Strafrecht - Lexikon - Strafprozess - Verdacht - Anfangsverdacht - Ermittlungen - Beschuldigter - Anklage - Angeschuldigter - Angeklagter - Aussage -Person - Sache - Hauptverhandlung- Beweisaufnahme - Beweis - Beiweiswuerdigung

Lexikon des Strafrechts

Stand: 10. Oktober 2011

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Strafrecht, Steuer- u. Wirtschaftsstrafrecht (RAe Spormann pp.)
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Strafverfolgung § 6 PflVG
Strafvollzug - kleines Lexikon (bearbeitet von RA Döhmer, Gießen)

Telefonüberwachung und Rechtsstaat
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Tipps und Hinweise

Untersuchungshaft

Verkehrsstrafrecht
Verschlüsselte Kommunikation mit der Kanzlei Döhmer

ZSHG - Gesetz zur Harmonisierung des Schutzes gefährdeter Zeugen

A

aberratio ictus

Es handelt sich um eine besondere Form des Irrtums im Sinne eines Fehlgehen des Angriffs. Ein den Vorsatz ausschließender Irrtum in Form der sog. aberratio ist gegeben, wenn der Angriff gegen das vom Täter anvisierte Opfer fehlgeht und einen Dritten trifft. In einem solchen Fall ist der Täter nur wegen Versuchs und daneben ggf. noch wegen einer Fahrlässigkeitstat strafbar.

Abfangen von Daten § 202 b StGB

Wer unbefugt sich oder einem anderen unter Anwendung von technischen Mitteln nicht für ihn bestimmte Daten (§ 202a Abs. 2) aus einer nichtöffentlichen Datenübermittlung oder aus der elektromagnetischen Abstrahlung einer Datenverarbeitungsanlage verschafft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

Siehe auch unter „Ausspähen von Daten".

Abgleichung personenbezogener Daten § 98 a StPO

(1) Liegen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, daß eine Straftat von erheblicher Bedeutung

1. auf dem Gebiet des unerlaubten Betäubungsmittel- oder Waffenverkehrs, der Geld- oder Wertzeichenfälschung,
2. auf dem Gebiet des Staatsschutzes (§§ 74a, 120 des Gerichtsverfassungsgesetzes),
3. auf dem Gebiet der gemeingefährlichen Straftaten,
4. gegen Leib oder Leben, die sexuelle Selbstbestimmung oder die persönliche Freiheit,
5. gewerbs- oder gewohnheitsmäßig oder
6. von einem Bandenmitglied oder in anderer Weise organisiert

begangen worden ist, so dürfen, unbeschadet §§ 94, 110, 161, personenbezogene Daten von Personen, die bestimmte, auf den Täter vermutlich zutreffende Prüfungsmerkmale erfüllen, mit anderen Daten maschinell abgeglichen werden, um Nichtverdächtigte auszuschließen oder Personen festzustellen, die weitere für die Ermittlungen bedeutsame Prüfungsmerkmale erfüllen. Die Maßnahme darf nur angeordnet werden, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert wäre.

(2) Zu dem in Absatz 1 bezeichneten Zweck hat die speichernde Stelle die für den Abgleich erforderlichen Daten aus den Datenbeständen auszusondern und den Strafverfolgungsbehörden zu übermitteln.

(3) Soweit die zu übermittelnden Daten von anderen Daten nur mit unverhältnismäßigem Aufwand getrennt werden können, sind auf Anordnung auch die anderen Daten zu übermitteln. Ihre Nutzung ist nicht zulässig.

(4) Auf Anforderung der Staatsanwaltschaft hat die speichernde Stelle die Stelle, die den Abgleich durchführt, zu unterstützen.

(5) § 95 Abs. 2 gilt entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Abfrage von Kreditkartendaten durch die StA bei Kreditkartenunternehmen stellt keinen Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I i.V. mit Art. 1 I GG dar, wenn die Kreditkartendaten bei den Unternehmen nur maschinell geprüft, mangels Übereinstimmung mit den Suchkriterien (hier: Abbuchungsbetrag, Zeitraum, Empfängerbank, Merchant-ID) aber nicht als Treffer angezeigt und der StA daher nicht übermittelt wurden. Die Abfrage von Kreditkartendaten, die sich auf eine konkret beschriebene Tathandlung (hier: Verschaffung des Zugangs zu einer Internetseite mit kinderpornografischen Inhalten durch Zahlung eines bestimmten Betrags an einen bestimmten Empfänger auf den Philippinen) beziehen, berührt die Kreditkarteninhaber, welche die Tatkriterien erfüllten und deren Daten daher an die StA übermittelt wurden, in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung. § 161 I StPO ist jedoch eine verfassungsgemäße Ermächtigungsgrundlage für diesen Eingriff, der wie alle Ermittlungshandlungen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen muss. Eine Rasterfahndung i.S. von § 98a StPO liegt nicht vor, wenn die Strafverfolgungsbehörde von privaten Stellen Auskünfte zu speziellen Täter-Daten erhält, also nicht die Gesamtdateien zum weiteren Abgleich mit anderen Dateien übermittelt bekommt. Kern der Rasterfahndung ist der Abgleich der herausgefilterten Datenbestände mehrerer Speicherstellen, der die Verknüpfung verschiedener Sachbereiche ermöglicht, um ein Persönlichkeitsprofil zu erstellen (BverfG, Beschluss vom 17.02.2009 - 2 BvR 1372, 1745/07, NJW 2009, 1405 ff).

Abhören eines Ferngesprächs über Lautsprecher - Verwertbarkeit

Wird ein Ferngespräch von einem im Geschäftszimmer eines Kaufmanns stehenden Fernsprechapparat aus geführt, so müssen die Gesprächsteilnehmer damit rechnen, daß ein Mithörgerät oder ein Lautsprecher angeschlossen sein könnte. Kommt auf diese Weise der Inhalt des Ferngesprächs ohne Täuschung oder Überlistung der Gesprächspartner zur Kenntnis eines Dritten, so kann sich keiner der Gesprächspartner auf eine Verletzung seiner "persönlichkeitsrechtlichen Eigensphäre" berufen, wenn der Dritte als Zeuge über den Inhalt des Gesprächs vernommen wird (BGH NJW 1964, 165 - 166).

Abhören von Mandantengesprächen in der JVA

Es bleibt offen, ob der Besuchsraum einer Justizvollzugsanstalt, in dem Verteidigergespräche geführt werden, ebenso wie die Kanzleiräume des Rechtsanwalts durch das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 I GG) geschützt wird. Die herausgehobene Bedeutung der unkontrollierten Berufsausübung des Rechtsanwalts gebietet die besonders sorgfältige Beachtung der Eingriffsvoraussetzungen und des Grundsatzes der Verhältnismäßígkeit beim Abhören von Gesprächen mit einem inhaftierten Mandanten und bei der Durchsuchung der Kanzleiräume. Das Gewicht des Eingriffs verlangt Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen (hier: der Rechtsanwalt sei der Geldwäsche verdächtig) hinausreichen. Die Darlegungen zum Geldwäscheverdacht erfordern deshalb auch die Schilderung des Vortatverdachts (BVerfG, Beschluss vom 04.07.2006 - 2 BvR 950/05, StV 2006, 505 zu GG Art. 12 I, 13, StPO §§ 100c, § 100d, 105).

Abhören von Telefongesprächen eines Rechtsanwalts

Telefongespräche werden von den Begriffen „Privatleben" und „Korrespondenz" i.S. von Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) erfasst. Eine Person kann unter bestimmten Voraussetzungen nur deswegen, weil es geheime Abhörmaßnahmen gibt oder Vorschriften, die sie zulassen, geltend machen, Opfer einer Verletzung von Art. EMRK Artikel 8 EMRK zu sein, ohne beweisen zu müssen, dass sie selbst abgehört worden ist. Die Worte „gesetzlich vorgesehen" in Art. EMRK Artikel 8 EMRK Artikel 8 Absatz II EMRK verlangen zunächst, dass die angegriffene Abhörmaßnahme eine Grundlage im staatlichen Recht hat. Sie beziehen sich aber auch auf die Qualität des Gesetzes und verlangen, dass das Gesetz für die betroffenen Personen zugänglich ist und dass sie vorhersehen können, welche Folgen es für sie hat. Außerdem muss das Gesetz rechtsstaatlichen Anforderungen genügen. Das moldawische Gesetz ist nicht ausreichend bestimmt gefasst. Es legt insbesondere die Art der Straftaten, bei denen eine Abhörgenehmigung erteilt werden kann, nicht eindeutig fest und bezeichnet auch nicht ausreichend deutlich die Gruppen von Personen, bei denen Telefongespräche abgehört werden dürfen. Auch eine eindeutige zeitliche Begrenzung ist nicht vorgesehen. Wer Gefahr läuft, abgehört zu werden, bleibt unklar. Die Richter müssen vor Erteilung der Genehmigung nicht prüfen, ob die Erfordernisse für das Abhören erfüllt sind. Dass fast allen Genehmigungsanträgen stattgegeben worden ist, deutet darauf hin, dass die Richter nicht prüfen, ob zwingende Gründe für das Abhören bestehen. Wegen dieser Mängel des Gesetzes war die Abhörmaßnahme nicht „gesetzlich vorgesehen". Damit ist Art. EMRK Artikel 8 EMRK verletzt (EGMR, Urteil vom 10.02.2009 - 25198/02 Iordachi u.a./Moldau, NJW 2010, 2111ff).

Siehe unter „Nachträglicher Rechtsschutz gegen Wohnungsdurchsuchung und Telefonüberwachung", „Telefonüberwachung" und „Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation".

Abhörmaßnahmen

Siehe unter „Herstellung von Lichtbildern, Observations- und Abhörmaßnahmen".

Abhörmaßnahmen außerhalb von Wohnungen § 100 f StPO

(1) Auch ohne Wissen der Betroffenen darf außerhalb von Wohnungen das nichtöffentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln abgehört und aufgezeichnet werden, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine in § 100a Abs. 2 bezeichnete, auch im Einzelfall schwerwiegende Straftat begangen oder in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht hat, und die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.

(2) Die Maßnahme darf sich nur gegen einen Beschuldigten richten. Gegen andere Personen darf die Maßnahme nur angeordnet werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit einem Beschuldigten in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird, die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten führen wird und dies auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.

(3) Die Maßnahme darf auch durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar betroffen werden.

(4) § 100b Abs. 1, 4 Satz 1 und § 100d Abs. 2 gelten entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Erkenntnisse aus einer gegen einen Angehörigen richterlich angeordneten Überwachungsmaßnahme nach § 100f StPO unterliegen auch bei berechtigter Aussageverweigerung nach § 52 StPO keinem Verwertungsverbot. Das Grundgesetz schützt Beschuldigte nicht vor der Verwertung der Ergebnisse heimlicher Ermittlungsmaßnahmen, soweit diese sich gegen - nicht zu den zeugnisverweigerungsberechtigten Berufsgeheimnisträgern gehörende - Angehörige des Beschuldigten richten und es sich nicht um Ergebnisse einer Vernehmungssituation oder der Umgehung einer solchen Situation handelt (hier: Abhörung eines in einem Pkw geführten Gesprächs zwischen dem Bruder des Beschuldigten und einem Mittäter im Rahmen eines anderweitigen Ermittlungsverfahrens; BverfG, Beschluss vom 15.10.2009 - 2 BvR 2438/08 zu GG Art. 1 I, 2 II 2, 3 I, 20 III; StPO §§ 52, 53, 100c VI, 100f II, III, 160a I 2 u. 5, II 3; NJW 2010, 287 ff).

*** (BGH)

Zur Frage der Zulässigkeit einer heimlichen Überwachung von Ehegattengesprächen in einem eigens dafür zugewiesenen separaten Besuchsraum in der Untersuchungshaft ohne die übliche erkennbare Überwachung. Die heimliche akustische Überwachung eines Ehegattengesprächs im Besucherraum einer U-Haftanstalt kann sich als Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren mit der Folge eines Beweisverwertungsverbots darstellen (BGH, Urteil vom 29.04. 2009 - 1 StR 701/08 zu StPO § 100f; EMRK Art. 6 I 1):

„... Nach den Feststellungen des LG kam der nicht vorbestrafte Angekl., ein marokkanischer Staatsangehöriger, nach seiner Hochzeit im Jahr 2006 mit seiner Frau nach Kempten. Dort besuchte er ab Oktober 2006 einen Deutschkurs. Seine Deutschlehrerin war die ebenfalls verheiratete A G, das spätere Opfer der Tat. Zwischen ihr und dem Angekl. entwickelte sich ab Februar 2007 eine außereheliche intime Beziehung. Während für A G von Anfang an feststand, dass sie für den Angekl. weder ihren Ehemann noch ihre beiden Kinder verlassen würde, entwickelte der Angekl. die Vorstellung, gemeinsam mit A G Deutschland zu verlassen und ins Ausland zu gehen. Nachdem diese die Sommerferien gemeinsam mit ihrem Mann und ihren Kindern in Litauen verbracht hatte, kehrte sie mit ihrer Familie am Abend des 8. 9. 2007 nach Kempten zurück. Am 12. 9. 2007 traf sie sich mit dem Angekl. in dessen Wohnung. Bei diesem Treffen, das von dem Angekl. heimlich gefilmt wurde, kam es zunächst einvernehmlich zum Geschlechtsverkehr, anschließend verlangte der Angekl. von A G, dass sie ihre Familie verlassen solle. Als sie dieses Ansinnen zurückwies, kam es zwischen ihr und dem Angekl. zu einem heftigen Streit. Der Angekl. warf ihr vor, auch noch mit anderen Männern außereheliche Beziehungen zu unterhalten. Außerdem drohte er ihr, ihren Mann von ihrer Affäre zu unterrichten und ihr Leben ‚kaputt' zu machen. Am nächsten oder übernächsten Tag kam es wegen dieser Streitigkeit auf einem Parkplatz zu einer Aussprache zwischen dem Angekl. und A G, in deren Verlauf der Angekl. vorgab, ihre Entscheidung, sich nicht von ihrem Mann zu trennen, zu akzeptieren. Tatsächlich war er hiermit jedoch nicht einverstanden. Deshalb versuchte der Angekl. am Morgen des 17. 9. 2007, dem Tattag, mehrfach A G anzurufen, weil er sich noch einmal mit ihr treffen wollte. Als er sie von seinem Mobiltelefon aus erreichte, telefonierte der Angekl. 20 Minuten mit ihr, bis sein Gesprächsguthaben aufgebraucht war. Dann rief er sie von seinem Festnetzanschluss in der ehelichen Wohnung an und telefonierte nochmals eine halbe Stunde mit ihr. A G war schließlich mit einem weiteren Treffen einverstanden. Dieses fand um 10 Uhr auf dem Parkplatz eines Supermarkts in Kempten statt. Von dort aus fuhren A G und der Angekl. gemeinsam in dem Pkw der Familie G zum Oyweiher, einem kleinen Stausee zwischen B. und W. Dort kam es erneut zu einem Streit, weil sich A G weiterhin weigerte, ihre Familie zu verlassen und mit dem Angekl. ins Ausland zu gehen. Der Angekl. schlug ihr daraufhin heftig ins Gesicht, so dass es bei ihr zu erheblichem Nasenbluten kam. Mit einem weiteren kräftigen Schlag gegen den Hals brach er ihr das rechte obere Kehlkopfhorn. Dann entschloss er sich, A G zu töten, weil sie nicht bereit war, ihre Familie zu verlassen und mit ihm ins Ausland zu gehen. Der Angekl. wollte damit seinen absoluten Macht- und Besitzanspruch gegenüber A G durchsetzen. Er erwürgte sie und legte ihren Leichnam in einer versteckt liegenden Erdmulde ab. Sodann bedeckte er die Leiche mit belaubten Ästen. A G's Handtasche versenkte er im Oyweiher. Anschließend fuhr er zurück nach Kempten, wo er das Auto der Familie G auf dem Parkplatz eines ehemaligen Elektronik-Fachmarkts abstellte. Von dort ging er zu Fuß zu seinem 900 m entfernt geparkten Fahrzeug und fuhr nach Hause, wo er noch an seinem Computer arbeitete. Danach holte er seine Ehefrau von der Arbeit ab, fuhr mit ihr zur Bank und hob von ihrem gemeinsamen Konto 10800 Euro ab. Bereits am Nachmittag des 17. 9. 2007 fiel auf, dass A G verschwunden war. Sie hatte ihren Sohn nicht wie üblich von der Schule abgeholt und war auch über ihr Mobiltelefon nicht zu erreichen. Über ihre Telefonverbindungsdaten konnte festgestellt werden, dass sie zuletzt mit dem Angekl. telefoniert hatte. Nachdem am 21. 9. 2007 der Pkw der Familie G verlassen aufgefunden worden war, wurde der Angekl. festgenommen. Seitdem befindet er sich auf Grund richterlichen Haftbefehls in der JVA Kempten in Untersuchungshaft. Bei der Durchsuchung der Garage des Angekl. fand die Polizei eine funktionsfähige halbautomatische Kurzwaffe, zwei Gaspistolen und ein Fallmesser, für die der Angekl. keine waffenrechtliche Erlaubnis besaß. Am 9. 12. 2007 wurde A G's stark verwester Leichnam zufällig am Oyweiher entdeckt.

Der Angekl. bestritt die Tat. Das LG hat seine Überzeugung von der Täterschaft des Angekl. im Wesentlichen gestützt auf die Erkenntnisse aus den Telefonverbindungsdaten vom Tattag, auf die vom Opfer stammenden Blutspuren an der vom Angekl. am Tattag getragenen Kleidung, auf von ihm stammende DNA-Spuren im Fahrzeug der Getöteten und auf die vom Angekl. am 12. 9. 2007 heimlich gefertigte Videoaufzeichnung seines Zusammenseins mit A G in seiner Wohnung. Außerdem hat es die Strafkammer als ein deutliches Indiz für die Täterschaft des Angekl. angesehen, dass er in einem heimlich abgehörten Gespräch mit seiner Ehefrau, das am 15. 10. 2007 in einem separaten Besuchsraum der Haftanstalt stattfand, noch vor dem Auffinden der Leiche geäußert hatte, dass A G tot sei. In diesem Gespräch bat der Angekl. seine Ehefrau zudem, die Schuld für A G's Tod auf sich zu nehmen und gegenüber den Ermittlungsbehörden anzugeben, dass sie zwei Russen mit deren Ermordung beauftragt habe, um den Angekl. dafür zu bestrafen, dass er sie hintergangen habe. Das LG hat den Angekl. wegen Mordes, begangen aus niedrigen Beweggründen, und wegen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von zwei Schusswaffen und in weiterer Tateinheit mit dem Besitz eines verbotenen Fallmessers zu einer lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die sichergestellten Waffen wurden eingezogen. Die Revision des Angekl. griff mit Verfahrensrügen und der Sachrüge die Verurteilung wegen Mordes an. Das Rechtsmittel führte insoweit und im Gesamtstrafenausspruch zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das LG. ...

B. Die Revision des Angekl. hat hinsichtlich der allein noch angegriffenen Verurteilung wegen Mordes bereits mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Gegenstand der Rüge ist die Beanstandung, die Strafkammer habe zu Unrecht die Erkenntnisse aus dem am 15. 10. 2007 in einem separaten Besuchsraum während der Untersuchungshaft heimlich abgehörten Gespräch zwischen dem Angekl. und seiner Ehefrau zur Überführung des Angekl. herangezogen. Auf die übrigen Verfahrensrügen und die Sachrüge kommt es daher nicht mehr an.

I. Der Verfahrensrüge liegt folgender Geschehensablauf zu Grunde:

Mit Beschluss vom 25. 9. 2007 ordnete der Ermittlungsrichter des AG Kempten auf Antrag der StA an, dass Besuchskontakte zwischen dem Angekl. und seiner Ehefrau in der Untersuchungshaft in einem separaten Raum durchzuführen und die dabei geführten Gespräche mittels Anbringung von Mikrofonen abzuhören und aufzuzeichnen seien. Die Anordnung wurde darauf gestützt, dass nach den bisherigen Ermittlungen davon ausgegangen werden müsse, dass der Angekl. A G getötet habe. Sie sei seit einem Treffen mit dem Angekl. am 17. 9. 2007 spurlos verschwunden. Die Angaben des Angekl., A G sei während des Treffens auf ihrem Mobiltelefon angerufen worden, habe russisch mit dem Anrufer gesprochen und sei im Anschluss an das Treffen mit dem Angekl. zu zwei Russen ins Auto gestiegen, seien auf Grund der eingeholten Telefonverbindungsdaten widerlegt. Es sei deshalb zu erwarten, dass der Angekl. mit seiner Ehefrau Einzelheiten zur Tat besprechen werde. Ohne die Abhörmaßnahme seien die weiteren Ermittlungen aussichtslos oder würden wesentlich erschwert.

In Vollziehung der ermittlungsrichterlichen Anordnung wurden die Gespräche des Angekl. mit seiner Ehefrau bei deren jeweils halbstündigen Besuchen in der Untersuchungshaft von beiden unbemerkt akustisch überwacht. Die Gespräche fanden jeweils in einem separaten Raum der Haftanstalt statt; dabei wurde - entsprechend der richterlichen Anordnung - seitens der Ermittlungsbehörden bewusst auf die sonst übliche Anwesenheit einer Aufsichtsperson verzichtet, so dass dem Angekl., der sich mit seiner Ehefrau in seiner Muttersprache unterhalten konnte, der Eindruck einer unüberwachten Gesprächssituation vermittelt wurde. Um gleichwohl eine Verwertung der Äußerungen des Angekl. gegenüber seiner Ehefrau zu ermöglichen, wurden die Gespräche mittels einer Abhöreinrichtung elektronisch aufgezeichnet und zudem in einen Nebenraum übertragen, wo sie von einer Dolmetscherin mitgehört wurden. Auf der Grundlage der elektronischen Gesprächsaufzeichnung fertigte die Dolmetscherin anschließend noch eine wörtliche Übersetzung in schriftlicher Form. Hierdurch wurde auch dokumentiert, dass der Angekl. bei dem am 15. 10. 2007 aufgezeichneten Gespräch seiner Ehefrau mitgeteilt hatte, dass A G tot sei. In dem aufgezeichneten Gespräch forderte der Angekl. seine Ehefrau mehrfach auf, ihm ein Alibi zu verschaffen. Sie solle eine Videonachricht anfertigen und an die StA und seine Verteidiger schicken. Darin solle sie die Verantwortung für den Tod der A G auf sich nehmen und behaupten, sie habe aus Eifersucht zwei russische Auftragsmörder engagiert, die A G für 30000 Euro getötet hätten. Anschließend solle seine Ehefrau nach Italien fliehen.

Am fünften Hauptverhandlungstag wurde die Niederschrift dieses aus der marokkanischen Sprache übersetzten Gesprächs zwischen dem Angekl. und seiner Ehefrau auf Anordnung des Vorsitzenden verlesen. Den von der Verteidigung gegen die Verwertung des abgehörten Gesprächs erhobenen Widerspruch wies das LG mit der Begründung zurück, dass die formellen und materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der Überwachungsmaßnahme vorgelegen hätten und die dabei gewonnenen Erkenntnisse deshalb verwertbar seien.

II. Die Revision beanstandet, dass die Erkenntnisse aus dem abgehörten Gespräch nicht hätten verwertet werden dürfen. Die gerichtlich angeordnete Abhörmaßnahme sei insbesondere deshalb unstatthaft gewesen, weil Gespräche eines Untersuchungsgefangenen mit Angehörigen im Rahmen eines Besuchs in der Untersuchungshaft nach § 100f StPO nur dann abgehört werden dürften, wenn der Besuch erkennbar von einem Vollzugsbeamten überwacht werde. Dies sei hier nicht der Fall gewesen. Vielmehr habe die zur Überwachung geschaffene Besuchssituation einen ‚unmittelbar täuschenden und irreführenden Charakter' gehabt, indem dem Angekl. erlaubt worden sei, seine Ehefrau in einem separaten Raum und ohne die in der Untersuchungshaft übliche (erkennbare) Überwachung durch einen Vollzugsbeamten zu empfangen. Das Vorgehen der Ermittlungsbehörden sei gezielt darauf ausgerichtet gewesen, den Angekl. und seine Ehefrau ‚in Sicherheit zu wiegen' und bei ihnen den Eindruck zu erwecken, sie könnten unbelauscht über ‚alles' sprechen. Dies führe zur Unzulässigkeit der Abhörmaßnahme und zu einem Verbot der Verwertung der hierbei gewonnenen Erkenntnisse. Auf der unzulässigen Verwertung der Abhörmaßnahme beruhe das Urteil, weil das LG seine Überzeugung von der Täterschaft des Angekl. maßgeblich auf die Erkenntnisse aus der Abhörmaßnahme gestützt habe.

III. Die zulässige Rüge hat Erfolg. Das am 15. 10. 2007 heimlich abgehörte Gespräch zwischen dem Angekl. und seiner Ehefrau bei deren Besuch in der Untersuchungshaft durfte nicht zu Beweiszwecken verwertet werden. Die Gesamtschau der Umstände der akustischen Gesprächsüberwachung belegt eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren (Art. 20 III GG i.V. mit Art. 2 I GG). Dies ist im vorliegenden Fall durch ein Beweisverwertungsverbot zu kompensieren.

1. Das Beweisverwertungsverbot lässt sich allerdings nicht unmittelbar aus § 100f StPO und auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung der Kernbereichsregelungen in § 100c und § 100a StPO herleiten.

a) Die ermittlungsrichterliche Anordnung der Maßnahme erging auf der Grundlage des hierfür einschlägigen § 100f StPO. Allein daran gemessen, wäre das Vorgehen nicht zu beanstanden.

aa) Denn das nichtöffentlich gesprochene Wort wurde mit technischen Mitteln außerhalb von Wohnungen abgehört und aufgezeichnet. Der Besuchsraum der Haftanstalt ist keine Wohnung i.S. des Art. 13 GG. Bereits Hafträume einer Justizvollzugsanstalt werden vom Schutzbereich des Art. 13 GG nicht umfasst, da das Hausrecht der Anstalt die Befugnis der Vollzugsbediensteten beinhaltet, die Hafträume jederzeit unabhängig vom Einverständnis der dort untergebrachten Gefangenen zu betreten (BVerfG, NJW 1996, 2643 = NStZ 1996, 511). Für Besuchsräume gilt dies wegen der dort bestehenden besonderen Überwachungs- und Eingriffsbefugnisse des Anstaltspersonals (für die Untersuchungshaft gem. § 119 III StPO, Nr. 27 I und III UVollzO; für die Strafhaft gem. § 168 III StVollzG) erst recht (BGHSt 44, 138 [141] = NJW 1998, 3284 = NStZ 1999, 145; vgl. auch Roxin, NStZ 1999, 149 [150f.]); sie schaffen keine räumliche Privatsphäre, wie sie bei einer Wohnung besteht.

bb) Der Ermittlungsrichter hat in seinem Anordnungsbeschluss vom 25. 9. 2007 dargelegt, dass gegen den Angekl. der Verdacht das Mordes - einer Katalogtat nach § 100a S. 1 Nr. 2 StPO a.F. (jetzt: § 100a II Nr. 1 lit. h StPO) - bestand und dass die Erforschung des Sachverhalts ohne die Überwachungsmaßnahme aussichtslos oder erheblich erschwert gewesen wäre (vgl. § 100f I, II und IV i.V. mit § 100d II StPO).

Der Ermittlungsrichter hat den ihm hierbei zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten (vgl. BGHSt 47, 362 = NJW 2003, 368 = NStZ 2003, 215 [216] m.w. Nachw.). Seine Bewertung der Beweislage und des Subsidiaritätsgrundsatzes war mindestens vertretbar. So war namentlich die Leiche des vermissten Tatopfers noch nicht aufgefunden und ausweislich der Telekommunikationsverbindungsdaten hatte der Angekl. kurz vor dem Verschwinden des Opfers mit diesem telefoniert.

cc) Dass der Anordnungsbeschluss keine ausdrückliche Befristung der Maßnahme auf drei Monate enthielt (vgl. § 100f II i.V. mit § 100b II 4a.F. sowie § 100f IV i.V. mit § 100b I 4 StPO n.F.), ist hier unschädlich. Die Überwachung wurde innerhalb von drei Monaten durchgeführt und damit noch vor Überschreiten der vom Gesetzgeber für derartige Maßnahmen normierten zeitlichen Obergrenze.

dd) Die Maßnahme war auch nicht allein schon deshalb unzulässig, weil, wie die Revision meint, jedes Gespräch des Untersuchungsgefangenen mit einem Besucher ‚erkennbar von einem Beamten überwacht' werden müsse. Die akustische Gesprächsüberwachung darf nach § 100f I StPO ‚auch ohne Wissen der Betroffenen' angeordnet werden. Insofern wäre - gemessen an § 100f StPO - die Entscheidung des 3. Strafsenats des BGH vom 24. 7. 1998 (BGHSt 44, 138 = NJW 1998, 3284 = NStZ 1999, 145), falls sie so zu verstehen wäre, schon durch die später erfolgte Gesetzgebung überholt. Zudem war das Kriterium ‚Erkennbarkeit der Besuchsüberwachung' so nicht zu verstehen; denn für den 3. Strafsenat war es lediglich eines von mehreren Kriterien, das im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall für die Zulässigkeit auch heimlicher Überwachungsmaßnahmen streiten konnte. Eine zusätzliche Eingriffsvoraussetzung für derartige Gesprächsüberwachungen sollte damit nicht statuiert werden (vgl. auch Schneider, NStZ 2001, 8 [14]).

b) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die Kernbereichsregelungen des § 100c oder des § 100a StPO entsprechend anzuwenden sind. Denn selbst nach den diesen Vorschriften zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Wertungen läge hier kein Beweiserhebungs- oder -verwertungsverbot vor.

aa) Die in §§ 100c, 100a StPO zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung normierten Beweiserhebungs- und -verwertungsverbote beruhen auf den Vorgaben des BVerfG in BVerfGE 109, 279 (= NJW 2004, 999 = NStZ 2004, 270) zu den sich aus Art. 1 und Art. 13 GG ergebenden Grenzen einer akustischen Wohnraumüberwachung. Die Regelungen entsprechen diesen Vorgaben (vgl. BVerfG [3. Kammer des Zweiten Senats], NJW 2007, 2753).

Der Gesetzgeber hatte bei der Neuregelung der §§ 100aff. StPO ein in sich geschlossenes Regelungskonzept vor Augen, dem je nach Eingriffsintensität der Maßnahmen abgestufte Verwertungsverbote zu Grunde liegen. Ersichtlich deshalb hat er für § 100f StPO - anders als bei §§ 100c und 100a StPO - keinen Kernbereichsschutz vorgesehen. Von daher könnte sich bereits die Frage stellen, ob Gerichte überhaupt noch befugt sind, diese gesetzgeberische Konzeption durch eine Ausweitung der Kernbereichsregelungen der §§ 100a und 100c StPO auf § 100f StPO zu durchbrechen. Für eine entsprechende Anwendung - freilich nur im Einzelfall - könnte aber immerhin sprechen, dass auch bei einer akustischen Gesprächsüberwachung außerhalb von Wohnungen der Kernbereich tangiert sein kann und dass der Gesetzgeber den - eher ungewöhnlichen - Fall der heimlichen Gesprächsüberwachung von Untersuchungsgefangenen mit nahen Angehörigen nicht im Blick hatte.

bb) Eine entsprechende Anwendung des Beweiserhebungsverbots des § 100c IV 1 StPO oder des § 100a IV 1 StPO kommt aber schon deshalb nicht in Betracht, weil die ex ante zu treffende Kernbereichsprognose des Ermittlungsrichters bei der hier gegebenen Fallgestaltung negativ ausgefallen ist und auch so ausfallen musste. Wegen des Gesprächsinhalts käme auch ein Verwertungsverbot auf Grund der Ausnahmeregelung des § 100c V 3 StPO nicht in Betracht.

(1) Schon die ‚Art der zu überwachenden Räumlichkeiten' - hier der Besuchsraum der Untersuchungshaftanstalt - drängt zu einer negativen Kernbereichsprognose. Dass sich Untersuchungsgefangene auf Grund gerichtlicher Entscheidungen und damit staatlichen Zwangs in der Untersuchungshaft befinden, führt nicht dazu, dass der Besuchsraum der Haftanstalt als unantastbarer Kernbereich privater Lebensgestaltung des Untersuchungsgefangenen einzustufen wäre. Ein Einzelbesuchsraum in der Haftanstalt wird auch nicht dadurch zum geschützten Privatraum, dass bei Besuchen von der gem. § 119 III StPO, Nr. 27 I und III UVollzO gebotenen offenen Besuchsüberwachung durch einen Vollzugsbeamten abgesehen wird. Der Untersuchungsgefangene muss auf Grund der Beschränkungen und des Zwecks der Untersuchungshaft jederzeit damit rechnen, dass Vollzugsbedienstete den Besuchsraum ohne Vorankündigung betreten und von ihren Überwachungs- und Eingriffsbefugnissen Gebrauch machen (vgl. BGHSt 44, 138 [141] = NJW 1998, 3284 = NStZ 1999, 145).

(2) Das gilt auch für Gespräche mit nahen Angehörigen, denn das ‚Verhältnis der zu überwachenden Personen zueinander' lässt - jedenfalls bei einer Fallgestaltung wie hier - die Prognose begründet erscheinen, dass solche Gespräche nicht ausschließlich privaten Charakter, sondern auch ‚Verdunkelungshandlungen' zum Gegenstand haben. Deshalb wird die Kernbereichsprognose noch eher negativ ausfallen müssen, als bei Gesprächen in Betriebs- oder Geschäftsräumen (§ 100c IV 2 StPO).

Der Überwachungsanordnung des Ermittlungsrichters lag die Prognose zu Grunde, der Beschuldigte werde mit seiner Ehefrau über die Tat sprechen. Diese Prognose ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden; denn sie stützte sich auf eine ausreichende Tatsachengrundlage. Es bestanden gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Angekl. mit A G seit längerer Zeit ein intimes Verhältnis gehabt hatte. Er hatte selbst eingeräumt, sich mit ihr noch am Tag ihres Verschwindens getroffen zu haben. Außerdem hatte er in Bezug auf einen angeblichen Telefonanruf, den A G während des Treffens von einem russisch sprechenden Anrufer erhalten habe, nachweislich die Unwahrheit gesagt, was letztlich auch zu seiner Verhaftung geführt hatte. Angesichts dieser Umstände war zu erwarten, dass die Ereignisse im Zusammenhang mit diesem Treffen und der Verhaftung des Angekl. Gegenstand des Gesprächs mit der Ehefrau sein würden.

cc) Tatsächlich hat sich die Prognose des Ermittlungsrichters auch bestätigt, weil der Angekl. mit seiner Ehefrau ‚Gespräche über begangene Straftaten' führte; solche Gespräche sind nicht dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen (§ 100c IV 3 StPO).

Der Angekl. gab im Verlauf des überwachten Gesprächs nicht nur an, dass die zu diesem Zeitpunkt lediglich vermisste A G tot sei. Er forderte seine Ehefrau zudem mehrfach auf, eine Videoaufzeichnung anzufertigen und diese an die StA und seine Verteidiger zu schicken. In diesem Video sollte sie gestehen, aus Eifersucht zwei russische Auftragsmörder mit der Tötung A G's beauftragt zu haben, die von diesen dann gefesselt und verletzt worden sei. Weiterhin sollte sie angeben, Blut und Sperma des Angekl. am Mund bzw. an der Scheide des Opfers hinterlassen zu haben. Die Äußerungen des Angekl. im abgehörten Gespräch mit seiner Ehefrau enthielten somit Angaben, die sich auf die ihm vorgeworfene Straftat - nämlich die Ermordung A G's - bezogen.

Der Senat braucht deshalb auch nicht zu entscheiden, ob die Erhebungs- und Verwertungsverbote des § 100c IV und V StPO für den Fall der Wohnraumüberwachung, die in § 100f StPO keine Entsprechung haben, auf Grund eines Erst-recht-Schlusses für den Bereich der akustischen Überwachung außerhalb von Wohnungen überhaupt zur Anwendung kommen können.

2. Auch wenn danach ein Erhebungs- und Verwertungsverbot aus § 100f StPO - selbst bei unterstellter entsprechender Anwendung der Kernbereichsregelungen der §§ 100c, 100a StPO - nicht hergeleitet werden kann, liegt bei der hier gegebenen Fallgestaltung ein Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 20 III GG i.V. mit Art. 2 I GG) mit der Folge eines Beweisverwertungsverbots vor.

Ein solcher Verstoß folgt aus einer Gesamtschau der Umstände bei der Durchführung der akustischen Gesprächsüberwachung und des Vorgehens der Ermittlungsbehörden vor dem Hintergrund der besonderen Situation des Angekl. in der Untersuchungshaft. Der Verstoß führt zu einem Beweisverwertungsverbot, weil das Beweismittel auf eine unzulässige, gegen das Recht auf ein faires Verfahren verstoßende Weise erlangt wurde.

a) Das Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren wurzelt im Rechtsstaatsprinzip i.V. mit den Freiheitsrechten des Grundgesetzes (Art. 20 III GG i.V. mit Art. 2 I GG). Es verbietet, den Menschen zum bloßen Objekt eines staatlichen Verfahrens herabzuwürdigen, und es verpflichtet den Staat zu korrektem und fairem Verfahren (BVerfG, Beschl. v. 18. 3. 2009 - 2 BvR 2025/07 m.w. Nachw.).

aa) Die Ausgestaltung des Strafverfahrensrechts in einer Weise, dass der Grundsatz des fairen Verfahrens gewahrt wird, ist in erster Linie dem Gesetzgeber und sodann - in den vom Gesetz gezogenen Grenzen - den Gerichten bei der ihnen obliegenden Rechtsanwendung und -auslegung aufgegeben. Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst dann vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht - auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Gerichte - ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Forderungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (BVerfG, Beschl. v. 18. 3. 2009 - 2 BvR 2025/07; vgl. auch BVerfGE 57, 250 [276] = NJW 1981, 1719 = NStZ 1981, 357; BVerfGE 64, 135 [145] = NJW 1983, 2762 = NStZ 1983, 466). Im Rahmen dieser Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen (vgl. BVerfGE 47, 239 [250] = NJW 1978, 1149; BVerfGE 80, 367 [375] = NJW 1990, 563 = NStZ 1990, 89). Das Rechtsstaatsprinzip, das die Idee der Gerechtigkeit als wesentlichen Bestandteil enthält, fordert nicht nur eine faire Ausgestaltung und Anwendung des Strafverfahrensrechts. Es gestattet und verlangt auch die Berücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann (vgl. BVerfGE 33, 367 [383] = NJW 1972, 2214; BVerfGE 46, 214 [222] = NJW 1977, 2355). Der Rechtsstaat kann sich aber nur verwirklichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden (st. Rspr., vgl. nur BVerfGE 33, 367 [383] = NJW 1972, 2214; BVerfGE 46, 214 [222] = NJW 1977, 2355; BVerfG, Beschl. v. 18. 3. 2009 - 2 BvR 2025/07).

bb) Das Recht auf ein faires Verfahren umfasst dabei das Recht jedes Angeklagten auf Wahrung seiner Aussage- und Entschließungsfreiheit innerhalb des Strafverfahrens. Es hat in dem verfassungsrechtlich verankerten Gebot der Selbstbelastungsfreiheit (‚nemo tenetur se ipsum accusare') und in den Vorschriften der §§ 136a, 163a IV 2 StPO seinen Niederschlag gefunden. Das Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung bedeutet, dass im Rahmen des Strafverfahrens niemand gezwungen werden darf, sich durch seine eigene Aussage einer Straftat zu bezichtigen oder zu seiner Überführung aktiv beizutragen (vgl. BVerfGE 109, 279 [324] = NJW 2004, 999 = NStZ 2004, 270; BVerfGE 56, 37 [49] = NJW 1981, 1431). Nach der Rechtsprechung des EGMR ist das Schweigerecht eines Beschuldigten und seine Entscheidungsfreiheit, in einem Strafverfahren auszusagen oder zu schweigen, etwa dann verletzt, wenn die Strafverfolgungsbehörden in einem Fall, in dem sich der Beschuldigte für das Schweigen entschieden hat, eine Täuschung anwenden, um ihm Geständnisse oder andere belastende Angaben zu entlocken, die sie in einer Vernehmung nicht erlangen konnten, und die so erlangten Geständnisse oder selbst belastenden Aussagen in den Prozess als Beweise einführen (EGMR, StV 2003, 257 [259]). Ob das Schweigerecht in einem solchen Maß missachtet wurde, dass eine Verletzung von Art. 6 EMRK gegeben ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (EGMR, StV 2003, 257 [259]).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt sich im vorliegenden Fall die heimliche akustische Überwachung des Ehegattengesprächs im Besucherraum bei einer Gesamtschau aller hierfür bedeutsamen Umstände als eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren dar.

aa) Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die gesetzlichen Regelungen der StPO sich als Konkretisierungen des Rechtsstaatsprinzips in seiner Ausgestaltung als Gebot fairer Verfahrensführung darstellen. Das gilt auch und besonders für die heimliche Gesprächsüberwachung nach den §§ 100a ff. StPO.

Hier liegt aber eine besondere Fallgestaltung vor, die dadurch gekennzeichnet ist, dass gleich mehrere unverzichtbare rechtsstaatliche Grundsätze tangiert wurden, und das nicht nur am Rande. Zwar sind die einzelnen Grundsätze - jeweils für sich isoliert betrachtet - noch nicht in einem Ausmaß verletzt, dass allein schon aus dem jeweils einzelnen Grundsatz ein Verwertungsverbot abzuleiten wäre. Eine derart isolierte Betrachtung würde indessen der hier von den Ermittlungsbehörden praktizierten Vorgehensweise nicht gerecht. Daraus folgt, dass eine der Gesamtsituation angemessene Bewertung nur durch eine Betrachtung des Verfahrens als Ganzes - also bei Berücksichtigung aller Umstände der Gesprächsüberwachung - erfolgen kann.

bb) Der Senat verkennt nicht, dass die Strafverfolgungsbehörden den Angekl. nicht durch gezieltes und beharrliches Einwirken seitens eines nur zu diesem Zweck auf ihn angesetzten Gesprächspartners zu einer selbstbelastenden Aussage veranlasst haben, wie dies etwa bei dem Einsatz eines Verdeckten Ermittlers oder bei dem Tätigwerden eines als Vertrauensperson eingesetzten Mitgefangenen der Fall sein könnte (vgl. dazu BGHSt 34, 362 [363] = NJW 1987, 2525 = NStZ 1989, 33; BGHSt 44, 129 [136] = NJW 1998, 3506 = NStZ 1999, 147; BGHSt 52, 11 = NJW 2007, 3138 [3141] = NStZ 2008, 110). Vielmehr wurde durch die eigentliche Überwachungsmaßnahme lediglich ‚abgeschöpft', was der Angekl. aus freien Stücken gegenüber seiner Ehefrau äußerte, weil er sich unbeobachtet fühlte. Für sich genommen begegnet dies keinen rechtlichen Bedenken, zumal die Ermittlungsbehörden auf den Gesprächsinhalt der Eheleute keinerlei Einfluss genommen haben.

cc) In die für die Frage, ob dem Angekl. ein faires Verfahren zuteil wurde, vorzunehmende Gesamtschau sind aber auch die besonderen Verhältnisse des Untersuchungshaftvollzugs und die Ausgestaltung der Ehegatten-Besuchskontakte durch die Ermittlungsbehörden im konkreten Fall einzubeziehen.

(1) Der Vollzug der Untersuchungshaft hat den Zweck, die Durchführung eines geordneten Strafverfahrens zu gewährleisten und die spätere Strafvollstreckung sicherzustellen. Die Untersuchungshaft darf aber weder dazu missbraucht werden, das Aussageverhalten des Beschuldigten zu beeinflussen (BGHSt 34, 362 [363] = NJW 1987, 2525 = NStZ 1989, 33), noch darf sie auf eine Totalausforschung des Untersuchungsgefangenen hinauslaufen. Deshalb wäre es unzulässig, wenn etwa sämtliche Gespräche eines Untersuchungsgefangenen ohne konkreten Anlass abgehört würden, um überhaupt erst feststellen zu können, ob die Informationserhebung für das Strafverfahren relevante Inhalte betrifft (vgl. BVerfGE 109, 279 [323] = NJW 2004, 999 = NStZ 2004, 270; BGHSt 44, 138 [143] = NJW 1998, 3284 = NStZ 1999, 145; Schneider, NStZ 2001, 8 [14]). Andererseits müssen Besuche in der Untersuchungshaft oft bereits deshalb - offen oder verdeckt - überwacht werden, damit Verdunkelungshandlungen verhindert werden können.

(2) Deswegen war es im vorliegenden Fall, in dem angesichts der Beweissituation Verdunkelungshandlungen nicht fernlagen, für sich allein auch nicht bedenklich, dass die Kontaktmöglichkeiten des Angekl. zu seiner Ehefrau während der Untersuchungshaft zeitlich und örtlich erheblich eingeschränkt wurden. Vor dem Hintergrund des Zwecks der Untersuchungshaft hatte der Angekl. auch keinen Anspruch darauf, mit seiner Ehefrau ungestört und unüberwacht sprechen zu können.

(3) Allerdings ist in die Gesamtbetrachtung auch die durch die Haft bedingte Beschränkung des Angekl. einzubeziehen, die ihm ein Ausweichen auf einen anderen Gesprächsort - etwa eine Wohnung - unmöglich machte. Er war daher darauf angewiesen, auch Persönliches, das keinen Bezug zu der ihm vorgeworfenen Tat hatte, im Rahmen dieser Besuche mit seiner Ehefrau zu besprechen. Auch dieser Umstand macht die Überwachungsmaßnahme für sich allein nicht zu einer unfairen Verfahrensgestaltung; denn die Überwachung wurde angeordnet, weil auf Grund konkreter Anhaltspunkte damit zu rechnen war, dass gerade der Tatvorwurf und nicht nur persönliche Dinge der Ehegatten zur Sprache kommen würden. Es lag auf der Hand, dass der gegen den Angekl. erhobene gravierende Tatvorwurf und die Umstände, die zu seiner Verhaftung geführt haben, zwischen den Eheleuten zur Sprache kommen würden, zumal es lebensfremd gewesen wäre, anzunehmen, die Ehefrau würde die außereheliche Beziehung des Angekl. zu der Person, deren Tötung dem Angekl. zur Last lag, unerörtert lassen. Auch wenn es in einer solchen Situation einem Beschuldigten regelmäßig schwer fallen dürfte, nicht über den Tatvorwurf zu sprechen - insbesondere, um nicht eventuelles Täterwissen zu offenbaren - stellt die akustische Überwachung der Besuchskontakte zum Ehegatten noch keinen Zwang zur Selbstbelastung dar. Der Beschuldigte kann letztlich selbst entscheiden, was er seinem Ehegatten offenbart und was nicht, auch wenn der in Betracht kommende Gesprächsstoff angesichts der Überwachungssituation erheblich eingeschränkt ist.

dd) In der von den Beschränkungen des Untersuchungshaftvollzugs geprägten Gesprächssituation erlangt hier aber das Vorgehen der Ermittlungsbehörden besonderes Gewicht, das die Fehlvorstellung beim Angekl. nicht nur hervorrufen musste, sondern auch sollte, er könne mit seiner Ehefrau unüberwacht sprechen.

Zwar ist die Anwendung einer kriminalistischen List auch bei Ermittlungsmaßnahmen in der Haftanstalt nicht unzulässig; auch ist es gerade das Charakteristikum von heimlichen Überwachungsmaßnahmen, dass der Überwachte sich unbeobachtet fühlt.

Die Ermittlungsbehörden haben sich aber in einer Situation, in der dem Angekl. ein Ausweichen auf ein von ihm selbst gewählten Gesprächsort nicht möglich war, nicht darauf beschränkt, die Gespräche des Angekl. zu seiner Ehefrau akustisch zu überwachen. Sie haben vielmehr bewusst eine von den üblichen Abläufen in der Untersuchungshaft derart abweichende Besuchssituation geschaffen, dass nicht lediglich ein Irrtum des Angekl. ausgenutzt wurde. Vielmehr wurde, anders kann man das Vorgehen nicht verstehen, die Situation - gezielt - zur Erlangung einer gerichtsverwertbaren Selbstbelastung des Angekl. herbeigeführt. Im Rahmen ihres Vorgehens haben die Ermittlungsbehörden mit mehreren aufeinander abgestimmten Maßnahmen dem Angekl. den Eindruck vermittelt, er erhalte nun eine Sonderbehandlung und dürfe sich völlig ungestört und ohne jegliche Überwachung mit seiner Ehefrau - noch dazu in marokkanischer Sprache - unterhalten.

Zum einen wurde für die Besuche der Ehefrau des Angekl. nicht der gewöhnlich verwendete Besuchsraum genutzt; vielmehr wurde dem Angekl. für den Besuchskontakt mit seiner Ehefrau ein ‚separater Raum' zugewiesen. Zum anderen fanden diese Besuche - abweichend von den üblichen Abläufen in der Haftanstalt - stets ohne offene Überwachung durch einen Vollzugsbeamten statt. Besuche in der Untersuchungshaft werden aber nach § 119 III StPO entsprechend Nr. 27 UVollzO in der Regel erkennbar überwacht, gerade weil bei diesen auch die Gefahr von Verdunkelungshandlungen besteht und deshalb ein unmittelbares Eingreifen durch den überwachenden Beamten erforderlich werden kann (vgl. Nr. 27 III UVollzO).

Angesichts dieser Einwirkung auf das Vorstellungsbild des Angekl., die ihn zu der Fehlvorstellung gelangen ließ, die Besuche würden nicht überwacht, ist das Vorgehen der Ermittlungsbehörden unter gezielter Ausnutzung der besonderen Situation des Untersuchungshaftvollzugs zur Erlangung einer prozessverwertbaren Selbstbelastung des Angekl. schon vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich verankerten Verbots eines Zwangs zur Selbstbelastung (‚nemo tenetur se ipsum accusare') bedenklich.

Dieser Bewertung steht hier nicht entgegen, dass - isoliert betrachtet - der Abwesenheit eines Vollzugsbediensteten zur Besuchsüberwachung nach außen regelmäßig allenfalls der Erklärungsinhalt zukommt, dass Beeinträchtigungen der Haftzwecke während des Besuchs von Seiten der Strafverfolgungsbehörden nicht besorgt werden (vgl. Schneider, NStZ 2001, 8 [14]). Jedenfalls dann, wenn einem Untersuchungsgefangenen für die Kontakte mit der Ehefrau abweichend von der allgemeinen Praxis stets ein gesonderter Raum zur Verfügung gestellt wird, in dem zu keinem Zeitpunkt ein Vollzugsbediensteter zur Gesprächsüberwachung anwesend ist, verliert die Überwachungsmaßnahme den Charakter einer bloßen ‚Abschöpfung' freiwilliger Äußerungen und wird zur bewussten Irreführung (zum Ausnutzen eines bestehenden Irrtums durch die Strafverfolgungsbehörden vgl. BGHSt 39, 335 [348] = NJW 1994, 596 = NStZ 1994, 292).

Zwar hat diese - wie auch die Verteidigung zu Recht in der Hauptverhandlung hervorgehoben hat - noch nicht die Qualität einer Täuschung oder eines unzulässigen Zwangs i.S. von § 136a StPO. Jedenfalls in der Gesamtschau stellt sich hier aber das Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden mit Blick auf die besondere Situation des Untersuchungshaftvollzuges als Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren dar. Die Beweisgewinnung greift danach in erheblicher Weise in die Verfahrensrechte des Angekl. ein und war somit unzulässig. Sie hat ein Beweisverwertungsverbot zur Folge.

c) Eine andere Wertung ergibt sich hier auch nicht mit Blick auf die bei der Gesamtschau der maßgeblichen Umstände zu beachtenden Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege.

Dieser kommt freilich bei schwerwiegenden Delikten - wie hier beim Tatvorwurf des Mordes - erhebliche Bedeutung zu. Der Grundsatz des fairen Verfahrens verlangt nicht, allein im Hinblick auf die besonderen Umstände des Untersuchungshaftvollzugs von heimlichen Ermittlungsmaßnahmen in der Haftanstalt - generell - Abstand zu nehmen. Im Gegenteil gebietet es gerade der Rechtsstaat, dass auch in Justizvollzugsanstalten effektive Ermittlungen durchgeführt werden, um zu gewährleisten, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden können.

Dies bedeutet, dass auch in der Untersuchungshaft akustische Überwachungsmaßnahmen gem. § 100f StPO grundsätzlich zulässig und - wenn andere erfolgversprechende Maßnahmen nicht in Betracht kommen - sogar geboten sein können. Allerdings ist bei der Anordnung und Durchführung von Maßnahmen, die letztlich darauf gerichtet sind, den Beschuldigten ‚als Beweismittel gegen sich selbst' zu verwenden, auf die besonderen Umstände der Haft Bedacht zu nehmen. Daran fehlte es hier.

Gegen die Zulässigkeit einer solchen Maßnahme bestehen dagegen keine Bedenken, wenn der Untersuchungsgefangene weiß oder jedenfalls - etwa durch entsprechende Hinweise - wissen kann, dass Besuchskontakte generell oder im konkreten Fall - auch akustisch - überwacht und aufgezeichnet werden. So gewonnene Erkenntnisse wären nach den dargelegten Maßstäben verwertbar.

3. Die Verurteilung des Angekl. wegen Mordes beruht auf dem Verfahrensfehler. Zwar liegt es angesichts der Fülle und des Gewichts der übrigen Beweisanzeichen nicht fern, dass das LG auch dann zu einer Verurteilung des Angekl. wegen Mordes gelangt wäre, wenn es die Erkenntnisse aus der akustischen Gesprächsüberwachung in der Untersuchungshaft nicht verwertet hätte. Da die Strafkammer aber die heimlich aufgezeichneten Äußerungen des Angekl. während des Besuchskontakts mit seiner Ehefrau ausdrücklich zu seiner Überführung herangezogen und als ‚deutliches Indiz' für seine Täterschaft gewertet hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass sie diesen Erkenntnissen letztlich ausschlaggebende und damit fallentscheidende Bedeutung beigemessen hat. ..."

*** (OLG)

Zulässigkeitsvoraussetzung eines Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft ist, dass nach deren Auffassung die angefochtene gerichtliche Entscheidung sachlich oder rechtlich unrichtig ist. Maßgeblich hierfür ist grundsätzlich die Entscheidungsformel; aufgrund besonderer Rechtsvorschriften oder -sätze können die Entscheidungsgründe bestimmend sein. Zur daraus folgenden Unzulässigkeit einer Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen einen ihren Antrag auf akustische Wohnraumüberwachung (§ 100c StPO) ablehnenden Beschluß des Landgerichts, wenn die Staatsanwaltschaft als alleinige Eingriffsgrundlage § 100a StPO erachtet, aber zuvor ihr Antrag auf Telekommunikationsüberwachung (hier: Installation einer Entschlüsselungs-Software zur Überwachung des über Internet geführten Telekommunikationsverkehrs) nach Ausschöpfung des Beschwerderechtsweges erfolglos geblieben ist (OLG Hamburg, Beschluss vom 12.11.2007 - 6 Ws 1/07 zu StPO §§ 100a, 100c, 100d, 100f, 160 Abs. 2, 304 Abs. 1; GVG §§ 74a Abs. 4, 120 Abs. 4 S. 2).

***

Ablehnung des Richters

Siehe unter „Gründe für die Ablehnung eines Richters".

Ablehnung eines Dolmetschers

Auf den Dolmetscher sind die Vorschriften über Ausschließung und Ablehnung der Sachverständigen entsprechend anzuwenden. Es entscheidet das Gericht oder der Richter, von dem der Dolmetscher zugezogen ist (§ 191 GVG). Die Ablehnung eines Dolmetschers wegen Besorgnis der Befangenheit folgt daher den Regeln des § 74 StPO.

Zusatzbemerkungen hinter einer Übersetzung eines Dolmetschers von Gesprächen aus einer Telefonüberwachung begründen die Besorgnis der Befangenheit, wenn sie Schlußfolgerungen aus vorangegangenen Gesprächen darstellen, da der Dolmetscher sich auf die genaue Übertragung des Gesprochenen zu beschränken hat, aber keine Schlüsse daraus ziehen darf (LG Darmstad StV 1995, 239).

Ist ein Dolmetscher, der in der Hauptverhandlung die Einlassung des Angeklagten übersetzt hat, mit Erfolg wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden, kommt eine Vernehmung des Dolmetschers als Zeuge über die von ihm übersetzte Einlassung des Angeklagten nicht in Betracht (LG Köln StV 1994, 460).

Die Falschübersetzung durch einen Dolmetscher, durch die der Beweiswert einer Zeugenaussage im Gegensatz zu der tatsächlich gemachten Äußerung in belastender Richtung ‚aufgebessert' wird, begründet aus der Sicht des Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit. Die erfolgreiche Ablehnung eines Dolmetschers wegen Besorgnis der Befangenheit hat zur Folge, dass die unter seiner Mitwirkung vorgenommenen Beweiserhebungen nicht verwertet werden können, wenn nicht auszuschließen ist, dass die bisherige Übersetzungstätigkeit ebenfalls mit Mängeln behaftet war (LG Berlin StV 1994, 180).

Vom Dolmetscher bei einer Übersetzung angebrachte Zusätze, die Wertungen darstellen, die zu treffen erst Sache der tätigwerdenden Strafverfolgungsorgane sind, können die Besorgnis der Befangenheit des Dolmetschers rechtfertigen (LG Darmstad StV 1990, 258).

Ablehnung eines Sachverständigen § 74 StPO

(1) Ein Sachverständiger kann aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Ein Ablehnungsgrund kann jedoch nicht daraus entnommen werden, daß der Sachverständige als Zeuge vernommen worden ist.

(2) Das Ablehnungsrecht steht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu. Die ernannten Sachverständigen sind den zur Ablehnung Berechtigten namhaft zu machen, wenn nicht besondere Umstände entgegenstehen.

(3) Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; der Eid ist als Mittel der Glaubhaftmachung ausgeschlossen.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... 2. Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge, ein Antrag auf Ablehnung des psychiatrischen Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit (§ 74 StPO) sei zu Unrecht zurückgewiesen worden.

a) Zur Begründung des Ablehnungsantrags war vorgetragen worden:

(1) Bei einer Exploration, bei der auch der Verteidiger anwesend war, habe der Sachverständige der Angeklagten folgendes auseinandergesetzt: Der Bundesgerichtshof habe schon einmal eine Entscheidung der - erkennenden - Strafkammer aufgehoben, der ein Sachverhalt zu Grunde gelegen habe, der dem ähnlich sei, wie er von der Angeklagten behauptet werde. In einem weiteren ebenfalls vergleichbaren Fall sei deshalb die Strafe nach Auffassung des Vorsitzenden der Strafkammer zu milde ausgefallen. Deshalb werde der Vorsitzende bei der geringsten Unstimmigkeit Einlassungen wie die der Angeklagten gar nicht erst glauben. Die Angeklagte solle sich daher ihre Einlassung nochmals durch den Kopf gehen lassen.

(2) Im Übrigen sei dem Sachverständigen im Rahmen dieser Expoloration erklärt worden, dass die Angeklagte erst in der Hauptverhandlung weitere Angaben zum Tatgeschehen machen werde. Nachdem der Verteidiger die Vollzugsanstalt wieder verlassen gehabt habe, habe der Sachverständige sich dann aber doch die Angeklagte nochmals vorführen lassen und versucht, sie zum Tatgeschehen zu befragen.

(3) Außerdem sei sein - vorläufiges - Gutachten unvollständig.

b) Die Strafkammer hat zu diesem Vorbringen den Sachverständigen angehört und weitere Ermittlungen angestellt. Sodann hat sie den Antrag zurückgewiesen.

(1) Die in Anwesenheit des Verteidigers abgegebene Empfehlung des Sachverständigen zu einer Überprüfung der Einlassung - die, so der Sachverständige, mit dem Akteninhalt nicht übereingestimmt habe - hat sie als ‚übertriebene Fürsorge' des Sachverständigen bewertet. Auf die in dem Ablehnungsantrag näher ausgeführten Darlegungen des Sachverständigen zu den Gründen für seine Prognose - die dieser in seiner Stellungnahme weder bestätigt noch bestritten hatte - ist sie dabei nicht eingegangen.

(2) Soweit der Antrag auf Vorbringen zum Geschehen gestützt war, das sich abgespielt haben soll, nachdem der Verteidiger die Vollzugsanstalt verlassen hatte, wurde der Antrag abgelehnt, weil die ihm zu Grunde liegenden Behauptungen nicht erwiesen seien. Nach den Angaben des Sachverständigen stelle es sich vielmehr so dar, dass er, nachdem er zuvor in ihre Krankenakte im Revier Einblick genommen gehabt habe, die Angeklagte in Abwesenheit des Verteidigers nur zu ihrer depressiven Verstimmung am Tattag befragt habe, wie dies auch mit dem Verteidiger vereinbart gewesen sei; zum Tatgeschehen habe er sie nicht befragt.

(3) Die (behauptete) Unvollständigkeit des vorläufigen Gutachtens sei bedeutungslos. Entscheidend sei das endgültige Gutachten.

c) Die Revision hält diesen Beschluss für fehlerhaft. Zur Begründung führt sie näher aus, dass und warum die Strafkammer den in dem Ablehnungsantrag geschilderten Geschehensablauf hinsichtlich des Befragungsversuchs in Abwesenheit des Verteidigers hätte als bewiesen ansehen müssen. Demgegenüber befasst sich das Revisionsvorbringen nicht mit den Teilen des Beschlusses, die den Ablehnungsantrag zurückweisen, soweit dieser auf die Empfehlung des Sachverständigen, das Verteidigungsvorbringen zu überdenken, und die Unvollständigkeit des vorläufigen Gutachtens gestützt war.

d) Der Senat neigt nicht zu der Auffassung, dass ein Sachverständiger verständigerweise das Misstrauen hervorruft, er selbst sei zum Nachteil einer Angeklagten voreingenommen, wenn er ihr und ihrem Verteidiger eingehend erläutert, dass und warum aus seiner Sicht ein bestimmtes Verteidigungsvorbringen bei Gericht keinen Erfolg haben wird und deshalb dessen Abänderung empfiehlt. Einer Entscheidung hierüber bedarf es aber nicht. Der Ablehnungsantrag ist nämlich mit mehreren, voneinander unabhängigen Vorwürfen begründet, die Entscheidung hierüber dementsprechend auf mehrere, ebenso voneinander unabhängige Gründe gestützt. Eine solche Entscheidung hat das Revisionsgericht nur in dem Umfang zu überprüfen, in dem sie von der Revision ausweislich ihrer Begründung als rechtsfehlerhaft gerügt ist (zur Maßgeblichkeit der ‚Angriffsrichtung' einer Rüge vgl. auch BGH NStZ 2007, 161, 162; Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 34; Cirener/Sander JR 2006, 300 jew. m. w. N.). Dies ist hinsichtlich des Teils des Beschlusses nicht der Fall, der sich mit der angesonnenen Änderung des Verteidigungsvorbringens befasst.

Unabhängig von alledem bemerkt der Senat, dass ein Sachverständiger keine Fürsorgepflicht für den Erfolg (der Anklage oder) der Verteidigung hat. Vielmehr hat er sich darauf zu beschränken, den ihm von seinem Auftraggeber (Staatsanwaltschaft oder Gericht) vorgegebenen Sachverhalt (vgl. § 78 StPO) aus seiner fachlichen Sicht zu bewerten. Findet er im Rahmen seiner Tätigkeit Anhaltspunkte für einen abweichenden Sachverhalt - diese können sich auch aus (neuen) Angaben des Beschuldigten (Angeklagten) ergeben - hat er seinen Auftraggeber hierauf hinzuweisen; gegebenenfalls kann er dann als (sachverständiger) Zeuge in Betracht kommen (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 264, 265 m. w. N.). Die Bewertung derartiger Anhaltspunkte ist allein Sache des Gerichts, das dem Sachverständigen gegebenenfalls zu verdeutlichen hat, von welchem Sachverhalt - erforderlichenfalls welchen alternativen Sachverhalten - er bei seinem Gutachten auszugehen hat. Zu (hier jedenfalls unbestritten behaupteten) Voraussagen, wie und warum das Gericht Beweiswürdigung und Strafzumessung vermengen werde, und einer Beratung von Verfahrensbeteiligten über ihr Prozessverhalten ist ein Sachverständiger keinesfalls berufen (zur Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche vgl. auch Nedopil NStZ 1999, 433, 437 f.). Wie hier deutlich wird, kann derartiges Verhalten zu Missdeutungen Anlass geben und so das Verfahren belasten.

e) Hinsichtlich der gerügten Bewertung der geltend gemachten Befragung in Abwesenheit des Verteidigers bleibt die Revision ebenfalls erfolglos:

Das Recht des Beschuldigten (Angeklagten), sich in jeder Lage des Verfahrens anwaltlicher Hilfe zu bedienen, führt nicht zu einem Anwesenheitsrecht des Verteidigers bei der Exploration durch einen Sachverständigen, der mit der Erstellung eines Gutachtens (hier: zur Frage der Schuldfähigkeit der Angeklagten) beauftragt ist (BGH NStZ 2003, 101). Hier ist nun allerdings geltend gemacht, der Sachverständige habe - gleichwohl - zunächst zugesagt, (weitere) Explorationen nur in Anwesenheit des Verteidigers vorzunehmen, sich dann aber nicht an diese Zusage gehalten. Es verstünde sich auch bei einem solchen - freilich inkonsequenten - Verhalten des Sachverständigen nicht von selbst, dass allein die Stellung sachgerechter Fragen - anderes ist weder konkret behauptet noch sonst ersichtlich - verständigerweise die Besorgnis begründete, der Sachverständige sei zum Nachteil der Angeklagten befangen.

Einer abschließenden Entscheidung hierüber bedarf es aber nicht, da die Strafkammer die in dem Ablehnungsantrag aufgestellten tatsächlichen Behauptungen als widerlegt ansieht. Mit dem Vorbringen, in Wahrheit sei es doch so gewesen, wie in dem Antrag behauptet, kann die Revision nicht gehört werden. Bei der Beurteilung der Ablehnung von Sachverständigen ist das Revisionsgericht an die Tatsachen gebunden, die der Tatrichter seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat. Eigene Ermittlungen des Revisionsgerichts kommen - anders als bei der Richterablehnung - nicht in Betracht. Es entscheidet als Rechtsfrage, ob die Strafkammer über das Ablehnungsgesuch ohne Verfahrensfehler und mit ausreichender Begründung befunden hat (st. Rspr., vgl. BGH NStZ 1994, 388; BGH bei Becker NStZ-RR 2002, 66 m. w. N.). Die Strafkammer ist in ihrem Beschluss aber rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, die Äußerung des Sachverständigen zu dem Ablehnungsantrag ergebe, dass er seine Absprache mit dem Verteidiger eingehalten habe. Unabhängig davon belegen die Ausführungen des Sachverständigen jedenfalls, dass er nicht davon ausgegangen ist, eine mit dem Verteidiger getroffene Vereinbarung zu verletzen. Selbst wenn das Verhalten des Sachverständigen zunächst die Besorgnis der Befangenheit begründet hätte, hätte die Erläuterung des Sachverständigen diese Besorgnis ausgeräumt. Es gilt insoweit nichts anderes als hinsichtlich der dienstlichen Erklärung eines wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnten Richters. Diese kann ebenfalls ein ursprünglich berechtigt erscheinendes Misstrauen ausräumen (vgl. BGH wistra 2002, 267; StV 2004, 356, 357 jew. m. w. N.).

f) Soweit die Ablehnung mit der Unvollständigkeit des vorläufigen Gutachtens begründet ist, sind die Ausführungen der Strafkammer, mit denen dieser Teil des Ablehnungsantrags zurückgewiesen wurde, von der Revision nicht erkennbar angegriffen. Es gilt insoweit nichts anderes als hinsichtlich der geltend gemachten Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen wegen seiner Empfehlungen zum Verteidigungsverhalten. Darauf, dass allein der (im Übrigen nicht in einer den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Weise mitgeteilte) Inhalt eines Gutachtens - also die fachliche Qualität des Gutachters - in aller Regel die Besorgnis der Befangenheit ohnehin nicht begründen könnte (vgl. BGHR StPO § 74 Ablehnung 1 m. w. N.), kommt es daher nicht mehr an. ..." (BGH, Beschluss vom 12.09.2007 - 1 StR 407/07)

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Eine Ablehnung ein Sachverständigen nach § 74 I 1 StPO i.V.m. § 22 Nr. 4 StPO ist u. a. möglich, wenn der Sachverständige in der Sache als Beamter der Staatsanwaltschaft oder als Polizeibeamter tätig gewesen ist.

Eine Verfahrensrüge kann nicht darauf gestützt werden, daß ein vor Beginn der Hauptverhandlung gestellter und zurückgewiesener Befangenheitsantrag gegen einen Sachverständigen zu Unrecht abgelehnt worden sei, wenn der Befangenheitsantrag in der Hauptverhandlung nicht wiederholt worden ist. Auf die mangelnde Sachkunde eines Sachverständigen kann ein Befangenheitsantrag gegen diesen nicht gestützt werden (BGH StV 2002, 350).

Ist ein Sachverständiger vor der Hauptverhandlung (auch) für eine Brandversicherung beruflich tätig geworden und bezahlt worden, bei der ein Gebäude gegen Brand versichert war, rechtfertigt dies aus der Sicht eines Angeklagten, dem der Vorwurf der Brandstiftung gemacht wird, die Besorgnis, dass der Sachverständige bei Erstattung seines Gutachtens in dem Strafverfahren gegen ihn nicht unbefangen sein würde (BGH StV 2002, 4 f).

Angaben eines erfolgreich abgelehnten Sachverständigen dürfen der gerichtlichen Beweiswürdigung dann nicht zugrundegelegt werden, wenn dieser nicht als Zeuge oder sachverständiger Zeuge über die Tatsachen vernommen worden ist, die ihm bei Durchführung des erteilten Auftrages bekanntgeworden waren (BGH StV 2002, 8 f).

Der sich aus der Beauftragung einer als Therapeutin des zu begutachtenden Zeugen tätigen Psychologin als Sachverständige zur Frage dessen Glaubwürdigkeit ergebende Rollenkonflikt mag im Einzelfall die Besorgnis der Befangenheit begründen, stellt aber keinen gesetzlichen Ausschließungsgrund dar (BGH StV 1996, 130).

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Erklärt ein Sachverständiger anläßlich eines Falles, in dem die Straftatbestände der §§ 212 oder 226 StGB zu beurteilen sind, auf die Bemerkung eines Dritten, daß die Sache wohl ‚auf eine Bewährung herauslaufen' werde, ‚er hoffe das nicht', so kann dies von einem Außenstehenden und auch vom Angeklagten dahin aufgefaßt werden, der Sachverständige erwarte und erhoffe eine Strafhöhe, die eine Aussetzung nicht mehr erlaube. Eine Freiheitsstrafe in einer solchen Höhe kommt in aller Regel dann in Betracht, wenn die Fallgestaltung des minder schweren Falles ausscheidet. Dabei ist, wie auch hier, von entscheidender Bedeutung die Frage der (verminderten) Schuldfähigkeit des Angeklagten. Die vor Abschluß der Beweisaufnahme einem Dritten gegenüber abgegebene Äußerung eines psychiatrischen Sachverständigen, er hoffe nicht, daß gegen den Angeklagten eine zur Bewährung aussetzbare Freiheitsstrafe verhängt werde, ist deshalb geeignet, auch bei einem vernünftigen Angeklagten den Eindruck entstehen zu lassen, der Sachverständige sei in seiner die Schuldfähigkeit des Angeklagten betreffenden Auffassung so verfestigt, daß er nicht mehr in der Lage ist, sein Gutachten unparteüsch zu erstatten. Die vom Angeklagten behauptete Äußerung des Sachverständigen Dr. D. gegenüber dem Redakteur R. kann daher geeignet sein, sein ‚Mißtrauen in die Unparteilichkeit' des Sachverständigen zu begründen, insbesondere dann, wenn der Sachverständige nach einer solchen Äußerung sein Gutachten durch eine ‚überspitzte Wortwahl' gegenüber Fragen der Verteidigung rechtfertigt. ..." (BGH StV 1981, 55 f).

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Ein Polizei-/Zollbeamter, der bei einer Vernehmung gedolmetscht hat und deswegen als Dolmetscher wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden ist, kann zu den von ihm übersetzten Angaben Dritter als (sachverständiger) Zeuge gehört werden (BayObLG StV 2001, 264 f).

Geht ein Sachverständiger über den ihm erteilten Gutachterauftrag in der Weise hinaus, daß er an einen Entlastungszeugen eine Fangfrage richtet und die Antwort des Zeugen damit kommentiert, dieser sei auf seine Frage ‚hineingeplumpst', muß dies bei jedem vernünftig urteilenden Angeklagten den Eindruck vermitteln, der Sachverständige trete in der Hauptverhandlung mit einer für ihn negativen Zielrichtung auf (OLG Hamburg StV 1987, 142 f).

Lehnt der Angeklagte den Sachverständigen ab, der ihn auf seine Zurechnungsfähigkeit und auf seine Verhandlungsfähigkeit hin untersuchen soll, und verwirft das erkennende Gericht das Ablehnungsgesuch, so unterliegt diese Entscheidung nicht der Beschwerde (Hanseatisches OLG, Beschluss vom 01.08.1967 - 1 Ws 381/67).

Der Beschluß, mit dem das erkennende Gericht den Antrag des Angeklagten abgelehnt hat, den gemäß § 81 Abs. 1 StPO anzuhörenden Sachverständigen für befangen zu erklären, unterliegt gemäß § 305 StPO nicht der Beschwerde (OLG Celle, Beschluss vom 06.10.1965 - 5 Ws 292/65, NJW 1966, 415).

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Findet die Bewertung des Tatgeschehens durch den Sachverständigen in seiner (vorläufigen) Begutachtung im Ergebnis der Ermittlungen, wie es in den Akten seinen Niederschlag gefunden hat, keine hinreichende Stütze, begründet dies die Besorgnis der Befangenheit (LG Frankfurt StV 1995, 125).

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Läßt sich nicht ausschließen, daß ein einer kriminaltechnischen Untersuchungsstelle angehörender Sachverständiger aufgrund von Dienstanweisungen im Range einer Rechtsverordnung einer möglichen Weisung der Strafverfolgungsbehörde Folge leisten muß, begründet dies die Besorgnis der Befangenheit (AG Bautzen StV 1998, 125).

Ablehnung - nur noch dringende Amtshandlungen des Abgelehnten § 29 StPO

(1) Ein abgelehnter Richter hat vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten.

(2) Wird ein Richter während der Hauptverhandlung abgelehnt und würde die Entscheidung über die Ablehnung (§§ 26 a, 27) eine Unterbrechung der Hauptverhandlung erfordern, so kann diese so lange fortgesetzt werden, bis eine Entscheidung über die Ablehnung ohne Verzögerung der Hauptverhandlung möglich ist; über die Ablehnung ist spätestens bis zum Beginn des übernächsten Verhandlungstages und stets vor Beginn der Schlußvorträge zu entscheiden. Wird die Ablehnung für begründet erklärt und muß die Hauptverhandlung nicht deshalb ausgesetzt werden, so ist ihr nach der Anbringung des Ablehnungsgesuchs liegender Teil zu wiederholen; dies gilt nicht für solche Handlungen, die keinen Aufschub gestatten. Nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs dürfen Entscheidungen, die auch außerhalb der Hauptverhandlung ergehen können, unter Mitwirkung des Abgelehnten nur getroffen werden, wenn sie keinen Aufschub gestatten.

Leitsätze/Entscheidungen:

Absatz I:

„... a) Fraglich erscheint bereits, ob der abgelehnte Tatrichter der Wartepflicht des § 29 I StPO unterlag.

Geht das Ablehnungsgesuch vor der Hauptverhandlung ein, bestimmt sich die Befugnis des abgelehnten Richters zur Vornahme richterlicher Handlungen grundsätzlich ab diesem Zeitpunkt nach § 29 I StPO (h.M.; vgl. nur Meyer-Goßner 46. Aufl., § 29 Rn 1, 9). Danach hat ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten. Unaufschiebbar im Sinne dieser Vorschrift sind Handlungen, die wegen ihrer Dringlichkeit nicht anstehen können, bis ein Ersatzrichter eintritt (vgl. BGH NStZ 2002, 429, 430; LR-Wendisch 25. Aufl., § 29 Rn 14; KK-Pfeiffer 4. Aufl., § 29 Rn 3; Meyer-Goßner § 29 Rn 4 - jew. mwN). Ob dies auch dann zu gelten hat, wenn das Ablehnungsgesuch - wie hier - unmittelbar vor Beginn der Hauptverhandlung gestellt wird, oder ob zur Vermeidung rechtsmissbräuchlichen Vorgehens in Fällen dieser Art § 29 II StPO anzuwenden sein wird, braucht der Senat nicht zu entscheiden.

b) Auch unter Zugrundelegung der Maßstäbe des § 29 I StPO verstieß jedenfalls der Beginn der Hauptverhandlung durch Aufruf der Sache und Feststellung der Anwesenheit der Verfahrensbeteiligten nicht gegen die Wartepflicht. Das Verfahren, das sich ursprünglich gegen 4 Angeklagte richtete, war bereits einmal ausgesetzt worden. Ein weiterer für September 2000 vorgesehener Termin konnte nicht durchgeführt werden. Für die nunmehr terminierten 20 Verhandlungstage waren neben den 8 Verteidigern, ein Sachverständiger, ein Dolmetscher und zahlreiche, insbesondere ausländische Zeugen geladen. Angesichts des Umstands, dass das Ablehnungsgesuch erst in der Nacht vor dem 1. Hauptverhandlungstermin angebracht worden war, stellte der Beginn der Hauptverhandlung bei dieser Sachlage eine dringliche, keinen Aufschub gestattende Handlung i.S. des § 29 I StPO dar (anders OLG Düsseldorf StV 1994, 528, in einem Fall, in welchem das Ablehnungsgesuch allerdings bereits 1 Woche vor Beginn der Hauptverhandlung gestellt worden war).

c) Die richterlich angeordnete Verlesung der Anklage sowie die Feststellung ihrer Zulassung durch den Eröffnungsbeschluss am 2. Hauptverhandlungstag, waren allerdings unter keinem Gesichtspunkt mehr unaufschiebbar i.S. von § 29 I StPO. Unbeschadet der aus der unterbliebenen Beanstandung der Anordnungen des Vorsitzenden resultierenden Bedenken gegen die Zulässigkeit der erhobenen Rüge (vgl. BGH NStZ 2002, 429, 430) bleibt die Verfahrensbeschwerde jedoch schon deshalb ohne Erfolg, weil das Urteil auf dem allein gerügten formalen Verstoß gegen § 29 I StPO nicht beruht (§ 337 StPO9. ...

bb) Hat ein abgelehnter Richter, dessen Ablehnung später für begründet erklärt oder zu Unrecht zurückgewiesen wird, unter Verstoß gegen § 29 I StPO in dem weiteren Verfahren mitgewirkt, so kann dies der Ablehnende mit dem dafür vorgesehenen absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO geltend machen. Er kann auch in dem Fall, dass ein erkennender Richter nach der Eröffnung des Hauptverfahrens, aber noch vor Beginn der Hauptverhandlung abgelehnt wird, mit der Verfahrensbeschwerde nach § 338 Nr. 3 StPO rügen, dass der abgelehnte Richter bei dem Urteil mitgewirkt hat (vgl. BGHSt 31, 15 = NJW 1982, 1712). Mit dieser Regelung wäre es jedoch wertungsmäßig nicht in Einklang zu bringen, wenn schon der formale Verstoß gegen die Wartepflicht des § 29 I StPO - unabhängig von der Begründetheit des Ablehnungsgesuchs - für sich gesehen die Revision begründen oder gar zur Unwirksamkeit der betroffenen Prozesshandlungen führen (so OLG Düsseldorf StV 1994, 528) würde. Zu einer dahin gehenden Auslegung des § 29 I StPO besteht nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift kein Anlass. Eine solche ist angesichts des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 3 StPO zur Wahrung der berechtigten Interessen des Ablehnenden nicht geboten.

cc) Da der Bf. mit der Verfahrensbeschwerde ausdrücklich nur den (formalen) Verstoß gegen die Wartepflicht des § 29 I StPO und nicht (auch) die Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO gerügt hat und das Befangenheitsgesuch als unbegründet zurückgewiesen worden ist, steht - ohne dass der Senat die Begründetheit des Ablehnungsantrags zu überprüfen hätte - fest, dass der abgelehnte Richter zu keinem Zeitpunkt befangen gewesen ist (vgl. BGHSt 4, 208, 210 = NJW 1953, 1114). Es kann daher ausgeschlossen werden, dass der Verstoß gegen die Wartepflicht des § 29 I StPO sich hier zum Nachteil des Angekl. ausgewirkt hat (BGHSt 4, 208 = NJW 1953, 1114; vgl. auch BGH NStZ 1996, 398 [zur Überschreitung der Höchstfrist des § 29 II 1 StPO]; ebenso wie hier i. Erg. OLGe München NStZ 1993, 354; Hamm NStZ 1999, 530; Düsseldorf JMBlNW 1997, 223; KK-Pfeiffer § 29 Rn 5; a.A. OLG Düsseldorf StV 1994, 528). ..." (BGH, Beschluss vom 03.04.2003 - 4 StR 506/02)

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„ ... aa) Ein Verstoß gegen § 29 I StPO liegt nicht vor. Nach dieser Bestimmung hat ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten. Dies ist so zu verstehen, dass er nicht nur das Recht, sondern die Pflicht hat, unaufschiebbare Amtshandlungen vorzunehmen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner 45. Aufl., § 29 Rn 2). Unaufschiebbar sind dabei nach allgemeiner Ansicht Handlungen, die wegen ihrer Dringlichkeit nicht anstehen können, bis ein Ersatzrichter eintritt (vgl. LR-Wendisch 25. Aufl., § 29 Rn 14; KK-Pfeiffer 4. Aufl., § 29 Rn 3; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO, Rn 4). Hierzu können auch Zeugenvernehmungen gehören, wenn andernfalls der Verlust des Beweismittels droht (vgl. LR-Wendisch aaO; KK-Pfeiffer aaO, zum Fall der Vernehmung eines todkranken Zeugen).

Ob eine Amtshandlung unaufschiebbar i.S. des § 29 I StPO ist, unterliegt indes nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung. Dem Richter ist bei der Beurteilung des Begriffs der Unaufschiebbarkeit ein Spielraum einzuräumen; es genügt, dass seine Entscheidung vertretbar und nicht ermessensfehlerhaft ist (vgl. LR-Wendisch aaO, Rn 43; KK-Pfeiffer aaO, Rn 14; KMR-Paulus 8. Aufl., § 29 Rn 4 und 27; HK-StPO-Lemke 3. Aufl., § 29 Rn 18). Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Verfahrensweise des LG aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Den 3 betroffenen Zeugen, darunter 2 Rechtsanwälten, war - nachdem der Vorsitzende die Erteilung entsprechender Visa veranlasst hatte - die Einreise nach Deutschland ohne erkennbare Schwierigkeiten möglich. Die Revision trägt selbst vor, dass sie von vorneherein geplant hatten, noch 2 weitere Tage, d.h. bis zum 8. 11. 2000, in Deutschland zu bleiben, und dass sie ihren Aufenthalt auch noch bis zum 10. 11. 2000 hätten ausdehnen können. Es musste daher aus der Sicht der erkennenden StrK nicht die Besorgnis bestehen, die offensichtlich aussagebereiten Zeugen könnten an dem Erscheinen zu einem späteren Termin gehindert oder aus sonstigen Gründen zu einer Zeugenaussage nicht mehr bereit sein. Allein der Umstand, dass ein Zeuge von weither anreisen muss, vermag noch nicht die Unaufschiebbarkeit seiner Vernehmung i.S. des § 29 I StPO zu begründen (vgl. auch LR-Wendisch aaO, Rn 15). ..." (BGH, Urteil vom 14.02.2002 - 4 StR 272/01)

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Werden die Richter im Zwischenverfahren wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und legt der Angeschuldigte gegen diesen, den Antrag zurückweisenden Beschluß sofortige Beschwerde ein, ist ein von den abgelehnten Richtern während des Beschwerdeverfahrens gefaßter Eröffnungsbeschluß wirkungslos, wenn das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt wird, da im Zeitpunkt des Erlasses des Eröffnungsbeschlusses das Ablehnungsgesuch noch nicht erledigt war und es sich nicht um eine unaufschiebbare Maßnahme handelte (OLG Frankfurt am Main StV 2001, 496 ff).

Ein Verstoß gegen § 29 StPO macht die Entscheidung des abgelehnten Richters nicht unwirksam. Der Verstoß gegen § 29 StPO kann durch die endgültige Zurückweisung des Befangenheitsgesuchs durch das Beschwerdegericht geheilt werden (OLG Hamm, Beschluss vom 20.05.1999 - 2 Ws 158, 161-164/99, NStZ 1999, 530).

Die vorläufige Amtsunfähigkeit eines abgelehnten Richters tritt - jedenfalls außerhalb einer mündlichen Verhandlung - schon mit dem Eingang des Ablehnungsgesuchs bei Gericht ein. Auf die Kenntnis des abgelehnten Richters von diesem Gesuch kommt es nicht an (OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.11.1997 - 3 Ws 921/97, NJW 1998, 1238).

Nimmt der wegen Besorgnis der Befangeheit abgelehnte Richter Handlungen vor, die nicht zu den unaufschiebbaren im Sinne des § 29 Abs. 1 StPO gehören, bevor über das Ablehnungsgesuch entschieden worden ist, so sind diese Handlungen unwirksam unabhängig davon, ob das Gesuch begründet, unbegründet oder unzulässig ist (OLG Düsseldorf StV 1994, 528).

Absatz II:

„... bb) Vergeblich rügt die Revision auch eine Verletzung des § 29 II 1 StPO. Bedenken bestehen bereits gegen die Zulässigkeit dieser Rüge, da es der Angekl. bzw. sein Verteidiger ausweislich der Sitzungsniederschrift unterlassen haben, die Entscheidung des Vorsitzenden, nicht von der Möglichkeit der Fortsetzung der Hauptverhandlung nach § 29 II 1 StPO Gebrauch zu machen, zu beanstanden und einen Gerichtsbeschluss gem. § 238 II StPO herbeizuführen. Es entspricht allgemeiner Rechtsauffassung, dass die Entscheidung, die Hauptverhandlung nach Stellung eines Befangenheitsgesuchs fortzusetzen, eine Maßnahme i.S. des § 238 I StPO darstellt mit der Folge, dass sie mit der Revision in zulässiger Weise nur beanstandet werden kann, wenn hierüber eine Entscheidung des Gerichts herbeigeführt worden ist (vgl. BGH Urt. v. 3. 12. 1982 - 2 StR 210/82; LR-Wendisch Rn 33; KK-Pfeiffer Rn 14; Kleinknecht/Meyer-Goßner Rn 16 - alle aaO). Es liegt daher nahe, dass dies dann auch für die - umgekehrte - Fallkonstellation zu gelten hat, dass die Verhandlung auf Anordnung des Vorsitzenden nicht fortgesetzt, sondern bis zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch unterbrochen wird.

Diese Frage bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Rüge jedenfalls sachlich nicht begründet ist. Nach § 29 I StPO gilt der Grundsatz, dass der abgelehnte Richter sich aller Amtshandlungen zu enthalten hat, die nicht unaufschiebbar sind. Zwar kann ausnahmsweise, wenn ein erkennender Richter nach Beginn der Hauptverhandlung abgelehnt wird, diese gem. § 29 II 1 StPO in den dort bezeichneten zeitlichen Grenzen bis zur Entscheidung über die Ablehnung fortgesetzt werden, falls die Entscheidung über die Ablehnung eine Unterbrechung der Hauptverhandlung erforderlich machen würde. Zweck dieser durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 eingefügten Regelung ist es, Verfahrensverzögerungen auf Grund von ersichtlich unbegründeten oder jedenfalls im Ergebnis wenig aussichtsreichen Ablehnungsgesuchen zu begegnen (vgl. die Begr. der BReg. zum Gesetzentwurf, BT-Dr 8/976, S. 22, 23 und 34; Rieß NJW 1978, 2265, 2268; Schroeder NJW 1979, 1527, 1528f.). Die Entscheidung über die Fortsetzung der Hauptverhandlung hat der Vorsitzende im Rahmen der Sachleitung (vgl. BT-Dr 8/976, S. 34) nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Die hier getroffene Entscheidung, die Hauptverhandlung nicht fortzusetzen, sondern - dem Grundsatz des § 29 I StPO folgend - bis zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch zu unterbrechen, lässt danach Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere kann von einer fehlerhaften Ermessensausübung oder gar willkürlichen Entscheidung keine Rede sein. Der Vorsitzende hat - wie seine Erklärung, ‚über die Rechtmäßigkeit der Anwesenheit der beiden Wachtmeister [müsse] … im Ablehnungsverfahren entschieden werden', zeigt - das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch jedenfalls nicht als offensichtlich unbegründet angesehen. Dies sprach gegen eine Fortsetzung der Hauptverhandlung (vgl. auch KMR-Paulus aaO, Rn 9). Hinzu kommt, dass mit dem Befangenheitsantrag seitens des Angekl. gerade gerügt worden war, der Vorsitzende übe durch die Zuziehung von 2 Justizwachtmeistern in unzulässiger Weise Druck auf die vom Angekl. benannten Alibizeugen aus. In Anbetracht dieses Umstandes konnte es auch nicht im wohlverstandenen Interesse des Angekl. liegen, dass nach Stellung der Ablehnungsanträge unter der Verhandlungsleitung gerade des abgelehnten Richters mit der Vernehmung dieser - für den Angekl. wichtigen - Zeugen in der mit dem Ablehnungsgesuch beanstandeten Weise fortgefahren wird. Die Revision trägt auch selbst nicht vor, eine solche Verfahrensweise beantragt oder auch nur angeregt zu haben. ... (BGH, Urteil vom 14.02.2002 - 4 StR 272/01)

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Auf einen Verstoß gegen die Pflicht zu beschleunigter und fristgerechter Entscheidung über ein in der Hauptverhandlung angebrachtes Befangenheitsgesuch kann die Revision nur dann erfolgreich gestützt werden, wenn das Urteil auf diesem Verfahrensfehler beruht (hier verneint bei unzulässiger Anwesenheit des abgelehnten Richters bei der Belehrung eines Zeugen; BGH, Beschluss vom 04.03.1996 - 5 StR 452/95, StV 1997, 113).

