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Rechtfertigender Notstand

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Gesetzestexte und Kommentare zum § 34 Strafgesetzbuch (StGB)

§ 34 StGB: Rechtfertigender Notstand
Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Dies gilt jedoch nur, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden.

§ 35: Entschuldigender Notstand
(1) Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden, handelt ohne Schuld. Dies gilt nicht, soweit dem Täter nach den Umständen, namentlich weil er die Gefahr selbst verursacht hat oder weil er in einem besonderen Rechtsverhältnis stand, zugemutet werden konnte, die Gefahr hinzunehmen; jedoch kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden, wenn der Täter nicht mit Rücksicht auf ein besonderes Rechtsverhältnis die Gefahr hinzunehmen hatte.
(2) Nimmt der Täter bei Begehung der Tat irrig Umstände an, welche ihn nach Absatz 1 entschuldigen würden, so wird er nur dann bestraft, wenn er den Irrtum vermeiden konnte. Die Strafe ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

Auszug aus Hasso Lieber (2008): "Leitfaden für Schöffinnen und Schöffen" (S. 52)
Beruft sich der Angeklagte auf Ausnahmeregeln von einer Strafbarkeit (wie etwa Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe oder auf einen Rücktritt vom Versuch), muss das Gericht ihm nachweisen, dass diese Umstände nicht vorliegen. Ist das Gericht zu diesem Beweis nicht in der Lage, muss zu Gunsten des Angeklagten entschieden werden. Dies gilt auch für Umstände, die die Strafzumessung betreffen.

Allgemeine Abhandlungen zum § 34 StGB

Rechts: Manuskript zum Thema (PDF-Download)

Auszug aus Wikipedia zu "Notstand"
Das Strafrecht kennt zwei verschiedene Notstände: Den rechtfertigenden Notstand und den entschuldigenden Notstand. Beide sind voneinander abzugrenzen.

Auszüge aus Michael Pawlik (2002): "Der rechtfertigende Notstand", Walter de Gruyter in Berlin
Sowohl das Notwehr- als auch das Notstandsrecht verleihen dem in einer Notlage Befindlichen (bzw. einer zu seinen Gunsten handelnden anderen Person) die Befugnis, zwangsweise auf Rechtsgüter eines Dritten zuzugreifen. ... (S. 1)
Die vorstehend in Erinnerung gerufenen Überlegungen führten zu der Schlußfolgerung, daß der Befugnis zur Durchführung und der Verpflichtung zur Duldung von Notstandseingriffen ein quasi-institutioneller Charakter zukommt: Aufgrund seiner Bürgerpflicht, an der Aufrechterhaltung eines Systems realer Freiheit mitzuwirken, muß der Pflichtige den Notstandseingriff dulden ... Die Befugnis zur Vornahme ines Notstandseingriffs muß mit anderen Worten als homogener Bestandteil einer Rechtsordnung interpretiert werden, die das Wohl aller Bürger regelmäßig institutionell definiert und gegen typische Gefährdungen schützt. ... (S. 180)
Das Eingriffsrecht des Notstandstäters wird durch die Rechtsposition (die "Interessen") des Eingriffsadressaten in mehrfacher Weise limitiert. Erstens sind lediglich solche Notstandseingriffe zulässig, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind. Zweitens muß der Vergleich der kollidierenden Interessen ein wesentliches Übergewicht des Interesses an der Vornahme des EIngriffs ergeben. Über diese relativen Momente hinaus setzt die Stellung des Eingriffsadressaten der Eingriffsbefugnis drittens auch eine absolute Grenze: Opfer von einem gewissen Gewicht dürfen dem Eingriffsadressaten selbst dann nicht auferlegt werden, wenn dadurch die Wahrung von erheblich stärkeren Gegeninteressen bewirkt werden kann. ... (S. 236)
Anmerkung: Mit "Opfer von einem gewissen Gewicht" ist hier u.a. gemeint: "Rücksicht auf sein Selbstbestimmungsrecht und seine Personenwürde" (S. 247)

Aus einem Kommentar von Rechtsanwalt Franz-Anton Plitt
§ 34 ist ein Rechtfertigungsgrund. Folgende Voraussetzungen müssen vorliegen:

  1. Es muss eine Notstandslage gegeben sein, d. h. es muss eine gegenwärtige Gefahr für ein beliebiges Rechtsgut bestehen
    - eine Gefahr ist dann gegeben, wenn nach denn Umständen ein Schadenseintritt wahrscheinlich ist (d. h. es liegt eine naheliegende Möglichkeit vor), wobei die tatsächlichen Umstände maßgeblich sind
    - diese Gefahr muss gegenwärtig sein, dies ist der Fall, wenn bei natürlicher Weiterentwicklung sich jederzeit die Gefahr in einen Schaden umschlagen kann (auch die Dauergefahr kann eine gegenwärtige Gefahr darstellen), die Ursache der Gefahr ist dabei unerheblich
    - diese Gefahr muss sich auf ein beliebiges Rechtsgut beziehen, wobei die Aufzählung in § 34 nur beispielhaft ist, auch Rechtsgüter der Allgemeinheit sind mit umfasst
  2. Es muss eine Notstandshandlung erfolgen
    - diese muss zur Abwehr der Notstandslage geeignet sein und dabei das mildeste Mittel darstellen, d. h. sie darf nicht anders abwendbar sein.
    - hier ist eine sog. Interessenabwägung vorzunehmen, dabei muss das geschützte Interesse dem beeinträchtigten wesentlich überwiegen, wobei die betroffene Rechtsgüter, die konkrete Situation und der Grad der drohenden Gefahr zu berücksichtigen sind
    - beachte außerdem die Angemessenheitsklausel nach § 34 S. 2
  3. Schließlich muss der Täter einen Rettungswillen haben, d. h. er muss handeln, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden
    Liegen die Voraussetzungen vor, so handelt der Täter nicht rechtswidrig.

Sind hingegen speziellere Rechtfertigungsgründe des Strafrechts z. B. § 32 oder des Zivilrechts z. B. §§ 228, 904 gegeben, so tritt § 34 zurück.

Links: Sechsseitiges Manuskript zu rechtsfertigendem Notstand (Download als PDF). Auszüge:
2. Eine Gefahr für ein Rechtsgut liegt vor, wenn aufgrund tatsächlicher Umstände der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich ist.
3. Gegenwärtig ist die Gefahr, wenn die Rechtsgutsbedrohung bei natürlicher Weiterentwicklung jederzeit in einen Schaden umschlagen kann, wobei ein ex-ante (= Sicht zur Zeit der Rettungshandlung) zu bestimmendes Urteil eines sachkundigen objektiven Beobachters erforderlich ist (str.). Gegenwärtig ist die Gefahr auch:

Die Gefahr darf nicht anders als durch die Eingriffshandlung des Täters abwendbar sein. ...

Das geschützte Interesse (Erhaltungsgut des Täters) muss das beeinträchtigte Interesse wesentlich überwiegen. Die abzuwägenden Rechtsgüter können auch ein- und derselben Person zustehen (der Vater wirft das Kind bei einem Brand aus dem Fenster, um es vor dem sicheren Tod zu retten; das Kind wird verletzt; der Vater ist nach § 34 – Notstandshilfe – gerechtfertigt).

Auszug aus Laufhütte, Rissing-van Saan, Tiedemann: Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar 12. Auflage, De Gruyter Recht, Berlin 2006 Vorbemerkungen zu den §§ 32 ff., RdNr. 59
a) Die Rechtfertigungsgründe sind dem Gesamtbereich der Rechtsordnung zu entnehmen. Denn ein Verhalten kann strafrechtlich nicht rechtswidrig sein, wenn es im Zivil- oder Öffentlichen Recht als erlaubt angesehen wird: Prinzip der Einheit (besser: Widerspruchsfreiheit) der Rechtsordnung. Beispielsweise schließt die Erteilung einer behördlichen Genehmigung zum religiös motivierten Schächten gem. §4a Abs.2 Nr.2 TierSchG die Strafbarkeit gemäß §17 Nr. 1 TierSchG aus. In Betracht kommen zunächst alle gesetzlich geregelten Rechtfertigungsgründe. Neben denen des StGB (z.B. §§ 32, 34, 193) sind ebenfalls die in anderen Gesetzen enthaltenen Rechtfertigungsgründe strafrechtlich erheblich, z.B. §§ 81a Abs.1 Satz 2, 127 StPO, §§ 227,228,229,859,904 BGB, § 808 Abs.1 ZPO ... Auch aus dem Landesrecht können sich Rechtfertigungsgründe für Tatbestände des Bundesrechts ergeben, soweit die Materie, welche der fragliche Erlaubnissatz angehört, in die Gesetzeskompetenz der Länder fällt...
RdNr. 60
Eine besondere Bedeutung für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit einer Tat kommt den Grundrechten zu. Ein Verhalten, das sich innerhalb der durch die Rechtsordnung gezogenen Schranken eines Grundrechts hält, kann strafrechtlich nicht rechtswidrig sein. Die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte ist nicht nur bei der Auslegung der einfachgesetzlichen Erlaubnissätze zu berücksichtigen; vielmehr kommt eine Rechtfertigung auch unmittelbar durch Grundrechte in Betracht. Dieselben Grundsätze gelten für die Grundfreiheiten der EMRK; ... Lagodny (Strafrecht vor den Schranken S. 264 ff) hat weiterhin zu Recht darauf hingewiesen, dass auch die Einräumung (und Ausgestaltung) von Rechtfertigungsgründen (insbes. der Notrechte) nicht im Belieben des Gesetzgebers steht, sondern durch Grundrechte der Betroffenen begrenzt wird.

Vieles noch unklar

Auszüge aus Michael Pawlik (2002): "Der rechtfertigende Notstand", Walter de Gruyter in Berlin (S. 5)
Trotz des gestiegenen Problembewußtseins liegt in dessen über dem "Grundgedanken" des rechtfertigenden Notsatnds nach wie vor "der Schleier einer eigentümlichen Unbestimmtheit, die sich an der rhetorischen Unverbindlichkeit vieler Äußerungen zeigt".

Notstand im Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)

§ 228: Notstand
Wer eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, um eine durch sie drohende Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht widerrechtlich, wenn die Beschädigung oder die Zerstörung zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist und der Schaden nicht außer Verhältnis zu der Gefahr steht. Hat der Handelnde die Gefahr verschuldet, so ist er zum Schadensersatz verpflichtet.