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„... Die Revision macht geltend, mit der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch hätte nicht bis zum übernächsten Hauptverhandlungstag gewartet werden dürfen, mindestens begründe aber die Überschreitung der absoluten Höchstfrist des § 29 II 1 Halbs. 2 StPO die Revision.

Der Senat kann offenlassen, ob als Verstoß gegen das Gebot beschleunigter Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch (§ 29 II 1 Halbs. 1 StPO) gerügt werden kann, das Gericht hätte aus tatsächlichen Gründen früher als geschehen entscheiden können.

Selbst wenn hier neben dem Verstoß gegen die Höchstfrist des § 29 II 1 Halbs. 2 StPO auch ein Verstoß gegen das Gebot beschleunigter Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch (§ 29 II 1 Halbs. 1 StPO) vorliegen sollte, ist ausgeschlossen, daß das Urteil auf dem einen oder anderen Verstoß beruhen kann. Darauf kommt es aber an, denn das Gesetz hat Verstöße der vorliegenden Art nicht zu absoluten Revisionsgründen erklärt.

Das Gebot beschleunigter Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch will bewirken, daß ein abgelehnter Richter, dessen Ablehnung möglicherweise für begründet erklärt werden wird, nicht länger als unbedingt nötig auf das Prozeßgeschehen einwirken kann. So gesehen kann schon zweifelhaft sein, ob in Fällen, in denen das Ablehnungsgesuch unbegründet ist, auf einer Verzögerung der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch überhaupt etwas beruhen kann. Im vorliegenden Fall kann ein Beruhen mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden war frühestens am 6. 2. 1995 eine Entscheidung über das Ablehnungsgesuch möglich. Zwischen diesem Zeitpunkt und der Entscheidung über das Gesuch lag lediglich eine 3 Minuten dauernde Belehrung eines Zeugen und die durch das Versäumnis des Gerichts erforderlich gewordene Erörterung der Sach- und Rechtslage zum weiteren Verfahren. Daß die Anwesenheit des abgelehnten Richters bei der Belehrung eines Zeugen auf die spätere Entscheidung des Gerichts von Einfluß gewesen sein könnte, ist ausgeschlossen. Soweit die Revision sich im übrigen auf die Rechtsprechung zu § 229 StPO bezieht, verweist der Senat auf seine Entscheidung BGHR StPO § 229 II 1 Hemmung 2. ..." (BGH, Beschluß vom 04.03.1996 - 5 ARs 452/95, NStZ 1996, 398)

Ablehnungsbeschluss - Beweisantrag

Siehe unter „Beweisanträge in der Hauptverhandlung"

Ablehnungsgründe - Beweisantrag

Siehe unter „Beweisanträge in der Hauptverhandlung"

Ablehnungszeitpunkt - äußerster § 25 StPO

(1) Die Ablehnung eines erkennenden Richters wegen Besorgnis der Befangenheit ist bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse, in der Hauptverhandlung über die Berufung oder die Revision bis zum Beginn des Vortrags des Berichterstatters, zulässig. Alle Ablehnungsgründe sind gleichzeitig vorzubringen.

(2) Nach diesem Zeitpunkt darf ein Richter nur abgelehnt werden, wenn

1. die Umstände, auf welche die Ablehnung gestützt wird, erst später eingetreten oder dem zur Ablehnung Berechtigten erst später bekanntgeworden sind und
2. die Ablehnung unverzüglich geltend gemacht wird.

Nach dem letzten Wort des Angeklagten ist die Ablehnung nicht mehr zulässig.

Leitsätze/Entscheidungen:

Bei der Frage, ob die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit infolge von Umständen, die dem zur Ablehnung Berechtigten erst nach Vernehmung des ersten Angeklagten zur Person bekannt geworden sind, unverzüglich angebracht wurde, ist allein der Zeitpunkt der Kenntnis des ablehnungsberechtigten Angeklagten von den dem Ablehnungsgesuch zugrundeliegenden Tatsachen maßgeblich. Eine etwaige schuldhafte verspätete Kenntnisnahme dieser Tatsachen durch den Verteidiger wird dem Angeklagten nicht zugerechnet (BGH, Beschluss vom 17.12.2009 - 3 StR 367/09).

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„... Soweit der Beschwerdeführer mit seinem Ablehnungsgesuch vom 20. April 2007 die Mitglieder der Strafkammer im Hinblick auf die vorgenommene Verfahrensabtrennung als befangen abgelehnt hat, kann diese Rüge bereits deswegen keinen Erfolg haben, weil das Ablehnungsgesuch gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO wegen Verspätung als unzulässig zu verwerfen war. Das Ablehnungsgesuch war entgegen § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO nicht unverzüglich angebracht worden.

a) An die Auslegung des Begriffs „unverzüglich" im Sinne des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO ist im Interesse einer zügigen Durchführung des Verfahrens ein strenger Maßstab anzulegen. Die Ablehnung muss zwar nicht „sofort", aber „ohne schuldhaftes Verzögern", das heißt ohne unnötige, nicht durch die Sachlage begründete Verzögerung geltend gemacht werden. Durch die Sachlage begründet ist lediglich die Verzögerung, die dadurch entsteht, dass der Antragsteller, nachdem er Kenntnis vom Ablehnungsgrund erlangt hat, eine gewisse Zeit zum Überlegen und Abfassen des Gesuchs benötigt. Welche Zeitspanne dafür einzuräumen ist, ist eine Frage der jeweiligen Umstände des Einzelfalls (st. Rspr.; BGHR StPO § 25 Abs. 2 Unverzüglich 5 m.w.N.). Nach diesen Maßstäben muss der Angeklagte nicht zwingend vor Unterbrechung der Hauptverhandlung nach Kenntnis des Ablehnungsgrundes das Ablehnungsgesuch anbringen. Es ist ihm gegebenenfalls eine gewisse Zeit zur Überlegung und Absprache mit dem Verteidiger einzuräumen. Erforderlichenfalls hat er jedoch das Ablehnungsgesuch außerhalb der Hauptverhandlung anzubringen, insbesondere dann, wenn mehrere Werktage zwischen den Hauptverhandlungsterminen liegen (st. Rspr.; BVerfG NStZ-RR 2006, 379, 380; BGH NStZ 1996, 47, 48; 1993, 141; 1982, 291). So verhält es sich auch hier.

Der Angeklagte hatte bereits vor der Anordnung der Vorsitzenden Richterin vom 16. April 2007, das gegen ihn durch Kammerbeschluss unmittelbar zuvor abgetrennte Verfahren bis zur Fortsetzung am 24. April 2007 zu unterbrechen, Kenntnis von den seiner Ansicht nach die Richterablehnung begründenden Umständen. Ein Ablehnungsgesuch hat der Verteidiger daraufhin gleichwohl nicht angekündigt; vielmehr haben er und der Angeklagte den Sitzungssaal verlassen. Das Ablehnungsgesuch ist erst am Freitag, den 20. April 2007 per Telefax angebracht worden. Dies ist nicht unverzüglich. Angesichts des überschaubaren Sachverhalts (Abtrennung des gegen den Angeklagten geführten Strafverfahrens) wäre es möglich und zumutbar gewesen, spätestens am Vormittag des 17. April 2007 die Mitglieder der Strafkammer wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen.

b) Der Umstand, dass das Landgericht die Verwerfung der Ablehnung nicht auf den Verwerfungsgrund der Verspätung gestützt hat, ist unbeachtlich. Denn das Revisionsgericht ist im Rahmen des § 338 Nr. 3 StPO nicht gehindert, auf einen nach dem Revisionsvorbringen ersichtlich vorliegenden anderen Verwerfungsgrund aus § 26a Abs. 1 StPO abzustellen, weil in einem solchen Fall die Anwendung des § 26a Abs. 1 StPO dem Angeklagten den gesetzlichen Richter nicht entziehen kann (BVerfG - Kammer - NStZ-RR 2006, 379, 380; BGHR StPO § 25 Abs. 2 Unverzüglich 5; § 26a Unzulässigkeit 16). ..." (BGH, Beschluss vom 10.06.2008 - 5 StR 24/08)

***

Notwendige Wiederholung eines Ablehnungsgesuchs nach ausgesetzter Hauptverhandlung (gegen BGHSt 31, 15; nicht tragend):

„... Es erscheint sachgerecht, aus § 25 Abs. 1 StPO herzuleiten, dass der Angeklagte Ablehnungsgründe, die er bereits in einer ausgesetzten Hauptverhandlung erfolglos zum Gegenstand eines Befangenheitsantrags gemacht hat, zur Erhaltung einer Revisionsrüge nach § 338 Nr. 3 i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO zu Beginn der neuen Hauptverhandlung in der in § 25 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgeschriebenen konzentrierten Form ausdrücklich nochmals benennen muss. Dies stünde im Einklang mit der Regelung in §§ 222b, 338 Nr. 1 StPO und dem Erfordernis der Erhebung eines Widerspruchs in der Hauptverhandlung als Voraussetzung für bestimmte Verfahrensrügen. Zudem wäre so Klarheit in der Frage gewonnen, ob der Angeklagte überhaupt noch die Besorgnis einer Befangenheit des früher abgelehnten Richters hegt, was - namentlich in Fällen eines längeren Verfahrensfortgangs - durchaus zweifelhaft sein kann. Nach Veröffentlichung dieser Entscheidung sähe sich der Senat künftig - vorbehaltlich eines Verfahrens nach § 132 GVG - nicht gehindert, entsprechende Rügen nach § 338 Nr. 3 StPO als unzulässig anzusehen.

b) In der Sache wären die Rügen indes - ungeachtet mehrerer überflüssiger unsachlicher Negativbewertungen im gesamten Rügevorbringen - jedenfalls nicht offensichtlich unbegründet. Der Vorsitzende hätte den Verteidiger über den kurzfristigen Eingang neuen belastenden Aktenmaterials bereits vor Beginn der Einlassung des Angeklagten zur Sache (§ 243 Abs. 4 StPO) unterrichten müssen (vgl. BVerfGE 63, 45, 62; BGHSt 36, 305, 308 f.; Laufhütte in KK 5. Aufl. § 147 Rdn. 1, 4, 19). Ein solcher Verfahrensverstoß kann für sich die Besorgnis der Befangenheit begründen (vgl. einerseits BGH StV 1995, 396, andererseits BGH, Beschluss vom 17. November 1999 - 1 StR 290/99), zumal wenn der Vorsitzende die Chance, in seiner dienstlichen Erklärung sein zu Recht beanstandetes Vorgehen zu korrigieren, nicht hinreichend nutzt (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 1; BGH NStZ 2006, 49). Hinsichtlich des zweiten gegen den Berichterstatter gerichteten Ablehnungsgesuchs, mit dem Umstände der Zurückweisung des ersten Ablehnungsgesuchs gegen den Vorsitzenden beanstandet wurden, begegnet der Beschluss nach § 27 Abs. 1 StPO wegen der Richterbesetzung Bedenken. Er ist zwar ohne Mitwirkung des abgelehnten beisitzenden Richters, aber wiederum unter dem Vorsitz des zuvor abgelehnten Strafkammervorsitzenden ergangen. Dass auch dieser wegen des engen Zusammenhangs beider Ablehnungsanträge nach zutreffendem Verständnis des § 27 Abs. 1 StPO - ungeachtet der Erfolglosigkeit des ersten Antrags - an der Beschlussfassung über den zweiten Antrag nicht hätte mitwirken dürfen, in deren Mittelpunkt weiterhin die Bewertung seiner beanstandeten Verfahrensführung stand, ist bereits in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorgezeichnet (vgl. BGHSt 44, 26, 28 m.w.N.) und erscheint auch unter Bedacht auf das Gebot zwingend, dass ein „Entscheiden in eigener Sache" zu vermeiden ist (vgl. BVerfG - Kammer - NJW 2005, 3410; ferner BGH NJW 2005, 3436, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). ..." (BGH, Beschluss vom 26.01.2006 - 5 StR 500/05).

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Vom Erfordernis der Unverzüglichkeit der Stellung eines Befangenheitsantrags ist der Antragsteller auch bei einer Verhandlungsunterbrechung nicht freigestellt. Die ihm zur Verfügung stehende Überlegungsfrist verkürzt sich, wenn seinem Verteidiger die Ablehnungsgründe schon länger bekannt sind (BGH StV 1995, 396).

Ergibt sich während der Dauer einer Zeugenvernehmung ein Umstand, der die Besorgnis der Befangenheit eines Richters begründet, kann die Vernehmung des Zeugen zu dem gerade behandelten Einzelthema zu Ende geführt werden, ohne daß die Befürchtung bestünde, ein Ablehnungsantrag könne durch die hierdurch bedingte kurze zeitliche Verschiebung wegen Verspätung als unzulässig verworfen werden (BGH StV 1986, 281).

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Stützt sich ein Ablehnungsgesuch auf eine Äußerung des Vorsitzenden in einer nach der Äußerung ausgesetzten Hauptverhandlung, ist das Ablehnungsgesuch in der erneuten Hauptverhandlung rechtzeitig angebracht, wenn es innerhalb der Fristen des § 25 Abs. 1 StPO gestellt wird (OLG Brandenburg StV 1997, 455 f).

Entsteht durch Äußerungen des Vorsitzenden am Ende eines Verhandlungstages ein Ablehnungsgrund, so ist dieser bei kürzerer Unterbrechung der Hauptverhandlung (hier um 2 Tage) in der Regel noch unverzüglich geltend gemacht, wenn der Ablehnungsantrag zu Beginn des nächsten Verhandlungstages gestellt wird (OLG Köln StV 1988, 287 f).

Abrechnungsbetrug - Kassenarzt

„ ... a) Nach §§ 27 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 3, 31 Abs. 1 SGB V haben die Versicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung einen Anspruch auf Krankenbehandlung. Als Bestandteil der Krankenbehandlung sind Arznei-, Verband-, Heil- und Hilfsmitteln als Sachleistung zu erbringen (§ 2 Abs. 2 S. 1 SGB V). Ein derartiger Sachleistungsanspruch kann grundsätzlich nur dadurch begründet werden, daß ein Vertragsarzt das Arzneimittel auf Kassenrezept verordnet und damit die Verantwortung für die Behandlung übernimmt; denn die §§ 31 ff. SGB V begründen keine unmittelbar durchsetzbaren Ansprüche auf ‚Versorgung' mit von dem Versicherten gewählten Arznei- oder Hilfsmitteln, sondern ausfüllungsbedürftige Rahmenrechte. Ein bestimmtes Arzneimittel kann der Versicherte daher erst dann beanspruchen, wenn es ihm als ärztliche Behandlungsmaßnahme in Konkretisierung des gesetzlichen Rahmenrechts vom Vertragsarzt als einem mit öffentlichrechtlicher Rechtsmacht ‚beliehenen' Verwaltungsträger verschrieben wird (vgl. BSGE 73, 271, 278 f., 280 f.; 77, 194, 199 f.: ‚Vertragsarzt als 'Schlüsselfigur' der Arzneimittelversorgung'; vgl. auch BSG SozR 3-2500 § 39 SGB V Nr. 3, S. 9; SozR 3-2500 § 13 SGB V Nr. 12, S. 59; krit. Neumann in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts 2002, § 12 Rdnr. 17 ff.). Bei Verordnung einer Sachleistung handelt der Vertragsarzt also kraft der ihm durch das Kassenarztrecht verliehenen Kompetenzen (vgl. etwa §§ 72 Abs. 1, 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB V) als Vertreter der Krankenkasse (BSGE 73, 271, 278; 77, 194, 200). Mit Wirkung für und gegen die Krankenkasse gibt er die Willenserklärung zum Abschluß eines Kaufvertrages über die verordneten Medikamente ab.

Der Apotheker, dem das Kaufvertragsangebot der Krankenkasse mit Vorlage der kassenärztlichen Verordnung durch den Versicherten (als Boten) angetragen wird, nimmt dieses an, indem er dem Versicherten das verordnete Arzneimittel aushändigt. Es handelt sich um einen zwischen der Krankenkasse und dem Apotheker - unter Einschaltung des Vertragsarztes als Vertreter der Krankenkasse - geschlossenen Vertrag zugunsten des Versicherten (vgl. BSGE 77, 194, 200; Schmidt in: Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Bd. 2, Stand: 48. Lfg. November 2002, § 31 SGB V Rdnr. 95). Nach anderer Auffassung soll zwar der Kaufvertrag zwischen Apotheker und Versichertem zustande kommen, wobei die daraus resultierende Zahlungspflicht des Versicherten die Krankenkasse durch eine antizipierte Schuldübernahme übernehme, der Apotheker also ebenfalls einen Zahlungsanspruch gegenüber der zur Erstattung verpflichteten Krankenkasse habe (vgl. Obermayer, Das ärztliche Rezept, Diss. Gießen 1991, S. 148 ff., 152; Schmitt, Leistungserbringung durch Dritte im Sozialrecht, 1990, S. 217 ff., 232, 237; Wigge, NZS 1999, 584, 586 unter Hinweis auf die - insoweit nicht tragenden - Erwägungen in BGHZ 89, 250, 254 f.; jew. m. w. N.). Diese unterschiedlichen Auffassungen wirken sich aber bei den hier zu entscheidenden Fragen nicht aus.

Dem Apotheker obliegt bei Vorlage des kassenärztlichen Rezeptes eine eigenständige, aber begrenzte Prüfungspflicht, deren Modalitäten in § 17 ApoBetrO und - soweit es sich um spezielle Pflichten bei der Arzneimittelabgabe an Versicherte handelt - in § 129 SGB V und in den das Nähere bestimmenden Rahmenverträgen über die Arzneimittelversorgung auf Bundesebene (§ 129 Abs. 2 bis 4 SGB V) bzw. ergänzenden Arzneilieferungsverträgen auf Landesebene (§ 129 Abs. 5 SGB V) festgelegt sind. Er hat insoweit zunächst zu prüfen, ob die vorgelegte ärztliche Verordnung (§§ 73 Abs. 2 Nr. 7, 129 Abs. 1 SGB V) den formalen Anforderungen entspricht, sie bspw. den Namen, die Berufsbezeichnung und die Anschrift des verschreibenden Arztes, den Namen der Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist und die abzugebende Menge der verschriebenen Arzneimittel enthält (vgl. etwa § 4 Abs. 2 Arzneilieferungsvertrag v. 4. 5. 1995 - ALV -, abgedruckt bei Gerdelmann/Rostalski, Arzneimittel - Rezeptprüfung, Beratung und Regreß, Stand: September 2003, Bd. 1, Nr. 270; s. auch § 2 Abs. 1 der Verordnung über verschreibungspflichtige Arzneimittel v. 30. 8. 1990, BGBl. I 1866). Daneben hat er zu prüfen, ob das Arzneimittel von der Versorgung nach § 31 SGB V ausgeschlossen ist (§§ 34, 93 SGB V). Schließlich muß er gem. § 17 Abs. 8 ApoBetrO einem erkennbaren Arzneimittelmißbrauch in geeigneter Weise entgegentreten, insbes. den Empfänger der Medikamente informieren und beraten, um dazu beizutragen, Gefahren im Umgang mit Arzneimitteln zu verhüten oder zu mindern, wobei die ärztliche Therapie nicht beeinträchtigt werden darf (vgl. auch § 20 ApoBetrO).

Über diese pharmazeutische und pharmakologische Prüfungspflicht hinaus ist der Apotheker grundsätzlich nicht verpflichtet, die Angaben des Arztes zu überprüfen, insbes. ob die Verschreibung sachlich begründet ist (§ 4 Abs. 4 S. 3 ALV; vgl. auch BSGE 77, 194, 207 f., 209; Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, 4. A. [Stand: 1. 7. 2000] § 17 Rdnr. 22; Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, 5. A., Stand: 1999, § 17 Rdnr. 125; Obermayer, a. a. O., S. 163 ff.); denn es wäre eine zeitlich-fachliche Überforderung des Apothekers und würde seiner Stellung im System der Kassenversorgung nicht entsprechen, wenn er jedes ihm vorgelegte Rezept auf dessen medizinische Richtigkeit überprüfen sollte (BSGE a. a. O.). Nach der sozialrechtlichen Kompetenzverteilung ist der Apotheker ‚weder ein medizinischer Obergutachter noch eine Aufsichtsbehörde des Arztes' (BSGE a. a. O.); allein die Krankenkasse kann die Nichterforderlichkeit einer Leistung i. S. d. § 12 Abs. 1 SGB V überprüfen lassen und bei den entsprechenden Prüfungsgremien eine Wirtschaftlichkeitsprüfung (auch) mit dem Ziel eines Arzneimittelregresses beantragen (§ 106 Abs. 2, 2 a Nr. 1, 5 SGB V; vgl. im einzelnen dazu auch Schwerdtfeger NZS 1998, 97, 101 f.). Weiterhin kann die Krankenkasse gegen Vertragsärzte, die ihre vertragsärztlichen Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllen, bei der Kassenärztlichen Vereinigung Maßnahmen nach § 81 Abs. 5 SGB V anregen bzw. die Entziehung der Zulassung (§ 95 Abs. 6 SGB V) beantragen (vgl. im einzelnen BSGE 77, 194, 203).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen halten die Erwägungen des LG zur Täuschung durch den Angekl. N. rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Die Täuschungshandlung besteht nach dem Wortlaut des Gesetzes in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Täuschung ist danach jedes Verhalten, das objektiv irreführt oder einen Irrtum unterhält und damit auf die Vorstellung eines anderen einwirkt (BGHSt 47, 1, 3 m. w. N.). Bei schlüssigem Verhalten ist entscheidend, welcher Erklärungswert dem Gesamtverhalten des Täters nach der Verkehrsanschauung zukommt (vgl. auch BGH NJW 1995, 539 f.).

aa) Das LG ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, daß der Angekl. N. bei den Apothekern keinen tatbestandsmäßigen Irrtum erregt hat. Soweit mit der Vorlage der Rezepte konkludent behauptet worden ist, daß es sich bei den vom Vertragsarzt verschriebenen Medikamenten und Hilfsmittel um notwendige Leistungen handele, fehlt es an einem Irrtum der Apotheker, der für die von ihnen jew. getroffene Verfügung, die Aushändigung der parenteralen Nahrung an den Angekl. N., kausal geworden ist. Ob die Leistungen notwendig i. S. d. § 12 Abs. 1 SGB V sind, haben die Apotheker grundsätzlich nicht zu prüfen. Da es sich bei den eingereichten Rezepten um ordnungsgemäß ausgestellte kassenärztliche Verordnungen handelte, waren die Apotheker - aufgrund des Rechtsanspruchs der Versicherten auf Versorgung i. S. d. § 31 SGB V - verpflichtet (§ 4 Abs. 1 S. 1 ALV), die kassenärztlichen Verschreibungen gem. § 17 Abs. 4 ApoBetrO unverzüglich einzulösen (‚zivilrechtlicher Kontrahierungszwang', vgl. auch Cyran/Rotta a. a. O. Rdnr. 158; Pfeil/Pieck/Blume a. a. O. Rdnr. 125; Obermayer, a. a. O., S. 164, 166); hierbei war es für sie ohne Bedeutung, ob die verschriebenen Medikamentenmengen das Maß des Notwendigen (§ 12 Abs. 1 SGB V) überschritten.

Ob etwas anderes für den Fall gilt, daß die kassenärztliche Verordnung in der Weise offensichtlich mißbräuchlich ist, daß (ausnahmsweise) die Verpflichtung des Apothekers begründet wird, die Abgabe der Überverordnungsmenge zu verweigern (vgl. auch BSGE 77, 194, 208), kann letztlich dahin gestellt bleiben. Nur bei ganz offensichtlichen, objektiv klar erkennbaren Verletzungen kassenärztlicher Pflichten darf der Apotheker, der bei Zweifeln an der Richtigkeit der Verschreibung jedoch zunächst Rückfrage beim Arzt nehmen muß (vgl. dazu Cyran/Rotta a. a. O. und Rdnr. 22, 261; Pfeil/Pieck/Blume a. a. O. Rdnr. 155), das verschriebene Arzneimittel - allerdings nur für eine kurze Übergangszeit bis zum Eingreifen der von den Prüfinstanzen zu ergreifenden Maßnahmen (vgl. auch BSGE a. a. O., S. 208 f.) - nicht abgeben. Besteht der verschreibende Arzt auf uneingeschränkter Beachtung seiner Verschreibung, so ist der Apotheker regelmäßig berechtigt und verpflichtet, die ärztliche Verordnung auf Kosten der Krankenkasse auszuführen (vgl. Pfeil/Pieck/Blume a. a. O.).

Daß die Verletzung der kassenärztlichen Pflichten in dieser Weise offensichtlich gewesen ist, ist weder festgestellt noch liegt sie nach den bisher getroffenen Feststellungen nahe. Dagegen spricht schon der Umstand, daß die Krankenkasse keinen Anlaß gesehen hat, den Angekl. Dr. Sch. im Tatzeitraum an der Fortsetzung der Verordnungsweise zu hindern. Die TKK erfüllte vielmehr ihre Zahlungsverpflichtungen auch dann noch, als ihr der Apotheker F. seine Bedenken hinsichtlich der Verordnungsmenge mitteilte. Hinzu kommt, daß die Apotheker regelmäßig keinen (medizinischen) Einblick in das Arzt-Patienten-Verhältnis haben, so daß sich ihnen die Notwendigkeit sozialversicherungsrechtlicher Leistungen gerade nicht erschließt.

bb) Der Angekl. N. hat aber auch keine seinen Vermögensvorteil bewirkende Täuschungshandlung gegenüber der Krankenkasse begangen.

Die Vermögensverfügung, die letztlich den Vorteil des Angekl. N. und spiegelbildlich den Schaden der Krankenkasse bewirkt hat, hat der Mitangekl. Dr. Sch. durch Ausstellung der die Krankenkasse zur Leistung verpflichtenden Arzneimittelverordnungen getroffen. Der Angekl. Dr. Sch. - insoweit als Vertreter der TKK handelnd - kannte jedoch nach den Feststellungen die den Mangel begründenden Umstände; insoweit wurde die Krankenkasse nicht getäuscht.

Auch durch die mit Wissen des Angekl. N. erfolgte Weiterleitung der ärztlichen Verordnungen an die TKK durch die (gutgläubigen) Apotheker hat er keine Täuschung der Krankenkasse begangen, die diese zu einer ihm vorteilhaften Vermögensverfügung veranlaßt hätte. Sofern die Krankenkasse überhaupt eine inhaltliche Prüfung auf die medizinische Notwendigkeit verordneter Heilmittel nach Leistungserbringung vornimmt, erfolgt diese - wie ausgeführt - ausschließlich im Hinblick auf eine nachträgliche Korrektur medizinisch nicht indizierter Maßnahmen im Innenverhältnis des Vertragsarztes zur Krankenkasse (vgl. Schwerdtfeger a. a. O. S. 101; Igl in GK-SGB V, Stand: Juni 1999, § 12 Rdnr. 32 m. w. N.). Insoweit bestünde jedoch keine Stoffgleichheit zwischen der unterlassenen Geltendmachung etwaiger Regreßansprüche gegenüber dem Angekl. Dr. Sch. und dem vom Angekl. N. erstrebten Vermögensvorteil.

Nach alledem können die Schuldsprüche keinen Bestand haben.

3. Aufgrund der getroffenen Feststellungen hat sich der Angekl. N. aber an einer durch den Angekl. Dr. Sch. zum Nachteil der TKK begangenen Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) beteiligt.

a) Tathandlung der Untreue des Angekl. Dr. Sch. nach § 266 Abs. 1 StGB ist seine im Außenverhältnis wirksame, aber im Verhältnis zum Geschäftsherrn bestimmungswidrige Ausübung der Befugnis zur Vermögensverfügung oder Verpflichtung (Mißbrauchstatbestand).

Nach den Prinzipien des kassenärztlichen Abrechnungssystems handelt der Vertragsarzt bei Ausstellung einer Verordnung - wie ausgeführt - als Vertreter der Krankenkasse, indem er an ihrer Stelle das Rahmenrecht des einzelnen Versicherten auf medizinische Versorgung konkretisiert. Der Kassenarzt darf allerdings den materiellen (und formellen) Rahmen der kassenärztlichen Versorgung nicht verlassen (vgl. nur BSGE 73, 271, 278, 281 f.). Er darf deshalb Leistungen, die jenseits der Bandbreite offener Wertungen nach den Regeln der ärztlichen Kunst (vgl. Schwerdtfeger a. a. O., S. 101) eindeutig nicht notwendig, nicht ausreichend oder unzweckmäßig sind, nicht verordnen (§§ 12 Abs. 1 S. 2, 70 Abs. 1 S. 2 SGB V). Verschreibt der Kassenarzt dennoch ein Medikament zu Lasten der Krankenkasse, obwohl er weiß, daß er die Leistung wie hier i. S. d. § 12 Abs. 1 SGB V nicht bewirken darf, mißbraucht er diese ihm vom Gesetz eingeräumten Befugnisse. Damit verletzt er seine Betreuungspflicht gegenüber dem betroffenen Vermögen der Krankenkasse. Indem der Arzt Medikamente auf Rezept verschreibt, erfüllt er die im Interesse der Krankenkasse liegende Aufgabe, gem. § 31 Abs. 1 SGB V ihre Mitglieder mit Arzneimitteln zu versorgen. Da er bei Erfüllung dieser Aufgabe der Krankenkasse gegenüber kraft Gesetzes (§ 12 Abs. 1 SGB V) verpflichtet ist, nicht notwendige bzw. unwirtschaftliche Leistungen nicht zu bewirken, kommt darin eine Vermögensbetreuungspflicht zum Ausdruck (vgl. auch Goetze, Arzthaftungsrecht und kassenärztliches Wirtschaftlichkeitsgebot, 1989, S. 178). Der Arzt nimmt insoweit Vermögensinteressen der Krankenkasse wahr (vgl. Goetze a. a. O., S. 179).

b) Mangels eigener Pflichtenstellung kommt eine Beteiligung des Angekl. N. an der Untreue des Angekl. Dr. Sch. nicht als (Mit-) Täter, sondern nur als Gehilfe (§ 27 StGB) oder - naheliegend - als Anstifter (§ 26 StGB) in Betracht. Das bedarf jedoch ergänzender Feststellungen. ..." (BGH StV 2004, 422 ff).

***

„... Der Angekl. eröffnete im Jahr 1997 eine Zahnarztpraxis als reine Privatpraxis, weil er einen Antrag auf Zulassung als Kassenarzt wegen seiner Vorstrafen nicht als erfolgversprechend ansah. Um auch Kassenpatienten behandeln und die für diese erbrachten Leistungen abrechnen zu können, setzte er ab Ende 1997 den als Kassenarzt zugelassenen Zeugen R., der seine eigene Zahnarztpraxis wegen hoher Schulden und fehlender Einnahmen hatte aufgeben müssen, in seiner Praxis gegen eine monatliche Zahlung von 6 000 DM als ‚Strohmann' ein. Der Angekl. behandelte neben den Privatpatienten 90 % der Kassenpatienten, R. nur die restlichen 10 %. Entsprechend der von beiden getroffenen Abrede rechnete R. jedoch gegenüber der Kassenzahnärztlichen Vereinigung N. (im folgenden: KZV) auch die vom Angekl. durchgeführten Behandlungen als eigene ab.

Auf diese Weise wurden der KZV im Zeitraum v. 12. 1. 1998 bis 10. 4. 2000 in 37 Fällen von R. unterzeichnete Leistungsanträge vorgelegt. Die KZV zahlte nach Prüfung der Unterlagen Honorare in Höhe von insgesamt rund 1,26 Millionen DM an R. aus. Das Geld vereinnahmte - abgesehen von der monatlichen Zahlung von 6 000 DM an R. - der Angekl. für sich.

Bereits in einer bei der KZV im August 1998 eingegangenen und an die StA weitergeleiteten anonymen Anzeige wurde der Angekl. bezichtigt, Behandlungen von Kassenpatienten über einen anderen Kassenarzt abzurechnen. Da der Name des Kassenarztes nicht mitgeteilt war, wurde das Ermittlungsverfahren eingestellt. Nachdem in einer weiteren, direkt an die StA gerichteten anonymen Anzeige der Name des abrechnenden Kassenzahnarztes mit ‚R.' genannt worden war, nahm sie die Ermittlungen wieder auf und unterrichtete die KZV am 20. 4. 1999. Diese stellte daraufhin hausinterne Ermittlungen an. Aufgrund der durch sie gewonnenen Erkenntnisse faßte ihr Vorstand am 16. 6. 1999 den Beschl., 50 % der beantragten Leistungen, jedoch entsprechend den maßgeblichen Satzungsregeln maximal 50 000 DM einzubehalten und nur die darüber hinausgehenden Beträge auszubezahlen. Die KZV hatte, nachdem sie in früheren Fällen bei einer restriktiveren Vorgehensweise in Gerichtsverfahren unterlegen war, in der Satzung festgelegt, daß eine Zurückbehaltung nur bei sehr dichtem Verdacht und nur auf Grund eines Vorstandsbeschl. möglich sei. ...

II. Der Schuldspruch hält - in dem durch die teilweise Einstellung des Verfahrens beschränkten Umfang - der rechtlichen Nachprüfung aufgrund der Sachrüge stand.

1. Zum Irrtum: Das LG hat, soweit es die vor dem 20. 4. 1999 bearbeiteten Abrechnungsanträge betrifft, ohne Rechtsfehler angenommen, daß die Sachbearbeiter der KZV die Auszahlungen trotz des bereits entstandenen, bis dahin allerdings noch relativ vagen Verdachts auf Grund eines täuschungsbedingten Irrtums veranlaßt hatten. Soweit es für die späteren Abrechnungen wegen des durch die zweite Anzeige verstärkten und konkretisierten Verdachts einen Irrtum i. S. d. § 263 StGB aus Rechtsgründen verneint und den Angekl. nur wegen versuchten Betrugs verurteilt hat, ist dieser nicht beschwert, so daß für die Entscheidung über seine Revision offen bleiben kann, ob es dabei nicht von einem zu engen Maßstab ausgegangen ist.

a) Zur Bedeutung von Zweifeln für die Annahme eines Irrtums: Welchen Einfluß beim Betrugstatbestand Zweifel des Opfers an der Wahrheit der vorgetäuschten Tatsache auf die Annahme eines Irrtums haben, ist in der Lit. umstritten.

Die h. M. geht davon aus, daß auch der Zweifelnde i. S. d. § 263 StGB irre und Zweifel so lange irrelevant seien, als er die Wahrheit der Tatsache noch für möglich halte. Der Getäuschte falle der List des Täters auch dann zum Opfer, wenn er trotz seiner Zweifel infolge der Täuschung die Vermögensverfügung vornehme. Ein tatbestandsmäßiger Irrtum sei erst dann nicht mehr gegeben, wenn er zwar die vorgespiegelte Tatsache für möglich halte, jedoch zur Frage der Wahrheit innerlich nicht Stellung beziehe, ihm der Wahrheitsgehalt gleichgültig sei und er die Vermögensverfügung unabhängig von ihrer Wahrheit treffe (vgl. insbes. Lackner in LK 10. A., § 263 Rdnr. 79 ff.; Tiedemann in LK, 11. A., § 263 Rdnr. 84 ff.; Cramer in Schönke/Schröder, StGB, 26. A., § 263 Rdnr. 40; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Bd. 1, 8. A., § 41 Rdnr. 59 ff.; Rengier, Strafrecht BT Bd. 1, 4. A., § 13 Rdnr. 21; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT Bd. 2, 24. A., § 13 Rdnr. 510; jew. m. w. N.).

Demgegenüber vertritt eine Mindermeinung mit durchweg viktimologisch orientierten Erwägungen und im einzelnen differierenden Abgrenzungen die Auffassung, daß der Betrugstatbestand bei zweifelnden Opfern wegen deren verminderter Schutzbedürftigkeit nicht anwendbar sei (Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, S. 131 ff., 147; Ellmer, Betrug und Opfermitverantwortung S. 281 ff.; Kurth, Das Mitverschulden des Opfers beim Betrug, S. 175 ff., 183 ff., 194 ff.). Teilweise wird dabei auf den Intensitätsgrad des Zweifels oder auf dessen Konkretisierung abgestellt (Krey, Strafrecht BT Bd. 2, 2. A., Rdnr. 373, 374; Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, S. 248).

Die Rspr. des BGH stimmt im wesentlichen mit der h. A. im Schrifttum überein (BGH wistra 1990, 305; 1992, 95, 97; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 21; vgl. auch BGHSt 2, 325, 326). Allerdings wurden bislang - soweit ersichtlich - nur Fälle entschieden, in denen das Opfer von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Wahrheit der behaupteten Tatsache (‚wenn er die Möglichkeit der Unwahrheit für geringer hält') ausgegangen ist.

Dem Senat geben die Ausführungen des Bf. keine Veranlassung, von den Grundsätzen der bisherigen Rspr. abzugehen. Die viktimologisch motivierten Ansätze zur Einschränkung des Betrugstatbestandes wegen geringerer Schutzbedürftigkeit des zweifelnden Tatopfers finden im Wortlaut des § 263 StGB keine Stütze und nehmen den strafrechtlichen Schutz vor Angriffen auf das Vermögen durch Täuschung unangemessen weit zurück. Die These, daß keines Schutzes vor solchen Angriffen bedürfe, wer Zweifel an der Wahrheit einer behaupteten, für seine Entscheidung über eine Vermögensverfügung erheblichen Tatsache hege, trifft nicht zu. Die ihr zugrunde liegende Vorstellung, daß sich das Tatopfer bei solchen Zweifeln vergewissern oder von der schädigenden Vermögensverfügung Abstand nehmen könne, läuft auf eine dem Strafrecht fremde Bewertung eines Mitverschuldens hinaus, das auch sonst nicht tatbestandsausschließend wirkt, und begegnet zudem in ihren tatsächlichen Prämissen Bedenken: Insbes. in Fällen, in denen das Tatopfer unter Täuschung über das Vorliegen der Voraussetzungen auf gesetzlich oder vertraglich geschuldete Leistungen in Anspruch genommen wird, ist seine Freiheit, die Erfüllung wegen Zweifeln an der Wahrheit der anspruchsbegründenden Behauptungen zu verweigern, faktisch schon durch das mit der Weigerung verbundene Prozeßrisiko begrenzt. Das wird durch die hier vom LG getroffenen Feststellungen anschaulich bestätigt: Danach waren für die KZV in der Vergangenheit gerichtliche Verfahren, in denen sie von Ärzten auf Zahlungen in Anspruch genommen wurde, die sie wegen aufgetretener Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Abrechnungen zurückgehalten hatte, negativ ausgegangen. Gerade aus dieser Erfahrung hatte sie ihre Satzung dahin geändert, daß nur bei Vorliegen eines ‚sehr weit konkretisierten Verdachtes' Zahlungen zurückgehalten werden dürfen. Damit ist aber die Entscheidungssituation für den Sachbearbeiter der KZV in gewisser Weise mit der eines Richters vergleichbar, der i. S. d. § 263 StGB auch dann irrt, wenn er Zweifel an der Richtigkeit des vom Kläger behaupteten Sachverhalts hat, der Klage aber stattgeben muß, weil der Beklagte säumig ist oder die Beweislast ausnahmsweise diesen trifft (vgl. zum Irrtum beim Prozeßbetrug Tiedemann, a. a. O., Rdnr. 86; Cramer a. a. O. Rdnr. 51; Amelung GA 1977, 16).

Danach spielt es für die Tatbestandsmäßigkeit - entgegen dem Vorbringen der Revision - keine Rolle, ob die Entscheidungsträger der KZV bei sorgfältiger Prüfung die Täuschung durch den Angekl. und seinen Mittäter R. hätten erkennen können, denn selbst leichtfertige Opfer werden durch das Strafrecht geschützt (st. Rspr., vgl. BGHSt 34, 199, 201; BGH wistra 1992, 95, 97; MDR 1972, 387 m. w. N.).

Zur Frage, bis zu welcher Intensität Zweifel des Getäuschten die Annahme eines Irrtums nicht ausschließen oder - umgekehrt - mit welchem Grad der Wahrscheinlichkeit er die behauptete Tatsache für wahr halten muß, damit ein Irrtum bejaht werden kann, neigt der Senat in Fortführung der bisherigen Rspr. und in Übereinstimmung mit der oben dargestellten h. M. in der Lit. zu der Auffassung, daß - über die bislang vom BGH entschiedenen Fälle hinaus - Zweifel solange nicht geeignet sind, die Annahme eines tatbestandsmäßigen Irrtums in Frage zu stellen, als das Opfer gleichwohl noch die Wahrheit der behaupteten Tatsache für möglich hält und deswegen die Vermögensverfügung trifft, also trotz seiner Zweifel, seien sie auch noch so erheblich, der List des Täters zum Opfer fällt (Lackner a. a. O.). Auch bei einem solchen Geschädigten ist noch eine Fehlvorstellung vorhanden, die für die Vermögensverfügung ursächlich wird und unter den tatbestandlichen Begriff des Irrtums subsumiert werden kann. Hinzu kommt, daß erhebliche praktische Bedenken gegen eine Abgrenzung nach Wahrscheinlichkeitsgraden bestehen. Diese ließen sich begrifflich schwer fassen und würden Feststellungen erforderlich machen, die über die Grenzen dessen hinausgingen, was die Beweisaufnahme leisten kann.

Die Frage braucht indes hier nicht abschließend entschieden zu werden. Auch ausgehend von der bisherigen Rspr., nach der ein Argwohn des Tatopfers für das Tatbestandsmerkmal des Irrtums jedenfalls dann unschädlich ist, wenn es die Möglichkeit der Unwahrheit für geringer hält als die der Wahrheit, ist die Annahme eines Irrtums und eines vollendeten Betrugs in den Fällen 1 bis 20 nicht zu beanstanden. Es liegt auf der Hand, daß durch die im August 1998 eingegangene anonyme Anzeige, die den Angekl. namentlich nannte, aber keinen Hinweis darauf enthielt, über welchen zugelassenen Kassenarzt er von ihm erbrachte Leistungen abrechnete, kein mit der Prüfung von Abrechnungen des R. befaßter und für die Auszahlungsanordnung zuständiger Mitarbeiter der KZV auf den Gedanken verfallen ist, daß gerade in dessen Anträgen die vom Angekl. durchgeführten Behandlungen abgerechnet sein könnten, und diesen Sachverhalt dann auch noch als wahrscheinlicher angesehen hat als die von R. behauptete Selbsterbringung der Leistungen. Ebendies bringt das angefochtene Urteil mit der Feststellung, daß die ‚maßgeblichen Entscheidungsträger' in der KZV vor dem 20. 4. 1999 allenfalls einen vagen Verdacht hatten, noch hinreichend deutlich zum Ausdruck. Etwas anderes läßt sich im übrigen auch dem Vorbringen der Revision nicht entnehmen, die sich insofern im Kern ihrer Ausführungen auf den Vorwurf beschränkt, den zuständigen Mitarbeitern hätten bei sorgfältigerer Prüfung Zweifel kommen können und müssen, die, wie sie - allerdings zu Unrecht - meint, einen Irrtum ausgeschlossen hätten.

Soweit das LG den Angekl. in den Fällen 22 bis 37 wegen des nunmehr verstärkten und in Richtung des R. konkretisierten Verdachts nur wegen versuchten Betrugs verurteilt hat, liegt nahe, daß es gemessen an den vorstehenden Maßstäben zu strenge Anforderungen an die Annahme eines täuschungsbedingten Irrtums gestellt hat. Hierdurch ist der Angekl. jedoch nicht beschwert.

b) Zur gerichtlichen Feststellung des Irrtums: Der Bestand des angefochtenen Urteils wird im Ergebnis auch nicht dadurch gefährdet, daß es das LG unterlassen hat, in den Urteilsgründen im einzelnen darzustellen, wer in den Abrechnungsfällen jew. die ‚maßgeblichen Entscheidungsträger' innerhalb der KZV gewesen waren und welche konkreten Vorstellungen diese über die Wahrheit der Angaben in den Anträgen hatten.

aa) Da der Tatbestand des Betrugs voraussetzt, daß die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlaßt worden ist, müssen die Urteilsgründe regelmäßig darlegen, wer die Verfügung getroffen hat und welche Vorstellungen er dabei hatte. Die Überzeugung des Gerichts, daß der Verfügende einem Irrtum erlegen war, wird dabei in aller Regel dessen Vernehmung erfordern. Nur in einfach gelagerten Fällen - insbes. bei der betrügerischen Erschleichung von Leistungen zum Nachteil von Unternehmen, in denen die Prüfung der anspruchsbegründenden Voraussetzungen in einem standardisierten, auf massenhafte Erledigung ausgerichteten Abrechnungsverfahren erfolgt - wird sich die tatrichterliche Überzeugung je nach den näheren Umständen ausnahmsweise auch in anderer Weise gewinnen lassen, etwa durch Vernehmung eines Abteilungsleiters oder Innenrevisors, der betriebsintern die Schadensfälle bearbeitet hatte und von daher zu den Vorstellungen der einzelnen Sachbearbeiter berichten kann (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9). Eine solche mittelbare Beweiserhebung wird jedoch dann nicht ausreichen, wenn vor der Verfügung ein erheblicher Verdacht einer betrügerischen Täuschung laut geworden ist oder sich sonst Anhaltspunkte für weitergehende Erkenntnisse des konkret für die Verfügung zuständigen Mitarbeiters ergeben haben, da dann fraglich wird, ob dieser noch einem Irrtum erlegen war und durch diesen zur Verfügung veranlaßt worden ist.

Bei arbeitsteilig tätigen Unternehmen, Körperschaften und Personenmehrheiten wird in der Regel auch festzustellen sein, wer im konkreten Fall auf welcher Grundlage und mit welchen Vorstellungen die Entscheidung über die Erbringung der vom Täter erstrebten Leistung getroffen und damit die Verfügung vorgenommen hat. Im allgemeinen werden Prüfungen und Auszahlungsanordnungen auf der üblicherweise dafür vorgesehenen Sachbearbeiterebene getroffen. Im Einzelfall kann die Entscheidung aber auch - etwa wegen der Größenordnung eines Geschäfts oder auf Grund eines geschöpften Verdachts - einer vorgesetzten Ebene vorgelegt worden sein, die dann die Entscheidung selbst trifft oder dem Sachbearbeiter Weisung für die Erledigung des Vorgangs erteilt. In diesen Fällen kann die Beurteilung der Irrtumsfrage sich insbes. dann als problematisch erweisen, wenn entweder nachgeordnete Hilfspersonen oder Vorgesetzte bessere Erkenntnisse als der irrende Verfügende gehabt und unter Verstoß gegen ihre dienstlichen Pflichten eine entsprechende Information oder Weisung zur Verhinderung einer Verfügung unterlassen haben (vgl. Tiedemann, a. a. O., Rdnr. 82 m. w. N.).

bb) Das angefochtene Urteil gibt auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens keine Veranlassung, zu diesen zum Teil noch wenig geklärten Rechtsfragen des näheren Stellung zu nehmen:

Für die Fälle 1 bis 20 reichen die allerdings recht pauschalen Feststellungen noch aus. Ihre - hier für die Annahme eines Irrtums genügende (s. o. zu Buchst. a)) - Überzeugung, daß die ‚maßgeblichen Entscheidungsträger' innerhalb der KZV vor dem 20. 4. 1999 lediglich einen vagen Verdacht hatten, hat die StrK ohne Rechtsfehler dadurch gewonnen, daß sie fünf in unterschiedlichen Funktionen - vom Hauptgeschäftsführer bis zur Leiterin des Prüfungswesens - tätige Zeugen vernommen und sie insbes. auch zur Behandlung und Bewertung der ersten anonymen Anzeige befragt hat. Da sich dabei keine Anhaltspunkte dafür ergeben haben, daß es innerhalb der KZV weitergehende Erkenntnisse gegeben haben könnte, durfte die StrK angesichts des standardisierten, auf Massenerledigung angelegten Abrechnungsverfahrens auch ohne namentliche Feststellung und Vernehmung der einzelnen Sachbearbeiter den Schluß ziehen, daß auch diese allenfalls einen lediglich vagen Verdacht hatten, der - wie dargelegt - einen Irrtum nicht in Frage stellt.

Für die nach dem 20. 4. 1999 bearbeiteten Anträge (Fälle 21 bis 37) hätte das LG dagegen - angesichts des nunmehr deutlich stärkeren Verdachts - auf die Feststellung der jew. verfügenden Mitarbeiter und deren Vorstellungen über die Wahrheit der behaupteten Tatsachen nicht verzichten dürfen, wenn es den Angekl. wegen vollendeter Betrugstaten hätte verurteilen wollen. Da die StrK indes für diesen Zeitraum ohnehin einen Irrtum verneint und daher nur versuchten Betrug angenommen hat, kommt es auf die tatsächlichen Vorstellungen der Mitarbeiter der KZV ohnehin nicht an. Vielmehr genügt, daß der Angekl. mit einem Irrtum der zuständigen Sachbearbeiter rechnete oder ihn jedenfalls ernsthaft für möglich hielt. Das hat das LG rechtsfehlerfrei festgestellt.

2. Zum Vermögensschaden: Die StrK hat in der Auszahlung der Honorare an den Zeugen R. für die Leistungen, die der Angekl. als Nichtkassenarzt erbracht hatte, ohne Rechtsfehler einen entsprechenden Vermögensschaden gesehen. Nach der für den Bereich des Sozialversicherungsrechts geltenden streng formalen Betrachtungsweise (vgl. BGH NStZ 1995, 85 f.) genügt hierfür bereits der Umstand, daß der Angekl. ohne kassenärztliche Zulassung nicht berechtigt ist, an der durch die KZV erfolgten Verteilung der von den Kassen bezahlten Honorare teilzunehmen. Dabei spielt es keine Rolle, daß den Kassen infolge der Behandlung ihrer Patienten durch den Angekl. Aufwendungen in möglicherweise gleicher Höhe erspart blieben, die ihnen durch die Behandlung durch einen anderen, bei der Kasse zugelassenen Arzt entstanden wären. Denn eine solche Kompensation findet bei der Schadensberechnung nicht statt (BGH NStZ 1995, 85, 86), zumal ein anderer hypothetischer Sachverhalt zugrunde gelegt wird und offen bleiben muß, ob ein anderer Arzt die gleiche Behandlungsweise gewählt hätte.

Soweit der Bf. Bedenken gegen diese streng formale sozialversicherungsrechtliche Betrachtungsweise anmeldet und unter Bezugnahme auf Stimmen aus dem strafrechtlichen Schrifttum (vgl. Volk NJW 2000, 3385 ff.) Einschränkungen verlangt, kann offen bleiben, ob dem zu folgen ist. Die Notwendigkeit von Einschränkungen wird diskutiert für Fälle des Abrechnungsbetrugs begangen durch Ärzte, die sich als Partner einer zugelassenen Gemeinschaftspraxis ausgaben, in Wahrheit aber lediglich Angestellte waren und denen deshalb vorgeworfen wurde, sich die Zulassung erschlichen zu haben (vgl. OLG Koblenz, MedR 2001,144 f.). In solchen Fällen mag tatsächlich zweifelhaft sein, ob der Irrtum der Verantwortlichen bei der Kassenärztlichen Vereinigung nicht allein eine ‚Statusfrage', nicht aber die Abrechnungsvoraussetzungen betrifft und ob nicht die Auszahlung des Honorars deswegen auch keinen Vermögensschaden begründet. Daraus läßt sich aber für die Beurteilung der Strafbarkeit des Angekl. nichts ableiten. Anders als die Ärzte in den genannten Fällen, die immerhin wirksam zugelassen waren und im übrigen - nach Genehmigung - auch als Angestellte eines Kassenarztes hätten tätig werden dürfen, gehört der Angekl. nicht zum Kreis der Anspruchsberechtigten; mit den Abrechnungen, die er und der Mittäter R. vorgelegt haben, ist nicht lediglich über berufsständische ‚Statusfragen' getäuscht worden ... " (BGH StV 2003, 276 ff).

***

„... Die für die Abrechnungszeiträume 1981 bis 1983 getroffenen Feststellungen beruhen - abgesehen davon, daß sie nicht für jedes Quartal aufgeschlüsselt sind - auf einer unzureichenden Beweisgrundlage.

In seinem Urt. v. 17. 5. 1978 - 2 StR 18/78 - (bei Holtz MDR 1978, 803) hat der BGH Bedenken dagegen erhoben, daß der Tatrichter Schuldfeststellungen im Wege der Hochrechnung auf die Tatsache gründet, daß sich der Täter schon einmal so verhalten hat. Diese Bedenken bestehen fort. Früheres strafbares Verhalten kann ein Indiz dafür sein, daß die vorgeworfene Tat nicht persönlichkeitsfremd ist. Als alleiniger Tatnachweis ist dieser Umstand ungeeignet; er würde zu einer Verdachtsstrafe führen. Dagegen ist es zulässig, Hochrechnungen zur Oberprüfung eines Geständnisses und damit zur Absicherung eines anderweit gewonnenen Beweisergebnisses zu verwenden (vgl. BGHR StPO § 261 Geständnis 1).

Hier hat das LG Beweismittel, welche einen unmittelbaren Beweis des Tatgeschehens in den Jahren 1981 bis 1983 ermöglicht hätten, nicht benutzt. Auch die Hochrechnung ist eine Extrapolation', eine Schlußfolgerung aus der Beanstandungsquote, die es für die nachfolgenden Jahre 1984/85 ermittelt hat. Die Hochrechnung ist ferner nur unter der Voraussetzung einwandfrei, daß sich der Angekl. von 1981 bis 1983 ebenso verhalten hat wie danach. Daher stand dem LG nicht etwa eine durch andere Beweismittel überprüfte Hochrechnung oder umgekehrt ein durch Hochrechnung untermauertes Ergebnis von Zeugenvernehmungen zur Verfügung. Die aus der Vernehmung des Praxispersonals erlangte Überzeugung des LG, daß der Angekl. sich stets gleichartig verhalten habe, konnte als Voraussetzung der Hochrechnung nicht zugleich ihrer Bestätigung dienen. Dem LG blieben für seine Überzeugungsbildung somit lediglich die 1984/85 begangenen strafbaren Handlungen des Angekl. und die Zeugenbekundungen, aus denen sich nach seiner Meinung ergab, daß dieser zuvor in gleicher Weise tätig geworden war. Darauf konnte die Feststellung, daß der Angekl. an jedem Quartalsende von Anfang 1981 bis Ende 1983 betrügerisch Schäden in bestimmter Höhe verursacht hat, jedoch nicht gestützt werden.

Das Praxispersonal war zwar teilweise selbst in das Tatgeschehen verstrickt, und auch sonst waren die Vorgänge in der Praxis dergestalt, daß sie in der Erinnerung von Zeugen haften bleiben mußten. Das LG führtjedoch selbst aus, daß die gehörten Beweispersonen dem Tatzeitraum nunmehr weit entrückt sind. Seine Annahme, ihre Erinnerung sei für die Zeit ab 1981 zuverlässig, entbehrt einer näheren Begründung. Das LG verkennt hierbei, daß die zuletzt beobachtete Gleichförmigkeit der Handlungsweise des Angekl. eine Unterscheidung und zeitliche Zuordnung einzelner Tatphasen in der Erinnerung kaum gestattete. Darüber, ob und inwieweit der Angekl. selbst unrichtige Eintragungen in den Krankenscheinen vornahm, konnten die Zeugen verläßliche Angaben ohnehin nicht machen. Die Ermittlung von Einzelheiten des Tatverhaltens war jedoch von besonderer Bedeutung, weil die Serie nach den Feststellungen Anfang 1981 begonnen hat. Es wäre nicht ungewöhnlich, wenn der Angekl. zunächst zögernd, mit Unterbrechungen und Modifizierungen vorgegangen wäre und die von den Zeugen beobachtete Gleichförmigkeit seines Verhaltens erst allmählich entwickelt hätte. Daß er nicht immer in derselben Weise tätig geworden ist, ergibt sich im übrigen auch aus den Feststellungen. Hiernach hat er die Krankenscheine zunächst unregelmäßig, ab 1983/84 aber stets einen Monat vor Quartalsende überprüfen lassen, um sein Abrechnungsverhalten entsprechend anzupassen. Bei dieser Sachlage bedurfte es tatnäherer Beweismittel, damit sich das LG seine Überzeugung auf einer ausreichenden Grundlage bilden konnte.

b) Für die Abrechnungszeiträume 1984 und 1985 ist der Schuldspruch - sieht man von der unzutreffenden Annahme einer fortgesetzten Tat ab - an sich nicht zu beanstanden. Die auf der Vernehmung von 62 Patienten beruhenden Einzelfeststellungen des Urteils ergeben, daß der Angekl. in diesen Jahren an jedem Quartalsende manipulierte Abrechnungsunterlagen eingereicht und damit jeweils den Tatbestand des Betruges verwirklicht hat.

Bedenken ergeben sich hier auch nicht daraus, daß sich das LG zur Ermittlung der Schadenshöhe, mithin des Schuldumfangs, mathematisch-statistischer Methoden bedient hat.

Über das Ergebnis der Beweisnahme entscheidet der Tatrichter gemäß § 261 StPO nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung Das Revisionsgericht kann die Beweiswürdigung nur in engen Grenzen nachprüfen, so etwa darauf, ob sie auf einer Verletzung von Erfahrungssätzen beruht oder sich letztlich auf Vermutungen gründet (BGH NStZ 1983, 277; 1981, 33). Von gesicherten Tatsachenfeststellungen ausgehende statistische Wahrscheinlichkeitsrechnungen gehören zu den Mitteln der logischen Schlußfolgerung, welche dem Tatrichter grundsätzlich ebenso offenstehen wie andere mathematische Methoden. Das hat die Rspr. vielfach anerkannt. So kann im Zivilprozeß der Beweis der Vaterschaft mit Hilfe einer biostatistischen Wahrscheinlichkeitsrechnung geführt werden, welche sich auf die bei den Beteiligten vorhandenen Blutmerkmale stützt (BGHZ 61, 165, 172; BGHNJW 1987, 2286). Ebenso ist im Strafverfahren anerkannt, daß der Richter ein erbkundliches Gutachten nicht als unbrauchbares Erkenntnismittel ablehnen darf, weil es auch auf Grundsätzen der Wahrscheinlichkeitsrechnung beruht (BGHSt 5, 34, 35). Statistische Berechnungen sind ferner in die Bestimmung der Grenze der allgemeinen Fahruntüchtigkeit eingeflossen (BGHSt 21, 157, 160) und haben maßgebendes Gewicht für die Rückrechnung der BAK aus einer Blutprobe oder aus einer festgestellten Trinkmenge auf den Tatzeitwert (Gerchow u. a., Blutalkohol 1985, 77).

In jenen Fällen waren freilich jeweils bestimmte äußere Umstände oder Wirkungszusammenhänge zu ermitteln. Der vorliegende Fall liegt anders.

Das LG hat mit Hilfe einer mathematisch-statistischen Methode das über einen längeren Zeitraum hinweg andauernde Verhalten eines einzelnen Menschen festgestellt. Das ist nicht deshalb unzulässig, weil der Angekl. die strafrechtlich erheblichen Tathandlungen nur an den Quartalsenden durch die gebündelte Einreichung der Abrechnungsunterlagen beging. Grundlage des Taterfolges waren nämlich die zahlreichen unrichtigen Eintragungen auf den Krankenscheinen.

Ein derartiges Verhalten ist einer mengenmäßigen Erfassung durch statistische Wahrscheinlichkeitsrechnungen zugänglich. Hier waren die unrichtigen Eintragungen auf den Krankenscheinen nicht Ausfluß singulärer Willensentscheidungen, denen ein unverwechselbares persönliches Gepräge anhaftete. Sie erhielten ihren Sinn vielmehr durch massenhafte Wiederholung, weil allein dadurch ein nennenswerter Ertrag zu erzielen war; die einzelne Leistung wird von den Kassen jeweils nur mit geringfügigen Beträgen honoriert. Dabei lag es von vornherein nahe, daß der Angekl. typisierte Verhaltensmuster entwickelte, welche ihm selbst oder seinem Personal die schematisierte Wiederholung erleichterten. So hat er sich bei seinen Manipulationen auf wenige Gebührenziffern konzentriert und dabei bestimmte, wiederkehrende Verschleierungsformen gewählt, etwa das ‚Splitting' (Verteilung an sich nur einmal abrechenbarer Leistungen auf mehrere Tage oder Patienten). Ein solches Verhalten ist für Zwecke der Schadensberechnung mit einer statistischen Hochrechnung quantitativ erfaßbar, wenn gesichert ist, daß der Täter sein Verhalten über den untersuchten Zeitraum hinweg gleichmäßig beibehalten hat oder wenn Veränderungen zuverlässigen Eingang in die Rechnung finden. Ist dies gesichert, gelten für die Erfassung von Handlungen eines einzelnen Menschen nach den Gesetzen der Logik keine Besonderheiten. Daß dies naturwissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, haben dem LG die gehörten Sachverständigen dargetan. An den Beweis, daß der Täter sein Verhalten nicht verändert hat, sind aber hohe Anforderungen zu stellen, weil geringe Abweichungen bei einer Hochrechnung erhebliche Auswirkungen haben können.

Von besonderer Bedeutung ist hierbei zunächst eine nähere Untersuchung der gezogenen Stichprobe. Ergeben sich bereits aus ihr Auffälligkeiten, etwa Unterbrechungen der Handlungsreihe oder Häufungen in bestimmten Zeiträumen, wird eine Hochrechnung problematisch. Das LG hat dies beachtet. Der Sachverständige Prof. Dr. B hat ihm ausdrücklich bestätigt, daß die Werte der Stichprobe über den langen Zeitraum von acht Quartalen auf gleichartiges Fehlverhalten deuten. Auch für den Senat ergeben sich aus den bei den 62 Patienten getroffenen Einzelfeststellungen keine Auffälligkeiten Zusätzlich hat das LG auf die Bekundungen der vernommenen Arzthelferinnen abgehoben, die mit vielen Einzelheiten geschildert haben, wie der Angekl. über die Jahre hinweg verfahren ist. Die tatrichterlichen Feststellungen sind damit hinreichend durch Tatsachen belegt und durch sachverständige Beratung untermauert. Der sachverständig beratenen StrK oblag auch die Entscheidung, daß die Stichprobe für eine Hochrechnung ausreichend groß bemessen war, und ihr oblag ferner die Beurteilung der von den Sachverständigen angewandten Methode. Diesen Aufgaben hat sich die StrK ebenfalls in rechtlich nicht zu beanstandender Weise unterzogen.

Diese Feststellungen genügen rechtlich für die Bestimmung des Schuldumfangs. Daß es sich um Wahrscheinlichkeitsaussagen handelt, welche begrifflich völlige Gewißheit des Tatrichters ausschließen, steht dem nicht entgegen. Das LG hat die der Hochrechnung innewohnende Streuung berücksichtigt und die ermittelte Vertrauensuntergrenze als mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,5% zutreffend festgestellt. Die so bestimmte Schadenshöhe hat hier keine Bedeutung für die Grenzen der Rechtskraft des Urteils, sondern dient allein der Rechtsfolgenbemessung. Diese ist auch dann rechtlich einwandfrei möglich, wenn ihre tatsächliche Grundlage eine gewisse Bandbreite aufweist. So sieht § 40 Abs. 3 StGB ausdrücklich vor, daß bei der Geldstrafe die Grundlagen für die Bemessung des Tagessatzes geschätzt werden dürfen. Ähnliche Vorschriften enthalten §§ 73b, 74c Abs. 3 StGB für Verfall und Einziehung (dazu BGH NStZ 1989, 361). Der BGH läßt unter bestimmten Voraussetzungen bei der Steuerhinterziehung nach § 370 AO die Schätzung der hinterzogenen Beträge zu (BGHR AO § 370 1 Nr. 2 Steuerschätzung 1-3), und er hat auch im Rahmen von Betrugsverfahren die Schätzung des Schadens nicht beanstandet, wenn die Sachlage seine genaue Ermittlung nicht gestattete (BGH NJW 1958, 1244). So verhält es sich auch hier. Die Vernehmung aller Patienten des Angekl. hätte im Ermittlungsverfahren zu großen Verzögerungen geführt und die wenigstens zeitweise Beschlagnahme der Patientenkartei des Angekl. erfordert. Den zeitlichen und personellen Rahmen einer dem Gewicht des Anklagevorwurfs entsprechenden Hauptverhandlung hätte die Vernehmung gesprengt. Daher wäre eine Schätzung zulässig gewesen, und auch eine ihr insoweit vergleichbare Hochrechnung ist als Grundlage der Rechtsfolgenbemessung rechtlich nicht zu beanstanden.

III. Die dargelegten Rechtsfehler nötigen zur Aufhebung des Schuldspruchs in seinem ganzen Umfang. Jedoch sind die rechtsfehlerfreien Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen für die Abrechnungszeiträume 1984 und 1985 hiervon nicht betroffen, als Grundlage für das weitere Verfahren geeignet und können daher bestehenbleiben. Sofern der neue Tatrichter das Verhalten des Angekl. in diesem Zeitraum als Abfolge selbständiger Betrugstaten würdigt, ist er nicht gehindert, durch ergänzende Feststellungen aus der Gesamtschadenssumme bestimmte Einzelbeträge den jeweiligen Taten zuzuordnen. ..." (BGH StV 1990, 149 ff).

Abschiedsbrief

Der Abschiedsbrief eines Angeklagten, den dieser anläßlich eines Suizidversuchs an das Tatopfer schreibt, darf als Beweismittel verwendet werden (BGH NJW 1995, 269).

Absehen von Anklage bei unwichtigen Nebenstraftaten § 154 StPO

(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1. wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder

2. darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.

(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... 2. Der Rechtsfolgenausspruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Revision hat mit einer letztlich zulässig erhobenen Verfahrensrüge Erfolg, mit der sie eine Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht geltend macht.

Sie beanstandet zu Recht, dass das Landgericht bei der Bemessung der Einzelstrafen ohne vorherigen Hinweis strafschärfend Sachverhalte berücksichtigt hat, hinsichtlich derer in der Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 StPO verfahren wurde (vgl. BGHSt 31, 302, 303; BGHR StPO § 154 Abs. 2 Hinweispflicht 1, 2 und 3; BGH StV 2000, 656). Durch die Verfahrenseinstellung wird regelmäßig ein Vertrauen des Angeklagten darauf begründet, dass ihm der ausgeschiedene Prozessstoff nicht mehr angelastet werde. Deswegen gebieten es die faire Verfahrensgestaltung, aber auch der Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs, vor einer dennoch beabsichtigten nachteiligen Verwertung einen Hinweis zu erteilen, um den Vertrauenstatbestand wieder zu beseitigen (BGHSt 30, 197; BGHR § 154 Abs. 2 Hinweispflicht 4; BGH StV 2004, 162). Ein solcher Hinweis ist aber nicht erfolgt.

Er war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Im Hinblick auf den von der Staatsanwaltschaft am ersten Hauptverhandlungstag gestellten Antrag nach § 154 Abs. 2 StPO beschränkte das Landgericht bereits vor dem stattgebenden Beschluss zumindest teilweise die Beweisaufnahme auf die nicht von dem Antrag betroffenen Taten. Vor diesem Hintergrund durfte der Angeklagte nach Erlass des Einstellungsbeschlusses darauf vertrauen, dass die eingestellten Taten nicht verwertet werden würden. Zwar hat der Angeklagte die Taten - wie das Urteil ausweist - gestanden. Deshalb konnte das Verteidigungsverhalten des Angeklagten zu den Tatvorwürfen durch die Beschränkung nicht beeinflusst werden. Doch war der Hinweis erforderlich, um dem Angeklagten Gelegenheit zu geben, durch Anträge auch zum Schuldgehalt der von der Einstellung betroffenen Taten auf die Strafhöhe Einfluss zu nehmen (vgl. BGH StV 2000, 656).

Auf dem Verfahrensverstoß beruht der Strafausspruch auch. Anders als der Generalbundesanwalt sieht der Senat in der Begründung der Strafzumessung keinen nur überflüssigen, aber letztlich unschädlichen Verweis auf die eingestellten Taten (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 16. April 2007 - 5 StR 335/06). Das Landgericht stellt vielmehr ausdrücklich die strafschärfende Wirkung von fünf der eingestellten Taten fest, die es auch hinsichtlich des verursachten Sachschadens gewichtet. Hieran anknüpfend wertet es sodann nachteilig, dass der Angeklagte in einem Zeitraum von über einem Jahr Unruhe und Angst verbreitet hat (UA S. 7). Dies stützt sich nicht nur auf die abgeurteilten Taten, wie schon deren nur acht Monate umfassender Zeitraum belegt, sondern bezieht auch die eingestellten Taten mit ein.

Da der Strafausspruch schon insoweit keinen Bestand haben kann, bedarf es eines Eingehens auf die weiteren, gegen den Strafausspruch gerichteten Verfahrensrügen nicht.

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Begründung der vom Landgericht angenommenen uneingeschränkten Schuldfähigkeit des Angeklagten revisionsrechtlicher Prüfung nicht standgehalten hätte. Da eine Aufhebung der Schuldfähigkeit sich nach den Feststellungen jedoch sicher ausschließen lässt, berührt dieser Mangel den Schuldspruch nicht.

Das Landgericht geht im Anschluss an den vom Gericht hinzugezogenen Sachverständigen vom Vorliegen einer dissozialen Persönlichkeitsstörung bei dem nicht vorbestraften Angeklagten aus, die nur in Verbindung mit ‚massiven konstellativen Faktoren wie starker Trunkenheit' das Eingangsmerkmal der schweren anderen seelischen Abartigkeit begründen könne. Diese Wertung und die Einordnung der starken Trunkenheit als schwere andere seelische Abartigkeit sind bereits für sich genommen zweifelhaft. Darauf kommt es aber nicht an, da die Anknüpfungspunkte für die Wertung lückenhaft sind. Eine kritische Auseinandersetzung mit der Persönlichkeit des Angeklagten und seiner Entwicklung findet nicht statt (vgl. BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 4, 9, 16, 24, 29). Angesichts der aus der Darstellung der persönlichen Verhältnisse ersichtlichen Besonderheiten - der nicht minderbegabte Angeklagte besuchte eine Förderschule und steht seit Jahren unter Betreuung, die während des Tatzeitraums erweitert worden ist - hätte es einer eingehenderen Erörterung bedurft, ob die Schuldfähigkeit aufgrund einer schweren anderen seelischen Abartigkeit erheblich vermindert war. Hierbei wären auch das Tatbild, die darin zum Ausdruck kommende Affinität des Angeklagten zu Feuer sowie das unmittelbare Nachtatverhalten des Angeklagten besonders in den Blick zu nehmen gewesen. Soweit das Landgericht hierzu im Anschluss an den Sachverständigen lediglich ausführt, dass ‚Gefühle der Wut oder des Hasses … keine Kriterien der Pyromanie' seien, gehen diese Ausführungen hinsichtlich der drei Brandstiftungen an den Kraftfahrzeugen ins Leere. Denn solche Motive oder auch andere offensichtliche und erkennbare Motive im Sinne der Nr. 1 der diagnostischen Leitlinien des ICD-10 zu F 63.1 sind hierzu jedenfalls nicht festgestellt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 30. September 2008 - 5 StR 305/08).

Zudem lässt sich den Urteilsgründen nicht nachvollziehbar entnehmen, wieso das Landgericht dem im Ermittlungsverfahren beauftragten, hinsichtlich der Diagnose abweichenden psychiatrischen Gutachten nicht zu folgen vermochte. Es hat ausführlich unter Aufzählung der Anknüpfungstatsachen dargestellt, dass dieses frühere Gutachten von einer ‚testpsychologisch nachweisbaren kombinierten Persönlichkeitsstörung' ausgegangen sei, die zu einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit bei den Taten geführt habe. Das Landgericht erkennt zwar zutreffend, dass dies eine Wertung der abweichenden Anknüpfungspunkte und Darlegungen der Sachverständigen erfordert hätte, wird diesen Anforderungen aber nicht gerecht. Vielmehr beruft es sich auf die Zuverlässigkeit und Erfahrung des vom Gericht hinzugezogenen Gutachters und negiert im Anschluss an ihn lediglich die Diagnose des früheren Gutachtens ohne Darstellung oder Auseinandersetzung mit den hierfür ausschlaggebenden Kriterien.

Sollte das neue Tatgericht - was ungeachtet des bisherigen Ergebnisses nicht fern liegt - zur gesicherten Annahme erheblich verminderter Schuldfähigkeit gelangen, wird es auch § 63 StGB in den Blick zu nehmen haben. ..." (BGH, Beschluss vom 27.11.2008 - 5 StR 526/08)

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„... Die Verfolgung der in zeitlichem Zusammenhang mit der Erhebung der ersten (später zurückgenommenen) Anklage mit Verfügung vom 28. Juli 2004 nach §§ 154, 154a StPO vorläufig eingestellten Straftaten konnte wieder aufgenommen werden.

Die staatsanwaltliche Verfügung ist als vorläufige Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 StPO, nicht als Verfahrensbeschränkung nach § 154a Abs. 1 StPO zu qualifizieren. Verwertungs- und Sicherungshandlungen bleiben regelmäßig auch dann selbständige prozessuale Taten, wenn sie materiellrechtlich als mitbestrafte Nachtaten für eine selbständige Bestrafung ausscheiden (vgl. KK-Engelhardt, StPO 5. Aufl. § 264 Rdn. 4). Die die Möglichkeit der Wiederaufnahme einschränkenden Absätze 3 und 4 des § 154 StPO gelten nur im Fall einer gerichtlichen Einstellung. Die Staatsanwaltschaft kann hingegen das Verfahren jederzeit wieder aufnehmen (vgl. BGHSt 30, 165; 37, 10, 13). ..." (BGH, Beschluss vom 25.01.2006 - 1 StR 438/05).

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Ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis liegt nicht vor, wenn über die Wiedereinbeziehung vorläufig eingestellter Taten bei einer Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht das nunmehr mit der Sache befaßte Gericht entschieden hat, wenn die Sache zu einem Spruchkörper gleicher Art bei dem gleichen örtlich zuständigen Gericht angeklagt war (hier: Anklage zum LG und Zurückverweisung an gleiches LG). Die Frage der Entscheidung, ob die Wiedereinbeziehung nicht von demselben Spruchkörper beschlossen wurde, betrifft die geschäftsplanmäßige Zuständigkeit und die ordnungsgemäße Gerichtsbesetzung, die nur auf eine Verfahrensrüge hin überprüfbar ist (BGH, Beschluss vom 13.07.2005 - 1 StR 184/05).

Nicht nur durch eine Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO selbst, sondern auch schon durch die Abtrennung eines Verfahrens ‚mit dem Ziel einer eventuellen Einstellung nach § 154 Abs. 2 StPO' wird zugunsten des Angeklagten ein Vertrauen darauf begründet, daß ihm der abgetrennte Prozeßstoff nicht mehr angelastet werde. Um diesen Vertrauenstatbestand wieder zu beseitigen, bedarf es eines gerichtlichen Hinweises (BGH, Beschluss vom 07.05.2003 - 5 StR 103/03).

Eine aus § 154 II StPO folgende Sperrwirkung kommt nicht in Betracht, wenn es an einer wirksamen, ausreichend konkreten Anklageerhebung gefehlt hat, sofern kein besonderer Vertrauensschutz nach dem Fairnessgrundsatz eingreift (BGH, Urteil vom 22.08.2001 - 5 StR 431/00).

Eine Berücksichtigung eingestellter Verfahrensteile bei der Strafzumessung kommt nur dann in Betracht, wenn die Taten in der Hauptverhandlung prozessordnungsmäßig festgestellt worden sind (BGH, Beschluss vom 02.08.2000 - 5 StR 143/00).

Hat das Gericht selbst die Anregung zur teilweisen Einstellung des Verfahrens gegeben und die Staatsanwaltschaft daraufhin einen entsprechenden Antrag gestellt, verstößt es gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens, wenn das Gericht im Zusammenhang mit dem Urteil nur in einem Teil der Fälle die Verfahrenseinstellung tatsächlich vorgenommen hat. Das Gericht wäre verpflichtet gewesen, dem Angeklagten einen Hinweis zu geben, daß es inzwischen in einzelnen Fällen zu einer anderen Beurteilung gelangt ist (BGH StV 1999, 353 f).

Ist das Verfahren hinsichtlich eines Anklagepunktes gem. § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt worden, ist hierdurch ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, wodurch eine belastende Verwertung mit jener Tat zusammenhängender Umstände im Rahmen der Beweiswürdigung nach dem Grundsatz des fairen Verfahrens entsprechend § 265 StPO nicht ohne einen vorherigen Hinweis an den Angeklagten erfolgen darf (BGH, Beschluß v. 16. 9. 1997 - 5 StR 491/97, StV 1998, 252).

Widerspricht die Verteidigung einer Verfahrenseinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO mit der Zielrichtung, einen Freispruch zu erreichen, und entzieht sich das Gericht aus der Sicht der Verteidigung der Auseinandersetzung mit deren Einwendungen durch die Einstellung, kann die Verteidigung darauf vertrauen, daß der ausgeschiedene Verfahrensstoff ohne entsprechenden Hinweis bei der Beweiswürdigung des verbliebenen Verfahrensstoffes nicht mehr berücksichtigt wird (BGH StV 1996, 585).

Stellt die wegen des Verdachts verbotener Preisabsprachen ermittelnde Staatsanwaltschaft das Verfahren wegen Betruges im Hinblick auf weitere prozessual selbständige Taten nach § 154 I StPO ein, so kann die Verwaltungsbehörde die Submissionsabsprache unter dem Gesichtspunkt der Kartellordnungswidrigkeit weiter verfolgen (BGH, Beschluss vom 19.12.1995, BGHSt 41, 385).

***

Hat der Tatrichter über die ihm in der Anklage unterbreitete Tat entschieden, so hat er grundsätzlich zugleich die etwa erforderliche Entscheidung über die Verpflichtung des Staates zur Entschädigung des Angeklagten für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen zu treffen. Eine Zurückstellung dieser Entscheidung bis zur Erledigung eines weiteren Verfahrens, das von der Staatsanwaltschaft nach § 154 I StPO eingestellt worden ist, von dieser aber wiederaufgenommen werden soll, scheidet aus (OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996, 223).

***

Wird ein vor Verfahrenseinstellung nach § 154 StPO gestellter Antrag auf Beiordnung als Pflichtverteidiger nicht beschieden und anschließend unter Hinweis auf die Verfahrenseinstellung abgelehnt, hat im Beschwerdeverfahren rückwirkend die Verteidigerbestellung zu erfolgen, wenn die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung im Zeitpunkt der Antragstellung vorgelegen haben (LG Aachen StV 2004, 125 f).

Liegen während der gesamten Dauer eines Strafverfahrens bis zu dessen Einstellung gem. § 154 Abs. 2 StPO die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung vor, ist im Falle der rechtzeitigen Beantragung der Beiordnung eines Pflichtverteidigers die Beiordnungsentscheidung auch dann noch nachzuholen, wenn ein Verteidiger tatsächlich schon tätig geworden ist, bevor der gestellte Beiordnungsantrag eine Bescheidung erfahren hat (LG Bremen StV 2004, 126 f).

Ablehnung von Schöffen, Geschworenen, Urkundsbeamten, Protokollführern § 31 StPO

(1) Die Vorschriften dieses Abschnitts gelten für Schöffen sowie für Urkundsbeamte der Geschäftsstelle und andere als Protokollführer zugezogene Personen entsprechend.

(2) Die Entscheidung trifft der Vorsitzende. Bei der großen Strafkammer und beim Schwurgericht entscheiden die richterlichen Mitglieder. Ist der Protokollführer einem Richter beigegeben, so entscheidet dieser über die Ablehnung oder Ausschließung.

Hinweise/Leitsätze/Entscheidungen:

Es gelten die Bestimmungen §§ 22, 23, 24 ff StPO.

*** (BGH)

Ein offenes Bekenntnis eines Schöffen zu Methoden der Selbstjustiz und zur Eintreibung von Forderungen mit Hilfe rechtswidriger Drohungen in seiner beruflichen Tätigkeit als Inkassounternehmer begründet jedenfalls dann die Besorgnis der Befangenheit, wenn eine - wenn auch nur mittelbare - Verbindung eines solchen Verhaltens zu dem Strafverfahren besteht, in dem der ehrenamtliche Richter tätig ist (BGH, Urteil vom 28.04.2010 - 2 StR 595/09 zu StPO §§ 24 Abs. 2, 31 Abs. 1, 338 Nr. 3).

*** (LG)

Angesichts des verantwortungsvollen Amtes eines Schöffen ist von diesem zu erwarten, daß er seinen Lebenswandel darauf einstellt, einer Hauptverhandlung ausgeruht und nüchtern folgen zu können, so daß es für einen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit begründen kann, wenn durch dauerhafte körperliche Erschöpfung des Schöffen der Eindruck entsteht, dieser würde dem Schicksal des Angeklagten extrem gleichgültig gegenüberstehen (LG Bremen StV 2002, 357).

Die Oberbekleidung eines Schöffen, die Rechtsradikalen zugeordnet wird (hier: Sweatshirt mit der Aufschrift ‚Pit Bull Germany'), kann aus der Sicht eines Angeklagten ausländischer Abstammung die Besorgnis der Befangenheit begründen (LG Berlin StV 2002, 132).

***(AG)

Es begründet die Besorgnis der Befangenheit aus der Sicht eines Angeklagten, wenn ein Schöffe während einer Verhandlungspause durch Lektüre der am Platz des Vorsitzenden liegenden Anklageschrift von dem dort mitgeteilten wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen Kenntnis erlangt (AG Dortmund StV 1994, 422).

Absehen von Strafe

Nach § 60 StGB sieht das Gericht von Strafe ab, wenn die Folgen der Tat, die den Täter getroffen haben, so schwer sind, dass die Verhängung einer Strafe offensichtlich verfehlt wäre. Muss der Täter wegen der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt werden, so kann nicht von Strafe abgesehen werden.

Absehen von Vollstreckung und Nachholen der Vollstreckung bei Auslieferung oder Ausweisung § 456 a StPO

(1) Die Vollstreckungsbehörde kann von der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe, einer Ersatzfreiheitsstrafe oder einer Maßregel der Besserung und Sicherung absehen, wenn der Verurteilte wegen einer anderen Tat einer ausländischen Regierung ausgeliefert, an einen internationalen Strafgerichtshof überstellt oder wenn er aus dem Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgewiesen wird.

(2) Kehrt der Ausgelieferte, der Überstellte oder der Ausgewiesene zurück, so kann die Vollstreckung nachgeholt werden. Für die Nachholung einer Maßregel der Besserung und Sicherung gilt § 67 c Abs. 2 des Strafgesetzbuches entsprechend. Die Vollstreckungsbehörde kann zugleich mit dem Absehen von der Vollstreckung die Nachholung für den Fall anordnen, daß der Ausgelieferte, der Überstellte oder Ausgewiesene zurückkehrt, und hierzu einen Haftbefehl oder einen Unterbringungsbefehl erlassen sowie die erforderlichen Fahndungsmaßnahmen, insbesondere die Ausschreibung zur Festnahme, veranlassen; § 131 Abs. 4 sowie § 131 a Abs. 3 gelten entsprechend. Der Verurteilte ist zu belehren.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Ansicht, § 456 a StPO könne nur Ausländer betreffen, ist bereits deshalb unzutreffend, weil Art. 16 II 2 GG nun auch gesetzliche Regelungen zur Auslieferung Deutscher zulässt (BVerfG, Beschluss vom 09.10.2003 - 2 BvR 1497/03).

***

Zur Unzulässigkeit der weiteren Strafvollstreckung nach Verzicht der Staatsanwaltschaft auf die weitere Vollstreckung gem. § 456 a StPO, wenn der Verurteilte nach seiner Abschiebung unfreiwillig in die Bundesrepublik zurückkehrt (OLG Celle StV 2003, 90).

Bewährung ist nicht deshalb prozessual überholt, weil von der StA zwischenzeitlich von der Vollstreckung der Strafe nach § 456 a StPO abgesehen und der Verurteilte abgeschoben worden ist. Denn das Absehen von der Vollstreckung ist eine vorläufige Maßnahme, weil die Vollstreckung nachgeholt werden kann, wenn der Ausgewiesene freiwillig in die Bundesrepublik zurückkehrt (OLG Celle StV 2003, 90 f).

Wurde gem. § 456a II StPO nach Rückkehr des Verurteilten in die Bundesrepublik die Vollstreckung des Restes der Freiheitsstrafe angeordnet, so kommt ein erneutes Absehen von dessen Vollstreckung gem. § 456a I StPO nur bei Vorliegen besonderer Umstände in Betracht. Diese müssen so gewichtig sein, dass gegenüber der grundsätzlich angezeigten Durchsetzung des staatlichen Vollstreckungsanspruchs eine weitere Inhaftierung des Verurteilten nicht vertretbar erscheint (OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.11.2000 - 3 VAs 45/00, NStZ-RR 2001, 93).

Absolute Revisionsgründe § 338 StPO

Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,

1. wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222 a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, soweit

a) die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind,
b) der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist,
c) die Hauptverhandlung nicht nach § 222 a Abs. 2 zur Prüfung der Besetzung unterbrochen worden ist oder
d) das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit es nach § 222 b Abs. 2 Satz 2 festgestellt hat;

2. wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war;

3. wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist;

4. wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat;

5. wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat;

6. wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;

7. wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind;

8. wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Beruhensfrage (I)

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 26 Taten des (überwiegend schweren) sexuellen Missbrauchs zum Nachteil von zwei Kindern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 14 Jahren verurteilt und die Anordnung der Sicherungsverwahrung vorbehalten. Die Revision des Angeklagten rügt mit Einzelbeanstandungen die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sie hat mit einer Verfahrensrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Revision stellt das Verfahren im Zusammenhang mit dem Ausschluss des Angeklagten gemäß § 247 StPO in zweifacher Weise zur Prüfung: Soweit sie rügt, die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Angeklagten hätten nicht vorgelegen, zeigt sie keinen Rechtsfehler auf. Zutreffend beanstandet sie hingegen, dass das Landgericht während der Vernehmung einer Zeugin in Abwesenheit des Angeklagten eine von dem Beschluss nach § 247 StPO nicht gedeckte Beweiserhebung vorgenommen habe. Während der Vernehmung der Zeugin hat das Landgericht Lichtbilder in Augenschein genommen und eine Urkunde verlesen. Durch die Niederschrift über die Hauptverhandlung wird bewiesen (§ 274 StPO), dass es sich dabei um eine förmliche Beweisaufnahme gehandelt hat. Die Sachbeweiserhebung in Abwesenheit des Angeklagten war durch den Beschluss nach § 247 StPO nicht gedeckt (vgl. Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 247 Rdn. 7 m. w. N. zur st. Rspr.). Da sie auch nicht später in Anwesenheit des Angeklagten wiederholt wurde, ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben.

Der Verfahrensverstoß führt hier allerdings ausnahmsweise nur zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs. Auch wenn ein absoluter Revisionsgrund nach § 338 StPO gegeben ist, gefährdet dies den Bestand des angefochtenen Urteils nicht, soweit ein Einfluss des Verfahrensfehlers auf das Urteil zum Nachteil des Beschwerdeführers denkgesetzlich ausgeschlossen ist (BGH NJW 1977, 443; BGHR StPO § 338 Beruhen 1; Beschl. vom 31. Januar 2001 - 3 StR 528/00). So liegt es hier, soweit das Landgericht den Angeklagten schuldig gesprochen hat. Die Überzeugung von den Taten des Angeklagten beruht auf dem Geständnis des Angeklagten und der Inaugenscheinnahme der zahlreichen kinderpornographischen Bildserien und Videosequenzen, die der Angeklagte von seinen Tathandlungen angefertigt hat. Die fehlerhaft durchgeführten Sachbeweiserhebungen konnten hingegen zum Schuldspruch nichts beitragen. Sie betrafen eine Zeugin, mit der der Angeklagte im Jahr 2000 sexuelle Kontakte hatte, und waren lediglich geeignet, das Aussehen des damals 15jährigen Mädchens und dessen Aussageverhalten in einem früheren Strafverfahren gegen den Angeklagten aufzuklären. Zu dem Schuldspruch hatten sie keinerlei Bezug. ..." (BGH, Beschluss vom 19.07.2007 - 3 StR 163/07)

Besetzungsrüge (Ziffer 1):

Zur unerlässlichen Mitwirkung eines dritten Berufsrichters in einem wegen komplexer Rechtsbeugungsvorwürfe umfangreichen und schwierigen Strafverfahren (BGH, Beschluss vom 07.07.2010 - 5 StR 555/09 zu § 76 II GVG):

„... Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Rechtsbeugung in Tateinheit mit schwerer Freiheitsberaubung verurteilt. Gegen den Angeklagten M. hat es eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt, gegen den Angeklagten P. eine solche von einem Jahr und acht Monaten. Zur Kompensation rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung sind jeweils sechs Monate Freiheitsstrafe als vollstreckt erklärt worden. ...

Der Beschwerdeführer M. führte als Richter am Amtsgericht den Vorsitz in einer Schöffengerichtssache gegen B. A. vor dem Amtsgericht Eisenhüttenstadt. A. wurde zur Last gelegt, als Nachlasspfleger in sechs Fällen Nachlassvermögen in Höhe von insgesamt etwa 400.000 € veruntreut zu haben. Am 30. Juni 2005 verurteilte ihn das Schöffengericht unter Vorsitz des Beschwerdeführers M. schließlich zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren. M. war nach dem Jahresgeschäftsverteilungsplan des Amtsgerichts lediglich noch für die Erledigung dieses schöffengerichtlichen Verfahrens zuständig, dessen Hauptverhandlung am 16. Dezember 2004 begonnen hatte. Im Übrigen (90 %) war er an das Landgericht Frankfurt/Oder abgeordnet. Der Beschwerdeführer P. ist Oberstaatsanwalt und nahm als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft Frankfurt/Oder an der überwiegenden Anzahl der Hauptverhandlungstage teil.

A. ließ sich im Strafverfahren unter anderem von Rechtsanwalt R. verteidigen. Darüber war der Beschwerdeführer M. von Beginn an sehr ungehalten, weil er R. verdächtigte, an der Vortat des A. beteiligt gewesen zu sein. Er rechnete daher damit, dass R. Konfliktverteidigung betreiben würde, ‚um von seiner eigenen Tatbeteiligung abzulenken sowie die Aufklärung des Sachverhalts zu verzögern und zu erschweren' (UA S. 13). Er war deshalb bestrebt, ‚R. möglichst rasch der Beteiligung an den Taten des B. A. zu überführen und ihn auf diese Weise auch aus dem gegen B. A. anhängigen Strafverfahren auszuschließen' (UA S. 13). Seine im April 2004 erfolgte Vorlage an das Brandenburgische Oberlandesgericht mit dem Ziel, R. gemäß §§ 138a, 138c StPO als Tatbeteiligten auszuschließen, war ohne Erfolg geblieben (UA S. 14). Deshalb beschloss er, ‚selbst gegen Rechtsanwalt R. zu ermitteln und ihn mit Zwangsmaßnahmen zu überziehen' (UA S. 14). Dabei war ihm bekannt, dass sowohl gegen R. als auch gegen A. s Ehefrau C. von der Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts der Geldwäsche Ermittlungsverfahren eingeleitet worden waren. Der auch für das Verfahren gegen B. A. zuständige Dezernent, Staatsanwalt B. , erhob später, im Juni 2006, gegen R. und C. A. wegen Geldwäsche Anklage. Zum Ausgang dieses Verfahrens hat die Strafkammer keine Feststellungen getroffen.

In dem Schöffengerichtsverfahren wurde der Beschwerdeführer M. am 24. März 2005 (7. Hauptverhandlungstag) durch B. A. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Begründet wurde das Ablehnungsgesuch maßgeblich mit der Berichterstattung des früheren Direktors des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt W. im Oder-Spree-Fernsehen vom Vortag. Dieser nahm als Prozessberichterstatter an einer Vielzahl der Sitzungstage teil und kommentierte über diesen Sender ‚tendenziös zu Lasten' des Angeklagten A. und des Verteidigers Rechtsanwalt R. das Prozessgeschehen; dabei verfügte er aus Sicht der Verteidigung A. s über Informationen, die er nur von M. erlangt haben konnte (UA S. 29).

Am 7. April 2005 (8. Hauptverhandlungstag) wurde der Beschwerdeführer M. erneut abgelehnt. Grund dafür war seine wörtliche Äußerung (UA S. 31): ‚Hier gilt doch nicht die StPO, hier gilt doch die HPO. Die kennen Sie doch? Die kennt nur einen Paragraphen und der heißt: Der Strafprozess beginnt mit der Vollstreckung, alles weitere bestimmt der Vorsitzende!' Mit der Wendung ‚HPO' meinte M. eine sogenannte ‚Hüttenstädter Prozessordnung', mit der er Rechtsanwalt R. die Macht des Vorsitzenden demonstrieren wollte (UA S. 31). Die Ablehnungsgesuche wurden am 11. April 2005 (UA S. 36) und 21. April 2005 (UA S. 45) jeweils durch M. s Vertreterin zurückgewiesen.

Ebenfalls am achten Hauptverhandlungstag überreichte der als Zeuge vernommene Rechtsanwalt R. Ablichtungen eines Kaufvertrags über die Veräußerung seines Kraftfahrzeugs an C. A. . Der Beschwerdeführer M. nahm an, dass der Kaufvertrag rückdatiert worden sei, erhob sich, ‚warf seine Robe nach hinten, deutete auf den Zeugen R. und rief: ‚Sie sind festgenommen!'. Er hatte bereits vor dieser Sitzung den Entschluss gefasst, den Zeugen R. , B. A. und dessen Ehefrau festnehmen zu lassen, und dies mit P. besprochen, weil er sichergehen wollte, dass dieser die entsprechenden Haftbefehlsanträge stellen würde'

(UA S. 33). Entsprechend erhielt der Beschwerdeführer M. vom Beschwerdeführer P. drei vorbereitete schriftliche Anträge, mit denen dieser die Anordnung der Untersuchungshaft gegen B. A. wegen Untreue sowie gegen R. und C. A. wegen Geldwäsche und Begünstigung, bezüglich R. auch wegen uneidlicher Falschaussage beantragte. Sämtliche Anträge waren auf den Haftgrund der Verdunkelungsgefahr sowie bei R. zusätzlich auf Fluchtgefahr gestützt. Der Beschwerdeführer M. vergab für die Haftbefehlsanträge betreffend R. und C. A. gerichtliche Aktenzeichen mit Gs-Registerzeichen, beschloss die Verbindung der Ermittlungsverfahren gegen R. und C. A. mit dem von ihm geführten Strafverfahren gegen B. A. und ordnete antragsgemäß Untersuchungshaft gegen alle drei an. R. und B. A. wurden im Sitzungssaal, C. A. acht Minuten später an ihrer Arbeitsstelle festgenommen.

Beiden Beschwerdeführern war bewusst, dass M. für eine eigenmächtige Verbindung der bei der Staatsanwaltschaft anhängigen und noch nicht abgeschlossenen Ermittlungsverfahren ebenso wenig zuständig war wie für den Erlass von Haftbefehlen in diesen Ermittlungsverfahren. Sie wollten insbesondere ‚in Kenntnis des Fehlens tragender Haftgründe im Umgang mit einer vermeintlichen Konfliktverteidigung ein Exempel statuieren' und gingen davon aus, dass ‚der Erlass der Haftbefehle durch einen anderen Richter, ebenso wie die Beantragung der Haftbefehle durch einen anderen Vertreter der Staatsanwaltschaft höchstwahrscheinlich nicht zu erreichen gewesen wäre' (UA S. 36/37).

Am 14. April 2005 (9. Hauptverhandlungstag) wurden R. und C. A. als Zeugen vernommen. Zwischenzeitlich war es auf Betreiben von Staatsanwalt B. zu Unterredungen mit dem Leitenden Oberstaatsanwalt gekommen, in deren Folge Staatsanwalt B. am 14. April 2005 die Entlassung von R. aus der Untersuchungshaft anordnete. Am folgenden Tag beschloss der Beschwerdeführer M. ‚in den Straf- und Ermittlungsverfahren' gegen B. und C. A. sowie R. , dass die Haftbefehle gegen den Angeklagten A. sowie die ‚Beschuldigte' C. A. aufgehoben werden, weil sich im Hinblick auf die Entlassung des ‚Beschuldigten' R. der weitere Vollzug der Untersuchungshaft als unverhältnismäßig darstelle (UA S. 45); am selben Tag ordnete er ihre Entlassung an und hob später auch den Haftbefehl gegen R. sowie den Verbindungsbeschluss auf.

B. Die Revisionen haben bereits mit Besetzungsrüge Erfolg. Zu Recht beanstanden die Beschwerdeführer, dass die Strafkammer unter Verstoß gegen § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG mit nur zwei Berufsrichtern besetzt gewesen ist. Die fehlerhafte Besetzung des erkennenden Gerichts hat als absoluter Revisionsgrund die Aufhebung des Urteils zur Folge (§ 338 Nr. 1 StPO).

I. Den Rügen liegt folgender prozessualer Sachverhalt zugrunde:

1. Die Staatsanwaltschaft hat gegen die Beschwerdeführer unter dem 30. August 2007 Anklage wegen gemeinschaftlich begangener Rechtsbeugung und Freiheitsberaubung zum Landgericht Frankfurt/Oder erhoben. Den zunächst ergangenen Nichteröffnungsbeschluss hat das Brandenburgische Oberlandesgericht am 29. Juli 2008 auf sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft aufgehoben und das Hauptverfahren vor dem Landgericht Potsdam eröffnet. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 6. Februar 2009 nach § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG von der Mitwirkung eines dritten Berufsrichters ohne Angabe von Gründen abgesehen; den von den Beschwerdeführern jeweils vor ihrer Vernehmung zur Sache erhobenen Besetzungseinwand, gestützt auf eine unvertretbare reduzierte Gerichtsbesetzung nach § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG, hat das Landgericht (in der für die Hauptverhandlung vorgesehenen Besetzung) zurückgewiesen und zur Begründung mitgeteilt: ‚Die Kammer hält sich für ordnungsgemäß besetzt. Eine willkürliche Entscheidung über die Besetzung ist nach hiesiger Meinung nicht erkennbar.'

2. Den bestreitenden Beschwerdeführern wurden durch die Anklageschrift ‚mehrere evidente Rechtsverstöße', begangen zum Nachteil der Eheleute A. sowie des Rechtsanwalts R. , als einheitliche Tat der Rechtsbeugung und Freiheitsberaubung zur Last gelegt. Im Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung belief sich der Umfang der Leitakte bereits auf mehr als 900 Seiten.

Überdies oblag der Strafkammer die Aufklärung des komplexen Ausgangsverfahrens gegen B. A. , das ursprünglich zum Landgericht angeklagt, aber mit Blick auf die zu erwartende Rechtsfolge vor dem Schöffengericht eröffnet worden war. Unter dem Vorsitz des Beschwerdeführers M. war darüber mehr als ein halbes Jahr an 14 Hauptverhandlungstagen auch unter Hinzuziehung eines Sachverständigen verhandelt worden. Die Hauptaktenbände umfassten etwa 1.600 Seiten, wurden ebenso wie die Hauptakten der Ermittlungsverfahren gegen R. und C. A. (Umfang etwa 800 Seiten) als Kopieakten beigezogen und in der Darstellung der Beweismittel in der Anklageschrift berücksichtigt. Nach dem - durch die Gegenerklärung unwidersprochen gebliebenen (vgl. zur Bedeutung der Revisionsgegenerklärung Drescher NStZ 2003, 296, 300) - Revisionsvortrag umfassten allein die beigezogenen Verfahrensakten - ersichtlich nebst Beiakten - insgesamt mehr als 7.000 Seiten.

3. In der Hauptverhandlung gegen die beiden Beschwerdeführer traten vor dem Landgericht neben den Verteidigern zwei Nebenkläger mit jeweils einem anwaltlichen Beistand auf. Die Strafkammer terminierte zunächst sechs Hauptverhandlungstage und lud dazu 13 Zeugen; insgesamt verhandelte sie anschließend noch an vier weiteren Tagen bis zur Urteilsverkündung.

II. Den Besetzungsrügen kann der Erfolg nicht versagt werden. Durch die Verhandlung und Entscheidung in der Besetzung mit nur zwei Berufsrichtern hat die Strafkammer § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG verletzt, weil der Umfang der Sach- und Rechtslage die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters notwendig machte.

1. Gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG beschließt die - nicht als Schwurgericht zuständige - große Strafkammer bei der Eröffnung des Hauptverfahrens, dass sie in der Hauptverhandlung mit nur zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden besetzt ist, es sei denn, nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache erscheint die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters erforderlich. Bei dieser Entscheidung steht der Strafkammer kein Ermessen zu; sie hat die Dreierbesetzung zu beschließen, wenn diese nach dem vorgenannten Maßstab notwendig erscheint. Jedoch ist dem Tatgericht bei der Auslegung der gesetzlichen Merkmale ein weiter Beurteilungsspielraum eröffnet, der die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen hat (BGHSt 44, 328, 334; BGH NStZ 2004, 56; StV 2004, 250, 251; Kissel/Mayer, GVG 6. Aufl. § 76 Rdn. 4). Maßgebend für die Bewertung des Umfangs der Sache sind etwa die Zahl der Angeklagten, Verteidiger und erforderlichen Dolmetscher, die Anzahl der angeklagten Taten, der Zeugen sowie anderer Beweismittel, namentlich die Notwendigkeit von Sachverständigengutachten, der Umfang der Akten sowie die voraussichtliche Dauer der Hauptverhandlung (BGHR GVG § 76 Abs. 2 Beurteilungsspielraum 3).

2. Bleibt im Einzelfall zweifelhaft, welche Gerichtsbesetzung für die sachgerechte Verfahrensbehandlung geboten ist, gebührt der Dreierbesetzung wegen ihrer gegenüber der reduzierten Besetzung strukturellen Überlegenheit, die sich bereits vor der 1993 erfolgten Einführung des § 76 Abs. 2 GVG bewährt hatte, der Vorrang (vgl. BGHSt 44, 328, 334; BGH JR 2004, 170). Die Beteiligung mehrerer Berufsrichter neben dem Vorsitzenden ist besonders geeignet, Aufgaben insbesondere auch in der Hauptverhandlung sachgerecht aufzuteilen, den Tatsachenstoff intensiver zu würdigen und schwierige Rechtsfragen besser zu bewältigen (vgl. BGH JR aaO; BTDrucks 12/1217 S. 46 f.). Die Besetzung der Strafkammer hat so unmittelbaren Einfluss auf die Qualität des Erkenntnisverfahrens; eine reguläre Besetzung der Strafkammer ermöglicht insbesondere eine straffe, effektive - und damit auch ressourcenschonende - Verhandlungsführung. Die Würdigung des Tatsachenstoffs und der Rechtsfragen durch drei Richter gewährleistet ferner die von der einzigen Tatsacheninstanz im Rechtszug geforderte hohe Qualität tatgerichtlicher Erkenntnis (BTDrucks aaO).

Der Senat merkt in diesem Zusammenhang an, dass die Rechtspraxis, soweit ersichtlich, den gebotenen sensiblen Umgang der großen Strafkammern mit der Besetzungsreduktion derzeit nicht widerspiegelt; anders ist ihre oftmals überwiegende, bei manchen Landgerichten ausschließliche Inanspruchnahme nicht erklärlich (vgl. BTDrucks 14/2777 S. 2 f.; 14/3831 S. 5; 16/3038 S. 32). Der Senat hielte es demgegenüber grundsätzlich für angezeigt, den der Beurteilung des Tatrichters unterstehenden Rechtsbegriff des Umfangs der Sache auch dahingehend weiter zu konturieren, dass jedenfalls bei einer im Zeitpunkt der Eröffnung des Hauptverfahrens absehbaren Verhandlungsdauer von wenigstens zehn Hauptverhandlungstagen von der Mitwirkung eines dritten Berufsrichters grundsätzlich nicht abgesehen werden darf (vgl. zu dieser Schwelle BGHSt 52, 355, 362; Becker in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 229 Rdn. 2; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 275 Rdn. 2). Ausnahmen mögen insbesondere bei weniger komplexen Verfahren möglich sein, wenn deren Umfang etwa allein durch eine Vielzahl für sich jeweils ganz einfach gelagerter Fälle bedingt ist.

3. Der absolute Revisionsgrund nach § 338 Nr. 1 StPO wegen eines Verstoßes gegen § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG liegt jedenfalls bei einer auf sachfremde Erwägungen gestützten Besetzungsentscheidung oder bei einem unvertretbaren Überschreiten des Beurteilungsspielraums durch das Tatgericht vor. Unter solchen Voraussetzungen ist die Anordnung reduzierter Besetzung objektiv willkürlich (vgl. BGHSt 44, 328, 333 ff.; BGHR GVG § 76 Abs. 2 Beurteilungsspielraum 3; BGH NStZ 2004, 56; Siolek in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 76 GVG Rdn. 16; Diemer in KK 6. Aufl. § 76 GVG Rdn. 3; Kissel/Mayer aaO § 76 Rdn. 5; Schlothauer StV 1993, 147, 150). Diese Voraussetzungen sind hier nach den Kriterien sowohl des Umfangs als auch der Schwierigkeit der Sache erfüllt.

Nur scheinbar waren nach dem konkreten Anklagesatz wenige Rechtsbeugungshandlungen aufzuklären, die an drei Hauptverhandlungstagen begangen wurden. Von Beginn an war evident, dass tatgerichtliche Feststellungen allein dieser Verfahrenshandlungen unzureichend sein würden. Gerade wegen der tatbestandlich gebotenen Bewertung der Verfahrensfehler im Rahmen des § 339 StGB war ersichtlich auch die aufwendige Rekonstruktion weiter Teile und Hintergründe des für sich bereits komplexen Ausgangsverfahrens vor dem Schöffengericht unerlässlich (§ 244 Abs. 2 StPO). Nur auf diese Weise konnte die Strafkammer ausschließen, dass die angeklagten Handlungen nicht etwa sachgerecht, vertretbar oder letztlich gar geboten waren.

Im Zeitpunkt der Besetzungsentscheidung lag daher auf der Hand, dass die von der Staatsanwaltschaft beigezogenen umfangreichen, mehrere tausend Seiten umfassenden Verfahrensakten aus dem zudem in der Sache komplizierten Strafverfahren gegen B. A. einschließlich der Ermittlungsakten der Verfahren gegen Rechtsanwalt R. und C. A. auszuwerten waren. Anhand dessen waren insbesondere die Hintergründe der von den Beschwerdeführern vermuteten Beteiligung von R. und C. A. an den Taten des B. A. durch die Strafkammer aufzuklären.

Der so ohnehin bereits erhebliche und komplexe Verhandlungsumfang wurde weiter geprägt durch die Auseinandersetzung mit verschiedenen, sämtlich anwaltlich beratenen Verfahrensbeteiligten, die voraussehbar jeweils unterschiedliche Interessen verfolgten. Dabei zeichnete sich schon durch die ausführlichen gegensätzlichen Gerichtsentscheidungen über die Eröffnung des Hauptverfahrens eine Auseinandersetzung über streitige, mindestens teilweise nicht alltägliche Rechts- und Verfahrensfragen ab. Diese Gesichtspunkte wurden hier auch nicht etwa entkräftet durch eine einfach gelagerte Beweisaufnahme (vgl. BGHSt 44, 328, 335 f.; BGHR GVG § 76 Abs. 2 Beurteilungsspielraum 3; BGH JR 2004, 170, 171). Vielmehr ließen auch die drohenden dienstrechtlichen Folgen einer Verurteilung für die nicht geständigen Beschwerdeführer von Anfang an erkennen, dass eine aufwendige und kontroverse Beweisaufnahme zu bewältigen sein würde.

Nach all dem war die Besetzungsentscheidung ebenso wie der nicht näher begründete, den Besetzungseinwand zurückweisende Gerichtsbeschluss nicht mehr vertretbar. Die Strafkammer hätte auf den Einwand hin die Besetzungsentscheidung aufheben müssen (BGH JR 2004, 170, 171). Das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes nach § 338 Nr. 1 StPO hat die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache zur Folge, über die eine große Strafkammer in nicht reduzierter Besetzung zu entscheiden haben wird.

C. Auf die sonstigen erhobenen Verfahrensrügen und die - nicht etwa zu einer begünstigenden Durchentscheidung führenden - sachlichrechtlichen Beanstandungen der Revisionen der Beschwerdeführer kommt es danach nicht mehr an. Der Senat sieht jedoch mit Blick auf das weitere Verfahren Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

I. Die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen zum Verfahren gegen B. A. vor dem Amtsgericht Eisenhüttenstadt sind - möglicherweise gar infolge der reduzierten Strafkammerbesetzung - derart zusammenhanglos und lückenhaft, dass sie eine sachlichrechtliche Überprüfung einiger der den Beschwerdeführern zur Last gelegten Verfahrenshandlungen für den Senat weitgehend nicht ermöglichen würden. Dies gilt namentlich für eine willkürliche Annahme von Haftgründen.

Darüber hinaus stellen Verfahrensrügen des Beschwerdeführers M. die Feststellungen zu ihm vorgeworfenen rechtsbeugerischen Verfahrenshandlungen teilweise in Frage. Dies gilt beispielsweise für die Feststellung der Haftgründe gegen Rechtsanwalt R. , wie für die Initiative des Beschwerdeführers M. in dem gegen diesen betriebenen Ausschließungsverfahren nach §§ 138a ff. StPO.

II. Der Senat merkt andererseits an: Im Gewicht von Verfahrensverstößen kann ein tragfähiges Indiz für eine sachwidrige Motivation im Sinne des § 339 StGB liegen. Weitere Indizien können sich aus den festzustellenden Begleitumständen ergeben.

1. Die Strafkammer geht zu Recht davon aus, dass Rechtsbeugung auch durch den Verstoß gegen Verfahrensvorschriften begangen werden kann (vgl. BGHSt 42, 343, 344; 47, 105, 109; BGHR StGB § 339 Rechtsbeugung 6; jeweils m.w.N.). Um nicht in jedem Rechtsverstoß bereits eine ‚Beugung' des Rechts zu sehen, enthält das Tatbestandsmerkmal ein normatives Element; erfasst werden sollen davon nur elementare Verstöße gegen die Rechtspflege, bei denen sich der Täter bewusst und in schwerer Weise zugunsten oder zum Nachteil einer Partei von Recht und Gesetz entfernt (vgl. BGHSt 32, 357, 364; 34, 146, 149; 38, 381, 383; 42, 343, 345; 47, 105, 109 ff.; BGHR StGB § 339 Rechtsbeugung 7; BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2009 - 4 StR 97/09 Tz. 10) und dadurch die konkrete Gefahr einer falschen Entscheidung begründet, ohne dass allerdings ein Vor- oder Nachteil tatsächlich eingetreten sein muss (BGHSt 42, 343, 346, 351; BGHR StGB § 339 Rechtsbeugung 6).

2. Für die Erfüllung des ungeschriebenen tatbestandlichen Regulativs der konkreten Gefahr einer sachfremden Entscheidung (vgl. BGHSt 32, 357, 364) kann es sprechen, wenn ein Richter eine Entscheidung zum Nachteil einer Partei unter bewusster Begehung eines schwerwiegenden Verfahrensfehlers trifft. Ein derartiger schwerwiegender Verstoß kann in einer willkürlichen Zuständigkeitsbegründung als Missachtung des rechtsstaatlich besonders bedeutsamen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG jedenfalls dann liegen, wenn diese eine Verletzung weiterer wesentlicher grund- oder konventionsrechtlicher Rechtspositionen des Betroffenen bewirkt.

a) Der Beschwerdeführer M. war nach den bislang getroffenen Feststellungen für die Anordnung von Untersuchungshaft gegen R. und C. A. nicht zuständig. Nach der Geschäftsverteilung war M. im Jahre 2005 ausschließlich für die Erledigung des bereits rechtshängigen Schöffengerichtsverfahrens gegen B. A. zuständig.

aa) Die von ihm beschlossene Verbindung der bei der Staatsanwaltschaft anhängigen Ermittlungsverfahren gegen R. und C. A. mit dem beim Amtsgericht Eisenhüttenstadt rechtshängigen Verfahren gegen B. A. konnte eine Zuständigkeit nicht begründen. Die allein in Betracht kommende Verfahrensverbindung nach § 4 StPO war dem Angeklagten verschlossen. Es fehlte bereits an der erforderlichen Anklage (vgl. Meyer-Goßner, StPO 53. Aufl. § 4 Rdn. 4); nicht einmal ein entsprechender - freilich dafür nicht genügender - Verbindungsantrag des Beschwerdeführers P. als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft war gestellt worden. Die Staatsanwaltschaft hatte ihre alleinige Dispositionsbefugnis über die Ermittlungsverfahren noch nicht verloren (vgl. Erb in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 4 Rdn. 3).

bb) Entgegen der Auffassung der Revision ergeben die bisherigen Feststellungen auch keine Zuständigkeit des Beschwerdeführers M. aus § 125 Abs. 1 StPO.

Als gegenüber § 162 Abs. 1 StPO speziellere Regelung ist danach vor Erhebung der öffentlichen Klage für den Erlass eines Haftbefehls grundsätzlich jeder Richter bei dem Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk ein Gerichtsstand begründet ist (vgl. auch Hilger in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 125 Rdn. 5). Im Falle verschiedener Gerichtsstände können daher auch mehrere Richter unterschiedlicher örtlich zuständiger Amtsgerichte zuständig sein, sofern deren Verhältnis nicht durch eine Zuständigkeitskonzentration nach § 58 GVG geregelt worden ist. Indes bestimmt § 125 Abs. 1 StPO nicht, wie sich die Zuständigkeit verschiedener Richter desselben in Betracht kommenden Gerichtsstands zueinander verhält. Die Annahme der Revision, aus § 125 Abs. 1 StPO folge die gleichrangige unmittelbare Zuständigkeit jedes Richters dieses Amtsgerichts, ist mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unvereinbar.

Über den im Einzelfall nach § 125 StPO konkret zuständigen Richter haben die Bestimmungen der Geschäftsverteilungspläne der Gerichte Regelungen zu treffen (vgl. BVerfGE 19, 52, 59 f.; 20, 336, 344; 25, 336, 346). Auf diese Weise wird gewährleistet, dass der einzelne konkret zuständige Richter generell vorbestimmt ist, und verhindert, dass er ad hoc und ad personam bestimmt wird. Durch den Jahresgeschäftsverteilungsplan des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt wurde die Zuständigkeit für ermittlungsrichterliche Befugnisse ausdrücklich zwei namentlich benannten Richtern und weiteren Vertretern, nicht jedoch dem ausschließlich noch für das Schöffengerichtsverfahren gegen B. A. zuständigen Beschwerdeführer M. zugewiesen. Die bisherigen Urteilsfeststellungen belegen damit eine zureichende generelle Bestimmung auch des nach § 125 Abs. 1 StPO zuständigen Richters.

Der Ermittlungsrichter ist funktionell für sämtliche amtsgerichtliche Entscheidungen im Verfahren zur Vorbereitung der öffentlichen Klage und damit auch für die Anordnung der Untersuchungshaft nach § 125 Abs. 1 StPO zuständig, sofern keine abweichende Regelung im Geschäftsverteilungsplan getroffen worden ist (vgl. Hilger in Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer [1990] S. 209, 213; Meyer-Goßner aaO § 162 Rdn. 13, § 125 Rdn. 2; Erb aaO § 162 Rdn. 16). Eine nähere Regelung eines Zuständigkeitsbereiches für den ‚Haftrichter' im Geschäftsverteilungsplan ist regelmäßig entbehrlich, wenngleich als Spezialzuweisung möglich; der Strafprozessordnung ist ebenso wie dem Gerichtsverfassungsgesetz der Begriff und damit eine eigenständige regelungsbedürftige funktionale Zuständigkeit des ‚Haftrichters' fremd.

cc) Von diesem Rechtsverständnis ging, soweit aus den bisherigen Feststellungen ersichtlich, auch der Beschwerdeführer M. aus. Er stützte seine Anordnung gerade nicht auf § 125 StPO; anderenfalls hätte es der offensichtlich rechtswidrigen Verbindung der Verfahren nicht bedurft.

b) Bei alledem erfolgte die Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Zusammenhang mit der Anordnung einer Freiheitsentziehung und berührte damit zugleich das Grundrecht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG), die zudem durch Richtervorbehalt (Art. 104 Abs. 2 GG) verfahrensrechtlich besonders abgesichert ist (vgl. Gusy in von Mangoldt/Klein/Starck, GG Band III 5. Aufl. Art. 104 Rdn. 13; ferner Art. 5 MRK).

III. Zur Revision des Beschwerdeführers P. merkt der Senat ergänzend an:

Die Strafkammer legt ihm zur Last, ‚sich als Mittäter einer Rechtsbeugung schuldig gemacht zu haben', indem er ‚aus sachfremden Erwägungen' und ‚in Absprache mit dem Beschwerdeführer M. die Anträge auf Erlass der Haftbefehle' in der Kenntnis gestellt hat, dass ‚keine tragenden Haftgründe gegeben waren' (UA S. 89).

1. Die Annahme mittäterschaftlichen Handelns des Beschwerdeführers P. (§ 25 Abs. 2 StGB) begegnet vor dem Hintergrund der getroffenen Urteilsfeststellungen rechtlichen Bedenken. Als Mittäter handelt, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die gemeinschaftliche Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung des anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung des einen Tatanteils erscheint (BGHSt 40, 299, 301; Fischer, StGB 57. Aufl. § 25 Rdn. 12 ff.). Erforderlich zur gebotenen Abgrenzung zur Teilnahme ist eine wertende tatrichterliche Gesamtschau. Daran fehlt es hier. Allein die - durch die Strafkammer wiederholt und gar apodiktisch angeführte - Tatmotivation des Beschwerdeführers P. trägt den für die Täterschaft notwendigen Willen zur Tatherrschaft noch nicht. Ob der Umfang seiner Beteiligung in Form der gestellten Haftanträge als notwendige Voraussetzung der Haftanordnungen für sich erhebliches Gewicht im Sinne einer objektiven Mitbeherrschung des Geschehens aufweist und daher ein tragfähiges Indiz für die Mittäterschaft darstellt, erscheint - ungeachtet der maßgeblichen Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für die Ermittlungsverfahren gegen Rechtsanwalt R. und C. A. - jedenfalls nicht eindeutig. Sollte das neue Tatgericht keine weitergehenden Feststellungen namentlich zu einer gemeinsamen Tatplanung unter erheblicher Mitwirkung des Beschwerdeführers P. treffen können, so kann - bei entsprechendem Vorsatz - eine Beihilfe zur Rechtsbeugung in Betracht kommen.

2. Die knappen und wenig differenzierten Erörterungen der Strafkammer lassen indes selbst bei mittäterschaftlicher Erfolgszurechnung besorgen, dass dem Beschwerdeführer P. ein zu weiter Schuldumfang zur Last gelegt wurde. Auch bei Mittätern ist zunächst nach dem jeweils zurechenbaren Erfolgs- und Handlungsunwert zu differenzieren (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 479). Namentlich Ausführungen zum angenommenen Handlungsunwert sind bislang - anders als beim Beschwerdeführer M. - unterblieben. Diese waren aber gerade auch im Blick auf die hinter der Bestrafung des Beschwerdeführers M. nur wenig zurückbleibende verhängte Sanktion unentbehrlich. ..."

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Die Bestimmung des Vorsitzenden einer großen Strafkammer ist auch nach der Neufassung des § 21g GVG Teil der vorschriftsmäßigen Besetzung i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO. Zur Ersetzung des ausgeschiedenen Strafkammervorsitzenden durch den zum Ergänzungsrichter bestellten neuen Vorsitzenden in einer laufenden Hauptverhandlung. Zur Notwendigkeit der Erhebung eines Besetzungseinwands oder der Herbeiführung eines Gerichtsbeschlusses bei Bekanntwerden maßgeblicher Verfahrenstatsachen nach Beginn der Hauptverhandlung (BGH, Beschluss vom 08.01.2009 - 5 StR 537/08 zu StPO §§ 338 Nr. 1, 222b, 238 Abs. 2; GVG §§ 21e-g, 192).

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Die Teilabordnung eines (Vorsitzenden) Richters am Oberlandesgericht an ein Landgericht ist nach § 37 DRiG zulässig. § 27 Abs. 2 DRiG steht dem weder unmittelbar noch in analoger Anwendung entgegen. Vorsitzender eines Spruchkörpers bei einem Landgericht kann auch ein Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht sein, der an das Landgericht (rück-)abgeordnet wurde. Scheidet ein Richter aus einem Spruchkörper aufgrund der Übertragung eines Richteramtes bei einem anderen Gericht aus, ist ein Verhinderungsfall i.S.v. § 192 Abs. 2 GVG nicht gegeben, wenn die Hauptverhandlung, die unter Beteiligung des Richters begonnen wurde, aufgrund einer Rückabordnung nach § 37 DRiG innerhalb der Fristen des § 229 StPO in der ursprünglichen Besetzung der Richterbank fortgesetzt werden kann. Zur Notwendigkeit der Erhebung eines Besetzungseinwands bei Bekanntwerden maßgeblicher Verfahrenstatsachen nach Beginn der Hauptverhandlung (BGH, Beschluss vom 10.12.2008 - 1 StR 322/08 zu StPO §§ 338 Nr. 1, 222b; GVG §§ 21f, 192; DRiG §§ 27 Abs. 2, 37).

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Der Präsidiumsbeschluß, durch den wegen Überlastung der zuständigen ordentlichen Strafkammer eine Hilfsstrafkammer eingerichtet wird, muß so detailliert begründet sein, daß eine Prüfung seiner Rechtmäßigkeit möglich ist; von Verfassungs wegen sind Regelungen der Zuständigkeit, anders deren Anwendung, nicht lediglich am Maßstab der Willkür, sondern auf jede Rechtswidrigkeit hin zu überprüfen. Fehlt eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Dokumentation der Gründe, die für den Präsidiumsbeschluß für die Übertragung eines Verfahrens auf eine neu eingerichtete Hilfsstrafkammer maßgeblich waren, ist die Überprüfung, ob dieser Beschluß rechtmäßig war, nicht möglich (BGH, Beschluss vom 04.08.2009 - 3 StR 174/09 zu StPO §§ 338 Nr. 1, 222b, 344 Abs. 2 S. 2; GVG § 21e Abs. 3 S. 1).

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„ ... 1. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Zu Recht beanstandet der Beschwerdeführer die Besetzung der Strafkammer in der Hauptver-handlung mit (nur) zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden (§ 76 Abs. 2 Satz 1 GVG i. V. m. § 338 Nr. 1 StPO). Im Einzelnen:

a) Die Staatsanwaltschaft hat den vier (früheren) Mitangeklagten des Beschwerdeführers in ihrer zunächst erhobenen Anklage vom 2. Juni 2005 folgen-de Straftaten vorgeworfen:

• Avni M. : Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, hiervon in vier Fällen bandenmäßig begangen;
• Sherif M. : Bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen;
• Shkelqim M. : Bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, in drei dieser Fälle als Gehilfe handelnd sowie
• Sokol M. : Bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen.

Unter dem 15. Juli 2005 hat die Staatsanwaltschaft sodann gegen den Beschwerdeführer Anklage erhoben und ihm - teilweise gemeinsam mit den vorgenannten Personen begangen - Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem Fall sowie bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 13 Fällen, in vier dieser Fälle in Tateinheit mit Anstiftung zur bandenmäßigen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zur Last gelegt. Beide Anklagen haben Handels- und Schmuggeltätigkeiten der Angeklagten mit Betäubungsmitteln in mehreren eu-ropäischen Ländern zum Gegenstand.

In den Anklageschriften hat die Staatsanwaltschaft insgesamt 23 Zeugen und mehrere Sachverständige sowie deren Gutachten zu Finger- und DNA-Spuren, zur Qualitätsbestimmung der aufgefundenen Betäubungsmittel, zum Stimmenvergleich sowie zur Abstammung der Angeschuldigten Besim und Sokol M. benannt bzw. vorgelegt. Neben insgesamt rund 250 "Überführungsstücken" und "Einziehungsgegenständen" sowie mehreren "Augen-scheinsobjekten" hat die Staatsanwaltschaft dem Landgericht in beiden Verfahren jeweils die Übersetzung von (denselben) rund 600 Telefonüberwachungsprotokollen vorgelegt. Die Akten haben damals aus 20 Bänden und mehreren - teils umfangreichen - Sonderheften bestanden. Im Rahmen der Ermittlungsverfahren waren - was dem Landgericht bekannt war - darüber hinaus insgesamt rund 82.500 Telefonate überwacht und aufgezeichnet worden.

Das Landgericht hat beide Anklagen am 11. Oktober 2005 zur Hauptverhandlung zugelassen, die Hauptverfahren eröffnet und gleichzeitig bestimmt, dass die Hauptverhandlung unter Mitwirkung des Vorsitzenden und eines Beisitzers stattfinden soll. Zugleich sind die Verfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden worden. Die Strafkammer hat zunächst zehn Hauptverhandlungstage bestimmt. Hierzu sind die zum damaligen Zeitpunkt gewählten bzw. bestellten sechs Verteidiger der Angeklagten sowie ein Dolmetscher (für die albanische Sprache), Zeugen indes "noch nicht" geladen worden.

Letztlich hat die Hauptverhandlung ab dem 31. Oktober 2005 an insgesamt 88 Verhandlungstagen bis zum 28. Mai 2008 stattgefunden. Dabei sind u. a. rund 80 der abgehörten und aufgezeichneten Telefonate in die Hauptverhandlung eingeführt worden. Das Protokoll füllt vier Stehordner.

Den vor Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache von der Verteidigung des Angeklagten gegen die Besetzung der Kammer mit nur zwei Berufsrichtern erhobenen Einwand hat das Landgericht zurückgewiesen.

b) Bei dieser Sachlage ist die - nicht präkludierte (§ 222 b Abs. 1, § 338 Nr. 1 Buchst. b StPO analog; vgl. BGHSt 44, 328, 332 f.) - Besetzungsrüge begründet. Der Umfang der Sache machte die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters unumgänglich.

Gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG beschließt die - nicht als Schwurgericht zuständige - große Strafkammer bei der Eröffnung des Hauptverfahrens, dass sie in der Hauptverhandlung mit nur zwei Berufsrichtern einschließlich des Vor-sitzenden besetzt ist, es sei denn, nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache erscheint die Mitwirkung eines dritten (Berufs-)Richters erforderlich. Bei dieser Entscheidung steht der Strafkammer kein Ermessen zu; sie hat die Dreierbesetzung zu beschließen, wenn dies nach Umfang oder Schwierigkeit der Sache notwendig erscheint. Jedoch ist der großen Strafkammer bei der Auslegung dieser gesetzlichen Merkmale ein weiter Beurteilungsspielraum eröffnet, bei dessen Ausfüllung allerdings die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind (BGHSt 44, 328, 334; BGH NStZ 2004, 56; StV 2004, 250, 251). Maßgebend für die Bewertung des Umfangs der Sache sind etwa die Zahl der Angeklagten, Verteidiger und erforderlichen Dolmetscher, die Zahl der dem oder den Angeklagten vorgeworfenen Straftaten, die Anzahl der Zeugen und anderen Beweismittel, die Notwendigkeit von Sachverständigengutachten, der Umfang der Akten sowie die voraussichtliche Dauer der Hauptverhandlung. In Zweifelsfällen verdient die Dreierbesetzung den Vorzug.

Jedoch begründet nicht jeder Verstoß gegen § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG eine durchgreifende Besetzungsrüge nach § 338 Nr. 1 StPO. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn die Strafkammer ihre Entscheidung auf sachfremde Erwägungen gestützt oder den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise überschritten hat, so dass die Besetzungsreduktion objektiv willkürlich erscheint (s. insgesamt BGHSt 44, 328, 333 ff.; BGH NStZ 2005, 56).

So liegt es hier. Die Hauptverhandlung war gegen fünf Angeklagte zu führen, denen eine Vielzahl schwerster, in je unterschiedlicher Zusammensetzung begangener Verbrechen nach dem Betäubungsmittelgesetz angelastet wurde. Den Angeklagten standen sechs Verteidiger zur Seite. Es war eine erhebliche Anzahl von Zeugen zu vernehmen, etliche Sachverständige waren zu hören und umfangreiche weitere Beweiserhebungen durchzuführen, für die die Strafkammer von vornherein mehr als zehn Hauptverhandlungstage als erforderlich ansah. Hierbei war namentlich für die Einführung der für den Tatnachweis entscheidenden Ergebnisse der Telefonüberwachung mit einem weit über das Übliche hinausgehenden Verhandlungsaufwand zu rechnen. Schon die Staatsanwaltschaft hatte von den rund 82.000 abgehörten Telefonaten ca. 600 für potentiell entscheidungsrelevant gehalten und dementsprechend hiervon übersetzte Protokolle der Gespräche vorgelegt. Deren Beteiligte waren zu identifizieren (Stimmvergleichsgutachten waren bereits im Ermittlungsverfahren ein-geholt worden), die Richtigkeit der Übersetzungen war gegebenenfalls zu prüfen und deren Inhalt zu bewerten. Angesichts dieses Umfangs der Sache war die Reduzierung der Richterbank auch bei Beachtung des der Kammer eingeräumten weiten Beurteilungsspielraums nicht mehr vertretbar. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass - wie sich dem Verfahrensgang, der Terminsverfügung und dem Revisionsvortrag entnehmen lässt - die Strafkammer zum Zeitpunkt der Entscheidung nach § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG offensichtlich davon ausgegangen ist, das Verfahren durch eine Absprache einverständlich und damit kurzfristig erledigen zu können. Dies hätte eine Besetzungsreduktion aber allenfalls dann rechtfertigen können, wenn die Kammer nach dem bisherigen Verfahrensgang konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür gehabt hätte, dass sich die Angeklagten in der Hauptverhandlung entsprechend den Anklagevorwürfen geständig zeigen werden und daher eine deutliche Beschränkung der ansonsten anstehenden Beweisaufnahme zu erwarten gewesen wäre. Dafür ist indes nichts ersichtlich.

Das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes nach § 338 Nr. 1 StPO hat die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung der Sache zur Folge (§§ 353, 354 Abs. 2 Satz 1 StPO). ..." (BGH, Urteil vom 18.06.2009 - 3 StR 89/09)

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Der Präsidiumsbeschluss über die Errichtung einer Hilfsstrafkammer und die Übertragung (auch) bereits anderweitig anhängiger Sachen an diese (§ 21 e Abs. 3 GVG) ist zu begründen. Mängel dieser Begründung können spätestens bis zur Entscheidung der Hilfsstrafkammer über einen in der Hauptverhandlung erhobenen Besetzungseinwand (§ 222 b StPO) behoben werden (BGH, Urteil. vom 09.04.2009 - 3 StR 376/08 zu GVG § 21 e Abs. 3, StPO § 338 Nr. 1 Buchst. b).

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Der Grundsatz der Unabänderlichkeit der mit der Eröffnung der Hauptverfahren getroffenen Entscheidungen über eine Besetzungsreduktion nach § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG oder § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG kann durchbrochen werden, wenn sich durch eine Verbindung erstinstanzlicher landgerichtlicher Verfahren die Schwierigkeit und/oder der Umfang der Sache erheblich erhöhen und sich deshalb die auf der Grundlage getrennter Verfahrensführung beschlossenen Besetzungsreduktionen als nicht mehr sachgerecht erweisen. Soll die in den noch getrennten Verfahren jeweils angeordnete reduzierte Besetzung auch nach der Verfahrensverbindung beibehalten werden, so ist eine entsprechende neue Beschlussfassung nicht erforderlich (BGH, Beschluss. vom 29.01.2009 - 3 StR 567/08):

„... Der Schuldspruch weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Der näheren Erörterung bedarf lediglich die Verfahrensrüge, die erkennende Jugendkammer sei mit nur zwei Berufsrichtern nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 33 b Abs. 2 JGG, § 338 Nr. 1 StPO).

a) Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

Die Staatsanwaltschaft hat gegen den Heranwachsenden H. wegen des Vorwurfs der mittäterschaftlichen Beteiligung an einem Einbruchsdiebstahl und einer Brandstiftung Anklage bei der Jugendkammer und wenig später gegen den Angeklagten und zwei Mitangeklagte wegen derselben Tatvorwürfe Anklage bei der allgemeinen Strafkammer des Landgerichts Mönchengladbach erhoben. Die Strafkammern haben jeweils die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen und zugleich gemäß § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG bzw. § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG für die Hauptverhandlung die reduzierte Besetzung mit zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei (Jugend-) Schöffen bestimmt. Sodann hat die allgemeine Strafkammer die bei ihr anhängige Strafsache der Jugendkammer zur Übernahme und Verbindung vorgelegt. Diese hat außerhalb der Hauptverhandlung in der Besetzung mit drei Richtern die Übernahme des gegen den Angeklagten und die beiden Mitangeklagten gerichteten Verfahrens beschlossen und diese Sache zu dem bei ihr geführten Verfahren verbunden. Eine erneute Entscheidung nach § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG über eine reduzierte Besetzung in der Hauptverhandlung hat die Jugendkammer weder in dem Verbindungsbeschluss noch zu einem späteren Zeitpunkt getroffen.

Zu Beginn der Hauptverhandlung hat der Verteidiger des Angeklagten die Besetzung der erkennenden Jugendkammer mit nur zwei Berufsrichtern mit der Begründung beanstandet, die Jugendkammer hätte nach Verbindung der Verfahren die Besetzungsreduktion gemäß § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG erneut beschließen müssen. Da dies unterblieben sei, sei das erkennende Gericht mit nur zwei Berufsrichtern vorschriftswidrig besetzt. Im Übrigen erfordere der infolge der Verfahrensverbindung eingetretene überdurchschnittliche Umfang der Sache eine Verhandlung mit drei Berufsrichtern. Die Jugendkammer hat den Besetzungseinwand zurückgewiesen.

b) Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben. Dem Revisionsvorbringen sind die den behaupteten Verfahrensmangel begründenden Tatsachen zu entnehmen. Der vom Generalbundesanwalt vermissten wörtlichen Wiedergabe der Besetzungsentscheidung der Jugendkammer im Eröffnungsbeschluss vom 10. März 2008 hat es nicht bedurft; deren Inhalt kann in hinreichender Weise dem von der Revision mitgeteilten Beschluss der Jugendkammer über die Zurückweisung der Besetzungsrüge entnommen werden (vgl. Kuckein in KK 6. Aufl. § 344 Rdn. 39 m. w. N.).

c) Die Rüge ist jedoch unbegründet.

aa) Die Besetzung des erkennenden Gerichts mit nur zwei Berufsrichtern war nicht deshalb fehlerhaft, weil die Jugendkammer nach Verbindung der Verfahren nicht erneut förmlich gemäß § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG über eine reduzierte Besetzung in der Hauptverhandlung entschieden hat.

(1) Gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG, § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG hat die große Straf- oder Jugendkammer die Entscheidung, dass sie die Hauptverhandlung in reduzierter Besetzung durchführt, bei der Eröffnung des Hauptverfahrens zu treffen. Ist die Besetzungsreduktion beschlossen, so gilt diese Entscheidung auch dann fort, wenn die Sache später mit einem anderen Verfahren verbunden wird, in dem die Anklage ebenfalls schon zugelassen und die Durchführung der Hauptverhandlung mit nur zwei Berufsrichtern angeordnet worden ist (zur Verbindung von Verfahren, in denen unterschiedliche Besetzungsentscheidungen getroffen worden sind, vgl. Siolek in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. Nachtrag zu § 76 GVG Rdn. 4 ff.); denn dem Gesetz lässt sich keine Bestimmung entnehmen, wonach in einem derartigen Fall die ursprünglichen Entscheidungen in den verbundenen Verfahren ihre Wirksamkeit verlieren und über die Besetzungsreduktion durch die übernehmende große Straf- oder Jugendkammer neu beschlossen werden müsste. Schon dies schließt es aus, dass allein das Unterbleiben einer neuen Entscheidung nach § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG oder § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG zur Regelbesetzung der großen Straf- oder Jugendkammer nach § 76 Abs. 1 GVG oder § 33 b Abs. 1 JGG führt und daher die Verhandlung in reduzierter Besetzung unter einer der Voraussetzungen des § 338 Nr. 1 Halbs. 2 StPO einen absoluten Revisionsgrund schafft.

(2) Dies bedeutet indessen nicht, dass der Grundsatz der Unabänderlichkeit der mit der Eröffnung der Hauptverfahren getroffenen Entscheidungen über eine Besetzungsreduktion nach § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG bzw. § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG (nunmehr jeweils in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 7. Dezember 2008, BGBl I 2348) nicht durchbrochen werden könnte, wenn sich durch eine Verbindung erstinstanzlicher landgerichtlicher Verfahren die Schwierigkeit und/oder der Umfang der Sache erheblich erhöhen und sich deshalb die auf der Grundlage getrennter Verfahrensführung beschlossenen Besetzungsreduktionen als nicht mehr sachgerecht erweisen. In einem solchen Fall ist es möglich - und gegebenenfalls sogar geboten -, die vor Verfahrensverbindung übereinstimmend angeordneten Besetzungsreduktionen rückgängig zu machen. Insoweit gilt:

Zwar kann eine einmal angeordnete Besetzungsentscheidung grundsätzlich nicht mehr geändert werden, wenn sie im Zeitpunkt ihres Erlasses gesetzesgemäß war. Eine nachträglich eingetretene Änderung des Umfangs oder der Schwierigkeit der Sache ist deshalb regelmäßig nicht geeignet, eine der geänderten Verfahrenslage angepasste neue Besetzungsentscheidung zu veranlassen (vgl. BGHSt 44, 328, 333; BGH NJW 2003, 3644, 3645). Hierdurch wird sichergestellt, dass Verfahrensbeteiligte nicht durch entsprechende Antragstellungen nach einer einmal gefassten Besetzungsentscheidung Einfluss auf die Schwierigkeit und den Umfang der Sache und damit auf die Bestimmung des gesetzlichen Richters nehmen können (vgl. BGHSt 44, 328, 333). Dieser Grundsatz hat zunächst uneingeschränkt auch dann gegolten, wenn die Änderung der Verfahrenslage durch eine gerichtliche Entscheidung herbeigeführt worden ist. Mit dem Gesetz zur Verlängerung der Besetzungsreduktion bei Strafkammern vom 19. Dezember 2000 (BGBl I 1756) ist jedoch eine Ausnahme geschaffen und die Unabänderlichkeit der bei Eröffnung des Hauptverfahrens getroffenen Besetzungsentscheidung für die Fälle der Zurückweisung einer Sache durch das Revisionsgericht abgeschafft worden. § 33 b Abs. 2 Satz 2 JGG und gleichlautend § 76 Abs. 2 Satz 2 sowie § 122 Abs. 2 Satz 4 GVG bestimmen seither, dass nach Zurückverweisung der Sache das nunmehr für die Verhandlung und Entscheidung zuständige Gericht erneut nach § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG, § 76 Abs. 2 Satz 1 oder § 122 Abs. 2 Satz 2 GVG über seine Besetzung beschließen kann. In diesen Fällen wird eine Anpassung der Gerichtsbesetzung ermöglicht, wenn sich Umfang und/oder Schwierigkeit der Sache infolge der Revisionsentscheidung entscheidend verändert haben (vgl. BTDrucks. 14/3370 S. 3 und 14/3831 S. 6).

Die in diesen Ausnahmeregelungen zum Ausdruck gebrachten Rechtsgedanken sind auf den vorliegenden Fall zu übertragen.

Die Vorschriften tragen dem Umstand Rechnung, dass eine Revisionsentscheidung den Verfahrensstoff nachträglich derart verändern kann, dass die ursprüngliche, unter anderen Vorzeichen getroffene Besetzungsentscheidung den Maßstäben, die § 76 Abs. 2 Satz 1, § 122 Abs. 2 Satz 4 GVG, § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG für die Abgrenzung zwischen regelmäßiger und reduzierter Besetzung des zur Entscheidung berufenen Spruchkörpers aufstellen, nicht mehr gerecht wird. Obwohl die Ausnahmeregelungen in erster Linie zur Entlastung der Justiz geschaffen wurden (vgl. BTDrucks. 14/3831 S. 2), erlaubt der Wortlaut des Gesetzes in Zurückverweisungsfällen eine Korrektur der ursprünglichen Besetzungsentscheidung in jeder Hinsicht: Es kann nach Zurückverweisung einer Sache nicht nur erstmals die reduzierte Besetzung mit zwei statt vormals mit drei Richtern angeordnet werden, sondern es ist auch möglich, eine früher beschlossene Besetzungsreduktion rückgängig zu machen (vgl. Siolek aaO Nachtrag zu § 76 GVG Rdn. 1).

Wie bei der Zurückverweisung einer Sache durch das Revisionsgericht können sich aber auch durch eine Verfahrensverbindung, mithin ebenfalls allein durch eine gerichtliche Entscheidung, der Umfang und der Schwierigkeitsgrad eines Verfahrens nachhaltig erhöhen, so dass sich die vor der Verfahrensverbindung übereinstimmend getroffenen Anordnungen über eine Besetzungsreduktion im Nachhinein als nicht mehr mit den in § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG bzw. § 76 Abs. 2 Satz 1, § 122 Abs. 2 Satz 4 GVG hierfür gesetzlich bestimmten Voraussetzungen vereinbar erweisen. Dem muss durch die Möglichkeit einer nachträglichen Korrektur der ursprünglichen Besetzungsentscheidungen Rechnung getragen werden (im Ergebnis ebenso Siolek aaO Rdn. 3 und 4; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 76 Rdn. 4).

(3) Aus all dem folgt für den hier zu beurteilenden Fall:

Die mit den jeweiligen Eröffnungsbeschlüssen gesetzmäßig (insoweit erhebt auch die Revision keine Beanstandungen) angeordneten Besetzungsreduktionen haben durch die spätere Verfahrensverbindung zwar ihre Bindungswirkung für das weitere Verfahren verloren nicht aber ihre Rechtswirksamkeit. Da durch die Verfahrensverbindung nur die Möglichkeit eröffnet worden ist, die Gerichtsbesetzung an die veränderte Sachlage anzupassen, wäre eine ausdrückliche Beschlussfassung der nach Verfahrensverbindung zuständigen Jugendkammer daher nur bei Abänderung der ursprünglichen Besetzungsentscheidung, also nur dann geboten gewesen, wenn sich nach deren Ansicht die Schwierigkeit und/oder der Umfang der Sache durch die Verfahrensverbindung entscheidend erhöht hätte. Da dies nicht der Fall gewesen ist und die Jugendkammer somit die bisher in beiden Verfahren übereinstimmend angeordnete Besetzung hat beibehalten wollen, ist eine entsprechende Beschlussfassung nicht erforderlich gewesen (ebenso zu einem Zurückverweisungsfall: BGH StraFo 2003, 134). Es hätte sich allenfalls aus Klarstellungsgründen empfohlen, die Beibehaltung der ursprünglichen Besetzung im Verbindungsbeschluss zum Ausdruck zu bringen.

bb) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der nach Verbindung gesteigerte Umfang der Sache hätte eine Verhandlung in Dreierbesetzung erfordert, ist die Rüge aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen unbegründet. ..."

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Sie rügt zu Recht, dass die Hauptverhandlung in einer gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzierten Besetzung durchgeführt wurde (§ 338 Nr. 1 StPO).

1. Folgender Verfahrensablauf liegt zu Grunde:

Durch Eröffnungsbeschluss vom 11. September 2006 hat die Strafkammer das Hauptverfahren eröffnet, ohne dabei einen Beschluss gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG zu fassen. Am 9. Oktober 2007 hat sie den Eröffnungsbeschluss „durch die Feststellung ergänzt, dass die Hauptverhandlung in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen" stattfindet. Dieser Beschluss ist bis zur Hauptverhandlung der Verteidigung weder zugestellt worden noch sonst bekannt geworden. Auch eine Mitteilung der Gerichtsbesetzung nach § 222a Abs. 1 Satz 2 StPO ist bis zum Beginn der Hauptverhandlung nicht erfolgt. In der Hauptverhandlung hat der Vorsitzende die Gerichtsbesetzung mitgeteilt, ohne auf den Beschluss vom 9. Oktober 2007 hinzuweisen. Der Antrag der Verteidigung, die Hauptverhandlung wegen der erst jetzt mitgeteilten Besetzung zu unterbrechen, wurde nach einer Unterbrechung von fünf Minuten durch Gerichtsbeschluss mit der Begründung zurückgewiesen, dass das Gericht ordnungsgemäß besetzt sei.

2. Der zulässig erhobenen Besetzungsrüge, die nicht präkludiert ist, kann der Erfolg nicht versagt werden. Mit nur zwei Berufsrichtern war das erkennende Gericht fehlerhaft besetzt.

a) Die Rüge ist zulässig, weil - wie die Revision vollständig mitgeteilt hat - die große Strafkammer die Hauptverhandlung nach § 222a Abs. 2 StPO zur Prüfung der Besetzung gar nicht unterbrochen hat (§ 338 Nr. 1 lit. c StPO; vgl. zudem im Anschluss an den Antrag des Generalbundesanwalts zur Unterbrechungsdauer Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 222a Rdn. 22).

b) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Landgericht in der Besetzung mit zwei - anstatt mit drei - Berufsrichtern (und zwei Schöffen) entschieden hat, obwohl es bei Eröffnung des Hauptverfahrens einen dahin gehenden Beschluss nach § 76 Abs. 2 GVG nicht gefasst hatte.

aa) Die Entscheidung über die Anzahl der an der Hauptverhandlung mitwirkenden Richter ist bei der Eröffnung des Hauptverfahrens zu treffen (vgl. BGHR GVG § 76 Abs. 2 Besetzungsbeschluss 1; Meyer-Goßner aaO § 76 GVG Rdn. 4). „Bei der Eröffnung" bedeutet zugleich mit der Eröffnungsentscheidung; eine spätere Beschlussfassung ist nicht möglich, weil mit der Eröffnung des Hauptverfahrens feststehen muss, mit wie vielen Richtern das erkennende Gericht in diesem Verfahrensabschnitt besetzt ist (vgl. Begründung RegE des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11. Januar 1993 in BT-Drucks. 12/1217, S. 48; BGHSt 44, 328, 332; Siolek in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 76 GVG Rdn. 4). Die Entscheidung kann regelmäßig auch nicht mehr geändert werden (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 214; Meyer-Goßner aaO m.w.N.). Hiernach ist der („Feststellungs"-)Beschluss des Landgerichts vom 9. Oktober 2007 ohne rechtliche Relevanz.

bb) Ist bei Eröffnung des Hauptverfahrens nicht nach § 76 Abs. 2 GVG beschlossen worden, dass die große Strafkammer in der Hauptverhandlung nur mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen besetzt ist, so muss die Strafkammer in der Hauptverhandlung mit drei Richtern tätig werden, und zwar auch dann, wenn der Ausspruch versehentlich unterblieben ist (vgl. BGHSt 44, 361, 362; BGH NStZ-RR 2006, 214; LG Bremen StV 2004, 251; Siegismund/Wickern wistra 1993, 139; Siolek aaO m.w.N.; Meyer-Goßner aaO; Diemer in KK 5. Aufl. § 76 GVG Rdn. 2; Kissel/Mayer, GVG 5. Aufl. § 76 Rdn. 8; vgl. differenzierend - nicht tragend - zum Regel-Ausnahme-Verhältnis BGHSt 44, 328, 331).

Gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG ist eine große Strafkammer in der Hauptverhandlung grundsätzlich mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt. Ein Abweichen von dieser gesetzlichen Vorgabe bedarf ausdrücklicher Beschlussfassung (§ 76 Abs. 2 GVG). ..." (BGH, Beschluss vom 05.08.2008 - 5 StR 317/08)

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„... b) Die - vom Generalbundesanwalt für durchgreifend erachtete - Besetzungsrüge nach § 338 Nr. 1 StPO dringt nicht durch.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass das erkennende Gericht mit dem ursprünglich vom Vorsitzenden der Strafkammer von der Dienstleistung entbundenen und später von der Strafkammer erneut herangezogenen Hauptschöffen nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Die ursprüngliche Befreiung des Schöffen von der Dienstleistung am Hauptverhandlungstag sei nicht willkürlich gewesen und habe deshalb nicht mehr widerrufen werden können.

Der Schöffe hatte vor Sitzungsbeginn mitgeteilt, dass er an der Wahrnehmung des Termins verhindert sei, weil er selbst Angeklagter in einem zwei Wochen vorher stattfindenden Strafverfahren wegen Verdachts der Eingehung einer Scheinehe sei. Der Vorsitzende der Strafkammer hatte ihn daraufhin für die Sitzung gemäß §§ 77, 54 Abs. 1 GVG von der Dienstleistung befreit und die Heranziehung einer Hilfsschöffin angeordnet. Im Hauptverhandlungstermin rügte der Beschwerdeführer, dass das Gericht mit der herangezogenen Hilfsschöffin nicht vorschriftsmäßig besetzt sei. Die Entpflichtung des Schöffen sei willkürlich erfolgt, weil das Strafverfahren gegen den Schöffen vor Beginn der Hauptverhandlung rechtskräftig beendet worden sei und die Unfähigkeitsgründe des § 32 GVG nicht vorgelegen hätten. Daraufhin stellte das Landgericht - ohne Mitwirkung des in Urlaub befindlichen geschäftsplanmäßigen Vorsitzenden - gemäß § 222b Abs. 2 Satz 2 StPO fest, dass es nicht vorschriftsmäßig besetzt sei, zog wieder den Hauptschöffen hinzu und begann anschließend sofort unter dessen Mitwirkung erneut mit der Hauptverhandlung.

aa) Der Senat lässt offen, ob die Zulässigkeit der Rüge - was nicht fern liegt - bereits an § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO scheitert, weil der auf den Besetzungseinwand ergangene Gerichtsbeschluss in der Revisionsbegründung nicht ganz vollständig mitgeteilt worden ist (vgl. die Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft Hamburg vom 5. Juli 2007 zu 2).

bb) Die Rüge ist jedenfalls als widersprüchliches Prozessverhalten nicht statthaft (vgl. hierzu BGHR StPO § 218 Ladung 5, § 247 Ausschließungsgrund 1, § 344 Abs. 2 Satz 2 Missbrauch 1 und § 349 Abs. 1 Unzulässigkeit 2; BGH NStZ 1997, 451; BGH, Beschluss vom 29. August 2007 - 1 StR 387/07). Zur Begründung der Besetzungsrüge beruft sich der Beschwerdeführer im Revisionsverfahren auf die Willkürfreiheit der Entbindung des Hauptschöffen und die sich daraus ergebende Bindungswirkung jener Vorsitzendenentscheidung (§§ 77, 54 Abs. 1 und Abs. 3 GVG), wohingegen er seinen Besetzungseinwand in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht gerade auf die Willkür derselben Entscheidung gestützt hatte. Das Landgericht ist dem Besetzungseinwand gefolgt und hat dabei mit dem zulässigen sofortigen Neubeginn der Verhandlung (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl., § 222b Rdn. 34; Meyer-Goßner aaO § 222b Rdn. 12) im Sinne einer sofort möglichen Heilung des geltend gemachten Besetzungsfehlers dem erklärten Wunsch des Beschwerdeführers entsprochen. Damit ist dieser insoweit in der Besetzungsfrage, zu welcher er einen etwaigen revisionsrechtlichen Einwand nach dem Normengefüge aus §§ 222a, 222b, 338 Nr. 1 StPO bereits zu Beginn der Hauptverhandlung zu erheben gehalten war, klaglos gestellt worden. Danach kann er im Revisionsverfahren mit einer seinem Besetzungseinwand direkt entgegenstehenden Besetzungsrüge kein Gehör mehr finden.

Widersprüchliches Verhalten verdient keinen Rechtsschutz (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Missbrauch 1). Eine Statthaftigkeit derart spezifisch widersprüchlichen Prozessverhaltens lässt sich auch nicht etwa aus § 222b Abs. 2 Satz 3 StPO ableiten. Soweit aus dieser Vorschrift tatsächlich ein genereller Ausschluss der Präklusion nach Besetzungsänderung (h. M., vgl. nur Gollwitzer aaO Rdn. 35) herzuleiten sein sollte, kann dieses in dem vorliegenden Sonderfall einer sofortigen Weiterverhandlung in einer dem Besetzungseinwand entsprechenden Besetzung nur für den Bereich der geänderten Besetzung und, soweit einem Besetzungseinwand - wie hier - entsprochen wurde, nur für andere Prozessbeteiligte gelten, die den Einwand ihrerseits nicht erhoben haben.

Die Unstatthaftigkeit solch widersprüchlichen Revisionsvorbringens drängt sich namentlich bei einer Besetzungsrüge aus einem Erst-Recht-Schluss auf: Wenn ein Revisionsführer allein aufgrund der passiven Hinnahme einer Gerichtsbesetzung vor dem Tatgericht mangels Erhebung eines Besetzungseinwands nach §§ 222a, 222b, 338 Nr. 1 StPO mit einer Besetzungsrüge ausgeschlossen sein kann, so muss solches erst recht gelten, wenn er - wie hier - mit einer Besetzungsrüge bei unveränderter Kenntnis der die Rüge begründenden Tatsachen just die Gerichtsbesetzung beanstanden will, die er im Rahmen des Verfahrens nach §§ 222a, 222b StPO ausdrücklich gewünscht hat.

cc) Ob die Rüge auch daran scheitern müsste, dass die Annahme einer unvertretbaren und daher als willkürlich zu wertenden Entbindungsentscheidung des Vorsitzenden in dem Beschluss des Landgerichts nach § 222b Abs. 2 Satz 1 StPO ihrerseits vertretbar und daher mit der Besetzungsrüge nicht angreifbar ist (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 338 Rdn. 46), bedarf danach keiner Entscheidung. Allein der Umstand, dass in jenem Beschluss der Willkürmaßstab nicht ausdrücklich benannt worden ist, stünde dem nicht entgegen. ..." (BGH, Urteil vom 01.04.2008 - 5 StR 357/07)

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Sind in einer Hauptverhandlung noch keine Erträge erzielt worden, die bei einer Unterbrechung fortwirkten, bei einer Aussetzung aber erneut gewonnen werden müssten, ist das Gericht in der Entscheidung, ob es die Hauptverhandlung unterbricht oder sie aussetzt, grundsätzlich frei. Eine solche Unterbrechungs- oder Aussetzungsentscheidung verstößt nicht gegen Art. 101 Abs. 1 GG, es sei denn, sie wäre willkürlich getroffen (BGH, Urteil 09.08.2007 - 3 StR 96/07 zu StPO § 228 Abs. 1, § 338 Nr. 1, GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2).

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„... 2. Die von den Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen versagen. Ergänzend zur Stellungnahme des Generalbundesanwalts in dessen Antragsschrift vom 8. März 2007 bemerkt der Senat zu den zulässig erhobenen Besetzungsrügen der Angeklagten Ay. und Al. Folgendes:

a) Das Präsidium des Landgerichts hat aufgrund einer Überlastungsanzeige des Vorsitzenden der großen Strafkammer 29 vom 31. Oktober 2005 mit einer Entschließung im Umlaufverfahren das am 2. November 2005 bei der großen Strafkammer 29 eingegangene Strafverfahren auf die neu gegründete Hilfsstrafkammer 29a abgeleitet.

Im rechtzeitig erhobenen Besetzungseinwand haben die Verteidiger geltend gemacht, ein zwingender sachlicher Anlass für die Umverteilung allein dieses Verfahrens habe nicht bestanden, weil ein 13 Tage später bei der großen Strafkammer 29 anhängig gewordenes weiteres Verfahren nicht ebenfalls abgeleitet worden sei. Des weiteren ist mit dem Besetzungseinwand geltend gemacht worden, dem Präsidium des Landgerichts sei bekannt gewesen, dass die Hilfsstrafkammer 29a mit dem Vorsitzenden und einem Beisitzer besetzt worden sei, die das Verfahren gegen K. geführt hätten, aus dem erst die Erkenntnisse für das vorliegende Verfahren erwachsen seien. Zudem sei dieser Vorsitzende von der Staatsanwaltschaft als Zeuge benannt worden. Eine solche Einzelfallzuweisung an eine derartig vorbefasste Strafkammer sei nicht vertretbar.

Der Vorsitzende der erkennenden Strafkammer 29a hat den Besetzungseinwand dem Präsidium zur Entscheidung über die darin liegende Gegenvorstellung gegen die Ableitung vorgelegt. Das Präsidium hat in seiner Sitzung vom 25. Januar 2006 keine Veranlassung gesehen, von der am 15. November 2005 getroffenen und am 30. November 2005 bestätigten Entscheidung abzugehen. Daraufhin hat das Landgericht die Besetzungsrüge als unbegründet zurückgewiesen, weil die Entscheidungen des Präsidiums für die Strafkammer bindend seien.

b) Der geltend gemachte Revisionsgrund des § 338 Nr. 1b StPO liegt nicht vor. Die erkennende Strafkammer war nicht vorschriftswidrig besetzt. Das Präsidium durfte die große Strafkammer 29 um nur eine Haftsache, nämlich das gegenständliche Verfahren entlasten (vgl. BGHSt 44, 161, 166). Der Vortrag der Revisionen belegt den geltend gemachten Ermessensfehler, es unterlassen zu haben, die abgeleitete Sache mit dem am 15. November 2005 bei der großen Strafkammer 29 eingegangen weiteren Verfahren abgewogen zu haben, nicht. Die Behauptung, zum Zeitpunkt des Präsidiumsbeschlusses am 15. November 2005 sei der Eingang der weiteren Sache bekannt gewesen, wird durch den Revisionsvortrag nicht bewiesen. Soweit die Revisionen auf die Kenntnis dieses Umstandes zum Zeitpunkt der bestätigenden Entscheidung vom 30. November 2005 und der Entscheidung über die Gegenvorstellung vom 25. Januar 2006 abstellen, wird nichts dafür vorgetragen, warum die Ableitung gerade der hier vorliegenden umfangreichen Haftsache einen Ermessensfehler des Präsidiums begründen könnte (vgl. BGHSt 44, 161, 170; vgl. auch BVerfG - Kammer - NJW 2005, 2689, 2690). Zu welchen Änderungen des Jahresgeschäftsverteilungsplans das Präsidium nach § 21e Abs. 3 GVG wegen Überlastung eines Spruchkörpers zwingt, ist weitgehend dem pflichtgemäßen Ermessen des Präsidiums überlassen (BGHSt aaO). Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, sein eigenes Ermessen an die Stelle des pflichtgemäßen Ermessens des Präsidiums des Landgerichts zu setzen (BGHSt aaO m.w.N.).

Das Präsidium hat das ihm zustehende Ermessen auch nicht dadurch überschritten, indem es daran festgehalten hat, die erkennende Hilfsstrafkammer 29a mit zwei Richtern zu besetzen, die in der Ausgangssache gegen K. und O. Recht gesprochen haben. Das Interesse der Rechtspflege an einer problemlosen Handhabung des konkreten Verfahrens ist nicht Entscheidungsmaßstab für die Ableitungsentscheidung. Hierfür kommt es lediglich auf die konkrete Überlastung oder unzureichende Auslastung des jeweiligen Spruchkörpers unter Beachtung des Abstraktionsprinzips an (vgl. BGHSt aaO).

Diese Auffassung wird aus rechtssystematischer Sicht bestätigt durch die in § 338 Nr. 2 und 3 StPO genannten Revisionsgründe und den diesen zugrunde liegenden Verfahrensvorschriften. Nur in deren Rahmen können allein behauptete Verstöße gegen die Neutralitätspflicht eines Richters geltend gemacht werden. Schließlich machen die Revisionen auch vor dem Hintergrund des weiteren - aber offensichtlich unbegründeten - Antrags gemäß § 22 Nr. 5 StPO analog nicht mehr als eine schlichte Vorbefassung des Vorsitzenden und eines Beisitzers geltend. Daran ändert auch die - ersichtlich vorsorgliche - Benennung des Vorsitzenden als Zeugen in der Anklageschrift für dessen Wahrnehmungen in der Hauptverhandlung gegen K. nichts. In einem solchen Fall könnten sogar die erkennenden Richter noch zur Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch in analoger Anwendung von § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alternative 1 StPO berufen sein (vgl. BVerfG - Kammer -, Beschluss vom 29. Januar 2007 - 2 BvR 1743/06; BGHSt 50, 216, 220). Daraus folgt, dass das Präsidium des Landgerichts bei Nichtbeachtung einer schlichten Vorbefassung sein Ermessen nicht überschritten haben kann. ..." (BGH, Beschluss vom 22.05.2007 - 5 StR 94/07)

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„... Näherer Erörterung bedarf lediglich die Rüge der vorschriftswidrigen Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO).

1. Die 2. große Strafkammer des Landgerichts Limburg hatte den Angeklagten am 11. November 2004 wegen erpresserischen Menschenraubs in Tateinheit mit versuchter schwerer räuberischer Erpressung und gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen sowie wegen weiterer Taten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hatte der Senat mit Beschluss vom 8. April 2005 das Urteil im Schuldspruch wegen erpresserischen Menschenraubs, im Gesamtstrafenausspruch und soweit eine Maßregel nach § 64 StGB nicht angeordnet worden war, aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Limburg vom 13. Dezember 2004 für das Geschäftsjahr 2005 war für aufgehobene und zurückverwiesene Schwurgerichtssachen und Strafsachen der 2. Strafkammer die 1. Strafkammer zuständig. Durch nicht begründeten Präsidiumsbeschluss vom 27. Juli 2005 wurde die Zuständigkeit für zurückverwiesene Strafsachen auf die 5. Strafkammer übertragen, auch für Zurückverweisungen vor dem 1. August 2005, soweit noch kein Hauptverhandlungstermin bestimmt worden war. Mit Schriftsatz vom 2. November 2005 übersandte der Verteidiger des Angeklagten der 1. Strafkammer den Entwurf einer Besetzungsrüge, der u. a. der Präsidiumsbeschluss vom 27. Juli 2005 und ein Auszug aus dem Geschäftsverteilungsplan betreffend die 1. Strafkammer beigefügt waren. Gerügt wurde, dass der Präsidiumsbeschluss vom 27. Juli 2005 keine Begründung für die Umverteilung enthalte, dass es sich um eine unzulässige Einzelzuweisung handele und dass die Voraussetzungen des § 21 e Abs. 3 GVG nicht vorgelegen hätten. Als Hintergrund für die Übertragung wurde in dem Entwurf einer Besetzungsrüge mitgeteilt, dass man nach Auskunft des Vorsitzenden der 1. Strafkammer zu Beginn des Geschäftsjahres vergessen hätte, der 1. Strafkammer für aufgehobene Strafsachen der 2. Strafkammer Schöffen zuzulosen. Dies sei dem Vorsitzenden erst bei der Bearbeitung der ersten zurückverwiesenen Sache aufgefallen. In diesem Fall hätten nach Auffassung der Verteidigung gemäß § 46 GVG Schöffen aus der Hilfsschöffenliste ausgelost werden müssen.

Mit Beschluss vom 17. November 2005, der Verteidigung am selben Tage übersandt, begründete das Präsidium die Änderung der Geschäftsverteilung nachträglich. In der Hauptverhandlung vom 24. November 2005 vor der 5. Strafkammer erhob der Verteidiger sodann die im Schriftsatz vom 22. November 2005 formulierte Besetzungsrüge.

2. Die auf § 338 Nr. 1 StPO gestützte Rüge, das Gericht sei mit den in der Besetzungsrüge mitgeteilten Gerichtspersonen der 5. Strafkammer nicht vorschriftsmäßig besetzt, hat keinen Erfolg. Die Rüge ist präkludiert, weil der Angeklagte den Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung in der Hauptverhandlung nicht in der vorgeschriebenen Form gemäß § 222 b Abs. 1 Satz 2 StPO erhoben hat.

a) Die Zulässigkeit einer Besetzungsrüge setzt voraus (§ 338 Abs. 1 Nr. 1 b StPO), dass der Besetzungseinwand bereits in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht ‚rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemacht worden ist'. Die Vorschrift des § 338 Abs. 1 Nr. 1 b StPO nimmt damit Bezug auf § 222 b Abs. 1 Satz 2 StPO, der bestimmt, dass die Tatsachen, aus denen sich die vorschriftswidrige Besetzung ergeben soll, anzugeben sind. Mit den durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 eingeführten Rügepräklusionsvorschriften der §§ 338 Nr. 1, 222 b Abs. 1 StPO wollte der Gesetzgeber erreichen, dass Besetzungsfehler bereits in einem frühen Verfahrensstadium erkannt und geheilt werden, um zu vermeiden, dass ein möglicherweise mit großem justiziellem Aufwand zustande gekommenes Strafurteil allein wegen eines Besetzungsfehlers im Revisionsverfahren aufgehoben und in der Folge die gesamte Hauptverhandlung - mit erheblichen Mehrbelastungen sowohl für die Strafjustiz als auch für den Angeklagten - wiederholt werden muss (BT-Drucks. 8/976 S. 24 ff.). Deshalb müssen alle Beanstandungen gleichzeitig geltend gemacht werden (§ 222 b Abs. 1 Satz 3 StPO). Ein Nachschieben von Gründen ist nicht statthaft (Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 222 b Rdn. 7; Tolksdorf in KK-StPO 5. Aufl. § 222 b Rdn. 7; Gollwitzer in LR 25. Aufl. § 222 b Rdn. 18). Diese Grundsätze gelten auch bei evidenten Besetzungsmängeln, die allen Verfahrensbeteiligten ohne weiteres erkennbar oder sogar bekannt sind. Auch in diesen Fällen sind deshalb alle konkreten Tatsachen, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der Besetzung ergeben soll, zur Erhaltung der Besetzungsrüge im Einzelnen vorzubringen. Die Rechtsprechung stellt mit Blick auf den Normzweck und im Sinne der Intentionen des Gesetzgebers hohe Anforderungen an den Inhalt des Besetzungseinwands. Die Begründungsanforderungen an den Besetzungseinwand entsprechen weitgehend den Rügevoraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (BGHSt 44, 161, 162; BT-Drucks. 8/976 S. 47). Fehlt die erforderliche umfassende Begründung, insbesondere ein hinreichend substantiierter Tatsachenvortrag, so ist der Besetzungseinwand nicht in der vorgeschriebenen Form geltend gemacht, mithin nicht zulässig erhoben worden.

b) In der Hauptverhandlung vor der 5. Strafkammer wurde als Besetzungseinwand der Schriftsatz vom 22. November 2005 verlesen, wie von der Revision vorgetragen und vom Protokoll belegt wird; darüber hinaus wurden keine Einwendungen mündlich vorgetragen und auch nicht auf sonstige Schriftstücke oder Aktenbestandteile (mündlich) Bezug genommen.

Die Ausführungen des Schriftsatzes vom 22. November 2005 genügen den Anforderungen an einen formgerechten Besetzungseinwand nicht. Aus ihnen wird schon nicht deutlich, unter welchem rechtlichen Aspekt die Übertragung der Zuständigkeit für zurückverwiesene allgemeine Strafsachen von der 1. Strafkammer auf die 5. Strafkammer beanstandet werden soll, und welche Tatsachen dem zugrunde liegen. Die Verteidigung behauptet darin nur, diese Übertragung der Zuständigkeit auf eine andere Strafkammer sei von § 21 e Abs. 3 GVG nicht erfasst, trägt aber keine Tatsachen dafür vor, um welche Fallgestaltung es sich hier handelt.

aa) In der kurzen Schilderung des Verfahrensablaufs wird zwar durch kursives Schriftbild hervorgehoben, dass der Präsidiumsbeschluss vom 27. Juli 2005 keine weitere Begründung für die Übertragung der Zuständigkeit enthalte, ferner wird mitgeteilt, dass die Übertragung auch für Zurückverweisungen vor dem 1. August 2005 gelten solle. Ob damit (auch) die fehlende Begründung und eine rechtsfehlerhafte Einzelzuweisung gerügt werden sollen, bleibt aber unklar, nachdem in dem Schriftsatz weiter geschildert wird, dass das Präsidium mit Beschluss vom 17. November 2005 eine Begründung nachgeholt habe, die aber die Änderung der Geschäftsverteilung nicht rechtfertige. Dass das Nachholen einer Begründung unzulässig sei, wird nicht geltend gemacht. Dass von der Übertragung lediglich eine einzige Sache - die vorliegende - betroffen war, wird nicht dargelegt. In dem zuvor der 1. Strafkammer übersandten Entwurf einer Besetzungsrüge hatte der Verteidiger die Besetzung hingegen ausdrücklich auch unter diesen beiden Aspekten gerügt und näher erläutert.

bb) In dem Schriftsatz vom 22. November 2005 wird der Inhalt des Präsidiumsbeschlusses vom 17. November 2005 zudem nur auszugsweise wie folgt mitgeteilt: ‚… der Vorsitzende der 1. Strafkammer habe sich an einem Vorgehen nach § 46 GVG mangels Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke im Hinblick auf die Möglichkeit der Änderung der Geschäftsverteilung gehindert gesehen. Dieser Ansicht habe sich das Präsidium angeschlossen.' Dazu äußert die Verteidigung in dem Besetzungseinwand die Auffassung, dass diese Begründung die Änderung der Geschäftsverteilung nicht rechtfertige, da ein Grund nach § 21 e Abs. 3 GVG nicht vorliege und der Katalog des § 21 e Abs. 3 GVG abschließend sei.

Diese Beanstandung ist für sich allein gesehen nicht verständlich, ihr Rügeinhalt erschließt sich nur demjenigen, der die vorangegangenen Verfahrensvorgänge, insbesondere den ‚Entwurf' einer Besetzungsrüge vom 2. November 2005 und den Präsidiumsbeschluss vom 17. November 2005 kennt. In dem Besetzungseinwand wird lediglich vorgetragen, dass das Gesetz in § 46 GVG eine Regelung zur Behandlung ‚des vorliegenden Problems' enthalte, ohne dieses ‚Problem' näher darzulegen. Die im Präsidiumsbeschluss geschilderten Hintergründe für die Zuständigkeitsübertragung - dass für die 1. Strafkammer keine Schöffen gewählt seien für die Verhandlung zurückverwiesener allgemeiner Strafsachen der 2. Strafkammer - teilt die Verteidigung mit dem Besetzungseinwand nicht mehr mit, ebenso wenig den mit dem ‚Entwurf' der Besetzungsrüge zunächst vorgelegten Auszug aus dem Geschäftsverteilungsplan betreffend die 1. Strafkammer, der auch Angaben zu deren sonstigen Zuständigkeiten und ihren Sitzungstagen enthält. Es kann dahingestellt bleiben, ob insoweit eine Bezugnahme auf Unterlagen bei den Strafakten der Kammer ausreichen würde (vgl. BGHSt 44, 161, 163), denn eine solche Bezugnahme wird von der Revision nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus dem Inhalt des Schriftsatzes vom 22. November 2005. Auch das Protokoll enthält hierzu keine Angaben.

Dem tatsächlich erhobenen Besetzungseinwand mangelt es mithin an dem erforderlichen umfassenden und substantiierten Tatsachenvortrag. Ohne Kenntnis von den zugrundeliegenden tatsächlichen Umständen und den rechtlichen Erwägungen des Präsidiums für die Übertragung der Zuständigkeit von der einen auf die andere Strafkammer lässt sich nicht beurteilen, ob zum Zeitpunkt des Präsidiumsbeschlusses die Voraussetzungen des § 21 e Abs. 3 GVG vorlagen und die Strafkammer den Besetzungseinwand zu Recht zurückgewiesen hat oder ob die (tatsächlichen oder vermeintlichen) Besetzungsmängel der 1. Strafkammer rechtlich anders hätten gelöst werden können oder müssen. ..." (BGH, Urteil vom 25.10.2006 - 2 StR 104/06)

***

„... Die Verfahrensrügen sind jedenfalls unbegründet, weil nach dem Revisionsvorbringen den Anforderungen an die Herstellung der Öffentlichkeit bei der Schöffenauslosung genügt worden ist.

Für die Auslosung der Reihenfolge der Hauptschöffen nach § 77 Abs. 1 GVG i. V. m. § 45 Abs. 2 Satz 1 GVG gelten dieselben Bedingungen wie für die Verfahrensöffentlichkeit vor dem erkennenden Gericht nach § 169 GVG (BGH NStZ 1984, 89). Der Grundsatz der Öffentlichkeit besagt, dass jedermann ohne Ansehung seiner Zugehörigkeit zu bestimmten Gruppen und ohne Ansehung bestimmter persönlicher Eigenschaften die Möglichkeit hat, an den Verhandlungen des Gerichts als Zuhörer teilzunehmen (BGHSt 27, 13, 14, st. Rspr.).

Unbeschadet der Tatsache, dass es zur Vermeidung von Verfahrensbeschwerden wie diesen angezeigt ist, generell die Schöffenauslosung ebenso wie eine Hauptverhandlung in Strafsachen anzukündigen und - regelmäßig in einem Sitzungssaal - durchzuführen, ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, gewisse Anforderungen an den interessierten Bürger, der sich den Zugang zu einer öffentlichen Verhandlung in einem Gericht verschaffen will, zu stellen. Die Möglichkeit, ohne besondere Schwierigkeiten an einer öffentlichen Gerichtsverhandlung teilzunehmen, bedeutet nicht, dass dem Bürger, der heute bei vielen Gerichten aus Sicherheitsgründen durch Bedienstete kontrolliert wird, nicht zuzumuten wäre, ein Richterzimmer oder einen Verhandlungssaal entweder über ein Vorzimmer zu betreten oder den Einlass durch Klopfen zu erlangen. Dem entspricht es, dass die Öffentlichkeit in einem Verhandlungssaal auch dann als gewahrt anzusehen ist, wenn zwar die unmittelbare Tür verschlossen ist, potentielle Zuhörer aber durch die geöffnete Saaltür den Zuhörerraum betreten können (Senatsurteil vom 14. Juli 1970 - 1 StR 102/70; Kissel/ Mayer, GVG 4. Aufl. § 169 Rdn. 22). Die Voraussetzungen für eine „öffentliche" Verhandlung liegen auch dann vor, wenn die Eingangstür des Gerichtsgebäudes - etwa aus Sicherheitsgründen - verschlossen ist, der Zuhörer sich aber mit Hilfe einer Klingel Einlass verschaffen kann (BVerwG NVwZ 2000, 1298).

So liegt der Fall auch hier. Nach den dienstlichen Stellungnahmen des Präsidenten des Landgerichts, die für das Revisionsgericht hinsichtlich der Beschreibung der tatsächlichen Verhältnisse grundsätzlich maßgeblich sind (vgl. Senatsbeschluss vom 10. Januar 2006 - 1 StR 527/05), liegt sein Dienstzimmer in einem für den Besucherverkehr frei zugänglichen Teil des Landgerichts. Zwar ist sein Dienstzimmer, in dem bisher nicht nur Schöffenwahlen, sondern auch andere Sitzungen stattfinden, mit einem (nicht drehbaren) Knauf und nicht mit einer Klinke gegen einen gänzlich ungehinderten Eintritt gesichert. Es bereitet dem interessierten Zuhörer keine besonderen Schwierigkeiten, entsprechend dem hier angebrachten Hinweisschild das Präsidentenzimmer durch das regelmäßig besetzte Vorzimmer zu betreten oder durch Klopfen an der Tür Einlass zu erlangen (vgl. in ähnlichem Sinne schon Senat NStZ 1985, 514). ..." (BGH, Beschluss vom 23.03.2006 - 1 StR 20/06).

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Überbesetzung einer Großen Strafkammer und gesetzlicher Richter Für die Berechnung einer absoluten Grenze der Überbesetzung eines Spruchkörpers ist dessen vollständige Besetzung maßgeblich (BVerfG, Beschluß vom 03.05.2004 - 2 BvR 1825/02 zu GVG §§ 76, 78 b Abs. 1; StPO § 338 Nr. 1; GG Art. 101 Abs. 1 S. 2).

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Die Entscheidung über die Besetzung der Großen Strafkammer in der Hauptverhandlung (§ 76 Abs. 2 GVG) kann nicht deshalb geändert werden, weil wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplans eine andere Strafkammer für den Fall zuständig geworden ist (BGH, Beschluss vom 23.08.2005 - 1 StR 350/05).

Wird eine Strafsache auf einen Tag zwischen zwei ordentlichen Sitzungstagen terminiert, die zu diesem Zeitpunkt bereits mit Fortsetzungsverhandlungen in anderen Sachen belegt waren, so handelt es sich nicht um eine ordentliche Sitzung, bei der der Sitzungstag lediglich nach vorn oder nach hinten verlegt worden ist, sondern um eine außerordentliche Sitzung, für die Hilfsschöffen heranzuziehen sind (BGH, Beschluss vom 07.06.2005 - 2 StR 21/05).

Die Mitwirkung von Hilfsschöffen ist nur für außerordentliche Sitzungen vorgesehen. In seiner Entscheidung, wie zur Terminierung anstehende Strafsachen auf die ordentlichen und die notwendig gewordenen außerordentlichen Sitzungen zu verteilen sind, ist der Vorsitzende insoweit nicht frei, als außerordentliche Sitzungen nicht an die Stelle von ordentlichen Sitzungen treten und sie ersetzen dürfen (BGH, Beschluss vom 09.02.2005 - 2 StR 421/04).

Auch unter Berücksichtigung des weiten tatrichterlichen Beurteilungsspielraums macht die Verhandlung über eine Anklage wegen 21 Verbrechen mit einem Aktenumfang von 10 Hauptakten, 21 Fallakten und einer zu erwartenden mehrmonatigen Hauptverhandlung mit mindestens 43 Zeugen die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters notwendig (BGH, Beschluss 16.12.2003 - 3 StR 438/03).

Eine große Strafkammer, die nicht als Schwurgericht tätig ist, kann geschäftsplanmäßig mit drei Beisitzern besetzt sein (BGH, Beschluß vom 11.11.2003 - 5 StR 359/03 zu StPO § 338 Nr. 1; GVG §§ 21 e, 76).

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„ ... Der GBA hat bereits in seiner Antragsschrift darauf hingewiesen, daß die von allen Angekl. erhobenen Rügen, die Zuständigkeit und Besetzung der erkennenden StrK sei gesetzwidrig manipuliert worden, deshalb unzulässig sind, weil die Bf. die bei den Akten befindliche Stellungnahme des Präsidenten des LG als Vorsitzenden des Präsidiums zu den Gründen der beanstandeten Änderung des Geschäftsverteilungsplans nicht mitgeteilt haben.

Eine solche Änderung des Geschäftsverteilungsplans während des Geschäftsjahres kann gesetzwidrig sein, wenn Gründe nach § 21 e Abs. 3 GVG nicht vorliegen oder sachfremde Gesichtspunkte die Entscheidung des Präsidiums bestimmen. Trägt der Bf. in einem solchen Fall die Gründe nicht vor, die das Präsidium nach der Stellungnahme seines Vorsitzenden zu der Änderung der Geschäftsverteilung veranlaßt haben, und behauptet er lediglich die Willkürlichkeit der Maßnahme, fehlt es nicht nur an der Mitteilung entscheidungserheblicher Tatsachen. Der Bf. entzieht durch einen derart lückenhaften Vortrag seiner Behauptung, die Maßnahme sei gesetzwidrig, den Boden, weil er sich mit den gegen seine Behauptung sprechenden Umständen nicht auseinandersetzen muß. Dies macht die Rügen unzulässig (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO). ..." (BGH StV 1994, 534 ff).

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In einem Fall versehentlich unterbliebener Beschlußfassung gem. § 76 Abs. 2 GVG bei der Eröffnung des Hauptverfahrens ist eine nachträgliche Reduzierung der Anzahl der Berufsrichter noch vor Beginn der Hauptverhandlung grundsätzlich nicht mehr möglich (LG Bremen StV 2004, 251).

Siehe auch unter „Blinder Richter".