§ 904: Notstand
Der Eigentümer einer Sache ist nicht berechtigt, die Einwirkung eines anderen auf die Sache zu verbieten, wenn die Einwirkung zur Abwendung einer gegenwärtigen Gefahr notwendig und der drohende Schaden gegenüber dem aus der Einwirkung dem Eigentümer entstehenden Schaden unverhältnismäßig groß ist. Der Eigentümer kann Ersatz des ihm entstehenden Schadens verlangen.

Auszüge aus einem sechsseitigen Manuskript von Prof. Dr. Jörg Eisele zu rechtsfertigendem Notstand (Download als PDF):
Defensivnotstand, § 228 S. 1 BGB: „Wer eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, um eine durch sie drohende Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht widerrechtlich, wenn die Beschädigung oder die Zerstörung zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist und der Schaden nicht außer Verhältnis zu der Gefahr steht.“
Grundgedanke: Die Vorschrift beruht auf dem Gedanken, dass die Schutzinteressen des Bedrohten höher zu gewichten sind als das Interesse des Eigentümers, dessen Sache andere gefährdet.
1. Notstandslage: § 228 BGB erfordert eine von der Sache ausgehende Gefahr. Gerechtfertigt ist die Beschädigung oder Zerstörung einer solchen gefährlichen Sache.
a. Drohende Gefahr: Nicht erforderlich ist im Gegensatz zu § 904 BGB, § 34 die Gegenwärtigkeit der Gefahr; insoweit ist ein Drohen im Vorfeld ausreichend. Grund: Der Eigentümer, dessen Sache andere gefährdet, muss den Eingriff eher hinnehmen.
b. Von einer fremden Sache: Auch Tiergefahren werden erfasst. Bei Angriffen von Tieren ist § 32 nicht einschlägig, da dort nur ein menschliches Verhalten einen Angriff darstellt.

Auszug aus Wikipedia zu "Notstand"
Zivilrechtlich werden zwei verschiedene Notstände erwähnt: Der defensive Notstand nach § 228 BGB und der aggressive Notstand nach § 904 BGB. Beide richten sich gegen das Rechtsgut des fremden Eigentums. Beide sind daher in Hinblick auf das Eigentum spezieller als der § 34 StGB und gehen diesem vor. Da hier die Analogie zum Zivilrecht zugunsten des Täters gebildet wird, widerspricht dies auch nicht dem Analogieverbot des Strafrechts.

Auszüge aus Kindhäuser, Urs (2002): Strafgesetzbuch. Lehr- und Praxiskommentar, Nomos in Baden-Baden (§ 34, Rd-Nr. 44)
§ 904 BGB regelt nur die Rechtfertigung von Sacheingriffen und ist damit die gegenüber § 34 speziellere Vorschrift: Ihr zufolge hat der Eigentümer einer Sache Einwirkungen auf die Sache zu dulden, wenn die Einwirkung zur Abwendung einer gegenwärtigen Gefahr notwendig und der drohende Schaden gegenüber dem aus der Einwirkung dem Eigentümer entstehende Schaden unverhältnismäßig groß ist; ...

Notstand im Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG)

§ 16 Rechtfertigender Notstand
Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut eine Handlung begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Dies gilt jedoch nur, soweit die Handlung ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden.

Wann gilt der rechtfertigende Notstand (Kriterien)?

Auszug aus Wikipedia zu "Rechtfertigungsgründe"
Allen Rechtfertigungsgründen ist gemeinsam, dass sie objektiv vorliegen, wenn eine bestimmte Gefahr, ein Angriff oder sonst ein schädigendes Ereignis abgewehrt werden soll. Subjektiv ist erforderlich, dass der Täter, der sich auf den Rechtfertigungsgrund beruft, auch mit dem Willen zur Abwehr dieser Gefahr oder des Angriffs handelt. Einige Rechtfertigungsgründe sind:

Tatbestandsmerkmal: Gegenwärtige Gefahr


Diese und weitere Scans aus Tröndle/Fischer, Kommentar zum § 34 StGB

Gegenwärtig ist eine Gefahr, wenn „nach menschlicher Erfahrung der ungewöhnliche Zustand bei natürlicher Weiterentwicklung jederzeit in einen Schaden umschlagen kann, wenn also der Eintritt eines Schadens sicher oder doch höchstwahrscheinlich ist, sofern nicht sofort Abwehrmaßnahmen ergriffen werden.“ (Lackner/Kühl, Kommentar zum StGB, RNr 2 zu § 34)
Auch sog. Dauergefahren können gegenwärtig sein, wenn bei natürlicher Weiterentwicklung die Gefahr jederzeit in einen Schaden umschlagen kann.
Das heißt: Langzeitschäden sind dann notstandsfähig, wenn 1. der Schadenseintritt als sicher gelten kann und 2. der Eintritt des zu erwartenden Schadens bei längerem Abwarten nicht mehr abgewendet werden kann. Der Begriff der gegenwärtigen Gefahr ist im Polizei- und Verwaltungsrecht weit verbreitet und hat hier eine umfangreiche Rechtsprechung nach sich gezogen. Rechtsprechung, die sich speziell auf den Begriff der gegenwärtigen Gefahr im Zusammenhang mit der Agrogentechnik bezieht, ist uns bislang nicht bekannt. (Jura-Selbsthilfe)

O-Ton: Weitere juristische Definitionen und Kommentierungen

Auszüge aus Kindhäuser, Urs (2002): Strafgesetzbuch. Lehr- und Praxiskommentar, Nomos in Baden-Baden (§ 34, Rd-Nr. 19)
(1) Ein Rechtsgut ist im Sinne einer Notstandslage gefährdet, wenn seine Schädigung aufgrund der gegebenen Umstände als (zumindest) sehr wahrscheinlich erscheint (BGHSt 18, 271 ff.; BGH GA 1967, 113). Das Gefahrurteil ist nach h.M. im Wege einer objektiv nachträglichen Prognose vom Standpunkt eines neutralen Beobachters aus zu treffen (vgl. BayObLG StV 1996, 484 [485]; Hirsch Kaufmann, Arth.-FS 545 [546 ff.]; Jescheck/Weigend § 33 IV 3a; Schaffstein Bruns-RS 89 [103]; ...
(§ 34, Rd-Nr. 20-23)
(3) Die Gefahr ist gegenwärtig, wenn Maßnahmen zu ihrer Abwendung alsbald zu treffen sind. Für die Gegenwärtigkeit kommt es also weniger auf den Zeitpunkt der erwarteten Gefahrrealisierung, als vielmehr auf die Notwendigkeit sofortigen Handelns zur Abwendung des drohenden Schadens an (RGSt 66, 98 11001; BGHSt 5, 371 [373]; BGH NJW 1979, 2053; NStZ 198K 554; NJW 1989, 176; 1989, 1289; Schönke/Schröder/Lenckner Rn. 17).
Die Gegenwärtigkeit ist damit die Kehrseite des Erfordernisses, dass die Gefahr nicht anders abwendbar sein darf (näher zur einschlägigen Entscheidungssituation Kindhäuser/Wallau StV 1999. 379 [380 f.]). Nach h.M. werden daher vom Notstand auch Situationen erfasst, die einer Notwehrlage vorgelagert sind (vgl. § 32 Rn. 19 f.; ferner BGHSt 13, 197 [201 f.]); einschlägig ist etwa die Rechtfertigung heimlicher Tonbandaufnahmen (§ 20 1) zur Abwehr einer späteren Nötigung oder Erpressung (vgl. hierzu BGH NJW 1982, 277 [278]; KG NJW 1956, 26; Arzt JZ 1973, 508; Haug NJW 1965, 2391 f.; Otto Kleinknecht-FS 319 [335]).
Bei bereits eingetretener Verletzung kann die Gefährdung in der Wahrscheinlichkeit der Intensivierung des Schadens liegen. Gegenwärtig sind auch Dauergefahren, die bereits bestehen, aber jederzeit in einen Schaden umschlagen können (vgl. BGH NJW 1979, 2053 mit Anm. Hirsch JR 1980, 115 f. und Hruschka NJW 1980, 21 ff.; Hillenkamp Miyazawa-FS 141 [154]-, Schroeder JuS 1980, 336). Der Begriff der gegenwärtigen Gefahr ist damit weiter als der des gegenwärtigen Angriffs im Sinne der Notwehr (vgl, § 32 Rn. 16-, vgl. auch BGHSt 39, 133 [136 f.]; Roxin AT I § 16/17).

Auszüge aus Michael Pawlik (2002): "Der rechtfertigende Notstand", Walter de Gruyter in Berlin
Nach den Bemerkungen unter 1. ist die Gefahr gegenwärtig, wenn der Betroffene zu ihrer Anwendung jetzt handeln muß, ihm also ein weiteres Abwarten nicht zugemutet werden kann. ... (S .177)
Der Aggressivnottäter kann die solidarische Aufopferung fremder Güter nur verlangen, wenn ihm ein erheblicher Schaden droht. ... (S. 315)
Zugespitzt ist die Situation, wenn der Notstand durch riskantes Vorgehen entstand:
Der Umstand, daß der EIngriffsadressat seinen Rechtskreis unerlaubt riskant organisiert hat, führt nach der Begründungslogik des abstrakten Rechts zu einer weitreichenden Ausweitung der Reaktionsbefugnisse. Der Eingriffsadressat hat demnach sämtliche Maßnahmen hinzunehmen, die erforderlich sind, um die Integrität der von ihm bedrohten Rechtssphäre wiederherzustellen. ... (S. 311)

Auszug aus der Infoseite zu rechtfertigender Notstand bei lexexakt.de
Von einer Notstandslage spricht man bei einer gegenwärtigen Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut des Einzelnen oder der Allgemeinheit, soweit sie nicht von Rechts wegen hinzunehmen ist (z.B. der Freiheitsentzug bei Haftstrafen). ...

Kommentar aus juraforum.de
Notstandslage
Für ein notstandsfähiges Rechtsgut (Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut) muss eine gegenwärtige Gefahr vorliegen. Gefahr bedeutet, dass der alsbaldige Schadenseintritt auf Grund objektiven Umständen als wahrscheintlich erscheint und gegenwärtig bedeutet, dass die Gefahr alsbald oder in sehr kurzer Zeit in einen Schaden umschlagen kann. Die Notstandshandlung erfolgt bei dem rechtsfertigenden Notstand im Gegensatz zur Notwehr nur gegen Rechtsgüter eines Dritten!