Befangenheit (Ziffer 3):

„... 2. Von den auf die Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO gestützten Verfahrensrügen, mit denen sich die Revision gegen die ‚Zurückweisung' von neun Befangenheitsanträgen des Beschwerdeführers wendet, bedarf der näheren Erörterung nur die Rüge, mit der die Verwerfung des gegen den Vorsitzenden der Strafkammer gerichteten Ablehnungsgesuchs des Beschwerdeführers vom 18. Oktober 2007 beanstandet wird.

a) Zur Begründung dieses Ablehnungsgesuchs führte die Verteidigerin des Beschwerdeführers u. a. aus: Der Verteidiger des Mitangeklagten G. , Rechtsanwalt R. , habe im Zusammenhang mit der Vernehmung des Zeugen Gü. einen schriftlichen Antrag auf Wortlautprotokollierung angekündigt. Dabei sei es zu einer Auseinandersetzung zwischen Rechtsanwalt R. und dem Vorsitzenden gekommen, in deren Verlauf sich der Verteidiger gegen den Ton des Vorsitzenden verwahrt und die Verhandlungsführung beanstandet habe. Nach einer kurzen Unterbrechung der Sitzung habe der Vorsitzende ‚völlig überraschend' den nicht gestellten, sondern nur angekündigten Antrag auf Protokollierung zurückgewiesen. Daraufhin habe sie die Verletzung rechtlichen Gehörs gerügt, weil sie keine Gelegenheit gehabt habe, für den Beschwerdeführer zu ‚diesem Antrag' Stellung zu nehmen. Dies habe der Vorsitzende mit der Bemerkung kommentiert: ‚Dies ist ja lachhaft'. Diese Bemerkung könne nur so verstanden werden, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör nicht ernst genommen werde, weil das Gericht sich sein Urteil zu dessen Nachteil bereits gebildet habe.

Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch durch Beschluss vom 25. Oktober 2007 gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 und Nr. 3 StPO als unzulässig verworfen. Die beanstandete Äußerung des abgelehnten Richters habe sich nicht gegen eine bestimmte Person gerichtet. Gründe, die geeignet seien, die Besorgnis der Befangenheit gegenüber dem Beschwerdeführer zu begründen, seien ‚ersichtlich' nicht vorgetragen worden. Zudem verfolge das ‚mit einer völlig ungeeigneten Begründung' versehene Ablehnungsgesuch ‚offensichtlich verfahrensfremde Zwecke, nämlich rein demonstrative'.

Die Revision macht geltend, dieser Beschluss sei ‚aus den Gründen des Ablehnungsgesuchs' rechtsfehlerhaft, weil die Voraussetzungen des § 26a StPO nicht vorgelegen hätten.

b) Die Verfahrensrüge greift nicht durch.

Eine Prüfung des Revisionsvorbringens unter dem rechtlichen Gesichtspunkt, ob dem Beschwerdeführer im Ablehnungsverfahren der gesetzliche Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) durch eine willkürliche Anwendung der Zuständigkeitsregelungen der §§ 26a, 27 StPO entzogen worden ist (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410; NJW 2006, 3129; BGH NStZ 2006, 50; Senatsbeschluss vom 10. April 2008 - 4 StR 443/07), ist dem Senat verwehrt. Kommen - wie hier - mehrere Verfahrensmängel in Betracht, muss vom Beschwerdeführer die Angriffsrichtung der Rüge deutlich gemacht und dargetan werden, welcher Verfahrensmangel geltend gemacht wird (vgl. BGH NStZ 1998, 636; 1999, 94). Dass mit der Verfahrensrüge (auch) eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Ablehnungsverfahren geltend gemacht werden soll, lässt sich dem Revisionsvorbringen jedoch nicht entnehmen. Eine so verstandene Rüge hätte zudem nur dann den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO genügt, wenn vorgetragen worden wäre, dass die Strafkammer über das Ablehnungsgesuch unter Mitwirkung des abgelehnten Richters (§ 26a Abs. 2 Satz 1 StPO) entschieden hat. Dass dies der Fall war, ergibt sich nicht schon aus der Verwerfung des Gesuchs als unzulässig gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 und 3 StPO. Vielmehr kann ein Ablehnungsgesuch auch noch von dem nach § 27 StPO beschließenden Gericht als unzulässig verworfen werden (BGHSt 21, 334, 337). Es liegt sogar nahe, das Regelverfahren nach § 27 StPO zu wählen, wenn die Frage der Unzulässigkeit nicht klar und eindeutig zu beantworten ist (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410, 3412; BGH NStZ 2006, 50, 51).

Die danach verbleibende Prüfung der Rüge der ‚Zurückweisung' des Ablehnungsgesuchs nach Beschwerdegrundsätzen ergibt folgendes:

Das Gesuch war zwar zulässig, insbesondere war seine Begründung nicht aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet. Das Gesuch war aber, die Richtigkeit der behaupteten Ablehnungsgründe unterstellt, sachlich nicht begründet. Die Reaktion des Vorsitzenden auf die Rüge der Verteidiger des Beschwerdeführers, ihnen sei vor der Entscheidung über die vom Verteidiger des Mitangeklagten G. gestellten Antrages keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden, war zwar in der Form unangemessen. Die Unmutsäußerung des Vorsitzenden war aber unter den gegebenen Umständen aus der Sicht eines verständigen Angeklagten (vgl. BGHSt 21, 334, 341) nicht geeignet, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des abgelehnten Richters zu rechtfertigen.

Unmutsäußerungen eines abgelehnten Richters dürfen nicht isoliert, sondern müssen in dem Zusammenhang, in dem sie gefallen sind, betrachtet werden (vgl. BGH NStZ 2000, 325). Das Protokoll über die Hauptverhandlung und das Vorbringen der Revision belegen, dass die Atmosphäre zwischen dem Gericht und den Verteidigern sowohl des Beschwerdeführers als auch des Mitangeklagten G. während der gesamten Hauptverhandlung erheblich gespannt war. Erst im Verfahren entstandene Spannungen zwischen Gericht und Verteidigern begründen jedoch in aller Regel nicht die Besorgnis der Befangenheit (vgl. BGH NStZ 2005, 218 m. N.). Diese kann sich allerdings aus Reaktionen des Richters ergeben, die in keinem vertretbaren Verhältnis zu dem sie auslösenden Anlass stehen (vgl. BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 8). So liegt es hier jedoch nicht. Auch am 27. Hauptverhandlungstag war es während der Vernehmung des Polizeibeamten Gü. , die zwischen 10:08 Uhr und 11:00 Uhr fünfmal, davon zweimal auf Antrag des Beschwerdeführers, unterbrochen wurde, zu Spannungen zwischen dem Vorsitzenden und den Verteidigern, insbesondere dem Verteidiger des Mitangeklagten G. gekommen. Entgegen dem Vorbringen der Revision hatte dieser im Verlauf der Vernehmung des Zeugen Gü. nicht ‚lediglich' angekündigt, schriftlich einen Antrag auf Protokollierung zu stellen. Vielmehr beantragte der Verteidiger des Mitangeklagten G. ausweislich des Protokolls, dem insoweit gemäß § 274 StPO Beweiskraft zukommt, mündlich ‚die wörtliche Protokollierung einer Äußerung des Zeugen.' Nach zwei kurzen Unterbrechungen der Hauptverhandlung und einem Wortwechsel zwischen dem Vorsitzenden und dem Verteidiger des Mitangeklagten G. lehnte der Vorsitzende diesen Antrag mit der Begründung ab, dass es auf den Wortlaut der Äußerung des Zeugen unter keinem, wie auch immer gearteten rechtlichen Gesichtspunkt ankomme. Von der Möglichkeit, gemäß § 274 Abs. 3 Satz 2 StPO die Entscheidung des Gerichts zu beantragen, machte keine der an der Verhandlung beteiligten Personen Gebrauch. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Reaktion des Vorsitzenden auf die Rüge der Verteidiger des Angeklagten, sie hätten keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Antrag gehabt, als eine spontane, noch verständliche Unmutsäußerung dar. ..." (BGH, Beschluss vom 09.06.2009 - 4 StR 461/08)

***

„... Das Landgericht hat die Grenzen, innerhalb derer die abgelehnten Richter selbst über den Antrag entscheiden konnten (vgl. hierzu BVerfG NJW 2005, 3410; 2006, 3129), nicht überschritten. Es hat die Ablehnung auf § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO gestützt und seine Überzeugung von der dem Antrag zugrunde liegenden Verschleppungsabsicht rechtsfehlerfrei gewonnen aus dem Antrag selbst (abgelehnt waren neben der erkennenden Kammer zehn weitere, in Strafkammern tätige Berufsrichter des Landgerichts), der Verfahrenssituation (Ende des von der Kammer vorgesehenen Beweisprogramms) sowie aus dem dem Antrag vorangehenden Prozessgeschehen (ganztägige Auseinandersetzung um die Verhandlungsfähigkeit des die Aufnahme von Nahrung und Flüssigkeit verweigernden Angeklagten, bei der der Verteidiger sogar - vergeblich - das Verwaltungsgericht angerufen hatte). Zur Begründung der Prozessverschleppung sind die Richter nicht umhin gekommen, auch das eigene Verhalten im Verlauf des Verhandlungstages zu schildern. Zu Richtern "in eigener Sache" sind sie dadurch nicht geworden. Die zu § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO entwickelten Grundsätze (vgl. Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 26 a Rdn. 4 a m. w. N.) gelten hier insoweit nicht. ..." (BGH, Beschluss vom 13.03.2008 - 3 StR 509/07).

***

„... 2. Der Befangenheitsrüge (§ 338 Nr. 3 StPO) liegt folgendes Geschehen zugrunde: Die Berichterstatterin und der Vorsitzende der Strafkammer kamen nach Prüfung der Akten am 5. Dezember 2006 übereinstimmend zu der Einschätzung, dass die Angeklagte im Falle eines umfassenden glaubhaften Geständnisses angemessen bestraft würde, wenn eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten nicht überschritten würde. Der Vorsitzende rief noch am gleichen Tag den Verteidiger an und teilte ihm „diese Prognose" der Berufsrichter mit. Der Verteidiger kündigte am 6. Dezember 2006 nach Besprechung mit seiner Mandantin gegenüber dem Vorsitzenden deren geständige Einlassung an. Das Hauptverfahren wurde noch am 6. Dezember 2006 eröffnet und unter Verzicht der Angeklagten auf Einhaltung der Ladungsfrist Termin zur Hauptverhandlung auf den 12. Dezember 2006 bestimmt. Zeugen wurden nicht geladen.

Der Vorsitzende teilte schließlich am 11. Dezember 2006 dem Anklageverfasser, der auch zum Sitzungsdienst in dieser Sache eingeteilt worden war, mit, dass ein Geständnis angekündigt sei und er eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten für angemessen erachte. Dieser Strafprognose widersprach der Staatsanwalt.

Vor Beginn der Hauptverhandlung bemerkte der Verteidiger gegenüber dem Sitzungsvertreter, dass er die Zusage des Vorsitzenden betreffend die Freiheitsstrafe für den Fall eines Geständnisses der Angeklagten als verbindlich betrachtet habe und überrascht sei, dass der Staatsanwalt nichts davon wisse. Der Staatsanwalt lehnte sodann die Berufsrichter wegen Besorgnis der Befangenheit ab, weil sich das Gericht bei dieser Sachlage unter bewusster Ausklammerung der Staatsanwaltschaft bereits vor Beginn der Hauptverhandlung auf eine Strafe verbindlich festgelegt habe. Das Befangenheitsgesuch ist als unbegründet zurückgewiesen worden.

3. Ob die Verfahrensrüge mangels Mitteilung des weiteren Prozessverhaltens der Staatsanwaltschaft nach Bekanntgabe und Protokollierung einer Strafobergrenze zu Beginn der Hauptverhandlung zulässig ist (vgl. zur eventuellen Maßgeblichkeit dieses Vortrags für die Frage der Statthaftigkeit einer solchen Revisionsrüge BGHSt [GS] 50, 40, 52; BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 4 und 5), kann dahinstehen. Die Rüge greift jedenfalls in der Sache nicht durch.

a) Sie ist offensichtlich unbegründet, soweit die beisitzende Richterin betroffen ist. Diese hat nach dem gesamten Revisionsvortrag lediglich ihre richterliche Pflicht als Berichterstatterin erfüllt, indem sie die Sach- und Rechtslage geprüft und eine - ersichtlich nicht einen gerechten Schuldausgleich missachtende (vgl. BGHSt 45, 312, 318 f.) - vorläufige Prognose zur Strafhöhe im Falle eines Geständnisses gestellt hat. An allen weiteren Vorgängen, die von der Revision zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit herangezogen werden, war die abgelehnte Richterin nicht beteiligt.

b) Auch in Bezug auf den Vorsitzenden ist die Rüge unbegründet. Soweit sie sich darauf stützt, der Vorsitzende habe dem Verteidiger ohne Beteiligung der Staatsanwaltschaft eine verbindliche Strafobergrenze zugesichert, spricht nichts für ein solches Geschehen, was indes eine Besorgnis der Befangenheit hätte nahe legen können (vgl. BGHSt 45, 312, 316; BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren - Vereinbarung 16).

aa) Allerdings hat der Vorsitzende gegenüber dem Verteidiger eine nach Einschätzung der Berufsrichter angemessene Strafobergrenze von drei Jahren und sechs Monaten genannt. Dies rechtfertigt nicht die Annahme einer Besorgnis der Befangenheit. Der Vorsitzende hat in beiden dienstlichen Erklärungen - bestärkt in der Stellungnahme zur Verfahrensrüge - bekundet, dass er - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verbindlichkeit zugesicherter Strafobergrenzen - die mitgeteilte Strafe als Prognose verstanden wissen wollte, und hat ersichtlich bei dem Verteidiger eine solche Kenntnis des Verfahrensrechts vorausgesetzt, die eine dahingehende Wertung ermöglicht hätte. Damit war die möglicherweise vom Verteidiger als verbindliche Zusicherung missverstandene Erklärung des Vorsitzenden aber nicht von einem entsprechenden Bindungswillen des Vorsitzenden getragen. Eine Befangenheit wegen der Erklärung gegenüber dem Verteidiger aus Sicht der Staatsanwaltschaft scheidet - insoweit übereinstimmend mit der Auffassung des Generalbundesanwalts - aus.

bb) Soweit die Revision geltend macht, der Vorsitzende habe gezielt an der Staatsanwaltschaft vorbei Vorgespräche mit der Verteidigung geführt (vgl. BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren - Vereinbarung 15 und 16; BGHSt [GS] 50, 40, 47), und behauptet, dass der Sitzungsstaatsanwalt über die Kommunikation zwischen Gericht und Verteidigung vollständig in Unkenntnis gelassen werden sollte, ist dieser auf Schlussfolgerungen beruhende Vortrag nicht durch Indizien des Geschehensablaufs bewiesen. Im Gegenteil: Der Vorsitzende war berechtigt, auch einseitig mit der Verteidigung zwecks Förderung des Verfahrens Kontakt aufzunehmen (vgl. BGHSt 42, 46, 47; BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren - Vereinbarung 15), und erst in der Hauptverhandlung verpflichtet, dies offenzulegen (vgl. BGHSt 42, 46, 50; 43, 195, 206). Letztlich spricht nichts gegen die Richtigkeit der Stellungnahme des Vorsitzenden zur Verfahrensrüge, dass er entschlossen gewesen sei, den Inhalt der Vorgespräche in der Hauptverhandlung öffentlich zu machen und zu protokollieren. Aus der Mitteilung des Vorsitzenden an den Staatsanwalt am Tag vor der Hauptverhandlung, die neben der Ankündigung des Geständnisses durch den Verteidiger die Straferwartung der Berufsrichter zum Inhalt hatte, konnte der Staatsanwalt zudem auf eine entsprechende Information des Verteidigers vor seiner Ankündigung unschwer schließen. Zwar wären eine eindeutiger gefasste Mitteilung an den Staatsanwalt über die Vorbesprechung und eine sachlich klarere Ausräumung bei der Staatsanwaltschaft eingetretener Missverständnisse in der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden (vgl. zu deren Bedeutung BGHSt 23, 200, 203; BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 1) vorzugswürdig gewesen. Gleichwohl ist dem Verhalten des abgelehnten Strafkammervorsitzenden bei besonnener Betrachtungsweise eine bewusst unvollständige Unterrichtung der Staatsanwaltschaft nicht zu entnehmen.

cc) Auch in einer Gesamtschau mit weiteren Umständen lässt sich eine Besorgnis der Befangenheit nicht erkennen. Der Vorsitzende ist nicht vorschnell auf eine Urteilsabsprache ausgewichen, ohne zuvor pflichtgemäß die Anklage tatsächlich anhand der Akten und insbesondere auch rechtlich überprüft zu haben (vgl. BGHSt [GS] 50, 40, 49 m.w.N.). Die Verfahrensgestaltung (Verzicht auf Ladung von Zeugen; Hinwirken auf Verzicht der Einhaltung der Ladungsfrist) setzte zwar ein starkes Vertrauen des Vorsitzenden in das Zustandekommen einer verfahrensverkürzenden Absprache voraus. Solches kann angesichts der rechtlichen Zulässigkeit dieser Praxis (vgl. BGHSt aaO), zumal bei der hier besonders zügig durchzuführenden Haftsache, aber ebenfalls keine Befangenheit begründen. ..." (BGH, Urteil vom 12.09.2007 - 5 StR 227/07)

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Ein Ablehnungsgesuch ist auch dann i. S. v. § 338 Nr. 3 StPO ‚mit Unrecht verworfen', wenn die unter Mitwirkung des abgelehnten Richters beschlossene Verwerfung gem. § 26 a StPO als unzulässig auf einer willkürlichen oder die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG grundlegend verkennenden Rechtsanwendung beruht; auf die sachliche Berechtigung der Ablehnungsgründe kommt es in diesem Fall nicht an (Abkehr von BGHSt 23, 265; im Anschluß an BVerfG [Kammer], Beschl. v. 2. 6. 2005 - 2 BvR 625 und 638/01 [= StV 2005, 478]; BGH, Beschluss vom 10.08.2005 - 5 StR 180/05).

*** (OLG)

Bestellt das Gericht aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung einen vom Angeklagten nicht gewünschten Pflichtverteidiger, kann - nach den Gegebenheiten des Einzelfalls - der Angeklagte Grund zur Annahme einer Befangenheit des Richters haben. Werden einem neu bestellten Pflichtverteidiger die Akten ohne weiteres in seine Kanzleiräume überstellt, kann sich bei der Verweigerung der Mitgabe der Akten in die Geschäftsräume des Wahlverteidigers der Eindruck einer Ungleichbehandlung aufdrängen, was die Besorgnis der Befangenheit zur Folge haben kann (OLG Dresden, Beschluss vom 17.07.2009 - 1 Ss 347/09 zu StPO §§ 24, 338 Nr. 3, 213, 147 Abs. 4).

Anwesenheit (Ziffer 5):

Die Verfahrensrüge der fortdauernden Abwesenheit des aus dem Sitzungszimmer entfernten Angeklagten während der Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen ist auch ohne Beanstandung dieser Verfahrensweise nach § 238 Abs. 2 StPO zulässig (BGH, Beschluss vom 27.04.2010 - 5 StR 460/08 zu StPO §§ 247, 238 Abs. 2, 338 Nr. 5).

***

Die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen ist kein Teil der Vernehmung im Sinne von § 247 StPO. Die fortdauernde Abwesenheit eines nach § 247 StPO während einer Zeugenvernehmung entfernten Angeklagten bei der Verhandlung über die Entlassung des Zeugen begründet regelmäßig den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO (BGH, Beschluss vom 21.04.2010 - GSSt 1/09).

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„... Es stellt keinen durchgreifenden Rechtsfehler dar, dass Staatsanwalt - GL - R. den Schlussvortrag gehalten hat, obgleich er zuvor in der Hauptverhandlung als Zeuge zu der Frage vernommen wurde, ob einem anderen Zeugen möglicherweise Zugeständnisse gemacht worden seien. Während der Zeugenvernehmung war er als Sitzungsstaatsanwalt von StA - GL - B. vertreten worden. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die von der Revision erhobene Rüge keinen unbedingten Revisionsgrund im Sinne von § 338 Nr. 5 StPO betrifft (vgl. BGHSt 14, 265, 267). Des Weiteren bekräftigt der Senat seine im Urteil vom 25. April 1989 (NStZ 1989, 583 f.) geäußerten Bedenken, ob die bisherige Rechtsprechung so aufrecht zu erhalten ist, wonach ein als Zeuge in der Hauptverhandlung vernommener Staatsanwalt auch für den Rest der Hauptverhandlung an der Wahrnehmung der Aufgaben des Sitzungsvertreters gehindert sein kann (vgl. hierzu BGHSt 21, 85, 89); denn im Gegensatz zu als Zeugen vernommenen Richtern (§ 22 Nr. 5 StPO), Schöffen, Urkundsbeamten und Protokollführern (§ 31 in Verbindung mit § 22 Nr. 5 StPO) enthält die StPO für Beamte der Staatsanwaltschaft keine Regelung. Dass der Gesetzgeber eine entsprechende Ausschlussmöglichkeit nicht vorgesehen und auch zwischenzeitlich nicht geregelt hat, könnte ohne Weiteres darauf beruhen, dass ansonsten durch geschickte Beweisantragsstellung und in rechtsmissbräuchlicher Weise der mit der Sache befasste und eingearbeitete Anklagevertreter aus dem Verfahren entfernt werden könnte, was letztlich nahezu immer zu einer nach Verfassungsgrundsätzen zu vermeidenden Verfahrensverzögerung führen würde.

Letztlich kann der Senat diese Frage nochmals offen lassen; denn es kann vorliegend ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf dem behaupteten Verfahrensverstoß beruht. Zunächst kann der Senat auch aufgrund des Revisionsvorbringens nicht feststellen, dass der Sitzungsvertreter überhaupt die seiner Zeugenvernehmung zugrunde liegende Beweisbehauptung und seine darauf erfolgte Aussage im Schlussvortrag gewürdigt hat. Im Übrigen betraf die Aussage auch keine eigenen Wahrnehmungen des Staatsanwalts, sondern allein Fragen der dienstlichen Befassung mit dem Verfahren, welche auch - wie vorliegend geschehen - im Rahmen einer dienstlichen Äußerung in ausreichender Weise hätten geklärt werden können. Dies hätte auf keinen Fall einen Ausschluss des Sitzungsvertreters mit sich gebracht. ..." (BGH, Beschluss vom 24.10.2007 - 1 StR 480/07)

***

„... Der Beschwerdeführer macht mit Recht das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 5 StPO geltend.

a) Der Rüge liegt folgender, von dem Beschwerdeführer vollständig vorgetragener Verfahrensgang zu Grunde: Am ersten Tag der Hauptverhandlung schloss die Strafkammer den Angeklagten gemäß § 247 Satz 1 StPO und die Öffentlichkeit gemäß § 171 b Abs. 1 GVG ‚während der Vernehmung der Zeugin Jaqueline B.' von der Verhandlung aus. Nach Ausführung des Beschlusses erschien diese Zeugin, die in diesem Verfahren Nebenklägerin ist. Als Stieftochter des Angeklagten u.a. nach § 52 StPO belehrt, erklärte sie, nicht aussagen zu wollen. Weiter ist im Protokoll festgehalten: ‚Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Die Zeugin erklärte: 'Ich bin damit einverstanden, dass alles das verwertet wird, was ich in diesem Verfahren gegenüber der Kriminalpolizei, dem aussagepsychologischen Sachverständigen Dipl.-Psych. D. und der Richterin am AG R. gegenüber gesagt habe'. v.u.g. Die Öffentlichkeit wurde um 12.05 Uhr wieder hergestellt, die Zeugin wurde entlassen und der Angeklagte wieder vorgeführt. Dem Angeklagten wurde der wesentliche Inhalt der Aussage der Zeugin B. bekannt gegeben. Der Angeklagte äußerte sich dazu nicht'.

b) Bei diesem Verfahrensgang beanstandet die Revision mit Erfolg, dass der Angeklagte bei der Verhandlung über die Entlassung der Zeugin B. nicht anwesend war. Der Ausschluss des Angeklagten von der Verhandlung gemäß § 247 StPO ließ die Entfernung des Angeklagten nur während der Vernehmung der Zeugin zu. Die Verhandlung über die Entlassung gehört aber nicht mehr zur Vernehmung, sondern ist ein selbständiger Verfahrensabschnitt und grundsätzlich auch ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung (st. Rspr.; vgl. Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 247 Rdn. 20 m. Rechtsprechungsnachweisen). Der Angeklagte, dessen Entfernung aus dem Sitzungssaal während der Vernehmung eines Zeugen durch das Gericht angeordnet worden ist, muss daher zur Verhandlung über die Entlassung des Zeugen wieder zugelassen werden. Das ist hier nicht geschehen.

c) Ein Ausnahmefall, in dem trotz vorschriftswidriger Abwesenheit des Angeklagten während der Verhandlung über die Entlassung der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht eingreift, liegt nicht vor (vgl. BGH StV 2000, 239 m.w.N.). Insbesondere kann unter den hier gegebenen Umständen auch nicht ausnahmsweise schon denkgesetzlich jegliches Beruhen des Urteils auf der bloßen Abwesenheit des Angeklagten während der Entscheidung über die Entlassung der Zeugin ausgeschlossen werden (vgl. dazu zuletzt Senatsbeschluss vom 11. Mai 2006 - 4 StR 131/06 m.w.N.). Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob ein solcher Ausnahmefall dann anzunehmen wäre, wenn die Zeugin unter Berufung auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht ‚schlicht' jegliche Angaben, die sich auf die Sache beziehen, unterlassen hätte. So liegt es hier im Hinblick darauf, dass die Zeugin trotz ihrer berechtigten Zeugnisverweigerung entsprechend der Senatsentscheidung BGHSt 45, 203 die Verwertung der bei ihren nicht richterlichen Vernehmungen gemachten Angaben gestattet und damit auf das in § 252 StPO enthaltene Verwertungsverbot verzichtet hat, nicht. Ob es sich anders verhielte, wenn die Zeugin diesen Verzicht von sich aus und ohne weitere Angaben erklärt hätte, kann dahin stehen. Denn die Gründe des angefochtenen Urteils weisen aus, dass die Zeugin - ersichtlich im Rahmen der im Protokoll der Hauptverhandlung vermerkten Erörterung der Sach- und Rechtslage - ihr prozessuales Verhalten näher erläutert und angegeben hat, ‚sie habe nicht im Hinblick und mit Rücksicht auf die Zwangslage, die Wahrheit zu sagen und dadurch dem Angeklagten zu schaden, von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, sondern um nicht noch einmal eine emotional und für sie schmerzhafte Befragung durchzustehen' (UA 11). Damit hat sie sich inzidenter auch zum Wahrheitsgehalt ihrer früheren Angaben geäußert, die eine wesentliche Grundlage für die Überzeugungsbildung der Strafkammer darstellen.

Bei dieser Sachlage musste dem Angeklagten Gelegenheit gegeben werden, die Erläuterung der Zeugin B. in ihrer Anwesenheit, jedenfalls aber vor ihrer Entlassung, zu hinterfragen, um möglicherweise auf eine Änderung ihrer Entscheidung hinzuwirken. Deshalb kann ein denkgesetzlicher Aufschluss des Beruhens auch nicht damit begründet werden, dass der Angeklagte nach Entlassung der Zeugin und seiner Unterrichtung gemäß § 247 Satz 4 StPO sich nicht geäußert hat. ..." (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - 4 StR 353/06 )

***

„... Die Revision beruft sich auf § 338 Nr. 5 StPO und rügt ‚die Verletzung von § 140 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 141 ff. StPO.' Der Sache nach macht sie geltend, der Angeklagte sei am 7. Verhandlungstag (24. August 2005) nicht ordnungsgemäß verteidigt gewesen.

Folgendes liegt zu Grunde: Der Angeklagte hatte im Laufe des Verfahrens schon einer ganzen Reihe von Rechtsanwälten schriftliche Verteidigervollmacht erteilt, zum Teil nach zwischenzeitlicher Mandatsbeendigung mehrfach. Seit dem 4. Verhandlungstag war Rechtsanwältin K. alleinige Verteidigerin, inzwischen vertritt sie den Angeklagten nicht mehr. Nach dem 5. Verhandlungstag (29. Juli 2005) erkrankte sie. Am 6. Verhandlungstag (22. August 2005) - Dauer: zehn Minuten - erschien ausweislich des Protokolls eine derselben Kanzlei angehörige Rechtsanwältin ‚in Untervollmacht für RAin K. , die erkrankt ist. Der Angeklagte erklärte hiermit Einverständnis'. Im Übrigen beschränkte sich die Verhandlung auf eine Erklärung des Angeklagten, wonach er bestätigte, in Anwesenheit von Rechtsanwältin K. eine Erklärung abgeben zu wollen, und die Erörterung des weiteren Verfahrensgangs. Am 7. Verhandlungstag erschien Rechtsanwalt F. , ‚der erklärte, dass er in Untervollmacht für RAin K. auftrete und eine schriftliche Untervollmacht nachreichen werde'. Es wurden drei Telefonkarten in Augenschein genommen und ein Notizzettel mit einer Adresse in Augenschein genommen und verlesen. Erklärungen wurden zu alledem nicht abgegeben, die Verhandlung dauerte sieben Minuten. Am nächsten Verhandlungstag (15. September 2005) erschien dann wieder Rechtsanwältin K. und führte die Verteidigung. Die am 24. August 2005 angekündigte Untervollmachtsurkunde war schon am 23. August 2005 ausgestellt. Sie gelangte allerdings erst im Rahmen des Revisionsverfahrens am 7. Februar 2006 zu den Verfahrensakten.

Der Verfahrensverlauf vom 7. Verhandlungstag lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

a) Ohne dass es auf Weiteres ankäme, wäre der Angeklagte nicht ordnungsgemäß verteidigt gewesen, wenn nicht die Voraussetzungen von § 138 Abs. 1 StPO erfüllt gewesen wären. Die Revision (Schriftsatz vom 8. Mai 2006) hat angeregt, der Senat möge ‚klären, ob die … Untervollmacht tatsächlich einem zugelassenen Rechtsanwalt erteilt worden ist'. Gestützt ist dies auf Erwägungen, die an den Inhalt des Anrufbeantworters des Anschlusses F. anknüpfen.

Verfahrensrügen sind in der Frist des § 345 StPO zu erheben. Diese ist hier nicht eingehalten. Freilich liegen hier Besonderheiten vor. Die Staatsanwaltschaft hat im Rahmen ihrer Revisionsgegenerklärung auf die genannte Untervollmachtsurkunde Bezug genommen, sie dem (jetzigen) Verteidiger aber nicht bekannt gemacht. Er hat von dieser Urkunde erst im Rahmen ihm vom Senat gewährter Akteneinsicht Kenntnis genommen.

Der Senat braucht nicht darüber zu befinden, ob und wie sich das geschilderte Verfahrensgeschehen auf die Frist des § 345 StPO auswirkt. Auch wenn man das genannte Vorbringen als rechtzeitig ansieht, fehlt es jedenfalls an der gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlichen schlüssigen tatsächlichen Behauptung einer Rechtsverletzung, da nicht eindeutig und klar behauptet ist, der als Rechtsanwalt F. aufgetretene Verteidiger sei in Wahrheit kein Rechtsanwalt. Eine entsprechende Vermutung in den Raum zu stellen, genügt nicht. Es wäre Sache der Revision gewesen, die tatsächliche Tragfähigkeit ihrer Erwägungen zu überprüfen, etwa durch ohne weiteres mögliche Anfragen bei der früheren Verteidigerin (vgl. BGH NStZ 2005, 283 f.; hierzu BVerfG StraFo 2005, 512 f.) oder bei zuständigen Stellen wie der Rechtsanwaltskammer oder dem Präsidenten des Landgerichts; gegebenenfalls hätte sie das Ergebnis ihrer Überprüfungen dem Senat darzulegen gehabt. Gebotener Vortrag kann nicht durch die Anregung ersetzt werden, der Senat möge prüfen, ob die angedeutete Möglichkeit eines Rechtsfehlers in tatsächlicher Hinsicht eine tragfähige Grundlage hat oder nicht.

b) Die Revision macht im Zusammenhang mit der Vollmachtsurkunde weiter geltend, an einer ordnungsgemäßen Verteidigung habe es (auch) deshalb gefehlt, weil im Termin vom 24. August 2005, (noch) keine schriftliche Untervollmacht für Rechtsanwalt F. vorgelegen habe. Eine solche Untervollmacht muss aber nicht notwendig schriftlich nachgewiesen werden (vgl. OLG Düsseldorf StraFo 1998, 227 f.; OLG Hamm JMBl. NW 1980, 83; OLG Köln VRS 60, 441 f.; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. vor § 137 Rdn. 11). Deshalb gehen zugleich die Ausführungen der Revision ins Leere, wonach es unzulässig sei, die später zu den Akten gelangte schriftliche Untervollmacht vom 23. August 2005 zur Kenntnis zu nehmen und zu berücksichtigen.

c) Über die genannten einzelfallbezogenen Fragen (beruflicher Status des Unterbevollmächtigten; Art des Nachweises seiner Unterbevollmächtigung) hinaus erhebt die Revision auch generelle Bedenken gegen die Berechtigung von Rechtsanwältin K. zur Erteilung einer Untervollmacht und dementsprechend gegen die Wirksamkeit dieser Untervollmacht.

(1) Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel in der Vollmacht für Rechtsanwältin K. , die ihr die Erteilung von Untervollmacht gestattete, bestehen nicht.

Für die in einer Verteidigervollmacht vorformulierte Befugnis zur Erteilung von Untervollmacht gelten, soweit hier von Interesse, die Regeln über Allgemeine Geschäftsbedingungen in Verträgen. Ob die genannte Befugnis wirksamer Bestandteil der Vollmacht ist, richtet sich insbesondere nach § 305c Abs. 1 BGB (vgl. zu alledem näher Jahn/Kett-Straub StV 2005, 601, 602 m. w. N. <Anmerkung zu LG Duisburg, aaO 600 f.>). Sie ist allgemein ge-bräuchlich - auch sämtliche der (zahlreich) vom Angeklagten ausgestellten Verteidigervollmachten enthalten diese Klausel, zuletzt die für seinen jetzigen Verteidiger im Revisionsverfahren - und daher nicht überraschend im Sinne des § 305c BGB (Jahn/Kett-Straub aaO).

Die Revision meint, in diesem Zusammenhang habe es auch Bedeutung, dass der Angeklagte die deutsche Sprache nicht beherrsche. Der Senat braucht diesem Hinweis aber unter keinem Gesichtspunkt näher nachzugehen. Es erscheint fern liegend und ist auch nicht konkret behauptet, dass die Verteidiger nicht mit dem Angeklagten kommunizieren konnten (zur Dolmetscherzuziehung bei Verteidigergesprächen vgl. Wickern in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 185 GVG Rdn. 10).

(2) Der unterschiedlich beurteilten Frage, ob eine nur formularmäßig erteilte Zustimmung eine gemäß § 139 StPO genügende Grundlage zur Unterbevollmächtigung eines Referendars durch einen Verteidiger ist (verneinend KG JR 1972, 206; Bedenken hiergegen etwa bei Jahn/Kett-Straub aaO m. w. N. in Fußn. 19) braucht der Senat hier ebenfalls nicht näher nachzugehen. Selbst wenn in diesem Fall keine ausreichende Grundlage für die Unterbevollmächtigung vorläge, könnte dies wegen des Unterschieds zwischen einem Rechtsanwalt und einem Referendar nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen werden (vgl. Jahn/Kett-Straub aaO). All dies gilt noch mehr für die von der Revision genannte Entscheidung LG Berlin NStZ 2000, 51, die sich von der vorliegenden Fallgestaltung zusätzlich noch dadurch unterscheidet, dass die Bevollmächtigung des Referendars durch einen Pflichtverteidiger erfolgte (vgl. auch Jahn/Kett-Straub aaO Fußn. 19 a. E.).

(3) Die hier in Rede stehende Bevollmächtigung ist auch nicht dahin eingeschränkt, dass jedenfalls ein Verteidiger, ‚der aufgrund seiner Prozesserfahrung und seines Bekanntheitsgrades … besonderes Vertrauen für sich in Anspruch nimmt', von einem ihm eingeräumten Recht, Untervollmacht zu erteilen, keinen Gebrauch machen dürfe (so LG Duisburg StV 2005, 600; auf diese Entscheidung weist die Revision hin). Ob diese Voraussetzungen bei Rechtsanwältin K. gegeben sind oder nicht, hatte die Strafkammer nicht zu prüfen. Das Gesetz behandelt nämlich alle zugelassenen Verteidiger, die ihre Stellung nicht einer Einzelfallprüfung des Gerichts verdanken (vgl. § 138 Abs. 2 StPO), gleich. Es räumt, wie sich aus § 138 Abs. 1 StPO ergibt, dem Gericht nicht die Möglichkeit ein, etwa im Rahmen der Prüfung der Wirksamkeit einer Untervollmacht, auf der Grundlage seiner eigenen Auffassung z.B. über die fachliche Qualität eines Verteidigers (‚Prozesserfahrung') und das Maß des Vertrauens zu befinden, das er deshalb von seinen Mandanten erwarten darf (Jahn/Kett-Straub aaO).

(4) Auch im Übrigen gibt es keinen Rechtsanspruch des Angeklagten, auch dann ausschließlich vom (Haupt-)Verteidiger verteidigt zu werden, wenn er uneingeschränkt die Befugnis zur Erteilung von Untervollmachten erteilt hat. Weder ist eine solche Regelung ausdrücklich dem Gesetz zu entnehmen, noch gibt es übergeordnete Gesichtspunkte, die es gebieten würden, die bewährte und sinnvolle Möglichkeit der Unterbevollmächtigung in Strafsachen letztlich in Frage zu stellen. Missbräuche oder sonstige Fehlentwicklungen in der Praxis der Strafrechtspflege, die eine generell andere Beurteilung nahe legen könnten, sind nicht bekannt.

(5) All dies gilt entsprechend auch hinsichtlich des von der Revision hervorgehobenen Umstands, dass Rechtsanwalt F. nicht derselben Sozietät wie Rechtsanwältin K. angehört. Auch hieraus ergeben sich keine rechtlichen Einschränkungen der Rechtsanwältin K. vom Angeklagten uneingeschränkt eingeräumten Befugnis zur Erteilung von Untervollmacht. Es ist nicht ersichtlich, warum sich daran deshalb etwas ändern könnte, weil die Unterbevollmächtigte vom 6. Verhandlungstag in derselben Kanzlei tätig war wie Rechtsanwältin K. .

(6) Dass es schließlich auch keinen Rechtssatz gibt, wonach eine Unterbevollmächtigung unwirksam sei, wenn sie für einen Verhandlungsteil erteilt ist, in dem Beweis erhoben wird, bedarf keiner Darlegung.

d) Das sonstige Vorbringen der Revision, etwa

- das Gericht habe den Angeklagten nicht nach seinem Einverständnis mit der Verteidigung durch Rechtsanwalt F. befragt, wie dies am 6. Verhandlungstag geschehen sei;
- das Gericht hätte den Angeklagten darüber belehren müssen, dass er eine Verteidigervollmacht jederzeit kündigen kann;
- Rechtsanwalt F. habe nicht sachgerecht agiert,

kann der Revision ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen.

Es bedarf keiner näheren Darlegung, dass die behaupteten Fehler, selbst wenn man ihr Vorliegen unterstellt, nicht dazu führen könnten, dass ein ordnungsgemäß (unter)bevollmächtigter, anwesender Verteidiger als im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO nicht anwesend anzusehen wäre; Erwägungen der Revision, weshalb das Urteil aus den genannten Gründen in besonderem Maße auf dem behaupteten Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO beruhe, gehen daher schon im Ansatz ins Leere. Ebenso wenig stellt sich im Fall der Anwesenheit eines Wahlverteidigers oder eines von ihm ordnungsgemäß unterbevollmächtigten Verteidigers die Frage nach der Bestellung eines Pflichtverteidigers (§§ 141 ff. StPO). Das genannte Vorbringen ist daher schon im Ansatz keine schlüssige Behauptung der von der Revision geltend gemachten Verletzungen von § 338 Nr. 5, §§ 141 ff. StPO.

Aber auch wenn man auf all dies den Rechtsgedanken des § 300 StPO anwenden würde (vgl. auch § 352 Abs. 2 StPO), könnte es der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

(1) Das Gericht ist regelmäßig nicht verpflichtet, die Tätigkeit eines Verteidigers daraufhin zu überwachen, ob er seine Verteidigertätigkeit ordnungsgemäß erfüllt (vgl. BGH b. Holtz, MDR 1996, 120). Dies gilt nicht nur für die inhaltliche, sondern auch für die formale Gestaltung der Verteidigung. Macht der Verteidiger von einer ihm - wie dem Gericht bekannt ist - vom Angeklagten erteilten Befugnis Gebrauch, so braucht das Gericht dies im Grundsatz nicht zu hinterfragen. Besondere über die Erteilung der Untervollmacht hinausgehende Umstände des Einzelfalles, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung nahe legen könnten, sind nicht ersichtlich.

Daran ändert sich auch durch den Verlauf des vorangegangenen 6. Verhandlungstages nichts, wenn es auch regelmäßig untunlich ist, wenn das Gericht in identischen Verfahrenssituationen, dem Auftreten eines unterbevollmächtigten Verteidigers, unterschiedlich agiert, indem es einmal den Angeklagten nach seinem Einverständnis fragt und einmal nicht, zumindest das Protokoll unterschiedlich gestaltet.

Es bedarf jedoch keiner näheren Darlegung, dass eine nicht gebotene, aber auch unschädliche Frage nicht die objektive Rechtslage verändert hat.

(2) Eine Verletzung eines wie auch immer gearteten Vertrauenstatbestandes ist ebenfalls nicht ersichtlich.

Worauf sich ein Vertrauen überhaupt gerichtet haben soll, erschließt sich aus dem Vortrag,

- wegen des 6. Verhandlungstages habe der Angeklagte darauf vertraut, das Auftreten eines Unterbevollmächtigten sei nur mit seiner nochmaligen Einwilligung zulässig, wenn er vom Gericht danach gefragt wird;
- deshalb habe er am 7. Verhandlungstag geglaubt, es käme nicht auf sein nochmaliges Einverständnis an, da er nicht danach gefragt wurde;

nicht leicht.

Letztlich kann dies aber auf sich beruhen. Wie der Bundesgerichtshof in anderem Zusammenhang bereits entschieden hat, kann die Verletzung eines Vertrauenstatbestandes nur dann mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn der Angeklagte durch das in Rede stehende Verhalten in eine Lage versetzt wurde, die sein Verteidigungsverhalten beeinflusst hat und bei verständiger Einschätzung der Verfahrenslage auch beeinflussen konnte. Es lassen sich insoweit keine starren Regeln aufstellen, maßgeblich sind die Umstände des jeweiligen Verfahrens (BGH NStZ 2004, 277, 278 m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch hier. Allein das Erscheinen eines ordnungsgemäß unterbevollmächtigten Verteidigers war bei verständiger Würdigung nicht geeignet, den Angeklagten dazu zu veranlassen, sich hiergegen zu wehren. Darauf, dass es angesichts der Vielzahl der von ihm erteilten und widerrufenen Verteidigervollmachten auch fern liegt, er könne geglaubt haben, seine Möglichkeiten und Rechte hingen von einer Frage des Gerichts ab, kommt es daher nicht mehr an.

(3) Sprach aber nichts gegen die Wahrnehmung der Verteidigung durch den Unterbevollmächtigten, braucht das Gericht den Angeklagten offensichtlich auch nicht, wie die Revision meint, ‚darauf hinzuweisen, dass es Probleme mit der Verteidigung durch den Unterbevollmächtigten geben könnte und er das Recht hat, … von einem 'Sonderkündigungsrecht' …<gegenüber dem Hauptverteidiger> Gebrauch zu machen'. Auf nichts gestützte Spekulationen des Gerichts über zu erwartende Schwierigkeiten können eine Fürsorgepflicht für einen Hinweis auf ein Kündigungsrecht (vgl. §§ 627, 671 BGB) nicht begründen. Der Senat kann daher auch offen lassen, wann und gegebenenfalls unter welchen Umständen ein Hinweis des Gerichts an den Angeklagten, er könne seinem Wahlverteidiger kündigen, überhaupt geboten sein könnte.

(4) Die Behauptung unzulänglichen Agierens durch Rechtsanwalt F. begründet die Revision damit, er habe nach den genannten Beweiserhebungen keine Erklärungen abgegeben. Er hätte sagen müssen, dass in den Niederlanden sämtliche Verkäufe von Telefonkarten schriftlich festgehalten würden, weshalb sich aus den Nummern der verlesenen Telefonkarten zahlreiche für den Angeklagten günstige Erkenntnisse ergeben hätten; zu dem Notizzettel mit der Adresse hätte er sagen müssen, dass es sich dabei um die Adresse eines bei dem Kauf des Pkw nicht zum Zuge gekommenen Mitinteressenten gehandelt hätte; dies hätte die Richtigkeit des Vorbringens des Angeklagten unterstrichen, dass er den Pkw gekauft und nichts von Rauschgift gewusst hätte (vgl. oben vor I.).

Wie dargelegt, hat das Gericht die Gestaltung der Verteidigung grundsätzlich nicht zu überprüfen oder zu kontrollieren (vgl. oben I. 1 d (1) ). Gründe, aus denen ausnahmsweise im Hinblick auf eine Fürsorgepflicht des Gerichts für den Angeklagten etwas anderes gelten könnte - etwa, weil die Unfähigkeit eines Verteidigers zu ordnungsgemäßer Verteidigung klar auf der Hand liegt (vgl. BGH b. Holtz MDR 1996, 120) - sind nicht erkennbar. Mit dem Vortrag, ein Verteidiger habe nach einer Beweiserhebung nicht von der Möglichkeit des § 257 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht, wird im Übrigen auch nicht behauptet, dass Vortrag zu dem Beweisergebnis nicht im Rahmen der Schlussausführungen erfolgte.

Abgesehen davon ist das, was nach Ansicht der Revision - die im Übrigen eine Aufklärungsrüge im Zusammenhang mit Telefonkarten und Notizzettel nicht erhebt - hätte vorgetragen werden sollen, inhaltlich (sehr) fern liegend. Allein die Behauptung, der Verteidiger habe fern liegende Gesichtspunkte dem Gericht nicht unterbreitet, kann jedoch die Möglichkeit eines Rechtsfehlers unter keinem Gesichtspunkt verdeutlichen.

e) Ein wie auch immer gearteter Rechtsfehler im Zusammenhang mit der Verteidigung des Angeklagten durch den ordnungsgemäß unterbevollmächtigten Rechtsanwalt F. ist nach alledem nicht zu erkennen. Die Strafkammer hat vielmehr, wie die nur geringe Förderung der Hauptverhandlung am 6. und. 7. Verhandlungstag (vgl. oben I. 1 vor a)) zeigt, der an diesen Tagen verhinderten Rechtsanwältin K. die Führung der Verteidigung des Angeklagten bis unmittelbar an die von § 229 StPO gezogenen Grenzen (vgl. hierzu Meyer-Goßner aaO § 229 Rdn. 11) ermöglicht.

2. Wie dargelegt (I. 1 d (4)) führt die Revision im Einzelnen aus, was der Verteidiger anlässlich der Beweisaufnahme über Notizzettel und Telefonkarten hätte erklären sollen. Angesichts dieses Vorbringens erhellt sich die tatsächliche und vor allem rechtliche Bedeutung der zusätzlichen Rüge, Notizzettel und Telefonkarten seien nicht Teil der Akten, zumindest nicht ohne weiteres. Der Senat braucht dem aber nicht näher nachzugehen, da dies nur ‚vorsorglich' gerügt sein soll. Vorsorglich, also hilfsweise erhobene Verfahrensrügen sind jedoch nicht zulässig (BGH NStZ-RR 2006, 181, 182 m. w. N.), das entsprechende Vorbringen also einer inhaltlichen Überprüfung nicht zugänglich. ... (BGH, Beschluss vom 27.07.2006 - 1 StR 147/06)

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Entscheidet der Vorsitzende, dass ein Zeuge entsprechend dem Regelfall des § 59 StPO in der Fassung des 1. Justizmodernisierungsgesetzes nicht vereidigt werden soll, und wird diese Frage weder kontrovers erörtert noch zum Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung nach § 238 Abs. 2 StPO gemacht, so ist, wenn der für die Vernehmung nach § 247 StPO aus dem Sitzungssaal entfernte Angeklagte dabei nicht anwesend ist, dieser Verfahrensvorgang kein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung und der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht gegeben (BGH, Beschluss vom 11. Juli 2006 - 3 StR 216/06 zu StPO §§ 247, 338 Nr. 5).

In einem Fall notwendiger Verteidigung begründet die alleinige Mitwirkung eines nicht als Rechtsanwalt zugelassenen Scheinverteidigers an der Hauptverhandlung den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO. Ein nach Beratung durch den Scheinverteidiger erklärter Rechtsmittelverzicht des Angeklagten ist unwirksam. Der Angeklagte kann danach gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erlangen (BGH, Beschluss vom 05.02.2002 - 5 StR 617/01).

Nach ständiger Rechtsprechung gehören die Verhandlung und Entscheidung über die Vereidigung eines Zeugen nicht zur Vernehmung i. S. des § 247 S. 1 StPO, so daß i. d. R. der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben ist, wenn der Angeklagte während dieses Verhandlungsteils von der Hauptverhandlung ausgeschlossen war. Ein Angeklagter, der während einer Zeugenvernehmung aus dem Sitzungssaal entfernt worden ist, muß von dem in seiner Abwesenheit Ausgesagten auch dann vor der Fortsetzung der Beweisaufnahme unterrichtet werden, sobald er wieder anwesend ist, wenn die während seiner Ausschließung durchgeführte Vernehmung lediglich unterbrochen worden war (BGH, Beschluss vom 23.06.1999 - 3 StR 212/99, StV 1999, 636).

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Verhängt das AG im beschleunigten Verfahren gegen den Angeklagten, der keinen Verteidiger hat, eine Freiheitsstrafe von sechs (oder mehr) Monaten, ohne ihm zuvor einen Verteidiger beigeordnet zu haben, so liegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.07.1999 - 2b Ss 217/99-79/99 I, StV 1999, 588).

Siehe auch unter „Vorübergehende Abwesenheit einzelner Angeklagter während der Hauptverhandlung".

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Öffentlichkeit (Ziffer 6):

„... 1. Sein Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 6 StPO, § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG Erfolg. Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

In der Hauptverhandlung vom 19. Mai 2008 wurde die Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung der 15-jährigen Nebenklägerin N. gemäß § 172 Nr. 4 GVG durch Gerichtsbeschluss ausgeschlossen. Die Zeugin wurde sodann in nichtöffentlicher Sitzung vernommen und im Anschluss an ihre Vernehmung im Einvernehmen sämtlicher Verfahrensbeteiligter entlassen. Am nächsten Hauptverhandlungstag, am 20. Mai 2008, wurde die Nebenklägerin ein weiteres Mal unter Ausschluss der Öffentlichkeit als Zeugin gehört.

Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, dass vor dieser zweiten Vernehmung für den Ausschluss der Öffentlichkeit ein neuer Gerichtsbeschluss gemäß § 174 Abs. 1 Satz 2, § 172 Nr. 4 GVG erforderlich war, ein solcher jedoch nicht ergangen und verkündet worden ist.

Zwar gilt ein Beschluss, der die Ausschließung der Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung eines Zeugen anordnet, grundsätzlich bis zur Beendigung des Verfahrens und deckt auch den Öffentlichkeitsausschluss, wenn eine Vernehmung unterbrochen und an einem anderen Verhandlungstag fortgesetzt wird (vgl. BGH NStZ 1992, 447). Die Zeugin ist hier jedoch im Anschluss an ihre Vernehmung am 19. Mai 2008 im Einvernehmen sämtlicher Verfahrensbeteiligter entlassen worden. Damit ist ihre Vernehmung abgeschlossen gewesen und ihre weitere Vernehmung am darauffolgenden Hauptverhandlungstag in nichtöffentlicher Sitzung hat einen neuen Gerichtsbeschluss gemäß § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG erfordert (vgl. BGH NStZ 1992, 447 und 2008, 476; Senatsbeschluss vom 9. Dezember 2008 - 3 StR 443/08). Ein solcher ist ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls vor der Vernehmung der Zeugin am 20. Mai 2008 nicht ergangen und nicht verkündet worden. In der Sitzungsniederschrift ist lediglich vermerkt, dass die Öffentlichkeit "zur Fortsetzung der Vernehmung der Zeugin N. gemäß dem entsprechenden Beschluss vom 19.05.08 erneut ausgeschlossen wurde." Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts ist das Protokoll in diesem Punkt weder lückenhaft noch widersprüchlich, so dass die Aufklärung des Verfahrensgeschehens nicht dem Freibeweis zugänglich ist. Vielmehr ist durch das Protokoll bewiesen (§ 274 Satz 1 StPO), dass vor der Vernehmung der Zeugin am 20. Mai 2008 der infolge ihrer am Vortag angeordneten Entlassung zwingend vorgeschriebene Beschluss des Gerichts nach § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG nicht ergangen, jedenfalls aber nicht verkündet worden ist.

Es liegt auch nicht die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannte Ausnahme von der Notwendigkeit eines erneuten Gerichtsbeschlusses vor (vgl. BGH NStZ 1992, 447). Danach kann ein solcher entbehrlich sein, wenn dem Protokoll zu entnehmen ist, dass die Entlassung des Zeugen sofort zurückgenommen wurde und die für den Ausschließungsbeschluss maßgebliche Interessenlage fortbestand, so dass sich die zusätzliche Anhörung zusammen mit der vorausgegangenen als eine einheitliche Vernehmung darstellt. Hierfür enthält das Protokoll keine Anhaltspunkte. Nach der Entlassung der Zeugin am 19. Mai 2008 sind vielmehr nach Wiederherstellung der Öffentlichkeit weitere Zeugen gehört worden. Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass sich erst in dem weiteren Fortgang der Hauptverhandlung die Notwendigkeit einer erneuten Vernehmung der Zeugin ergeben hat.

2. Zwar führt bereits der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO zur Aufhebung des Urteils insgesamt. Jedoch weist der Senat ergänzend darauf hin, dass das Urteil in sachlich-rechtlicher Hinsicht zum Gesamtstrafenausspruch ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet. In Anbetracht der Höhe der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe ist zu besorgen, dass sich das Landgericht bei ihrer Bemessung zu sehr von der Gesamtzahl der Einzeltaten und der Summe der Einzelstrafen hat leiten lassen (vgl. BGHR StGB § 54 I Bemessung 8 m. w. N.). Es hat die Einsatzstrafe von zwei Jahren und drei Monaten auf die dreieinhalbfache Dauer erhöht, ohne, wie hier geboten, zu berücksichtigen, dass der Angeklagte die Tatserie zum Nachteil desselben Tatopfers in einem engen situativen Zusammenhang beging.

3. Sollte der neue Tatrichter die letzte Tat (Übergriff im Zeitraum zwischen Sommer - und Herbstferien 2007) erneut - tateinheitlich - als vorsätzliche Körperverletzung würdigen, wird er Gelegenheit haben, zu prüfen, ob der erforderliche Strafantrag rechtzeitig und wirksam (§ 77 Abs. 3 StGB) gestellt wurde. Die Staatsanwaltschaft hat insoweit bislang nicht das Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung bejaht (§ 230 Abs. 1 StGB). ..." (BGH, Beschluss vom 03.03.2009 - 3 StR 584/08)

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Wenn derselbe Zeuge in der laufenden Hauptverhandlung nochmals unter Ausschluss der Öffentlichkeit vernommen werden soll, ist grundsätzlich gemäß § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG ein neuer Gerichtsbeschluss erforderlich und mithin eine Anordnung des Vorsitzenden, in der auf einen vorausgegangenen Ausschließungsbeschluss Bezug genommen wird, nicht ausreichend (BGH, Beschluss vom 09.12.2008 - 3 StR 443/08 zu StPO § 338 Nr. 6; GVG § 174 Abs. 1).

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Die mit der Revision erhobene Verfahrensrüge, der Vorsitzende habe unter Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes einen Zuhörer aus dem Sitzungssaal entfernt, setzt voraus, dass der Angeklagte diese Anordnung des Vorsitzenden beanstandet und eine Entscheidung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO herbeigeführt hat (BGH, Beschluss vom 29.05.2008 - 4 StR 46/08 zu StPO §§ 338 Nr. 6, 238, 337; GVG § 176 ff.).

***

„... Ergänzend bemerkt der Senat zur Rüge nach §§ 338 Nr. 6 StPO, 171b GVG:

Eine Augenscheinseinnahme während des Ausschlusses der Öffentlichkeit für die Dauer einer Zeugenvernehmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu beanstanden, wenn sie im Zusammenhang mit der Zeugenaussage steht oder sich aus ihr entwickelt (BGH, Urt. vom 24. April 1998 - 4 StR 12/98; BGH NStZ 2006, 117). Die fünf Lichtbilder, deren Augenscheinseinnahme gerügt wird, beziehen sich nach dem Revisionsvortrag auf die Wohnverhältnisse des Angeklagten, der Zeugin S. und der Zeugin M. , die untereinander verschiedene sexuelle Beziehungen unterhalten haben. Ein fehlender Zusammenhang zur Zeugenaussage S. über deren sexuelle Verhältnisse zum Angeklagten und anderen Personen ist nicht ersichtlich. Ein Rechtsfehler liegt nicht vor. ..." (BGH, Beschluss vom 15.04.2008 - 1 StR 132/08)

***

„... 3. Die gemäß § 338 Nr. 6 StPO erhobene Verfahrensrüge ist unzulässig.

a) Zwar trägt die Revision vor, dass das Landgericht mit der folgenden Anordnung des Vorsitzenden anstatt durch Gerichtsbeschluss, wie es § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG vorsieht, die Öffentlichkeit ungesetzlich beschränkt hat: „Im Einverständnis mit dem Angeklagten und dem Verteidiger wird auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Öffentlichkeit ausgeschlossen, da anderenfalls eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit eintreten kann." Diese - im Übrigen mit dem Wortlaut der in § 172 GVG genannten Ausschließungsgründe nicht vollständig übereinstimmende - Anordnung begründet nach tradiertem Verständnis (vgl. RGSt 64, 385, 388 m.w.N.) den geltend gemachten absoluten Revisionsgrund (BGH NStZ 1999, 371 [4 StR 585/98]), und zwar sogar bei eigener Antragstellung des Angeklagten auf Ausschluss der Öffentlichkeit (vgl. Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 338 Rdn. 46 m.w.N.), daher auch hier, bei erklärtem Einverständnis des Angeklagten.

Der Senat bR. t nicht näher zu prüfen, ob die in dieser Rechtsauffassung zum Ausdruck kommende Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes in dieser Verfahrenslage heutigen Vorstellungen von Verfahrensgerechtigkeit in unerträglichem Maß widerspricht und Anlass zur Prüfung einer Verwirkung einer darauf gerichteten Verfahrensrüge gegeben ist (vgl. Basdorf StV 1997, 488, 492; Mosbacher JR 2007, 387, 389; vgl. auch BGH NJW 2006, 3579, 3580). Der Senat weist lediglich auf Folgendes hin: Der Angeklagte hat hier nach Prüfung der Sach- und Rechtslage durch seinen Verteidiger ausdrücklich sein Einverständnis mit einer bestimmten verfahrensbezogenen Entscheidung - Ausschluss der Öffentlichkeit - als mit seinen Interessen übereinstimmend erklärt. Warum er dann im Revisionsverfahren berechtigt sein soll, in bewusster Abkehr von seinem in der Hauptverhandlung sachgerecht bekundeten Willen die Aufhebung des Sachurteils - zumal nicht etwa wegen einer sachlich verfehlten Einschränkung der Öffentlichkeit, sondern allein wegen eines formalen Fehlers - zu erlangen, erscheint widersprüchlich und erschließt sich weder aus der Interessenlage des Angeklagten noch aus dem Bedürfnis nach Einhaltung wesentlicher unverzichtbarer Verfahrensgrundsätze.

b) Jedenfalls genügt das Revisionsvorbringen nicht dem Erfordernis vollständigen Tatsachenvortrags nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Wegen der besonderen Fallkonstellation des Teilfreispruchs hätte es weiteren Vortrags bedurft, um den Senat in die Lage zu versetzen, zu prüfen, ob § 338 Nr. 6 StPO deshalb unanwendbar ist, weil das Beruhen des Urteils auf dem Fehler denkgesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. BGHR StPO § 338 Aufhebungsumfang 1; § 338 Nr. 6 StPO Ausschluss 3; BGH NStZ 1999, 371 [1 StR 636/98]; Meyer-Goßner aaO § 338 Rdn. 50b). Die Revision hätte hierzu ausnahmsweise jedenfalls pauschal den Gegenstand der Aussage des Zeugen Ar. mitteilen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 2004 - 4 StR 67/04; BGH, Beschluss vom 8. August 2007 - 2 StR 224/07). Nur in dessen Kenntnis könnte in der Sache entschieden werden, ob die unter Verstoß gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung erfolgte Zeugenvernehmung überhaupt zur Verurteilung des Angeklagten herangezogen worden ist und nicht etwa allein den der Freisprechung des Angeklagten anheim fallenden Tatkomplex betroffen hat (vgl. dazu UA S. 10 f., 13). Das Verbot einer Rekonstruktion der Hauptverhandlung, das primär Verfahrensrügen grundlegend einschränkt, die auf eine Verletzung des § 261 StPO gestützt sind, wird durch die hier verlangte Vortragspflicht nicht berührt, zumal keine Wiedergabe des Inhalts der Zeugenaussage im Einzelnen verlangt wird, sondern eine eher pauschale Bezeichnung des Vernehmungsgegenstands ausreichen wird. ..." (BGH, Urteil vom 04.12.2007 - 5 StR 404/07)

***

„... § 338 Nr. 6 StPO ist nur einschlägig, wenn die Öffentlichkeit in ungesetzlicher Weise beschränkt worden ist, also nicht, wenn unter Nichtanwendung oder Verletzung der Vorschriften über den möglichen Ausschluss der Öffentlichkeit öffentlich verhandelt worden ist (st. Rspr., vgl. schon BGHSt 10, 202, 206 f.; vgl. auch Kuckein in KK 5. Aufl. § 338 Rdn. 84 m.w.N.).

b) Im Übrigen sind Entscheidungen gemäß § 171b Abs. 1 und Abs. 2 GVG gemäß § 171b Abs. 3 GVG unanfechtbar und daher gemäß § 336 Satz 2 StPO der Überprüfung durch das Revisionsgericht entzogen. Dies gilt auch für solche Entscheidungen, durch die, wie hier, der Ausschluss der Öffentlichkeit in einem geringeren Umfang als beantragt beschlossen worden ist (BGH NStZ 1996, 243 m.w.N.). ..." (BGH, Beschluss vom 19.12.2006 - 1 StR 583/06).

***

Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO wird weder durch den Umstand, daß Gespräche über eine Verständigung außerhalb der Hauptverhandlung stattfinden, noch dadurch begründet, daß das Ergebnis dieser Verständigung entgegen den Grundsätzen von BGHSt 43, 195 ff. nicht in die öffentliche Hauptverhandlung eingeführt wird (BGH, Urteil vom 19.08.2004 - 3 StR 380/03).

Nicht jede formale Verletzung der Begründungsvorschrift für den Ausschluss der Öffentlichkeit (§ 174 I 3 GVG) stellt einen absoluten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 6 StPO dar. Dies gilt insbesondere dann, wenn der zur alleinigen Begründung im Beschluss genannte gesetzliche Ausschließungsgrund nicht im Ermessen des Gerichts stand (hier: § 171b II GVG) und sein Vorliegen für alle Verfahrensbeteiligten und die im Gerichtssaal anwesenden Zuhörer auf der Hand lag (BGH, Urteil vom 22.04.2004 - 3 StR 428/03).

Ein rechtlicher Hinweis gem. § 265 Abs. 2 StPO auf die Möglichkeit einer Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung darf nicht unter Ausschluß der Öffentlichkeit erteilt werden. Der Rechtsfehler erfordert die Aufhebung des Urteils nur im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen, wenn denkgesetzlich ausgeschlossen ist, daß die Entscheidung darüber hinaus von ihm zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt worden ist (BGH, Beschluss vom 10.12.2002 - 5 StR 454/02).

Handlungen, die außerhalb der Hauptverhandlung vorgenommen werden dürfen, können auch im Rahmen der Hauptverhandlung während des Ausschlusses der Öffentlichkeit erledigt werden. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit liegt hierin nicht (BGH, Beschluss vom 25.10.2001 - 1 StR 306/01).

Die Befugnis des Vorsitzenden, als Zuhörer anwesende Zeugen aus dem Sitzungssaal zu weisen, besteht unabhängig davon, ob der betroffene Zuhörer bereits als Zeuge zur Hauptverhandlung geladen worden ist oder die Absicht der Zeugenvernehmung erst zu einem Zeitpunkt gefaßt wird, als sich der betreffende Zeuge bereits als Zuhörer im Sitzungssaal befindet. Dafür reicht es aus, wenn der Zuhörer nach vorläufiger tatrichterlicher Auffassung als Zeuge in Betracht kommt; ob er später tatsächlich gehört wird, ist unerheblich (BGH, Beschluß vom 07.11.2000 - 5 StR 150/00).

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„... Nachdem die JugK während der Einlassung des Mitangekl. H. zu seinen persönlichen Verhältnissen und zu seinem Lebenslauf die Öffentlichkeit gem. § 171 b GVG ausgeschlossen hatte, beschloß sie unter fortdauerndem Ausschluß der Öffentlichkeit auf Antrag des Verteidigers des Bf., daß die Öffentlichkeit auch während dessen Einlassung zu seinen persönlichen Verhältnissen und zu seinem Lebenslauf und während der Berichterstattung der Jugendgerichtshilfe gem. § 171 b GVG ausgeschlossen werde; der Beschl. schließt mit den Worten: ‚Die Öffentlichkeit bleibt daher weiter ausgeschlossen.'

Mit Recht beanstandet der Bf., daß dieser Beschl. in nichtöffentlicher Sitzung verkündet wurde. Dies verletzte § 174 Abs. 1 S. 2 GVG, der grundsätzlich zur Information der auszuschließenden Öffentlichkeit über Anlaß und Ausmaß der Ausschließung eine öffentliche Verkündung des Beschl. gebietet. Ein Ausnahmegrund im Sinn des zweiten Halbsatzes der Vorschrift lag ersichtlich nicht vor. Es sind auch aus dem Urteil, dem Sitzungsprotokoll oder sonst keine Umstände erkennbar, welche die Annahme nahelegten, der den Mitangekl. betreffende persönliche Ausschließungsgrund hinge mit dem den Bf. betreffenden so eng zusammen, daß der fortdauernde Ausschluß der Öffentlichkeit von der ersten Beschlußfassung mit abgedeckt gewesen wäre. Hiergegen spricht schon der Umstand der weiteren - andernfalls überflüssigen - Beschlußfassung, ferner die allein auf den Bf. persönlich bezogene Begründung dieses zweiten Beschlusses.

Die Statthaftigkeit der Rüge ist nicht zweifelhaft. Sie wird nicht etwa dadurch in Frage gestellt, daß der Verteidiger den weiteren Ausschluß der Öffentlichkeit in nichtöffentlicher Verhandlung beantragt und gegen die Beschlußverkündung unter fortdauerndem Ausschluß der Öffentlichkeit keine Gegenvorstellung erhoben hatte. Es bedarf keiner Entscheidung, ob Abweichendes - ungeachtet der primären Verpflichtung des Gerichts, die Wahrung der Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung zu garantieren - in besonders gelagerten Fällen in Betracht käme, etwa wenn der Verteidiger gerade auf die später gerügte Einschränkung der Öffentlichkeit angetragen hätte. Dies war hier, die nichtöffentliche Beschlußverkündung betreffend, nicht gegeben.

Auch sonst bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rüge. Daß der Bf. weitergehende - wenn auch naheliegende unbegründete - Öffentlichkeitsverstöße im Zusammenhang mit der wiederholten Anwendung des § 171 b GVG geltend gemacht hat, vermag die Zielrichtung der für sich ausreichend klar vorgebrachten durchgreifenden Beanstandung nicht in Zweifel zu ziehen. Der absolute Revisionsgrund zieht die Aufhebung der Verurteilung des Bf. nach sich. ..." (BGH, Beschluß vom 29.06.1999 - 5 StR 300/99, StV 2000, 243).

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„... 2. Die Rüge ist nach diesem Ablauf unbegründet. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO liegt nicht vor. Der sich aus dem Protokoll ergebende Verstoß gegen die Begründungspflicht nach § 174 Abs. 1 S. 3 GVG führt nicht zur Aufhebung des Urt.

a) Die durch § 174 Abs. 1 S. 3 GVG vorgeschriebene ausdrückliche Angabe des Grundes für den Ausschluß der Öffentlichkeit dient neben der Selbstkontrolle des Gerichts der Unterrichtung der Öffentlichkeit (BGHSt 1, 334, 336; 30, 298, 303 [= StV 1982, 106]; BGH StV 1982, 106, 108) und der späteren Nachprüfbarkeit jeder Entscheidung durch das Revisionsgericht (BGH StV 1996, 135 m.Anm. Park ; Diemer in KK 4. A. Rdnr. 4 zu § 174 GVG; K. Schäfer/Wickern in LR 24. A. § 174 GVG Rdnr. 14; Gössel NStZ 1982, 141 ff.; Park NJW1996, 2213, 2214). Allerdings bedarf es keiner ausdrücklichen Aufklärung der Zuhörer im Gerichtssaalüber Inhalt und Bedeutung derjenigen Vorgänge in der Hauptverhandlung, die unter Ausschluß der Öffentlichkeit verhandelt werden sollen (BGHSt 27, 117, 120; 30, 298, 304; vgl. auch BGHSt 1, 334, 336).

Ergibt sich aus den Urteilsgründen und dem Sitzungsprotokoll der Verfahrensablauf bis zur Entscheidung über den Ausschluß und zeigt dies auf,
- daß es für die Zuhörer im Gerichtssaal ohne weiteres erkennbar war, auf welche Prozeßhandlungen sich die Ausschließung beziehen sollte und welche Bedeutung diesen Prozeßhandlungen zukam,
- und kann auch das Revisionsgericht später aus dem gleichen Grunde sicher ausschließen, daß nach der konkreten Sachlage aus rechtlichen Gründen keine andere Entscheidung des Tatgerichts in Betracht kam,

ändert dies zwar nichts daran, daß ein Verstoß gegen die gesetzlich vorgeschriebene Begründungspflicht vorliegt. Angesichts des Zwecks der Begründungspflicht nach § 174 Abs. 1 S. 3 GVG ist der Verstoß, der zudem nur das Verfahren über den Ausschluß der Öffentlichkeit betraf und nicht zu deren unzulässiger Beschränkung geführt hat, nicht so schwer, daß deshalb der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO zu bejahen wäre (vgl. zu § 338 Nr. 5 StPO BGHSt 15, 194, 196; 22, 18, 20; BGH NStZ 1987, 84; 1993, 500).

b) Die Rspr. aller Strafsenate des BGH ging bisher allerdings davon aus, daß selbst dann, wenn für Verfahrensbeteiligte und Zuhörer der Ausschließungsgrund auf der Hand lag, auf dessen genaue Bezeichnung im Gerichtsbeschluß nicht verzichtet werden darf (BGHSt 1, 334, 335; 2, 56 f.; 3, 344, 345; 27, 117, 118; 27, 187, 188; 30, 298, 301 [= StV 1982, 106]; 38, 248 [= StV 1992, 456]; 41, 145, 146 [= StV 1996, 135]; BGH NJW 1977, 1643; StV 1981, 3; 1984, 146; NStZ 1983, 324; BGHR GVG § 174 Abs. 1 S. 3 Begründung 1 - 6; BGH, Urt. v. 11. 9. 1975 - 4 StR 417/75; Beschl. v. 18. 2. 1976 - 3 StR 13/76; Urt. v. 10. 3. 1976 - 3 StR 15/76; Beschl. v. 27. 11. 1987 - 2 StR 591/87 = BGHR a.a.O. Begründung 3).

Auch der erkennende Senat ist bereits der genannten Rspr. gefolgt (vgl. BGH GA 1975, 283). Sie wurde bisher nur vom 5. Strafsenat in seinem Urt. v. 30. 8. 1994 - 5 StR 403/94 - (NStZ 1994, 591 [= StV 1994, 641]) in Frage gestellt.

c) Der Senat möchte an dieser strikten Auffassung nicht festhalten und hat im Hinblick auf diese bisherige Rspr. mit Beschl. v. 20. 10. 1998 seine Absicht mitgeteilt, die Revision zu verwerfen (BGH NStZ 1999, 92). Er hat bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob an der entgegenstehenden Rspr. festgehalten wird (§ 132 Abs. 1 S. 3 GVG).

aa) Der 2. Strafsenat hat aufgrund des Beschl. v. 11. 12. 1998 - 2 ARs 473/98 - mitgeteilt, er sei mit einem vergleichbaren Fall nicht befaßt gewesen. Der vorliegende Fall gebe ihm auch keinen Anlaß, die Grundsätze seiner Rspr. zu § 174 Abs. 1 S. 3 GVG zu überprüfen. Hieran hat er auch auf ergänzende Anfrage des Senats am 26. 5. 1999 festgehalten.

bb) Der 3. Strafsenat hat durch Beschl. v. 12. 11. 1998 - 3 ARs 13/98 - ‚unter Aufgabe entgegenstehender Rspr.' ausgeführt, ein absoluter Revisionsgrund gem. § 338 Nr. 6 StPO liege jedenfalls dann nicht vor, wenn der Grund für die Ausschließung der Öffentlichkeit zwar in dem Gerichtsbeschluß nicht ausdrücklich genannt sei, er sich aber aus den mit dem Ausschluß der Öffentlichkeit unmittelbar zusammenhängenden Verfahrensvorgängen - etwa dem protokollierten Antrag eines Prozeß beteiligten - ergebe, so daß er für alle Verfahrenbeteiligten sowie die Zuhörer auf der Hand liege und deshalb ein Verfahrensfehler sicher ausgeschlossen werden könne. Dies schränke nicht die Pflicht des Tatgerichts ein, bei der Verkündung des Beschlusses in den Fällen der § 171 b, 172 und 173 GVG anzugeben, aus welchem Grund die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden sei. Es bedeute vielmehr nur, daß nicht jede formale Verletzung der Begründungspflicht einen absoluten Revisionsgrund darstelle.

cc) Der 4. Strafsenat hat durch Beschl. v. 17. 12. 1998 - 4 ARs 9/98 - mitgeteilt, er halte an seiner bisherigen Rspr. fest, daß das Fehlen der Begründung in dem Beschl. über die Ausschließung der Öffentlichkeit auch dann ein Verstoß gegen § 174 Abs. 1 S. 3 GVG sei, wenn der Ausschließungsgrund für die Beteiligten und die Zuhörerschaft offen zutage liege (BGHSt 27, 187, 188; BGHR GVG § 174 Abs. 1 S. 3 Begründung 5). Er stimme jedoch angesichts der Besonderheiten der Sach- und Verfahrenslage in dem der Anfrage zugrundeliegenden Fall der vom erkennenden Senat beabsichtigten Entscheidung zu.

dd) Der 5. Strafsenat hat durch Beschl. v. 9. 12. 1998 - 5 ARs 60/98 - auf seine in NStZ 1994, 591 abgedruckte Entscheidung verwiesen, nach der das Fehlen einer ausdrücklichen Begründung unschädlich sei, wenn im Beschl. auf einen inöffentlicher Hauptverhandlung hinreichend begründeten Antrag auf Ausschließung der Öffentlichkeit Bezug genommen werde. Der Senat gibt auch etwa entgegenstehende Rspr. für die Fälle auf, in denen der Ausschluß grund ohne freibeweisliche Rekonstruktion des Inhalts der Hauptverhandlung offen zu Tage tritt.

e) Nach den auf die Anfrage vom 20. 10. 1998 ergangenen Äußerungen der anderen Senate sieht der Senat sich nicht gehindert, unter den besonderen Umständen des Falles einen die Revision begründenden Verfahrensfehler zu verneinen.

Der Senat kann ohne Rekonstruktion der Hauptverhandlung aus der in den Urteilsgründen wiedergegebenen Einlassung und dem Sitzungsprotokoll entnehmen, daß es sich bei dem ‚sichergestellten Film' um den vom Angekl. hergestellten Tatfilm handelte. Nach der Einlassung des Angekl. und den Angaben der Geschädigten lag auch für die im Gerichtssaal anwesenden

Zuhörer der Grund für den späteren Ausschluß der Öffentlichkeit offen. Es ging bei dem vom Angekl. hergestellten Videofilm um die Darstellung der unter besonders erniedrigenden Umständen erfolgten Vergewaltigung, der in der Hauptverhandlung hätte vorgeführt werden sollen. Der Beschl. selbst läßt daher auch ohne weitere Begründung eindeutig erkennen, daß die Öffentlichkeit während der Dauer der vorgesehenen Vorführung des Videofilms ausgeschlossen werden sollte. Als Rechtsgrundlage konnten dafür nur der Schutz der Privatsphäre des Opfers (§ 171 b GVG, ein Widerspruch nach Abs. 1 S. 2 der Vorschrift erfolgte nicht) oder die Gefährdung der Sittlichkeit (§ 172 Nr. 1 GVG) oder beide Gründe zusammen in Betracht kommen. Die Voraussetzungen beider Vorschriften liegen ohne weiteres vor.

In einem solchen Ausnahmefall, bei dem die Richtigkeit der Entscheidung über den Ausschluß der Öffentlichkeit nicht in Frage steht, sondern es um die Verletzung einer Verfahrensvorschrift auf dem Weg zu der Entscheidung über den Ausschluß geht, vermag die fehlende ausdrückliche Angabe des Ausschlußgrundes weder unter dem Aspekt unzureichender Aufklärung der Zuhörer im Gerichtssaal noch unter dem unzureichender Überprüfbarkeit die Revision zu begründen. ..." (BGH, Urteil vom 09.06.1999 - 1 StR 325/98, StV 2000, 244 ff)

***

Folgt ein Zuhörer einer vom Vorsitzenden mit sachbezogener Begründung ausgesprochen "Bitte" den Sitzungssaal zu verlassen, freiwillig, so liegt darin nach der Rechtsprechung des BGH kein die Revsion begründender Verstoß gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz. Anders verhält es sich allerdings dann, wenn die "Bitte" in Wahrheit den Charakter einer Anordnung hatte (BGH, Beschluss vom 20.04.1999 - 4 StR 639/98, NStZ 1999, 426).

Der nach § 174 I 2 GVG zwingend vorgeschriebene Gerichtsbeschluß kann durch eine Anordnung des Vorsitzenden nicht ersetzt werden und begründet grundsätzlich den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO (BGH, Beschluss vom 01.12.1998 - 4 StR 585/98, StV 2000, 242).

Auch wenn nach § 171b III GVG die Frage, ob die Voraussetzungen für einen Öffentlichkeitsausschluß vorgelegen haben, der revisionsgerichtlichen Prüfung entzogen ist, kann gleichwohl als unzulässige Beschränkung der Öffentlichkeit gerügt werden, die Öffentlichkeit sei über den im Ausschließungsbeschluß festgelegten Umfang hinausgehend ausgeschlossen gewesen (BGH, Beschluss vom 13.03.1998 - 3 StR 67/98, StV 1998, 364).

Auch wenn ein Richter in einer Hauptverhandlung abgelehnt wird, gelten für das Ablehnungsverfahren weder der Grundsatz der Öffentlichkeit noch das Gebot der Anwesenheit des Angeklagten (BGH, Beschluss vom 17.04.1996 - 3 StR 34/96, MDR 1996, 951).

Der Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO liegt vor, wenn nur der die Öffentlichkeit ausschließende Beschluß in öffentlicher Sitzung verkündet, er jedoch nicht in öffentlicher Sitzung, sondern erst nach Ausschluß der Öffentlichkeit begründet wurde. Dies gilt jedenfalls dann, wenn mehrere Ausschließungsgründe in Betracht kommen (BGH, Urteil vom 22.11.1995 - 3 StR 284/95, StV 1996, 135).

Ist die Öffentlichkeit zu Unrecht während eines Hinweises gem. § 265 StPO ausgeschlossen gewesen, so greift § 338 Nr. 6 StPO nicht ein, wenn sich der Hinweis allein auf einen Teil des Tatgeschehens bezog, der im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung gem. § 154a I Nr. 1, II StPO von der Strafverfolgung ausgenommen wird (BGH, Entscheidung vom 25.07.1995 - 1 StR 342/95, StV 1996, 133).

Gibt ein die Öffentlichkeit ausschließender Beschluß § 172 Nr. 1a GVG als Ausschließungsgrund an, so genügt die Angabe dieser Gesetzesbestimmung den Anforderungen des § 174 I 3 GVG (BGH, Entscheidung vom 10.05.1995 - 3 StR 145/95, MDR 1995, 942).

Der Grundsatz der Öffentlichkeit ist verletzt, wenn das Gericht bereits mit der Verhandlung beginnt, bevor allen rechtzeitig erschienenen Zuhörern Einlaß in den Sitzungssaal gewährt worden ist (BGH, Entscheidung vom 02.12.1994 - 2 StR 394/94, StV 1995, 116).

Ein Verstoß gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz liegt nicht vor, wenn die Tür zum Zuhörerraum zwar verschlossen war, dies dem Vorsitzenden aber nicht "zuzurechnen" ist und er nach Bekanntwerden dieses Umstandes sofort die Öffnung der Tür angeordnet hat (BGH, Entscheidung vom 28.11.1994 - 5 StR 611/94, NStZ 1995, 143).

Wird die Öffentlichkeit für die Dauer einer Zeugenvernehmung ausgeschlossen, gilt der Beschluß über die Ausschließung bis zur Beendigung der Vernehmung. Ist dem Protokoll zu entnehmen, daß die Entlassung des Zeugen sofort zurückgenommen wurde und die für den Ausschließungsbeschluß maßgebende Interessenlage fortbestand, so daß sich die zusätzliche Anhörung zusammen mit der vorausgegangenen als eine einheitliche Vernehmung darstellt, so ist auch der weitere Öffentlichkeitsausschluß durch den zu Beginn gefaßten Beschluß gedeckt (BGH, Entscheidung vom 15.04.1992 - 2 StR 574/91, NStZ 1992, 447).

Wird die Öffentlichkeit zunächst für die Dauer der Vernehmung des Angeklagten zur Sache ausgeschlossen und der Öffentlichkeitsausschluß in der Folgezeit nicht durch einen ergänzenden Beschluß erweitert, so ist der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt, wenn während der nichtöffentlichen Verhandlung auch Zeugen vernommen werden (BGH, Entscheidung vom 27.07.1990 - 2 StR 110/90, StV 1991, 199).

Der bloße Umstand, daß sich ein Zeuge handschriftliche Aufzeichnungen über Vorgänge der Hauptverhandlung macht, rechtfertigt grundsätzlich nicht, ihm das weitere Mitschreiben zu versagen, oder ihn gar des Sitzungssaals zu verweisen (BGH, Entscheidung vom 13.05.1982 - 3 StR 142/82, NStZ 1982, 389).

*** (OLG)

Wird die Hauptverhandlung kurzzeitig zum Zwecke der Einnahme einer Augenscheinseinnahme in einem anderen Sitzungssaal fortgesetzt, muß ein Hinweis auf den Wechsel des Sitzungssaals an der Gerichtstafel angebracht werden, um sicherzustellen, dass unbeteiligte Personen als beliebige Zuhörer Ort und Zeit der Weiterverhandlung ohne besondere Schwierigkeit erfahren können (OLG Dresden, Beschluss vom 11.12.2008 - 2 Ss 562/08 zu StPO §§ 338 Nr. 6; GVG § 169 S. 1).

***

Wird die Hauptverhandlung zur Wahrnehmung von Ortsterminen außerhalb des Gerichtsgebäudes fortgesetzt, so genügt es, wenn ein Treffpunkt örtlich und zeitlich bestimmt und dieser an der Gerichtstafel bekannt gemacht wird (BayObLG, Beschluss vom 31.07.2000 - 2 St RR 102/00 - NStZ-RR 2001, 49).

Der Grundsatz der Öffentlichkeit erfordert auch im Bußgeldverfahren, wenn die Hauptverhandlung außerhalb des Sitzungssaals fortgesetzt wird, zumindest dann einen Aushang am Gerichtssaal, in dem auf Ort und Zeit der (Weiter) Verhandlung hingewiesen wird, wenn in dem Ortstermin nicht nur die Öffentlichkeit in Augenschein genommen wird, sondern die Hauptverhandlung dort auch mit Urteilsverkündung zum Abschluss gebracht wird (OLG Hamm, Beschluss vom 10.07.2000 - 2 Ss OWi 216/00, StV 2000, 659).

Auf Grund des Hinweises am Gerichtseingang "Das Amtsgericht ist freitags ab 13:00 Uhr geschlossen" kann eine Hauptverhandlung die nach diesem Zeitpunkt stattfindet, gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit verstoßen (OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 25.09.1995 - 1 Ss 183/95, StV 1996, 138).

Die Beweiskraft des Protokolls, welches besagt, daß der Zeuge Angaben zur Sache gemacht hat, erstreckt sich nicht auf den Inhalt der Aussage. Befindet sich unmittelbar vor dieser Protokollfeststellung der Beschluß, daß über den Antrag auf Ausschließung der Öffentlichkeit in nichtöffentlicher Sitzzung zu verhandeln ist, so kann bei der Prüfung der Rüge der Verletzung der Öffentlichkeit die Frage, ob der Zeuge nur über Ausschließungsgründe ausgesagt hat, im Freibeweisverfahren geklärt werden (BayObLG, Entscheidung vom 13.05.1994 - 4 St RR 53/94, StV 1994, 532).

Wird der mit der Rechtsbeschwerde geltend gemachte Verstoß gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens darauf gestützt, daß bei Verlegung einer Hauptverhandlung in einen anderen Sitzungssaal des gleichen Gerichtsgebäudes diese Tatsache weder vor dem ursprünglich vorgesehenen Sitzungssaal vermerkt noch vor dem nunmehrigen Sitzungssaal auf die dort durchgeführte Hauptverhandlung hingewiesen wurde, erfordert $ 344 II 2 StPO die Angaben derjenigen - dem Beschwerdeführer zugänglichen - Umstände, nach denen das Gericht dies zu vertreten hatte. Der Tatrichter hat die ihm zumutbare Aufsichtspflicht hinsichtlich der Tätigkeit nachgeordneter Bediensteter (Protokollführer, Justizwachtmeister) im Falle der Verlegung der Sitzung in einen anderen Sitzungssaal jedenfalls dann nicht verletzt, wenn er vor Beginn der Hauptverhandlung deren Kenntlichmachung an dem Sitzungssaal, in dem sie schließlich stattfindet, angeordnet hat. Hat er sich dann nicht zusätzlich vergewissert, ob die Anordnung auch ausgeführt wurde, gereicht ihm dies grundsätzlich nicht zum Verschulden (BayObLG, Entscheidung vom 21.02.1994 - 3 Ob OWi 5/94, MDR 1994, 1235).

***

Verteidigung (Ziffer 8):

Zum Akteneinsichtsrecht in Akten aus abgetrennten Verfahren, die dem Gericht nicht vorliegen. Zur Rüge der Beschränkung der Verteidigung in einem wesentlichen Punkt durch Ablehnung eines Antrags auf Beiziehung von Akten bzw. eines Akteneinsichtsantrags (BGH, Beschluss vom 23.02.2010 - 4 StR 599/09 zu StPO §§ 147, 244, 338 Nr. 8, 344 Abs. 2, 475):

„... Das LG hat den Angekl. H.-J. R. wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 J. verurteilt. (...) Den Angekl. I. R. hat die StrK wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei zu einer Freiheitsstrafe von 1 J. verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil richten sich die auf Verfahrensrügen und die Verletzung des sachlichen Rechts gestützten Revisionen der beiden Angekl. Das Rechtsmittel des Angekl. H.-J. R. hat mit der Sachrüge (einen Teilerfolg). Im übrigen ist es, wie die Revision des Angekl. I. R. insgesamt, unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die von beiden Angekl. erhobenen Verfahrensrügen, mit denen sie eine Beschränkung der Verteidigung geltend machen, weil der Antrag, Einblick in die gesamten TKÜ-Protokolle des Ursprungsverfahrens der StA Koblenz zu gewähren, zurückgewiesen worden sei, haben keinen Erfolg.

a) Den Verfahrensrügen liegt im wesentlichen folgendes Geschehen zugrunde:

In dem gegen A. W. wegen des Verdachts des Diebstahls geführten Ermittlungsverfahren wurde im Jahr 2007 - zuletzt am 18. Oktober - die Überwachung seiner Mobilfunkanschlüsse angeordnet und durchgeführt. Aufgrund der dabei gewonnenen Erkenntnisse wurde das Ermittlungsverfahren am 22. 10. 2007 auf den Angekl. H.-J. R. und später auf I. R. als weitere Besch. erstreckt. Am 07. 03. 2008 trennte die StA das Verfahren gegen die beiden Angekl. ab und verfügte, die Akte ‚vollständig' zu fotokopieren, wobei vermerkt ist, daß diese ‚derzeit' aus zwölf Stehordnern bestehe und - u.a. - der ‚LO TK-Maßnahmen' in der nächsten Woche von der Polizei nachgereicht werde. In dem Ermittlungsverfahren gegen A. W. (und dessen Bruder) wurde am 27. 03. 2008 Anklage zum LG Konstanz erhoben. Das gegen die Angekl. geführte Ermittlungsverfahren wurde - mit 4 Stehordnern Hauptakten, 3 Stehordnern Finanzermittlungen, 2 Sonderbänden KT-Maßnahmen, 8 Bänden Fallakten und 1 Karton mit Asservaten - am 13. 08. 2008 an die StA Saarbrücken abgegeben, die den Verteidigern der Angekl. am 30. 01. 2009 Akteneinsicht gewährte und unter dem Datum dieses Tages die Anklageschrift verfaßte.

In der Hauptverhandlung wurde zu mehreren überwachten Telefongesprächen Urkundenbeweis erhoben. Einen ‚Beweisantrag' des Verteidigers des Angekl. H.-J. R., mit dem er die Beiziehung der vollständigen TKÜ-Protokolle des Strafverfahrens gegen A. W. und dessen Bruder sowie Einsicht in diese Akten begehrte, um festzustellen, ‚daß in der Ermittlungsakte des vorliegenden Verfahrens die TKÜ Protokolle nur unvollständig enthalten sind', lehnte die StrK mit Beschl. v. 28. 07. 2009 wegen (tatsächlicher) Bedeutungslosigkeit ab, wobei sie ergänzend ausführte, daß sich - anders als vom Verteidiger vorgetragen - aus der Nummerierung der TKÜ-Protokolle (auf das Gespräch 1391 folgte das Gespräch 1406) keine Rückschlüsse darauf ziehen lassen, daß sich in der Akte des LG Konstanz weitere TKÜ-Protokolle befinden. Eine Beiziehung der Akten des LG Konstanz erfolgte - auch in der Folgezeit - nicht.