Auszug aus www.lawww.de zu Notwehr und Notstand:
Notstandslage
Eine Notstandslage besteht, wenn eine gegenwärtige Gefahr für Leib, Leben, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut droht, die nicht anders abgewendet werden dann als durch Einwirkung auf ebenfalls rechtlich anerkannte Interessen.
Unter gegenwärtiger Gefahr wird ein Zustand verstanden, dessen Weiterentwicklung den Eintritt oder die Intensivierung eines Schadens ernstlich befürchten läßt, sofern nicht alsbald Abwehrmaßnahmen ergriffen werden. Dazu zählt auch ein gefahrträchtiger Zustand von längerer Dauer, der jederzeit in eine Rechtsgutsbeeinträchtigung umschlagen kann (sog. Dauergefahr).

Wikipedia zu "Rechtfertigender Notstand":
Vorausgesetzt wird also zunächst eine Notstandslage. Die Notstandslage besteht in einer gegenwärtigen Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut, die nicht anders abgewendet werden kann als durch Einwirkung auf ebenfalls rechtlich anerkannte Interessen.
Notstandsfähig sind also die Rechtsgüter des Einzelnen als auch die der Allgemeinheit. Dazu zählen alle rechtlich geschützten Interessen. Voraussetzung ist nicht, dass eine Verletzung der Interessen unter Strafdrohung steht; entscheidend ist allein, dass das zu erhaltende Gut, Recht, Interesse von der Rechtsordnung überhaupt anerkannt beziehungsweise geschützt ist.
Unter einer gegenwärtigen Gefahr, die für das geschützte Rechtsgut gegeben sein muss, ist ein Zustand zu verstehen, dessen Weiterentwicklung den Eintritt oder die Intensivierung eines Schadens ernstlich befürchten lässt, sofern nicht alsbald Abwehrmaßnahmen ergriffen werden. Das heißt, dass der Eintritt eines Schadens für das Rechtsgut naheliegt oder eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts droht.
Bei solch einer Wahrscheinlichkeitsprognose kommt es nicht auf die Sicht und das Wissen des Notstandstäters/Notstandshandelnden an, sondern auf den Standpunkt eines objektiven, alle relevanten Umstände kennenden Betrachters.
Vom Gefahrenbegriff des § 34 wird auch die sog. Dauergefahr umfasst. Darunter ist ein gefahrdrohender Zustand von längerer Dauer, der (z.B. mögliche unvorhersehbare Einsturzgefahr eines alten baufälligen Gebäudes) jederzeit in eine Rechtsgutsbeeinträchtigung umschlagen kann, ohne aber die Möglichkeit auszuschließen, dass der Eintritt des Schadens noch eine Weile auf sich warten lässt. Gegenwärtig ist eine solche Dauergefahr, wenn sie so dringend ist, dass sie nur durch unverzügliches Handeln wirksam abgewendet werden kann.

Ausnahmen, benannt in Einzelquellen

Tatbestandmerkmal: Gefahr für Rechtsgüter (allgemein)


O-Ton: Weitere juristische Definitionen und Kommentierungen

Auszüge aus Kindhäuser, Urs (2002): Strafgesetzbuch. Lehr- und Praxiskommentar, Nomos in Baden-Baden (§ 34, Rd-Nr. 20)
(2) Notstandsfähig sind alle Rechtsgüter, namentlich Leib, Leben, Freiheit, Ehre und Eigentum. Auch Maßnahmen zum Schutz überindividueller (kollektiver) Rechtsgüter können durch Notstand gerechtfertigt sein (vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 1996, 136). Der Begriff des Interesses, den § 34 verwendet, ist als Oberbegriff für rechtlich bewertete Güter und Handlungen zu verstehen und bezieht sich nicht etwa (nur) auf materielle Bedürfnisse (vgl. Gallas ZStW 80 [1968], 1 [27]).

Tatbestandsmerkmal: Gefahr für Leben

Gefahr für das Leben ist gegeben, wenn der zu erwartende Schaden der Tod eines (oder mehrerer) Menschen ist. (Jura-Selbsthilfe)

Tatbestandsmerkmal: Gefahr für Leib

Gefahr für Leib ist gegeben, wenn gesundheitliche Schäden für einen (oder mehrere) Menschen zu erwarten sind. (Jura-Selbsthilfe)

Tatbestandsmerkmal: Gefahr für Freiheit

Der Begriff der Freiheit ist sehr breit. Er umfasst letztlich alle Lebensäußerungen des privaten und gesellschaftlichen Lebens. § 1, Nr. 2 GenTG erklärt die Wahlfreiheit von Erzeugern und Verbrauchern zum Gesetzeszweck und macht damit selber die Koexistenz zu einem Rechtsgut, mit welchem das in der Verfassung garantierte allgemeine Freiheitsrecht verwirklicht werden soll. In der Verfassung speziell geregelt, aber auch unter den Begriff der Freiheit zu subsumieren, ist die Berufs- und Gewerbefreiheit. (Jura-Selbsthilfe)

Tatbestandsmerkmal: Gefahr für Eigentum

 

Tatbestandsmerkmal: Gefahr für ein anderes Rechtsgut

Umwelt als Rechtsgut
Als „anderes Rechtsgut“ in Sinne des § 34 StGB gilt Umwelt- und Naturschutz. Die natürlichen Lebensgrundlagen sind in Art. 20 a GG unter besonderen staatlichen Schutz gestellt. § 1 Nr. 1 GentTG sieht unter anderem den Schutz der „Umwelt in ihrem Wirkungsgefüge, Tiere und Pflanzen“ als Zweck des Gesetzes an. Dem ist auch im Strafrecht Rechnung zu tragen. Umstritten ist, wie weit dieser Schutz geht, also ob er schon greift, wenn beispielsweise eine Schmetterlingsart ausstirbt oder erst, wenn gravierendere Schäden im Umweltgefüge zu verzeichnen sind. (Jura-Selbsthilfe)

Tatbestandsmerkmal: nicht anders abwendbar (Erforderlichkeit)


O-Ton: Weitere juristische Definitionen und Kommentierungen

Tröndle/Fischer/ Kommentar zum StGB, 51. Aufl., Randnr. 5 zu § 34
Nicht anders abwendbar als durch die betreffende Tat muss die Gefahr sein; d.h. es darf kein weniger einschneidendes Abwendungsmittel (...) zur Verfügung stehen, also auch nicht durch rechtzeitiges Herbeiführen obrigkeitlicher Hilfe.

Kindhäuser, Urs (2002): Strafgesetzbuch. Lehr- und Praxiskommentar, Nomos in Baden-Baden (§ 34, Rd-Nr. 29-34)
aa) Erforderlicher Eingriff: Die Notstandshandlung, der Eingriff in die Güter eines unbeteiligten Dritten, muss erforderlich sein: Dies setzt voraus, dass die Handlung zur Abwendung der Gefahr geeignet ist und zugleich die mildeste zur Verfügung stehende Abwehrmaßnahme darstellt (vgl. BGHSt 2, 242; OLG Hamm NJW 1976, 721 f.; OLG Karlsruhe JZ 1984, 240 mit Anm. Hruschka; Lenckner Lackner-FS 95 [111]).
Die Erforderlichkeit ist auf der Basis eines objektiven und sachverständigen ex-ante-Urteils festzustellen; die Einschätzung des Notstandstäters selbst ist insoweit ohne Belang. Keine Rolle spielt es, ob das verletzte Rechtsgut typischerweise als Rettungsmittel zur Gefahrabwendung anzusehen ist; auch ungewöhnliche Rettungsmaßnahmen können erforderlich sein (vgl. Grebing GA 1979, 81 [86 ff.]; Küper JZ 1976, 515 [516]; a.A. Bockelmann JZ 1959, 498 f.).

Kommentar aus juraforum.de
Die Gefahr darf nicht anders abzuwenden sein, dass heißt das aus den zur Verfügung stehenden Mitteln das Mildeste ausgewählt werden muss.

Auszug aus Wikipedia zu rechtfertigendem Notstand:
Die Gefahr darf „nicht anders abwendbar“ sein als durch die Notstandshandlung. Diese muss objektiv erforderlich sein und subjektiv mit einem Rettungswillen vorgenommen werden. Ausgeschlossen sind damit zunächst alle Handlungen, durch die die drohende Beeinträchtigung des Rechtsgutes nicht abgewehrt werden kann.

Tröndle/Fischer/ Kommentar zum StGB, 51. Aufl., Randnr. 5 zu § 34
Nicht anders abwendbar als durch die betreffende Tat muss die Gefahr sein; d.h. es darf kein weniger einschneidendes Abwendungsmittel (...) zur Verfügung stehen, also auch nicht durch rechtzeitiges Herbeiführen obrigkeitlicher Hilfe.“

Tatbestandsmerkmal: "bei Abwägung der widerstreitenden Interessen (...) das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt“

Es handelt sich hier um eine klassische Rechtsgüterabwägung.

O-Ton: Weitere juristische Definitionen und Kommentierungen

Auszüge aus Kindhäuser, Urs (2002): Strafgesetzbuch. Lehr- und Praxiskommentar, Nomos in Baden-Baden (§ 34, Rd-Nr. 9-11)
c) Der rechtfertigende wie auch der entschuldigende Notstand sind jeweils Fälle, in denen zur Abwendung einer Gefahr in die Güter Dritter eingegriffen wird, allerdings mit einem erheblichen Unterschied:
- Dient der Gütereingriff zur Abwendung der Gefährdung eines erheblich höher zu bewertenden Interesses, so ist er rechtmäßig (§§ 34 StGB, 16 OWiG, 904 BGB); der unbeteiligte Dritte muss also die Beeinträchtigung seiner Güter zur Gefahrabwendung dulden.
- Ist dagegen die Güterbeeinträchtigung mangels erheblichen Übergewichts des gefährdeten Interesses nicht gerechtfertigt, so kann gleichwohl eine Strafbarkeit zu verneinen sein, wenn dem Handelnden die Hinnahme der eigenen Gefahr nicht zuzumuten ist. Die Tat ist dann entschuldigt (§ 35), jedoch nur in sehr engen Grenzen. Gefährdet sein müssen existentielle Güter (Leib, Leben, Freiheit) des Handelnden selbst oder ihm nahestehender Personen.
(§ 34, Rd-Nr. 29-34)
bb) Interessenabwägung: Das durch die Notstandshandlung geschützte Interesse muss das beeinträchtigte Interesse wesentlich überwiegen:
- Ausgangspunkt der Abwägung ist der abstrakte Wert. der den betroffenen Rechtsgütern in der Rechtsordnung zukommt; als Anhaltspunkt kann der Strafrahmen der einzelnen Delikte dienen.
- Sodann ist das Ausmaß der drohenden Schäden zu berücksichtigen: Bei quantifizierbaren Rechtsgütern (z.B. Gesundheit. Eigentum) fällt nicht nur ihre Qualität, sondern auch die Quantität der Verletzungen ins Gewicht. Dies gilt insbesondere bei der Kollision gleichwertiger Güter. Das Rechtsgut Leben ist dagegen nicht quantifizierbar (Rn. 36).
- Schließlich ist bei der Interessenabwägung der Grad der den Rechtsgütern drohenden Gefahren zu berücksichtigen; die Abwägung kann daher auch zugunsten eines geringerwertigen Gutes ausfallen, wenn das höherwertige Rechtsgut nur einer vergleichsweise minimalen Gefährdung ausgesetzt ist.