Sonstige Bemühungen um Akteneinsicht - auch in dem vor dem LG Konstanz durchgeführten Strafverfahren - wurden nach dem Vortrag der Revisionsführer von den Angekl. oder ihren Verteidigern nicht bzw. nach dem 30. 01. 2009 nicht mehr unternommen. Auch teilt die Revision nicht mit, welche konkreten weiteren Erkenntnisse sich aus der Einsicht in die TKÜ-Protokolle, die sich in den Akten des LG Konstanz befinden, ergeben hätten.

b) Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.

Dabei kann dahinstehen, ob bei einem zeitweise gegen mehrere Besch. geführten Ermittlungsverfahren nach der Abtrennung des Verfahrens gegen einen oder mehrere Besch. das Akteneinsichtsrecht im anhängigen Verfahren auch solche Akten oder Aktenteile umfaßt, die dem Gericht tatsächlich nicht vorliegen, die aber in dem (auch und noch) gegen die Angekl. geführten Ermittlungsverfahren wegen der Taten angefallen sind, die letztlich Gegenstand der Anklageschriften geworden sind (vgl. BGH, Urt. v. 18. 06. 2009 - 3 StR 89/09). Dem könnte entgegenstehen, daß sich nach der bisherigen Rspr. der Anspruch auf Akteneinsicht nur auf die dem Gericht tatsächlich vorliegenden Akten bezieht (BGH, Urt. v. 26. 05. 1981 - 1 StR 48/81, BGHSt 30, 131, 138, 141 [= StV 1981, 500 m.Anm. Dünnbier], und Beschl. v. 11. 11. 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 327 m.w.N. [= StV 2005, 423]; ähnlich [‚bei Gericht vorliegende Unterlagen'] BGH, Beschl. v. 10. 10. 1990 - StB 14/09, BGHSt 37, 204, 206 [= StV 1991, 1]), also Aktenbestandteile aus anderen Verfahren dem Akteneinsichtsrecht nach § 147 Abs. 1 StPO selbst dann nicht unterliegen, wenn die Verfahren zeitweise gemeinsam geführt, später aber getrennt und diese im formellen Sinne ‚fremden' Akten nicht beigezogen wurden (BGH, Beschl. v. 04. 10. 2007 - KRB 59/07, BGHSt 52, 58, 62 [= StV 2008, 452]; vgl. auch BGH, Urt. v. 26. 08. 2005 - 2 StR 225/05, BGHSt 50, 224, 229 [= StV 2005, 594]).

Den Rügen ist der Erfolg jedenfalls deshalb zu versagen, weil es für die Annahme, die Verteidigung sei in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt beschränkt worden, nicht genügt, daß diese Beschränkung nur generell (abstrakt) geeignet ist, die gerichtliche Entscheidung zu beeinflussen. Vielmehr ist § 338 Nr. 8 StPO nur dann gegeben, wenn die Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem Verfahrensverstoß und dem Urteil konkret besteht (vgl. die Nachweise bei Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. § 338 Rn. 59 und KK-Kuckein StPO 6. Aufl. § 338 Rn. 101). Bei der Rüge der Beschränkung der Verteidigung in einem wesentlichen Punkt durch Ablehnung eines Antrags auf Beiziehung von Akten bzw. eines Akteneinsichtsantrags ist daher ein substantiierter Vortrag erforderlich, welche Tatsachen sich aus welchen genau bezeichneten Stellen der Akten ergeben hätten und welche Konsequenzen für die Verteidigung daraus folgten (vgl. BGH, Urt. v. 26. 05. 1981 - 1 StR 48/81, BGHSt 30, 131, 138, 143 [= StV 1981, 500], und Beschl. v. 02. 02. 1999 - 1 StR 636/98, StV 2000, 248, 249 m.Anm. Ventzke). Damit korrespondiert das Erfordernis möglichst konkreten Vortrags bei einer Rüge wegen unterlassener Beiziehung von Akten unter dem Aspekt der Verletzung der Aufklärungspflicht (BGH, Beschl. v. 11. 11. 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 328 m.w.N. [= StV 2005, 423]; vgl. auch BGH, Beschl. v. 21. 10. 2004 - 1 StR 324/04). Sollte eine solche konkrete Bezeichnung wesentlichen vorenthaltenen Aktenmaterials dem Verteidiger nicht möglich sein, weil ihm die Akten, in die er Einsicht nehmen will, verschlossen geblieben sind, so muß er sich - damit die Ausnahme von der an sich nach § 344 Abs. 2 S. 2 StPO bestehenden Vortragspflicht gerechtfertigt und belegt wird - jedenfalls bis zum Ablauf der Frist zur Erhebung der Verfahrensrüge weiter um die Akteneinsicht bemüht haben und die entsprechenden Anstrengungen gegenüber dem Revisionsgericht auch dartun (BGH, Beschl. v. 11. 11. 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 328 [= StV 2005, 423], und Urt. v. 23. 08. 2006 - 5 StR 151/06, StraFo 2006, 459, 460).

An einem solchen zumutbaren und jedenfalls nach § 475 StPO Erfolg versprechenden (vgl. BGH, Urt. v. 26. 08. 2005 - 2 StR 225/05, BGHSt 50, 224 [= StV 2005, 594]) Bemühen um Einsicht in die Akten der StA oder des LG Konstanz fehlt es vorliegend. ..."

***

Die grundlegende Bedeutung des Rechts auf eine wirksame Verteidigung als Bestandteil eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens gebietet auf Antrag des Verteidigers die Unterbrechung der Hauptverhandlung, wenn es der Zeitraum zwischen Verteidigerbestellung und Beginn der Hauptverhandlung angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit der Sache nicht zuließ, die Verteidigung ausreichend vorzubereiten. Eine ohne Unterbrechung durchgeführte substantielle Sachverhandlung verletzt den Anspruch des Angeklagten auf konkrete und wirkliche Verteidigung. Das Recht des Angeklagten, sich von einem Verteidiger seines Vertrauens verteidigen zu lassen, verbietet es in der Regel, Terminsnöte kompromißbereiter Wahlverteidiger ohne weiteres zu übergehen (BGH, Beschluss vom 24.06.2009 - 5 StR 181/09 zu StPO §§ 265 Abs. 4, 217, 218, 145, 338 Nr. 8, 344 Abs. 2 S. 2; MRK Art. 6 Abs. 3 lit. c).

***

„ ... 2. Auf die sonstigen Beanstandungen der Revision des Angeklagten kommt es danach nicht mehr an. Der Senat sieht jedoch mit Blick auf das weitere Verfahren Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

a) Unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer mit seiner Rüge nach § 338 Nr. 8 StPO eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt, also die Möglichkeit einer konkretkausalen Beziehung zwischen dem von ihm geltend gemachten Verfahrensfehler und dem Urteil, in hinreichender Weise dargelegt hat (vgl. BGHSt 30, 131, 135 ff.; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 338 Rdn. 59 m. w. N.), macht er jedenfalls im Ausgangspunkt zutreffend eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts (§ 147 Abs. 1 StPO) geltend.

aa) Dem liegt Folgendes zugrunde: Im Rahmen der Ermittlungen, die zu den Anklagen in vorliegendem Verfahren führten, hörten Polizei und Zoll in einem Zeitraum von zehn Monaten rund 82.500 Telefonate ab und zeichneten sie auf. Hiervon legte die Staatsanwaltschaft dem Landgericht mit Erhebung der Anklage die Aufzeichnungen von rund 600 als beweiserheblich eingeschätzten Telefongesprächen und deren vollständige deutsche Übersetzungen vor. Von den übrigen rund 81.900 Gesprächen wurden keine vollständigen Übersetzungen in die deutsche Sprache gefertigt, sondern (lediglich) inhaltliche Zusammenfassungen in deutscher Sprache und Kurzübersetzungen ins Deutsche. Diese wurden als Dateien auf dem Computer des Landeskriminalamts gespeichert; der Staatsanwaltschaft und auch dem Gericht wurden sie nicht zur Kenntnis gebracht.

Kurz nach Beginn der Hauptverhandlung stellte das Gericht den Angeklagten und ihren Verteidigern die Mitschnitte aller 82.500 in albanischer Sprache geführten Telefonate auf Datenträgern zur Verfügung. Außerdem sorgte es dafür, dass die Angeklagten und ihre Verteidiger mit Hilfe ebenfalls ausgehändigter Laptops sowie gerichtlich gestellter Dolmetscher die Möglichkeit erhielten, diese Originalaufzeichnungen in der Untersuchungshaftanstalt gemeinsam abzuhören.

Nachdem die Angeklagten und ihre Verteidiger im Rahmen der Vernehmung des polizeilichen Ermittlungsführers im April 2006 Kenntnis davon erhalten hatten, dass von allen 82.500 Telefongesprächen inhaltliche Zusammenfassungen in deutscher Sprache sowie Kurzübersetzungen ins Deutsche als Dateien im Computer des Landeskriminalamtes gespeichert waren und jederzeit ausgedruckt werden konnten, verlangten die Verteidiger Einsicht in diese Unterlagen und beantragten, das Gericht möge die Staatsanwaltschaft zu ihrer Vorlage veranlassen. Diese Anträge lehnte die Strafkammer durch Beschluss vom 30. August 2006 im Wesentlichen mit der Begründung ab, es handele sich bei den von der polizeilichen Ermittlungsgruppe gefertigten Dateien nicht um Aktenbestandteile im Sinne des § 147 StPO, sondern lediglich um ein "internes Hilfs- und Arbeitsmittel der Polizeibehörde", welches selbst nicht zu den Beweismitteln gehöre und als solches nicht dem Akteneinsichtsrecht der Verteidigung unterliege. Durch die Beiziehung der Aufzeichnungen sämtlicher überwachten Telefonate habe die Kammer diese zwar zum Aktenbestandteil gemacht. Auch dadurch seien jedoch die durch die Ermittlungsorgane gefertigten internen Vermerke und Inhaltszusammenfassungen zur Abschätzung der Relevanz des jeweils aufgezeichneten Telefongespräches nicht Aktenbestandteil geworden.

bb) Entgegen der Ansicht des Landgerichts sind die in Rede stehenden Dateien Gegenstand des Akteneinsichtsrechts nach § 147 Abs. 1 StPO. Dieses Recht bezieht sich auf die dem Gericht vorliegenden oder ihm im Falle der Anklage gemäß § 199 Abs. 2 Satz 2 StPO vorzulegenden Akten. Das sind nach herrschender Meinung die von der Staatsanwaltschaft nach objektiven Kriterien (vgl. § 160 Abs. 2 StPO) als entscheidungserheblich dem Gericht zu präsentierenden Unterlagen. Dazu gehören - verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfGE 63, 45; hierzu auch Lüderssen/Jahn in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 147 Rdn. 35 ff.) - zwar (nur) diejenigen, die durch die Identität der Tat und der des Täters konkretisiert werden ("formeller Aktenbegriff", vgl. BGHSt 30, 131, 138 f.; zu den sog. "materiellen und funktionalen Aktenbegriffen" vgl. Wohlers in SK-StPO § 147 Rdn. 27 ff.; Lüderssen/Jahn aaO § 147 Rdn. 41 ff.; Stuckenberg in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 199 Rdn. 8 ff.). Jedoch muss danach jedenfalls das gesamte vom ersten Zugriff der Polizei (§ 163 StPO) an gesammelte Beweismaterial, einschließlich etwaiger Bild- und Tonaufnahmen nebst hiervon gefertigter Verschriftungen, zugänglich gemacht werden, das gerade in dem gegen den Angeklagten gerichteten Ermittlungsverfahren angefallen ist (vgl. Meyer-Goßner aaO § 147 Rdn. 15; zum Begriff der Akten vgl. auch Schäfer NStZ 1984, 203). Eine Ausnahme gilt nur für Unterlagen oder Daten, denen eine allein innerdienstliche Bedeutung zukommt. Dies können etwa polizeiliche Arbeitsvermerke im Fortgang der Ermittlungen unter Bewertung der bisherigen Ermittlungsergebnisse oder sonstige rein interne polizeilichen Hilfs oder Arbeitsmittel nebst entsprechender Dateien sein (vgl. Meyer-Goßner aaO § 147 Rdn. 18 a). Im Bereich der Justizbehörden sind vom Akteneinsichtsrecht ausgenommen etwa entsprechende Bestandteile der staatsanwaltschaftlichen Handakten, Notizen von Mitgliedern des Gerichts während der Hauptverhandlung oder so genannte Senatshefte (vgl. Wohlers aaO § 147 Rdn. 32 ff.).

Nach diesen Maßstäben gehören die beim Landeskriminalamt als Computerdateien gespeicherten Unterlagen zu den nach § 199 Abs. 2 Satz 2 StPO dem Gericht vorzulegenden Akten. Sie sind konkret in den gegen die Angeklagten geführten Ermittlungsverfahren wegen der Taten angefallen, die letztlich Gegenstand der Anklageschriften geworden sind. Sie sind daher nicht mit Spurenakten vergleichbar, die Ermittlungsergebnisse zwar zu den nämlichen Straftaten enthalten, sich aber allein auf andere Personen beziehen, die im Laufe der Ermittlungen (vorübergehend) mit diesen Taten in Verbindung gebracht wurden (s. dazu BGHSt 30, 131; BVerfGE 63, 59). Es handelt sich auch nicht um rein polizeiinterne Hilfs- und Arbeitsmittel. Nach dem Vortrag der Revision, der im Kern im Einklang mit den - zum genauen Inhalt der Dateien allerdings knappen - Gründen des zurückweisenden Beschlusses der Strafkammer vom 30. August 2006 steht und dem im Revisionsverfahren auch nicht - etwa durch eine Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft - widersprochen worden ist, wurden von den auf albanisch geführten Telefonaten Kurzübersetzungen ins Deutsche und inhaltliche Zusammenfassungen in deutscher Sprache erstellt und gespeichert. Derartige Kurzübersetzungen und inhaltliche Zusammenfassungen sind aber Auswertungen gewonnenen Beweismaterials und als solche selbst potentielle Beweismittel. Dies unterscheidet sie von reinen Bewertungen, die an eine derartige Auswertung anknüpfen können und allein polizeiinternes Arbeitsmittel sind, wenn sie etwa der Strukturierung der weiteren Ermittlungen dienen. Den Verteidigern durfte danach die Einsichtnahme in die gespeicherten Dateien nicht verweigert werden.

b) Das angefochtene Urteil lässt im Fall II. 1. der Urteilsgründe (Fall 11 der Anklageschrift) die Möglichkeit offen, dass die Kuriere, die das Rauschgift vom Angeklagten übernahmen, schon zuvor fest entschlossen waren, die Betäubungsmittel zum Weitertransport nach Italien in die Bundesrepublik einzuführen (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 26 Rdn. 3 b m. w. N.). Zum Beleg einer diesbezüglichen Anstiftung durch den Angeklagten bedarf es daher gegebenenfalls weiterer Feststellungen.

c) Im Falle einer erneuten Verurteilung ist für die Freiheitsentziehung, die der Angeklagte in Frankreich erlitten hat, der Anrechnungsmaßstab festzulegen und in der Urteilsformel auszusprechen (§ 51 Abs. 4 Satz 2 StGB; vgl. Fischer aaO § 51 Rdn. 23). ..." (BGH, Urteil vom 18.06.2009 - 3 StR 89/09)

***

„... 1. Die Verfahrensrüge, mit der die Verteidigung beanstandet, sie sei deswegen in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt beschränkt worden (§ 338 Nr. 8 StPO), weil es das Landgericht unterlassen habe, über ihren Antrag ‚auf Hinzuziehung der Verfahrensakten gegen in der Verhandlung vernommene Belastungszeugen zu entscheiden', greift nicht durch. Der Revisionsgrund nach § 338 Nr. 8 StPO ist nur gegeben, wenn die Verteidigung durch einen Gerichtsbeschluss unzulässig beschränkt worden ist. Dem steht es zwar gleich, wenn die Beschränkung darin liegt, dass es das Gericht unterlässt, einen Antrag der Verteidigung durch Beschluss zu bescheiden (BGH VRS 35, 132). Dies gilt indessen nur dann, wenn über den Antrag der gesamte Spruchkörper zu entscheiden hat (etwa § 228 Abs. 1 Satz 1, § 244 Abs. 6 StPO). Darf über den Antrag dagegen der Vorsitzende im Rahmen seiner Sachleitungsbefugnis (§ 238 Abs. 1 StPO) allein befinden, so kann dessen Unterlassen einer Entscheidung die Revisionsrüge nach § 338 Nr. 8 StPO nicht begründen (RGSt 61, 376, 378; Frisch in SK-StPO § 338 Rdn. 161; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 338 Rdn. 60). So liegt es hier. Bei dem Antrag auf Aktenbeiziehung handelte es sich wegen des Fehlens einer bestimmten Beweisbehauptung und der Nichtbezeichnung aus der Akten zu verlesender konkreter Schriftstücke nicht um einen Beweisantrag, über den die Strafkammer gemäß § 244 Abs. 6 StPO insgesamt zu entscheiden hatte, sondern allenfalls um einen Beweisermittlungsantrag. Über diesen durfte jedoch - zumindest vorab (s. § 238 Abs. 2 StPO) - der Vorsitzende allein befinden (vgl. BGHSt 6, 128; BGH NStZ 2008, 109 f.; Gollwitzer in LR 25. Aufl. § 244 Rdn. 121 sowie Meyer-Goßner aaO § 244 Rdn. 27 m. w. N.). ..." (BGH, Beschluss vom 17.07.2008 - 3 StR 250/08)

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„ ... b) Die weitere Beanstandung dieses Angeklagten, er sei in einem wesentlichen Punkt in seiner Verteidigung beschränkt worden (§ 338 Nr. 8 StPO), weil ihm die Einsichtnahme in Akten eines Parallelverfahrens versagt und die Beweisaufnahme ohne Rücksicht auf seine mangelnde Kenntnis hiervon durchgeführt und abgeschlossen worden sei, ist ebenfalls unzulässig. Unklar bleibt bereits, ob die Verteidigerin nicht doch im Laufe der Hauptverhandlung Akteneinsicht in die begehrten Aktenteile, die im Übrigen ein ebenfalls gegen diesen Angeklagten geführtes Strafverfahren betreffen, nehmen konnte. In einer im Hauptverhandlungstermin vom 16. September 2005 von der Verteidigerin zu Protokoll übergebenen Erklärung heißt es nämlich: ‚Eine Durchsicht der TKÜ-Niederschriften in dem Verfahren der StA Halle hat ergeben, dass die Zeugen Sch. und K. keineswegs alle Telefonate in den hier zur Akte gereichten TKÜ-Beweismittelbandes gebracht haben, die von Bedeutung sind. Zur Akte gebracht wurden lediglich Gesprächsniederschriften von Telefongesprächen, die auf Anhieb sich als für die Angeklagten belastend darstellen ... Es existieren weitere Telefongespräche die aufgezeichnet, von denen aber kein Protokoll gefertigt wurde, die die Unschuld des Angeklagten belegen.' Eine hinreichende Darstellung des Umfangs der gewährten Akteneinsicht in der Revisionsbegründung ist indes zum vollständigen Rügevortrag notwendig (vgl. BGHSt 49, 317, 328). Darüber hinaus verhält sich der Beschwerdeführer nicht dazu, ob er sich gegebenenfalls bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist um die bislang angeblich versagte Akteneinsicht bemüht habe; auch hierzu war er zum Erhalt seiner Rüge verpflichtet (BGH aaO).

Mit Blick auf die im Anschluss an die zu vorstehender Erklärung abgegebene Bitte des Vorsitzenden, schnellstmöglich solche Telefonmitschnitte aus den eingesehenen Akten zu benennen, aus denen sich aus Sicht der Angeklagten Entlastendes ergeben soll, merkt der Senat an, dass es für die Verteidigung möglicherweise sachgerechter gewesen wäre, die behaupteten Entlastungsindizien durch Beweisanträge oder -anregungen in die Hauptverhandlung einzuführen, anstatt in der Revision das Verfahren des Landgerichts zu beanstanden. ..." (BGH, Urteil vom 23.08.2006 - 5 StR 151/06).

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„... 2. In der Ablehnung des Aussetzungsantrages liegt ein Fehlgebrauch des dem Gericht durch § 265 Abs. 4 StPO eingeräumten Ermessens (vgl. BGH NJW 1958, 1736). Hierdurch ist der Angekl. in seiner Verteidigung unzulässig beschränkt worden (§ 338 Nr. 8 StPO).

a) Schon die Entscheidungen über Auswahl und Bestellung des Verteidigers stoßen auf Bedenken. Der Anspruch auf ein faires Verfahren, dem § 142 Abs. 1 S. 3 StPO Rechnung trägt, verlangt, daß dem Besch., wenn nicht wichtige Gründe entgegenstehen, ein Verteidiger seines Vertrauens bestellt werden muß, weil das Vertrauensverhältnis zwischen Angekl. und Verteidiger eine wesentliche Voraussetzung für eine sachdienliche Verteidigung ist (vgl. BVerfGE 9, 36, 38; 39, 238, 243; 68, 237, 256). Als solcher Verteidiger des Vertrauens war RA U. benannt worden. Ein sachlicher Grund, der dessen Beiordnung widersprochen haben könnte, ist nicht ersichtlich. Ein solcher ist nicht etwa daraus herzuleiten, daß RA U. am 17. 2. 1997 erklärt hatte, er sei am 18. 2. 1997 zur Verteidigung außerstande. RA U. hat dabei die Niederlegung des Wahlmandats mit der Erneuerung des Beiordnungsantrages verbunden und geltend gemacht, die bisher fehlende Beiordnung sei der Grund dafür, daß er sich bisher nicht genügend habe vorbereiten können. Dies ist umso weniger zu beanstanden, als dem Verteidiger wichtige Unterlagen (Anklageschrift und psychiatrisches Gutachten) nicht vorlagen. Die Bestellung eines anderen Verteidigers, der zur Verteidigung bereit war, und die Ablehnung der Bestellung von RA U. rechtfertigten sich auch nicht aus dem Umstand, daß die in § 121 StPO bestimmte Frist am 23. 2. 1997 ablief, worauf der Vorsitzende in seinem Beschl. v. 18. 2. 1997 abgestellt hat, mit dem er den Antrag auf Bestellung des RA U. zum Verteidiger zurückgewiesen hatte. Dem Anspruch auf beschleunigte Aburteilung des sich in Untersuchungshaft befindenden Angekl. durfte in Anbetracht des unmittelbar bevorstehenden Fristablaufs kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden.

b) Bei dieser Sachlage legte die mit dem Eintritt des neuen Verteidigers verbundene Änderung der Verfahrenslage (BGH NJW 1958, 1736; 1965, 2164) unter dem Gesichtspunkt des Rechts des Angekl. auf eine wirksame Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 lit. c MRK) und unter dem Gesichtspunkt der richterlichen Fürsorgepflicht (BGH a.a.O.) eine Aussetzung nahe: Allerdings hatte der bestellte Verteidiger erklärt, zur Verteidigung bereit zu sein. Eine solche Erklärung ist grundsätzlich ausreichend, weil der Verteidiger die Verteidigung und die Art und Weise, wie er sich auf sie vorbereitet und sie führt, selbst zu verantworten hat. Hier ergeben aber die dem Gericht bekannten Umstände, daß der Verteidiger nicht die Möglichkeit hatte, sich ausreichend auf die Hauptverhandlung vorzubereiten (vgl. BGH a.a.O.; BGH NJW 1973, 1985, 1986; BGH NStZ 1983, 281). Dies folgt ohne weiteres aus dessen Erklärung, noch etwas Zeit zu benötigen, um das vorbereitende psychiatrische Sachverständigengutachten mit dem Angekl. zu erörtern. Diese Erklärung erwies die Richtigkeit der Behauptung des Angekl., bis dahin keine Gelegenheit zu angemessener Verteidigerkonsultation gehabt zu haben. Daß auch tatsächlich noch Beratungsbedarf bestand, wovon ersichtlich auch das Gericht ausging, ergibt sich daraus, daß nach dem ersten Verhandlungstag eine Besprechung zwischen Angekl. und Verteidiger bis in die Nacht hinein stattfand. Bei dieser Sachlage konnte es auf die bloße Erklärung des Verteidigers, sich ‚gründsätzlich in der Lage (zu fühlen), in diesem Verfahren als Pflichtverteidiger aufzutreten' , nicht ankommen (vgl. BGH NJW 1965, 2164, 2165).

Dies hat das LG verkannt. Es hat den Angekl. zur Sache vernommen, obgleich er seinen Verteidiger zuvor nicht in ausreichendem Maße befragen konnte. Darüber hinaus hatte der Verteidiger bis dahin keine Gelegenheit, das vorbereitende psychiatrische Sachverständigengutachten, das in diesem Schwurgerichtsverfahren von besonderer Bedeutung ist, mit dem Angekl. zu erörtern. ..." (BGH, Beschluss vom 24.06.1998 - 5 StR 120/98).

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Hat der Verteidiger seine Bestellung zum Verteidiger dem Gericht angezeigt und ist eine Ladung zum Hauptverhandlungstermin unterblieben, ist dem Aussetzungsantrag des Verteidigers stattzugeben. Unerheblich ist, ob ein weiterer Verteidiger geladen wurde und erschienen war, da bei mehreren Verteidigern jeder von ihnen unter den in § 218 Satz 1 StPO genannten Voraussetzungen geladen werden muß (BGH, Urteil vom 16.01.1985 - 2 StR 661/84).

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Der nicht geheilte Verstoß gegen die Pflicht zur Ladung des Verteidigers begründet die Revision des Angeklagten unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Beschränkung der Verteidigung (OLG München, Beschluss vom 25.01.2006 - 5 St RR 237/05).

Absicht

Ein Täter handelt absichtlich, wenn die Verwirklichung des tatbestandlichen Erfolges Ziel seines Handelns ist.

Absprachen im Strafverfahren

Absprachen zwischen dem Angeklagten und seinem Verteidiger einerseits sowie dem Gericht und der Staatsanwaltschaft andererseits haben in der Praxis eine erhebliche Bedeutung erlangt. Die Zulässigkeit solcher Absprachen ist immer noch nicht umfassend geklärt. Gewichtige Stimmen halten eine gesetzliche Regelung für erforderlich.

Siehe unter „Rechtsmittelverzicht" und „Urteilsabsprachen".

Abtrennung von Verfahren

Eine Abtrennung von Verfahrensteilen ist zulässig, wenn es sich bei dem abgetrennten Verfahrensstoff um selbstständige prozessuale Taten handelt. Unzulässig ist sie aber, wenn sie eine Aufspaltung ein und der selben prozessualen Tat, also des von der Anklage umfassten geschichtlichen Vorgangs bewirken würde (BGH NStZ 2001, 105 zu § 264 StPO).

„ ... Es kann offenbleiben, ob das Gericht verpflichtet gewesen wäre, die Abtrennung des Verfahrens gegen den Mitangekl. W zu begründen. Nach überwiegender Meinung liegt die Bejahung der prozessualen Zweckmäßigkeit bereits in dem die Trennung anordnenden Beschluss selbst, ohne dass es noch einer besonderen sachlichen Begründung bedürfte (so RGSt 52, 138, 140; 57, 44; LR-Wendisch 25. Aufl., § 4 Rn 26; KK-Pfeiffer 4. Aufl., § 4 Rn 7; a.A. SKStPO-Rudolphi 2. Lfg., § 4 Rn 11). ... (BGH NStZ 2001, 211).

Gegen die von dem Tatrichter in der Hauptverhandlung beschlossene Abtrennung und Aussetzung des Verfahrens gegen einen von mehreren Angeklagten ist die Beschwerde zulässig, wenn dies lediglich zur Verzögerung des abgetrennten Teils des Verfahrens führt. In diesem Fall steht der Zulässigkeit der Beschwerde die Vorschrift des § 305 S. 1 StPO nicht entgegen (OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996, 142).

Abweichung vom Gutachten eines Sachverständigen

„... Zwar muss der Tatrichter nicht in jedem Fall, in dem er von dem Gutach-ten des in der Hauptverhandlung gehörten Sachverständigen abweichen will, einen weiteren Sachverständigen hinzuziehen. Voraussetzung ist aber, dass er die für die abweichende Beurteilung erforderliche Sachkunde besitzt, selbst wenn er erst durch das Gutachten genügend sachkundig geworden ist, um die Beweisfrage beurteilen zu können (vgl. BGH NStZ 2000, 437; vgl. auch Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 244 Rdn. 75 m.w.N.). Außerdem muss er die Ausfüh-rungen des Sachverständigen in nachprüfbarer Weise im Urteil wiedergeben, sich mit ihnen auseinandersetzen und seine abweichende Meinung begründen (vgl. BGH NStZ 1983, 377; 1994, 503; 2000, 550 f.). ..." (BGH, Beschluss vom 28.03.2006 - 4 StR 575/05).

actio libera in causa

Nach dem Grundsatz actio libera in causa kann auch ein Täter bestraft werden, der den Tatbestand im Zustand der Schuldunfähigkeit verwirklicht hat.

In welchem Umfang dieser Grundsatz Anwendung findet, ist umstritten. Nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs soll der Grundsatz bei Straßenverkehrsdelikten und bei bloßen Tätigkeitsdelikten keine Anwendung finden.

Der Täter muss den Tatbestand eines Strafgesetzes rechtswidrig verwirklicht haben im Zustand der Schuldunfähigkeit. Vorwerfbar ist seine Handlung, wenn der Täter in schuldfähigem Zustand einen Geschehensablauf in Gang gesetzt hat, der zur tatbestandlichen Handlung im schuldunfähigen Zustand geführt hat.

Der Vorsatz des Täters muss sich auf die Herbeiführung des Defekts bzw. der Schuldunfähigkeit richten. Außerdem muss der Vorsatz des Täters die Begehung einer bestimmten Straftat in ihren wesentlichen Zügen erfassen. Liegen diese Voraussetzungen vor, wird der Täter wegen eines Vorsatzdeliktes bestraft.

Hat der Täter vorsätzlich oder fahrlässig bezüglich der Herbeiführung der Schuldunfähigkeit gehandelt und fällt ihm lediglich bezüglich der Straftat Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts bestraft werden.

Auf § 323a StGB ist gesondert hinzuweisen.

Adhäsionsverfahren - Entscheidung über den Entschädigungsantrag § 406 StPO

(1) Das Gericht gibt dem Antrag in dem Urteil statt, mit dem der Angeklagte wegen einer Straftat schuldig gesprochen oder gegen ihn eine Maßregel der Besserung und Sicherung angeordnet wird, soweit der Antrag wegen dieser Straftat begründet ist. Die Entscheidung kann sich auf den Grund oder einen Teil des geltend gemachten Anspruchs beschränken; § 318 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Das Gericht sieht von einer Entscheidung ab, wenn der Antrag unzulässig ist oder soweit er unbegründet erscheint. Im Übrigen kann das Gericht von einer Entscheidung nur absehen, wenn sich der Antrag auch unter Berücksichtigung der berechtigten Belange des Antragstellers zur Erledigung im Strafverfahren nicht eignet. Der Antrag ist insbesondere dann zur Erledigung im Strafverfahren nicht geeignet, wenn seine weitere Prüfung, auch soweit eine Entscheidung nur über den Grund oder einen Teil des Anspruchs in Betracht kommt, das Verfahren erheblich verzögern würde. Soweit der Antragsteller den Anspruch auf Zuerkennung eines Schmerzensgeldes (§ 253 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches) geltend macht, ist das Absehen von einer Entscheidung nur nach Satz 3 zulässig.

(2) Erkennt der Angeklagte den vom Antragsteller gegen ihn geltend gemachten Anspruch ganz oder teilweise an, ist er gemäß dem Anerkenntnis zu verurteilen.

(3) Die Entscheidung über den Antrag steht einem im bürgerlichen Rechtsstreit ergangenen Urteil gleich. Das Gericht erklärt die Entscheidung für vorläufig vollstreckbar; die §§ 708 bis 712 sowie die §§ 714 und 716 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Soweit der Anspruch nicht zuerkannt ist, kann er anderweit geltend gemacht werden. Ist über den Grund des Anspruchs rechtskräftig entschieden, so findet die Verhandlung über den Betrag nach § 304 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung vor dem zuständigen Zivilgericht statt.

(4) Der Antragsteller erhält eine Abschrift des Urteils mit Gründen oder einen Auszug daraus.

(5) Erwägt das Gericht, von einer Entscheidung über den Antrag abzusehen, weist es die Verfahrensbeteiligten so früh wie möglich darauf hin. Sobald das Gericht nach Anhörung des Antragstellers die Voraussetzungen für eine Entscheidung über den Antrag für nicht gegeben erachtet, sieht es durch Beschluss von einer Entscheidung über den Antrag ab.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Die Strafkammer hat die Anordnung, die dem Nebenkläger im Adhäsionsverfahren zugesprochene Summe mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. März 2007 (dem Tag nach der Tat) zu verzinsen, im Ergebnis zutreffend auf § 286 Abs. 2 Nr. 4, § 288 Abs. 1 BGB gestützt. Der Umstand, dass die Angeklagten das Geld mittels eines Raubüberfalls an sich gebracht haben, steht dem in der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts erörterten Fall gleich, dass der Schuldner sich einer Mahnung entzieht (BT-Drucks. 14/6040 S. 146). Folglich kann dahinstehen, ob, wie der Generalbundesanwalt meint, der Zinsausspruch des angefochtenen Urteils nach § 849 BGB gerechtfertigt wäre; insoweit ist streitig, ob hiernach Verzugszinsen (so MünchKomm-BGB/Wagner 4. Aufl. § 849 Rdn. 3) oder lediglich Zinsen in Höhe des gesetzlichen Zinsfußes (§ 246 BGB; so Rüßmann in jurisPK-BGB 3. Aufl. § 849 Rdn. 4) geschuldet sind (vgl. auch BGH NJW 2008, 1084). ..." (BGH, Beschluss vom 14.05.2008 - 2 StR 190/08)

***

Vor dem Hintergrund des Beschleunigungsgebots führt eine infolge eines Adhäsionsverfahrens zu erwartende Verzögerung einer Haftsache um nur wenige Tage regelmäßig dazu, die Ungeeignetheit der beantragten Verfahrensweise anzunehmen (OLG Celle, Beschluss vom 22.02.2007 - 1 Ws 74/07 zu StPO §§ 406 Abs. 1 S. 4, 120 Abs. 1; MRK Art. 5).

Bei der Entscheidung über Nichteignung eines Adhäsionsantrages gemäß § 406 Abs. 1 S. 4 StPO handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Im Rahmen der Ermessensentscheidung ist eine Abwägung zwischen den Interessen der Geschädigten, ihre Ansprüche in einem Adhäsionsverfahren durchzusetzen, und den Interessen des Staates, seinen Strafanspruch möglichst effektiv zu verfolgen sowie dem Interesse des Angeklagten an einem fairen und schnellen Verfahrensfortgang vorzunehmen. Den Opferinteressen kommt dabei ein hohes, aber nicht von vornherein ein überwiegendes Gewicht zu. Auch nach der Änderung der Adhäsionsvorschriften durch das OpferRRG können die in der Rechtsprechung für den früheren Rechtszustand entwickelten Grundsätze zur Ungeeignetheit eines Adhäsionsantrages im Rahmen einer Gesamtbetrachtung bei der Entscheidung gemäß § 406 Abs. 1 S. 4 StPO berücksichtigt werden (OLG Hamburg, Beschluss vom 29.07.2005 - 1 Ws 92/05).

Adhäsionsverfahren - Form und Wirkung des Antrags des Verletzten § 404 StPO

(1) Der Antrag, durch den der Anspruch geltend gemacht wird, kann schriftlich oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten, in der Hauptverhandlung auch mündlich bis zum Beginn der Schlußvorträge gestellt werden. Er muß den Gegenstand und Grund des Anspruchs bestimmt bezeichnen und soll die Beweismittel enthalten. Ist der Antrag außerhalb der Hauptverhandlung gestellt, so wird er dem Beschuldigten zugestellt.

(2) Die Antragstellung hat dieselben Wirkungen wie die Erhebung der Klage im bürgerlichen Rechtsstreit. Sie treten mit Eingang des Antrages bei Gericht ein.

(3) Ist der Antrag vor Beginn der Hauptverhandlung gestellt, so wird der Antragsteller von Ort und Zeit der Hauptverhandlung benachrichtigt. Der Antragsteller, sein gesetzlicher Vertreter und der Ehegatte oder Lebenspartner des Antragsberechtigten können an der Hauptverhandlung teilnehmen.

(4) Der Antrag kann bis zur Verkündung des Urteils zurückgenommen werden.

(5) Dem Antragsteller und dem Angeschuldigten ist auf Antrag Prozeßkostenhilfe nach denselben Vorschriften wie in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zu bewilligen, sobald die Klage erhoben ist. § 121 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung gilt mit der Maßgabe, daß dem Angeschuldigten, der einen Verteidiger hat, dieser beigeordnet werden soll; dem Antragsteller, der sich im Hauptverfahren des Beistandes eines Rechtsanwalts bedient, soll dieser beigeordnet werden. Zuständig für die Entscheidung ist das mit der Sache befaßte Gericht; die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Leitsätze/Entscheidungen:

Das Verbot des § 308 Abs. 1 ZPO, einer Partei zuzusprechen, was nicht beantragt ist, gilt auch im Adhäsionsverfahren. Ein Verstoß gegen dieses Verbot ist im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten (BGH, Beschluss vom 27.05.2009 - 2 StR 168/09 zu StPO § 404; ZPO § 308).

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„... Die Adhäsionsanträge sind nicht rechtzeitig gestellt worden und schon deshalb unzulässig. Ein Adhäsionsantrag kann nicht mehr nach Beginn der Schlussvorträge in der tatrichterlichen Hauptverhandlung angebracht werden, soweit sie dem den Rechtszug abschließenden Urteil vorausgehen (BGH NStZ-RR 2005, 380; Beschl. vom 7. Dezember 2006 - 4 StR 505/06). Daher war die Antragstellung im Revisionsverfahren hier verspätet (vgl. Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 404 Rdn. 4). Es kommt deshalb nicht darauf an, dass die Antragsschriften auch im Übrigen den gesetzlichen Anforderungen offensichtlich nicht genügen (vgl. § 404 Abs. 1 Satz 2 StPO). Von einer Entscheidung über die Anträge war daher gemäß § 406 Abs. 1 Satz 3 StPO abzusehen. Über die Kosten hat der Senat nach billigem Ermessen entschieden (vgl. § 472a Abs. 2 StPO). ..." (BGH, Beschluss vom 19.02.2008 - 1 StR 503/07)

***

„... Das Urteil kann keinen Bestand haben, soweit der Angeklagte dem Grunde nach zur Zahlung von Schmerzensgeld an die Nebenklägerinnen verurteilt worden ist. Die Adhäsionsanträge, durch die die Schmerzensgeldansprüche geltend gemacht worden sind, sind nicht in einer den Erfordernissen des § 404 Abs. 1 StPO genügenden Weise gestellt worden, was von Amts wegen zu beachten ist (BGH NStZ-RR 2005, 380; StraFo 2004, 386). Die außerhalb der Hauptverhandlung mit Schriftsätzen vom 19. April 2007 angebrachten Adhäsionsanträge sind dem Angeklagten entgegen § 404 Abs. 1 Satz 3 StPO nicht zugestellt worden. In der Hauptverhandlung hat die Strafkammer ausweislich des Protokolls lediglich die Anträge der Nebenklägerinnen auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Adhäsionsverfahren gemäß § 404 Abs. 5 StPO mit den Prozessbeteiligten erörtert und sodann beschieden. Allein dies belegt jedoch nicht, dass auch die das Adhäsionsverfahren in der Sache bestimmenden Anträge der Nebenklägerinnen auf Feststellung der Pflicht des Angeklagten, ihnen dem Grunde nach ein Schmerzensgeld zu zahlen, gestellt worden sind (s. § 404 Abs. 1 Satz 1 StPO).

Eine Zurückverweisung der Sache allein zur prozessordnungsgemäßen Nachholung des Adhäsionsverfahrens kommt nicht in Betracht, denn die Anträge könnten nicht mehr rechtzeitig gestellt werden (s. § 404 Abs. 1 Satz 1 StPO) und sind daher unzulässig (Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 406 Rdn. 10). Der Senat spricht daher aus, dass von einer Entscheidung über die Adhäsionsanträge abgesehen wird (§ 406 Abs. 1 Satz 3 und 6 StPO; vgl. Meyer-Goßner aaO § 406 a Rdn. 5). ..." (BGH, Beschluss vom 11.10.2007 - 3 StR 426/07)

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Ein außerhalb der Hauptverhandlung gestellter Adhäsionsantrag ist unwirksam, wenn er dem Angeklagten nicht förmlich zugestellt worden ist (BGH, Beschluss vom 26.08.2005 - 3 StR 272/05).

Adhäsionsverfahren - Zulässigkeit des Antrags des Verletzten § 403 StPO

Der Verletzte oder sein Erbe kann gegen den Beschuldigten einen aus der Straftat erwachsenen vermögensrechtlichen Anspruch, der zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gehört und noch nicht anderweit gerichtlich anhängig gemacht ist, im Strafverfahren geltend machen, im Verfahren vor dem Amtsgericht ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes.

Hinweise:

Das Opfer einer Straftat hat die Möglichkeit, seine zivilrechtlichen Ansprüche gegen den Täter im Strafverfahren geltend zu machen. Die Einzelheiten sind in den §§ 403 - 406c StPO geregelt.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage, ob der Antragsteller im Adhäsionsverfahren berechtigt ist, den Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. ...

Der Beschluss des Amtsgerichts Heidelberg vom 14. März 2006 und der Beschluss des Landgerichts Heidelberg vom 3. April 2006 verletzen den Beschwerdeführer in seinem Recht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

1. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistet dem Einzelnen das Recht auf den gesetzlichen Richter.

Ziel der Verfassungsgarantie ist es, der Gefahr einer möglichen Einflussnahme auf den Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung vorzubeugen, die durch eine auf den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung berufenen Richter eröffnet sein könnte (vgl.BVerfGE 17, 294 <299>; 48, 246 <254>; 82, 286 <296>; 95, 322 <327> ). Damit sollen die Unabhängigkeit der Rechtsprechung gewahrt und das Vertrauen der Rechtsuchenden und der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und Sachlichkeit der Gerichte gesichert werden (vgl.BVerfGE 95, 322 <327>).

Deshalb verpflichtet Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG den Gesetzgeber dazu, eine klare und abstrakt-generelle Zuständigkeitsordnung zu schaffen, die für jeden denkbaren Streitfall im Voraus den Richter bezeichnet, der für die Entscheidung zuständig ist. Jede sachwidrige Einflussnahme auf die rechtsprechende Tätigkeit von innen und von außen soll dadurch verhindert werden. Die Gerichte sind bei der Anwendung der vom Gesetzgeber geschaffenen Zuständigkeitsordnung verpflichtet, dem Gewährleistungsgehalt und der Schutzwirkung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG angemessen Rechnung zu tragen.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darüber hinaus auch einen materiellen Gewährleistungsgehalt. Die Verfassungsnorm garantiert, dass der Rechtsuchende im Einzelfall vor einem Richter steht, der unabhängig und unparteilich ist und der die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet (vgl.BVerfGE 10, 200 <213 f.>; 21, 139 <145 f.>; 30, 149 <153>; 40, 268 <271>; 82, 286 <298>; 89, 28 <36>).

Der Gesetzgeber hat deshalb in materieller Hinsicht Vorsorge dafür zu treffen, dass die Richterbank im Einzelfall nicht mit Richtern besetzt ist, die dem zur Entscheidung anstehenden Streitfall nicht mit der erforderlichen professionellen Distanz eines Unbeteiligten und Neutralen gegenüberstehen. Die materiellen Anforderungen der Verfassungsgarantie verpflichten den Gesetzgeber dazu, Regelungen vorzusehen, die es ermöglichen, einen Richter, der im Einzelfall nicht die Gewähr der Unparteilichkeit bietet, abzulehnen oder von der Ausübung seines Amtes auszuschließen (vgl.BVerfGE 21, 139 <146> ; Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Februar 2006 - 2 BvR 836/04 -, StraFo 2006, S. 232; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 2. Juni 2005 - 2 BvR 625/01, 2 BvR 638/01 -, NJW 2005, S. 3410; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Juli 2005 - 2 BvR 497/03 -, NVwZ 2005, S. 1304).

2. Diese Grundsätze gelten auch für das Adhäsionsverfahren nach §§ 403 ff. StPO.

a) Ob dem Antragsteller im Adhäsionsverfahren ein Recht zur Ablehnung des Gerichts wegen Besorgnis der Befangenheit zukommt, ist im Schrifttum umstritten; die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich hierzu noch nicht verhalten. Die ein Ablehnungsrecht verneinende Ansicht stützt sich darauf, dass ein solches - anders als für die Staatsanwaltschaft, den Privatkläger und den Beschuldigten (§ 24 Abs. 3 Satz 1 StPO) sowie den Nebenkläger (§ 397 Abs. 1 Satz 3 StPO) - nicht gesetzlich vorgesehen sei. Dem Adhäsionskläger kämen auch nicht - wie dem Beschuldigten im Sicherungsverfahren (§ 414 Abs. 1 StPO), dem Einziehungsbeteiligten (§ 433 Abs. 1, § 440 Abs. 3 StPO), dem Antragsteller im Nachverfahren (§ 441 StPO) und dem Beteiligten im Verfahren bei Festsetzung von Geldbußen gegen juristische Personen und Personenvereinigungen (§ 444 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 433 Abs. 1 StPO) - die Befugnisse des Angeklagten und damit das Ablehnungsrecht zu. Ein Ablehnungsrecht des Adhäsionsklägers sei nicht erforderlich, weil er seine Ansprüche vor den Zivilgerichten verfolgen könne und also keine Rechtsnachteile erleide. Im Übrigen nehme die ablehnungsberechtigte Staatsanwaltschaft die Interessen des Geschädigten wahr (vgl. Wendisch, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl. 1999, § 24 Rn. 44 ff.; Hilger, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl. 2001, § 404 Rn. 11; Meyer-Goßner, StPO, 49. Aufl. 2006, § 24 Rn. 20; Velten, in: Systematischer Kommentar, StPO, Stand: September 2003, § 404 Rn. 10; Stöckel, in: Kleinknecht/Müller/Reitberger, StPO, Stand: Februar 2006, § 404 Rn. 9; Hamm, NJW 1974, S. 682 <683>). Die Gegenansicht will dem Adhäsionskläger ein Ablehnungsrecht zuerkennen, da er nach Anbringung des Entschädigungsantrags Verfahrensbeteiligter sei und nicht schlechter als in einem Zivilprozess stehen dürfe (vgl. Engelhardt, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 5. Aufl. 2003, § 404 Rn. 12; Köckerbauer, NStZ 1994, S. 305 <307>; Meier/Dürre, JZ 2006, S. 18 <21 f.>; Teplitzky, MDR 1970, S. 106).

b) Das Adhäsionsverfahren nach §§ 403 ff. StPO eröffnet dem Geschädigten einer Straftat die Möglichkeit, im Strafverfahren materielle Kompensation für erlittene Schäden zu erlangen. Rechtstatsächliche Untersuchungen zeigen, dass für Opfer von Straftaten das Wiedergutmachungsbedürfnis, gerade auch in seiner finanziellen Dimension, generell eine sehr große Rolle spielt (vgl. Kilchling, NStZ 2002, S. 57 <62>; ders., DVJJ-Journal 2002, S. 14 m.w.N.; BTDrucks 15/814, S. 6 m.w.N.). Im Einzelfall - wenn z.B. aufwändige Fahndungsmaßnahmen und Zwangsmittel erforderlich sind, um den staatlichen Strafanspruch durchzusetzen - kann die Anhaftung der Entschädigungsmöglichkeit an das Strafverfahren für den Geschädigten die einzige Möglichkeit darstellen, Kompensation zu erlangen. Der Gesetzgeber hat vor diesem Hintergrund die Rechte des Adhäsionsklägers mehrfach gestärkt in dem Bestreben, dem Adhäsionsverfahren in der Rechtswirklichkeit eine größere Bedeutung zu verschaffen (vgl. Brokamp, Das Adhäsionsverfahren - Geschichte und Reform, 1990; Dallmeyer, JuS 2005, S. 327; Hilger, GA 2004, S. 478 <482 ff.>). Mit den Änderungen durch das Opferrechtsreformgesetz vom 24. Juni 2004 (BGBl I S. 1354) beabsichtigte der Gesetzgeber, die Durchführung des Adhäsionsverfahrens zum Regelfall der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche des Opfers zu machen (vgl. BTDrucks 15/1976, S. 8 <16>; Protokoll der 71. Sitzung des Deutschen Bundestags am 5. November 2003, S. 6082 A; Protokoll der 75. Sitzung des Deutschen Bundestags am 13. November 2003, S. 6470 B; Protokoll der 94. Sitzung des Deutschen Bundestags am 4. März 2004, S. 8401 B, 8403 C, 8406 B).

c) Vor diesem Hintergrund ist der Antragsteller im Adhäsionsverfahren als Rechtsuchender im Sinne der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung anzusehen, dem die Ablehnung des gesetzlichen Richters offen steht, wenn dieser nicht die Gewähr der Unparteilichkeit bietet. Da das Adhäsionsverfahren seit seiner Stärkung durch das Opferrechtsreformgesetz den gesetzlichen Regelfall der Durchsetzung von Opferansprüchen darstellt, ist der Antragsteller in erheblichem Maße beschwert, wenn das Verfahren, veranlasst durch ein parteiliches Verhalten des gesetzlichen Richters, scheitert und der Antragsteller sich auf ein neues - zeit- und kostenintensives - Verfahren vor den Zivilgerichten verwiesen sieht.

3. Die gesetzliche Ausgestaltung des Adhäsionsverfahrens in §§ 403 ff. StPO kann in einer den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Gewährleistung eines Ablehnungsrechts des Adhäsionsklägers genügenden Weise ausgelegt werden.

Zwar hat der Gesetzgeber ein solches Recht - anders als in § 24 Abs. 3 und § 397 Abs. 1 Satz 3 StPO - nicht ausdrücklich normiert. Dem Gesetzgebungsverfahren lässt sich aber entnehmen, dass er mit Blick auf einen die Sach- und Rechtslage einseitig grob verkennenden Vergleichsvorschlag des Gerichts gemäß § 405 Abs. 1 StPO oder Begleitumstände, die Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters begründen können, das Stellen eines Befangenheitsantrags auch nicht generell ausschließen wollte (vgl. BTDrucks 15/1976, S. 15). Allerdings bezieht sich der Gesetzgeber damit wohl auf das Ablehnungsrecht des Angeklagten (vgl. Protokoll der 75. Sitzung des Deutschen Bundestags am 13. November 2003, S. 6463 D - 6464 A m.d.H. auf BGHSt 37, S. 263 <264>). Dass der Gesetzgeber ein Ablehnungsrecht des Adhäsionsklägers erwogen hätte, ist nicht zu erkennen. Damit ist von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen.

Nach § 404 Abs. 2 StPO treten mit Eingang des Antrags bei Gericht die Wirkungen der Klageerhebung im bürgerlichen Rechtsstreit ein. Mit Einreichung der Klage bei Gericht ist im bürgerlichen Rechtsstreit die Möglichkeit eröffnet, ein Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit nach § 42 ZPO zu stellen (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 42 Rn. 2). Die Rechtsfolgenverweisung des § 404 Abs. 2 StPO ist damit in verfassungskonformer Auslegung so zu verstehen, dass sie sich auf die Begründung eines Ablehnungsrechts des Adhäsionsklägers mit Eingang seines Antrags bei Gericht erstreckt. Über ein Ablehnungsgesuch des Adhäsionsklägers ist dann nach den für den Strafprozess geltenden Vorschriften der §§ 22 ff. StPO zu entscheiden. ..." (BVerfG, 2 BvR 958/06 vom 27.12.2006, Absatz-Nr. (1 - 22), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20061227_2bvr095806.html)

agent provocateur

Siehe unter „Lockspitzeleinsatz - Anstiftung" und „Strafzumessung".

Agentur für Grundrechte

Siehe unter „Europäischer Haftbefehl".

Akustische Wohnraumüberwachung

Siehe unter „Herstellung von Lichtbildern, Observations- und Abhörmaßnahmen".

Akteneinsicht - Aussetzung der Hauptverhandlung

„... Es mag zudem Einzelfälle geben, in denen der Grundsatz des fairen Verfahrens ausnahmsweise eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Freigabe der geheimgehaltenen Ermittlungsakten gebieten kann. Umstände, die das LG zu einem solchen Vorgehen hätten anhalten können, sind hier nicht ersichtlich und auch nicht dargetan. Für eine offensichtlich fehlerhafte Annahme einer Gefährdung des Untersuchungszwecks in dem Ermittlungsverfahren der StA Düsseldorf und eine unvertretbare Hinnahme der darauf gegründeten Akteneinsichtsversagung durch das LG fehlen ausreichende Anhaltspunkte. ..." (BGH, Beschluss vom 11.11.2004 - 5 StR 299/03)

***

„... 3. a) Im übrigen genügt der Vortrag nicht, dem Revisionsgericht darzulegen (auch aus dem Protokoll ergibt sich insoweit nichts), der Antrag auf Akteneinsicht habe sich auf Verfahrensakten oder (bereits) beigezogenen Akten bezogen. Allein die Akten des AG Augsburg 5 Ls 104 Js 140812/96 bezüglich H. wurden als Beiakten geführt. Insoweit bekam der Verteidiger R. am 2. 2. 1998 Akteneinsicht. Es trifft zu, daß aus der sog. ‚H.-Akte' (5 Ls 104 Js 142405/96) Vorhalte gemacht und darin befindliche Skizzen in Augenschein genommen wurden. Die Revision verschweigt jedoch, daß diese Akten - infolge Verbindung - mit den vorgenannten beigezogenen Akten identisch sind, Akteneinsicht also gewährt worden war. Das Vorliegen weiterer Akten wird nicht in der revisionsrechtlich erforderlichen Bestimmtheit behauptet, sondern nur deren ‚Verwendung' angesprochen. In diesem Rahmen verlesene Urkunden und nachgereichte Protokolle waren, wie sich aus dem Beschl. des LG ergibt, dem Verteidigerübergeben worden.

b) Selbst wenn man den Antrag auf Aussetzung und Akteneinsicht dahin auslegen könnte, er beziehe sich - neben der oben genannten, der Verteidigung tatsächlich zugänglich gemachten ‚H.-Akte' - auf andere dem Gericht bereits vorliegende Akten, könnte die Rüge gleichwohl keinen Erfolg, haben, weil sie lediglich im Zusammenhang mit dem Aussetzungsantrag über § 338 Nr. 8 StPO durchgreifen könnte (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O., § 147 Rdnr. 43). Insoweit fehlt es aber an dem zu verlangenden substantiierten Vortrag, welche Tatsachen sich aus welchen genau bezeichneten Stellen der Akten ergeben hätten und welche Konsequenzen für die Verteidigung daraus folgten (vgl. BGH NStZ 1996, 99). Denn die Beschränkung gem. § 338 Nr. 8 StPO ‚in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt' muß sich aus dem Tatsachenvortrag ergeben, um dem Revisionsgericht die Prüfung des Beruhens zu ermöglichen (vgl. BGH NStZ 1998, 369). Daß insoweit ‚nicht auszuschließen (sei), daß sich bei Gewährung der Akteneinsicht Anhaltspunkte für eine weitergehende Verteidigung des Angekl. ergeben hätten', genügt nicht. ..." (BGH, Beschluss vom 02.02.1999 - 1 StR 636/98)

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„ ... Die Rüge, das LG habe unter Verletzung der § 222 a Abs. 2 Nr. 8 StPO, § 338 Nr. 8 StPO - gemeint ist ersichtlich statt § 222 a § 265 Abs. 4 - einen Antrag des Verteidigers auf Vertagung, zumindest aber auf Unterbrechung der Hauptverhandlung für mindestens eine Woche zu Unrecht abgelehnt, greift nicht durch.

Der Antrag war damit begründet, der Verteidiger habe auf seinen Antrag beigezogene Strafakten gegen weitere Tatbeteiligte erst am 16./17./18. 1. 1995 erhalten und habe sie daher bis zum Beginn der Hauptverhandlung am 19. 1. 1995 nicht durcharbeiten können. Das LG hat den Antrag abgelehnt, und zwar insbes. deshalb, weil zwar der Hauptbelastungszeuge S. bereits am ersten Verhandlungstag vernommen werden sollte, dem Verteidiger aber bereits zugesagt war, daß S. nochmals, frühestens auf den 26. 1. 1995 vorgeladen werden solle, so daß der Verteidiger noch die Gelegenheit habe, Fragen an den Zeugen zu stellen oder Vorhalte zu machen, die sich aus den Beiakten ergeben könnten. Tatsächlich wurde S. am 26. 1. 1995 ergänzend vernommen. Bei diesem Ablauf des Verfahrens hätte der Bf. näher darlegen müssen, welche Anknüpfungspunkte für Fragen und Vorhalte sich aus den Akten ergeben haben, warum sich aus der Durcharbeitung der Akten ergebende Fragen nicht bei der erneuten Vernehmung des Zeugen eine Woche später angebracht werden konnten und warum nicht bis zu diesem Zeitpunkt der dem Angekl. gegebene Rat, sich nicht zur Sache einzulassen, überprüft werden konnte (vgl. BGH StV 1990, 532). Insoweit ist der Fall vergleichbar mit der Aufklärungsrüge hinsichtlich Beiziehung von Akten, die gleichfalls einen genauen Vortrag dazu voraussetzt, welche Beweistatsache wo in den Akten gefunden hätte werden können. ..." (BGH StV 1999, 298).

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„... Allerdings hätte der Angekl. in der Hauptverhandlung auf die Verteidigung durch RA H. verzichten können. Dies ist nicht geschehen. Weder in der rügelosen Einlassung noch im Unterlassen eines Aussetzungsantrags kann ein wirksamer Verzicht des Angekl. auf die Anwesenheit seines gewählten Verteidigers gesehen werden. Ein solcher Verzicht setzt die Kenntnis des Angekl. voraus, daß sein Verteidiger nicht geladen wurde und daß er deshalb die Aussetzung beantragen kann (vgl. RG GA 68 (1920) S. 355; Gollwitzer a.a.O. Rdnr. 19 und 24; Hanack-LR a.a.O. § 337 Rdnr. 275). Es ist nichts dafür zu ersehen, daß der vom Vorsitzenden des Tatgerichts nicht belehrte Angekl. sein Antragsrecht kannte. ..." (BGH, Urteil vom 09.10.1989 - 2 StR 352/89)

Der Verfahrensfehler führt zur Aufhebung des Urteils, weil nicht davon ausgegangen werden kann, daß die Aufgaben von RA H. nach dem Willen des Angekl. vom bestellten Verteidiger mit übernommen worden sind und weil sich nicht ausschließen läßt, daß die Hauptverhandlung in Anwesenheit von RA H. zu einem für den Angekl. günstigeren Ergebnis geführt hätte. ..."

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Lehnt das Gericht einen zu Beginn der Hauptverhandlung gestellten Antrag auf Unterbrechung oder Aussetzung der Hauptverhandlung ab, weil ein rechtzeitig gestellter Akteneinsichtsantrag nicht beschieden und Akteneinsicht auch nicht gewährt worden ist, wird die Verteidigung des Angeklagten in unzulässiger Weise beschränkt. Dabei spielt es keine Rolle, daß einem weiteren zum Pflichtverteidiger bestellten Rechtsanwalt rechtzeitig Akteneinsicht gewährt worden ist (BGH, Beschluss vom 16.10.1984 - 5 StR 643/84).

***

Fehlen in beigezogenen Ermittlungsakten in Zeugenvernehmungsniederschriften mehrere Seiten, wird nicht deutlich, ob eine vernommene Person als Beschuldigter oder Zeuge ausgesagt hat oder ist nicht erkennbar, ob die vernommene Person den Wortlaut der polizeilich gefertigten Niederschrift genehmigt hat, ist der aus § 147 StPO sich ergebende Anspruch der Verteidigung auf vollständige Akteneinsicht verletzt mit der Folge, daß die Hauptverhandlung auszusetzen ist, bis die Staatsanwaltschaft die betreffenden Vernehmungen ergänzt oder die Originalakten beigezogen und vorgelegt hat (LG Koblenz StV 1997, 238).

Akteneinsichtsrecht des Rechtsvertreters § 406 e StPO

(1) Für den Verletzten kann ein Rechtsanwalt die Akten, die dem Gericht vorliegen oder diesem im Falle der Erhebung der öffentlichen Klage vorzulegen wären, einsehen sowie amtlich verwahrte Beweisstücke besichtigen, soweit er hierfür ein berechtigtes Interesse darlegt. In den in § 395 genannten Fällen bedarf es der Darlegung eines berechtigten Interesses nicht.

(2) Die Einsicht in die Akten ist zu versagen, soweit überwiegende schutzwürdige Interessen des Beschuldigten oder anderer Personen entgegenstehen. Sie kann versagt werden, soweit der Untersuchungszweck gefährdet erscheint oder durch sie das Verfahren erheblich verzögert würde.

(3) Auf Antrag können dem Rechtsanwalt, soweit nicht wichtige Gründe entgegenstehen, die Akten mit Ausnahme der Beweisstücke in seine Geschäftsräume oder seine Wohnung mitgegeben werden. Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

(4) Über die Gewährung der Akteneinsicht entscheidet im vorbereitenden Verfahren und nach rechtskräftigem Abschluß des Verfahrens die Staatsanwaltschaft, im übrigen der Vorsitzende des mit der Sache befaßten Gerichts. Gegen die Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach Satz 1 kann gerichtliche Entscheidung nach Maßgabe des § 161 a Abs. 3 Satz 2 bis 4 beantragt werden. Die Entscheidung des Vorsitzenden ist unanfechtbar. Diese Entscheidungen werden nicht mit Gründen versehen, soweit durch deren Offenlegung der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte.

(5) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 können dem Verletzten Auskünfte und Abschriften aus den Akten erteilt werden; die Absätze 2 und 4 sowie § 478 Abs. 1 Satz 3 und 4 gelten entsprechend.

(6) § 477 Abs. 5 gilt entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Ist mit der Gewährung von Akteneinsicht an den Verletzten ein Eingriff in Grundrechtspositionen des Beschuldigten, namentlich in sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung verbunden, darf sie erst gewährt werden, wenn der Beschuldigte Gelegenheit hatte, zum Gesuch Stellung zu nehmen (BVerfG, Beschluss vom 15. 4. 2005 - 2 BvR 465/05).

*** (OLG)

Der Umstand, dass ein Zeuge sich zur Auskunftsverweigerung berechtigt wähnt, begründet für den anwaltlichen Zeugenbeistand keinen Anspruch auf Akteneinsicht. Im Hinblick auf die Unbefangenheit bei der bevorstehenden Vernehmung wäre es nicht sachgerecht, dem Zeugen eine Vorbereitung seiner Aussage durch Akteneinsicht zu ermöglichen (KG, Beschluss vom 20.12.2007 - (1) 2 BJs 58/06 - 2 (22/07) zu StPO §§ 475, 477, 55, 147, 406e):

„... Der GBA führt gegen den Besch. ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung (‚militante Gruppe [mg]'). In diesem Verfahren soll Z. als Zeuge vernommen werden. Mit Beschl. v. 22. 10. 2007 hat der Vors. dem Zeugen für die Dauer seiner Vernehmung RA M. gem. § 68b StPO als Zeugenbeistand beigeordnet. Die ebenfalls beantragte Akteneinsicht ist ihm durch den GBA verweigert und lediglich eine Ablichtung des Haftbefehls des Ermittlungsrichters des BGH gegen B. v. 01. 08. 2007 übersandt worden. Der hiergegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Über den zulässigen Antrag hat gem. §§ 475, 478 Abs. 3 S. 1 i.V.m. §§ 161a Abs. 3 S. 2 bis 4 StPO, 73 Abs. 1, 120 Abs. 3 GVG der Senat zu entscheiden. Soweit § 478 Abs. 3 S. 2 StPO anordnet, daß die Entscheidung ‚des Vors.' unanfechtbar ist, wird damit für den Fall, daß die Entscheidung der StA im Ermittlungsverfahren angefochten wird, keine funktionale Zuständigkeit des Vors. begründet oder vorausgesetzt (vgl. KG, Beschl. v. 19. 04. 2001 - 4 VAs 1/01 -; LG Hildesheim, Beschl. v. 26. 03. 2007 - 25 Qs 17/06 - zitiert nach juris). Denn § 478 Abs. 3 StPO entspricht strukturell § 406e Abs. 4 StPO (vgl. BR-Drucks. 65/99, S. 61 ff., 63; Pfeiffer, StPO 5. Aufl., § 478 Rn. 4). Diese Vorschrift weist dem Vors. ‚des mit der Sache befaßten Gerichts' die Zuständigkeit allein für den Fall zu, daß die Akteneinsicht während gerichtlicher Anhängigkeit des Verfahrens begehrt wird (vgl. Pfeiffer a.a.O. § 406 Rn. 4 f.). Eine Erweiterung der Zuständigkeit des Vors. zur Entscheidung über Anträge auf gerichtliche Entscheidungen gegen Verfügungen der StA ist mit § 478 Abs. 3 StPO nicht bezweckt.

2. Dem Antrag des RA auf Gewährung von Akteneinsicht kann nicht stattgegeben werden, weil Zwecke des Strafverfahrens entgegenstehen (§ 477 Abs. 2 S. 1 StPO).

a) Dem anwaltlichen Zeugenbeistand steht im Gegensatz zu dem Verteidiger (§ 147 Abs. 1 StPO) ein eigenes Recht auf Akteneinsicht nicht zu. Die Rechtsstellung des anwaltlichen Zeugenbeistands leitet sich aus der des Zeugen ab. Er hat keine eigenen Rechte als Verfahrensbeteiligter und keine weitergehenden Befugnisse als der Zeuge selbst (vgl. BVerfGE 38, 116; LR-Dahs, StPO 25. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 11; Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 11, § 68b Rn. 5; KK-Wache, StPO 5. Aufl., § 161a Rn. 3). Einem Zeugen kommt daher, soweit er nicht Verletzter ist, ein Akteneinsichtsrecht lediglich als ‚Privatperson' i.S.d. § 475 StPO zu, so daß auch der anwaltliche Zeugenbeistand ein Akteneinsichtsrecht allein nach dieser Vorschrift wahrnehmen kann (vgl. OLG Düsseldorf NJW 2002, 2806; OLG Hamburg, NJW 2002, 1590 [= StV 2002, 297]).

Aufgabe des Zeugenbeistands, ist es, den Zeugen während der Vernehmung bei der sachgerechten Wahrnehmung seiner prozessualen Rechte, insbes. von Auskunftsverweigerungsrechten gem. § 55 StPO oder Zeugnisverweigerungsrechten nach §§ 52 ff. StPO sowie bei der Verteidigung gegen Ordnungsmittel zu unterstützen. Darüber hinaus soll er bei Zeugen, die in ihrer Aussagefähigkeit beschränkt oder in ihrer Aussagebereitschaft gehemmt sind, dazu beitragen, Aussagefehler und Mißverständnisse zu verhindern. Soweit er im vorliegenden Fall dem Zeugen bei der anstehenden Entscheidung behilflich ist, ob er im Hinblick auf § 55 StPO einzelne Fragen nicht beantwortet, muß die Entscheidung jew. für die tatsächlich gestellte Frage getroffen werden und kann sich nicht danach richten, welche Fragen - aufgrund von Akteneinsicht - vorab als möglich angesehen werden. Zu der anstehenden Entscheidung muß der Beistand nicht den Inhalt der Sachakte kennen. Grundlage der Entscheidung ist vielmehr das Wissen oder die Einschätzung des Zeugen selbst, sich bei der wahrheitsgemäßen Beantwortung einer Verfolgung i.S.v. § 55 StPO auszusetzen (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 2002, 2806, 2807).

Die in der Lit. vertretene Ansicht, die ein Akteneinsichtsrecht des Zeugenbeistandes für den Fall fordert, daß anders wirksamer Beistand nicht möglich sei (vgl. KK-Senge, StPO 5. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 18a m.w.N. und § 68b Rn. 9), begegnet Bedenken.

Hiergegen spricht im vorliegenden Fall schon, daß diese Ansicht nicht auf das Verfahrensstadium abhebt, in dem selbst dem Verteidiger gem. § 147 Abs. 2 StPO die Akteneinsicht versagt werden könnte. Sie übersieht, daß der Gesetzgeber im Falle des Akteneinsichtsbegehrens eines Zeugen, der nicht Verletzter ist, den Strafverfolgungszwecken Vorrang eingeräumt hat (§ 477 Abs. 2 S. 1 StPO). Der Beistand darf den Zeugen nicht in der Aussage vertreten oder auf den Inhalt der Aussage Einfluß nehmen. Gerade dies ist aber nicht auszuschließen, wenn der Zeugenbeistand mit dem Zeugen anhand der durch die Akteneinsicht gewonnenen Kenntnisse inhaltliche Fragen erörtert. Erlaubte man dem Zeugen die Akteneinsicht, wäre nicht mehr nachvollziehbar, ob er Sachverhalte unbefangen aus seiner Erinnerung oder auf Grund der - ihm von seinem Beistand vermittelten Aktenlage darstellt. Vorhalte als Gedächtnisstütze würden ihren Sinn verlieren (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Die daraus resultierende Gefahr der Beeinträchtigung der Wahrheitsfindung kann regelmäßig nicht hingenommen werden. Die Regelungen der §§ 58 Abs. 1 S. 1 und 243 Abs. 2 S. 1 StPO, welche die Unbefangenheit des Zeugen bei seiner Aussage sicherstellen sollen, zeigen, daß dem Gesetzgeber bewußt war, daß Qualität und Beweiswert einer Zeugenaussage ganz erheblich herabgesetzt sind, wenn dem Zeugen die Angaben des Angekl. oder der anderen Zeugen bekannt sind (vgl. von Schlieffen in Krekeler/Löffelmann, AnwK-StPO, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 8). Folgerichtig hat die Rspr. wiederholt entschieden, daß der Zeuge seine Aussage ohne Kenntnis dessen machen soll, was Angekl. und andere Beweispersonen bekunden. Dadurch soll seine Unbefangenheit und seine Selbständigkeit der Darstellung erhalten bleiben (vgl. BGHSt 3, 386, 388; BGHR StPO § 338 Nr. 6 Zuhörer 6, 7). Eine Einsicht in die vollständigen Akten, insbes. in die Teile, die die Angaben anderer Zeugen und des Angekl. betreffen, verbietet sich daher grundsätzlich. Den Interessen des Zeugen kann regelmäßig durch Mitteilung des Beweisthemas und ggf. - wie vorliegend geschehen - durch Erteilung von Auskünften aus der Akte ausreichend Rechnung getragen werden.

Soweit der Ast. meint, die Beratung des Zeugen Z. über seine Rechte aus § 55 StPO nur in Kenntnis des Akteninhalts wahrnehmen zu können, ist zu bedenken, daß die Entscheidung über die Verfolgungsgefahr eine Rechtsfrage ist, über die das Gericht, nicht aber der Zeuge oder der Angekl. zu entscheiden hat (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 55 Rn. 10). Der Zeuge, der sich zur Auskunftsverweigerung berechtigt wähnt, ist auch im Ermittlungsverfahren ausreichend dadurch geschützt, daß ihm gem. § 161a Abs. 3 StPO der Weg zu einer gerichtlichen Entscheidung freisteht, - falls er mit Zwangsmitteln zu seiner Aussage bewegt werden soll. Im Falle einer unterlassenen Belehrung oder fehlerhaften Anwendung des § 55 StPO ist er zudem durch ein Verwertungsverbot in einem späteren Verfahren gegen sich geschützt (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., Einleitung Rn. 55a und § 55 Rn. 17 m.w.N.).

b) Hinzu kommt, daß die Akteneinsicht durch den Zeugenbeistand in das aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG folgende Recht des Besch. auf informationelle Selbstbestimmung eingreift. Die Vorschrift des § 406e StPO zeigt, daß der Gesetzgeber ‚im schwierigen Spannungsverhältnis zwischen Datenschutz, Verteidigungsinteressen, Wahrheitsfindung, Funktionsinteressen der Strafrechtspflege und dem legitimen, verfassungsrechtlich abzuleitenden Informationsanspruch des Verletzten einen vertretbaren Ausgleich' (LR-Hilger, StPO 25. Aufl., § 406e Rn. 3; vgl. auch BGHSt 39, 112, 116) gesucht hat und nur dem verletzten Zeugen regelmäßig ein Akteneinsichtsrecht zubilligen wollte. Selbst diesem insoweit begünstigten Zeugen kann nach § 406e Abs. 2 StPO im Interesse der Wahrheitsfindung und der Verfahrensökonomie die Akteneinsicht versagt werden. Erst recht ist daher dem nicht durch die Straftat verletzten Zeugen und seinem Beistand die Akteneinsicht zu verweigern, wenn dies die Verfahrenszwecke gefährdet.

c) Im Interesse der Wahrheitsfindung und einer unbeeinflußten Zeugenaussage ist die gem. § 475 Abs. 2 StPO grundsätzlich mögliche Akteneinsicht hier zu versagen, weil Zwecke des Strafverfahrens entgegenstehen (§ 477 Abs. 2 StPO). Im Hinblick auf die Unbefangenheit bei der Vernehmung wäre es nicht sachgerecht, dem Zeugen eine Vorbereitung seiner Aussage durch Akteneinsicht zu ermöglichen. Das dem Zeugen durch die Übersendung des Haftbefehls sowie durch das Schreiben des GBA v. 19. 10. 2007 mitgeteilte Beweisthema - sein enger Kontakt zu dem Besch. - bildet den Rahmen der anstehenden Zeugenbefragung. Der Zeuge hat sich aufgrund des Beweisthemas vorzubereiten und nicht aufgrund der Bewertung der verfahrensgegenständlichen Akten. Den schutzwürdigen Interessen des Zeugen ist durch die ihm gegebenen Informationen hinreichend Genüge getan. ..."

*** (LG)

Für die Gewährung von Akteneinsicht in staatsanwaltschaftliche Ermittlungsvorgänge kann es ausreichen, wenn es nach dem Vorbringen des Antragsstellers möglich erscheint, dass er dadurch zivilrechtliche Ansprüche gegen den Beschuldigten oder Dritte verifizieren kann; es ist im Verfahren auf gerichtliche Entscheidung gegen eine entsprechende staatsanwaltschaftliche Verfügung nicht Aufgabe der Strafkammer, zu prognostizieren, wie ein oberlandesgerichtlicher Zivilsenat über diese möglichen zivilrechtlichen Ansprüche entscheiden könnte. Ein Insolvenzverwalter kann Verletzter i.S. des § 406e StPO sein (Fortführung von Kammer, NJW 2008, 531, und NStZ-RR 2008, 43; LG Hildesheim, Beschluss vom 06.02.2009 - 25 Qs 1/09 zu GVG § 74c; NdsZustVO-Justiz § 2; StPO §§ 406e, 475; InsO § 80 I).

***

Die über die Akteneinsicht nach § 406e StPO entscheidende Stelle hat die gegenläufigen Interessen von Verletzten und Beschuldigten gegeneinander abzuwägen, um festzustellen, welchem Interesse im Einzelfall der Vorrang gebührt. Ist mit der Gewährung von Akteneinsicht ein Eingriff in Grundrechtspositionen des Betroffenen verbunden, so ist regelmäßig dessen Anhörung erforderlich (LG Krefeld, Beschluss vom 1. 8. 2008 - 21 AR 2/08, NJW 2009, 537).

*** (AG)

Dem Verletzten, der in der Hauptverhandlung als Zeuge gehört werden soll, ist bis zu seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung in der Regel nach § 406 e Abs. 2 S. 2 StPO wegen der Gefährdung des Untersuchungszwecks die Akteneinsicht zu versagen (AG Saalfeld, Beschluss vom 07.03.2005 - 630 Js 23573/04-2 Ds jug. - StV 2005, 261 f).

Siehe auch unter „Auskünfte und Akteneinsicht".

Akteneinsicht des Verteidigers § 147 StPO

(1) Der Verteidiger ist befugt, die Akten, die dem Gericht vorliegen oder diesem im Falle der Erhebung der Anklage vorzulegen wären, einzusehen sowie amtlich verwahrte Beweisstücke zu besichtigen.

(2) Ist der Abschluß der Ermittlungen noch nicht in den Akten vermerkt, so kann dem Verteidiger die Einsicht in die Akten oder einzelne Aktenstücke sowie die Besichtigung der amtlich verwahrten Beweisstücke versagt werden, wenn sie den Untersuchungszweck gefährden kann.

(3) Die Einsicht in die Niederschriften über die Vernehmung des Beschuldigten und über solche richterlichen Untersuchungshandlungen, bei denen dem Verteidiger die Anwesenheit gestattet worden ist oder hätte gestattet werden müssen, sowie in die Gutachten von Sachverständigen darf dem Verteidiger in keiner Lage des Verfahrens versagt werden.

(4) Auf Antrag sollen dem Verteidiger, soweit nicht wichtige Gründe entgegenstehen, die Akten mit Ausnahme der Beweisstücke zur Einsichtnahme in seine Geschäftsräume oder in seine Wohnung mitgegeben werden. Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

(5) Über die Gewährung der Akteneinsicht entscheidet im vorbereitenden Verfahren und nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens die Staatsanwaltschaft, im Übrigen der Vorsitzende des mit der Sache befassten Gerichts. Versagt die Staatsanwaltschaft die Akteneinsicht, nachdem sie den Abschluss der Ermittlungen in den Akten vermerkt hat, versagt sie die Einsicht nach Absatz 3 oder befindet sich der Beschuldigte nicht auf freiem Fuß, so kann gerichtliche Entscheidung nach Maßgabe des § 161 a Abs. 3 Satz 2 bis 4 beantragt werden. Diese Entscheidungen werden nicht mit Gründen versehen, soweit durch deren Offenlegung der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte.

(6) Ist der Grund für die Versagung der Akteneinsicht nicht vorher entfallen, so hebt die Staatsanwaltschaft die Anordnung spätestens mit dem Abschluß der Ermittlungen auf. Dem Verteidiger ist Mitteilung zu machen, sobald das Recht zur Akteneinsicht wieder uneingeschränkt besteht.

(7) Dem Beschuldigten, der keinen Verteidiger hat, können Auskünfte und Abschriften aus den Akten erteilt werden, soweit nicht der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte und nicht überwiegende schutzwürdige Interessen Dritter entgegenstehen. Absatz 5 und § 477 Abs. 5 gelten entsprechend.

Hinweise:

Das Akteneinsichtrecht wird in der Strafprozessordnung garantiert (§ 147 StPO). Das Akteneinsichtrecht hat Verfassungsrang. Es ist ein Gebot des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 I GG). Das Akteneinsichtrecht gewährleistet eine gewisse Waffengleichheit und dient damit der Durchsetzung des Gebots eines fairen Verfahrens.

Das Akteneinsichtrecht steht dem Beschuldigten nicht zu. Dieses Recht hat nur der Verteidiger. Es erstreckt sich auf die Verfahrensakten, sämtliche Beiakten, Beweismittelordner und sonstigen Beweisstücken.

Solange der Verteidiger keine Akteneinsicht hat, darf er den Beschuldigten nicht raten, sich zur Sache einzulassen oder eine Stellungnahme abzugeben. Ausnahmen kommen in besonders gelagerten Fälle in Betracht.

In Haftsachten muss gegen jede Versagung der Akteneinsicht ein Rechtsmittel eingelegt werden. Es ist gerichtliche Entscheidung zu beantragen (§ 147 V 2 StPO).

Siehe auch unter „Akteneinsichtsrecht für Beschuldigte ohne Rechtsanwalt".

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Waffengleichheit zwischen den Verfahrensbeteiligten ist nicht gewährleistet, wenn dem Verteidiger der Zugang zu den Schriftstücken in der Ermittlungsakte versagt wird, die für die wirksame Anfechtung der Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung seines Mandanten wesentlich sind (EGMR, Urteil vom 09.07.2009 - Individualbeschwerde Nr. 11364/03 - M ./. Deutschland zu MRK Art. 5, 6; StPO § 147):

„... III. Gerügte Versagung der Akteneinsicht

108. Der Bf. rügte weiterhin, daß seinem Anwalt im Haftprüfungsverfahren die Akteneinsicht versagt worden sei, weshalb er sich nicht wirksam habe verteidigen können. Er berief sich auf die Art. 5 und 6 der Konvention.

109. Der Gerichtshof ist der Auffassung, daß diese Rüge allein nach Art. 5 der Konvention zu prüfen ist, ...

1. Das Urteil der Kammer

114. Mit Urt. v. 13. 12. 2007 wies die Kammer die Einrede der Regierung zurück. Sie war der Auffassung, daß die Rüge des Bf. in bezug auf die Tatsache, daß seinem Anwalt Akteneinsicht verwehrt wurde, nur einen Aspekt seiner umfassenderen Rüge im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit seines Haftbefehls dargestellt habe. Ein zusätzliches Verfahren nach § 147 Abs. 5 StPO zur gerichtlichen Überprüfung der Entscheidung, dem Anwalt des Bf. keine Akteneinsicht zu gewähren, sei daher nicht geeignet gewesen, in bezug auf die angebliche Unrechtmäßigkeit des Haftbefehls Abhilfe zu schaffen, sondern nur hinsichtlich eines Aspekts der von dem Bf. gerügten Rechtsverletzung. Darüber hinaus habe das LG, das über einen Antrag nach § 147 Abs. 5 StPO hätte entscheiden müssen, sich mit der Rüge des Bf. hinsichtlich der Weigerung, Akteneinsicht zu gewähren, tatsächlich befaßt, und der Bf. habe diese Frage in dem Verfahren zur gerichtlichen Überprüfung des gegen ihn bestehenden Haftbefehls, das er zum Abschluß führte, auch vor dem BVerfG gerügt. Die Kammer kam zu dem Schluß, daß ein zusätzlicher Antrag auf gerichtliche Überprüfung nach § 147 Abs. 5 StPO unter diesen Umständen kein wirksames Rechtsmittel mit angemessenen Erfolgsaussichten gewesen wäre, das von dem Bf. hätte erschöpft werden müssen (s. Rn. 83-84 des Urteils der Kammer) ...

3. Würdigung durch den Gerichtshof

117. Der Gerichtshof stellt fest, daß die Regierung ihre Einrede, der Bf. habe den Rechtsweg wegen Nichtstellens eines Antrags auf gerichtliche Überprüfung nach § 147 Abs. 5 StPO nicht erschöpft, in ihrer Stellungnahme zur Zulässigkeit der Beschwerde in dem Verfahren vor der Kammer nach Art. 55 und 54 der Verfahrensordnung vorgebracht hat (s. Rn. 78 des Urteils der Kammer). In Anbetracht der Rspr. des Gerichtshofs (a.a.O., Rn. 57) sollte die Gr. Kammer ihre Einrede deshalb prüfen.

118. Der Gerichtshof weist erneut darauf hin, daß die Regel der Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs nach Art. 35 Abs. 1 der Konvention die Bf. verpflichtet, zunächst von den ihnen nach ihrer innerstaatlichen Rechtsordnung zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln Gebrauch zu machen, die hinreichend geeignet sind, der behaupteten Verletzung abzuhelfen (vgl. Rechtssachen Airey ./. Irland, 09. 10. 1979, Rn. 19, Serie A Band 32; Iatridis ./. Griechenland (GK), Individualbeschwerde Nr. 31107/96, Rn. 47, EGMR 1999-II; und Ilhan ./. Türkei (GK), Individualbeschwerde Nr. 22277/93, Rn. 58, EGMR 2000-VII). Es obliegt der Regierung, die eine Nichterschöpfung geltend macht, den Gerichtshof davon zu überzeugen, daß der Rechtsbehelf wirksam war und zur maßgeblichen Zeit in der Theorie und in der Praxis zur Verfügung stand, er also zugänglich und geeignet war, den Rügen des Bf. unmittelbar abzuhelfen, und angemessene Aussicht auf Erfolg bot. Sobald diese Beweispflicht erfüllt worden ist, obliegt es jedoch dem Bf. nachzuweisen, daß der von der Regierung dargelegte Rechtsbehelf tatsächlich erschöpft worden ist oder aus irgendeinem Grund unter den besonderen Umständen des Falls unzureichend und unwirksam war oder der Bf. aufgrund vorliegender besonderer Umstände von diesem Erforderns befreit war (s. Rechtssachen Akdivar u.a. ./. Türkei, 16. 09. 1996, Rn. 68, Sammlung 1996-IV; und Kleyn u.a. ./. Niederlande (GK), Individualbeschwerden Nr. 39343/98, 39651/98, 43147/98 und 46664/99, Rn. 156, EGMR 2003-VI). Daher kann ein Bf. nicht dafür kritisiert werden, daß er von einem Rechtsmittel keinen Gebrauch gemacht hat, mit dem im wesentlichen dasselbe Ziel verfolgt worden wäre wie mit dem Verfahren, das der Bf. zum Abschluß geführt hat, und das darüber hinaus auch keine größeren Erfolgsaussichten gehabt hätte (vgl. Rechtssachen Iatridis, a.a.O., Rn. 47; und Miailhe ./. Frankreich (Nr. 1), 25. 02. 1993, Rn. 27, Serie A Band 256-C).

119. Der Gerichtshof stellt fest, daß der Bf. eine gerichtliche Prüfung der Rechtmäßigkeit seines Haftbefehls beantragt hatte, weil seinem Anwalt u.a. Akteneinsicht versagt worden war. In dem Haftprüfungsverfahren ist das LG Mönchengladbach, das nach § 161a Abs. 3 StPO allein zuständig gewesen wäre, über jeden gesonderten Antrag nach § 147 Abs. 5 StPO zu entscheiden, ausdrücklich auf den Antrag des Anwalts auf Akteneinsicht eingegangen. Das LG führte in seinem Beschl. v. 09. 09. 2002 aus, daß der Anwalt des Bf. zunächst mündlich über den Akteninhalt zu informieren sei und eine unbeschränkte Einsicht im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens nicht verlangen könne (...). Das BVerfG, das auch zuständig gewesen wäre, die Abweisung eines von dem Bf. ausdrücklich nach § 147 Abs. 5 gestellten gesonderten Antrags durch das LG zu überprüfen, nahm dessen Verfassungsbeschwerde gegen den Haftbefehl, in der er die Frage der Akteneinsichtsversagung vorgebracht hatte, nicht zur Entscheidung an. Vor diesem Hintergrund ist der Gerichtshof der Auffassung, daß die Frage, ob ein gesonderter Antrag nach § 147 Abs. 5 generell als wirksamer Rechtsbehelf angesehen werden könnte, der geeignet ist, in Fällen Abhilfe zu schaffen, in denen eine inhaftierte Person in erster Linie die Rechtmäßigkeit ihrer Freiheitsentziehung bestreitet, offen gelassen werden kann. Er stellt fest, daß unter den besonderen Umständen des Falls, unter denen das LG sich ausdrücklich mit dem Antrag auf Akteneinsicht befasst und ihn mit einem von dem BVerfG bestätigten Beschl. abgewiesen hat, jeder an dieselben Gerichte gerichtete weitere gesonderte Antrag nach § 147 Abs. 5 jedenfalls keinerlei Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

120. Daraus folgt, daß die Einrede der Regierung zurückzuweisen ist.

C) Einhaltung von Art. 5 Abs. 4 der Konvention

1. Das Urteil der Kammer

121. Die Kammer hat festgestellt, daß der Bf. keine Gelegenheit hatte, die Feststellungen der nationalen Gerichte in ihren Haftentscheidungen wirksam anzufechten, wie der Grundsatz der ‚Waffengleichheit' dies erfordert. Seinem Anwalt sei keine Einsicht in die von der StA vorgelegten und den Gerichten herangezogenen Teile der Akte gewährt worden, auf die sich der Verdacht gegen den Bf. im wesentlichen gestützt habe. Es habe nicht genügt, dem Anwalt des Bf. Ablichtungen von vier Seiten der umfangreichen Ermittlungsakten, die eine von der Steuerfahndung erstellte Aufstellung der Steuerhinterziehungen enthielten, deren der Bf. verdächtig war, auszuhändigen. Ebenso habe der Vorschlag der Behörden, den Anwalt des Bf. lediglich mündlich über die in der Akte enthaltenen Tatsachen und Beweismittel zu informieren, dem Erfordernis der ‚Waffengleichheit' nicht entsprochen. Die Tatsache, daß das OLG zu einem späteren Zeitpunkt anerkannt habe, daß die Verfahrensrechte des Bf. dadurch, daß seinem Verteidiger Akteneinsicht versagt wurde, beschnitten worden seien, und daß die nationalen Behörden seinem Anwalt nach der bedingten Entlassung des Bf. Akteneinsicht gewährten, habe die Verfahrensmängel in den früheren Phasen des Verfahrens nicht mehr wirksam beheben können. Daher habe das Verfahren zur Prüfung der gegen den Bf. verhängten Haft gegen Art. 5 Abs. 4 verstoßen (s. Rn. 93-99 des Urteils der Kammer). ...

3. Würdigung durch den Gerichtshof

124. Das Verfahren, das nach Art. 5 Abs. 4 der Konvention vor dem Gericht geführt wird, das die Haftbeschwerde prüft, muß kontradiktorisch sein und stets ‚Waffengleichheit' zwischen den Prozeßparteien - dem StA und der Person, der die Freiheit entzogen ist - gewährleisten (vgl. insbes. Rechtssachen S. ./. Deutschland Individualbeschwerde Nr. 25116/94, Rn. 44, EGMR 2001-I; L. ./. Deutschland, Individualbeschwerde Nr. 24479/94, Rn. 44, EGMR 2001-I; G. A. ./. Deutschland, Individualbeschwerde Nr. 23541/94, Rn. 39, 13. 02. 2001; und Svipsta ./. Lettland, Individualbeschwerde Nr. 66820/01, Rn. 129, EGMR 2006 - ...). Die Waffengleichheit ist nicht gewährleistet, wenn dem Verteidiger der Zugang zu denjenigen Schriftstücken in der Ermittlungsakte versagt wird, die für die wirksame Anfechtung der Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung seines Mandanten wesentlich sind (s.u.v.a. Rechtssachen Lamy ./. Belgien, 30. 03. 1989, Rn. 29, Serie A Band 151; Nikolova ./. Bulgarien (GK), Individualbeschwerde Nr. 31195/96, Rn. 58, EGMR 1999-II; Schöps, a.a.O., Rn. 44; Shishkov ./. Bulgarien, Individualbeschwerde Nr. 38822/97, Rn. 77, EGMR 2003-I; und Svipsta, a.a.O., Rn. 129).

125. Mit Blick auf die Rspr. des Gerichtshofs schließt die Gr. Kammer sich der Begründung der Kammer voll und ganz an und stellt fest, daß das Verfahren, mit dem der Bf. die Rechtmäßigkeit der gegen ihn angeordneten U-Haft anfocht, das Gebot der Fairness aus Art. 5 Abs. 4 der Konvention verletzt hat. ..."

***

„... Am 30. 1. 1992 erließ das AG Frankfurt/M. einen Haftbefehl gegen den Bf. wegen des Verdachts des Betruges und der Bestechlichkeit.

Das AG hielt dringenden Tatverdacht für gegeben, daß der Bf. in den Jahren 1981 bis 1989 als Direktor des Abwasserverbands V. regelmäßige Zahlungen des Inhabers eines Ingenieurbüros, Herrn N., und dessen Stellvertreters Herrn W. akzeptiert hatte und diese Zahlungen mit mindestens 100 % in die Rechnungen für öffentliche Aufträge einflossen, die der AWV V. ausglich. Überdies habe der Bf. einen Whirlpool erhalten. Herr N. und Herr W. wurden anderweitig verfolgt. Zwischen diesen beiden und dem Bf. gab es eine Vereinbarung, die sich darauf bezog, daß der Bf. die regelmäßige Auftragsvergabe an das Ingenieurbüro sicherstellte. Das AG fügte hinzu, daß sich die Darstellung der Fakten des Haftbefehls aus den Aussagen von N. und W. sowie aus den polizeilichen Ermittlungen ergebe, über deren konkreten Inhalt keine weiteren Details mitgeteilt wurden.

Das AG betrachtete ferner Verdunklungsgefahr i. S. d. § 112 StPO als gegeben an mit der Begründung, daß im Falle der Nichtverhaftung des Bf. eine Kontaktaufnahme mit anderen Mittätern oder Zeugen stattfinden könne, insbes. mit Bevollmächtigten des Abwasserverbandes oder Angestellten des Ingenieurbüros, die die Abstimmung der Aussagen oder das Austauschen und Vernichten von Beweismitteln zum Ziel haben könne, so daß die Feststellung des Sachverhaltes verhindert werde.

9. Der Bf. wurde am 6. 2. 1992 verhaftet.

10. Am 7. 2. 1992 beantragte der Verteidiger des Bf. - RA K. - die Durchführung einer mündlichen Haftprüfung. Unter Bezugnahme auf diesen Antrag beantragte er bei der StA Akteneinsicht in die Ermittlungsakten, mindestens jedoch in die Aussagen von W. und N., weil sich der Haftbefehl auf diese bezog.

11. Am selben Tag verweigerte die StA unter Bezugnahme auf § 147 Abs. 2 StPO den Antrag des Verteidigers und verweigerte auch die Einsicht in die Aussagen von N. und W. und begründete dies mit der Gefährdung der weiteren Ermittlungen, die Teil eines komplexen Wirtschaftsstrafverfahrens seien, u. a. wegen Bestechung geführt würden und gegen eine große Anzahl von Amtsträgern und Angestellten ermittelt werde.

Die Ermittlungsakten gegen den Bf. könnten darüber hinaus nicht von anderen Teilen der Akten getrennt werden.

12. Im Hinblick auf die mündliche Haftprüfung vor dem AG leitete die StA am 10. 2. 1992 dem AG sechs Sonderbände Ermittlungsakten den Bf. betreffend zu, die sich aus Kopien der Ermittlungsakte gegen alle Besch. zusammensetzten.

13. Mit Schriftsatz v. 12. 2. 1992 nahm der Bf., vertreten durch seinen Verteidiger, zu den Vorwürfen Stellung.

14. Mit Datum v. 17. 2. 1992 stellte der Bf. beim OLG Frankfurt/M. Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Entscheidung der StA v. 7. 2. 1992. ...

16. Am 24. 2. 1992 fand die mündliche Haftprüfung vor dem AG statt. Auf Befragen erläuterte der Bf. einige Aussagen aus dem Schriftsatz v. 12. 2. 1992 über die Orte seiner Treffen mit W. Er erläuterte ebenfalls seine Position im Abwasserverband und die Umstände, unter denen er W. kurz vor seiner Verhaftung kontaktiert hatte.

Zum Schluß der Haftprüfung ordnete das AG die Aufrechterhaltung der U-Haft an. Zum dringenden Tatverdacht beschränkte sich das AG darauf, mit einem Satz festzustellen, daß er wie im Haftbefehl fortbestehe. Außerdem befand das AG, daß mit Blick auf die Aussage des Bf. zu seiner Kontaktaufnahme zu W. kurz vor seiner Verhaftung weiterhin Verdunklungsgefahr bestehe. Das AG berücksichtigte, daß der Bf. bereits in diesem Stadium versucht hatte, einen anderen Besch. zu beeinflussen und ihn zu veranlassen, in seiner staatsanwaltlichen Vernehmung eine dem Bf. günstige Aussage zu machen. In diesem Zusammenhang wurde besonderes Gewicht auf die Tatsache gelegt, daß all dies geschehen war, bevor der Bf. von den konkret gegen ihn erhobenen Vorwürfen, den betreffenden Beweismitteln oder den Aussagen von Zeugen oder anderen Besch. erfahren hatte. Das AG stellt auch fest, daß die StA mit den Ermittlungen weiter fortgeschritten sei und sie bald zum Abschluß gebracht werden könnten. ...

18. Am 27. 3. 1992 legte der Bf. Beschwerde gegen die Entscheidung v. 24. 2. 1992 ein. Daraufhin entschied das AG am 3. 4. 1992, den Haftbefehl unter der Bedingung, daß der Bf. den Wohnort nicht wechsle, jeder Ladung in dieser Sache Folge leiste und daß er jede Unterredung mit Bediensteten des Abwasserverbands V. sowie des Ingenieurbüros unterlasse, außer Vollzug zu setzen, und setzte eine Kaution in Höhe von 200 000 DM fest. Der Bf. wurde am gleichen Tag aus der Haft entlassen.

19. Am 27. 4. 1992 verwarf das OLG Frankfurt den Antrag des Bf. auf gerichtliche Entscheidung v. 7. 2. 1992 als unzulässig [vgl. OLG Frankfurt StV 1993, 292 ff.]. ...

20. Der Bf. beantragte am 13. 5. 1992 erneut bei der StA die Einsicht in die Aussagen von W., der zwischenzeitlich verstorben war.

21. Am 19. 5. 1992 wies die StA auch diesen Antrag unter Hinweis auf § 147 Abs. 2 StPO mit der Begründung zurück, daß der Zugang zu diesen Aussagen weiterhin den Ermittlungszweck gefährde.

22. Am 3. 6. 1992 erhob der Bf. Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidungen v. 7. 2. und 24. 4. 1992.

23. Der Verteidiger des Bf. erneuerte seinen Antrag auf Akteneinsicht am 27. 4. 1993. Die StA wies den Antrag unter Bezugnahme auf die vorherige Entscheidung am 3. 5. 1993 zurück.

24. Am 29. 10. 1993 entschied das BVerfG, die Verfassungsbeschwerde des Bf. nicht zur Entscheidung anzunehmen. Diese Entscheidung wurde am 5. 11. 1993 zugestellt.

25. Am 8. 7. 1994 hob das AG den gegen den Bf. bestehenden Haftbefehl auf.

26. Am 31. 8. 1994 erhielt der Verteidiger des Bf. Akteneinsicht. ...

29. Am 8. 7. 1996 verurteilte das Frankfurter AG den Bf. wegen Bestechlichkeit in zwei Fällen und verhängte eine Geldstrafe in Höhe von 40 000 DM. Der Bf. legte Berufung ein, die er später aus persönlichen Gründen zurückzog.

Aus den Gründen: 44. Der Gerichtshof betont, daß in Haft oder in Gewahrsam befindlichen Personen das Recht einer Überprüfung der verfahrens- und materiellrechtlichen Bedingungen zusteht, die für die Gesetzmäßigkeit des Freiheitsentzugs im Sinne der Konvention wesentlich sind. Das bedeutet, daß das zuständige Gericht nicht allein ‚die Übereinstimmung mit den prozessualen Anforderungen des nationalen Rechts, sondern ebenfalls überprüfen muß, ob der Verdacht, der der Verhaftung zugrundeliegt, nachvollziehbar ist und ob die Haftgründe und der Vollzug der Haft rechtmäßig sind'.

Das Gericht muß bei der Überprüfung eines gegen die U-Haft gerichteten Rechtsmittels die Garantien eines justizförmigen Verfahrens gewährleisten. Das Verfahren muß kontradiktorisch geführt und der Grundsatz der Waffengleichheit zwischen den Parteien, dem Staatsanwalt und der in Haft befindlichen Person, gesichert sein. Die Waffengleichheit ist aber dann nicht gewährleistet, wenn dem Verteidiger der Zugang zu denjenigen Dokumenten in der Ermittlungsakte verweigert wird, die wesentlich sind, um die Rechtmäßigkeit der Haft seines Mandanten angreifen zu können. Für den Fall, daß die Haft einer Person unter Art. 5 Abs. 1 (c) fällt, ist eine Anhörung erforderlich (s., u. a., Lamy gegen Belgien, 30. 3. 1989, Serie A Nr. 151, pp. 16 - 17, § 29 und Nikolova gegen Bulgarien (GC), Nr. 31195/96, § 58, CEDH 1999-II).

Diese Anforderungen sind von dem Recht auf ein kontradiktorisches Verfahren abgeleitet, wie es sich aus Art. 6 der EMRK ergibt. Das bedeutet, daß in einem strafrechtlichen Verfahren beide, die StA sowie die Verteidigung, die Gelegenheit haben müssen, die Ermittlungen zur Kenntnis zu nehmen, und dazu sowie zu den von der Gegenseite beigeschafften Beweismitteln Stellung zu nehmen. Nach der Rspr. des Gerichtshofes folgt aus dem Wortlaut von Art. 6 - insbes. aus der Auslegung des Begriffes ‚strafrechtliche Anklage' -, daß dieses Recht auch auf das Vorverfahren anwendbar ist (s. Imbrioscia gegen Schweiz, 24. 11. 1993, Serie A No. 275, p. 13, § 36). Folglich müssen im Hinblick auf die tiefgreifende Auswirkung des Freiheitsentzugs und damit des Eingriffs in fundamentale Rechte des Betroffenen Verfahren i. S. v. Art. 5 Abs. 4 der Konvention - auch unter den Bedingungen gerade erst eingeleiteter Ermittlungen - die Grundsätze eines fairen und kontradiktorischen Verfahrens so weit wie möglich beachten. Während das nationale Recht diesen Anforderungen in verschiedener Weise Rechnung tragen kann - welche Methode es auch immer verfolgt -, muß sichergestellt sein, daß die andere Partei in Kenntnis gesetzt wird, daß eine Stellungnahme zu den Akten gelangt ist, und wirkliche Gelegenheit hat, hierauf zu erwidern (s., mutatis mutandis, Brandstetter gegen Österreich, Urt. v. 28. 8. 1991, Serie A No. 211, p. 27, § 67).

45. Im vorliegenden Fall enthielt der dem Bf. am 6. 2. 1992 verkündete Haftbefehl eine Zusammenfassung der Tatsachen, denen die Vorwürfe zugrundelagen, die Gründe, die nach Auffassung des AG die U-Haft des Bf. rechtfertigten, und einen kurzen Hinweis auf die Beweismittel, auf die sich das Gericht stützte, d.h. die Aussagen von zwei weiteren Besch., Herrn W. und Herrn N., und auf das Ergebnis der bisherigen polizeilichen Ermittlungen. Es wurden keine weiteren Einzelheiten über den konkreten Inhalt der in Bezug genommenen Beweise mitgeteilt.

Am 7. 2. 1992 beantragte der Verteidiger des Bf. beim AG die Durchführung einer mündlichen Haftprüfung. Er beantragte außerdem bei der StA Akteneinsicht oder, ihm mindestens Kopien der Aussagen der Herren N. und W. zu überlassen, weil diese von dem AG als entscheidend für die Anordnung der U-Haft des Bf. angesehen wurden. Unter Bezugnahme auf § 147 Abs. 2 StPO wies die StA diesen Antrag zurück, weil die Einsicht in diese Unterlagen den Ermittlungszweck gefährden würde. Am 10. 2. 1992 leitete die StA dem AG sechs Bände Ermittlungsakten zu, die die Ermittlungen gegen den Bf. und weitere Besch. beinhalteteten.

Am 24. 2. 1992 ordnete das AG die Haftfortdauer des Bf. an. Es ging weiterhin vom Vorliegen dringenden Tatverdachts gegen ihn aus, teilte keine weiteren Einzelheiten über die zugrundeliegenden Tatsachen mit und beschränkte sich auf die Bezugnahme auf den Haftbefehl. Das AG sah wegen der Versuche des Bf., vor seiner Verhaftung andere Besch. in diesem Verfahren zu beeinflussen, weiterhin Verdunklungsgefahr als gegeben an.

46. Die Aussagen der Herren W. und N. spielten danach eine Schlüsselrolle in der amtsgerichtlichen Entscheidung über die Aufrechterhaltung der U-Haft gegen den Bf. Während sowohl die StA als auch das AG diese beiden Aussagen kannten, wurde ihr konkreter Inhalt zu diesem Zeitpunkt weder dem Bf. noch seinem Verteidiger zur Kenntnis gegeben. Folglich hatten weder der Verteidiger noch der Bf. die Möglichkeit, die Ergebnisse der StA und des AG in angemessener Weise anzugreifen, vor allem nicht die Verläßlichkeit und Schlüssigkeit der Aussagen der Herren N. und W. zu hinterfragen, die beide selbst Gegenstand von Ermittlungen in dem gegen den Bf. gerichteten Verfahren waren.

Es ist richtig, wie die Bundesregierung ausgeführt hat, daß der Haftbefehl einige Tatsachen aufführt, auf die sich der Tatverdacht stützte. Jedoch war die auf diesem Wege mitgeteilte Information nur eine Schlußfolgerung des AG aus der Gesamtheit der Tatsachen, die ihm durch die StA zugänglich gemacht worden waren. Nach Ansicht des Gerichtshofes ist es für einen Besch. schwerlich möglich, die Verläßlichkeit einer solchen Sachverhaltsdarstellung anzugreifen, ohne Kenntnis von den ihr zugrundeliegenden Beweismitteln zu haben. Dies setzt daher voraus, daß dem Besch. die Aussagen und anderen Beweismittel sowie das Ergebnis der polizeilichen und anderen Ermittlungen ungeachtet davon in ausreichender Weise zur Kenntnis gebracht werden, ob er in der Lage ist, einen Hinweis auf die Bedeutung der Beweismittel, zu denen er Zugang begehrt, für seine Verteidigung zu geben.

47. Dem Gerichtshof ist bewußt, daß der StA die beantragte Akteneinsicht auf der Grundlage von § 147 Abs. 2 StPO mit der Begründung abgelehnt hat, daß sonst eine Beeinträchtigung des Erfolgs der andauernden Ermittlungen riskiert würde, von denen vorgetragen wurde, daß sie einerseits sehr komplex und andererseits gegen eine große Anzahl weiterer Besch. geführt werden. Dieser Sicht trat das OLG in seiner Entscheidung v. 24. 4. 1992 bei (s. Anm. 19).

Der Gerichtshof erkennt auch die Notwendigkeit an, daß polizeiliche Ermittlungen effektiv geführt werden müssen. Das schließt ein, daß Teile der gesammelten Informationen während andauernder Ermittlungen geheim gehalten werden, um zu verhindern, daß Verdächtige Beweismittel beeinflussen und den Gang der Ermittlungen gefährden. Dieser legitime Zweck kann jedoch nicht dazu führen, daß Rechte der Verteidigung substantiell beschnitten werden. Aus diesem Grund soll Information, die für die Frage der Rechtmäßigkeit der Inhaftierung einer Person wesentlich ist, dem RA des Besch. in geeigneter Weise zugänglich gemacht werden.

48. Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung der Bedeutung, die das AG den Aussagen der Herren N. und W. beigemessen hat, denen durch den Bf., weil sie ihm nicht bekannt gemacht worden sind, nicht in adäquater Weise begegnet werden konnte, ist das Verfahren der mündlichen Haftprüfung vor dem AG nicht in Übereinstimmung mit den Garantien des Art. 5 Abs. 4 EMRK geführt worden. Dieses Recht ist daher verletzt. ..." (EGMR, Urteil vom 13.2.2001 - 24479/94 - Lietzow gegen Bundesrepublik Deutschland).

***

Die Möglichkeit, in Aktenstücke Einsicht zu nehmen, ist für die Verteidigung im Stadium der Haftprüfung von wesentlicher Bedeutung. Genaue Aktenkenntnis auf der Seite der Anklage und die mangelnde Möglichkeit der Verteidigung, die für die Aufrechterhaltung der U-Haft vorgebrachten Gründe in geeigneter Weise zu bekämpfen, bedeuten, daß die Waffengleichheit nicht gewährleistet wurde. Das Verfahren war in diesem Fall nicht wirklich kontradiktorisch (EGMR, Urteil vom 30.3.1989 - Nr. 16/1987/139/193 - Lamy gegen Belgien).

***

Ein Beschwerdeführer, der Verweigerung der Akteneinsicht rügt, muss grundsätzlich gemäß innerstaatlichem Recht Akteneinsicht beantragt haben. Wenn sich das aus den Akten nicht ergibt, ist dies nicht notwendig ein hinreichender Beweis für das Unterlassen einer solchen Antragstellung. Einem Verteidiger, der zu einem früheren Zeitpunkt Akteneinsicht beantragt hatte, muss ohne erneuten Antrag Einsicht in die insgesamt erheblich angewachsenen Ermittlungsakten gewährt werden, wenn inzwischen ein weiterer Antrag auf Anordnung der Haftfortdauer gestellt worden ist. Auf die Einhaltung des Rechts auf Akteneinsicht kann verzichtet werden. Ein solcher Verzicht muss eindeutig festgestellt werden können; außerdem müssen Mindestgarantien eingehalten werden, die der Bedeutung des Verfahrensrechts entsprechen. Als Nachweis für einen Verzicht genügt ein Aktenvermerk des Berichterstatters, man habe sich mit dem Verteidiger auf eine gerichtliche Entscheidung ohne vorherige Akteneinsicht geeinigt, möglicherweise nicht. Wenn dem Verteidiger zwei Wochen Zeit vor dem Haftprüfungstermin gegeben wird, die Akten einzusehen, genügt das auch dann, wenn es sich um umfangreiche Akten (hier 132 Bände mit 2 Beiakten) handelt (EGMR NJW 2002, 2015).

Die Weigerung der Staatsanwaltschaft, dem Beschuldigten bei seiner Verteidigung in eigener Person Akteneinsicht zu gewähren und Kopien aus der Akte zu erhalten, verletzt Art. 6 III und I EMRK. Die Verweigerung der Akteneinsicht des Beschuldigten macht den Staat schadensersatzpflichtig (EGMR NStZ 1998,429). Das BVerfG hat demgegenüber entschieden, dass der Ausschluss eines persönlichen Akteneinsichtsrechts in §§ 406e, 475 StPO verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sein soll.

Die Möglichkeit, in Aktenstücke Einsicht zu nehmen, ist für die Verteidigung im Stadium der Haftprüfung von wesentlicher Bedeutung. Genaue Aktenkenntnis auf der Seite der Anklage und die mangelnde Möglichkeit der Verteidigung, die für die Aufrechterhaltung der U-Haft vorgebrachten Gründ in geeigneter Weise zu bekämpgen, bedeuten, daß die Waffengleichheit nicht gewährleistet wurde. Das Verfahren war in diesem Fall nicht wirklich kontradiktorisch (EGMR StV 1993, 283).

*** (BVerfG)

Der Anspruch des von einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren Betroffenen auf rechtliches Gehör beinhaltet die Information über entscheidungserhebliche Beweismittel. Ist zum Zweck der so genannten Rückgewinnungshilfe ein dinglicher Arrest angeordnet, muss dem Betroffenen jedenfalls vor einer ihm nachteiligen Letztentscheidung über eine hiergegen gerichtete Beschwerde Akteneinsicht gewährt werden. Die Übermittlung polizeilicher Ermittlungsberichte, die keine hinreichende Unterrichtung über die von den Gerichten für die Entscheidung herangezogenen Tatsachen und Beweismittel ermöglichen, reicht insoweit ebenso wenig aus wie eine genaue Bezeichnung oder Beschreibung der in oder bei den Ermittlungsakten verwahrten Beweisstücke in den Gründen einer im Ermittlungsverfahren ergehenden Gerichtsentscheidung. Solange die Ermittlungsbehörden es für erforderlich halten, die Ermittlungen dem Beschuldigten nicht zur Kenntnis gelangen zu lassen, müssen sie auf solche Eingriffsmaßnahmen verzichten, die, wie die Untersuchungshaft oder der Arrest, nicht vor dem Betroffenen verborgen werden können, schwerwiegend in Grundrechte eingreifen und daher in gerichtlichen Verfahren angeordnet und überprüft werden müssen (BVerfG 3. Kammer des 2. Senats, Beschluss vom 19.01.2006 - 2 BvR 1075/05).

Mit Blick auf den rechtsstaatlichen Auftrag zur möglichst umfassenden Wahrheitsermittlung im Strafverfahren ist es nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren einen Informationsvorsprung hat und das Informationsinteresse des Beschwerdeführers bis zum Abschluss des Ermittlungsverfahrens zurücksteht (BVerfG, Beschluss vom 15.01.2004 - 2 BvR 1895/03).

Das Recht eines Gefangenen auf Akteneinsicht in die Akten der Vollzugsbehörde, insbesondere in seine Gefangenenpersonalakte gem. § 185 StVollzG, das durch einen Verteidiger ausgeübt werden kann, geht dem eigenen Reht des Verteidigers auf Akteneinsicht gem. § 147 StPO vor (BVerfG StV 2002, 272).

Ein vorläufig gegen den Beschuldigten abgeschirmtes Ermittlungswissen der Strafverfolgungsbehörden ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Eine andere Beurteilung kann sich nur dann ergeben, wenn ein Haftbefehl schon vollstreckt wird. Eine Beschwerde gegen einen erlassenen, aber nicht vollzogenen Haftbefehl kann deshalb auch bei Nichtgewährung von Akteneinsicht verworfen werden (BVerfG NStZ-RR 1998, 108 in Abgrenzung zu BVerfG, NStZ 1994, 551).

***

"1. Aus dem Recht des Beschuldigten auf ein faires, rechtsstattliches Verfahren und seinem Anspruch auf rechtliches Gehör folgte ein Anspruch des inhaftierten Beschuldigten auf Einsicht des Verteidigers in die Akten, wenn und soweit er die sich darin befindlichen Informationen benötigt, um auf eine bevorstehende gerichtliche Haftentscheidung effektiv einwirken zu können und eine mündliche Mitteilung der Tatsachen und Beweismittel, die das Gericht seiner Entscheidung zugrunde zu legen gedenkt, nicht ausreichend ist.

2. Ist aus Gründen der Gefährdung der Ermittlungen aus der Sicht der Staatsanwaltschaft eine auch nur auf die für die Haftfrage relevanten Teile der Ermittlungsakte beschränkte Akteneinsicht nicht möglich und verweigert sie diese gem. § 147 II StPO, so kann das Gericht auf die Tatsachen und Beweismittel, die deshalb nicht zur Kenntnis des Beschuldigten gelangen, seine Entscheidung nicht stützen und muss ggf. den Haftbefehl aufheben.

3. Im Übrigen ist dem Beschuldigten bereits anlässlich seiner richterlichen Vernehmung gem. § 115 II StPO im Anschluss an seine Festnahme mündlich das gesamte gegen ihn zusammengetragene Belastungsmaterial, dass den Gegenstand des Verfahrens bildet und für die Haftfrage von Bedeutung ist, mitzuteilen. Dazu zählen die Tatsachen, Beweisanzeichen u.s.w., die den dringenden Tatverdacht und den Haftgrund ergeben, aber auch die sich aus den Akten ergebenden entlastenden Umstände" (BVerfG StV 1994, 465).

*** (BGH)

Zum Akteneinsichtsrecht in Akten aus abgetrennten Verfahren, die dem Gericht nicht vorliegen. Zur Rüge der Beschränkung der Verteidigung in einem wesentlichen Punkt durch Ablehnung eines Antrags auf Beiziehung von Akten bzw. eines Akteneinsichtsantrags (BGH, Beschluss vom 23.02.2010 - 4 StR 599/09 zu StPO §§ 147, 244, 338 Nr. 8, 344 Abs. 2, 475):

„... Das LG hat den Angekl. H.-J. R. wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 J. verurteilt. (...) Den Angekl. I. R. hat die StrK wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei zu einer Freiheitsstrafe von 1 J. verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil richten sich die auf Verfahrensrügen und die Verletzung des sachlichen Rechts gestützten Revisionen der beiden Angekl. Das Rechtsmittel des Angekl. H.-J. R. hat mit der Sachrüge (einen Teilerfolg). Im übrigen ist es, wie die Revision des Angekl. I. R. insgesamt, unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die von beiden Angekl. erhobenen Verfahrensrügen, mit denen sie eine Beschränkung der Verteidigung geltend machen, weil der Antrag, Einblick in die gesamten TKÜ-Protokolle des Ursprungsverfahrens der StA Koblenz zu gewähren, zurückgewiesen worden sei, haben keinen Erfolg.

a) Den Verfahrensrügen liegt im wesentlichen folgendes Geschehen zugrunde:

In dem gegen A. W. wegen des Verdachts des Diebstahls geführten Ermittlungsverfahren wurde im Jahr 2007 - zuletzt am 18. Oktober - die Überwachung seiner Mobilfunkanschlüsse angeordnet und durchgeführt. Aufgrund der dabei gewonnenen Erkenntnisse wurde das Ermittlungsverfahren am 22. 10. 2007 auf den Angekl. H.-J. R. und später auf I. R. als weitere Besch. erstreckt. Am 07. 03. 2008 trennte die StA das Verfahren gegen die beiden Angekl. ab und verfügte, die Akte ‚vollständig' zu fotokopieren, wobei vermerkt ist, daß diese ‚derzeit' aus zwölf Stehordnern bestehe und - u.a. - der ‚LO TK-Maßnahmen' in der nächsten Woche von der Polizei nachgereicht werde. In dem Ermittlungsverfahren gegen A. W. (und dessen Bruder) wurde am 27. 03. 2008 Anklage zum LG Konstanz erhoben. Das gegen die Angekl. geführte Ermittlungsverfahren wurde - mit 4 Stehordnern Hauptakten, 3 Stehordnern Finanzermittlungen, 2 Sonderbänden KT-Maßnahmen, 8 Bänden Fallakten und 1 Karton mit Asservaten - am 13. 08. 2008 an die StA Saarbrücken abgegeben, die den Verteidigern der Angekl. am 30. 01. 2009 Akteneinsicht gewährte und unter dem Datum dieses Tages die Anklageschrift verfaßte.

In der Hauptverhandlung wurde zu mehreren überwachten Telefongesprächen Urkundenbeweis erhoben. Einen ‚Beweisantrag' des Verteidigers des Angekl. H.-J. R., mit dem er die Beiziehung der vollständigen TKÜ-Protokolle des Strafverfahrens gegen A. W. und dessen Bruder sowie Einsicht in diese Akten begehrte, um festzustellen, ‚daß in der Ermittlungsakte des vorliegenden Verfahrens die TKÜ Protokolle nur unvollständig enthalten sind', lehnte die StrK mit Beschl. v. 28. 07. 2009 wegen (tatsächlicher) Bedeutungslosigkeit ab, wobei sie ergänzend ausführte, daß sich - anders als vom Verteidiger vorgetragen - aus der Nummerierung der TKÜ-Protokolle (auf das Gespräch 1391 folgte das Gespräch 1406) keine Rückschlüsse darauf ziehen lassen, daß sich in der Akte des LG Konstanz weitere TKÜ-Protokolle befinden. Eine Beiziehung der Akten des LG Konstanz erfolgte - auch in der Folgezeit - nicht.

Sonstige Bemühungen um Akteneinsicht - auch in dem vor dem LG Konstanz durchgeführten Strafverfahren - wurden nach dem Vortrag der Revisionsführer von den Angekl. oder ihren Verteidigern nicht bzw. nach dem 30. 01. 2009 nicht mehr unternommen. Auch teilt die Revision nicht mit, welche konkreten weiteren Erkenntnisse sich aus der Einsicht in die TKÜ-Protokolle, die sich in den Akten des LG Konstanz befinden, ergeben hätten.

b) Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.

Dabei kann dahinstehen, ob bei einem zeitweise gegen mehrere Besch. geführten Ermittlungsverfahren nach der Abtrennung des Verfahrens gegen einen oder mehrere Besch. das Akteneinsichtsrecht im anhängigen Verfahren auch solche Akten oder Aktenteile umfaßt, die dem Gericht tatsächlich nicht vorliegen, die aber in dem (auch und noch) gegen die Angekl. geführten Ermittlungsverfahren wegen der Taten angefallen sind, die letztlich Gegenstand der Anklageschriften geworden sind (vgl. BGH, Urt. v. 18. 06. 2009 - 3 StR 89/09). Dem könnte entgegenstehen, daß sich nach der bisherigen Rspr. der Anspruch auf Akteneinsicht nur auf die dem Gericht tatsächlich vorliegenden Akten bezieht (BGH, Urt. v. 26. 05. 1981 - 1 StR 48/81, BGHSt 30, 131, 138, 141 [= StV 1981, 500 m.Anm. Dünnbier], und Beschl. v. 11. 11. 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 327 m.w.N. [= StV 2005, 423]; ähnlich [‚bei Gericht vorliegende Unterlagen'] BGH, Beschl. v. 10. 10. 1990 - StB 14/09, BGHSt 37, 204, 206 [= StV 1991, 1]), also Aktenbestandteile aus anderen Verfahren dem Akteneinsichtsrecht nach § 147 Abs. 1 StPO selbst dann nicht unterliegen, wenn die Verfahren zeitweise gemeinsam geführt, später aber getrennt und diese im formellen Sinne ‚fremden' Akten nicht beigezogen wurden (BGH, Beschl. v. 04. 10. 2007 - KRB 59/07, BGHSt 52, 58, 62 [= StV 2008, 452]; vgl. auch BGH, Urt. v. 26. 08. 2005 - 2 StR 225/05, BGHSt 50, 224, 229 [= StV 2005, 594]).

Den Rügen ist der Erfolg jedenfalls deshalb zu versagen, weil es für die Annahme, die Verteidigung sei in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt beschränkt worden, nicht genügt, daß diese Beschränkung nur generell (abstrakt) geeignet ist, die gerichtliche Entscheidung zu beeinflussen. Vielmehr ist § 338 Nr. 8 StPO nur dann gegeben, wenn die Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem Verfahrensverstoß und dem Urteil konkret besteht (vgl. die Nachweise bei Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. § 338 Rn. 59 und KK-Kuckein StPO 6. Aufl. § 338 Rn. 101). Bei der Rüge der Beschränkung der Verteidigung in einem wesentlichen Punkt durch Ablehnung eines Antrags auf Beiziehung von Akten bzw. eines Akteneinsichtsantrags ist daher ein substantiierter Vortrag erforderlich, welche Tatsachen sich aus welchen genau bezeichneten Stellen der Akten ergeben hätten und welche Konsequenzen für die Verteidigung daraus folgten (vgl. BGH, Urt. v. 26. 05. 1981 - 1 StR 48/81, BGHSt 30, 131, 138, 143 [= StV 1981, 500], und Beschl. v. 02. 02. 1999 - 1 StR 636/98, StV 2000, 248, 249 m.Anm. Ventzke). Damit korrespondiert das Erfordernis möglichst konkreten Vortrags bei einer Rüge wegen unterlassener Beiziehung von Akten unter dem Aspekt der Verletzung der Aufklärungspflicht (BGH, Beschl. v. 11. 11. 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 328 m.w.N. [= StV 2005, 423]; vgl. auch BGH, Beschl. v. 21. 10. 2004 - 1 StR 324/04). Sollte eine solche konkrete Bezeichnung wesentlichen vorenthaltenen Aktenmaterials dem Verteidiger nicht möglich sein, weil ihm die Akten, in die er Einsicht nehmen will, verschlossen geblieben sind, so muß er sich - damit die Ausnahme von der an sich nach § 344 Abs. 2 S. 2 StPO bestehenden Vortragspflicht gerechtfertigt und belegt wird - jedenfalls bis zum Ablauf der Frist zur Erhebung der Verfahrensrüge weiter um die Akteneinsicht bemüht haben und die entsprechenden Anstrengungen gegenüber dem Revisionsgericht auch dartun (BGH, Beschl. v. 11. 11. 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 328 [= StV 2005, 423], und Urt. v. 23. 08. 2006 - 5 StR 151/06, StraFo 2006, 459, 460).

An einem solchen zumutbaren und jedenfalls nach § 475 StPO Erfolg versprechenden (vgl. BGH, Urt. v. 26. 08. 2005 - 2 StR 225/05, BGHSt 50, 224 [= StV 2005, 594]) Bemühen um Einsicht in die Akten der StA oder des LG Konstanz fehlt es vorliegend. ..."

***

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Erörterung bedarf nur die Verfahrensrüge, mit der die Revision einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens geltend macht.

1. Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

a) Nach den Feststellungen stand der anderweitig verfolgte L. wegen des Verdachts der Begehung von Betäubungsmittelstraftaten unter polizeilicher Observation. In diesem Zusammenhang wurde am 17. Januar 2009 in M. ein Treffen zwischen L. und dem Angeklagten beobachtet. Der Angeklagte, der zuvor bei L. telefonisch zwei Kilogramm Kokaingemisch bestellt hatte, war bis dahin der Polizei nicht als Abnehmer des L. bekannt. Nachdem der Angeklagte von L. ca. 1,7 kg Kokaingemisch übernommen hatte, verbrachte er die Drogen in einen von ihm zuvor in M. am Hauptbahnhof abgestellten Pkw, um anschließend mit diesem zu seinen Eltern nach B. zu fahren. Da sich die weitere Observierung des Angeklagten auf der Autobahn bei schlechter Witterung und wegen der von ihm streckenweise eingehaltenen sehr hohen Geschwindigkeiten schwierig gestaltete und er nach Einschätzung der Polizeibeamten zu entkommen drohte, entschloss sich die polizeiliche Einsatzleitung zum Zugriff, als der Angeklagte die Autobahn verließ, um an einer Gaststätte eine Pause einzulegen. Nachdem der Angeklagte sich in die Gaststätte begeben hatte, ließen Beamte der observierenden Einheit Luft aus dem rechten Vorderreifen des vom Angeklagten geführten Fahrzeugs. Anschließend täuschten zur Unterstützung herbeigerufene örtliche Polizeibeamte eine allgemeine Verkehrskontrolle vor, um nicht zu offenbaren, dass es sich um eine observierende Ermittlung handelte, deren weiterer Erfolg nicht gefährdet werden sollte. Auf Grund ‚vermeintlich oder tatsächlich nervöser Reaktion' des Angeklagten wurde der Pkw durchsucht und eine Teilmenge von 700 g Kokain gefunden. Bei einer späteren weiteren Durchsuchung des Fahrzeugs wurde die Restmenge von ca. 1 kg Kokain sichergestellt.

b) Der Angeklagte hat im Ermittlungsverfahren keine Angaben zur Sache gemacht. In der Hauptverhandlung hat er die Tat gestanden und eingeräumt, das Kokain von L. zum Zwecke des Weiterverkaufs erworben zu haben. Weitere Angaben, etwa zu den Hintergründen und der Vorgeschichte der Tat, zu dem Umfang seiner Kontakte zu L. und zu den Namen seiner Abnehmer hat er unter Hinweis auf eine mögliche Gefährdung seiner persönlichen Sicherheit nicht gemacht.

2. Die Revision beanstandet, dass dem Angeklagten weder bei seiner richterlichen Vernehmung anlässlich des Erlasses des Haftbefehls vom 18. Januar 2009 noch bei seiner polizeilichen Vernehmung vom 19. Januar 2009 noch bei seiner Vernehmung anlässlich des Haftprüfungstermins vom 27. Februar 2009 die Tatsache der vorausgegangenen Observation offenbart worden sei. Er sei vielmehr davon ausgegangen, dass das Rauschgift bei einer zufälligen Verkehrskontrolle bei ihm vorgefunden worden sei. Auch in den Ermittlungsakten, in die sein Verteidiger Einsicht genommen habe, sei der Vorgang so beschrieben gewesen, als habe es sich wegen einer Reifenpanne um einen Zufallsfund gehandelt.

3. Der Rüge bleibt bereits deshalb der Erfolg versagt, weil sie nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht.

a) Nach dieser Vorschrift müssen die den geltend gemachten Verstoß enthaltenden Tatsachen so vollständig und genau dargelegt werden, dass das Revisionsgericht allein auf Grund dieser Darlegung das Vorhandensein eines Verfahrensmangels feststellen kann, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen sind oder bewiesen werden (st. Rspr., vgl. nur Kuckein in KK 6. Aufl. § 344 Rdn. 38 mit zahlr. Nachw.). Dem wird das Revisionsvorbringen in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht.

b) Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rüge bestehen schon deshalb, weil weder der Inhalt des anlässlich der Festnahme des Angeklagten angefertigten polizeilichen Aktenvermerks noch Einzelheiten zu seiner Beschuldigtenvernehmung vom 19. Januar 2009 und zum Haftprüfungstermin vom 27. Februar 2009 mitgeteilt werden. Soweit diesbezüglich auf einzelne Aktenstellen verwiesen wird, vermag dies nicht den erforderlichen eigenen Sachvortrag zu ersetzen (vgl. Kuckein in KK aaO Rdn. 39 m.w.N.). Die Revision verschweigt zudem, dass der Angeklagte spätestens mit der am 25. Juni 2009 erhobenen Anklage über den wahren Hintergrund seiner Festnahme in Kenntnis gesetzt worden ist. Insbesondere aber bleibt der Vermerk des sachbearbeitenden Staatsanwaltes vom 12. Mai 2009 völlig unerwähnt, in welchem dieser den wahren Sachverhalt schildert, die Gründe bezeichnet, die nach seiner Auffassung einer früheren Unterrichtung des Angeklagten entgegenstanden und schließlich seine Bemühungen um eine möglichst frühzeitige Offenlegung des Sachverhalts schildert. Ohne vollständige und genaue Kenntnis der vorgenannten Verfahrenstatsachen ist dem Senat jedoch die revisionsrechtliche Prüfung, ob der gerügte Verfahrensverstoß vorliegt, nicht möglich.

4. Die Rüge wäre aber auch unbegründet.

a) Allerdings ist das Verhalten der Ermittlungsbehörden mit Blick auf den fair trial - Grundsatz rechtlich bedenklich. Zwar hätte bei Gefährdung des Untersuchungszwecks nach § 147 Abs. 2 StPO die Möglichkeit bestanden, dem Verteidiger vor Abschluss der Ermittlungen die Einsicht in die Akten insgesamt oder teilweise zu versagen (zur Problematik bei richterlichen Entscheidungen im Ermittlungsverfahren - namentlich bei Haftentscheidungen - vgl. aber Lüderssen/Jahn in Löwe/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 147 Rdn. 75 ff.; Meyer-Goßner StPO 52 Aufl. § 147 Rdn. 25 a). Auch die Unterrichtung über die Durchführung der Observation hätte aus diesem Grunde bis zu zwölf Monaten ohne richterliche Zustimmung zurückgestellt werden können (vgl. § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 12, Abs. 5, Abs. 6 Satz 1 StPO). Die vorgenannten Vorschriften gestatten jedoch weder die Darstellung eines unwahren Sachverhalts in den Ermittlungsakten noch die aktive Täuschung des Beschuldigten über die wahren Hintergründe seiner Festnahme.

b) Ob ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens vorliegt, bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da auszuschließen ist, dass ein solcher sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben kann.

aa) Der Angeklagte hat zu keinem Zeitpunkt im Ermittlungsverfahren Angaben zur Sache gemacht. In Anbetracht der klaren Beweislage - das Rauschgift wurde in dem zur Tatzeit allein von ihm benutzten Fahrzeug vorgefunden - kann ausgeschlossen werden, dass sich das Verschweigen der gegen L. gerichteten Observationsmaßnahme und das Vortäuschen eines ‚Zufallsfundes' bei der Haftentscheidung zu Lasten des Angeklagten ausgewirkt hat. Der Angeklagte hat zudem - was die Revision ebenfalls vorzutragen unterlässt - im Haftprüfungstermin vom 27. Februar 2009 durch seinen Verteidiger den Haftprüfungsantrag zurückgenommen.

bb) Der Angeklagte ist mit Anklageerhebung über den wahren Sachverhalt unterrichtet worden. Seine Verteidigungsrechte in der Hauptverhandlung sind daher durch die Falschdarstellung in keiner Weise berührt worden. Die Revision räumt insoweit selbst ein, dass das beanstandete Verhalten für den Angeklagten ‚keine unmittelbaren Folgen' gehabt habe.

cc) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass sich der gerügte Verstoß auf den Strafausspruch ausgewirkt haben kann. Dafür, dass der Angeklagte - hätte er bereits im Ermittlungsverfahren die wahren Umstände seiner Festnahme gekannt - von der Möglichkeit des § 31 BtMG Gebrauch gemacht hätte, ist nichts ersichtlich.

Vielmehr spricht dagegen, dass er es auch in der Hauptverhandlung in Kenntnis des wahren Sachverhalts abgelehnt hat, Angaben im Sinne des § 31 BtMG zu machen. Zudem war er bereits bei seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung vom 19. Januar 2009 nach § 31 BtMG belehrt worden; dessen ungeachtet hat er weder zu diesem Zeitpunkt noch später, etwa als er erstmals mit Anklageerhebung von den Hintergründen seiner Festnahme erfuhr, von der Möglichkeit der Offenbarung von Wissen im Sinne dieser Vorschrift Gebrauch gemacht.

Schließlich vermag der Senat angesichts der vorgenannten Umstände auch auszuschließen, dass nach der so genannten Vollstreckungslösung (vgl. BGHSt -GS- 52, 124) - ungeachtet der Frage ihrer Anwendbarkeit auf Fälle der Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens - ein Verstoß nicht nur festzustellen, sondern darüber hinaus ein Teil der erkannten Strafe für vollstreckt zu erklären wäre. ..." (BGH, Urteil vom 11.02.2010 - 4 StR 436/09)

***

„ ... 2. Auf die sonstigen Beanstandungen der Revision des Angeklagten kommt es danach nicht mehr an. Der Senat sieht jedoch mit Blick auf das weitere Verfahren Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

a) Unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer mit seiner Rüge nach § 338 Nr. 8 StPO eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt, also die Möglichkeit einer konkretkausalen Beziehung zwischen dem von ihm geltend gemachten Verfahrensfehler und dem Urteil, in hinreichender Weise dargelegt hat (vgl. BGHSt 30, 131, 135 ff.; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 338 Rdn. 59 m. w. N.), macht er jedenfalls im Ausgangspunkt zutreffend eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts (§ 147 Abs. 1 StPO) geltend.

aa) Dem liegt Folgendes zugrunde: Im Rahmen der Ermittlungen, die zu den Anklagen in vorliegendem Verfahren führten, hörten Polizei und Zoll in einem Zeitraum von zehn Monaten rund 82.500 Telefonate ab und zeichneten sie auf. Hiervon legte die Staatsanwaltschaft dem Landgericht mit Erhebung der Anklage die Aufzeichnungen von rund 600 als beweiserheblich eingeschätzten Telefongesprächen und deren vollständige deutsche Übersetzungen vor. Von den übrigen rund 81.900 Gesprächen wurden keine vollständigen Übersetzungen in die deutsche Sprache gefertigt, sondern (lediglich) inhaltliche Zusammenfassungen in deutscher Sprache und Kurzübersetzungen ins Deutsche. Diese wurden als Dateien auf dem Computer des Landeskriminalamts gespeichert; der Staatsanwaltschaft und auch dem Gericht wurden sie nicht zur Kenntnis gebracht.

Kurz nach Beginn der Hauptverhandlung stellte das Gericht den Angeklagten und ihren Verteidigern die Mitschnitte aller 82.500 in albanischer Sprache geführten Telefonate auf Datenträgern zur Verfügung. Außerdem sorgte es dafür, dass die Angeklagten und ihre Verteidiger mit Hilfe ebenfalls ausgehändigter Laptops sowie gerichtlich gestellter Dolmetscher die Möglichkeit erhielten, diese Originalaufzeichnungen in der Untersuchungshaftanstalt gemeinsam abzuhören.

Nachdem die Angeklagten und ihre Verteidiger im Rahmen der Vernehmung des polizeilichen Ermittlungsführers im April 2006 Kenntnis davon erhalten hatten, dass von allen 82.500 Telefongesprächen inhaltliche Zusammenfassungen in deutscher Sprache sowie Kurzübersetzungen ins Deutsche als Dateien im Computer des Landeskriminalamtes gespeichert waren und jederzeit ausgedruckt werden konnten, verlangten die Verteidiger Einsicht in diese Unterlagen und beantragten, das Gericht möge die Staatsanwaltschaft zu ihrer Vorlage veranlassen. Diese Anträge lehnte die Strafkammer durch Beschluss vom 30. August 2006 im Wesentlichen mit der Begründung ab, es handele sich bei den von der polizeilichen Ermittlungsgruppe gefertigten Dateien nicht um Aktenbestandteile im Sinne des § 147 StPO, sondern lediglich um ein "internes Hilfs- und Arbeitsmittel der Polizeibehörde", welches selbst nicht zu den Beweismitteln gehöre und als solches nicht dem Akteneinsichtsrecht der Verteidigung unterliege. Durch die Beiziehung der Aufzeichnungen sämtlicher überwachten Telefonate habe die Kammer diese zwar zum Aktenbestandteil gemacht. Auch dadurch seien jedoch die durch die Ermittlungsorgane gefertigten internen Vermerke und Inhaltszusammenfassungen zur Abschätzung der Relevanz des jeweils aufgezeichneten Telefongespräches nicht Aktenbestandteil geworden.

bb) Entgegen der Ansicht des Landgerichts sind die in Rede stehenden Dateien Gegenstand des Akteneinsichtsrechts nach § 147 Abs. 1 StPO. Dieses Recht bezieht sich auf die dem Gericht vorliegenden oder ihm im Falle der Anklage gemäß § 199 Abs. 2 Satz 2 StPO vorzulegenden Akten. Das sind nach herrschender Meinung die von der Staatsanwaltschaft nach objektiven Kriterien (vgl. § 160 Abs. 2 StPO) als entscheidungserheblich dem Gericht zu präsentierenden Unterlagen. Dazu gehören - verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfGE 63, 45; hierzu auch Lüderssen/Jahn in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 147 Rdn. 35 ff.) - zwar (nur) diejenigen, die durch die Identität der Tat und der des Täters konkretisiert werden ("formeller Aktenbegriff", vgl. BGHSt 30, 131, 138 f.; zu den sog. "materiellen und funktionalen Aktenbegriffen" vgl. Wohlers in SK-StPO § 147 Rdn. 27 ff.; Lüderssen/Jahn aaO § 147 Rdn. 41 ff.; Stuckenberg in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 199 Rdn. 8 ff.). Jedoch muss danach jedenfalls das gesamte vom ersten Zugriff der Polizei (§ 163 StPO) an gesammelte Beweismaterial, einschließlich etwaiger Bild- und Tonaufnahmen nebst hiervon gefertigter Verschriftungen, zugänglich gemacht werden, das gerade in dem gegen den Angeklagten gerichteten Ermittlungsverfahren angefallen ist (vgl. Meyer-Goßner aaO § 147 Rdn. 15; zum Begriff der Akten vgl. auch Schäfer NStZ 1984, 203). Eine Ausnahme gilt nur für Unterlagen oder Daten, denen eine allein innerdienstliche Bedeutung zukommt. Dies können etwa polizeiliche Arbeitsvermerke im Fortgang der Ermittlungen unter Bewertung der bisherigen Ermittlungsergebnisse oder sonstige rein interne polizeilichen Hilfs oder Arbeitsmittel nebst entsprechender Dateien sein (vgl. Meyer-Goßner aaO § 147 Rdn. 18 a). Im Bereich der Justizbehörden sind vom Akteneinsichtsrecht ausgenommen etwa entsprechende Bestandteile der staatsanwaltschaftlichen Handakten, Notizen von Mitgliedern des Gerichts während der Hauptverhandlung oder so genannte Senatshefte (vgl. Wohlers aaO § 147 Rdn. 32 ff.).

Nach diesen Maßstäben gehören die beim Landeskriminalamt als Computerdateien gespeicherten Unterlagen zu den nach § 199 Abs. 2 Satz 2 StPO dem Gericht vorzulegenden Akten. Sie sind konkret in den gegen die Angeklagten geführten Ermittlungsverfahren wegen der Taten angefallen, die letztlich Gegenstand der Anklageschriften geworden sind. Sie sind daher nicht mit Spurenakten vergleichbar, die Ermittlungsergebnisse zwar zu den nämlichen Straftaten enthalten, sich aber allein auf andere Personen beziehen, die im Laufe der Ermittlungen (vorübergehend) mit diesen Taten in Verbindung gebracht wurden (s. dazu BGHSt 30, 131; BVerfGE 63, 59). Es handelt sich auch nicht um rein polizeiinterne Hilfs- und Arbeitsmittel. Nach dem Vortrag der Revision, der im Kern im Einklang mit den - zum genauen Inhalt der Dateien allerdings knappen - Gründen des zurückweisenden Beschlusses der Strafkammer vom 30. August 2006 steht und dem im Revisionsverfahren auch nicht - etwa durch eine Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft - widersprochen worden ist, wurden von den auf albanisch geführten Telefonaten Kurzübersetzungen ins Deutsche und inhaltliche Zusammenfassungen in deutscher Sprache erstellt und gespeichert. Derartige Kurzübersetzungen und inhaltliche Zusammenfassungen sind aber Auswertungen gewonnenen Beweismaterials und als solche selbst potentielle Beweismittel. Dies unterscheidet sie von reinen Bewertungen, die an eine derartige Auswertung anknüpfen können und allein polizeiinternes Arbeitsmittel sind, wenn sie etwa der Strukturierung der weiteren Ermittlungen dienen. Den Verteidigern durfte danach die Einsichtnahme in die gespeicherten Dateien nicht verweigert werden.

b) Das angefochtene Urteil lässt im Fall II. 1. der Urteilsgründe (Fall 11 der Anklageschrift) die Möglichkeit offen, dass die Kuriere, die das Rauschgift vom Angeklagten übernahmen, schon zuvor fest entschlossen waren, die Betäubungsmittel zum Weitertransport nach Italien in die Bundesrepublik einzuführen (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 26 Rdn. 3 b m. w. N.). Zum Beleg einer diesbezüglichen Anstiftung durch den Angeklagten bedarf es daher gegebenenfalls weiterer Feststellungen.

c) Im Falle einer erneuten Verurteilung ist für die Freiheitsentziehung, die der Angeklagte in Frankreich erlitten hat, der Anrechnungsmaßstab festzulegen und in der Urteilsformel auszusprechen (§ 51 Abs. 4 Satz 2 StGB; vgl. Fischer aaO § 51 Rdn. 23). ..." (BGH, Urteil vom 18.06.2009 - 3 StR 89/09)

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Dem Verteidiger eines Nebenbetroffenen ist Akteneinsicht auch in die Bußgeldakten der anderen Betroffenen und Nebenbetroffenen zu gewähren, wenn diese sich auf einen einheitlichen Gesamtkomplex beziehen und gleichfalls dem Beschwerdegericht vorliegen. Mögliche Geschäftsgeheimnisse der anderen (Neben-)Betroffenen hindern die Akteneinsicht grundsätzlich nicht (BGH, Beschluss vom 04.10.2007 - KRB 59/07 - OWiG § 46 Abs. 1; StPO § 147 Abs. 1).

Nach Abtrennung und Anklageerhebung gegen einen von mehreren Beschuldigten, gegen die von der Staatsanwaltschaft zunächst gemeinsam in einem Tatkomplex ermittelt wird, ergibt sich in dem abgetrennten Verfahren weder eine Pflicht des Gerichts zur Aktenbeiziehung noch ein Recht des Angeklagten auf Einsicht in die Akten des Ausgangsverfahrens, solange in jenem Verfahren die Ermittlungen nicht abgeschlossen sind und die Gewährung von Akteneinsicht den Untersuchungszweck nach pflichtgemäßer Beurteilung der Staatsanwaltschaft gefährden würde (im Anschluß an BGHSt 49, 317; BGH, Urteil vom 26.08.2005 - 2 StR 225/05).

Dem Tatgericht, dem in der Hauptverhandlung durch die Staatsanwaltschaft neue verfahrensbezogene Ermittlungsergebnisse zugänglich gemacht werden, erwächst aus dem Gebot der Verfahrensfairneß die Pflicht, dem Angeklagten und seinem Verteidiger durch eine entsprechende Unterrichtung Gelegenheit zu geben, sich Kenntnis von den Ergebnissen dieser Ermittlungen zu verschaffen. Der Pflicht zur Erteilung eines solchen Hinweises ist das Tatgericht auch dann nicht enthoben, wenn es die Ergebnisse der Ermittlungen selbst nicht für entscheidungserheblich hält; denn es muß den übrigen Verfahrensbeteiligten überlassen bleiben, selbst zu beurteilen, ob es sich um relevante Umstände handelt. Diese Hinweispflicht kann grundsätzlich auch schon für das Verfahren zwischen Eröffnungsbeschluß und Hauptverhandlung gelten (BGH, Beschluss vom 10.08.2005 - 1 StR 271/05).

Dem Tatgericht, das während, aber außerhalb der Hauptverhandlung verfahrensbezogene Ermittlungen anstellt, erwächst aus dem Gebot der Verfahrensfairness die Pflicht, dem Angeklagten, der Verteidigung und der StA durch eine entsprechende Unterrichtung Gelegenheit zu geben, sich Kenntnis von den Ergebnissen dieser Ermittlungen zu verschaffen. Der Pflicht zur Erteilung eines solchen Hinweises ist das Tatgericht auch dann nicht enthoben, wenn es die Ergebnisse der Ermittlungen selbst für nicht entscheidungserheblich erachtet. Entsprechendes gilt auch, wenn während der Hauptverhandlung Urkunden oder andere Beweismittel, deren Erheblichkeit nicht ausgeschlossen ist, ohne Veranlassung durch das Gericht zu den Akten gelangen (BGH, Urteil v. 21.09.2000 - 1 StR 634/99 zu StPO § 147; MRK Art. 6).

*** (OLG)

Solange in einem laufenden Ermittlungsverfahren ein bestehender Ergreifungshaftbefehl gegen den untergetauchten Beschuldigten noch nicht vollstreckt ist, hat der Verteidiger weder einen Anspruch auf Gewährung von Akteneinsicht, noch auf Mitteilung des Haftbefehls (OLG München, Beschluss vom 27.08.2008 - 2 Ws 763/08 zu StPO §§ 147 Abs. 2, 114, 115 Abs. 3).

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Die Zulässigkeit des Rechtswegs nach den §§ 23 ff. EGGVG gegen die Akteneinsichtsanträge des Beschuldigten ablehnenden Entscheidung der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren ist nach der Neuregelung des § 147 StPO nicht mehr gegeben, weil nunmehr in § 147 V 2 StPO der Rechtsbehelf des Antrages auf gerichtliche Entscheidung nach Maßgabe des § 161a III StPO vorgesehen und diese Regelung abschließend ist. Auch bei einer willkürlichen Verweigerung der Akteneinsicht vor Abschluss der Ermittlungen gegenüber einem nicht inhaftierten Gefangenen kommt nur (noch) Rechtsschutz in analoger Anwendung des § 161a III StPO in Betracht (OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.08.2005 - 3 VAs 36/05, NStZ-RR 2005, 376).

***

„ ... Die StA bei dem OLG hat in ihrer Stellungnahme v. 25. 2. 2003 hierzu folgendes ausgeführt: ‚Die Beschwerde ist gem. § 305 S. 1 bereits nicht zulässig. Als nicht beschwerdefähige Entscheidungen i. S. d. § 305 S. 1 StPO sind auch Verfügungen des Kammervors. zu verstehen (vgl. OLG Düsseldorf, NStZ 1986, 138; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996, 238; Meyer-Goßner, StPO, 46. A., § 305 Rdnr. 3 m. w. N.), wenn sie der Urteilsvorbereitung dienen, bei der Urteilsfällung selbst der nochmaligen Überprüfung unterliegen (OLG Frankfurt - 3 Ws 42/93; Löwe-Rosenberg, StPO, 24. A., § 305 Rdnr. 1) und vom Revisionsgericht unter bestimmten Voraussetzungen überprüft werden können (vgl. BGH, NStZ 1985, 87 f.; OLG Frankfurt a. a. O.). Dies ist für die Verweigerung von Akteneinsicht und von Einsicht in Beweismittel in der Zeit zwischen Eröffnungsbeschl. und Urteilsfällung zu bejahen (OLG Frankfurt - 3 Ws 52/03, 3 Ws 656/01, 3 Ws 73/00; OLG Frankfurt NStZ-RR 96, 238 noch offengelassen, aber mit umfassender Darstellung des Meinungsstandes). Um einen solchen Fall geht es auch vorliegend. Durch Beschl. v. 2. 9. 2002 hat das LG Frankfurt das Hauptverfahren eröffnet. Der Angekl. stützt seinen Antrag, den er über seine Verteidigerin erstmals am 10. 10. 2002 gestellt hat, auf das in § 147 Abs. 1 2. Alt. StPO geregelte Einsichtsrecht der Verteidigung in Beweismittel.

Die Akteneinsicht mit dem ergänzenden Einsichtsrecht in Beweismittel gewährleistet den Anspruch des Angekl. auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren, speziell auf Waffengleichheit (vgl. BVerfG [NJW] 1983, 1044; BGH NJW 1990, 585) und dient vornehmlich der Vorbereitung und/oder Begründung von Beweisanträgen bzw. Beweisanregungen in der laufenden Hauptverhandlung. Wird die Akteneinsicht oder das Einsichtsrecht in Beweismittel nach der Eröffnung oder gar in laufender Hauptverhandlung versagt, steht diese Entscheidung bereits aus diesem Grund in engem inneren Zusammenhang mit der Urteilsfällung. Da die Gewährleistung von Prozeßgrundrechten vornehmste Aufgabe der Fachgerichte ist (vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 1996, 238 m. w. N.), muß diese Entscheidung vor der Urteilsfällung erneut auf ihre Rechtmäßigkeit hin vom gesamten Gericht überprüft werden. Schließlich unterliegt die Entscheidung jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen der revisionsgerichtlichen Überprüfung, insbes. wegen Verletzung des Prozeßgrundrechts auf ein faires Verfahren oder wegen unzulässiger Beschränkung der Verteidigung (vgl. BGH NStZ, 87; BGH NStZ 1990, 193; OLG Frankfurt 3 Ws 131/96, 3 Ws 565/01, 3 Ws 52/03; KK-Laufhütte, 5. A., § 147 Rdnr. 22; Löwe-Rosenberg, a. a. O., § 147 Rdnr. 171 jew. m. w. N.). Nach der Gegenauffassung, die eine zusätzliche Beschwerdemöglichkeit für geboten erachtet, würde in der Beschwerinstanz ein unzulässiger Eingriff in die Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts erfolgen (vgl. OLG Brandenburg NJW 1996, 67; OLG Stuttgart NJW 1996, 1908).

Auch die (Einzelfall-) Entscheidung des Senats v. 13. 9. 2001 (3 Ws 853/01 [StV 2001, 611]), auf die sich die Bfin. in der Beschwerdeschrift bezieht, steht dem nicht entgegen.

Soweit der Angekl. aus § 147 Abs. 1 2. Alt. StPO einen Anspruch der Verteidigung auf Selbstfertigung oder Überlassung von Fotokopien der durch amtliche Verwahrung sichergestellten Beweismittel - mit Ausnahme der Bekleidungsgegenstände - ableitet und dies verwehrt wird, ist der Angekl. darauf zu verweisen, die unterstellte Beschränkung der Verteidigung in die Beweismitteleinsicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung und ggf. der Revision zu machen.'

Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat an. Die in dem vorliegenden Verfahren sichergestellten Gegenstände unterliegen der Akteneinsicht, wenn sie - wie hier - von der StA verwertet wurden (KMR-Müller, StPO, § 147 Rdnr. 3). Soweit es sich hierbei um Urkunden und Schriftstücke handelt, ist dem Verteidiger - soweit dies technisch möglich ist - Gelegenheit zu geben, von diesen Ablichtungen herzustellen (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 46. A., § 147 Rdnr. 30).

Wird dies - wie vorliegend - vom Vors. nach der Eröffnung des Hauptverfahrens versagt, steht diese Entscheidung in einem engen inneren Zusammenhang mit der Urteilsfällung (vgl. Senatsbeschl. v. 10. 7. 2001 - 3 Ws 656/01 = NStZ-RR 2001, 374). Soweit der Senat in der von dem Bf. in Bezug genommenen Entscheidung (StV 2001, 611) eine andere Auffassung vertreten hat, hält er an dieser nicht länger fest ..." (OLG Frankfurt am Main StV 2004, 362 ff).

***

Da das Recht auf Akteneinsicht nur den Tatsachenstoff erfasst, auf den sich die Hauptverhandlung oder Entscheidung erstreckt, haben zunächst die Verfolgungsbehörden darüber zu befinden, welche Akteninhalte für die anhängige Sache von Bedeutung sind und Inhalt der Ermittlungsakten werden. Ein Akteneinsichtsrecht in die Fallakten der Steuerfahndung besteht allenfalls dann, wenn konkrete Anhaltspunkte für dort niedergelegte verfahrensrelevante Erkenntnisse bestehen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.06.2003 - 2 Ws 1/03, NStZ 2003, 566).

Das Recht des Verteidigers, Akteneinsicht durch Übersendung in seine Kanzlei zu erhalten, erstreckt sich gem. § 58 a II 2 StPO auch auf die Kopie einer Video-Aufzeichnung einer Zeugenvernehmung (OLG Stuttgart StV 2003, 17).

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Auch bei einem in anderer Sache in Strafhaft befindlichen Beschuldigten ist ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung zulässig, wenn die Staatsanwaltschaft die Gewährung von Akteneinsicht verweigert. Die von dem nach § 147 V S. 3 StPO zuständigen Gericht vorzunehmende Interessenabwächung zwischen den Verteidigungsinteressen des Beschuldigten und der Ermittlungsbefugnis der Staatsanwaltschaft kann in der Weise vorgenommen werden, daß der Staatsanwaltschaft eine Frist zur Vornahme weiterer Ermittlungen gesetzt wird, nach deren Ablauf Akteneinsicht zu gewähren ist (LG München I, Beschluss vom 26.02.2004 - 5 Qs 13/04, StV 2006, 11).

Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung wegen Versagung der Akteineinsicht durch die Staatsanwaltschaft ist auch dann zulässig, wenn sich der Beschuldigte infolge von im Ausland vollstreckter Auslieferungshaft nicht auf freiem Fuß befindet. Für die Beschränkung der Akteneinsicht im Ermittlungsverfahren reicht eine nur vage Möglichkeit der Gefährdung des Untersuchungszwecks nicht aus. Die entsprechenden Voraussetzungen unterliegen einer vollständigen gerichtlichen Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (LG Regensburg StV 2004, 369 f).

Selbst wenn nach Auffassung der Staatsanwaltschaft eine durchgeführte Telefonüberwachung kein verfahrensrelevantes Ergebnis erzielt hat, sind die Bänder der Telefonüberwachung auf Anforderung des Gerichts zu den Akten zu reichen und stehen der Verteidigung zur Einsichtnahme zu, damit diese überprüfen kann, ob sich aus der Telefonüberwachung Entlastendes ergibt (LG Itzehoe, Beschluss vom 09.11.1989 - 315 Js 20198/86, StV 1991, 555).

Siehe auch unter „Akteneinsicht - Aussetzung der Hauptverhandlung".

Siehe auch unter „Auskünfte und Akteneinsicht".

Akteneinsicht des Gefangenen

Siehe unter „Auskunft an den Betroffenen, Akteneinsicht".

Akteneinsichtsrecht für Beschuldigte ohne Rechtsanwalt

„Das Recht des unverteidigten Beschuldigten nach § 147 VII StPO steht seiner Zweckbestimmung nach dem Recht des verteidigten Beschuldigten auf Akteneinsicht über seinen Verteidiger nach § 147 I StPO gleich. Der unverteidigte Beschuldigte hat, wegen seines Rechtes auf Selbstverteidigung (Art. 6 III lit. b EMRK), einen Anspruch darauf, die Inhalte der Ermittlungsakten in gleichem Umfang nutzen zu können, wie der verteidigte Beschuldigte. Unter bestimmten Voraussetzungen hat somit auch der verteidigte Beschuldigte einen Anspruch auf unmittelbaren, d.h. nicht durch einen Verteidiger vermittelten, Zugang zu den Akten." (HRRS - Dezember 2004, 411 ff = http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/04-12/index.php3?seite=7)

Siehe auch unter „Auskünfte und Akteneinsicht".

Akteneinsicht für Privatpersonen § 475 StPO

(1) Für eine Privatperson und für sonstige Stellen kann, unbeschadet der Vorschrift des § 406e , ein Rechtsanwalt Auskünfte aus Akten erhalten, die dem Gericht vorliegen oder diesem im Falle der Erhebung der öffentlichen Klage vorzulegen wären, soweit er hierfür ein berechtigtes Interesse darlegt. Auskünfte sind zu versagen, wenn der hiervon Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an der Versagung hat.

(2) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 kann Akteneinsicht gewährt werden, wenn die Erteilung von Auskünften einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern oder nach Darlegung dessen, der Akteneinsicht begehrt, zur Wahrnehmung des berechtigten Interesses nicht ausreichen würde.

(3) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 können amtlich verwahrte Beweisstücke besichtigt werden. Auf Antrag können dem Rechtsanwalt, soweit Akteneinsicht gewährt wird und nicht wichtige Gründe entgegenstehen, die Akten mit Ausnahme der Beweisstücke in seine Geschäftsräume oder seine Wohnung mitgegeben werden. Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

(4) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 können auch Privatpersonen und sonstigen Stellen Auskünfte aus den Akten erteilt werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine Person, die nicht am Ermittlungs- bzw. am Strafverfahren im engeren Sinne beteiligt ist, sondern zufällig als Gesprächspartner von einer heimlichen Telekommunikationsüberwachungsmaßnahme betroffen ist, hat Anspruch auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung unter Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Zu diesem Zweck sind ihr diejenigen Aktenbestandteile zur Verfügung zu stellen, die für die Überprüfung der Anordnungsbeschl. und der Art und Weise der Durchführung erforderlich sind (BGH, Beschluss vom 22.09.2009 - StB 38/09 zu StPO §§ 101 Abs. 7 S. 2, 475 Abs. 1, 477 Abs. 2; GG Art. 103 Abs. 1).

*** (OLG)

Der Umstand, dass ein Zeuge sich zur Auskunftsverweigerung berechtigt wähnt, begründet für den anwaltlichen Zeugenbeistand keinen Anspruch auf Akteneinsicht. Im Hinblick auf die Unbefangenheit bei der bevorstehenden Vernehmung wäre es nicht sachgerecht, dem Zeugen eine Vorbereitung seiner Aussage durch Akteneinsicht zu ermöglichen (KG, Beschluss vom 20.12.2007 - (1) 2 BJs 58/06 - 2 (22/07) zu StPO §§ 475, 477, 55, 147, 406e):

„... Der GBA führt gegen den Besch. ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung (‚militante Gruppe [mg]'). In diesem Verfahren soll Z. als Zeuge vernommen werden. Mit Beschl. v. 22. 10. 2007 hat der Vors. dem Zeugen für die Dauer seiner Vernehmung RA M. gem. § 68b StPO als Zeugenbeistand beigeordnet. Die ebenfalls beantragte Akteneinsicht ist ihm durch den GBA verweigert und lediglich eine Ablichtung des Haftbefehls des Ermittlungsrichters des BGH gegen B. v. 01. 08. 2007 übersandt worden. Der hiergegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Über den zulässigen Antrag hat gem. §§ 475, 478 Abs. 3 S. 1 i.V.m. §§ 161a Abs. 3 S. 2 bis 4 StPO, 73 Abs. 1, 120 Abs. 3 GVG der Senat zu entscheiden. Soweit § 478 Abs. 3 S. 2 StPO anordnet, daß die Entscheidung ‚des Vors.' unanfechtbar ist, wird damit für den Fall, daß die Entscheidung der StA im Ermittlungsverfahren angefochten wird, keine funktionale Zuständigkeit des Vors. begründet oder vorausgesetzt (vgl. KG, Beschl. v. 19. 04. 2001 - 4 VAs 1/01 -; LG Hildesheim, Beschl. v. 26. 03. 2007 - 25 Qs 17/06 - zitiert nach juris). Denn § 478 Abs. 3 StPO entspricht strukturell § 406e Abs. 4 StPO (vgl. BR-Drucks. 65/99, S. 61 ff., 63; Pfeiffer, StPO 5. Aufl., § 478 Rn. 4). Diese Vorschrift weist dem Vors. ‚des mit der Sache befaßten Gerichts' die Zuständigkeit allein für den Fall zu, daß die Akteneinsicht während gerichtlicher Anhängigkeit des Verfahrens begehrt wird (vgl. Pfeiffer a.a.O. § 406 Rn. 4 f.). Eine Erweiterung der Zuständigkeit des Vors. zur Entscheidung über Anträge auf gerichtliche Entscheidungen gegen Verfügungen der StA ist mit § 478 Abs. 3 StPO nicht bezweckt.

2. Dem Antrag des RA auf Gewährung von Akteneinsicht kann nicht stattgegeben werden, weil Zwecke des Strafverfahrens entgegenstehen (§ 477 Abs. 2 S. 1 StPO).

a) Dem anwaltlichen Zeugenbeistand steht im Gegensatz zu dem Verteidiger (§ 147 Abs. 1 StPO) ein eigenes Recht auf Akteneinsicht nicht zu. Die Rechtsstellung des anwaltlichen Zeugenbeistands leitet sich aus der des Zeugen ab. Er hat keine eigenen Rechte als Verfahrensbeteiligter und keine weitergehenden Befugnisse als der Zeuge selbst (vgl. BVerfGE 38, 116; LR-Dahs, StPO 25. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 11; Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 11, § 68b Rn. 5; KK-Wache, StPO 5. Aufl., § 161a Rn. 3). Einem Zeugen kommt daher, soweit er nicht Verletzter ist, ein Akteneinsichtsrecht lediglich als ‚Privatperson' i.S.d. § 475 StPO zu, so daß auch der anwaltliche Zeugenbeistand ein Akteneinsichtsrecht allein nach dieser Vorschrift wahrnehmen kann (vgl. OLG Düsseldorf NJW 2002, 2806; OLG Hamburg, NJW 2002, 1590 [= StV 2002, 297]).

Aufgabe des Zeugenbeistands, ist es, den Zeugen während der Vernehmung bei der sachgerechten Wahrnehmung seiner prozessualen Rechte, insbes. von Auskunftsverweigerungsrechten gem. § 55 StPO oder Zeugnisverweigerungsrechten nach §§ 52 ff. StPO sowie bei der Verteidigung gegen Ordnungsmittel zu unterstützen. Darüber hinaus soll er bei Zeugen, die in ihrer Aussagefähigkeit beschränkt oder in ihrer Aussagebereitschaft gehemmt sind, dazu beitragen, Aussagefehler und Mißverständnisse zu verhindern. Soweit er im vorliegenden Fall dem Zeugen bei der anstehenden Entscheidung behilflich ist, ob er im Hinblick auf § 55 StPO einzelne Fragen nicht beantwortet, muß die Entscheidung jew. für die tatsächlich gestellte Frage getroffen werden und kann sich nicht danach richten, welche Fragen - aufgrund von Akteneinsicht - vorab als möglich angesehen werden. Zu der anstehenden Entscheidung muß der Beistand nicht den Inhalt der Sachakte kennen. Grundlage der Entscheidung ist vielmehr das Wissen oder die Einschätzung des Zeugen selbst, sich bei der wahrheitsgemäßen Beantwortung einer Verfolgung i.S.v. § 55 StPO auszusetzen (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 2002, 2806, 2807).

Die in der Lit. vertretene Ansicht, die ein Akteneinsichtsrecht des Zeugenbeistandes für den Fall fordert, daß anders wirksamer Beistand nicht möglich sei (vgl. KK-Senge, StPO 5. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 18a m.w.N. und § 68b Rn. 9), begegnet Bedenken.

Hiergegen spricht im vorliegenden Fall schon, daß diese Ansicht nicht auf das Verfahrensstadium abhebt, in dem selbst dem Verteidiger gem. § 147 Abs. 2 StPO die Akteneinsicht versagt werden könnte. Sie übersieht, daß der Gesetzgeber im Falle des Akteneinsichtsbegehrens eines Zeugen, der nicht Verletzter ist, den Strafverfolgungszwecken Vorrang eingeräumt hat (§ 477 Abs. 2 S. 1 StPO). Der Beistand darf den Zeugen nicht in der Aussage vertreten oder auf den Inhalt der Aussage Einfluß nehmen. Gerade dies ist aber nicht auszuschließen, wenn der Zeugenbeistand mit dem Zeugen anhand der durch die Akteneinsicht gewonnenen Kenntnisse inhaltliche Fragen erörtert. Erlaubte man dem Zeugen die Akteneinsicht, wäre nicht mehr nachvollziehbar, ob er Sachverhalte unbefangen aus seiner Erinnerung oder auf Grund der - ihm von seinem Beistand vermittelten Aktenlage darstellt. Vorhalte als Gedächtnisstütze würden ihren Sinn verlieren (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Die daraus resultierende Gefahr der Beeinträchtigung der Wahrheitsfindung kann regelmäßig nicht hingenommen werden. Die Regelungen der §§ 58 Abs. 1 S. 1 und 243 Abs. 2 S. 1 StPO, welche die Unbefangenheit des Zeugen bei seiner Aussage sicherstellen sollen, zeigen, daß dem Gesetzgeber bewußt war, daß Qualität und Beweiswert einer Zeugenaussage ganz erheblich herabgesetzt sind, wenn dem Zeugen die Angaben des Angekl. oder der anderen Zeugen bekannt sind (vgl. von Schlieffen in Krekeler/Löffelmann, AnwK-StPO, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 8). Folgerichtig hat die Rspr. wiederholt entschieden, daß der Zeuge seine Aussage ohne Kenntnis dessen machen soll, was Angekl. und andere Beweispersonen bekunden. Dadurch soll seine Unbefangenheit und seine Selbständigkeit der Darstellung erhalten bleiben (vgl. BGHSt 3, 386, 388; BGHR StPO § 338 Nr. 6 Zuhörer 6, 7). Eine Einsicht in die vollständigen Akten, insbes. in die Teile, die die Angaben anderer Zeugen und des Angekl. betreffen, verbietet sich daher grundsätzlich. Den Interessen des Zeugen kann regelmäßig durch Mitteilung des Beweisthemas und ggf. - wie vorliegend geschehen - durch Erteilung von Auskünften aus der Akte ausreichend Rechnung getragen werden.

Soweit der Ast. meint, die Beratung des Zeugen Z. über seine Rechte aus § 55 StPO nur in Kenntnis des Akteninhalts wahrnehmen zu können, ist zu bedenken, daß die Entscheidung über die Verfolgungsgefahr eine Rechtsfrage ist, über die das Gericht, nicht aber der Zeuge oder der Angekl. zu entscheiden hat (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 55 Rn. 10). Der Zeuge, der sich zur Auskunftsverweigerung berechtigt wähnt, ist auch im Ermittlungsverfahren ausreichend dadurch geschützt, daß ihm gem. § 161a Abs. 3 StPO der Weg zu einer gerichtlichen Entscheidung freisteht, - falls er mit Zwangsmitteln zu seiner Aussage bewegt werden soll. Im Falle einer unterlassenen Belehrung oder fehlerhaften Anwendung des § 55 StPO ist er zudem durch ein Verwertungsverbot in einem späteren Verfahren gegen sich geschützt (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., Einleitung Rn. 55a und § 55 Rn. 17 m.w.N.).

b) Hinzu kommt, daß die Akteneinsicht durch den Zeugenbeistand in das aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG folgende Recht des Besch. auf informationelle Selbstbestimmung eingreift. Die Vorschrift des § 406e StPO zeigt, daß der Gesetzgeber ‚im schwierigen Spannungsverhältnis zwischen Datenschutz, Verteidigungsinteressen, Wahrheitsfindung, Funktionsinteressen der Strafrechtspflege und dem legitimen, verfassungsrechtlich abzuleitenden Informationsanspruch des Verletzten einen vertretbaren Ausgleich' (LR-Hilger, StPO 25. Aufl., § 406e Rn. 3; vgl. auch BGHSt 39, 112, 116) gesucht hat und nur dem verletzten Zeugen regelmäßig ein Akteneinsichtsrecht zubilligen wollte. Selbst diesem insoweit begünstigten Zeugen kann nach § 406e Abs. 2 StPO im Interesse der Wahrheitsfindung und der Verfahrensökonomie die Akteneinsicht versagt werden. Erst recht ist daher dem nicht durch die Straftat verletzten Zeugen und seinem Beistand die Akteneinsicht zu verweigern, wenn dies die Verfahrenszwecke gefährdet.

c) Im Interesse der Wahrheitsfindung und einer unbeeinflußten Zeugenaussage ist die gem. § 475 Abs. 2 StPO grundsätzlich mögliche Akteneinsicht hier zu versagen, weil Zwecke des Strafverfahrens entgegenstehen (§ 477 Abs. 2 StPO). Im Hinblick auf die Unbefangenheit bei der Vernehmung wäre es nicht sachgerecht, dem Zeugen eine Vorbereitung seiner Aussage durch Akteneinsicht zu ermöglichen. Das dem Zeugen durch die Übersendung des Haftbefehls sowie durch das Schreiben des GBA v. 19. 10. 2007 mitgeteilte Beweisthema - sein enger Kontakt zu dem Besch. - bildet den Rahmen der anstehenden Zeugenbefragung. Der Zeuge hat sich aufgrund des Beweisthemas vorzubereiten und nicht aufgrund der Bewertung der verfahrensgegenständlichen Akten. Den schutzwürdigen Interessen des Zeugen ist durch die ihm gegebenen Informationen hinreichend Genüge getan. ..."

*** (LG)

Ein Beschuldigter kann die Gewährung von Akteneinsicht an Dritte gem. § 475 StPO entsprechend § 406 e StPO nach § 161 a Abs. III StPO anfechten. Da bei einer nach § 475 StPO gewährten Akteneinsicht eine vorherige Anhörung des Beschuldigten nicht erforderlich ist, kann er die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit beantragen. Bei der Bewertung des schutzwürdigen Interesses des Beschuldigten an der Versagung der Akteneinsicht ist der Umstand zu berücksichtigen, daß die Ermittlungen noch nicht abgeschlossen sind und damit noch nicht genügenden Anlaß für die Erhebung einer Anklage bieten. Die Unschuldsvermutung gebietet grundsätzlich die vertrauliche Behandlung des Tatvorwurfs (LG Dresden, Beschluss vom 06.10.2005 - 3 AR 8/05, StV 2006, 11).

Siehe auch unter „Auskünfte und Akteneinsicht".

Akteneinsicht für Schöffen

Die Schöffen dürfen die Akten nicht einsehen. In Ausnahmefällen kann in Erwägung gezogen werden, Schöffen einzelne Aktenbestandteile zur Verfügung zu stellen, wenn dies notwendig ist, den Gang der Beweisaufnahme besser nachvollzeihen zu können (vgl. BGH MDR 1973, 19; BGH NJW 1987, 1209).

Akteneinsicht während der Hauptverhandlung

Das Einsichtrecht des Verteidigers besteht während des gesamten Verfahrens. Der Grundsatz soll aber nicht für den Verfahrensabschnitt der Hauptverhandlung gelten, da das Gericht die Akten für die Hauptverhandlung benötigt (OLG Stuttgart NJW 1979, 559 f). Ausnahmen gelten für folgende Fälle:
- Der Verteidiger wird erst während der Hauptverhandlung bestellt oder gewählt.
- Der Verteidiger hat zuvor keine ausreichende Akteneinsicht gehabt.

Siehe dazu auch unter „Akteneinsicht des Verteidigers".

Alibibehauptung

„... Im Fall II. 5. der Urteilsgründe - sexueller Missbrauch eines Kindes gemäß § 174 Abs. 4 Nr. 1 StGB - hat sich das Landgericht durch die Aussage der elf Jahre alten Zeugin K. von der Täterschaft des Angeklagten überzeugt. Der Schuldspruch hat in diesem Fall keinen Bestand, weil das Landgericht eine im Ansatz akzeptierte Alibibehauptung nicht erschöpfend ausgewertet hat (vgl. BGH NJW 2003, 150, 152; 2006, 925, 928; Brause NStZ 2007, 505, 506).

Das Landgericht hat Bekundungen der damaligen Freundin des Angeklagten ‚als richtig unterstellt' (UA S. 53), dass der Angeklagte sie gegen 12:05 Uhr mit dem PKW an ihrer Arbeitsstelle abgeholt hatte und nach einer 15 Minuten dauernden Fahrt zu dem etwas außerhalb Northeims gelegenen Marktkauf gefahren sei, wo sie einen 30 bis 35 Minuten dauernden Einkauf getätigt hätten. Dessen Bezahlung erfolgte laut elektronisch erstelltem Beleg um 13:17 Uhr per ec-Karte, die Belastung des Kontos des Angeklagten um 13:29 Uhr (UA S. 53). Das Landgericht sieht in der Differenz von 20 Minuten zwischen dem Ende des Einkaufs, wie ihn die Zeugin geschildert hat (12:50 bis 12:55 Uhr), und dem durch den Zahlungsbeleg ausgewiesenen Zeitpunkt(13:17 Uhr) einen Zeitraum, den der Angeklagte zur Tatausführung genutzt hat (UA S. 53 f.).

Diese Beweisführung lässt - abgesehen von näheren Überlegungen zum Aufenthalt des Angeklagten beim Bezahlvorgang - schon außer Acht, dass es angesichts des Einkaufsendes um 12:50 Uhr ausgeschlossen erscheint, dass der Angeklagte zur Tatzeit ‚kurz vor 13:00 Uhr' (UA S. 21) an dem nicht offensichtlich in unmittelbarer Nähe des Marktkaufs befindlichen Tatort erscheinen konnte. Darüber hinaus hat das Landgericht den Beweiswert der elektronisch erstellten Zahlungsbelege nicht ausgeschöpft (vgl. auch BGH wistra 2007, 108, 109). Eventuell hätten freilich auch die Zeitangaben der Zeugin, der mehr als zwei Jahre zurückliegende Einkauf habe 30 bis 35 Minuten gedauert, kritischer bewertet werden müssen. Von alldem war das Landgericht nicht etwa durch die besondere Qualität der Aussage der Belastungszeugin enthoben. ..." (BGH, Beschluss vom 05.08.2008 - 5 StR 319/08)

Allgemeiner Revisionsgrund § 337 StPO

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe.

(2) Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... So fehlt es schon an einer ausreichenden Darstellung der Aussagen der beiden Belastungszeugen. In einem Fall, in dem ein Angeklagter zwar nicht allein, aber doch überwiegend durch die Angaben selbst tatbeteiligter Zeugen überführt werden soll, müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass der Tatrichter alle Umstände, die die Entscheidung zu beeinflussen geeignet sind, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (BGH NStZ-RR 1996, 300). Dazu ist es jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden zur Würdigung der widersprüchlichen Aussagen der in ein Geflecht illegalen Rauschgifthandels verwickelten Auskunftspersonen, deren Motivation möglicherweise auf eigene Vorteile oder auf die Abwehr weiterer Beschuldigungen ausgerichtet war, erforderlich, die Umstände der Entstehung und den näheren Inhalt der die Angeklagten belastenden Aussagen sowie deren Entwicklung darzustellen und zu bewerten (vgl. BGH, Beschl. v. 4. August 2004, 5 StR 267/04). Dies gilt um so mehr, wenn sich nicht von selbst versteht, auf welchen eigenen Wahrnehmungen der Auskunftspersonen Feststellungen zu zentralen Einzelheiten des Hergangs der Taten, wie hier zum Umfang der in den verschiedenen Fällen beschafften Rauschgiftmengen, beruhen könnten.

Diesen Anforderungen werden die Urteilsgründe, die schon den Inhalt der Aussagen beider Zeugen in der Hauptverhandlung nicht im Zusammenhang, sondern nur bruchstückhaft und in detailarmer Weise wiedergeben, nicht gerecht. In Bezug auf den Zeugen H. wird zwar mitgeteilt, dieser Zeuge sei am 18. Dezember 2006 festgenommen und sogleich befragt worden, in Folge einer starken Entzugssymptomatik aber erst in einer späteren Vernehmung vom 26. Februar 2007 zu einer wirklich geordneten Zusammenfassung des Gesamtkomplexes in der Lage gewesen (UA S. 17). Nähere Angaben zum Inhalt und Verlauf der verschiedenen Vernehmungen des Zeugen im Zuge der Ermittlungen finden sich nicht; das Urteil beschränkt sich vielmehr auf die Angabe, es sei in deren Verlauf zu vereinzelten Abweichungen bezüglich der Weiterveräußerungshandlungen gekommen, ohne mitzuteilen, worin diese liegen.

Auch in Bezug auf den Zeugen Ku. ist den Urteilsgründen lediglich zu entnehmen, es habe im Verlauf seiner Aussagen Abweichungen zum Beginn der Geschäftsbeziehung gegeben, und erst später habe der Zeuge dann ‚reinen Tisch gemacht' (UA S. 20). Diese Angaben lassen weder erkennen, um welche Abweichungen es sich dabei im Einzelnen gehandelt hat, noch unter welchen Umständen und mit welchem konkreten Ergebnis der Zeuge im Zuge der Ermittlungen vernommen worden war, noch welche Feststellungen zum Nachteil der Angeklagten auf seine Aussage gestützt werden konnten.

Darüber hinaus ist die pauschale Angabe, auch zwischen den Aussagen beider Zeugen habe es ‚zwar nicht im Kern, aber doch in Randdetails' geringfügige Abweichungen gegeben, ‚die zwar ihre Glaubwürdigkeit nicht in Zweifel ziehen, aber die Möglichkeit einer Abstimmung fern liegend erscheinen lassen' (UA S. 20), in Ermangelung näherer Ausführungen zum Inhalt dieser Abweichungen einer Überprüfung durch das Revisionsgericht nicht zugänglich. ..." (BGH, Beschluss vom 14.05.2008 - 2 StR 147/08)

***

„... Auf einem Verstoß gegen das Gebot, das nicht bereits vollständig mit Gründen in das Protokoll aufgenommene Urteil unverzüglich zur Akte zu bringen, kann der bereits vor der Urteilsabsetzungsfrist verkündete Urteilsspruch nicht beruhen im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO (Rieß NStZ 1982, 441, 442; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, 25. Aufl. § 275 Rdn. 75; Schlüchter/Frister in SK-StPO § 275 Rdn. 11; Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 275 Rdn. 28). Dementsprechend ist die Nichteinhaltung der in § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 StPO bestimmten Höchstfrist für die Absetzung des Urteils in § 338 Nr. 7 StPO als absoluter Revisionsgrund ausgestaltet; denn ansonsten könnte auch die Überschreitung dieser Frist der Revision in keinem Fall zum Erfolg verhelfen. Ob in Fällen, in denen eine nach § 275 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 StPO erheblich verlängerte Urteilsabsetzungsfrist zwar gewahrt, jedoch das Unverzüglichkeitsgebot des § 275 Abs. 1 Satz 1 StPO verletzt wird, unter besonderen Umständen eine mit rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbare Verzögerung des Verfahrensabschlusses anzunehmen ist, die - wie bei sonstigen unvertretbaren Verzögerungen des Revisionsverfahrens - vom Revisionsgericht zu kompensieren ist, und ob dies, da der Verfahrensverstoß vor Beginn der Revisionsbegründungsfrist läge, nur auf entsprechende Verfahrensrüge geschehen könnte, braucht der Senat nicht zu entscheiden; denn ein derartiger Sachverhalt liegt hier nicht vor. ... (BGH, Beschluss vom 16.03.2006 - 3 StR 27/06)

Unterläßt der Vorsitzende eine Entscheidung über die Vereidigung, kann das Urteil auf dem Verfahrensfehler nur beruhen, wenn es bei einer ordnungsgemäßen Entscheidung zu einer Vereidigung des Zeugen gekommen wäre, und wenn sodann nicht auszuschließen wäre, daß der Zeuge in diesem Falle andere, wesentliche Angaben gemacht hätte (BGH, Beschluss vom 17.08.2005 - 2 StR 284/05).

*** (OLG)

Einem Angeklagten, der die deutsche Sprache nicht hinreichend beherrscht, ist die Anklageschrift mit einer Übersetzung in eine ihm verständliche Sprache bekanntzugeben. Auf die Revision des Angeklagten ist ein Urteil aufzuheben, wenn nicht auszuschließen ist, dass der in der Hauptverhandlung unverteidigte und sich nicht zur Sache einlassende Angeklagte eine andere und erfolgreichere Verteidigungsstrategie gewählt hätte, wenn ihm die Anklageschrift schon vorher mit einer Übersetzung in seine Muttersprache bekanntgegeben worden wäre (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.05.2010 - 2 Ss 45/10 zu StPO §§ 201, 337; MRK Art. 6 Abs. 3 lit. a und b).

***

Bestellt das Gericht aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung einen vom Angeklagten nicht gewünschten Pflichtverteidiger, kann - nach den Gegebenheiten des Einzelfalls - der Angeklagte Grund zur Annahme einer Befangenheit des Richters haben. Werden einem neu bestellten Pflichtverteidiger die Akten ohne weiteres in seine Kanzleiräume überstellt, kann sich bei der Verweigerung der Mitgabe der Akten in die Geschäftsräume des Wahlverteidigers der Eindruck einer Ungleichbehandlung aufdrängen, was die Besorgnis der Befangenheit zur Folge haben kann (OLG Dresden, Beschluss vom 17.07.2009 - 1 Ss 347/09 zu StPO §§ 24, 338 Nr. 3, 213, 147 Abs. 4).