Auszüge aus Michael Pawlik (2002): "Der rechtfertigende Notstand", Walter de Gruyter in Berlin (S. 129)
Die in § 34 StGB kodifizierte Notstandsregelung weist dem Begriff des Interesses und dem Vergleich der kollidierenden Interessen eine zentrale Rolle zu.

Auszug aus der Infoseite zu rechtfertigender Notstand bei lexexakt.de
In die bei § 34 StGB zu prüfende Interessenabwägung sind alle schutzwürdigen Interessen einzubeziehen, die durch den Notstand und die Notstandshandlung berührt werden. Dazu gehören z.B. Art, Ursprung Intensität und Nähe der Gefahr, Art und Umfang der drohenden Werteinbußen, Rang- und Wertverhältnis der kollidierenden Rechtsgüter, das Vorliegen besonderer Gefahrtragungspflichten oder Schutzpflichten und die Wahrscheinlichkeit eines Rettungserfolges (siehe Wessels, AT, Rn. 311). Die Abwägung entscheidet zugunsten des Täters, wenn sein Interesse das beeinträchtigte Interesse wesentlich Überwiegt. ...

Kommentar aus juraforum.de
Im Gegensatz zur Notwehr muss beim Notstand das Interesse am Schutz des bedrohten Rechtsgutes das Interesse am beeinträchtigten wesentlich überwiegen (Interessenabwägung).

Lackner/Kühl, Kommentar zum StGB, RNr 6 zu § 34:
Das Abwägungsergebnis hängt von der Gesamtheit aller widerstreitenden Interesse und Gründe ab; namentlich der Rang der betroffenen Rechtsgüter, der Grad der ihnen drohenden Gefahren und das Bestehen besonderer Gefahrtragungspflichten.

Angeklagte Person muss über alles nachgedacht und andere Mittel geprüft haben (Beweisanträge dazu stellen!)
Auszug aus einem Urteil des Bayr. OLG am 10.6.1953 RevReg 1 St 517/52, NJW 53, 1563)
Eine Tat lässt sich aus diesem Gesichtspunkt (gemeint: Rechtfertigender Notstand; Anm. jb) nur rechtfertigen, wenn der Täter gewissenhaft geprüft hat, ob ein Widerstreit rechtlich geschützter Güter nur durch Verletzung des einen Gutes gelöst werden kann.

Zusatz zum vorherigen Tatbestandsmerkmal: Grad der drohenden Gefahren

Tatbestandsmerkmal: angemessenes Mittel

Angemessen ist die Tat dann, wenn sie unter verschieden denkbaren, die mildeste noch Erfolg versprechende Handlungsweise ist. (Jura Selbsthilfe)

O-Ton: Weitere juristische Definitionen und Kommentierungen

Auszüge aus Kindhäuser, Urs (2002): Strafgesetzbuch. Lehr- und Praxiskommentar, Nomos in Baden-Baden (§ 34, Rd-Nr. 38)
Angemessenheit (S. 2): Nicht angemessen i.S. von § 34 S. 2 ist die Gefahrenabwehr insbesondere dann, wenn hierfür rechtlich geordnete Verfahren zur Verfügung stehen (vgl. Jakobs 13/36; Jescheck/Weigend § 33 IV 3 d; Joerden GA 1991, 411 [427]; Roxin AT I § 16/80 ff.). Exemplarisch: Ein Meineid (§ 154) ist ein unangemessenes Mittel zur Abwendung der Verurteilung eines Unschuldigen; im Rahmen eines Verfahrens dürfen allein prozessual zulässige Maßnahmen ergriffen werden.

Auszüge aus Michael Pawlik (2002): "Der rechtfertigende Notstand", Walter de Gruyter in Berlin (S. 246)
Im Rahmen der Angemessenheit müsse ... geprüft werden, ob das Ergebnis der Interessensabwägung "sachgemäß, billigenswert und im Interesse der Gerechtigkeit erlaubt" sei.

Auszug aus der Infoseite zu rechtfertigender Notstand bei lexexakt.de
Bei der Angemessenheit des § 34 S. 2 StGB ist gemäß der Begründung des Gesetzgebers eine "sozialethische Gesamtwertung" vorzunehmen.

Kommentar aus juraforum.de
Nach § 32 S. 2 StGB muss die Notstandshandlung auch angemessen sein. Dadurch wird sichergestellt, dass die Handlung nicht gegen anerkannte Wertvorstellungen und Rechtsprinzipien verstößt.

Auszug aus www.lawww.de zu Notwehr und Notstand:
Notstandshandlung
Die Notstandshandlung muß erforderlich sein (geeignetes und mildestes Mittel).
1. Interessenabwägung
Die Notstandshandlung ist dann nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, d. h. der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahr, das vom Täter geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt.
2. Angemessenheit
Es ist umstritten, ob die Angemessenheit unter einem gesonderten Prüfungspunkt zu behandeln ist. Auch in diesem Zusammenhang wird eine Abwägung der schutzwürdigen Interessen vorgenommen. Vor allem sollen hier besondere Gefahrtragungspflichten berücksichtigt werden (z. B. Feuerwehrleute, Soldaten). Je nach Umfang der bei der Interessenabwägung vorgenommenen Prüfung kann sich eine gesonderte Angemessenheitsprüfung überflüssig sein.

Auszug aus Wikipedia zu rechtfertigendem Notstand:
Angemessenheit der Notstandshandlung
Wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 34 StGB ergibt, muss die Handlung zur Abwehr der Gefahr nicht nur geeignet, sondern auch angemessen sein. Angemessenheit setzt voraus, dass die Notstandshandlung eine möglichst geringe Beeinträchtigung anderer Rechtsgüter als des verteidigten Rechtsgutes darstellt. Es darf kein milderes Mittel geben.
Verhältnismäßigkeit
Bei der Prüfung, ob eine Rechtfertigung wegen allgemeinen Notstandes vorliegt kommt es – im Gegensatz etwa zur Notwehr – ganz wesentlich darauf an, dass die Notstandshandlung auch verhältnismäßig war. Dies setzt voraus, dass bei einer Abwägung eines objektiven Dritten das durch die Notstandslage beeinträchtigte Rechtsgut erkennbar schwerer wiegt, als das durch die Notstandshandlung beeinträchtigte Rechtsgut. So wäre zum Beispiel bei einem schweren Krankheitsanfall, der das Leben des Kranken bedroht, ein Diebstahl des Medikamentes gerechtfertigt, wenn der Eigentümer - und sei es gegen ein angemessenes Entgelt - dieses nicht herausgeben will. DasRechtsgut Eigentum weicht insofern dem Rechtsgut Leben.

Tatbestandsmerkmal: Geeignetheit (zielführende Handlung)

O-Ton: Weitere juristische Definitionen und Kommentierungen

Auszug aus Wikipedia zu rechtfertigendem Notstand:
Die Gefahr darf „nicht anders abwendbar“ sein als durch die Notstandshandlung. Diese muss objektiv erforderlich sein und subjektiv mit einem Rettungswillen vorgenommen werden. Ausgeschlossen sind damit zunächst alle Handlungen, durch die die drohende Beeinträchtigung des Rechtsgutes nicht abgewehrt werden kann.

Auszug aus BGH StV 2003, 665 ff.
Außerdem muss der Verteidiger mit Gefahrabwendungswille handeln. Er muss die rechtfertigende Sachlage kennen und aufgrund der ihm dadurch verliehenen Befugnis handeln.Tötet ein Angehöriger heimtückisch handelnd einen äußerst gewalttätigen ‚Familientyrannen', von dem eine Dauergefahr (i. S. d. § 35 Abs. 1 StGB) für die Familienmitglieder ausgeht, so hat der Tatrichter grundsätzlich die weiteren Voraussetzungen des entschuldigenden Notstandes zu prüfen. Bei der Prüfung der anderweitigen Abwendbarkeit der Gefahr (§ 35 Abs. 1 StGB) ist regelmäßig vom Täter zu verlangen, dass er zunächst die Hilfe Dritter, namentlich staatlicher Stellen, in Anspruch nimmt. Für die Straffindung ist eine etwaige obligatorische Milderung nach § 35 Abs. 2, § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB der Milderung wegen Vorliegens außergewöhnlicher Umstände beim Heimtücke (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB analog, gemäß BGHSt 30, 105) vorgreiflich.

Feldbefreiungen und -besetzungen sind wirksam
Auszug aus "Monsanto: Stopp der Versuche mit Gen-Mais denkbar", in: Ruhr Nachrichten am 29. Juli 2008
Stellt der amerikanische Agrarkonzern Monsanto seine Gen-Mais-Versuche in Werne ein? Fast sieht es danach aus: Denn obwohl das Unternehmen nach eigenen Angaben noch drei bis vier Jahre in Schmintrup aktiv sein darf, lassen Sabotage-Akte von Gentechnik-Gegnern den Konzern zweifeln. Vermutlich mit einer Machete hatten Unbekannte das Maisfeld zerstört. Monsanto-Pressesprecher Dr. Andreas Thierfelder am Montag: „Wir werden erst nächstes Jahr kurz vor der Mais-Aussaat entscheiden, ob wir weitermachen.“

O-Ton: Weitere juristische Definitionen und Kommentierungen

Auszug aus: OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.06.2004 - 3 Ss 187/03, StV 2005, 273
Für das Erfordernis der Geeignetheit der Notstandshandlung reicht es aus, dass die erfolgreiche Abwendung des drohenden Schadens nicht ganz unwahrscheinlich ist. Die Frage, wie hoch die Erfolgswahrscheinlichkeit sein muss, um die Beeinträchtigung des Eingriffsguts zu rechtfertigen, ist im Rahmen der Interessenabwägung zu beantworten.

Fazit und Zusammenfassung


Weitere Voraussetzungen sind im Kommentar nicht benannt. Die genannten werden für ausreichent erklärt.

O-Ton: Weitere juristische Definitionen und Kommentierungen

Auszüge aus Kindhäuser, Urs (2002): Strafgesetzbuch. Lehr- und Praxiskommentar, Nomos in Baden-Baden (§ 34, Rd-Nr. 54)
3. Prüfungsschema: Die Voraussetzungen des defensiven Notstands sind – gleichgültig ob nach § 34 oder § 228 BGB direkt oder anlog - in folgenden Schritten zu prüfen:
(1) Vorliegen einer Gefahr, die von einer Sache (oder einem nicht im Sinne der Notwehr angreifenden Menschen) ausgeht;
(2) Schädigung der Sache (oder des Menschen) zur Abwendung der Gefahr von sich oder einem anderen;
(3) Erforderlichkeit der Schädigung;
(4) die Schädigung steht nicht außer Verhältnis zur Gefahr;
(5) Kenntnis der Gefahr und ihrer Abwendung durch die Schädigung.

Auszug aus AG Berlin-Tiergarten, Urteil vom 28. 4. 2004 - (284) 6 Op Js 2234/02 Ls (26/03), NStZ 2004, 281 f.
Nach § 34 StGB handelt nicht rechtwidrig, wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für eines der dort genannten Rechtsgüter eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden.

§ 34 StGB muss umfassend geprüft werden, wenn Angeklagter sich darauf beruft

OLG Frankfurt hebt Urteil auf, weil § 34 StGB nicht geprüft wurde
Auszug aus OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28.10.1996 - 32/96, StV 1997 (78 f.)
Indes leidet das Urteil an dem sachlichen Mangel, daß die Frage, ob zu Gunsten des Angekl. von dem Vorliegen eines rechtfertigenden Notstands (§ 34 StGB) ausgegangen werden könne, nicht geprüft wurde, obwohl sich dies nach den Urteilsfeststellungen aufdrängte. ...
Da das Urteil eine Auseinandersetzung mit der Frage des rechtfertigenden Notstandes insgesamt vermissen läßt und dies Auswirkungen auf den Schuldspruch haben kann, ist es mit den zugrundeliegenden Feststellungen insgesamt aufzuheben. Ein Freispruch - wie der von der StA bei dem OLG Frankfurt/M. beantragt - im Durchgriff (§ 354 Abs. 1 StPO) kann angesichts des Umstands, daß die Voraussetzungen des § 34 StGB nicht ausreichend geklärt sind, nicht stattfinden. Weder lassen die Feststellungen des angefochtenen Urteils als einzig mögliches Ergebnis einer neuen Verhandlung die Annahme eines rechtfertigenden Notstands erwarten noch erscheint ausgeschlossen, daß in einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen auch und insbes. zu Gunsten des Angekl., getroffen werden können. ...

Auszug aus Hasso Lieber (2008): "Leitfaden für Schöffinnen und Schöffen", Kommunal- und Schulverlag in Wiesbaden (S. 52)
Hat der Täter den objektiven Tatbestand verwirklicht und vorsätzlich (ggf. fahrlässig) gehandelt, so wird vermutet, dass seine Handlung auch rechtswidrig war. Diese Vermutung kann widerlegt werden, wenn der Täter Rechtfertigungsgrund wie etwa Handeln in Notwehr, die Einwilligung des Boxkampf) usw. für sein Handeln hatte. ... Der Grundsatz, im Zweifel immer das für den Angeklagten Günstigere gelten zu lassen, ist zunächst auf alle Umstände im Zusammenhang mit der Schuld (also der Frage, ob der Angeklagte die angeklagte Tat begangen hat und dafür verantwortlich ist) und der gegen ihn zu verhängenden Strafe anzuwenden. Das trifft ebenso auf das Fehlen von Entschuldigungs- und Rechtfertigungsgründen zu. ... Beruft sich der Angeklagte auf Ausnahmeregeln von einer Strafbarkeit (wie etwa Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe oder auf einen Rücktritt vom Versuch), muss das Gericht ihm nachweisen, dass diese Umstände nicht vorliegen. Ist das Gericht zu diesem Beweis nicht in der Lage, muss zu Gunsten des Angeklagten entschieden werden. Dies gilt auch für Umstände, die die Strafzumessung betreffen.

Beispiele bisheriger Anerkennung des § 34 StGB vor Gericht

Erfindung, Rettungsanker und Streitpunkt: Rechtswidrigkeit der Gefahr

Rechtswidrigkeit als neues Kriterium?
Eigentlich müsste vor Gericht geprüft werden, ob das Verhalten eines Angeklagten dem Paragraphen 34 entsprach. In Prozess wegen der Genfeldbefreiung 2006 in Gießen beriefen sich die Angeklagten auf den rechtfertigenden Notstand und zeigten in Einlassungen und Anträgen auf, dass alle Kriterien erfüllt waren. Aber – was passierte dann im Laufe des Prozesses? Ein Auszug aus den Stichworten zum Plädoyer eines der Angeklagten:

Selten benannt als Kriterium

Außenseitermeinungen sind vorhanden

Offensichtliche Nichtigkeit
Dieses Kriterium erfanden Staatsanwaltschaft und Gericht in der Verhandlung um die Feldbefreiung 2006 in Gießen. Das einzige, was offensichtlich war, war der Grund dieser Rechtsverdrehung: Sowohl die Kriterien des § 34 StGB wie auch den Nachweis der Rechtswidrigkeit von Genehmigungsbescheid und konkretem Versuch konnten Angeklagte und Verteidigung glasklar erbringen. In der Rechtsprechung ist das daraufhin von den RobenträgerInnen erfundene Kriterium der offensichtlichen Nichtigkeit völlig unbekannt.

Im Gegenteil: Notstandsrecht auch und gerade gegen Staatsgewalt und -versagen

Auszüge aus Michael Pawlik (2002): "Der rechtfertigende Notstand", Walter de Gruyter in Berlin (S. 228 f.)
Die Notrechte schränken den staatlichen Rechtsschutzvorrang gerade in den besonders heiklen Fällen akut zugespitzter Konflikte ein. ... (S. 1)
Die Vorschriften über den rechtfertigenden Notstand stellen eine "begrenzte Ausnahme des Rechts von sich selbst" dar. ... (S. 29)
Der rechtfertigende Notstand dient der "freihändigen" Schließung von Lücken, die sich aus der punktuell-zufälligen Abwesenheit von Repräsentanten des organisierten Staats ergeben. ... (S. 184)
Die Freiheit, die der formelle Rechtsstaat immer gewährt, kann angesichts der Umstände des Einzelfalls gegenüber der Forderung nach realer, nicht nur auf dem Papier stehenden Freiheit als so defizitär erscheinen, daß ein einzelner Bürger diese Kluft unter Eingriff in die Rechtssphäre eines an sich "unschuldigen" Bürgers eigenmächtig schließen darf. Diese Voraussetzung ist freilich nur in seltenen Ausnahmefällen erfüllt. In aller Regel schließen die Regelungen der öffentlich organisierten Notbekämpfung des Recht zum privaten Tätigwerden aus. ... (S. 220)
Die Pflicht zum Rechtsgehorsam, neben der allgemeinen Friedenspflicht die zweite "aprioriche Grundpflicht" des Bürgers, verlagt von diesem, den Burteilungs- und Regelungsprimat der staatlichen Amtsträger nicht mittels Notstands aus den Angeln zu heben.
Ähnlich wie unter 2. gilt freilich auch hier die Sperrwirkung insoweit nicht, wie das Tätigwerden des Bürgers keine Infragestellung des Kompetenzvorrangs der institutionalisierten Notbekämpfung bedeutuet, wie also, positiv gewendet, der Bürger als eine Art Geschäftsführer ohne Auftrag tätig wird. So legt es nach dem oben Ausgeführten dann, wenn angesichdts der Begrenztheit der öffentlichen Ressourcen in der konkreten SItuation keine praktikable Alternative zu der Zulassung privater Selbsthilfemaßnahmen besteht." ... (S. 228 f.)
Im Buch werden keine Beispiele erörtert, wieweit das auch gilt, wenn ähnliche Gründe wie fehlende Unabhängigkeit, Bestechung, Seilschaften usw. zum Nicht-Handeln des Staates führen.

Besondere Ausführungen zu den Kriterien

Zum Begriff der Erforderlichkeit

Input bei der Tagung zum § 34 StGB (Gendreck-Rechtshilfe)

Heute Vormittag haben wir uns mit den Gefahren und der Gefahrenprognose befasst. Die Diskussion müsste natürlich eigentlich noch weiter gehen und sie wird sicherlich auch weitergehen. Trotzdem wollen wir uns heute Nachmittag dem Komplex der Erforderlichkeit und Angemessenheit zuwenden.
Würde das Vorliegen einer Gefahr ausreichen, um den § 34 StGB anzuwenden, wäre dem Faustrecht Tür und Tor geöffnet. Die heutige herrschende Rechtsphilosophie aber betrachtet es als fundamentalen zivilisatorischen Fortschritt: Die Ersetzung des Faustrechts durch das Gewaltmonopol des Staates.
Es soll jetzt nicht darum gehen, das Gewaltmonopol zu diskutieren, sondern darum, den Hintergrund der einzelnen Regelungen des Rechtfertigenden Notstandes zu verstehen, um dann auf dieser Basis damit agieren zu können – meinetwegen auch gerne gegen das Gewaltmonopol des Staates.
Nach herrschender Theorie und Rechtslehre steht das Gewaltmonopol über dem Recht und wird auch durch § 34 StGB nicht aufgehoben. Der Staat sichert dem Bürger den vollen Schutz gegen Gefahren zu und erwartet als Gegenleistung Rechtstreue.
Wenn ich angegriffen werde, darf ich nach dem Gesetz zurück schlagen (Notwehr). Steht aber ein Polizist daneben, muss ich es ihm überlassen. Aber nicht immer steht ein Polizist neben Dir, um Dich zu schützen – Wer will das schon? Damit also der Bürger nicht schutzlos ist, wenn staatliche Organe mal nicht zur Stelle sind, gibt es die Rechtfertigungsgründe des StGB.
Das ist eine Lesart, aber wohl die in der herrschenden Lehre verbreitetste.
Man kann es auch herleiten aus Rosseaus Gesellschaftsvertrag, in dem alle Mitglieder der Gesellschaft sich wie auch immer auf gemeinsame Regeln geeinigt haben. Auch dieses Modell braucht eine Regelung für den Fall, dass eine Notlage nur unter Missachtung des Gesetzes zu bewältigen ist.