***
Wird die Revision des Angeklagten gem. § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet verworfen, ohne daß das Revisionsgericht berücksichtigt hat, daß während des Revisionsverfahrens eine konventionswidrige Verfahrensverzögerung eingetreten ist, ist dies auf die Gegenvorstellung des Angeklagten durch Abänderung der Entscheidung (Festlegung eines Vollstreckungsabschlags) zu korrigieren (OLG Nürnberg, Beschluss vom 27.04.2009 - 1 St OLG Ss 78/08 zu StPO §§ 349 Abs. 2, 337; MRK Art. 6 Abs. 1 S. 1; StGB § 51).

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Ist das Blutalkoholgutachten nicht prozeßordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden, ist aber dessen Inhalt in der Hauptverhandlung erörtert und nicht bestritten worden, so beruht das Urteil nicht darauf, daß das Gutachten nicht verlesen worden ist (OLG Düsseldorf StV 1995, 120 ff).

*** (LG)

Bei einer Beschwerde gegen einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss kann das Beschwerdegericht seine Entscheidung nur auf diejenigen Tatsachen und Beweismittel stützen, die dem Beschuldigten durch Akteneinsicht der Verteidigung bekannt sind. Wird dem Verteidiger gem. § 147 Abs. 2 StPO die Akteneinsicht vollständig verweigert, fehlt jegliche Grundlage, um die angegriffene Entscheidung zu bestätigen (LG Berlin, Beschluss vom 18.02.2010 - 536 Qs 1/10).

***

Alkohol

Siehe unter „Blutalkoholkonzentration" und „Trunkenheit im Verkehr".

Alkohol und berauschede Mittel - 0,5 Promille-Grenze § 24 a StVG

(1) Ordnungswidrig handelt, wer im Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug führt, obwohl er 0,25 mg/l oder mehr Alkohol in der Atemluft oder 0,5 Promille oder mehr Alkohol im Blut oder eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen Atem- oder Blutalkoholkonzentration führt.

(2) Ordnungswidrig handelt, wer unter der Wirkung eines in der Anlage zu dieser Vorschrift genannten berauschenden Mittels im Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug führt. Eine solche Wirkung liegt vor, wenn eine in dieser Anlage genannte Substanz im Blut nachgewiesen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn die Substanz aus der bestimmungsgemäßen Einnahme eines für einen konkreten Krankheitsfall verschriebenen Arzneimittels herrührt.

(3) Ordnungswidrig handelt auch, wer die Tat fahrlässig begeht.

(4) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu eintausendfünfhundert Euro geahndet werden.

(5) Das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit und dem Bundesministerium der Justiz mit Zustimmung des Bundesrates die Liste der berauschenden Mittel und Substanzen in der Anlage zu dieser Vorschrift zu ändern oder zu ergänzen, wenn dies nach wissenschaftlicher Erkenntnis im Hinblick auf die Sicherheit des Straßenverkehrs erforderlich ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Zur Verfassungsmäßigkeit von § 24 a Abs. 2 StVG. Nicht jeder Nachweis von THC im Blut eines Verkehrsteilnehmers reicht für eine Verurteilung nach § 24 a Abs. 2 StVG aus. Festgestellt werden muß vielmehr eine Konzentration, die es entsprechend dem Charakter der Vorschrift als eines abstrakten Gefährdungsdeliktes als möglich erscheinen läßt, daß der untersuchte Kraftfahrzeugführer am Straßenverkehr teilgenommen hat, obwohl seine Fahrtüchtigkeit eingeschränkt war (hier: THC-Konzentration von unter 0,5 ng/ml; BVerfG, Beschluß vom 21.12.2004 - 2 BvR 2652/03).

*** (OLG)

Für die Annahme von Fahrlässigkeit reicht die Annahme einer über dem Grenzwert der jeweiligen Substanz im Blut liegenden Wirkstoffkonzentration allein nicht aus. Vielmehr ist die Vorstellung des Betroffenen unter Würdigung sämtlicher zur Verfügung stehender Beweismittel vom Tatgericht festzustellen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.08.2010 - 2 Ss-OWi 166/10 - AG Frankfurt):

„... Das Amtsgericht hat gegen den Betroffenen wegen fahrlässigen Führens eines Kraftfahrzeugs unter der Wirkung berauschender Mittel eine Geldbuße von 500,-- € festgesetzt sowie ein Fahrverbot von einem Monat verhängt. Dagegen wendet er sich mit der auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Rechtsbeschwerde. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg; eines Eingehens auf die Verfahrensrüge bedarf es daher nicht.

Die getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung nicht. Zwar begegnen die Feststellungen zur objektiven Tatseite keinen Bedenken, jedoch fehlt es an den erforderlichen Feststellungen zur subjektiven Tatseite, welche ein zumindest fahrlässiges Verhalten des Betroffenen begründen könnten. Der Vertreter der Generalstaatsanwaltschaft hat dazu in seiner Zuschrift vom 03. August 2010 ausgeführt:

‚Das angefochtene Urteil geht zwar von Fahrlässigkeit aus, macht aber insoweit keine weiteren Ausführungen, obwohl dies erforderlich gewesen wäre, da sich der Fahrlässigkeitsvorwurf aufgrund der Feststellungen zur objektiven Tatseite nicht von selbst ergab (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., Rn. 7 zu § 267).

Fahrlässiges Handeln i.S.d. § 10 OWiG liegt vor, wenn der Täter die Sorgfalt, zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Fähigkeiten verpflichtet und imstande ist, außer Acht lässt und deshalb entweder die Tatbestandsverwirklichung nicht erkennt bzw. nicht voraussieht - unbewusste Fahrlässigkeit - oder die Möglichkeit einer Tatbestandsverwirklichung zwar erkennt, aber mit ihr nicht einverstanden ist und ernsthaft darauf vertraut, diese werde nicht eintreten - bewusste Fahrlässigkeit (vgl. Göhler, OWiG, 15. Aufl., Rn. 6 zu § 10).

Bezogen auf den Tatbestand des § 24 a Abs. 2 StVG bedeutet dies, dass dem Betroffenen nachzuweisen ist, dass er die Möglichkeit fortdauernder Wirkung des berauschenden Mittels entweder erkannt hat oder zumindest hätte erkennen können und müssen. Denn der Vorwurf der schuldhaften Tatbegehung bezieht sich nicht allein auf den Konsumvorgang, sondern auf die Wirkung des Rauschmittels zum Tatzeitpunkt. Fahrlässig handelt danach, wer in zeitlicher Nähe zum Fahrtantritt Cannabis konsumiert hat und sich dennoch an das Steuer seines Fahrzeuges setzt, ohne sich bewusst zu machen, dass der Rauschmittelstoff noch nicht vollständig unter den analytischen Grenzwert von 1,0 ng/ml abgebaut ist (OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 13.08.2009 - 2 Ss OWi 228/09; Beschluss vom 16.02.2010 - 2 Ss-OWi 658/09; KG Berlin NZV 2009, 572 f.).

Für die Annahme von Fahrlässigkeit reicht die Annahme einer über dem Grenzwert der jeweiligen Substanz im Blut liegenden Wirkstoffkonzentration - die hier gemessen wurde - allein nicht aus. Vielmehr ist die Vorstellung des Betroffenen unter Würdigung sämtlicher zur Verfügung stehender Beweismittel vom Tatgericht festzustellen (OLG Hamm, Beschluss vom 20.05.2008 - 5 Ss OWi 282/08, zitiert nach juris).

Zwar steht dabei der Annahme der fahrlässigen Tatbestandsverwirklichung nicht entgegen, wenn das Bewusstsein des Betroffenen keine spürbare Wirkung oder gar eine Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit umfasst, vielmehr muss ein Betroffener die Unberechenbarkeit von Rauschdrogen in Rechnung stellen. Ausreichend ist, dass der Kraftfahrer das Fahren unter der Wirkung des Rauschgiftes für möglich hält. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Rauschmittelkonsum in zeitlicher Nähe zum Fahrtantritt stattfand. An der Erkennbarkeit der fortwährenden Wirkung des Rauschgiftes kann es aber fehlen, wenn zwischen Drogenkonsum und Fahrt eine größere Zeitspanne liegt. Das ist in der Rechsprechung bei mehreren Tagen, aber auch schon bei einem Zeitraum von mehr als 28 Stunden oder 23 Stunden angenommen worden. In solchen Fällen muss der Tatrichter nähere Ausführungen dazu machen, aufgrund welcher Umstände der Betroffene hätte erkennen können, dass der Rauschmittelkonsum noch Auswirkungen haben konnte (Senat a.a.O., jeweils mit w.N.).

Das angefochtene Urteil lässt demgegenüber allerdings sowohl Feststellungen zur spürbaren Wirkung des Rauschmittels wie auch dazu vermissen, dass es für den Betroffenen bei Einhaltung zumutbarer Sorgfalt erkennbar gewesen wäre, dass die THC-Konzentration in seinem Blut bei Antritt der Fahrt den maßgeblichen Grenzwert noch nicht unterschritten hatte.

Auch hat das Amtsgericht keine ausreichenden Feststellungen zum Zeitpunkt des Konsums getroffen. Zwar wird in den Urteilsgründen ausgeführt, dass der Betroffene unter der Wirkung von Cannabis stand und er im Rahmen einer informatorischen Anhörung gegenüber den ihn kontrollierenden Polizeibeamten angegeben habe, ein oder zwei Tage zuvor Marihuana konsumiert zu haben (UA S. 3). Letzteres lässt eher auf eine größere Zeitspanne, zumindest mehr als 24 Stunden, zwischen Drogenkonsum und Fahrtantritt schließen. Auch die Tatsache, dass der Betroffene nach den Bekundungen des Zeugen POK … einen „zittrigen Eindruck" gemacht habe und seine „Pupillen auffällig" gewesen seien, vermag einen zeitnahen Drogenkonsum nicht tragfähig zu belegen, da diese Erscheinungen nicht näher konkretisiert werden.

Da der Zeitraum somit insgesamt vage bleibt, kann nicht auf einen Rauschmittelkonsum in zeitlicher Nähe zum Fahrtantritt geschlossen werden.

Im Übrigen kann zwar die Voraussehbarkeit der Tatbestandsverwirklichung auf einen besonders hohen Messwert gestützt werden (vgl. OLG Bremen, Beschluss vom 17.02.2006 - „2 (B) 51/05, zit. nach juris, für eine 44-fache Überschreitung des Grenzwertes bei THC). Bei der hier verhältnismäßig geringen Überschreitung (4,6 ng/mg THC) ist dies jedoch nicht möglich (vgl. OLG Celle NZV 2009, 89-90 (für 2,7 ng/ml THC); OLG Hamm - 4 Ss OWi 604/03, zit. nach juris (für 3,0 ng/ml THC)). Das Urteil kann daher keinen Bestand haben. In der neuen Verhandlung wird unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zu klären sein, ob angesichts der Messwerte sowie der sonstigen Umstände der Zeitpunkt des Konsums näher eingegrenzt werden kann. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass insoweit noch ergänzende tatsächliche Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung des Betroffenen tragen.'

Dem stimmt das Rechtsbeschwerdegericht in vollem Umfang zu.

2. Für eine Zurückverweisung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts besteht kein Anlass. ..."

***

Der Umstand, dass ein Betroffener ein Kfz unter der Wirkung berauschender Mittel (hier: Haschisch) geführt hat, stellt keine objektive Bedingung der Strafbarkeit dar; die fortbestehende Rauschwirkung zur Tatzeit ist Tatbestandsmerkmal, auf das sich die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen erstrecken müssen. Für eine Verurteilung wegen fahrlässigen Verstoßes bedarf es daher der tatrichterlichen Überzeugung, dass der Betroffene die Möglichkeit fortdauernder Wirkung eines Haschischkonsums hätte erkennen können und müssen. Dazu bedarf es besonderer Feststellungen, wenn zwischen Rauschmittelkonsum und Tat längere Zeit vergangen ist (OLG Braunschweig, Beschluss vom 27.01.2010 - Ss (Owi) 219/09).

***

Hatte ein Betroffener Betäubungsmittel mit unterschiedlichen Wirkungsqualitäten konsumiert und liegen die Blutkonzentrationen für alle Substanzen jeweils unter den Grenzwerten, die einer verfassungskonformen Anwendung des § 24a II StVG zu Grunde zu legen sind, verbietet es sich, die festgestellten Werte zu addieren. In solchen Fällen ist im Ansatz zu Gunsten des Betroffenen davon auszugehen, dass alle Substanzen in Bezug auf die Fahrtüchtigkeit wirkungslos waren und somit auch keine relevante Kombinationswirkung auftreten konnte. Die Feststellung einer bestimmten Substanzkonzentration im Blutserum ist keine „objektive Bedingung der Ahndbarkeit" für die Anwendung des § 24a II StVG. Hatte der Betroffene eine der in der Anlage zu § 24a II StVG aufgeführten Substanzen im Blut, kann eine Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit auch auf andere Weise festgestellt werden (OLG Koblenz, Beschluss vom 25.08.2008 - 1 Ss Bs 19/08, NJW 2009, 1222).

Zum objektiven Tatbestand des § 24a Abs. 2 StVG gehört lediglich das Führen eines Kraftfahrzeuges unter Wirkung eines der in der Anlage zu § 24a StVG genannten berauschenden Mittels. Wird im Blut des Betroffenen eine Wirkstoffkonzentration von 1 ng/ml THC gemessen, ist der sichere Nachweis erbracht, dass der Betroffene noch unter der Wirkung zuvor genossenen Cannabis steht. Vorsatz und Fahrlässigkeit müssen sich dabei nicht lediglich auf den Konsumsvorgang, sondern auch auf die Wirkungen des Rauschmittels zum Tatzeitpunkt beziehen. An der Erkennbarkeit der Wirkung zum Tatzeitpunkt kann es fehlen, wenn zwischen der Einnahme des Rauschmittels und der Fahrt längere Zeit vergeht. Bei einem mehr als 28 Stunden zurückliegenden Einnahmezeitpunkt bedarf es deshalb näherer Ausführungen dazu, aufgrund welcher Umstände sich der Betroffene hätte bewusst machen können, dass der Haschischkonsum nach mehr als einem Tag noch hätte Auswirkungen haben können (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 16.03.2007 - Ss (B) 5/2007 (18/07), NJW 2007, 1373 f).

Zum objektiven Tatbestand des § 24 a II StVG gehört lediglich das Führen eines Kraftfahrzeuges unter der Wirkung eines in der Anlage zu § 24 a StVG genannten berauschenden Mittels. Wird im Blut des Betroffenen eine Wirkstoffkonzentration von 1 ng/ml THC gemessen, ist der sichere Nachweis erbracht, dass der Betroffene noch unter der Wirkung zuvor genossenen Cannabis steht. Vorsatz oder Fahrlässigkeit müssen sich dabei nicht lediglich auf den Konsumvorgang, sondern auch auf die Wirkungen des Rauschmittels zum Tatzeitpunkt beziehen. Aus einem THC-Coarbonsäurewert von 6 ng/ml lässt sich nicht auf einen aktuell regelmäßigen Konsum schließen (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.11.2006 - Ss (B) 44/2006 (57/06) - NJW 2007, 309 ff).

Die Rechtsprechung des BVerfG, wonach eine Verurteilung nach § 24 a Abs. 2 StVG nur dann in Betracht kommt, wenn eine Konzentration des Rauschmittels festgestellt wird, die es möglich erscheinen läßt, daß der untersuchte Kraftfahrzeugführer am Straßenverkehr teilgenommen hat, obwohl seine Fahrtüchtigkeit eingeschränkt war, ist auch auf Amphetamin anzuwenden. Eine Ahndung nach § 24 a Abs. 2 StVG setzt auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerfG nicht voraus, daß bestimmte Grenzwerte erreicht werden. Der analytische Grenzwert, ab dem sicher mit dem Auftreten von Ausfallerscheinungen, also mit einer Einschränkung der Fahrtüchtigkeit im Sinn der Rechtsprechung des BVerfG zu rechnen ist, beträgt für Amphetamin 25 ng/ml. Wird dieser Grenzwert nicht erreicht, kommt eine Verurteilung nach § 24 a Abs. 2 StVG nur in Betracht, wenn Umstände festgestellt werden, aus denen sich ergibt, daß die Fahrtüchtigkeit des Angeklagten trotz der verhältnismäßig niedrigen Betäubungsmittelkonzentration zwar nicht aufgehoben, aber doch eingeschränkt war (OLG München, Beschluss vom 13.03.2006 - 4 St RR 199/05).

Nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft lässt sich allein durch die Messtechnik des Atemalkoholmessgeräts Dräger Alcotest 7110 Evidential MK III im Grenzwertbereich von 0,25 mg/l eine i.S. von § 24 a I StVG entscheidungserhebliche Beeinflussung durch Hypoventilation (Luftanhalten vor Atmung) nicht sicher ausschließen (insoweit abweichend BayObLG, BayObLGSt 2000, 51 [59] = NZV 2000, 295 [298]). Ob die behauptete Hypoventilation als zutreffend oder als Schutzbehauptung angesehen wird, obliegt der tatrichterlichen Würdigung unter Berücksichtigung etwaiger Besonderheiten des Messvorgangs (Atemtemperatur, Atemvolumen, Expirationsdauer, Atemfluss) und der einzelnen Messergebnisse (OLG Bamberg, Beschl. v. 12.12.2005 - 2 Ss OWi 319/05 zu StVG § 24 a I; StPO §§ 261, 267 V 1).

Die verfassungskonforme Anwendung des § 24 a Abs. 2 StVG gebietet keine Feststellungen zur Wirkung einer Substanz im Sinne einer konkreten Beeinträchtigung, sondern den qualifizierten Nachweis der erfaßten Substanzen als einschränkende objektive Voraussetzung der Ahndbarkeit gemäß § 24 a Abs. 2 S. 2 StVG, der erfordert, daß zumindest der jeweilige analytische Grenzwert erreicht ist (anknüpfend an BVerfG, Beschl. v. 21. 12. 2004 - 1 BvR 2652/03, abgedruckt in NJW 2005, 349 = StV 2005, 383; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.04.2005 - 1 Ss 50/05, StV 2005, 443 f).

Das Führen eines Kfz unter der Wirkung des berauschenden Mittels Methamphetamin erfüllt nicht den Tatbestand des § 24 a Abs. 2, 3 StVG, weil es sich bei Methamphetamin nicht um eine der in der Anlage zu § 24 a StVG enumerativ aufgeführten Substanzen handelt. Eine Ahndung nach § 24 a Abs. 2, 3 StVG ist jedoch dann möglich, wenn sich das Methamphetamin bereits teilweise zu Amphetamin abgebaut hatte und das Vorhandensein des Abbauprodukts Amphetamin für einen Zeitpunkt während der Fahrt im Blut nachgewiesen werden kann (OLG Thüringen, Beschluss vom 26.01.2005 - 1 Ss 318/04, StV 2005, 276).

Die Nichteinhaltung der "Wartezeit" von (mindestens) 20 Minuten zwischen (gesichertem) Trinkende und der Durchführung der Atemalkoholmessung hat grundsätzlich die Nichtverwertbarkeit des Ergebnisses zur Folge (BayObLG, Beschluss vom 02.11.2004 - 2 ObOWi 471/04, ZfS 2005, 44).

Alkoholgenuss und Fahrtüchtigkeit

Alkohol gehört zu den alltäglichen Konsumgütern, die wie selbstverständlich konsumiert werden. Wenn anschließend noch mit einem Fahrzeug/Kraftfahrzeug gefahren werden soll, stellt sich die Frage, ob der Betreffende noch fahrtüchtig ist.

Fahruntüchtig ist, wer den Anforderungen schwieriger Verkehrslagen, wie sie jederzeit auftreten können, nicht mehr gewachsen ist bzw. wenn Funktionsstörungen eintreten, die durch Willensanspannung nicht mehr ausgeglichen werden können (BGHSt 19, 243,244).

Unterschieden wird zwischen absoluter und relativer Fahruntüchtigkeit.

- Absolut fahruntüchtig ist derjenige, der eine Blutalkoholkonzentration von mehr als 1,1 Promille aufweist.
- Relativ fahruntüchtig ist derjenige, der eine Blutalkoholkonzentration zwischen 0,3 - 1,09 Promille und weitere Beweisanzeichen ( Ausfallerscheinungen) aufweist.

Das heißt, auch wenn nur sehr geringe Alkoholkonzentrationen ab 0,3 Promille vorliegen, kann es sein, dass trotzdem eine relative Fahruntüchtigkeit und somit eine Straftat vorliegt.

Beweisanzeichen sind erkennbare Fahrfehler, wie sie beispielsweise oft bei einer Unfallverursachung auftreten können. Hier kann auch ein geringer Alkoholgenuß bereits fatale (strafrechtliche) Folgen haben, wenn der Unfall alkoholbedingt verursacht wurde.

Darüber hinaus ist es verboten, ohne dass irgendwelche Anforderungen an Ausfallerscheinungen gestellt werden, mit einer Blutalkoholkonzentration von 0,5 Promille und mehr ein Kraftfahrzeug zu führen. Auch dies führt dann zu einer Ordnungswidrigkeit.

Allgemeine Kriminalität - Entziehung der Fahrerlaubnis

Siehe unter „Entziehung der Fahrerlaubnis".

Allgemein rechtfertigender Notstand § 34 StGB

Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Dies gilt jedoch nur, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden.

Hinweise/Leitsätze/Entscheidungen:

Der allgemein rechtfertigende Notstand ist in § 34 StGB geregelt. Bezogen auf Sachen ist der zivilrechtliche Notstand (§§ 228, 904 BGB) vorrangig.

Der Notstand setzt eine Notstandslage voraus. Erforderlich ist eine gegenwärtige Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes schutzwürdiges und schutzbedürftiges Rechtsgut.

Die Notstandslage darf nicht anders abwendbar sein. Sie muss erforderlich sein. Erforderlich ist eine Notstandshandlung, wenn sie das geeignete, sicherste und mildeste Mittel im Hinblick auf die Abwendung der Gefahr ist.

Das bedrohte Interesse muss gegenüber dem von der Verteidigungshandlung betroffene Interesse wesentlich überwiegen.

Das Mittel muss sozialethisch angemessen sein.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... 2. Demgegenüber ergibt sich - entgegen der Ansicht der Revision des Angeklagten - weder aus dem Prinzip der Menschenwürde ( Art. 1 Abs. 1 GG ) noch aus dem Gesichtspunkt der Straflosigkeit der Hilfe zur Selbsttötung oder aus der jüngsten Rechtsentwicklung des Problemkreises "Sterbehilfe und Sterbebegleitung" eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des Betäubungsmittelgesetzes ; auch eine Rechtfertigung oder Entschuldigung allgemeiner Art kann so hier nicht begründet werden.

a) Allerdings ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der einhelligen Lehre die - theoretisch gegebene - Teilnahme an der Selbsttötung eines vollverantwortlich Handelnden mangels einer Haupttat straflos (Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. vor § 211 Rdn. 10 m. N. der Rspr. und des Schrifttums). Ein solcher Fall liegt hier vor. Frau Dr. T nahm sich, wie die vom Landgericht umfassend festgestellten Einzelheiten ergeben, in voller Selbstverantwortlichkeit das Leben. Der Angeklagte half ihr hierbei. Die Straflosigkeit seines Verhaltens unter dem vorstehend genannten Aspekt beschränkt sich jedoch auf eben diesen und erstreckt sich nicht etwa auf das vom Angeklagten begangene Betäubungsmitteldelikt, mit dem andere Rechtsgüter gefährdet wurden. Der Verordnungsgeber hat mit der Entscheidung, Pentobarbital in die Liste der Betäubungsmittel gemäß § 1 Abs. 1 BtMG aufzunehmen, dem Gesichtspunkt Rechnung getragen, daß ein Umgang mit diesem Betäubungsmittel für die Volksgesundheit grundsätzlich gefährlich ist.

b) Zudem ist in der rechtswissenschaftlichen und rechtspolitischen Diskussion des Problemkreises ‚Sterbehilfe und Sterbebegleitung' in jüngster Zeit eine Entwicklung in zweierlei Richtungen zu verzeichnen. Zum einen wird dem Gesichtspunkt der Patientenautonomie ständig zunehmende Bedeutung beigemessen (vgl. Taupitz, Gutachten für den 63. Deutschen Juristentag 2000; Otto, Gutachten für den 56. Deutschen Juristentag 1986; jeweils m. N., und die Sitzungsberichte der jeweiligen Tagungen des Deutschen Juristentages). Zum anderen ist die sog. "indirekte Sterbehilfe" nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 42, 301, 305; vgl. auch BGHSt 37, 376 [BGH 08.05.1991 - 3 StR 467/90] ; 40, 257) [BGH 13.09.1994 - 1 StR 357/94] und einem nahezu einhelligen Grundkonsens im Schrifttum zulässig (Kutzer NStZ 1994, 110, 114 f. [BGH 19.10.1993 - 1 StR 662/93] m. N. ). Dabei wird unter indirekter Sterbehilfe verstanden, daß die ärztlich gebotene schmerzlindernde Medikation beim tödlich Kranken nicht dadurch unzulässig wird, daß sie als unbeabsichtigte, aber unvermeidbare Nebenfolge den Todeseintritt beschleunigen kann. Soweit eine solche Medikation den Tatbestand eines Tötungsdeliktes durch bedingt vorsätzliche Verursachung eines früheren Todes verwirklicht, ist das Handeln des Arztes nach § 34 StGB gerechtfertigt, sofern es nicht - ausnahmsweise - dem erklärten oder mutmaßlichen Willen des Patienten widerspricht (Kutzer aaO; vgl. auch die demnächst veröffentlichte Podiumsdiskussion ‚Sterbehilfe - Sterbebegleitung' anläßlich der 50. Wiederkehr der Errichtung des Bundesgerichtshofs am 4. Mai 2000).

c) Weder aus diesen Rechtsgesichtspunkten noch aus sonstigen allgemeinen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründen kann die Straflosigkeit des Umgangs des Angeklagten mit dem Betäubungsmittel hergeleitet werden. Der Angeklagte handelte weder als Arzt noch als Angehöriger der Verstorbenen oder als sonst persönlich Betroffener, auf dessen Gewissensentscheidung es ankommen könnte. Er agierte vielmehr als persönlich Unbeteiligter im Rahmen einer moralpolitisch getragenen Bewegung, deren Ziele anerkennenswert sein mögen. Sein Handeln war nicht primär vom Zweck der Schmerzlinderung (unter Inkaufnahme eines früheren Todeseintritts) getragen. Vielmehr zielte seine Aktivität direkt auf den Tod.

Zur Beantwortung der Frage, ob solches Verhalten unter den Gesichtspunkten des § 34 StGB gerechtfertigt oder unter den Aspekten des § 35 StGB entschuldigt sein kann, ist von den Grundentscheidungen der Rechtsordnung auszugehen. Das Leben eines Menschen steht in der Werteordnung des Grundgesetzes - ohne eine zulässige Relativierung - an oberster Stelle der zu schützenden Rechtsgüter. Die Rechtsordnung wertet eine Selbsttötung deshalb - von äußersten Ausnahmefällen abgesehen - als rechtswidrig (BGHSt 6, 147, 153), stellt die Selbsttötung und die Teilnahme hieran lediglich straflos.

Dieser grundsätzliche Vorrang des Lebensschutzes ist zu beachten, wenn wie hier in eine Abwägung ein auch in Art. 1 Abs. 1 GG angelegtes Recht des Einzelnen auf ein Sterben unter ‚menschenwürdigen' Bedingungen einzustellen ist. Dabei muß auch die Grundentscheidung berücksichtigt werden, die aus der Vorschrift des § 216 StGB spricht, wonach die Tötung auf Verlangen des Getöteten lediglich eine Strafmilderung gegenüber dem Totschlag auslöst. Dies zeigt an, daß die Rechtsordnung die Mitwirkung eines anderen am Freitod eines Menschen grundsätzlich mißbilligt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob Besonderheiten namentlich etwa für das Handeln naher Angehöriger eines Sterbewilligen gelten können. Für Außenstehende wie hier den Angeklagten, der im Rahmen einer Organisation ohne persönliches Näheverhältnis handelte, kann eine Abwägung der genannten Art grundsätzlich nicht zur Straflosigkeit des Umgangs mit Betäubungsmitteln führen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem moralpolitischen Engagement des Angeklagten. ..." (BGH, Urteil vom 07.02.2001 - 5 StR 474/00).

***

„... Der Senat hat zwar in der Entscheidung BGHSt 27, 260 aus § 34 StGB , §§ 228 , 904 BGB den allgemeinen Rechtsgedanken entnommen, daß die Verletzung eines Rechts in Kauf genommen werden muß, wenn es nur so möglich erscheint, ein höheres Rechtsgut zu retten. Hier geht es jedoch nicht um solche präventiven Zwecke. Die vom Oberlandesgericht erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens getroffene Anordnung diente - anders als die zulässige Aufnahme der Erpresserstimme während der Entführungsaktion und deren Abspielen unter einer von potentiellen Zeugen wählbaren Telefonnummer (vgl. Lenckner a.a.O. § 201 Rdn, 31) - nicht der Abwehr einer gegenwärtigen, von dem abgehörten, aber noch nicht identifizierten Sprecher ausgehenden Gefahr, sondern ausschließlich dem Zweck, gegenüber einem hinreichend tatverdächtigen Angeklagten ein zusätzliches Beweismittel für die Hauptverhandlung zu schaffen. Es kann offen bleiben, ob aus dem Umstand, daß eine Klärung eines schwerwiegenden Tatvorwurfs mit den in der Strafprozeßordnung zugelassenen Beweismitteln möglicherweise nicht herbeigeführt werden kann, eine gegenwärtige, anders nicht abwendbare Gefahr für ein höherwertiges Rechtsgut hergeleitet werden kann. Das wäre allenfalls für eine ganz außergewöhnliche Situation, die hier nicht vorliegt, in Betracht zu ziehen (vgl. BGHSt 31, 304, 307; Stern, Zur Frage des ungeschriebenen Notrechts in: Verfassungsschutz und Rechtsstaat, Hrsgb. Bundesministerium des Innern, 1981 S. 171, 183 f.). Sonst würde die wohlabgewogene gesetzliche Regelung der strafprozessualen Eingriffsbefugnisse verschoben (Roxin JuS 1976, 505, 510). Aus BVerfGE 34, 238 ergibt sich nichts anderes.

Ob in Fällen schwerer Kriminalität die heimliche Tonbandaufzeichnung einer Vernehmung des Beschuldigten zum Zwecke der Stimmidentifizierung zulässig ist (so Boujong in KK § 136 a Rdn. 25 m.w.Nachw.; a.A. Laufhütte in KK vor § 94 Rdn. 4; Dürig in Maunz/Dürig/Herzog, Kommentar zum Grundgesetz - Stand Januar 1985 - Art. 2 Abs. 1 Rdn. 39 f.), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn dieser Eingriff wäre - anders als die vom Oberlandesgericht angeordnete, gezielte Verleitung zum unbewußten Schaffen von Anknüpfungstatsachen für ein Sachverständigengutachten - nicht von vornherein ein Verstoß gegen wesentliche Strukturprinzipien des Strafverfahrensrechts, weil der Beschuldigte vor der Vernehmung nach § 136 Abs. 1 StPO über sein Weigerungsrecht belehrt werden muß und § 168 a Abs. 2 StPO die Tonbandaufnahme einer Vernehmung auch gegen den Willen des Beschuldigten, wenn auch nicht heimlich, ausdrücklich zuläßt (z.B. Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO Ergänzungsbd. 1980 § 168 a Rdn. 7). ..." (BGH, Urteil vom 09.04.1986 - 3 StR 551/85)

1. Notstandslage

„... Demgemäß könnte im vorliegenden Fall eine Nötigung des Baggerführers in Betracht kommen, wenn dieser die Abbrucharbeiten eingestellt hat, um die Angekl. auf dem Dach des Hauses nicht zu verletzen oder gar zu töten.

Sollte das LG in der neuen Hauptverhandlung zur Annahme einer Nötigung i. S. v. § 240 Abs. 1 StGB gelangen, wird es auch die Rechtswidrigkeit näher zu erörtern haben. Hierzu wird es auch näherer Feststellungen zur Rechtmäßigkeit des Gebäudeabbruchs bedürfen. Den bisherigen Feststellungen kann nicht entnommen werden, daß die nach § 80 Abs. 1 BauO in der damaligen Fassung notwendige Genehmigung der Bauaufsichtsbehörde, die auch bei kommunalen Bauvorhaben notwendig ist (vgl. Gädtke/Temme, BauO, 6. A., § 97 Anm. zu Abs. 1 S. 638), trotz Vorbehalts des Regierungspräsidenten erteilt worden ist. Auf der Grundlage der rechtlichen Beurteilung des Gebäudeabbruchs und der konkreten Umstände des Abbruchs sowie der Räumung des Nachbarhauses werden zunächst die Rechtfertigungsgründe der §§ 32 und 34 StGB zu erörtern sein. Insbes. wird es näherer Erörterung bedürfen, warum die Zerstörung eines Eßservice beim Auszug der Bewohner aus dem Nachbarhaus und die Verschlechterung des psychischen Zustands eines Kindes zufallsbedingt gewesen sein soll. Gegebenenfalls wird auch die Frage der Rechtswidrigkeit nach § 240 Abs. 2 StGB zu prüfen sein. ..." (OLG Köln, Urteil vom 23.04.1985 - Ss 67-68/85 - StV 85, 371 f).

1.1 Gegenwärtige Gefahr

Bei den Notstandsvorschriften der §§ 34, 35 StGB erkennt die Rechtsprechung eine so genannte Dauergefahr als gegenwärtig an, wenn sich die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts so verdichtet hat, dass die zum Schutz des bedrohten Rechtsgutes notwendigen Maßnahmen sofort eingeleitet werden müssen, um den Schaden sicher zu verhindern:

„... a) Es ist bereits fraglich, ob auch in einem Fall wie hier eine gegenwärtige Gefahr, wie sie die Notstandsvorschriften nach §§ 34, 35 StGB voraussetzen, bejaht werden kann. Zwar erkennt die Rechtsprechung eine so genannte Dauergefahr als gegenwärtig an, wenn sich die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts so verdichtet hat, dass die zum Schutz des bedrohten Rechtsgutes notwendigen Maßnahmen sofort eingeleitet werden müssen, um den Schaden sicher zu verhindern (BGHSt 48, 255, 259). Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem damit zu rechnen war, dass der Aggressionstäter aus dem Schlaf heraus erwachen und sogleich zu körperlichen Misshandlungen schreiten könnte. Demgegenüber ist das Tatgeschehen hier dadurch gekennzeichnet, dass zwischen dem Entschluss zur Tötung des Ehemannes und seiner endgültigen Umsetzung ein Zeitraum von etwa 3 Monaten liegt und selbst der letztlich durchgeführten Erschießung ein Vorbereitungszeitraum von über eine Woche vorausging.

b) Die pauschalen Ausführungen zum Irrtum, wonach die Angekl. „subjektiv keine andere Möglichkeit sah" und „nicht erkannt habe, dass sie die Gefahr auf die vorbezeichnete Weise Erfolg versprechend abwenden kann", erscheinen nicht ausreichend. Bei der festgestellten Sachlage, bei der die Annahme eines Putativnotstandes ohnehin fernlag, hätten die behaupteten irrigen Vorstellungen der Angekl. näher und konkret dargelegt werden müssen, damit nachgeprüft werden kann, ob die vorgestellten Umstände, wenn sie zutreffen würden, die Annahme einer Notstandslage i.S. d. § 35 I StGB rechtfertigen könnten.

c) Im Übrigen lässt die Beweiswürdigung der StrK zu diesem Punkt eine Auseinandersetzung mit der nahe liegenden Frage vermissen, ob nicht der wahre Grund für die Entscheidung der Angekl., sich nicht dem Zugriff ihres Ehemannes durch eine Flucht ins Frauenhaus oder entsprechende Maßnahmen, etwa nach dem Gewaltschutzgesetz, zu entziehen, sondern diesen lieber aus dem Wege zu räumen, darin bestand, dass sie eine weitere Tätigkeit in der bislang mit ihrem Ehemann betriebenen Eisdiele und ein Verbleiben in der Ehewohnung sicherstellen wollte. ..." (BGH, Beschluss vom 01.12.2005 - 3 StR 243/05).

***

„... Auch nach Notstandsgrundsätzen (§ 34 StGB) lassen sich die Aufzeichnungsmaßnahmen nicht rechtfertigen. Im Regelungsbereich der §§ 100a ff StPO kann für eine Strafverfolgungsbehörde Notwehr oder rechtfertigender Notstand allenfalls in ganz außergewöhnlichen Fällen in Betracht kommen (vgl. Dreher/Tröndle, 41. A., § 201 StGB Rdnr. 8; Lenckner in Schönke/Schröder, 21. A., § 201 StGB Rdnr. 31 ff mwN). Im vorliegenden Fall, der weder hinsichtlich der Tat noch im Hinblick auf die Person des Angekl. außergewöhnliche Umstände aufweist, dienten die behördlichen Maßnahmen jedenfalls nicht der Abwehr einer gegenwärtigen, einem bestimmten Rechtsgut drohenden Gefahr, sondern einzig dem Zweck, ein Beweismittel für die spätere Überführung des Angekl. zu schaffen. Bei dieser Fallgestaltung besteht schon deshalb keine Möglichkeit, § 34 StGB als Rechtfertigungsnorm heranzuziehen (vgl. auch Samson in SK, § 201 StGB Rdnr. 26). ..." (BGH, Urteil vom 17.03.1983 - 4 StR 640/82)

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Wer Betäubungsmittel im Rahmen einer schmerzlindernden Eigentherapie konsumiert und selbst anbaut, kann sich nur ausnahmsweise auf den Rechtfertigungsgrund des Notstands berufen. An eine solche Notstandslage sind hohe Anforderungen zu stellen (KG, Urteil vom 25.05.2007 - 1 Ss 36/07).

Das unerlaubte Mitführen von Butterflymessern in Flugzeugen ist auch dann nicht nach § 34 StGB, § 193 StGB oder Art. 5 GG gerechtfertigt, wenn der Angeklagte als freier Journalist in Absprache und unter Absegnung mit der Redaktionskonferenz des Fernsehsenders die Straftat zur Aufdeckung und Dokumentierung von Sicherheitsmängel verübte. Die aufgedeckten Sicherheitsmängel mögen zwar eine Dauergefahr für die Sicherheit des Lufttransports darstellen, die Kontrollen finden aber nur bei Zutritt zu den Bereichen auf Flughäfen statt, nicht dagegen im Flugzeug (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.10.2005, Az. III-5 Ss 63/05 - 33/05 I zu LuftVG § 11 Abs. 1 Nr. 1, LuftVG § 27, WaffG § 1 Abs. 7, WaffG § 2, WaffG § 37 Abs. 1, StGB § 34, StGB § 193):

„... 7 a) Die Sicherheit des Lufttransports, die durch § 27 IV 1 Nr. 1 LuftVG, § 11 I Nr. 1 LuftsicherheitsG geschützt wird (BT-Dr 13/9513 v. 18. 12. 1997, S. 30), ist ein anderes Rechtsgut i.S. von § 34 S. 1 StGB. Die aufgedeckten Sicherheitsmängel mögen auch eine gegenwärtige Dauergefahr (vgl. BGHSt 48, 255, 258f. = NJW 2005, 2464 = NStZ 2005, 482 = BGHR StGB § 35 I Gefahr, gegenwärtige 3, zu den inhaltsgleichen Merkmalen des § 35 I 1 StGB) für die Sicherheit des Lufttransports gewesen sein. Ob diese Gefahr nicht anders als durch Taten abwendbar (vgl. BGHSt 48, 255, 260f. = NJW 2005, 2464 = NStZ 2005, 482 = BGHR StGB § 35 I Gefahr, abwendbare 2) war, die einen Straftatbestand erfüllten, ist unklar, kann aber offen bleiben. Die konkret ausgeführten Taten waren jedenfalls nicht gerechtfertigt, weil der Angekl. den angestrebten Erfolg - verbesserte Sicherheitskontrollen - durch geringere Rechtsverletzungen hätte erreichen können. ..."

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„... Die für die Anwendung des § 34 StGB vorauszusetzende Notstandslage hat das LG offenbar in einer Gefahr für die Psyche, möglicherweise auch für das Leben der Zeugin C. (Suizidgefahr) gesehen. Daß eine gegenwärtige Gefahr in dieser Hinsicht tatsächlich bestand, hat es jedoch nicht festgestellt.

Gefahr ist ein Zustand, in dem nach den konkreten Umständen der Eintritt eines Schadens nahe liegt (Lackner § 34 Rdnr. 2; LK/ Hirsch StGB 11.A. - 13. Lfg. - § 34 Rdnr. 26). Eine Gefahr ist gegenwärtig, wenn bei natürlicher Weiterentwicklung der Dinge der Eintritt eines Schadens sicher oder doch höchstwahrscheinlich ist, falls nicht alsbald Abwehrmaßnahmen ergriffen werden, oder wenn der ungewöhnliche Zustand nach menschlicher Erfahrung und natürlicher Weiterentwicklung der gegebenen Sachlage jederzeit in einen Schaden umschlagen kann (BGH NJW 1989, 176). Eine gegenwärtige Gefahr in diesem Sinne hat das LG nicht festgestellt. Soweit es ausführt ‚Das Ereignis, daß der Heimleiter sexuelle Kontakte zu der Zeugin C. aufgenommen hatte, konnte die vom Angekl. befürchteten psychischen Folgen haben', spricht es damit nur die Möglichkeit, nicht aber die Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewißheit eines Gesundheitsschadens an. Zudem bleibt offen, auf welcher tatsächlichen Grundlage die Annahme des LG beruht, das fragliche Ereignis könne die vom Angekl. befürchteten ‚psychischen Folgen' haben. Das LG teilt allein die Einschätzung des Angekl. selbst mit, nach der die Ursache der psychischen Störungen der Zeugin (möglicherweise) in ‚sexuellen Mißbrauchserfahrungen' liege und die sexuelle Beziehung der Zeugin zum Heimleiter ‚im Sinne der Psychologie' einen sexuellen Mißbrauch darstellen könne. Eine Auseindersetzung damit, ob diese Einschätzung zutrifft, fehlt. Maßstab für die Beurteilung der Frage, ob im Zeitpunkt des Handelns des Angekl. eine gegenwärtige Gefahr im Sinne von § 34 StGB vorlag, ist die objektive nachträgliche Prognose eines sachkundigen Beobachters (LK/ Hirsch § 34 Rdnr. 29; Lackner § 34 Rdnr. 2). Daß das LG über die erforderliche Sachkunde verfügte, läßt sich dem Urteil nicht entnehmen. ..." (BayObLG, Beschluss vom 8.11.1994 - 2 St RR 157/94, StV 1996, 484 f)

1.2. Gefahr für schutzwürdige oder schutzbedürftiger Rechtsgüter - Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum

„... Auch der Rechtfertigungsgrund des Notstandes ( § 34 StGB ) kann den Besitz von Betäubungsmitteln durch den Angeklagten unter den gegebenen Umständen nicht rechtfertigen. Grundsätzlich sind allerdings auch Rechtsgüter der Allgemeinheit notstandsfähig; das ergibt sich aus dem Wesen des Notstandes und gilt auch für die Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels (OLG München NJW 1972, 2275 [OLG München 10.03.1972 - 2 Ws 40/72] ; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 34 Rdn. 10; a.A. Franzheim NJW 1979, 2014, 2017 [VG Karlsruhe 13.03.1978 - V - 135/77] ; Seelmann ZStW 95 (1983), 797, 808). Doch fehlt es jedenfalls daran, daß die Gefahr nicht anders abwendbar war. Schon nach den zeitlichen Abläufen wäre es hier dem Angeklagten ohne Schwierigkeiten möglich gewesen, sich selbst oder durch B. mit der Polizei in Verbindung zu setzen, um die Frage der Zulässigkeit einer Inbesitznahme von Betäubungsmitteln zu klären; hätte daraufhin die Polizei ihr Einverständnis erklärt, wäre der Besitz der Betäubungsmittel durch den Angeklagten jedenfalls aus subjektiven Gründen straffrei geblieben (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. § 16 Rdn. 27). Ein Notstand lag nach alledem hier nicht vor.

Auch dafür, daß der Angeklagte irrtümlich angenommen habe, die Polizei sei damit einverstanden, daß er Betäubungsmittel in Besitz nehme, oder daß er allgemein den Besitz der Stoffe wegen der verfolgten Zielsetzung für erlaubt gehalten habe, ergeben sich aus den Feststellungen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Zudem könnte ein allgemeiner Irrtum, sein Vorgehen sei erlaubt, nur als Verbotsirrtum eingestuft werden. ... (BGH, Urteil vom 05.07.1988 - 1 StR 212/88).

***

„... Die Ausführungen des Bekl. in der Berufungsinstanz ändern nichts daran, dass er vorwerfbar fehlerhaft davon ausgegangen ist, die Klägerin nicht von der auch ihr Leben bedrohenden Erkrankung ihres Lebenspartners in Kenntnis setzen zu dürfen. Selbst wenn man ergänzend zum Schutz der Intimsphäre des Patienten den Gesichtspunkt des präventiven Gesundheitsschutzes hinzunimmt, kann nicht zweifelhaft sein, dass dem Schutz des Lebens und der Gesundheit eines konkret von einer Ansteckung bedrohten Patienten Vorrang gebührt und [dies] zu einer Entscheidung zu seinen Gunsten führen muss.

Auch der Senat hat keinen Zweifel daran, dass Aids-Patienten in ihrem Vertrauen auf die Zuverlässigkeit der ärztlichen Verschwiegenheit geschützt werden müssen. Zweifellos liegt hier auch eine Aufgabe des staatlichen Gesundheitsschutzes, die strikte Einhaltung dieses Grundsatzes zu gewährleisten. Dies geschieht im übrigen dadurch, dass § 203 StGB dem Arzt hei jeder Verletzung Strafe androht. Es besteht sicherlich die Gefahr, dass Aids-Infizierte einen Arzt meiden könnten, wenn sie von einer Offenbarung ihrer Krankheit durch diesen ausgehen müssten. Dass daraus mangels genutzter Beratungs- und Heilungschancen ein erhebliches Infektionsrisiko für Dritte entstehen könnte, erscheint nachvollziehbar.

Dieser Grundsatz erfährt jedoch eine Einschränkung durch § 34 StGB, wonach das ärztliche Schweigegebot zum Schutz eines höherwertigen Rechtsgutes durchbrochen werden darf und sogar muss. Auch der Bekl. bezweifelt nicht, dass der Schutz eines Patienten vor einer Aids-Ansteckung, die auch nach erheblichen Fortschritten bei den Behandlungsmöglichkeiten eine tödliche Gefahr darstellt. Vorrang vor allen anderen hier in Betracht kommenden Rechtsgütern beanspruchen kann. ...

Die Auffassung des Bekl., er sei an erster Stelle dazu berufen, das von [dem Patienten] ausgehende Infektionsrisiko für die Klägerin zu beurteilen, ist zwar richtig. Zu korrigieren ist aber die in seinen Darlegungen zum Ausdruck kommende Einstellung dann, wenn ein Arzt einseitig die Interessen des Aids-Kranken in den Vordergrund stellt und vor der Gefahr einer Ansteckung eines Menschen, dessen Schutz ihm ebenfalls anvertraut ist, die Augen verschließt.

Der Senat bleibt dabei, dass der Bekl. keinen begründeten Anlass hatte, dem Verantwortungsbewusstsein des an Aids Erkrankten gegenüber seiner Lebensgefährtin zu trauen. Wenn er meint. ein sich seiner Krankheit - aus naheliegenden Gründen - schämender Patient werde durch das Ergreifen aller gebotenen Präventivmaßnahmen ein Ansteckungsrisiko für Dritte vermeiden, gibt dies keinen Anlass, das insoweit beantragte Gutachten eines mit den psychologischen Problemen HIV-Infizierter vertrauten Sachverständigen einzuholen. ...

Die Rechtsfrage hinsichtlich der Sorgfaltspflichten des Bekl. und des Umfanges der Aufklärungsbedürftigkeit der Klägerin abweichend vom LG zu beurteilen, sieht sich der Senat nicht durch den Inhalt der Zeugenaussage Dr. X gehindert. Eine Wiederholung der Beweisaufnahme ist nicht erforderlich, weil nicht angezweifelt wird, dass die Zeugin die niedergelegten Erklärungen abgegeben hat. Es handelt sich auch vorliegend nicht um schwierige ärztliche Fachprobleme, die zwingend die Einholung eines Gutachtens erforderten. Vielmehr geht es darum, welcher Grad an Sicherheit zu verlangen ist, damit der Arzt davon entbunden sein kann, einer von der Aids-Ansteckung bedrohten Patientin die Erkrankung ihres Lebensgefährten zu verschweigen. Der Hauptgrund für das Versagen des Bekl. liegt nicht darin, dass er gegen ärztliche Standards bei der Behandlung eines Patienten verstoßen hat. Ihm gereicht zum Vorwurf, dass er eine falsch gewichtete Güterabwägung i.S. des § 34 StGB vorgenommen hat. Dies zu beurteilen ist Aufgabe der Gerichte. Es ist dabei kein besonderes richterliches Erfahrungswissen erforderlich, dessen Herkunft und Quellen den Parteien mitzuteilen wären.

Indem der Bekl. von einer Unterrichtung der Klägerin abgesehen hat, ist ihm eine schuldhafte Verletzung von ärztlichen Pflichten anzulasten. Sein Unterlassen ist vorwerfbar, weil er nach richtiger Güterabwägung hätte einsehen müssen, dass er die Klägerin nicht der Todesgefahr, sich an Aids zu infizieren, aussetzen durfte. ..." (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 05.10.1999 - 8 U 67/99, NStZ 2001, 149 f)

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Entgegen OLG Frankfurt, NJW 1994, 946, ist das Hausrecht notwehrfähig, so daß ein Mieter einen Nachbarn mit Gewalt daran hindern darf, in seine - des Mieters - Wohnung einzudringen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.08.1997 - 22 U 17/97, NJW 1997, 3383).

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„... Indes leidet das Urteil an dem sachlichen Mangel, daß die Frage, ob zu Gunsten des Angekl. von dem Vorliegen eines rechtfertigenden Notstands (§ 34 StGB) ausgegangen werden könne, nicht geprüft wurde, obwohl sich dies nach den Urteilsfeststellungen aufdrängte. Immerhin geht das AG davon aus, daß der Angekl. in Klein-Asien politischer Verfolgung ausgesetzt war und unmittelbar aus einem Gebiet in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist, in dem Leben oder Freiheit bedroht sind. Wenn dies so ist, drängt sich die Prüfung auf, ob der Angekl. in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für eines der in § 34 StGB genannten Rechtsgüter gehandelt hat, um diese Gefahr von sich abzuwenden und ob daraus eine Rechtfertigung i. S. d. § 34 StGB folgt. Im Rahmen dieser Prüfung wären zum einen die Feststellungen, die das Gericht im Hinblick auf Art. 31 der Genfer Flüchtlingskonvention getroffen hat, zu berücksichtigen. Denn in den Rahmen der Prüfung des § 34 StGB können die Überlegungen, die der Sachlage des Art. 31 der Genfer Flüchtlingskonvention zugrundeliegen, ohne weiteres eingestellt werden. Dabei hätte es mithin der Prüfung bedurft, welche Art von Repressalien der Angekl. zu befürchten hatte sowie der Bewertung des Gewichts dieser Situation anhand der Voraussetzungen den § 34 StGB.

Hierzu erscheinen weitergehende Feststellungen auch heute noch möglich. Zum einen ist nicht ausgeschlossen, daß der Angekl. in einer neuen Hauptverhandlung persönlich oder durch seinen Verteidiger dazu Erklärungen abgeben kann. Da den Feststellungen des Urteils zu entnehmen ist, daß der Angekl. einen Asylantrag gestellt hat, ist ferner anzunehmen, daß er im Asylverfahren nähere Angaben zu den Gründen gemacht hat, die ihn bewogen haben, sich in der festgestellten Weise zu verhalten.

Da das Urteil eine Auseinandersetzung mit der Frage des rechtfertigenden Notstandes insgesamt vermissen läßt und dies Auswirkungen auf den Schuldspruch haben kann, ist es mit den zugrundeliegenden Feststellungen insgesamt aufzuheben. Ein Freispruch - wie der von der StA bei dem OLG Frankfurt/M. beantragt - im Durchgriff (§ 354 Abs. 1 StPO) kann angesichts des Umstands, daß die Voraussetzungen des § 34 StGB nicht ausreichend geklärt sind, nicht stattfinden. Weder lassen die Feststellungen des angefochtenen Urteils als einzig mögliches Ergebnis einer neuen Verhandlung die Annahme eines rechtfertigenden Notstands erwarten noch erscheint ausgeschlossen, daß in einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen auch und insbes. zu Gunsten des Angekl., getroffen werden können. ..." (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28.10.1996 - 32/96, StV 1997, 78 f).

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„... Damit stand für den Fall der Wiedererlangung des Schlüssels infolge der selbst eingeräumten Alkoholisierung der Angekl. ein Angriff auf das Rechtsgut der Sicherheit des Straßenverkehrs unmittelbar bevor. ..." (OLG Frankfurt, Urteil vom 28.08.1995 - 3 Ss 116/95, NStZ-RR 1996, 136)

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Das Hausrecht ist kein notwehrfähiges Rechtsgut (hier: Widerrechtliche Durchsetzung eines Hausverbots im Selbstbedienungsladen; OLG Frankfurt, Entscheidung vom 01.10.1993 - 10 U 181/92, NJW 1994, 946).

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Auch gegen den Willen des Sorgeberechtigten kann die Tetanusimpfung eines Kindes nach § 34 StGB gerechtfertigt sein (AG Nordenham, Urteil vom 08.06.2007 - 5 Cs 135 Js 59229/04 (241/05)).

2. Notstandshandlung

3. Eignung und Erforderlichkeit der Notstandshandlung

Für das Erfordernis der Geeignetheit der Notstandshandlung reicht es aus, dass die erfolgreiche Abwendung des drohenden Schadens nicht ganz unwahrscheinlich ist. Die Frage, wie hoch die Erfolgswahrscheinlichkeit sein muss, um die Beeinträchtigung des Eingriffsguts zu rechtfertigen, ist im Rahmen der Interessenabwägung zu beantworten (OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.06.2004 - 3 Ss 187/03, StV 2005, 273).

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„... 2. Die Tat des Angekl. ist nicht gerechtfertigt. Rechtfertigungsgründe greifen zu seinen Gunsten nämlich nicht ein.

a) Der Angekl. selbst hält sein Handeln durch einen rechtfertigenden Notstand gem. § 34 StGB für gerechtfertigt. Das ist indessen nicht der Fall.

aa) Es ist bereits sehr zweifelhaft, ob der Angekl. die Tat zur Abwendung einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben anderer begangen hat. (Wird ausgeführt.)

bb) Die Frage, ob von einem Castor-Transport eine Gefahr für Leib und Gesundheit der Bevölkerung ausgeht, kann letztlich als entscheidungsunerheblich dahinstehen. Bei dem Mittel, das der Angekl. zur Abwendung der Gefahr ergriffen hat, nämlich öffentlich zur Demontage der Schienen vor dem betroffenen Atomkraftwerk aufzurufen, handelt es sich nämlich nicht um ein solches, durch das die Gefahr nicht anders abwendbar ist. In dem Tatbestandsmerkmal des rechtfertigenden Notstandes, daß die Gefahr nicht anders als durch das gewählte Mittel abwendbar sein darf, sind zwei Grundsätze enthalten, nämlich daß das Mittel zur Abwendung der Gefahr geeignet sein und es sich dabei um das relativ mildeste Mittel handeln muß (vgl. Lenckner, in: Schönke/Schröder, StGB, 25. Aufl., § 34 Rdnr. 18).

Es unterliegt bereits erheblichen Zweifeln, ob das vom Angekl. gewählte Mittel zur Abwendung der Gefahr geeignet ist. Denn durch die Demontage von Schienen, zu der er aufgerufen hat, ließe sich der Castor-Transport allenfalls vorübergehend verhindern. Selbst wenn bei den Aktionen, woran sich zu beteiligen der Angekl. aufgerufen hat, die Demontage von Schienen gelungen wäre, hätte der Schienenstrang jederzeit wieder hergestellt werden können mit der Folge, daß auf ihnen der Castor-Transport letztlich doch hätte durchgeführt werden können.

Darauf, daß die Schienen vor dem Atomkraftwerk Gundremmingen bei den Aktionen vom 3. 3. und 28. 4. 1996 demontiert wurden, kam es dem Angekl. letztlich auch gar nicht an, sondern vielmehr darauf, eine möglichst breite Öffentlichkeit auf den bevorstehenden Castor-Transport und die damit - wie mit der Atomkraft überhaupt - für die Bevölkerung verbundenen Gefahren aufmerksam zu machen und Mitstreiter im Kampf gegen die Atomkraft zu gewinnen. Durch die Aktionen sollte ein deutliches Zeichen der Präsenz der Atomkraftgegner gesetzt und auf ein Umdenken der Verantwortlichen hingewirkt werden. Um sich deren Aufmerksamkeit zu versichern, hat der Angekl. bewußt ein nach der Rechtsordnung verbotenes Mittel - den Aufruf zum Eingriff in fremdes Eigentum - eingesetzt wohlwissend, daß sich dadurch der konkrete Castor-Transport letztlich nicht würde verhindern lassen, jedoch erneut ein Zeichen dafür gesetzt werden könnte, daß die Atomkraftgegner in ihrem Kampf gegen dieselbe nicht müde werden würden. Das vom Angekl. gewählte Mittel stellt sich danach nicht als geeignet, den konkreten Castor-Transport zu verhindern, sondern vielmehr nur als Setzen eines Zeichens im Kampf gegen die Atomkraft dar.

Jedenfalls kann das vom Angekl. gewählte nicht als das relativ mildeste Mittel zur Abwendung der von einem Castor-Transport im besonderen und der Atomkraft im allgemeinen ausgehenden Gefahren angesehen werden. Innerhalb der freiheitlich-demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland stehen dem Angekl. viele Möglichkeiten zur Erreichung seines Zieles zur Verfügung. Er kann seine Meinung zur Atomkraft jedermann gegenüber in vielfältiger Weise kundtun und von der Richtigkeit seiner Meinung zu überzeugen versuchen. Er kann seine Meinung über Medien verbreiten und öffentlich die Auseinandersetzung mit politisch Andersdenkenden suchen. Er kann eine Partei gründen oder sich einer anschließen, in der er seine politischen Ziele am besten vertreten sieht und dafür kämpfen, daß diese gegebenenfalls in Koalition mit anderen - die politische Mehrheit erreicht und die aus seiner Sicht notwendige Entscheidung zu einem Ausstieg aus der Kernenergie trifft. Er kann sich auch außerhalb der politischen Parteien anderweitigen Institutionen anschließen, in denen er seine Ziele vertreten sieht oder auf besondere Aktionen mit demonstrativem Charakter, die nicht in die Rechtsgüter anderer eingreifen, setzen. Der Angekl. hat es mit anderen Worten - zusammen mit politisch Gleichgesinnten - in der Hand, auf politischem Wege inner- und außerhalb des Parlaments für die von ihm für notwendig gehaltene Stillegung der Atomkraftwerke zu kämpfen. Diese Möglichkeiten muß der Angekl. - wie umgekehrt diejenigen, die für eine weitere Nutzung der Kernenergie eintreten - vorrangig ausschöpfen. Sie sind gegenüber dem von ihm gewählten die relativ milderen Mittel, auf die er zur Erreichung seines Ziels von Rechts wegen beschränkt ist (vgl. zur ähnlich gelagerten Problematik bei der Stationierung von Pershing II-Raketen in der Bundesrepublik Deutschld. Lenckner, JuS 1988, 349 (354)). Darauf, daß Aktionen der vom Angekl. gewählten Art, die einen Eingriff in fremde Rechtsgüter beinhalten, möglicherweise eher in der Lage sind, das Gewissen der Entscheidungsträger anzusprechen als legale Demonstrationen, kommt es nicht an. Selbst wenn dies so wäre, was der Angekl. durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens eines Friedens- und Konfliktforschers unter Beweis gestellt hat, wären Verstöße gegen Tatbestände materieller Strafrechtsnormen nicht gerechtfertigt (vgl. BVerfG, NJW 1993, 2432). Daß jedes andere Ergebnis indiskutabel ist, zeigt sich, wenn man die sich daran knüpfenden Folgen betrachtet. Wäre dem Angekl. die Schienendemontage bzw. der Aufruf zu derselben durch Notstandsrechtfertigung erlaubt, zöge dies auf Seiten des betroffenen Atomkraftwerks bzw. der Deutschen Bahn AG eine Duldungspflicht mit der Folge nach sich, daß diese sich gegen die Schienendemontage nicht wehren dürfte. Die von ihnen zum Schutz ihrer Anlagen hinzugerufenen Polizeibeamten würden zu rechtswidrigen Angreifern, wenn sie die Demonstranten an dem Demontieren der Schienen hinderten. Daß hierdurch die Rechtsordnung auf den Kopf gestellt würde, liegt auf der Hand (vgl. Lenckner, JuS 1988, 349 (354)).

Dem Angekl. ist zuzugeben, daß er - außerhalb der legalen, auf die er verwiesen bleiben muß - zu einem an der untersten Schwelle einer Rechtsverletzung liegenden Gewaltmittel gegriffen hat. Er hat zum Demontieren von Schienen vor den Augen der Öffentlichkeit quasi in einem Festakt aufgerufen, wodurch Schaden an den Gleiskörper nur dann einzutreten drohte, wenn - was allerdings nicht abschließend vorauszusehen war - die Polizei die Demonstranten nicht daran hinderte. Das bleibt, wie aufgezeigt, aber Unrecht. Schäden am Gleiskörper werden bei dieser Fallgestaltung nur dadurch verhindert, daß die Demonstranten durch ein großes Polizeiaufgebot in Schach gehalten werden, dessen Bereitstellung die Allgemeinheit viel Geld kostet. Wenn dem Angekl., was ihm die Kammer ohne weiteres abgenommen hat, auch fern liegt, daß durch die Aktionen, zu denen er aufgerufen hat, Personen zu Schaden kommen oder größerer Sachschaden als durch die Aktion notwendig entsteht, so muß er sich doch fragen lassen, ob sich durch seinen Aufruf nicht auch Personen zum - heimlichen, weil mehr Erfolg versprechenden - Demontieren von Schienen ermutigt fühlen können oder er gewaltbereite Personen, die sich nicht an die von ihm bzw. der Mahnwache Gundremmingen ausgegebenen Regeln zu halten bereit sind, mit anzieht und es so durch seine Aufrufe letztlich doch zu Personen- und größeren Sachschäden, möglicherweise gar einem Castor-Unfall, kommen kann. ..." (LG Dortmund, Urteil vom 14.10.1997 - Ns 70 Js 90/96, NStZ-RR 1998, 139 ff)

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„... 2. Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an der Rechtswidrigkeit seines Tuns, denn die Tat des Angekl. ist durch einen rechtfertigenden Notstand (§ 34 StGB) gerechtfertigt.

Nach § 34 StGB handelt nicht rechtwidrig, wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für eines der dort genannten Rechtsgüter eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

a) Die oben unter II. beschriebenen erheblichen gesundheitlichen Beschwerden stellen eine „gegenwärtige Gefahr für Leib" des Angekl. dar.

b) Diese Gefahr ist auch „nicht anders abwendbar". Zwar könnten die Schmerzen des Angekl. mit Schmerzmitteln behandelt werden. Jedoch verbietet sich hier - wie auch der Sachverständige betont hat - eine Anwendung dieser Mittel. Der Wirkstoff ASS würde die Magenbeschwerden des Angekl. eher verstärken. Opiate sind auf Grund der latent weiter vorhandenen Suchtproblematik des Angekl. ebenfalls kontraidiziert.

Das THC-haltige Medikament Dronabinol kommt aus mehreren Gründen nicht in Frage. Zum einen ist es derart teuer, dass es vom Angekl. nicht finanziert werden kann (ca. 585 EUR pro Monat !). Wie bereits von Sozialgerichten entschieden worden ist, kommt eine Übernahme durch die Krankenkassen nicht in Betracht (vgl. LSG Baden Württemberg, Urt. v. 25. 4. 2003 - L 4 KR 3828/01). Zum anderen führt die Anwendung von Dronabinol bei dem Angekl. zu erheblichen Hautreizungen, die vermutlich - wie der Sachverständige überzeugend dargelegt hat - durch die chronische Leberzirrhose und die damit einhergehende vermehrte Ausschüttung von Gallensäuren, die sich in der Haut anreichern, verursacht werden. Auf Grund dieser nicht hinzunehmenden Nebenwirkungen kommt eine Medikation mit Dronabinol nicht in Betracht. Weitere legale Behandlungsmöglichkeiten sind nicht bekannt.

c) Bei Abwägung der hier widerstreitenden Interessen ist festzustellen, dass das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Das beeinträchtigte Interesse ist hier die Volksgesundheit, denn (nur) sie soll durch die Bestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes geschützt werden (vgl. BGHSt 37, 179 = NJW 1991, 307 = NStZ 1991, 392; OLG Karlsruhe, NJW 2003, 598 mwN). Hierbei handelt es sich um ein abstraktes Rechtsgut. Es besteht kein durchgreifender Anhaltspunkt dafür, dass durch die Tat des Angekl. eine konkrete Gefährdung oder Schädigung der Volksgesundheit eintritt. Weder konnte festgestellt werden, dass der Angekl. die von ihm aufgezogenen Betäubungsmittel an andere weitergibt bzw. mit ihnen zusammen nutzt. Noch besteht sonst ein Anhaltspunkt, dass die Betäubungsmittel anders als nur durch den Angekl. selbst verbraucht werden. Auch ist nicht feststellbar, dass der Angekl. selbst - und damit die Volksgesundheit - durch die Nutzung der Betäubungsmittel konkret geschädigt wird. Zwar kann der Konsum von Cannabis nach neueren wissenschaftlichen Erkenntnissen durchaus zu körperlichen Schäden führen. Jedoch ist hier zu bedenken, dass der Angekl. durch die Nutzung der von ihm angebauten Betäubungsmittel eine Linderung seiner Beschwerden erfährt. Konkret betrachtet wird die Volksgesundheit in diesem Ausnahmefall also eher positiv als negativ beeinflusst. Spätestens die Abwägung der widerstreitenden Interessen führt dazu, dass das Interesse des Angekl. als erheblich höherrangig angesehen werden muss. Gegenüber der - wie vorstehend ausgeführt - lediglich abstrakten Gefahr für die Volksgesundheit überwiegt das Interesse des Angekl. an der Linderung seiner konkreten und erheblichen gesundheitlichen Beschwerden bei weitem. Vor diesem Hintergrund stellt der Anbau der Cannabispflanzen zum Zwecke der Selbstmedikation ein angemessenes Mittel zur Gefahrenabwehr dar (§ 34 S. 2 StGB). Angesichts des unvermeidbar hohen Verbrauchs der Betäubungsmittel bei der Herstellung u.a. von Sitzbädern ist dem Angekl. hier auch nicht vorzuwerfen, Umgang mit einer über das unbedingt Notwendige hinausgehenden Menge Betäubungsmittel gehabt zu haben (anders als z.B. in dem Urt. des erkennenden SchöffenGer. vom 7. 1. 2004 - [284] 6 Op Js 980/02 Ls [100/02] - sowie dem Urt. der Abt. 283 vom 27. 11. 2003 - [283] 4 Op Js 143/00 Ls [168/00]). ..." (AG Berlin-Tiergarten, Urteil vom 28. 4. 2004 - (284) 6 Op Js 2234/02 Ls (26/03), NStZ 2004, 281 f).

4. Interessenabwägung - wesentliches Überwiegen

„... 7 a) Die Sicherheit des Lufttransports, die durch § 27 IV 1 Nr. 1 LuftVG, § 11 I Nr. 1 LuftsicherheitsG geschützt wird (BT-Dr 13/9513 v. 18. 12. 1997, S. 30), ist ein anderes Rechtsgut i.S. von § 34 S. 1 StGB. Die aufgedeckten Sicherheitsmängel mögen auch eine gegenwärtige Dauergefahr (vgl. BGHSt 48, 255, 258f. = NJW 2005, 2464 = NStZ 2005, 482 = BGHR StGB § 35 I Gefahr, gegenwärtige 3, zu den inhaltsgleichen Merkmalen des § 35 I 1 StGB) für die Sicherheit des Lufttransports gewesen sein. Ob diese Gefahr nicht anders als durch Taten abwendbar (vgl. BGHSt 48, 255, 260f. = NJW 2005, 2464 = NStZ 2005, 482 = BGHR StGB § 35 I Gefahr, abwendbare 2) war, die einen Straftatbestand erfüllten, ist unklar, kann aber offen bleiben. Die konkret ausgeführten Taten waren jedenfalls nicht gerechtfertigt, weil der Angekl. den angestrebten Erfolg - verbesserte Sicherheitskontrollen - durch geringere Rechtsverletzungen hätte erreichen können.

8 b) Sicherheitskontrollen finden nur beim Zutritt zu den nicht allgemein zugänglichen Bereichen auf Flugplätzen statt; vor oder im Flugzeug wird nicht mehr kontrolliert. Dieser jedem Flugreisenden bekannte Umstand war ein Grund, die „waffenfreie Zone" des § 27 IV 1 LuftVG durch das 11. Änderungsgesetz zum Luftverkehrsgesetz (BGBI I 1998, 2432, 2436) ab März 1999 auf die nicht allgemein zugänglichen Bereiche auf Flugplätzen zu erweitern (BT-Dr 13/9513, S. 31). Der Sicherheitsmangel, um den es dem Angekl. ging, war demnach aufgedeckt, sobald er die Sicherheitskontrolle am Eingang des nicht allgemein zugänglichen Bereichs mit dem Messer passiert hatte. An dieser Stelle (zu diesem Zeitpunkt) hätte der Angekl. die Aktion abbrechen können und müssen. Dass - worauf das LG schon zutreffend hingewiesen hat - die „journalistische Brisanz" des späteren Sendeberichts dadurch verstärkt wurde, dass der Angekl. mit dem Messer die Flüge tatsächlich angetreten und beendet hat, steht außer Frage. Dieser Teil war aber nicht mehr notwendig, um die (unterstellte) Dauergefahr abzuwenden, die der Sicherheit des Lufttransports durch - aus der Sicht des Angekl. - zu laxe Sicherheitskontrollen drohte. Er hat die Gefahr, die es nach Ansicht des Angekl. abzuwenden galt, sogar vergrößert, denn es liegt auf der Hand, dass eine Waffe in der Luft eine größere Bedrohung darstellt als am Boden.

9 c) Dem steht nicht entgegen, dass der Straftatbestand vollständig verwirklicht war, sobald der Angekl. die Sicherheitskontrolle am Eingang des nicht allgemein zugänglichen Bereichs mit dem Messer passiert hatte. Das verbotene Mitführen oder Ansichtragen einer Waffe ist ein Dauerdelikt, das mit dem Zutritt zu der „waffenfreien Zone" vollendet, aber erst mit dem Verlassen des nicht allgemein zugänglichen Bereichs (hier: auf den 4 Zielflughäfen) beendet ist. Der strafrechtliche Vorwurf bezieht sich bei einer solchen Tat sowohl auf die Herbeiführung als auch auf die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes (BGHSt 36, 255, 257 = NJW 1990, 194; LK-Rissing-van Saan 11. Aufl., Vorb. §§ 52ff. Rn 35; S/S-Stree 26. Aufl., Vorb. §§ 52ff. Rn 81). Ein zunächst gerechtfertigtes Dauerdelikt wird demnach rechtswidrig, wenn und sobald der rechtfertigende Grund wegfällt. Wer etwa einen Angreifer einsperren muss, um ihm zu entfliehen, begeht eine durch Notwehr gerechtfertigte Freiheitsberaubung. Die Rechtfertigung endet aber, sobald die Flucht gelungen ist. Deshalb kann offen bleiben, ob der Angekl. die Gefahr nicht anders als durch das Einschleusen des Messers in den nicht allgemein zugänglichen Bereich abwenden konnte. Die anschließenden Flüge mit dem Messer waren jedenfalls rechtswidrig. ..." (OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. 10. 2005 - III-5 Ss 63/05 - 33/05 I, NStZ 2006, 243 f)

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Angesichts der für den Lebenspartner bestehenden Lebensgefahr ist der Arzt im Rahmen der von ihm vorzunehmenden Güterabwägung (vgl. § 34 StGB) zur Durchbrechung seiner ärztlichen Schweigepflicht verpflichtet (OLG Frankfurt, Urteil vom 05.10.1999 - 8 U 67/99, NStZ 2001, 149).

Im Einzelfall kann die Abwägung der Beeinträchtigungen, die einerseits der durch geschützten Ehre, andererseits der Meinungsfreiheit des Art. 5 GG drohen, die nicht verifizierbaren und nicht bewußt unwahren tatsächlichen Bestandteile einer zur Rechtsverteidigung gemachten Äußerung in einem Anwaltsschriftsatz gem. § 193 StGB gerechtfertigt erscheinen lassen (OLG Bremen, Beschluss vom 26.08.1999 - Ss 16/99, StV 1999, 534).

Der behandelnde Arzt kann sich dann nicht auf seine Schweigepflicht berufen, wenn er feststellt, daß sein Patient an Aids erkrankt ist und ihm verbietet, dies seiner Lebensgefährtin, die ebenfalls Patientin dieses Arztes ist, zu offenbaren. Die von ihm vorzunehmende Güterabwägung verpflichtet ihn angesichts der für seine Patientin bestehenden Lebensgefahr, dem Rechtsgut Leben gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse des Erkrankten den Vorzug zu geben (vgl. § 34 StGB; OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.07.1999 - 8 U 67/99, NJW 2000, 875).

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„... Damit stand für den Fall der Wiedererlangung des Schlüssels infolge der selbst eingeräumten Alkoholisierung der Angekl. ein Angriff auf das Rechtsgut der Sicherheit des Straßenverkehrs unmittelbar bevor. Diesen Angriff durfte der Nebenkl. bis zum Eintreffen der Polizei verhindern. Im vorliegenden Fall überwog nämlich das Rechtsgut der Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs angesichts der hohen Alkoholisierung der Angekl. ihr Rechtsgut auf freie Willensbetätigung und körperliche Unversehrtheit, zumal der Eingriff des Nebenkl. bei der Angekl. nur eine leichte Körperverletzung verursachte. Darüberhinaus hatte sich ein Zeuge zur Verständigung der Polizei bereit erklärt (vgl. hierzu OLG Koblenz, NJW 1963, 1991). Das Festhalten der Angekl. zur Verhinderung der Wiedererlangung des Schlüssels war auch ein notwendiges und geeignetes Mittel zur Verhinderung einer weiteren Trunkenheitsfahrt der Angekl. Es war dem Nebenkl. nach den Feststellungen nämlich nicht zuzumuten, sich mit dem Schlüssel in sein Fahrzeug zu setzen und zu verbarrikadieren, weil dies die Gefahr von Angriffen der Angekl. auf das Fahrzeug des Nebenkl. nach sich gezogen hätte. Auch das Wegwerfen des Schlüssels war nicht das notwendige geeignete Mittel, weil angesichts der herrschenden Dunkelheit (Tatzeit: 0.30 Uhr) und des Umstandes, daß sich an dem Schlüsselbund noch weitere Schlüssel außer dem Fahrzeugschlüssel befunden hatten, ein Wiederauffinden der Schlüssel beim Eintreffen der Polizei nahezu unmöglich gewesen wäre. Insbesondere hätte der Abtransport des Fahrzeugs der Angekl. von der Unfallstelle zusätzliche Bemühungen und Kosten erfordert,wenn der Fahrzeugschlüssel nicht vorhanden gewesen wäre. Die Angekl. kann sich nach den bisher getroffenen Feststellungen auch nicht auf Putativnotwehr berufen. Feststellungen dazu, daß die Angekl. irrtümlich von einem rechtswidrigen Angriff des Nebenkl. oder seiner Frau auf ihre körperliche Unversehrtheit ausgegangen wäre, enthält das Urteil nicht. ..." (OLG Frankfurt, Urteil vom 28.08.1995 - 3 Ss 116/95, NStZ-RR 1996, 136)

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„... Der Senat sieht nämlich den Eingriff in das Fernmeldegeheimnis des Angekl. jedenfalls durch rechtfertigenden Notstand (in Form der „Nothilfe") nach § 34 StGB als gerechtfertigt an. Nach herrschender Meinung ist § 34 StGB auf hoheitliche Eingriffe in Individualrechtsgüter anwendbar (vgl. dazu LK-Hirsch 10. Aufl., § 34 Rn 6 mwN). Den hiergegen von Hirsch (aaO, Rn 7 f.) erhobenen Einwendungen vermag der Senat jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht zu folgen.

Die von Hirsch vertretene Interessenabwägungstheorie (zu Einzelheiten vgl. Hirsch aaO, Rn 53 ff.) spricht vorliegend für die Anwendung des § 34 StGB: Das Interesse an der Identifizierung des die Nebenklägerin belästigenden Anrufes lag allein bei dieser. Weder Strafverfolgungsbehörden noch Bundespost hatten mangels eines eigenen Interesses irgendeinen Anlaß, von sich aus hoheitlich tätig zu werden. Vielmehr war ausschließlich die Nebenklägerin mangels jeder anderen Möglichkeit, die Anonymität des Anrufers zu durchbrechen und eine Fortsetzung der telefonischen Beleidigungen zu unterbinden, darauf angewiesen, sich der Bundespost als der Inhaberin der technischen Möglichkeiten zur Feststellung der Herkunft der Anrufe und damit der Identifizierung des Anrufers zu bedienen. Deswegen schlagen die Bedenken Hirschs, die er z. B. bezüglich des unter Hinweis auf § 34 StGB als zulässig angesehenen Lauschangriffs (aaO, Rn 14) erhebt, hier nicht durch. Zum einen hat die Bundespost im Gegensatz zum Lauschangriff keine Kenntnis vom Inhalt der Gespräche nehmen können; zum anderen besteht bei einer Konstellation wie der hier zu beurteilenden keineswegs die von ihm beschworene Gefahr, § 34 StGB könne zu einer öffentlichrechtlichen Supernorm (so aaO, Rn 9) werden. Vielmehr läßt sich vorliegend die Eingriffsbefugnis klar begrenzen: Nur im Interesse der durch einen bestimmten Sachverhalt, nämlich die Erfüllung des Tatbestandes der Beleidigung und die Gefahr der Fortsetzung dieser die Nebenklägerin beeinträchtigenden Rechtsverletzung verstößt die Bundespost sozusagen als deren Werkzeug, ohne selbst an einer Aufklärung der Sache oder an einem Eindringen in das Fernsprechgeheimnis des Revisionsführers interessiert zu sein, objektiv gegen § 354 I StGB und teilt die ihr daraus bekannt gewordene Herkunft der Anrufe der Nebenklägerin mit. Sowohl die tatsächlichen Voraussetzungen des Eingriffs im alleinigen Interesse einer ansonsten schutzlos gestellten Privatperson als auch der Umfang der daraus gewonnenen Erkenntnis und deren alleinige Verwendung zum Zwecke des auf andere Weise nicht zu bewerkstelligenden Rechtsschutzes dieser Privatperson sind somit eindeutig begrenzt.

Wägt man das Interesse des Revisionsführers an der Wahrung des Fernsprechgeheimnisses, soweit es sich auch darauf bezieht, ob von seinem Anschluß zu bestimmten Zeiten ein bestimmter anderer Anschluß angewählt worden ist, ab gegen das Interesse der Nebenklägerin an der nur über die Auflösung der Anonymität des Anrufers zu unterbindenden Fortsetzung der Ehrverletzung, so überwiegt dieses Interesse das des Revisionsführers wesentlich. ..." (OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 27.12.1990 - Ss 40/90, NStZ 1991, 386)

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Ein Ehegatte, der glaubt, sein Partner unterhalte ein ehebrecherisches Verhältnis, handelt unbefugt, wenn er, um Beweismittel für ein beabsichtigtes Scheidungsverfahren zu erlangen, das Telefon des verdächtigten Dritten mit einem Abhörgerät abhört und Gespräche auf einen Tonträger aufnimmt (OLG Stuttgart, Beschluss vom 20.04.1977 - 3 Ss (5) 202/77, NJW 1977, 1546).

5. Sozialethische Angemessenheit des Mittels

6. Gefahrabwendungswille

Außerdem muss der Verteidiger mit Gefahrabwendungswille handeln. Er muss die rechtfertigende Sachlage kennen und aufgrund der ihm dadurch verliehenen Befugnis handeln.Tötet ein Angehöriger heimtückisch handelnd einen äußerst gewalttätigen ‚Familientyrannen', von dem eine Dauergefahr (i. S. d. § 35 Abs. 1 StGB) für die Familienmitglieder ausgeht, so hat der Tatrichter grundsätzlich die weiteren Voraussetzungen des entschuldigenden Notstandes zu prüfen. Bei der Prüfung der anderweitigen Abwendbarkeit der Gefahr (§ 35 Abs. 1 StGB) ist regelmäßig vom Täter zu verlangen, dass er zunächst die Hilfe Dritter, namentlich staatlicher Stellen, in Anspruch nimmt. Für die Straffindung ist eine etwaige obligatorische Milderung nach § 35 Abs. 2, § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB der Milderung wegen Vorliegens außergewöhnlicher Umstände beim Heimtücke (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB analog, gemäß BGHSt 30, 105) vorgreiflich (BGH StV 2003, 665 ff).

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Alternative Rüge der Verletzung der §§ 261, 244 II StPO

„... Es kann dahinstehen, ob eine Verfahrensrüge - jedenfalls in Ausnahmefällen, in denen der Akteninhalt ohne weiteres die Unrichtigkeit der Urteilsfeststellungen beweist (vgl. BGHSt 43, 212, 215 f.; BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 36; BGH NJW 2000, 1962, 1963) - alternativ darauf gestützt werden kann, entweder habe das Tatgericht einen Widerspruch zwischen dem Inhalt des Urteils und demjenigen der Akten unter Verletzung seiner Aufklärungspflicht nicht in die Hauptverhandlung eingeführt, oder es habe unterlassen, ihn in den Urteilsgründen zu erörtern (ablehnend etwa BGH NStZ 2007, 115; 1997, 294); denn einen derartigen Widerspruch zwischen Akteninhalt und Urteilsgründen legt die Revision nicht dar. Die zur Begründung der Rüge mitgeteilten Angaben des Angeklagten B. im Ermittlungsverfahren stehen den beanstandeten Ausführungen der Strafkammer nicht entgegen, die Glaubhaftigkeit der Einlassung des B. werde durch ihre Konstanz gestützt, weil sie im Wesentlichen mit dem übereinstimme, was dieser im Rahmen seiner polizeilichen und ermittlungsrichterlichen Vernehmung bekundet habe. Diese Bewertung hat das Landgericht in dem Abschnitt der Beweiswürdigung vorgenommen, in dem es seine Überzeugung allein davon begründet hat, dass P. als Haupttäter das Opfer R. erschlug. Sie bezieht sich nach ihrem eindeutigen Wortlaut (‚Die Glaubhaftigkeit der Einlassung des Angeklagten B. bezüglich der Haupttäterschaft des Angeklagten P. …') ausschließlich hierauf und nicht darüber hinaus auch auf den weiteren Inhalt der Einlassung des B. . Einen anderen Haupttäter als P. hat B. indes auch in den im Ermittlungsverfahren durchgeführten polizeilichen und ermittlungsrichterlichen Vernehmungen nicht benannt.

Soweit die Revision mit Blick auf den dargelegten Umstand meint, in Anbetracht der Entwicklung der übrigen Einlassung des B. - dieser hat das schließlich vom Landgericht festgestellte konkrete Tatgeschehen erst nach und nach eingeräumt und insbesondere seinen eigenen Tatbeitrag und denjenigen des Angeklagten A. nicht von Anfang an konstant geschildert - wäre die abstrahierende Berücksichtigung allein eines Aussageelements aussageanalytisch verfehlt, denn das Landgericht habe die Zuverlässigkeit der Angaben B. s nicht in der von ihm gewählten'schlanken' Form bejahen dürfen (vgl. die Revisionsbegründung von Rechtsanwalt V. , S. 35), beanstandet sie nicht die Aktenwidrigkeit der Urteilsgründe; ihre diesbezüglichen Ausführungen liegen deshalb außerhalb der Angriffsrichtung der erhobenen Alternativrüge. Eine sonstige Verfahrensrüge, mit deren Stoßrichtung der geltend gemachte Gesichtspunkt in Einklang steht, erhebt die Revision nicht. Sachlichrechtlich ist gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts nichts zu erinnern; dies gilt insbesondere auch hinsichtlich seiner auf zahlreiche Umstände gestützte Überzeugung von der Haupttäterschaft des Angeklagten P ..." (BGH, Beschluss vom 05.05.2009 - 3 StR 57/09)

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„... Der Senat hält sie nach eingehender Prüfung für unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Einer Erörterung bedarf allein die auch von der Generalbundesanwältin in ihrem Terminsantrag zur Diskussion gestellte und in der Hauptverhandlung erörterte Rüge der alternativen Verletzung der §§ 261, 244 Abs. 2 StPO.

Die Revision beanstandet, dass sich die Urteilsausführungen nicht damit befassen, dass nach dem schriftlichen Gutachten an einem - beweiserheblichen - neben dem Bett des Tatopfers aufgefundenen Latexstück nicht nur DNA-Spuren des Opfers und des Angeklagten gesichert wurden, sondern in einigen STR-Systemen zusätzlich eine Minimalstbeimengung vorhanden war, welche für Abgleiche jedoch zu geringfügig war.

Diese Rüge hat keinen Erfolg. Widersprüche zwischen dem Inhalt des Urteils und den Akten sind, wenn sie sich nicht aus den Urteilsgründen selbst ergeben, für sich allein revisionsrechtlich unerheblich. Die Rüge kann nicht alternativ darauf gestützt werden, entweder habe der Tatrichter den Widerspruch unter Verletzung seiner Aufklärungspflicht nicht in die Hauptverhandlung eingeführt, oder aber er habe es unterlassen, ihn in den Urteilsgründen zu erörtern (seit BGH NStZ 1992, 506 st. Rspr.; vgl. auch u.a. BGH, Beschluss vom 9. März 1995 - 4 StR 60/95 und BGH, Urteil vom 12. Dezember 1996 - 4 StR 499/96). Die Entscheidung des Senats vom 29. Mai 1991 (NStZ 1991, 448) betraf zum einen eine etwas andere Fallkonstellation, zum anderen ist sie durch die Änderung der Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer Alternativrüge überholt. Gerade im vorliegenden Fall würde die Rüge auf eine unzulässige Rekonstruktion der Hauptverhandlung hinauslaufen. Denn das Revisionsgericht erfährt hier ohne Rekonstruktion der Hauptverhandlung nicht, wie die Sachverständige sich mündlich geäußert hat. Möglicherweise hat sie - wie die Revision im Übrigen selbst in den Raum stellt (Revisionsrechtfertigungsschrift vom 19. April 2006 S. 41) erklärt, dass doch ‚Spuren von ausschließlich zwei Personen an dem Beweisstück detektiert werden konnten' und damit die vermeintlichen Unklarheiten beseitigt.

Der Senat kann im vorliegenden Fall zudem ausschließen, dass der Tatrichter, wenn er diesen Punkt ausdrücklich in den Urteilsgründen erörtert hätte, zu einem anderen Beweisergebnis gekommen wäre. Denn für seine Überzeugungsbildung, dass der Angeklagte zur Tatzeit am Tatort war, war entscheidend, dass sich DNA-Spuren gerade des Angeklagten an dem Latexstück fanden, und nicht, ob zusätzlich eine Minimalstbeimengung anderen Spurenmaterials vorhanden war. ..." (BGH, Urteil vom 13.09.2006 - 2 StR 268/06)

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„... 1. Die Rüge, das LG habe, indem es „das Gutachten des LKA Rheinland-Pfalz vom 11. 6. 1996 in der Hauptverhandlung verlesen hat, dessen begutachtete Betäubungsmittelmengen jedoch nicht identisch sind mit den sichergestellten Betäubungsmittelmengen, gegen die ihr obliegende Aufklärungspflicht gemäß § 244 II StPO sowie gegen §§ 250 , 256 , 261 StPO verstoßen" (Revisionsbegründung Rechtsanwältin H v. 7. 8. 1996), dringt nicht durch.

a) Das LG hat die Feststellungen zu den Mengen der gehandelten Betäubungsmittel und den jeweiligen Wirkstoffgehalt auf das Gutachten des LKA Rheinland-Pfalz vom 11. 6. 1996 gestützt. Hiergegen wendet die Revision ein, tatsächlich seien lediglich 456 g Kokain und 461 g Heroin sichergestellt worden. Dies ergebe sich aus einem Lichtbild, das beide bei dem Scheinkauf sichergestellten Rauschgiftmengen zeige und entsprechende Gewichtsangaben enthalte. Dieses Lichtbild sei in der Hauptverhandlung „zum Gegenstand der Augenscheinseinnahme gemacht und mit dem ermittelnden Kriminalbeamten, dem Zeugen Br -, erörtert worden". Ferner bezieht sich der Bf. auf ein Sicherstellungsprotokoll vom 15. 1. 1996. Ein Verfahrensfehler wird hiermit nicht aufgezeigt ...

c) Aber auch ein Verstoß gegen § 261 StPO ist nicht dargetan. Zwar kann hiernach beanstandet werden, daß eine verlesene Urkunde oder Erklärung unvollständig oder unrichtig im Urteil gewürdigt worden sei (BGHSt 29, 18, 21; BGH StV 1993, 459; BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 17). Darum geht es hier aber nicht; die Revision trägt selbst nicht vor, daß das in der Hauptverhandlung verlesene Gutachten unvollständig oder falsch verwertet worden sei.