Eine 3. Herleitung will ich noch erwähnen:
Wer eine Tat begeht (und wir sprechen von Straftaten), schädigt jemanden anderen. Unabhängig davon, ob wir aus christlicher, humanistischer, anarchistischer oder welcher Sicht auch immer argumentieren: Einem anderen Schaden zufügen, gilt immer als mindestens fragwürdig. Also bedarf es einer besonderen Begründung, wenn man es trotzdem tut:
1. eine Notlage
2. die Notlage ist nicht ohne Schaden für andere zu beseitigen!

Beispiel Brennendes Haus: Ich darf nicht mit der Tür ins Haus fallen, wenn ein Fenster offen steht. Das ist die Erforderlichkeit.
Und ich kann mich nicht damit herausreden, dass ich das offene Fenster nicht gesehen habe. Ich muss zumindest mal die Augen aufmachen und mich umschauen! Das betrifft die Angemessenheit! Die beschreibt nämlich auch, welche Anstrengungen von mir verlangt werden können, bevor ich zur rechtswidrigen Tat schreite.

Es ist also zu prüfen:
1. Welche Mittel stünden grundsätzlich zur Verfügung?
2. Wie wirken sie und welche Erfolgsaussichten haben sie?
3. Welche Schäden verursachen sie und in welchem Verhältnis stehen diese Schäden zu den Schäden durch die Tat?

Zur Juristischen Gefahrdefinition

Input bei der Tagung zum § 34 StGB (Gendreck-Rechtshilfe)

Es soll heute Vormittag um die „Gefahren und ihren Beweis“ gehen. Wir dachten, dass es vielleicht hilfreich ist, dem ein Input voranzustellen, wie denn der Jurist mit dem Begriff der Gefahr umgeht.
Im normalen Alltag sprechen wir schnell und leichtfertig von einer Gefahr und meinen damit oft: Ich glaube, es könnte irgendwas passieren. Auch juristischer Sicht ist das aber ein Risiko. Der Lauf der Dinge kann zu einem guten Ende führen, aber unter bestimmten, nicht klar vorhersagbaren Voraussetzungen auch zu einem Schaden.
Im juristischen Alltag hat die Feststellung einer Gefahr Folgen, nämlich Rechtsfolgen, die auch zu einem Eingriff in Rechte führen können. Darum haben Generationen von Juristen (und in neuerer Zeit auch Juristinnen) den Gefahrbegriff immer komplexer definiert und immer weiter ausdifferenziert. So gibt es bei den Juristen den Gefahrverdacht, den Anfangsverdacht, den hinreichenden, den erheblichen, den gegenwärtigen ...
Aber keine Angst: Ich werde Euch nicht mit Hunderten von Kommentaren, Entscheidungen und Definitionen quälen. Worum es mir vor allem geht: Deutlich zu machen, dass die juristische Gefahrenprognose auf Tatsachen, auf Fakten beruhen muss. Beweisen müssen wir nicht die Gefahr, sondern die Tatsachen und Fakten, auf denen unsere Gefahrenprognose beruht.
Gefahr im juristischen Sinne liegt nicht deshalb vor, weil uns die Situation Angst macht. Für den Juristen ist Gefahr „ein Zustand, in dem nach den konkreten Umständen der Eintritt eines Schadens nahe liegt“ (Lackner, Kühl/ StGB-Kommentar, Rdnr. 2 zu § 34, 2004), so einer der Standardkommentare.
Wenn ich einen Ball in der Hand halte und ihn loslasse, besteht die Gefahr, dass er auf dem Boden aufkommt.

Um die Gefahr zu beweisen, könnte ich verschiedene Methoden anwenden:

Ich könnte aber die Gefahrenprognose erschüttern, indem ich z. B. beweise,

Dann habe ich Tatsachen widerlegt, die Grundlage für die Gefahrenprognose waren.
Das ist noch einfach.

Ich behaupte nun:
Wenn ich den Ball werfe, besteht keine Gefahr! Es gibt eine berechenbare ballistische Bahn und eine Person, die den Ball auffängt. Nun beweist mir das Gegenteil!
Wenn ich den Ball geworfen hätte, könntet ihr wahrscheinlich beweisen, dass eine Gefahr bestanden hat, z.B. durch Inaugenscheinnahme des Schadens. Nachher ist man immer klüger.
Das Problem der Gefahrenprognose besteht darin, etwas noch nicht eingetretenes, etwas zukünftiges zu belegen.
Empirisch betrachtet führen solche Spielereien früher oder später meistens zu einem Schaden. Ihr müsstet also nachweisen, dass entweder die Wahrscheinlichkeit eines Schadens so hoch ist, dass von einem quasi normalen, vorhersehbaren Verlauf gesprochen werden kann (Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 %).
oder ihr weist nach, dass bei geringerer Wahrscheinlichkeit der Schaden besonders hoch ist. Ob dann beispielsweise bei einer Wahrscheinlichkeit von sagen wir 30 % und einem zu erwartenden Schaden von 10.000 € von einer Gefahr im rechtlichen Sinne gesprochen werden kann, ist dann wieder eine Frage der Subsumtion und der Wertung.
oder ihr weist nach, dass die empirische Studie allgemein fehlerhaft ist (aufgrund welcher Tatsache), oder auf meinen Fall gar nicht anwendbar ist. Die Beweiskette könnte (ganz grob) lauten:

  1. Die Studie definiert einen Durchschnittswerfer
  2. Der Werfer im konkreten Fall unterschreitet den Durchschnitt erheblich (z.B. keine Kraft oder kurzsichtig oder zittrig oder alles zusammen)

Die Gentechnik, selbst wenn wir nur die Gentechnik im Agrarbereich ins Auge fassen, hat es mit äußerst komplexen Vorgängen und Wirkungsmechanismen zu tun. Es wird uns daher nie gelingen, ihre Gefährlichkeit mit einem einzigen Beweis zu belegen. Wir brauchen in jedem Fall eine Beweiskette.

Wir können beispielsweise unter Beweis stellen:

Die Zukunft kann man weder voraussagen noch beweisen. Aber man kann über eine Reihe von Indizien, Tatsachen und Fakten beweisen, dass bei vorgesehenem Verlauf der Dinge ein Schadenseintritt nahe liegt.

Wo wird der Rechtfertigende Notstand bisher akzeptiert?

Absurderweise ist vor allem der Staat Bundesrepublik Deutschland und seine Schergen derjenige, der sich bei seinen penetranten Rechts- und Grundrechtsverstößen am häufigsten auf den rechtfertigenden Notstand nach § 34 Strafgesetzbuch beruft, während er durch seine RichterInnen anderen das verwehrt. Aber so ist die Logik von Rechtsstaat: Wer die Macht hat, hat (macht) das Recht. Und wer das Recht hat, hat die Macht (hat recht).

Fast alle Juristen sind sich darin einig, dass nur der einzelne Bürger, nicht aber der Staat sich auf diesen Paragraphen berufen könne.
Kraushaar, Wolfgang: "Der nicht erklärte Ausnahmezustand", aus: Dossier RAF (Quelle)

Alltagsanwendung in der Zwangspsychiatrie

Auszug aus den Fixierungsrichtlinien des Landeswohlfahrtverbandes (die Fesselung von Menschen in der Psychiatrie wird u.a. auf den Rechtfertigenden Notstand aufgebaut!):
Nach § 34 StGB ist demnach eine Tat (hier: die freiheitsentziehende Maßnahme) nicht rechtswidrig, wenn u.a. folgende Voraussetzungen gegeben sind:
1. Eine gegenwärtige, nicht anders abwendbare Gefahr für ein Rechtsgut. Die in Satz 1 genannten Rechtsgüter sind nur Beispiele.
a) Gefahr ist ein ungewöhnlicher Zustand, in welchem nach den konkreten Umständen der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich ist.
b) Gegenwärtig muss die Gefahr sein. Das ist sie, wenn der ungewöhnliche Zustand besteht und alsbald in einen Schaden umschlagen kann, aber auch dann, wenn der Schaden zwar nicht unmittelbar bevorsteht, aber nur durch sofortiges Handeln abgewendet werden kann.
c) Nicht anders abwendbar als durch die betreffende Tat (freiheitsentziehende Maßnahme) muss die Gefahr sein. Die Gefahr ist nicht anders abwendbar, wenn die gewählte Maßnahme (freiheitsentziehende Maßnahme) in der konkreten Situation ein geeignetes und zugleich das relativ mildeste Mittel zur Beseitigung der Gefahr ist. Der Grundsatz der Geeignetheit des Mittels betrifft sowohl die zweckentsprechende Auswahl des Mittels als auch dessen sachgemäße Anwendung. Der Grundsatz des relativ mildesten Mittels besagt, dass die Notstandshandlung (freiheitsentziehende Maßnahme) nach Art und Anwendung von den zur Verfügung stehenden Mitteln die schonendste sein muss.
2. Das geschützte Interesse muss das beeinträchtigte bei Abwägung der widerstreitenden Interessen wesentlich überwiegen: Das geschützte Interesse ist dasjenige, zu dessen Gunsten fixiert wird, also das Rechtsgut, das dadurch vor Schaden bewahrt werden soll. Die beeinträchtigten Interessen sind die Rechtsgüter des zu fixierenden Patienten, z. B. Freiheit und Gesundheit. Im Rahmen der "Abwägung der widerstreitenden Interessen" sind sämtliche für die Bewertung des Interessenkonfliktes bedeutsamen Umstände zu würdigen. Zu den im jeweiligen Einzelfall zu berücksichtigenden Umständen gehört insbesondere der Wert der betroffenen Rechtsgüter und die Größe des drohenden Schadens (sowohl für das geschützte Rechtsgut als auch für das beeinträchtigte).
3. Die freiheitsentziehende Maßnahme muss ein angemessenes Mittel zur Gefahrenabwehr sein. Durch die Angemessenheitsklausel wird die Abwägungsklausel ergänzt und nochmals klargestellt, dass eine Rechtfertigung nur dann in Betracht kommen kann, wenn die Not-standshaltung auch nach den anerkannten Wertvorstellungen der Allgemeinheit als eine sachgemäße und dem Recht entsprechende Lösung einer Konfliktlage erscheint.

Deutscher Herbst und Stammheim-Prozesse gegen RAF-AktivistInnen

Im Fieber der Jagd nach den Staatsfeinden Baader, Meinhof & Co. haben Politik, Polizei und höchste Gerichte ganz bewusst ständig Recht gebrochen. Das wurde bei Nachfragen mit den rechtfertigenden Notstand begründet. Eine Abwägung dazu fand aber nie statt. Ein Recht, das der Staat anderen (und regelmäßig deutlich Schwächeren als den Sicherheitsorganen des Staates!) verwehrt oder zumindest nur unter der Auflage einer umfangreichen Begründung zugestehen würde, nimmt er selbst leichtfertig, bewusst und ohne weitere Begründung in Anspruch. Beispiele:

Illegale Kontaktsperren und Einschränkungen für anwaltliche Vertretung
Auszug aus Wikipedia zu Kontaktsperre:
Das Kontaktsperregesetz wurde im so genannten Deutschen Herbst aus Anlass der Entführung des Arbeitgeberpräsidenten Hanns Martin Schleyer beschlossen. Bereits seit dem 6. September 1977, kurz nach Beginn der Entführung, galt mit Berufung auf den rechtfertigenden Notstand des § 34 des Strafgesetzbuches eine Kontaktsperre für Häftlinge der Rote Armee Fraktion.
Auszug aus Kraushaar, Wolfgang: "Der nicht erklärte Ausnahmezustand", aus: Dossier RAF (Quelle: Bundeszentrale für pol. Bildung)
Wie Berichte von Betroffenen später bestätigen, wird auf Anordnung von Generalbundesanwalt Rebmann bereits in der auf die Entführung folgenden Nacht mit der Zellendurchsuchung bei rund 80 Häftlingen und zugleich auch mit der Praktizierung der Kontaktsperre begonnen. Einen Tag später greift Bundesjustizminister Vogel diesen gravierenden Rechtsbruch auf und bittet seine Amtskollegen in den Bundesländern, "jegliche Kontakte inhaftierter Terroristen zur Außenwelt zu unterbinden, weil dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Lebensgefahr geboten sei". Er beruft sich dabei auf den in § 34 des Strafgesetzbuches niedergelegten Rechtsgedanken des "rechtfertigenden Notstandes".

Illegales Abhören von Gefängniszellen
Auszug aus Kraushaar, Wolfgang: "Der nicht erklärte Ausnahmezustand", aus: Dossier RAF (Quelle: Bundeszentrale für pol. Bildung)
Der Verfassungsschutz ist ohne richterliche Genehmigung in das Privathaus Traubes eingedrungen und hat dort ein Abhörgerät installiert. Der Verdacht, dass der an der Entwicklung des Schnellen Brüters in Kalkar nicht unmaßgeblich beteiligte Leiter der Interatom GmbH "politisch motivierte Gewalttäter" unterstütze, weil er Kontakt zu dem OPEC-Attentäter Hans-Joachim Klein, einem Mitglied der Revolutionären Zellen (RZ), habe, bestätigt sich überdies nicht. Maihofer, der die Aktion erst nachträglich gebilligt haben soll, verteidigt das illegale Vorgehen der Verfassungsschützer mehrmals als eine "einmalige Abwehrmaßnahme", die wegen der Brisanz des Falles unbedingt geboten gewesen sei.
Doch noch bevor die Affäre ganz überstanden ist, taucht am 15. März der Verdacht eines weiteren Abhörfalles auf. Im Stammheimer Prozess beantragt der Verteidiger von Gudrun Ensslin, Otto Schily, eine Unterbrechung der Hauptverhandlung, damit der Bundesinnenminister zur Klärung der Frage vernommen werden könne, ob Gespräche zwischen den drei angeklagten RAF-Häftlingen und ihren Anwälten abgehört, aufgezeichnet und Staatsschutzbehörden zur Auswertung überlassen worden seien. Der Vertreter der Bundesanwaltschaft tritt dem mit der Bemerkung entgegen, der Antrag sei "haltlos", Schily wolle lediglich "Kapital" aus dem Fall Traube ziehen. Nur zwei Tage später treten der baden-württembergische Innenminister Karl Schiess und sein Kabinettskollege Justizminister Traugott Bender in Stuttgart vor die Presse und bestätigen den von Schily geäußerten Verdacht. In zwei Fällen seien in Stammheim Gespräche zwischen Angeklagten und Verteidigern über einen kürzeren Zeitraum hinweg abgehört worden. Sie legitimieren die beiden Operationen wieder einmal mit dem Verweis auf den § 34 des Strafgesetzbuches, den "rechtfertigenden Notstand". ...
Auch Ärzte und Anwälte, die als "Sympathisanten" verdächtig sind, werden abgehört, weil sich die Behörden davon versprechen, auf diesem Wege eine mögliche Anlaufstelle der Entführer ausfindig zu machen. Eines der Opfer eines derartigen Lauschangriffs ist der Rechtsanwalt, der die zweite Abhöraffäre in Gang gebracht hat, der spätere Bundesinnenminister Otto Schily.
"Der Verfassungsbruch", schreibt der Spiegel ein Jahrzehnt später, "war so eklatant, daß der damalige Chef des Kölner Bundesamtes für Verfassungsschutz, Richard Meier, die Telefonkontrolle ablehnte. Aber sein Minister Werner Maihofer bestand darauf." Ohne erkennbare Skrupel unterzeichnet er alle ihm vorgelegten Abhöranträge und verkündet selbstbewusst, er übernehme dafür die Verantwortung. Die Legalität der Maßnahmen scheint dem Politiker, der von Beruf Professor der Rechte ist, in diesem Fall offenbar eine Quantité négligeable zu sein. Sein Büroleiter erinnert sich später laut Spiegel: "Nachdenken wurde damals nicht überstrapaziert, entweder gab es eine Rechtsgrundlage, oder man nahm den Paragraphen 34 …" Eine Aussage, die ein bezeichnendes Licht auf den im Strafgesetzbuch niedergelegten Gedanken des übergesetzlichen Notstands wirft.

Bewertungen des Deutschen Herbstes: Rechtsbrüche - absichtlich, massenhaft, systematisch
Auszug aus Kraushaar, Wolfgang: "Der nicht erklärte Ausnahmezustand", aus: Dossier RAF (Quelle: Bundeszentrale für pol. Bildung)
Entscheidend ist in diesem Zusammenhang der mehrmals erwähnte § 34 des Strafgesetzbuches, der darin kodifizierte "Rechtsgedanke des rechtfertigenden Notstandes". Dieser Paragraph hat Schlüsselcharakter für die gesamte Periode des nicht verkündeten, aber praktizierten Ausnahmezustandes. Er wurde erstmals am 7. September vom Bundesjustizminister zur Rechtfertigung der zu diesem Zeitpunkt bereits angelaufenen Kontaktsperre ins Spiel gebracht. Seine Inanspruchnahme hatte jedoch keineswegs die Funktion erfüllt, die sich Schmidt, Vogel und die Krisenstäbe davon offenbar versprachen. ...
Der § 34, den der frühere SPD-Bundestagsabgeordnete Adolf Arndt einmal als "Tarnwort für Verfassungsbruch" bezeichnet hat, war etwa für den Schwangerschaftsabbruch in einer übergesetzlichen Notstandssituation gedacht. Mit der Berufung auf den "rechtfertigenden Notstand" wurden Gesetzesübertretungen legalisiert, wenn dadurch vermeintlich höhere Rechtsgüter geschützt werden konnten. Der in diesem Rechtsgedanken angelegte Widerspruch kippt also nur dann nicht zur offenen Paradoxie, dem rechtsförmigen Rechtsbruch, um, wenn die Beachtung einer Prioritätensetzung von Rechtsgütern mit ihm verbunden wird. Fast alle Juristen sind sich darin einig, dass nur der einzelne Bürger, nicht aber der Staat sich auf diesen Paragraphen berufen könne. Wenn der Staat sich aber dennoch zu diesem Schritt entschließt, dann sei damit – wie es der Verfassungsrichter Ernst-Wolfgang Böckenförde einmal formuliert hat – eine "offene Generalermächtigung" für Ausnahmesituationen verbunden. Und genau das ist geschehen. ...
Wie auch die Inanspruchnahme des § 34 zur Rechtfertigung der illegalen Abhörpraxis zeigt, ist der in ihm niedergelegte Rechtsgedanke umfunktioniert worden zu einem Instrument staatlichen Handelns gegen die verfassungsmäßig garantierten Rechte der einzelnen Bürger. Er wurde benutzt als Allzweckwaffe für Operationen, die mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbaren waren. In der Hand einer unkontrollierbar gewordenen Exekutive diente er als juristische Panzerfaust.
Ein Dreivierteljahr nach den Ereignissen des Deutschen Herbstes erklärt Helmut Schmidt im Bundestag: "Ich glaube, daß wir bis an die Grenze des Rechtsstaats gegangen sind. Der Hinweis auf die Inanspruchnahme des § 34 des Strafgesetzbuches mag hier heute morgen ausreichen. Die Juristen unter Ihnen wissen, daß wir da bis an die Grenzen gegangen sind. Aber wir haben sie nicht übertreten." Welche Funktion diese Äußerung auch immer erfüllen soll, sie deckt sich ganz gewiss nicht mit dem, was der Bundeskanzler aus verfassungsrechtlicher Perspektive später über sein eigenes Handeln erklärt hat.
Am 15. Januar 1979 äußert sich Helmut Schmidt in einem Spiegel-Interview zur Geiselbefreiung von Mogadischu: "Ich kann nur nachträglich den deutschen Juristen danken, daß sie das alles nicht verfassungsrechtlich untersucht haben."

Im O-Ton: Weitere Beispiele der Anwendung zum Schutz des autoritären Staates

Auszug aus BUNDESGERICHTSHOF 1 StR 403/02 vom 12. Februar 2003
Die Auffassung des Landgerichts, die Tötung M. s sei 'völlig unverhältnismässig' gewesen, vermag der Senat nicht zu teilen. Eine Abwägung der betroffenen Rechtsgüter findet bei der Notwehr grundsätzlich nicht statt (anders etwa im Notstandsfall gemäss § 34 StGB; vgl. BGH NStZ 1996, 29; Tröndle/Fischer aaO § 32 Rdn. 17).

Auszug aus BUNDESVERFASSUNGSGERICHT - 2 BvR 2104/01 - am 28. März 2002
Der Beschwerdeführer, ein guineischer Staatsangehöriger, wurde am 26. Juni 1996 wegen des Verdachts des Handels mit Betäubungsmitteln vorläufig festgenommen und durch den Beschuldigten des Ausgangsverfahrens, einen Polizeihauptmeister, in ein Krankenhaus verbracht, weil er mit Kokain gefüllte, fest verschweißte Plastikkügelchen (sog. "bubbles") geschluckt hatte. Nachdem ihm eine Beruhigungsspritze verabreicht worden war, wurde eine Magenspiegelung durchgeführt. Nach Auffassung des gesondert verfolgten behandelnden Internisten war eine Entnahme der "bubbles" mittels Gastroskopie zu gefährlich, da sie sich bereits zu einer Masse verklumpt hätten; er ordnete eine Entfernung mittels Operation an. ...
Das Ermittlungsverfahren gegen die behandelnden Ärzte hatte die Staatsanwaltschaft Münster gemäß § 170 Abs. 2 StPO bereits am 10. Januar 2000 eingestellt. Es sei davon auszugehen, dass die Magenoperation angeordnet worden sei, um eine gegenwärtige, nicht anders abwendbare Gefahr für Leib und Leben des Beschwerdeführers abzuwenden. Das Verhalten der behandelnden Ärzte sei daher gemäß § 34 StGB gerechtfertigt.

Auszug aus BUNDESVERFASSUNGSGERICHT - 2 BvR 1314/97 vom 04.05.1998
Selbst wenn der Beschuldigte K. gegenüber den Ärzten des Evangelischen Krankenhauses über die von Dr. St. vorgenommene Endoskopie hinaus auch - wie der Antragsteller abweichend von den Angaben des Beschuldigten K. und des Arztes Dr. St. vorträgt - die nachfolgende Gastrotomie angeordnet hat, ohne daß diese Maßnahme objektiv medizinisch notwendig war, so war sein Verhalten gemäß § 34 StGB gerechtfertigt.

OLG Frankfurt hebt Urteil auf, weil § 34 StGB nicht geprüft wurde
Auszug aus OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28.10.1996 - 32/96, StV 1997 (78 f.)
Indes leidet das Urteil an dem sachlichen Mangel, daß die Frage, ob zu Gunsten des Angekl. von dem Vorliegen eines rechtfertigenden Notstands (§ 34 StGB) ausgegangen werden könne, nicht geprüft wurde, obwohl sich dies nach den Urteilsfeststellungen aufdrängte. Immerhin geht das AG davon aus, daß der Angekl. in Klein-Asien politischer Verfolgung ausgesetzt war und unmittelbar aus einem Gebiet in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist, in dem Leben oder Freiheit bedroht sind. Wenn dies so ist, drängt sich die Prüfung auf, ob der Angekl. in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für eines der in § 34 StGB genannten Rechtsgüter gehandelt hat, um diese Gefahr von sich abzuwenden und ob daraus eine Rechtfertigung i. S. d. § 34 StGB folgt. Im Rahmen dieser Prüfung wären zum einen die Feststellungen, die das Gericht im Hinblick auf Art. 31 der Genfer Flüchtlingskonvention getroffen hat, zu berücksichtigen.
Denn in den Rahmen der Prüfung des § 34 StGB können die Überlegungen, die der Sachlage des Art. 31 der Genfer Flüchtlingskonvention zugrundeliegen, ohne weiteres eingestellt werden. Dabei hätte es mithin der Prüfung bedurft, welche Art von Repressalien der Angekl. zu befürchten hatte sowie der Bewertung des Gewichts dieser Situation anhand der Voraussetzungen den § 34 StGB.
Hierzu erscheinen weitergehende Feststellungen auch heute noch möglich. Zum einen ist nicht ausgeschlossen, daß der Angekl. in einer neuen Hauptverhandlung persönlich oder durch seinen Verteidiger dazu Erklärungen abgeben kann. Da den Feststellungen des Urteils zu entnehmen ist, daß der Angekl. einen Asylantrag gestellt hat, ist ferner anzunehmen, daß er im Asylverfahren nähere Angaben zu den Gründen gemacht hat, die ihn bewogen haben, sich in der festgestellten Weise zu verhalten.
Da das Urteil eine Auseinandersetzung mit der Frage des rechtfertigenden Notstandes insgesamt vermissen läßt und dies Auswirkungen auf den Schuldspruch haben kann, ist es mit den zugrundeliegenden Feststellungen insgesamt aufzuheben. Ein Freispruch - wie der von der StA bei dem OLG Frankfurt/M. beantragt - im Durchgriff (§ 354 Abs. 1 StPO) kann angesichts des Umstands, daß die Voraussetzungen des § 34 StGB nicht ausreichend geklärt sind, nicht stattfinden. Weder lassen die Feststellungen des angefochtenen Urteils als einzig mögliches Ergebnis einer neuen Verhandlung die Annahme eines rechtfertigenden Notstands erwarten noch erscheint ausgeschlossen, daß in einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen auch und insbes. zu Gunsten des Angekl., getroffen werden können. ...

Übergesetzlicher Notstand

Es kommt noch dicker. Je mächtiger Teile dieser Gesellschaft schon sind, je mehr sie durch das geltende Recht bereits privilegiert sind, desto mehr reklamieren sie Notstandsregelungen für sich, um noch mehr Macht anwenden zu können. Eine Steigerung gegenüber dem rechtfertigenden Notstand ist das Wort- und Gedankenungetüm "übergesetzlicher Notstand". So etwas gibt es gar nicht. Auf die folglich absurde Idee kamen bisher vor allem ranghohe Polizei- und Militärführer. Ihnen, denen das Recht eine ungeheure Machtfülle bereits gibt, wollen plötzlich selbst das Recht unbeachtet lassen dürfen - was sie dem kleinen, aus Hungergefühl ein Brot stehlenden Menschen niemals zubilligen würden.
Als amtierender und damit befehlsgewalt-innehabender Verteidigungsminister hatte Franz-Josef Jung 2007 den Abschuss von Passagiermaschinen, die entführt wurden und möglicherweise als fliegende Bomben eingesetzt werden sollten, für möglich und sinnvoll gehalten. Das Bundesverfassungsgericht hatte diese Möglichkeit aber verneint, Jung blieb trotzdem bei seiner Meinung - und bezog sich auf den rechtfertigenden Notstand.
Vor Jung hatte sich schon der Polizei-Vizepräsident von Frankfurt bei seiner Überlegung, mal ein bisschen zu foltern, auf einen übergesetzlichen Notstand berufen. Absurd: Der Inhaber des machtvollsten Teil einer Gesellschaft (Militär) nimmt für sich das Mittel des Notstands in Anspruch ...

Auszug aus einem Text auf Spiegel-Online am 17.9.2007
Ein "übergesetzlicher Notstand" ist weder im Grundgesetz noch in anderen deutschen Gesetzesbüchern geregelt. Wer sich darauf beruft, stellt sich automatisch außerhalb des geltenden Rechts. Er sucht einen Entschuldigungsgrund für den bewussten Verstoß gegen eine strafrechtliche Vorschrift wie etwa das Folter- oder Tötungsverbot, um damit angeblich übergeordnete Werte zu schützen.
Nach Ansicht von Verteidigungsminister Franz Josef Jung (CDU) gelten dann "andere Regeln" als sonst, wenn "eine gemeine Gefahr" oder "die Gefährdung der freiheitlich-demokratischen Grundordnung" droht. Dann sei auch der Abschluss eines von Selbstmordattentätern entführten Passagierflugzeuges erlaubt.
Der jetzt von Jung ins Spiel gebrachte Begriff des übergesetzlichen Notstands wird nicht das erste Mal zur Rechtfertigung eines absichtlichen Rechtsbruchs diskutiert. Vor vier Jahren tauchte der Begriff in der Folter-Debatte im Zusammenhang mit der Entführung und Ermordung des Bankierssohns Jakob von Metzler auf.
Damals hatte der frühere Vizepräsident der Frankfurter Polizei, Wolfgang Daschner, dem mutmaßlichen Entführer im Verhör Gewalt androhen lassen, um den Aufenthaltsort von Jakob zu erfahren.

Entschuldigener Notstand (§ 35 StGB)

Auszüge aus Kindhäuser, Urs (2002): Strafgesetzbuch. Lehr- und Praxiskommentar, Nomos in Baden-Baden (Vor § 32, Rd-Nr. 84)
Übergesetzlicher entschuldigender Notstand: Als »übergesetzlicher« entschuldigender Notstand wird eine Situation angesehen, in welcher der Täter existentielle Güter zur Rettung gleichwertiger anderer Güter verletzt. Da § 35 nur eingreift, wenn es sich bei den geschützten Gütern um solche des Täters oder ihm nahestehender Personen handelt, wird der Entschuldigungsgrund als »übergesetzlicher« Notstand bezeichnet.

Weitere Anwendungen?

Gentechnik

In den meisten Prozessen rund um die Feldbefreiungen von "Gendreck weg!" prüften die RichterInnen den rechtfertigenden Notstand, verneinte aber bislang in allen Fällen die Frage, ob er im konkreten Fall zutreffend wäre. Skandalös war dagegen ein Prozess gegen zwei Feldbefreier in Gießen (26.8.-4.9.2008) - nicht nur wegen des spektakulär hohen Urteils. Richter Oehm verbot die Thematisierung des § 34 StGB und sogar jegliche Fragen zum beschädigten Genversuch bzw. zur Gentechnik. Um das sicherzustellen, schmiss er einen Angeklagten sogar aus dem Saal und verhandelte am Ende ohne Angeklagte und Verteidiger ...

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