Der Hinweis der Revision auf die von den Feststellungen abweichenden Mengenangaben in dem Sicherstellungsprotokoll sowie auf dem in Augenschein genommenen Lichtbild führt zu keinem anderen Ergebnis. Dieses Vorbringen belegt für sich selbst allenfalls einen Widerspruch zwischen dem Inhalt des Urteils und den Akten. Wie der BGH wiederholt entschieden hat, ist ein solcher Widerspruch, wenn er sich nicht aus den Urteilsgründen selbst ergibt, für sich allein regelmäßig revisionsrechtlich unerheblich; ist der Widerspruch nämlich nicht aus dem Urteil selbst zu entnehmen, läuft die Rüge, der Tatrichter habe es unterlassen, den Widerspruch aufzuklären (§ 244 II StPO) oder in den Urteilsgründen zu erörtern (§ 261 StPO), im Ergebnis auf die unzulässige Rüge der Aktenwidrigkeit der Urteilsgründe hinaus (BGH NStZ 1992, 506; StV 1995, 175; Urt. v. 3. 11. 1994 - 1 StR 470/94).

Das gilt auch hier; denn der vom Bf. behauptete Widerspruch kann in der Hauptverhandlung schon durch die Vernehmung der Angeklagten, die beide den festgestellten äußeren Sachverhalt eingeräumt haben, insbesondere aber durch den als Zeugen vernommenen ermittelnden Kriminalbeamten - zumal im Zusammenhang mit der Inaugenscheinnahme des Lichtbildes von den sichergestellten Rauschgiftmengen - erörtert und ausgeräumt worden sein. Einer Auseinandersetzung damit in den Urteilsgründen bedurfte es dann nicht (BGH StV 1995, 175). ..." (BGH, Urteil vom 12.12.1996 - 4 StR 499/96, NstZ 1997, 294 f)

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„... Das LG hat den Angekl. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 2 Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten Strafe zu der Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Jahren und 3 Monaten verurteilt. Die Revision des Angekl. blieb ohne Erfolg. ...

I. 1. Die Rüge, das LG habe es unter Verletzung seiner Aufklärungspflicht unterlassen, den Vernehmungsbeamten B als Zeugen zu hören (§ 244 II StPO), greift nicht durch.

a) Der Angekl. hat eine Tatbeteiligung bei der zweiten Einkaufsfahrt nach Holland zum Ankauf und zur Einfuhr von 1 kg Heroin bestritten. Die Überzeugung von der Täterschaft des Angekl. stützt das LG auf die Aussage des Zeugen W und zusätzlich auf die des Zeugen G, der in der Hauptverhandlung Einzelheiten (auch die Tatbeteiligung des Angekl.) bekundete, die er von dem ebenfalls an der Einkaufsfahrt beteiligten Rauschgifthändler Kö erfahren habe.

Die Revision ist der Auffassung, diese Aussage stehe im Widerspruch zur Aussage des Zeugen G im Ermittlungsverfahren, wo er die Einkaufsfahrt beschrieben, aber den Angekl. als Mittäter nicht erwähnt habe. Das LG hätte deshalb zur Klärung des Widerspruchs den Vernehmungsbeamten B als Zeugen hören müssen.

b) Etwaige Widersprüche zwischen der Aussage in der Hauptverhandlung und früheren Aussagen waren zunächst mit dem in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen G selbst zu klären. Die Rüge, das sei nicht in ausreichendem Maße geschehen, läuft darauf hinaus, der Tatrichter habe ein von ihm benutztes Beweismittel nicht ausgeschöpft. Eine solche Beanstandung mag ausnahmsweise dann statthaft sein, wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt, daß der Richter bestimmte sich aufdrängende Vorhalte unterlassen hat (vgl. BGHSt 17, 351, 352 f.). Das ist hier nicht der Fall.

Die Revision trägt selbst vor, dem Zeugen G seien die Vorhalte gemacht worden, die der Aufklärungsrüge entsprechen, und das Protokoll der Hauptverhandlung ergibt, daß die Prozeßbeteiligten auf die Einvernahme des Vernehmungsbeamten verzichtet haben. Warum sich gleichwohl dessen Vernehmung aufgedrängt habe, wird nicht mitgeteilt.

2. Die Revision vermißt die Erörterung der polizeilichen Aussage des Zeugen G in den Urteilsgründen. Der Senat sieht keinen Verstoß gegen § 261 StPO.

Die Revision kann grundsätzlich nicht mit der Behauptung gehört werden, das Tatgericht habe sich mit einer bestimmten Aussage einer Beweisperson nicht auseinandergesetzt, wenn diese Aussage sich nicht aus dem Urteil selbst ergibt. Denn es ist allein Sache des Tatrichters, die Ergebnisse der Beweisaufnahme festzustellen und zu würdigen; der dafür bestimmte Ort ist das Urteil. Was in ihm über das Ergebnis der Verhandlung zur Schuld- und Straffrage festgehalten ist, bindet das RevGer. (BGHSt 21, 149, 151; 29, 18, 20; BGH StV 1991, 548; s. ferner jeweils mwN LR-Hanack 24. Aufl., § 337 Rn 77; KK-Herdegen 2. Aufl., § 244 Rn 40; KK-Pikart § 337 Rn 3). Hier ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen, daß sich der Zeuge G in einem Ermittlungsverfahren in einer Weise geäußert hat, die zu seiner Aussage in der Hauptverhandlung in (nicht lösbarem) Widerspruch steht.

3. Die Revision kann auch nicht mit dem Vortrag Erfolg haben, das LG habe es entweder unter Verletzung seiner Aufklärungspflicht unterlassen, die frühere Aussage in die Hauptverhandlung einzuführen (s. oben 1.), oder aber es habe sich fehlerhaft mit einer in die Hauptverhandlung eingeführten wesentlichen Tatsache in den Urteilsgründen nicht auseinandergesetzt (s. oben 2.). Diese Argumentation läuft auf die unzulässige Rüge der „Aktenwidrigkeit" der Urteilsgründe hinaus.

Demgegenüber ist festzuhalten, daß die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung erfolgt und danach die Feststellungen zu treffen und die Glaubwürdigkeit eines Zeugen zu beurteilen sind. Das geschieht unter Berücksichtigung entgegenstehender oder übereinstimmender Umstände, die sich aus den Akten ergeben und die durch Verlesung, Vorhalt oder Aussagen von Vernehmungsbeamten in die Hauptverhandlung eingeführt werden können. Maßgebend ist dann aber der Eindruck in der Hauptverhandlung - Widersprüche zwischen dem Inhalt des Urteils und den Akten sind, wenn sie sich nicht aus den Urteilsgründen ergeben, für sich allein revisionsrechtlich unerheblich. Sie können eine solche Erklärung gefunden haben, daß für den Tatrichter, dem die Entscheidung hierüber zusteht, kein Anlaß bestand, sie als wesentliche Punkte in der Beweiswürdigung zu erörtern. Ein Erörterungsmangel i. S. des § 261 StPO liegt daher nur dann vor, wenn sich ein Widerspruch aus dem Urteil selbst ergibt und in den Urteilsgründen nicht ausgeräumt wird.

Das Herausgreifen und Beurteilen eines Aktendetails, das im Urteil keine Stütze findet, kann ohne Berücksichtigung des gesamten Akteninhalts und ohne Kenntnis dessen, was in der Hauptverhandlung im einzelnen geschehen ist, zu falschen Ergebnissen führen. Die Überprüfung der Alternative „entweder Aufklärungsmangel oder Verstoß gegen § 261 StPO" müßte deswegen regelmäßig den gesamten Akteninhalt und den Inhalt der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung berücksichtigen und rekonstruieren. Solches widerspricht der Ordnung des Revisionsverfahrens (vgl. BGHSt 17, 351, 352).

Daß die von der Revision vorgetragene Alternative eine Rekonstruktion der Beweisaufnahme erfordert (sowie leicht zu Eingriffen in die tatrichterliche Beweiswürdigung und zur Aufhebung des Urteils auf Verdacht führen kann), zeigt der vorliegende Fall beispielhaft: Betraf die von der Revision mitgeteilte umfangreiche Aussage auch die hier interessierende Einkaufsfahrt, dann hat der Zeuge den Angekl. tatsächlich nicht als Beteiligten erwähnt. Aus einer Nebenbemerkung ergibt sich aber, daß es sich nur um eine ergänzende Vernehmung des Zeugen handelte, und es findet sich der Hinweis des Zeugen, „die in meiner ersten Vernehmung geschilderten Fahrten ... stimmen so, wie ich sie angegeben habe". Also kann der Zeuge die zweite dem Angekl. angelastete Fahrt dort im einzelnen dargelegt haben; es kann auch sein, daß der Name des Angekl. bei der vorgelegten ergänzenden Vernehmung nicht erwähnt wurde, weil seine Beteiligung klar war oder weil bei dieser Vernehmung die Person eines anderen Beteiligten (hier des Kö) im Vordergrund stand. Hier wie allgemein kann nur eine umfassende Überprüfung aller Aussagen, die dem RevGer. nicht möglich ist, ein zutreffendes Bild ergeben.

Die Entscheidungen des 2. Strafsenats des BGH, auf die sich der GBA beruft, stehen der hier getroffenen Entscheidung nicht entgegen. Dort handelte es sich um eine Aussage, die in der Hauptverhandlung wörtlich protokolliert worden war (StV 1991, 548), und um den besonderen Fall, daß das Tatgericht selbst die frühere Aussage herangezogen und sich auf Aussagekonstanz gestützt hatte, obwohl sich die Aussagen widersprochen haben sollen (StV 1992, 2) ... " (BGH, Urteil vom 02.06.1992 - 1 StR 182/92, NStZ 1992, 506 ff)

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Weichen die Bekundungen eines Zeugen in der Hauptverhandlung stark von denjenigen im Ermittlungsverfahren ab, so kann das Gericht seine Aufklärungspflicht dadurch verletzen, daß es unterläßt, dem Zeugen die abweichenden früheren Bekundungen zur Klärung der Widersprüche vorzuhalten. Darauf kann auch die Revision gestützt werden, wenn sich der Mangel des Vorhalts aus dem angefochtenen Urteil selbst ergibt (BGH, Urteil vom 03.07.1962 - 1 StR 157/62, NJW 1962, 1832).

Amphetaminabhängigkeit

Siehe unter „Verminderte Schuldfähigkeit".

Amtsanmaßung § 132 StGB

Wer unbefugt sich mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes befaßt oder eine Handlung vornimmt, welche nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden darf, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Leitsätze/Entscheidungen:

Ein Notar macht sich weder der Falschbeurkundung im Amt noch der Amtsanmaßung schuldig, wenn er außerhalb seines Amtsbezirks eine Beurkundung vornimmt und dabei wahrheitswidrig angibt, dies sei am Ort seines Amtssitzes geschehen (BGH, Urteil vom 27.08.1998 - 4 StR 198/98, NJW 1998, 3790).

Wegen Amtsanmaßung macht sich nach § 132 Alt. 2 StGB nur strafbar, wer eine Handlung vornimmt, die den Anschein einer Amtshandung hervorruft (BGH, Entscheidung vom 09.12.1993 - 4 StR 416/93, NJW 1994, 1228).

Wer dem Verkäufer von Waren vorspiegelt, er sei Beamter und bestelle im Namen seiner Behörde, begeht keine Amtsanmaßung (BGH, Urteil vom 19.08.1958 - 5 StR 338/58, NJW 1958, 1692).

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Eine Strafbarkeit wegen Amtsanmaßung gem. § 132 StGB setzt in beiden gesetzlich genannten Tatvarianten ein Handeln voraus, das sich als amtliche Tätigkeit darstellt. Der Tatbestand ist daher nicht erfüllt, wenn der Täter es dabei belässt, sich als Amtsinhaber auszugeben, ohne eine Diensthandlung vorzunehmen (KG, Beschluss vom 19.01.2007 - (2/5) 1 Ss 111/06 (51/06), NJW 2007, 1989).

Die „Ämter" eines „Reichspräsidenten", eines „Präsidenten der Nationalversammlung" oder „Präsidenten des Deutschen Reiches" stellen keine öffentlichen Ämter i. S. d. § 132 1. Altern. StGB dar. Nach § 132 2. Altern. StGB macht sich nicht schuldig, wer im Namen des „Deutschen Reiches" Personalausweise oder Führerscheine herstellt, die in keiner Weise den Anschein amtlicher Dokumente erwecken (OLG Stuttgart, Beschluss vom 25.04.2006 - 4 Ws 98/06, Die Justiz 2006, 307).

Handelt ein Polizeibeamter im Rahmen seiner Allgemeinzuständigkeit im Sinne des Art. 3 I POG, so scheidet der Straftatbestand der Amtsanmaßung selbst dann aus, wenn er die konkrete Handlung im Hinblick auf innerdienstliche Weisungen oder sonstige nur im Einzelfall wirkende rechtliche Hindernisse nicht hätte vornehmen dürfen. Dies gilt sogar dann, wenn die konkrete Handlung in treuwidriger Ausnutzung der Dienststellung geschehen ist (BayObLG, Urteil vom 19.11.2002 - 2 St RR 103/02, JR 2004, 73).

Für die Anmaßung des Amtes ist auch eine allgemein gehaltene Kennzeichnung als Funktionsträger der Staatsgewalt - vorliegend: „Hier ist die Kriminalpolizei" - ausreichend. Auf eine förmliche Bezeichnung oder überhaupt auf eine ausdrückliche Hervorhebung von Namen und Art des öffentlichen Amtes kommt es nicht an. Für die Frage, ob nach dem äußeren Anschein vom Täter hoheitliche Tätigkeit ausgeübt wird, ist auf den Empfängerhorizont abzustellen. Dabei ist unerheblich, ob der Betroffene den Sachverhalt hätte durchschauen können oder der Täter die „Amtshandlung" auch als Privatmann hätte vornehmen können (hier: Befragung einer „Zeugin" nach Adresse und Telefonnummer einer anderen „Zeugin"; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 03.04.2002 - 1 Ss 13/01, NStZ-RR 2002, 301).

Das Abhören von Telefongesprächen im Beitrittsgebiet vor der Wende zu politischen und geheimdienstlichen Zwecken durch das Ministerium für Staatssicherheit verwirklichte den Tatbestand der Anmaßung staatlicher Befugnisse nach § 224 DDR-StGB. Die Strafbarkeit blieb nach dem Wirksamwerden des Beitritts der DDR nach Art. 315 EGStGB, § 132 StGB bestehen (OLG Dresden, Entscheidung vom 22.03.1993 - Ws 100/92, DtZ 1993, 287).

Eine Amtsanmaßung i. S. von § 132 StGB liegt nicht vor, wenn der Täter sich gegenüber seinem verfeindeten Nachbarn telefonisch über Lärmbelästigungen beschwert und zu Beginn des Telefongespräches erklärt: "Hier ist die Kriminalpolizei." (OLG Koblenz, Entscheidung vom 09.03.1989 - 1 Ss 81/89, Krüger, NStZ 1989, 477).

Amtsanmaßung in der Tatbestandsform der unbefugten Amtsausübung wird nicht dadurch begangen, daß der Täter beim Abschluß eines privatrechtlichen Vertrages den Anschein erweckt, namens und im Auftrag einer Behörde und damit als Träger eines Amtes zu handeln, selbst wenn die Gegenstände später zu wirklichen oder unbefugten hoheitlichen Tätigkeiten verwendet werden sollen (OLG Oldenburg, Entscheidung vom 05.02.1987 - Ss 29/87, MDR 1987, 604).

Wenn ein Privatmann als Gläubiger seinen Schuldnern auf amtlichen Vordrucken Schriftstücke übersendet, die alle wesentlichen Erfordernisse von Zahlungsbefehlen enthalten, so erweckt er nicht den Anschein von Amtshandlungen, sondern übt unbefugt Handlungen aus, die Gegenstand eines öffentlichen Amtes sind. Ob der wahre Sachverhalt von den Schuldnern durchschaut werden konnte, spielt keine Rolle (OLG Frankfurt, Urteil vom 06.03.1963 - 2 Ss 1192/62, NJW 1964, 61 ff).

Auch ein Kriminalbeamter, der im Bereich einer anderen Polizeibehörde eine Durchsuchung und Beschlagnahme vornimmt, um das Beschlagnahmte für sich zu behalten, kann Amtsanmaßung (neben Diebstahl oder Betrug) begehen. Der § 132 schützt nicht nur die staatliche Organisationsgewalt, sondern auch die Privatperson vor Übergriffen (OLG Hamm, Urteil vom 14.12.1950 - 2 Ss 400/50, NJW 1951, 245 f).

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Mit der Herstellung und Verbreitung eines Aufrufs zur Rückgabe der Volkszählungsbögen, welcher in seiner Aufmachung den Eindruck erweckt, daß er von einer städtischen Behörde verfaßt worden ist, wird sowohl der Tatbestand der Amtsanmaßung als auch der Urkundenfälschung erfüllt (LG Paderborn, Entscheidung vom 15.10.1987 - 15 Ns 21 JS 454/87, NJW 1989, 178).

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Amtsanmaßung ist dann tatbestandsmäßig erfüllt, wenn eine Handlung vorgenommen wird, die den Anschein des Handelns einer Dienststelle des Bundes, des Landes oder eines sonstigen Organs staatlicher Verwaltung hervorruft (AG Göttingen, Entscheidung vom 18.01.1983 - 31 Ls 6 Js 130/82 - 193/82, NJW 1983, 1209).

Amtspflichtwidrigkeit eines Haftbefehlsantrags

„ ... Nach der Rspr. des Senats sind bestimmte Maßnahmen der StA, zu denen auch der Antrag auf Erlaß eines Haftbefehls gehört, im Amtshaftungsprozeß nicht auf ihre ‚Richtigkeit', sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie - bei voller Würdigung auch der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege - vertretbar sind (vgl. nur Senatsurt. v. 21. 4. 1988 - III ZR 255/86 - NJW 1989, 96, 29. 4. 1993 - III ZR 3/92 - NJW 1993, 2927, 2928 und 18. 5. 2000 - III ZR 180/99 - NJW 2000, 2672, 2673). Bei der haftungsrechtlichen Beurteilung eines Haftbefehlsantrags kann aus dem Umstand, daß der Erlaß eines Haftbefehls mangels hinreichenden Tatverdachts abgelehnt oder - wie im Streitfall geschehen - ein erlassener Haftbefehl aufgehoben worden ist, nicht ohne weiteres auf ein pflichtwidriges Verhalten der antragstellenden StA geschlossen werden; pflichtwidriges Handeln ist ihr nur anzulasten, wenn sie bei einer sachgerechten Würdigung des zur Beurteilung stehenden Sachverhalts nicht der Annahme sein durfte, die beantragte Maßnahme - der Erlaß des Haftbefehls - könne gerechtfertigt sein (BGHZ 27, 338, 350 f.; Beschl. v. 22. 2. 1989 - III ZR 51/89 - in juris dokumentiert). ...

a) Die StA durfte den Haftbefehl gegen den Kl. nur beantragen (§ 125 Abs. 1 StPO), wenn er der ihm vorgeworfenen Tat dringend verdächtig und ein Haftgrund gegeben war (§ 112 Abs. 1 S. 1 StPO). Dringender Tatverdacht besteht, wenn die Wahrscheinlichkeit groß ist, daß der Besch. Täter oder Teilnehmer einer Straftat ist (BVerfG NJW 1996 1049 f.; BGH, NJW 1992, 1975 f; KK-Boujong, StPO, § 112 Rdnr. 3; Hilger in LR, StPO 25. A., § 112 Rdnr. 16 ff.; Meyer-Goßner StPO 46. A., § 112 Rdnr. 5). Die Prüfung erfolgt auf der Grundlage des gegenwärtigen Standes der Ermittlungen. Maßgebend ist das aus den Akten ersichtliche Ergebnis der Beweisaufnahme.

b) Vorliegend kommt es für die Beurteilung, ob der Haftbefehlsantrag gegen den Kläger ‚vertretbar' war, nicht entscheidend darauf an, ob die Kriminalpolizei bzw. die StA nach dem damaligen Stand der Ermittlungen aufgrund einer umfassenden Prüfung des gesamten Beweismaterials in vertretbarer Weise zu einer Bejahung des dringenden Tatverdachts gelangen durften.

Der entscheidende Vorwurf an den das Ermittlungsverfahren lenkenden StA bzw. die Kriminalpolizei als das Ermittlungsorgan der StA (§ 161 StPO, § 152 GVG) geht hier dahin, daß im Zusammenhang mit dem Haftbefehlsantrag gegen den Kl. dem Haftrichter die Ermittlungsergebnisse nicht vollständig vorgelegt wurden.

aa) Allerdings ist die Ermittlungsbehörde - worauf die Revision im Ansatz zutreffend hinweist - befugt, vor der Vorlage an den Haftrichter Zeugenaussagen und die sonstigen erarbeiteten Ermittlungsergebnisse zu sichten und zu gewichten, auch Nebensächliches auszusondern. Es kann insoweit auch die Vorlage eines Aktenauszuges genügen. Was die Auswahl des Materials angeht, so mag - wie die Revision geltend macht - der Ermittlungsbehörde auch ein gewisser, gerichtlich nicht nachprüfbarer, Beurteilungsspielraum zustehen.

Für eine Beschränkung der gerichtlichen Nachprüfung der Art und Weise der Zusammenstellung des Aktenmaterials für den Haftrichter im Amtshaftungsprozeß auf bloße ‚Vertretbarkeit' gibt es jedoch - anders als bei der Beurteilung der vom StA auf der Grundlage des gesamten Prüfungsstoffs jew. zu treffenden Entscheidung - keinen Grund.

Das vorgelegte Aktenmaterial muß jedenfalls so beschaffen sein, daß der Haftrichter sich ein vollständiges Bild über das Ermittlungsergebnis zu der Straftat, zum Tatverdacht gegen den Besch. und über das Vorliegen eines Haftgrundes (§ 112 Abs. 1, 2 StPO) machen kann. Die im Zeitpunkt der Haftentscheidung vorliegenden und in den Akten ausgewiesenen gerichtsverwertbaren Ermittlungsergebnisse sind Beurteilungsgrundlage für den Haftrichter. Dieser hat wegen der einschneidenden Folgen eines Haftbefehls die Akten trotz aller etwa gebotenen Eile sorgfältig und genau durchzuarbeiten, ehe er sich entschließen darf, einen Haftbefehl zu erlassen (BGHZ 27, 338, 348 f.). Bei der Prüfung des dringenden Tatverdachts tritt er in eine freie Beweiswürdigung (§ 261 StPO) des von der Ermittlungsbehörde zusammengetragenen Tatsachenmaterials ein und entscheidet hiernach, ob der Besch. mit großer Wahrscheinlichkeit die ihm zur Last gelegte Tat begangen hat (KK-Boujong a. a. O., § 112 Rdnr. 5, 7; Hilger a. a. O., § 112 Rdnr. 21). Es liegt auf der Hand, daß auch der StA und die ihn unterstützende Kriminalpolizei bei der Auswahl des Verfahrensstoffs im Zusammenhang mit einem Haftbefehlsantrag Belastung und Entlastung des Besch. gleichermaßen zu berücksichtigen haben (vgl. Meyer-Goßner a. a. O., vor § 141 GVG Rdnr. 8), damit der Haftrichter seine eigene verantwortliche Entscheidung treffen kann.

bb) Die mit dem Haftbefehlsantrag im Oktober 1997 nicht vorgelegte Aussage des Zeugen H. v. 19. 1. 1994 wäre nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts geeignet gewesen, die Annahme der Brandstifter sei allein in der Familie der Kläger zu suchen, zu erschüttern. Mithin konnte der Haftrichter ohne Kenntnis dieser Aussage bei der Beurteilung des Haftantrags v. 21. 10. 1997 den Sachverhalt - einschließlich des Zwischenberichts der Polizei v. 21. 4. 1994 - nicht umfassend würdigen und kein vollständiges Bild vom Tatverdacht gegen den Kl. gewinnen. Eine derartige (einseitige) Beschränkung des für den Erlaß eines Haftbefehls maßgeblichen Prüfungsstoffs durch die Ermittlungsbehörden - mochten diese auch, wie die Revision anführt, bei der Zusammenstellung des Ermittlungsergebnisses die Aussage des Zeugen H. als ‚unbeachtlich' angesehen haben - hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als pflichtwidrig eingestuft. ..." (BGH, Urteil v. 23. 10. 2003 - III ZR 9/03)

Amtspflichtwidrige Anklageerhebung

Zur Frage der Amtspflichtwidrigkeit (Unvertretbarkeit) einer Anklage der Staatsanwaltschaft wegen Brandstiftung. Vom Schutzzweck der Amtspflicht der Staatsanwaltschaft, keine unzulässige Anklage zu erheben, ist, wenn es um den Vorwurf der Brandstiftung geht, auch die Vermeidung von Vermögensschäden des Angeschuldigten umfaßt, die dadurch entstehen, daß der Feuerversicherer ihm die Brandschadenentschädigung infolge der Anklageerhebung nicht auszahlt. Hat eine amtspflichtwidrige Anklageerhebung der Staatsanwaltschaft gegen die Geschäftsführer und einzigen Gesellschafter einer GmbH wegen Brandstiftung zur Folge, daß der Feuerversicherer die Zahlung der Entschädigung für den Brandschaden der versicherten GmbH (weiter) zurückhält, so ist bezüglich der dadurch eingetretenen Vermögenseinbußen die GmbH geschützter „Dritter" der Amtspflicht der Staatsanwaltschaft, keine unzulässige Anklage zu erheben (BGH StV 2001, 579 ff).

Ein Beamter, der der Staatsanwaltschaft dienstlich erlangte Verdachtsmomente für eine Straftat mitteilt, ohne zu überprüfen, ob die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen einer Straftat vorliegen, begeht keine Amtspflichtverletzung. Die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft gemäß StPO § 152 Abs. 2, der Umfang und die Dauer der Ermittlungen sowie die Entschließung zur Anklageerhebung nach StPO § 170 Abs. 1 können im Staatshaftungsprozess nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur darauf überprüft werden, ob sie vertretbar sind. Bei der Bejahung des hinreichenden Tatverdachtes darf die Aufklärung von tatsächlichen Widersprüchen der Hauptverhandlung überlassen bleiben. Ebenso kann es der Staatsanwaltschaft nicht verwehrt werden, ihre vertretbare strafrechtliche Auffassung der Klärung durch richterliche Entscheidung zuzuführen. Die Einlegung der Berufung gegen ein strafgerichtliches Urteil durch die Staatsanwaltschaft ist ebenfalls nur auf ihre Vertretbarkeit zu überprüfen. Eine schuldhaft amtspflichtwidrige Anklageerhebung ist in der Regel zu verneinen, wenn ein Kollegialgericht gemäß StPO § 203 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen und damit die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat. In diesem Fall ist auch eine pflicht- und rechtswidrige Handlung im Sinne des StGH § 1 Abs. 1 ausgeschlossen. Die Entschließung über die Eröffnung des Hauptverfahrens gemäß StPO §§ 203, 209 Abs. 1 stellt ein ‚Urteil in einer Rechtssache' im Sinne des BGB § 839 Abs. 2 dar (OLG Dresden StV 2001, 582 ff).

Amtsträger

Der Geschäftsführer einer GmbH, deren einziger Gesellschafter das bayerische Rote Kreuz als Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, ist kein Amtsträger i. S. d. § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB (BGH StV 2003, 389).

Anfangsverdacht

Es gilt das Legalitätsprinzip. Haben die Ermittlungsbehörden den Verdacht einer verfolgbaren Straftat, so sind sie verpflichtet ein Strafverfahren einzuleiten (§ 152 II StPO).

Ein Anfangsverdacht besteht, wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine Straftat vorliegen. Voraussetzung ist das Vorliegen konkreter Tatsachen, die es als Möglich erscheinen lassen, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt. Bloße Vermutungen reichen nicht aus.

Anfechtbarkeit von Entscheidungen und Maßnahmen der Vollzugsanstalt § 119 a StPO

(1) Gegen eine behördliche Entscheidung oder Maßnahme im Untersuchungshaftvollzug kann gerichtliche Entscheidung beantragt werden. Eine gerichtliche Entscheidung kann zudem beantragt werden, wenn eine im Untersuchungshaftvollzug beantragte behördliche Entscheidung nicht innerhalb von 3 Wochen ergangen ist.

(2) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht kann jedoch vorläufige Anordnungen treffen.

(3) Gegen die Entscheidung des Gerichts kann auch die für die vollzugliche Entscheidung oder Maßnahme zuständige Stelle Beschwerde erheben.

Leitsätze/Entscheidungen:
Welche Kriterien und Methoden die Vollzugsbehörde im Einzelnen anlegt bzw. anwendet, um den der Übersichtlichkeit des Haftraums des Untersuchungsgefangenen dienenden »angemessenen Umfang« (§ 16 ThürUVollzG) seiner Ausstattung konkret zu bestimmen, obliegt grundsätzlich ihrem Ermessen und kann von den Gerichten lediglich auf Ermessensfehler überprüft werden. Dabei ist es grundsätzlich nicht ermessensfehlerhaft, wenn die JVA ein standardisiertes System wie das REFA-System zur Bemessung der Angemessenheit der Haftraumausstattung im Untersuchungshaftvollzug anwendet. Dies entbindet jedoch nicht von der Überprüfung des Ergebnisses mit Rücksicht auf eine etwaige besondere Interessenlage des Gefangenen (z.B. umfangreiches Aktenmaterial zur Vorbereitung auf die Hauptverhandlung; OLG Thüringen, Beschluss vom 23.08.2010 - 1 Ws 296/10):

„... I. Der Angekl. befindet sich seit dem 17.09.2008 in U-Haft. Er ist am 02.06.2010 durch - noch nicht rechtskräftiges - Urteil der 2. StrK des LG Gera wegen schweren Bandendiebstahls in fünf Fällen, wegen Sachbeschädigung und wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 5 J. verurteilt worden.

Am 25.05.2010 wurde im Rahmen einer Haftraumkontrolle festgestellt, dass die Gesamtpunktzahl für die im Haftraum des Angekl. befindlichen Gegenstände von 3.200 die erlaubte Gesamtpunktzahl von 2.400 nach dem REFA-System überschritt, worauf es in der Folgezeit zu einer erzwungenen Reduzierung der Gegenstände im Haftraum des Angekl. kam.

Mit Datum v. 31.05.2010 hat der Angekl. beim LG Gera beantragt, ihn v. REFA-System zu befreien, hilfsweise die ihm danach erlaubte Gesamtpunktzahl zu erhöhen. Zu diesem Antrag hat der Leiter der JVA T mit Datum v. 15.06.2010 Stellung genommen und u.a. mitgeteilt, dass er dem Angekl. - was unstreitig ist - auf seinen Antrag hin bereits eine Erhöhung der Gesamtpunktzahl auf 2.650 bewilligt und ihm eine weitere bei Darlegung von Gründen in Aussicht gestellt habe. Hierauf hat der Angekl. mit an das LG Gera gerichtetem Schreiben v. 27.06.2010 sinngemäß vorgetragen, das für den Strafvollzug entwickelte REFA-System dürfe überhaupt nicht auf Untersuchungsgefangene angewendet werden. Insbesondere sei es unzulässig, die von Untersuchungsgefangenen zur Vorbereitung ihrer Verteidigung benötigten Akten und sonstigen Unterlagen nach dem REFA-System zu bepunkten. Dessen Anwendung in der JVA T benachteilige im Übrigen die dortigen Gefangenen, da es in anderen Thüringer JVA nicht angewendet werde.

Mit Beschl. v. 29.06.2010 hat der Vors. der 2. StrK des LG Gera den Antrag des Angekl. auf Befreiung v. REFA-System abgelehnt. Zur Begründung wird ausgeführt, der Zweck des REFA-Systems, aus Sicherheitsgründen die Übersichtlichkeit des Haftraums zu gewährleisten, gelte auch für Untersuchungsgefangene. Soweit der Angekl. zur Vorbereitung auf ein gegen ihn anhängiges weiteres Strafverfahren Akten und Schriftstücke in seiner Zelle benötige, sei dem durch die vorgenommene Erhöhung der erlaubten Gesamtpunktzahl Rechnung getragen worden.

Hiergegen hat der Angekl. mit am 12.07.2010 beim LG Gera eingegangenem Schreiben Beschwerde eingelegt. Er hat vorgetragen, die bewilligte Erhöhung um 250 Punkte sei unzureichend, da die von ihm benötigten Akten und Unterlagen schon mit 870 REFA-Punkten zu bewerten seien. Im Übrigen sei er gegenüber anderen Gefangenen benachteiligt, die »2.400 Punkte für Annehmlichkeiten ihrer Wahl« zur Verfügung hätten.

Mit Verfügung v. 12.07.2010 hat der Vors. der 2. StrK des LG Gera der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Mit Stellungnahme v. 22.07.2010 hat die Thüringer GStA die Verwerfung der Beschwerde beantragt.

II.1. Die Beschwerde des Angekl. ist zulässig.

a) Nach § 119a Abs. 1 Satz 1 StPO kann gegen eine behördliche Entscheidung oder Maßnahme im Untersuchungshaftvollzug gerichtliche Entscheidung beantragt werden. Mit dieser Regelung ist nach Übertragung der Gesetzgebungszuständigkeit für den Untersuchungshaftvollzug auf die Länder, von der der Freistaat Thüringen durch Erlass des am 01.01.2010 in Kraft getretenen Thüringer Untersuchungshaftvollzugsgesetzes - ThürUVollzG - v. 08.07.2009 (GVBl. S. 553) Gebrauch gemacht hat, ein Rechtsweg gegen Entscheidungen und Maßnahmen geschaffen worden, die zur Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung in der JVA - in der Regel von dieser selbst - getroffen werden. Dabei ist der bisherige Rechtsweg zu den OLG nach §§ 23 Abs. 1 Satz 2, 25 Abs. 1 EGGVG dadurch ersetzt worden, dass nunmehr nach § 126 Abs. 1 Satz 1 StPO der zuständige Haftrichter - im vorliegenden Fall nach § 126 Abs. 2 StPO das LG - die gerichtliche Entscheidung nach § 119a Abs. 1 Satz 1 StPO zu treffen hat (vgl. Meyer-Goßner, 53. Aufl., § 119a Rn. 1). Gegen dessen Entscheidung ist, wie sich auch § 119a Abs. 3 StPO entnehmen lässt, nach § 304 Abs. 1 StPO die Beschwerde - hier zum OLG - gegeben.

b) Eine behördliche (Ausgangs-)Entscheidung der nach § 65 Abs. 1 ThürUVollzG hierfür zuständigen JVA T über den Antrag des Angekl. v. 31.05.2010, mit dem dieser eine vollständige Befreiung vom REFA-System und hilfsweise eine Erhöhung der danach zulässigen Gesamtpunktzahl erstrebt, liegt vor. Zwar hat der Angekl. seinen Antrag unmittelbar an den Vors. der 2. StrK des LG Gera als zuständiges Gericht i.S.d. § 119 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StPO gerichtet, worauf dieser mit dem angefochtenen Beschl. eine Befreiung des Angekl. vom REFA-System abgelehnt hat. Jedoch liegt insoweit eine vorhergehende, den Rechtsweg nach § 119a Abs. 1 Satz 1 StPO eröffnende Entscheidung des Leiters der JVA T nach § 65 Abs. 1 ThürUVollzG vor, als dieser auf den Antrag des Angekl. die erlaubte Gesamtpunktzahl nach dem REFA-System um 250 erhöht, in seiner Stellungnahme v. 15.06.2010 eine weitere Erhöhung in Aussicht gestellt und im Übrigen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass eine vollständige Befreiung vom REFA-System nicht in Betracht kommt. Damit ist eine Ablehnung des vom Angekl. in erster Linie verfolgten Begehrens und ein Eingehen auf das von ihm hilfsweise Verlangte verbunden.

2. Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

a) Der Angekl. ist nicht deshalb gänzlich v. REFA-System zu befreien, weil grundsätzliche Bedenken gegen die Anwendung dieses Systems im Untersuchungshaftvollzug bestünden.

Nach § 16 ThürUVollzG darf der Untersuchungsgefangene seinen Haftraum in angemessenem Umfang mit eigenen Sachen ausstatten, wobei solche Sachen ausgeschlossen sind, deren Überlassung eine verfahrenssichernde Anordnung entgegensteht oder die geeignet sind, die Sicherheit oder Ordnung der Anstalt zu gefährden. Der »angemessene Umfang« ist ein unbestimmter, von der Vollzugsbehörde im Einzelfall unter Beachtung verfassungsrechtlicher Vorgaben auszufüllender und gerichtlich voll überprüfbarer Rechtsbegriff. Dabei ist vor allem der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, der für den Untersuchungshaftvollzug u.a. in den §§ 4 und 42 ThürUVollzG seine einfachgesetzliche Ausprägung gefunden hat. Danach dürfen den als unschuldig geltenden Untersuchungsgefangenen nur zur Aufrechterhaltung der Sicherheit oder der Ordnung der Anstalt Beschränkungen auferlegt werden, die zudem in einem angemessenen Verhältnis zu ihrem Zweck stehen müssen und die Untersuchungsgefangenen nicht mehr und nicht länger als notwendig beeinträchtigen dürfen. Dementsprechend dient auch die Beschränkung der Haftraumausstattung mit eigenen Sachen des Untersuchungsgefangenen auf einen »angemessenen Umfang« bei verfassungskonformer Auslegung nur dem Zweck, die Sicherheit und Ordnung in der Anstalt (auch) dadurch aufrecht zu erhalten, dass die Übersichtlichkeit der Hafträume gewahrt wird. Dieser Zweck ist im Zusammenhang mit § 44 Abs. 1 Satz 1 ThürUVollzG zu sehen, nach dem die Untersuchungsgefangenen, ihre Sachen und die Hafträume mit technischen Mitteln abgesucht und durchsucht werden dürfen. Die Durchsuchbarkeit des Haftraumes insbes. nach versteckten Waffen, Ausbruchswerkzeugen und Drogen und damit seine Übersichtlichkeit ist ein wichtiger Bestandteil der Anstaltssicherheit und -ordnung. Auch darf der Zustand eines Haftraumes nicht so zeitraubende Kontrollen erzwingen, dass die Vollzugsbediensteten in unangemessener Weise von der Erfüllung ihrer anderen Aufgaben abgehalten werden, wodurch letztlich die Sicherheit und Ordnung der Anstalt an anderer Stelle gefährdet wird (vgl. OLG Zweibrücken, Beschl. v. 19.12.2000, 1 Ws 605/00, bei juris m.w.N.).

Welche Kriterien und Methoden die Vollzugsbehörde im Einzelnen anlegt bzw. anwendet, um den der Übersichtlichkeit des Haftraums dienenden »angemessenen Umfang« seiner Ausstattung konkret zu bestimmen, obliegt grundsätzlich ihrem Ermessen und kann von den Gerichten lediglich auf Ermessensfehler überprüft werden. Dabei ist es grundsätzlich nicht ermessensfehlerhaft, wenn die JVA - wie hier - ein standardisiertes System wie das REFA-System zur Bemessung der Angemessenheit der Haftraumausstattung auch im Untersuchungshaftvollzug anwendet, wobei die Entscheidung, ob ein solches System zur Anwendung kommt oder nicht, jeder einzelnen JVA überlassen bleibt. Nach dem REFA-System werden sämtliche - erlaubten - Gegenstände im Haftraum mit einer vorgegebenen Punktzahl versehen, die der Zeitdauer entspricht, welche die Kontrolle des jeweiligen Gegenstandes regelmäßig in Anspruch nimmt (1 Minute = 10 Punkte). Die Gesamtpunktzahl für die im Haftraum befindlichen Gegenstände darf in der Regel 2.400 nicht überschreiten, was einem Zeitaufwand von insgesamt 4 Stunden für die Haftraumkontrolle entspricht. Innerhalb dieses Rahmens kann der Gefangene wählen, mit welchen Gegenständen er seinen Haftraum ausstattet. Das ursprünglich im rheinland-pfälzischen Strafvollzug entwickelte und angewendete REFA-System ist prinzipiell eine taugliche Methode zur Feststellung, ob konkrete Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung des Sicherheitsinteresses oder des Ordnungsgefüges der Anstalt vorliegen (vgl. OLG Zweibrücken, a.a.O.), die zudem im Vergleich zu einer bloßen optischen Einschätzung der Übersichtlichkeit von Hafträumen durch die jeweiligen Vollzugsbediensteten zu objektivierbareren Ergebnissen führt. Insbesondere ist die dem REFA-System zugrunde liegende Annahme vertretbar, dass ab einem Gesamtaufwand von 4 Stunden für die Kontrolle einzelner Zellen regelmäßig von einer Beeinträchtigung der Sicherheit und Ordnung der Anstalt auszugehen ist, weil deren Bediensteten dann nicht mehr genügend Zeit für die ordnungsgemäße Wahrnehmung ihrer sonstigen Aufgaben verbleibt (vgl. OLG Zweibrücken, a.a.O.). Auch ist weder erkennbar noch v. Angekl. vorgetragen, dass die vorgegebene, am jeweiligen Kontrollaufwand orientierte Bepunktung verschiedener Gegenstände nach dem REFA-System ermessensfehlerhaft wäre. Gründe, die der Anwendung des REFA-Systems im Untersuchungshaftvollzug prinzipiell entgegenstünden, vermag der Senat auch unter Berücksichtigung der besonderen Stellung der Untersuchungsgefangenen nicht zu erkennen. Durch die Anwendung des REFA-Systems werden die Untersuchungsgefangenen nicht in einer Weise belastet, die den durch das ThürUVollzG als verhältnismäßig vorgegebenen Rahmen überschreitet. Auch ist das Interesse an der Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung im Untersuchungshaftvollzug nicht geringer zu veranschlagen als im Strafvollzug. Überdies sind Untersuchungsgefangene in Thüringen zwar räumlich getrennt von Strafgefangenen, mit diesen aber regelmäßig in einer Anstalt untergebracht, so dass Sicherheitsdefizite im Untersuchungshaftvollzug auch auf den Strafvollzug »durchschlagen« können.

b) Allerdings entbindet die Überschreitung der höchstzulässigen Gesamtpunktzahl nach dem REFA-System die JVA nicht davon, die Richtigkeit ihrer Entscheidung, auf eine Reduzierung der Anzahl der im Haftraum befindlichen Gegenstände durch den Gefangenen hinzuwirken bzw. diese zwangsweise zu reduzieren, in jedem konkreten Einzelfall zu überprüfen und kritisch zu reflektieren (vgl. OLG Zweibrücken, a.a.O.). Liegen besondere Umstände vor, die diese Entscheidung ausnahmsweise unangemessen erscheinen lassen, muss die Behörde prüfen, auf welche Weise sie diesen Rechnung tragen kann. Solche Umstände sind etwa - wie hier - gegeben, wenn ein Untersuchungsgefangener umfangreiche Akten und sonstige Unterlagen, wie beispielsweise Verteidigerkorrespondenz, zum Zwecke der Vorbereitung auf eine anstehende Hauptverhandlung in seinem Haftraum verwahrt. Bei dieser Sachlage hat die Vollzugsbehörde das Interesse des Untersuchungsgefangenen an der Vorbereitung seiner Verteidigung zu berücksichtigen, wobei es grundsätzlich ihrem Ermessen überlassen ist, wie sie diesem Anliegen im Rahmen der jeweiligen personellen und örtlichen Gegebenheiten der JVA bestmöglich Rechnung trägt. So ist es denkbar, dass die Anstalt dem Gefangenen trotz Überschreitung der höchstzulässigen Gesamtpunktzahl nach dem REFA-System seine Habe ausnahmsweise ungeschmälert belässt und den erhöhten Kontrollaufwand im Einzelfall hinnimmt, indem sie ihn entweder völlig v. REFA-System befreit oder die von ihm zu seiner Verteidigung benötigten Akten und Unterlagen nicht danach bepunktet. Dies dürfte dann in Betracht kommen, wenn die allein auf Verfahrensakten und sonstige -unterlagen entfallende Punktzahl einen so erheblichen Teil der erreichten Gesamtpunktzahl ausmacht, dass der Gefangene praktisch keine Möglichkeit mehr hätte, neben diesen Gegenständen und der Einrichtung seines Haftraums dort noch persönliche Gegenstände aufzubewahren. Vorstellbar ist auch, unter diesen Umständen die Ausstattung des Haftraums des Gefangenen weiterhin ohne Einschränkung nach dem REFA-System zu bewerten und ggf. auf das zulässige Maß zu reduzieren, dem Gefangenen aber einen nicht belegten Haftraum zur Verfügung zu stellen, in dem er (nur) benötigte Verfahrensakten und -unterlagen aufbewahren und in zeitlich angemessenen Umfang studieren kann. Soweit der damit verbundene Verwaltungsaufwand zu hoch erscheint, kann die JVA auch die nach dem REFA-System höchstzulässige Gesamtpunktzahl für den Gefangenen unter Berücksichtigung der konkret vorhandenen Ausstattung seines Haftraums und seiner Verteidigungsbedürfnisse angemessen erhöhen, mit der Folge, dass der Gefangene nach einer verhältnismäßig geringfügigen und zumutbaren Reduzierung der Gegenstände in seinem Haftraum dort ungehindert die zu seiner Verteidigung notwendigen Unterlagen aufbewahren kann.

Diese Prüfung im Einzelfall hat der Leiter der JVA T vorgenommen, indem er die nach dem REFA-System höchstzulässige Gesamtpunktzahl für den Angekl. um 250 erhöht und deren weitere Erhöhung bei konkreter Darlegung eines entsprechenden Bedarfs durch den Angekl. in seiner Stellungnahme v. 15.06.2010 angeboten hat. Eine solche Darlegung ist nach Auffassung des Senats bisher nicht erfolgt. Allein aus dem Vorbringen des Angekl., dass »alleine Aktenordner und Schriftstücke v. Gericht mit 870 Punkten zu Buche schlagen« und »andere Gefangene 2.400 Punkte für Annehmlichkeiten ihrer Wahl zur Verfügung haben«, ergibt sich noch nicht, dass die JVA angesichts der sonstigen, dem Senat nicht bekannten Haftraumausstattung des Angekl. bislang eine weitere Erhöhung der Gesamtpunktzahl ermessensfehlerhaft unterlassen hat, zumal der Angekl. nach eigenem Vorbringen nach der vorgenommenen Erhöhung der Gesamtpunktzahl wieder sämtliche von ihm benötigten Unterlagen in seinem Haftraum übernommen hat. Im Übrigen gebietet es auch der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht, dass dem Angekl. ohne Berücksichtigung der von ihm benötigten Verfahrensakten »2.400 Punkte für Annehmlichkeiten« zur Verfügung stehen. ..."

Angaben gegenüber einem Mithäftling

Siehe unter „Verbotene Vernehmungsmethoden".

Angaben gegenüber einem Sachverständigen

Siehe unter „Verlangen des Sachverständigen auf Zeugen- oder Beschuldigtenvernehmung".

Angebotsschreiben

Siehe unter „Betrug".

Anhörung in der Hauptverhandlung § 33 StPO

(1) Eine Entscheidung des Gerichts, die im Laufe einer Hauptverhandlung ergeht, wird nach Anhörung der Beteiligten erlassen.

(2) Eine Entscheidung des Gerichts, die außerhalb einer Hauptverhandlung ergeht, wird nach schriftlicher oder mündlicher Erklärung der Staatsanwaltschaft erlassen.

(3) Bei einer in Absatz 2 bezeichneten Entscheidung ist ein anderer Beteiligter zu hören, bevor zu seinem Nachteil Tatsachen oder Beweisergebnisse, zu denen er noch nicht gehört worden ist, verwertet werden.

(4) Bei Anordnung der Untersuchungshaft, der Beschlagnahme oder anderer Maßnahmen ist Absatz 3 nicht anzuwenden, wenn die vorherige Anhörung den Zweck der Anordnung gefährden würde. Vorschriften, welche die Anhörung der Beteiligten besonders regeln, werden durch Absatz 3 nicht berührt.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... 1. Die inhaltsgleich erhobenen Verfahrensrügen zu §§ 33, 261 StPO greifen nicht.

a) Ihnen liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Bereits im Vorfeld der Hauptverhandlung wurden telefonische Gespräche zwischen dem Vorsitzenden, dem Verteidiger des Angeklagten T. und einem der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft über die Möglichkeit einer verfahrensbeendenden Absprache geführt. In diesen stellte der Verteidiger ein Geständnis des Angeklagten T. bei Zusage einer Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren und elf Monaten in Aussicht. Über das Ergebnis dieser Vorgespräche liegen unterschiedliche dienstliche Äußerungen vor. Unmittelbar nach Beginn der Hauptverhandlung am 18. August 2005 fand im Beratungszimmer eine Besprechung statt, an der die Mitglieder der Strafkammer, sämtliche Verteidiger sowie die beiden Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft teilnahmen. Zu Beginn des Gespräches gab der Vorsitzende bekannt, dass in Anbetracht der schwierigen Beweislage seitens der Strafkammer für die Angeklagten A. , T. und M. im Falle eines umfassenden Geständnisses Strafobergrenzen von jeweils zwei Jahren und elf Monaten angedacht seien. Die Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft waren hiermit nicht einverstanden. Sie hielten gestaffelte Strafobergrenzen zwischen fünf Jahren und fünf Jahren und sechs Monaten für sachgerecht; eine Einigung kam nicht zustande. In der Fortsetzungsverhandlung vom 25. August 2005, vor Eintritt in die Beweisaufnahme, baten die Verteidiger der Angeklagten um Mitteilung der ‚Strafmaßvorstellungen' der Strafkammer für den Fall eines Geständnisses. Nach einer Unterbrechung der Hauptverhandlung gab der Vorsitzende bekannt, dass angesichts der . Eine Erklärung der Staatsanwaltschaft hierzu erfolgte nicht. Im Anschluss gaben die Angeklagten sodann über ihre Verteidiger geständige Einlassungen ab. In der fortgesetzten Hauptverhandlung vom 29. August 2005 erklärte die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft, dass die vom Gericht genannten Strafen nicht den Vorstellungen der Staatsanwaltschaft entsprächen, sie seien daher ‚nicht Gegenstand einer Absprache'. nach Aktenlage ‚für die Angeklagten nicht in allen Anklagepunkten ungünstige Beweislage' ein Geständnis zu einer nicht unerheblichen Strafmilderung führen würde, wobei die Strafkammer folgende Strafobergrenze nicht überschreiten würde: zwei Jahre zehn Monate hinsichtlich des Angeklagten A. , drei Jahre zwei Monate hinsichtlich des Angeklagten T. und drei Jahre hinsichtlich des Angeklagten M.

b) Die Rüge der Staatsanwaltschaft, das Landgericht habe gegen § 33 StPO verstoßen, da ihr vor Bekanntgabe der Strafobergrenzen in der Hauptverhandlung vom 25. August 2005 keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden sei, geht bei diesem Geschehensablauf schon im Ansatz fehl. Die Beschwerdeführerin hatte bereits anlässlich der Besprechung vom 18. August 2005 Gelegenheit, ihre Vorstellungen zu den bei Geständnissen der Angeklagten in Betracht kommenden Strafrahmen zu äußern und hat hiervon auch ganz konkret Gebrauch gemacht. Darüber hinaus stand es den Sitzungsvertretern der Staatsanwaltschaft frei, nachdem die Verteidigung in der Hauptverhandlung ihre Bitte um Bekanntgabe der Strafobergrenzen vorgetragen hatte und bevor das Gericht dem entsprach, ihren Standpunkt hierzu nochmals darzulegen. Schließlich hätte es sich schon aus Gründen der Verfahrensfairness angeboten, jedenfalls nach der Bekanntgabe der Strafmaßvorstellungen des Gerichts und vor Abgabe der geständigen Einlassungen der Angeklagten, klarzustellen, dass seitens der Staatsanwaltschaft mit einer verfahrensbeendenden Absprache auf der Basis der mitgeteilten Strafobergrenzen kein Einverständnis besteht. Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt hier grundlegend von dem, der der Entscheidung BGHSt 38, 102 zugrunde lag, auf die sich die Beschwerdeführerin maßgeblich stützt. Dort war außerhalb der Hauptverhandlung eine Verständigung zwischen Gericht und Verteidigung erfolgt, an der die Staatsanwaltschaft nicht beteiligt war und von der sie auch in der Folgezeit nicht unterrichtet wurde.

c) Zudem ist nicht erkennbar, dass hier bereits die Bekanntgabe der Strafobergrenzen in der Hauptverhandlung geeignet war, einen Vertrauenstatbestand zu schaffen, der in Anwendung des Grundsatzes des § 33 StPO die vorherige Anhörung der Beschwerdeführerin hätte erforderlich machen können (vgl. BGHSt 38, 102, 105; 42, 46, 49/50). Ungeachtet der Frage, ob überhaupt eine (wirksame) Verständigung ohne Zustimmung der Staatsanwaltschaft oder gar gegen ihren Widerspruch getroffen werden kann (vgl. hierzu BGH StV 2003, 481; Meyer/Goßner StPO 49. Aufl. vor § 213 Rdn. 12; vgl. auch § 257 c Abs. 3 Satz 2 des Referentenentwurfes des Bundesministeriums der Justiz für ein Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren [Stand 18. Mai 2006]: keine Wirksamkeit bei Widerspruch der Staatsanwaltschaft), hat vorliegend der Vorsitzende lediglich auf Bitten der Verteidiger als Ergebnis einer Zwischenberatung mitgeteilt, dass die erkennende Strafkammer im Fall von Geständnissen bestimmte Strafobergrenzen nicht überschreiten werde. Darin wird regelmäßig nur ein Vorschlag des Gerichts an die Verfahrensbeteiligten zur inhaltlichen Ausgestaltung einer (möglichen) Verständigung zu sehen sein, zu dem diese sich äußern können, den sie annehmen, ablehnen oder aber auch inhaltlich modifizieren können und der nicht zur vorherigen Anhörung der Beteiligten zwingt (vgl. auch BGH NStZ 2005, 395, 396). ... (BGH, Urteil vom 13.07.2006 - 4 StR 87/06)

***

Der Anspruch des von einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren Betroffenen auf rechtliches Gehör beinhaltet die Information über entscheidungserhebliche Beweismittel. Ist zum Zweck der so genannten Rückgewinnungshilfe ein dinglicher Arrest angeordnet, muss dem Betroffenen jedenfalls vor einer ihm nachteiligen Letztentscheidung über eine hiergegen gerichtete Beschwerde Akteneinsicht gewährt werden. Die Übermittlung polizeilicher Ermittlungsberichte, die keine hinreichende Unterrichtung über die von den Gerichten für die Entscheidung herangezogenen Tatsachen und Beweismittel ermöglichen, reicht insoweit ebenso wenig aus wie eine genaue Bezeichnung oder Beschreibung der in oder bei den Ermittlungsakten verwahrten Beweisstücke in den Gründen einer im Ermittlungsverfahren ergehenden Gerichtsentscheidung (BVerfG 3. Kammer des 2. Senats, Beschluss vom 19.01.2006 - 2 BvR 1075/05).

Anhörungsbogen

Siehe unter „Personalien - Falsche Namensangabe".

Anklageerhebung oder Einstellung

(1) Bieten die Ermittlungen genügenden Anlaß zur Erhebung der öffentlichen Klage, so erhebt die Staatsanwaltschaft sie durch Einreichung einer Anklageschrift bei dem zuständigen Gericht.

(2) Andernfalls stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein. Hiervon setzt sie den Beschuldigten in Kenntnis, wenn er als solcher vernommen worden ist oder ein Haftbefehl gegen ihn erlassen war; dasselbe gilt, wenn er um einen Bescheid gebeten hat oder wenn ein besonderes Interesse an der Bekanntgabe ersichtlich ist.

Hinweise:

Sind die Ermittlungen abgeschlossen, so erhebt die Staatsanwaltschaft Anklage. Dazu wird bei dem zuständigen Gericht eine Anklageschrift eingereicht. Die Anklage wird erhoben, wenn die Staatsanwaltschaft der Meinung ist, dass die Ermittlungen genügenden Anlass zur Erhebung der Klage bietet. Das ist der Fall, wenn ein hinreichender Tatverdacht besteht.

Ein hinreichender Tatverdacht wird in der Regel bejaht, wenn nach dem gesamten Akteninhalt bei vorläufiger Tatbewertung die Verurteilung des Beschuldigten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.

Verneint die Staatsanwaltschaft das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachtes, so stellt sie das Verfahren gem. § 170 II StPO ein.

Leitsätze/Entscheidungen:

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Verfahrensrecht in seiner Auslegung und Anwendung durch die Fachgerichte grundsätzlich keinen Rechtsschutz gegen die Einleitung und Fortführung eines Ermittlungsverfahrens durch die StA gewährt (BVerfG, Beschluss vom 02.10.2003 - 2 BvR 660/03).

Siehe auch unter „Amtspflichtwidrige Anklageerhebung".

Anklageschrift § 200 StPO

(1) Die Anklageschrift hat den Angeschuldigten, die Tat, die ihm zur Last gelegt wird, Zeit und Ort ihrer Begehung, die gesetzlichen Merkmale der Straftat und die anzuwendenden Strafvorschriften zu bezeichnen (Anklagesatz). In ihr sind ferner die Beweismittel, das Gericht, vor dem die Hauptverhandlung stattfinden soll, und der Verteidiger anzugeben. Bei der Benennung von Zeugen genügt in den Fällen des § 68 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 die Angabe der ladungsfähigen Anschrift. Wird ein Zeuge benannt, dessen Identität ganz oder teilweise nicht offenbart werden soll, so ist dies anzugeben; für die Geheimhaltung des Wohn- oder Aufenthaltsortes des Zeugen gilt dies entsprechend.

(2) In der Anklageschrift wird auch das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen dargestellt. Davon kann abgesehen werden, wenn Anklage beim Strafrichter erhoben wird.

Hinweise:

Die Anklageschrift hat eine wichtige Funktion. Sie soll den Angeschuldigten über den gegen ihn erhobenen Vorwurf informieren. Darüber hinaus soll der Gegenstand, über den das Gericht im Eröffnungsverfahren zu entscheiden hat, in persönlicher und sachlicher Hinsicht eingegrenzt werden.

Der Inhalt der Anklageschrift ist vorgeschrieben. Die Einzelheiten ergeben sich aus § 200 StPO. Zunächst enthält die Anklageschrift die Angaben des Angeklagten zu seiner Person. Es folgen Ort und Zeit der Tatbegehung. Anschließend folgt der konkrete Anklagesatz. Dieser besteht zunächst aus einer Wiederholung des Wortlautes der verletzten Strafvorschrift. Im Anschluss daran wird der Sachverhalt mitgeteilt, der nach Ansicht der Staatsanwaltschaft das Strafgesetz verletzt hat. Anschließend werden die Beweismittel aufgeführt. Anschließend teilt die Staatsanwaltschaft das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen mit. Dort wird im Einzelnen begründet, warum die Staatsanwaltschaft das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachtes bejaht. Außerdem enthält das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen eine Beweiswürdigung. Der Umfang der Beweiswürdigung hängt jedoch von den konkreten Umständen, insbesondere von dem Umfang des Verfahrens ab.

Wird eine Anklage beim Strafrichter erhoben, muss die Anklageschrift kein wesentliches Ergebnis der Ermittlungen enthalten (§ 200 II 2 StPO).

Leitsätze/Entscheidungen:

Dem Großen Senat für Strafsachen wird gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt: Genügt, wenn einem Angeklagten eine große Zahl von Vermögensdelikten zur Last gelegt wird, die einem einheitlichen modus operandi folgen, der Anklagesatz den Anforderungen des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO i.V.m. § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO, wenn in diesem, der allein in der Hauptverhandlung nach § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO zu verlesen ist, neben der Schilderung der gleichartigen Tatausführung, die die Merkmale des jeweiligen Straftatbestandes erfüllt, die Gesamtzahl der Taten, der Tatzeitraum sowie der Gesamtschaden bezeichnet werden und die Einzelheiten der Taten, d.h. die konkreten Tatzeitpunkte, die Tatorte, die Tatopfer und die jeweiligen Einzelschäden, ergänzend in einem anderen nicht zu verlesenden Teil der Anklageschrift detailliert beschrieben sind? (BGH, Beschluss vom 24.02.2010 - 1 StR 260/09)

***

Die Anklageschrift hat die einem Angeklagten zur Last gelegte Tat sowie Zeit und Ort ihrer Begehung so genau zu bezeichnen, daß die Identität des geschichtlichen Vorgangs dargestellt und erkennbar wird, welche bestimmte Tat gemeint ist; sie muß sich von anderen gleichartigen strafbaren Handlungen des selben Täters unterscheiden lassen (Umgrenzungsfunktion). Zwar dürfen bei der Prüfung, ob die Anklage die gebotene Umgrenzung leistet, die Ausführungen im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen zur Ergänzung und Auslegung des Anklagesatzes herangezogen werden. Voraussetzung hierfür ist jedoch stets, daß sich aus dem Anklagesatz zumindest Grundlagen einer Tatbeteiligung ergeben. Fehlende Angaben können dann aus dem wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen entnommen werden, wenn sie dort eindeutig benannt sind und daraus deutlich wird, daß sich der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft hierauf erstreckt. Zur Frage, inwieweit zur Beurteilung der Umgrenzungsfunktion der Anklage auf das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen zur Prüfung der Frage zurückgegriffen werden kann, gegen welchen von mehreren Angeklagten sich ein bestimmter Vorwurf richtet. Voraussetzung hierfür ist, dass sich aus dem Anklagesatz zumindest Grundlagen einer Tatbeteiligung ergeben. Daran fehlt es, wenn die Person des in Frage stehenden Angeklagten im Zusammenhang mit dem in Frage stehenden Tatkomplex überhaupt nicht erwähnt wird (BGH, Urteil vom 28.10.2009 - 1 StR 205/09 zu StPO §§ 200 I 1, 264 I, 266, NJW 2010, 308 ff).

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Bei einer Vielzahl gleichartiger Wirtschaftsstraftaten genügt der Anklagesatz regelmäßig dann sowohl der Umgrenzungs- als auch der Informationsfunktion, wenn über die Angabe der Zahl der Taten, des Gesamtschadens und des gesamten Tatzeitraums hinaus die gleichartigen Taten gruppiert bezeichnet werden und wenn die Einzelheiten im wesentlichen Ermittlungsergebnis detailliert (etwa tabellarisch) aufgelistet werden (BGH, Beschluss vom 19.02.2008 - 1 StR 596/07).

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„... Die Verurteilung im Fall 5. hat keinen Bestand, weil es hinsichtlich der abgeurteilten Tat an einer wirksamen Anklage fehlt. Nach der zugelassenen Anklage soll der Angeklagte (auch) diese Tat, einen Geschlechtsverkehr, bei dem er das Tatopfer vorsätzlich mit dem HI-Virus infiziert haben soll, in dem Zeitraum zwischen August 2001 und September 2003 begangen haben; nach den Urteilsgründen hat er die Tat dagegen möglicherweise schon im Februar 1998 begangen. Die Tatschilderung in der Anklage und im Urteil beschränkt sich auf die Darstellung der den Tatbestand erfüllenden Umstände. Weitere Besonderheiten, die das Geschehen derart prägten, dass schon daraus die Identität von angeklagter und abgeurteilter Tat belegt würde, werden nicht mitgeteilt. Unter diesen Umständen muss angesichts der unterschiedlichen Angaben zum Tatzeitpunkt davon ausgegangen werden, dass es sich um verschiedene Taten handelt. Dementsprechend war das Verfahren einzustellen. Dies steht der Erhebung einer neuen, den verfahrensrechtlichen Anforderungen entsprechenden Anklage nicht entgegen (vgl. BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 13 m. w. N.). ..." (BGH, Beschluss vom 18.10.2007 - 3 StR 248/07)

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Wird durch den Eröffnungsbeschluß die Anklage unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen, so führen schwere Mängel des Anklagesatzes zur Unwirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses. Zur Unwirksamkeit der Anklage mangels Konkretisierung der Einzeltaten bei einer Vielzahl von Verstößen gegen das BtMG. Die an eine Anklageschrift zu stellenden Anforderungen können auch nicht unter dem Gesichtspunkt abgeschwächt werden, daß der Angeklagte aufgrund von geständigen Angaben verurteilt wird:

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen einer Serie von Betäubungsmittelstraftaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat einen vorläufigen Erfolg.

1. Die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung hat ergeben, dass es mangels ausreichender Konkretisierung und Individualisierung der Tatvorwürfe an der Verfahrensvoraussetzung wirksamer Anklageerhebung und demzufolge auch an einem wirksamen Eröffnungsbeschluss fehlt. Der Senat stellt daher das Verfahren ein.

Wird durch den Eröffnungsbeschluss die Anklage unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen, so führen schwere Mängel des Anklagesatzes zur Unwirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses. Solche Mängel liegen vor, wenn unklar bleibt, auf welchen konkreten Sachverhalt sich die Anklage bezieht und welchen Umfang die Rechtskraft eines daraufhin ergehenden Urteils haben würde (st. Rspr.; vgl. z. B. BGHSt 10, 137; BGH NStZ 1984, 133; 1985, 464, 465 m. w. N.).

So ist es hier: Die Anklage legt dem Angeklagten 18 Fälle der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (in Tateinheit mit Handeltreiben in nicht geringer Menge und mit Abgabe an Minderjährige) sowie 3 Fälle des Bestimmens eines Minderjährigen zum Handeltreiben zur Last (unzutreffend ist deshalb bereits die Angabe, der Angeklagte habe 22 Taten begangen). Im konkreten Anklagesatz wird hinsichtlich der Einfuhrtaten lediglich eine Tat geschildert (Einfuhr von 500 g Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von ‚weit über 7,5 g THC', Weiterverkauf dieser Menge, soweit nicht Abgabe an einen Minderjährigen in Form täglicher Konsumeinheiten). An der Konkretisierung der verbleibenden 17 Taten fehlt es. Dass der Angeklagte dabei jeweils eine der ersten Tat vergleichbare Tat begangen haben soll, bei der lediglich der genaue Zeitpunkt im Unklaren geblieben ist, kann ausgeschlossen werden: Unter den Taten sollen auch Drogenankäufe in Deutschland sein, demnach kann die angeklagte Einfuhr in einer unklaren Zahl von Fällen gar nicht stattgefunden haben. Wegen der ‚Größenordnung von jeweils 100 Gramm' der ‚Weichdroge' und der fehlenden Angabe eines Wirkstoffgehalts ist nicht klar, ob der Angeklagte eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln eingeführt oder mit ihr Handel getrieben hat. Soweit die Anklage einzelne (mehr als 80) Betäubungsmittelverkäufe des Angeklagten auflistet, handelt es sich dabei um Veräußerungsgeschäfte, die Teilmengen des zuvor erworbenen Rauschgifts betreffen. Diese tragen zur Konkretisierung der Ankaufstaten nicht bei. Als Einzelverkäufe sind sie nicht angeklagt. Auch bezüglich der drei Taten des Bestimmens eines Minderjährigen zum Handeltreiben fehlt es an der Konkretisierung.

Diese an eine Anklageschrift zu stellenden Anforderungen können auch nicht unter dem Gesichtspunkt abgeschwächt werden, dass der Angeklagte aufgrund von geständigen Angaben nun wegen 21 Betäubungsmittelstraftaten zu einer für den dort festgestellten Schuldumfang angemessen erscheinenden Strafe verurteilt worden ist.

Der Senat stellt wegen der gravierenden Mängel der Anklage das Verfahren auch insoweit ein, als der Anklage eine Einfuhrtat als hinreichend konkretisiert entnommen werden kann. Damit kann dem Verfahren insgesamt eine neue, tragfähige Grundlage geschaffen werden. Das Aussageverhalten des Angeklagten wird die beschleunigte Erhebung einer neuen Anklage und Durchführung einer erneuten Hauptverhandlung ermöglichen. ..." (BGH, Beschluss vom 14.02.2007 - 3 StR 459/06).

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Auch wenn trotz nicht genügender Konkretisierung der angeklagten Taten in der Anklageschrift diese nicht so schwere Mängel aufweist, daß dies ein Verfahrenshindernis begründet, kann § 243 Abs. 3 S. 1 StPO mit der Folge verletzt sein, daß das Urteil aufgehoben werden muß. Dies gilt dann, wenn wegen nicht hinreichender Konkretisierung der Tat im Anklagesatz die Anklage ihrer Informationsfunktion nicht gerecht wird:

„... Der Rüge der Verletzung des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO, weil der in der Hauptverhandlung verlesene Anklagesatz keine ausreichende Konkretisierung der einzelnen Tatvorwürfe und Tatumstände enthalte, ist hingegen begründet.

a) Die Anklageschrift vom 16. November 2001 warf dem Angeklagten vor, in der Zeit vom 4. Juli 1999 bis zum 24. August 2000 in A. , B. und an anderen Orten gemeinschaftlich handelnd in 104 Fällen als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach § 263 StGB verbunden hat, gewerbsmäßig in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen anderer dadurch beschädigt zu haben, dass er durch Vorspiegelung falscher Tatsachen einen Irrtum erregte und in 38 Fällen tateinheitlich hierzu entgegen § 17 Nr. 5 LMBG Lebensmittel unter irreführender Angabe in den Verkehr gebracht zu haben. Der Anklagesatz beschrieb allgemein den Tatplan und die Tatausführung und teilte mit, dass mit Kunden der Firma E. des mitangeklagten Schwagers des Angeklagten 38 Verträge über Speisegetreide und 74 Verträge über Futterware aus kontrolliert biologischem Anbau geschlossen worden waren, tatsächlich aber in 1058 Einzelpartien 28.670.034 kg Ware aus konventionellem Anbau zu einem Gesamtpreis von 11.192.953,35 DM geliefert worden war. Die notwendigen Einzelheiten zu den Verträgen, den Vertragspartnern oder zu den Lieferungen, wie zum Beispiel wann mit wem welcher Vertrag über welches Erzeugnis zu welchem Preis geschlossen worden ist und durch welche Einzellieferungen (Produkt, Menge, Zeitpunkt) die Verträge erfüllt wurden, enthielt erst das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen. Dieses ist aber gerade nicht nach § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO zu verlesen.

b) Dieser Anklagesatz genügt nicht den Anforderungen des § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO. Danach ist die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat sowie Zeit und Ort ihrer Begehung so genau zu bezeichnen, dass die Identität des geschichtlichen Vorgangs dargestellt und erkennbar wird, welche bestimmte Tat gemeint ist; sie muss sich von anderen gleichartigen strafbaren Handlungen des Täters unterscheiden lassen. Dabei muss die Schilderung umso konkreter sein, je größer die allgemeine Möglichkeit ist, dass der Angeklagte verwechselbare weitere Straftaten gleicher Art verübt hat (st. Rspr., vgl. BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 3, 7, 20; Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 200 Rdn. 7; Tolksdorf in KK-StPO 5. Aufl. § 200 Rdn. 3; Rieß in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 200 Rdn. 13). Danach ist, um der Informationsfunktion der Anklage gerecht zu werden, bei einer Serie von Straftaten erforderlich, dass die dem Angeklagten im einzelnen vorgeworfenen Tathandlungen nach Tatzeit, Tatort, Tatausführung und anderen individualisierenden Merkmalen ausreichend beschrieben und dargelegt werden (Rieß aaO § 200 Rdn. 14 b). So genügt es grundsätzlich nicht, den Tatzeitraum nach Beginn und Ende einzugrenzen, die in allen Fällen gleichartige Begehungsweise allgemein zu schildern und dabei den betrügerisch herbeigeführten Gesamtschaden zu beziffern (vgl. BGH NStZ 1986, 275, 276; vgl. aber auch OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1996, 275, 276). Eine Ausnahme wird, beispielsweise bei Serienfällen sexuellen Kindesmissbrauchs nach der Rechtsprechung nur dann zugelassen, wenn eine Individualisierbarkeit nach genauer Tatzeit und genauem Geschehensablauf bei der Begehung einer Vielzahl gleichartiger Taten nicht möglich ist und dies zu gewichtigen Lücken in der Strafverfolgung führen würde und wenn es im Rahmen der Anklageerhebung wenigstens gelingt, das Tatopfer, die Grundzüge der Art und Weise der Tatbegehung, einen bestimmten Tatzeitraum und die (Höchst-)Zahl der vorgeworfenen Straftaten, die Gegenstand der Anklage sein sollen, mitzuteilen (vgl. BGHSt 40, 44, 46; Rieß aaO § 200 Rdn. 14 b, 14 c m.w.N.).

c) Die danach erforderliche hinreichende Konkretisierung der Tat muss sich grundsätzlich schon aus dem Anklagesatz ergeben, um der Informationsfunktion der Anklage gerecht zu werden. Der Zweck der Verlesung des Anklagesatzes (§ 243 Abs. 3 Satz 1 StPO) geht dahin, diejenigen Richter - insbesondere die Schöffen -, denen der Inhalt der Anklage noch nicht bekannt ist, sowie die Öffentlichkeit darüber zu unterrichten, auf welchen geschichtlichen Vorgang sich das Verfahren bezieht, und ihnen zu ermöglichen, während der ganzen Verhandlung ihr Augenmerk auf die Umstände zu richten, auf die es in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ankommt. Den Prozessbeteiligten soll Gewissheit darüber vermittelt werden, auf welche Tat sie ihr Angriffs- und Verteidigungsvorbringen einzurichten haben (vgl. BGHR StPO § 243 Abs. 3 Anklagesatz 2; BGH NJW 1982, 1057; Tolksdorf aaO § 243 Rdn. 23; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 243 Rdn. 50 m.w.N.). Diesen Anforderungen genügte der Anklagesatz hier nicht.

d) Ein Beruhen des Urteils auf dem Gesetzesverstoß vermag der Senat in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt nicht auszuschließen. Zwar kann in Ausnahmefällen der Verhandlungsverlauf es trotz mangelhaftem oder überhaupt nicht verlesenem Anklagesatz allen Verfahrensbeteiligten gestatten, den Tatvorwurf im erforderlichen Umfang zu erfassen und ihre Prozessführung entsprechend einzurichten, nämlich dann, wenn die Sach- und Rechtslage einfach und überschaubar ist oder wenn die Prozessbeteiligten auf andere Weise über den Gegenstand des Verfahrens unterrichtet worden sind (vgl. BGH NStZ 2000, 214; bei Miebach NStZ 1991, 28; BGHR StPO § 243 Abs. 3 Anklagesatz 2; Gollwitzer aaO § 243 Rdn. 107; Meyer-Goßner aaO § 243 Rdn. 38). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier angesichts des Umfangs des Prozessstoffs (1058 Einzellieferungen, 139 Hauptverhandlungstage) jedoch ersichtlich nicht vor. ..." (BGH, Beschluss vom 28.04.2006 - 2 StR 174/05 zu StPO §§ 200, 243 Abs. 3 S. 1, 260 Abs. 3, 337).

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Wenn - wie im Falle des sexuellen Mißbrauchs von Kindern und Schutzbefohlenen - bei einem langen Tatzeitraum verschiedene Tatmodalitäten mit rechtlich unterschiedlicher Wertung in Betracht kommen, muß die Anklage erkennen lassen, wie viele Taten welcher Tatmodalität welchen Altersstufen des Opfers zuzuordnen sind und welcher strafrechtlichen Einordnung sie unterliegen. Hierbei muß die Zahl der den Gegenstand des jeweiligen Vorwurfs bildenden Straftaten mitgeteilt werden (BGH, Urteil vom 16.12.2004 - 3 StR 387/04).

*** (OLG)

Eine nachträgliche Heilung der den Tatvorwurf nicht hinreichend umgrenzenden und durch den Eröffnungsbeschluß unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage ist ausgeschlossen. Der Angeschuldigte muß schon vor der Eröffnungsentscheidung Gelegenheit erhalten, umfassend informiert zu werden, um eventuell seine Gründe darlegen zu können, warum das Hauptverfahren nicht eröffnet werden darf. Eine Verschiebung der Mängelbeseitigung vom Zwischenverfahren in das Hauptverfahren würde zu einer den zwingenden Erfordernissen des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs zuwiderlaufenden Aushöhlung des § 200 StPO führen (OLG Oldenburg, Beschluss vom 12.11.2009 - 1 Ss 192/09 zu StPO §§ 200, 265).

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Mit der Zurücknahme der Anklage wird das Verfahren in den Stand des Ermittlungsverfahrens zurückversetzt. Sofern die Staatsanwaltschaft das Verfahren nicht einstellt, muß sie erneut Anklage erheben. Die bloße Bezugnahme auf die durch die vorherige Klagerücknahme gegenstandslos gewordene Anklageschrift genügt den Formerfordernissen an eine ordnungsgemäße Anklage nicht, so daß das Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses nach § 206a einzustellen ist. Die Einstellung wegen des Verfahrenshindernisses ist nach § 357 Satz 1 StPO auf den Nichtrevidenten zu erstrecken (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2009 - III - 2 Ss 215/09 - 148/09 I zu StPO §§ 200, 357).

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Ein Strafverfahren ist wegen Nichteinhaltung der Umgrenzungsfunktion einer Anklage von Amts wegen einzustellen, wenn bei Serienstraftaten die Teilakte nicht zureichend nach Tatzeit, Tatort, Ausführungsart und anderen individualisierbaren Merkmalen gekennzeichnet sind, obwohl bei Anklageerhebung hierzu die Möglichkeit bestand (OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.4.2004 - 1 Ss 189/04, StV 2005, 598 f).

Der Grundsatz des fairen Verfahrens ist verletzt, wenn dem der deutschen Sprache nicht kundigen Angeklagten entgegen Art. 6 Abs. 3 MRK keine in seine Heimatsprache übersetzte Anklageschrift übermittelt worden ist; dies muß regelmäßig vor der Hauptverhandlung geschehen sein und zwar auch bei einem leicht verständlichen Sachverhalt und rechtlich und tatsächlich einfachem Verfahrensgegenstand. Die Übersetzung der Anklageschrift in der Hauptverhandlung ist nicht geeignet, diesen Verfahrensmangel zu heilen (OLG Hamm StV 2004, 364 ff).

Nur die Mitteilung der Anklageschrift vor der Hauptverhandlung gemäß § 201 Abs. 1 StPO wahrt das Recht des Angeschuldigten aus Art. 6 Abs. 3 lit. b MRK, über ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung zu verfügen. Die Anklageschrift ist deshalb einem Ausländer, der die deutsche Sprache nicht hinreichend beherrscht, zugleich mit einer Übersetzung in eine ihm verständliche Sprache - in aller Regel seine Muttersprache - bekannt zu geben. Dies ist zwingend erforderlich und folgt sowohl aus dem Recht des Angeschuldigten aus Art. 6 Abs. 3 lit. a MRK, unverzüglich in einer für ihn verständlichen Sprache über die gegen ihn erhobenen Beschuldigungen in Kenntnis gesetzt zu werden, als auch aus seinem Anspruch aus Art. 6 Abs. 3 lit. b MRK, seine Verteidigung gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Dolmetschers ausreichend vorbereiten zu können. Die unterbliebene Übersetzung im Zwischenverfahren kann auch nicht durch deren Übersetzung in der Hauptverhandlung geheilt werden. Hat der Angeklagte einen Verteidiger, so kann von diesem erwartet werden, dass er den Verfahrensmangel der fehlenden Übersetzung in der Hauptverhandlung rügt und Vertagung beantragt. Unterläßt er das, so kann der Angeklagte sich auf diesen Mangel im Revisionsverfahren nicht berufen. Hatte der Angeklagte keinen Verteidiger, ist er mit der Rüge des Verstoßes gegen das Gebot des fairen Verfahrens nicht ausgeschlossen (OLG Stuttgart StV 2003, 490).

Für einen Strafbefehlsantrag gelten die gleichen Voraussetzungen wie für eine Anklageschrift. Erfüllt der Strafbefehlsantrag nicht die gebotene Umgrenzungsfunktion, um dem Angeklagten eine sachgerechte Verteidigung zu ermöglichen, macht dies die öffentliche Klage unwirksam. Daraus folgt ein Prozeßhindernis, das zur Einstellung des Verfahrens führt, wenn der Strafbefehl erlassen und auf den Einspruch des Angeklagten eine Hauptverhandlung durchgeführt und der Angeklagte verurteilt wurde (BayObLG StV 2002, 356 f).

Ist der des fortgesetzten sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit fortgesetztem sexuellen Mißbrauch einer Schutzbefohlenen Angeklagte allein wegen einer außerhalb des angeklagten Tatzeitraumes liegenden Einzeltat verurteilt worden und fehlt es im übrigen an einer genügenden Konkretisierung der ihm zur Last gelegten Tat in Anklage und Eröffnungsbeschluß, so ist das Verfahren in der Revisionsinstanz insgesamt einzustellen (OLG Hamm NStZ-RR 1997, 139).

Siehe auch unter „Gegenstand des Strafurteils" und „Tatbegriff.".

Anklageschrift - Mitteilung § 201 StPO

(1) Der Vorsitzende des Gerichts teilt die Anklageschrift dem Angeschuldigten mit und fordert ihn zugleich auf, innerhalb einer zu bestimmenden Frist zu erklären, ob er die Vornahme einzelner Beweiserhebungen vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens beantragen oder Einwendungen gegen die Eröffnung des Hauptverfahrens vorbringen wolle.

(2) Über Anträge und Einwendungen beschließt das Gericht. Die Entscheidung ist unanfechtbar.

Leitsätze/Entscheidungen:

Einem Angeklagten, der die deutsche Sprache nicht hinreichend beherrscht, ist die Anklageschrift mit einer Übersetzung in eine ihm verständliche Sprache bekanntzugeben. Auf die Revision des Angeklagten ist ein Urteil aufzuheben, wenn nicht auszuschließen ist, dass der in der Hauptverhandlung unverteidigte und sich nicht zur Sache einlassende Angeklagte eine andere und erfolgreichere Verteidigungsstrategie gewählt hätte, wenn ihm die Anklageschrift schon vorher mit einer Übersetzung in seine Muttersprache bekanntgegeben worden wäre (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.05.2010 - 2 Ss 45/10 zu StPO §§ 201, 337; MRK Art. 6 Abs. 3 lit. a und b).

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Einem ausländischen Beschuldigten, der die deutsche Sprache nicht hinreichend beherrscht, ist die Anklageschrift mit einer Übersetzung in eine ihm verständliche Sprache vor der Hauptverhandlung bekanntzumachen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.10.2000 - 2b Ss 268/00-75/00 I).

Zu den Anforderungen an die Rüge einer Beschränkung der Verteidigung, wenn der Tatrichter einem Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung keine Folge gegeben hat, obwohl dem Angeklagten die Anklageschrift entgegen § 201 Abs. 1 StPO nicht mitgeteilt worden war. Veranlaßt der Tatrichter anstelle der gebotenen Zustellung nur eine formlose Übersendung der Anklageschrift an den Angeklagten, gehen bei der Entscheidung über die zu Ziff. 1 genannte Verfahrensrüge verbleibende Zweifel an der Mitteilung der Anklageschrift nicht zu Lasten des Angeklagten (OLG Celle StV 1998, 531 f).

Anknüpfungstatsachen

Anknüpfungstatsachen (Basistatsachen) sind Umstände (Tatsachen), die ein Sachverständiger seiner sachverständigen Bewertung zugrunde legt. Dabei kann es sich um Fakten handeln, die ihm vom Auftraggeber (z. B. dem Gericht) vorgegeben worden sind. Der Sachverständige kann aber auch ermächtigt werden, Anknüpfungstatsachen selbst zu erheben. Der in der Hauptverhandlung tätige Sachverständige darf seiner gutachterlichen Würdigung nur solche Umstände zugrunde legen, die Gegenstand er Hauptverhandlung waren (Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 5. A., Rz. 1603).

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Der Tatrichter darf sich auch mangels genügender eigener Kenntnisse auf dem für die Urteilsfindung maßgeblichen Wissensgebiet darauf beschränken, sich der Beurteilung des Sachverständigen hinsichtlich der einschlägigen Fachfragen anzuschließen, wenn er die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Darlegungen des Sachverständigen im Urteil so wieder gibt, wie dies zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner Schlüssigkeit und sonstiger Rechtsfehlerfreiheit erforderlich ist (BGH, Urteil vom 15.01.2003 - 5 StR 223/02 zu § 267 StPO).

Ist dem Richter bei einer schwierigen medizinischen Frage - hier fortbestehende Gefährlichkeit des Täters aufgrund einer psychotischen Erkrankung - eine eigene Auseinandersetzung mit dem Inhalt des Gutachtens eines Sachverständigen, von dessen Sachkunde er überzeugt ist, nicht möglich, so genügt es für die Beweiswürdigung, daß er sich dem Gutachten anschließt. Es müssen aber die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Darlegungen so wiedergegeben werden, daß dies zum Verständnis des Gutachtens erforderlich ist (BGH, Beschluss vom 07.05.1996 - 1 StR 170/96, NStZ-RR 1996, 258).

Hält der Tatrichter die Zuziehung eines Sachverständigen für erforderlich, so hat er dessen Ausführungen in einer zusammenfassenden Darstellung unter Mitteilung der zugrundeliegenden Anknüpfungstatsachen und der daraus gezogenen Schlußfolgerungen widerzugeben, um dem Revisionsgericht die gebotene Nachprüfung zu ermöglichen (BGH, Beschluss vom 24.04.1996 - 3 StR 131/96, StV 1997, 63).

Stellt das Gericht auf Umstände ab, die dem gehörten Sachverständigen unbekannt waren und zu denen sich dieser deshalb nicht äußern konnte, so ist es grundsätzlich im Interesse einer umfassenden Sachaufklärung verpflichtet, dem Sachverständigen Gelegenheit zu geben, sich mit den abweichenden Anknüpfungstatsachen auseinanderzusetzen und sie in seine Begutachtung einzubeziehen (BGH, Entscheidung vom 27.10.1994 - 1 StR 597/94, StV 1995, 114 zu § 244 II StPO).

Bestreitet der Angeklagte den Vorwurf sexuellen Mißbrauchs von Kindern in einer Vielzahl von Fällen, darf sich das Gericht bei einer Verurteilung nicht mit der Angabe des Sachverständigen begnügen, Aussagen zur Schuldfähigkeit seien angesichts des Bestreitens reine Spekulation; vielmehr hätte das Gericht in Wahrnehmung seiner Pflicht zur Wahrheitsforschung die Tätigkeit des Sachverständigen durch Mitteilung der festgestellten Anknüpfungstatsachen leiten und ihn veranlassen müssen, sich mit diesen im Rahmen seines Auftrages auseinanderzusetzen und sie in seine Beurteilung einzubeziehen (BGH, Entscheidung vom 29.09.1994 - 4 StR 494/94, StV 1995, 113 zu § 244 II StPO).

Wenn der Tatrichter bei einer Zeugin, die infolge der Nachwirkungen der Tat geraume Zeit in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden konnte und die in der Tatnacht in wesentlichen Punkten zur Vorgeschichte und der Tat und zum Kerngeschehen andere Angaben gemacht hat als in den später durchgeführten Vernehmungen, es für erforderlich hält, ein Glaubwürdigkeitsgutachten einzuholen, muß er in jedem Fall - gleichgültig ob er ihm folgt oder nicht - die Ausführungen des Sachverständigen in einer, wenn auch nur gedrängten zusammenfassenden Anknüpfungstatsachen und der daraus gezogenen Schlußfolgerungen wiedergeben. Vor allem dann, wenn der Tatrichter eine Frage, für die er glaubt, des Rates eines Sachverständigen zu bedürfen, im Widerspruch zu dessen Gutachten bewantworten will, muß er die Darlegungen des Gutachtens wiedergeben und seine Gegenansicht begründen (BGH, Entscheidung vom 26.01.1994 - 3 StR 629/93, StV 1994, 359 zu § 267 StPO).

Auch wenn die Feststellung der Anknüpfungstatsachen für eine Blutalkoholberechnung schwierig ist, entheben lückenhafte Angaben zu Trinkmengen und -zeiten den Tatrichter nicht in jedem Fall von der Verpflichtung, eine Berechnung der Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit anzustellen. Vielmehr ist dieser aufgrund von Schätzungen unter Berücksichtigung des Zweifelsatzes auch dann vorzunehmen, wenn die Einlassung des Angeklagten sowie gegebenenfalls die Bekundungen von Zeugen zwar keine sichere Berechnungsgrundlage ergeben, jedoch eine ungefähre zeitliche und mengenmäßige Eingrenzung des Alkoholgenusses ermöglichen (BGH, Entscheidung vom 13.05.1993 - 4 StR 183/93, StV 1993, 519).

Es ist nicht ausreichend, wenn das Gericht lediglich das Ergebnis des über das Opfer eingeholten Glaubwürdigkeitsgutachtens pauschal mitteilt, ohne die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Ausführungen des Sachverständigen wiederzugeben (BGH, Entscheidung vom 16.10.1992 - 3 StR 455/92, StV 1993, 235)

Stützt sich ein Urteil auf ein Sachverständigengutachten, muß es die Ausführungen des Sachverständigen in einer zusammenfassenden Darstellung unter Mitteilung der zugrundeliegenden Anknüpfungstatsachen und der daraus gezogenen Schlußfolgerungen wiedergeben. Bei einem morphologischen Identitätsgutachten darf sich das Urteil nicht darauf beschränken, die von dem Sachverständigen gefundenen morphologischen Übereinstimmungen zu beschreiben; vielmehr muß auch das der Begutachtung zugrundeliegende Bildmaterial beschrieben werden (BGH, Entscheidung vom 20.03.1991 - 2 StR 610/90, StV 1991, 339).

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Der Tatrichter muss, wenn er sich einem Sachverständigengutachten anschließt, dem er Beweisbedeutung beimisst, in der Regel dessen Ausführungen in einer zusammenfassenden Darstellung, die zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen im Urteil widergegeben (OLG Köln, Beschluss vom 18.08.2005 - 81 Ss-OWi 31/05 - DAR 2005, 699).

Das Gericht darf sich dem Gutachten eines Sachverständigen nicht einfach nur pauschal anschließen. Will es seinem Ergebnis ohne Angabe eigener Erwägungen folgen, müssen die Urteilsgründe die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Darlegungen des Sachverständigen wiedergeben. Der allgemeine Hinweis auf die Ausführungen des Sachverständigen in der Hauptverhandlung reicht dazu nicht aus (OLG Koblenz, Beschluss vom 12.08.2005 - 1 Ss 141/05, DAR 2006, 101).

Stützt sich der Tatrichter auf das Gutachten eines Sachverständigen, so genügt es nicht, lediglich das Ergebnis des Gutachtens mitzuteilen und sodann einfach kommentarlos übernehmen. Vielmehr muss der Tatrichter auch dann, wenn er sich dem Gutachten eines Sachverständigen, von dessen Sachkunde er überzeugt ist, anschließt, in der Regel die Ausführungen des Sachverständigen in einer (wenn auch nur gedrängten) zusammenfassenden Darstellung unter Mitteilung der zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen und der daraus gezogenen Schlussfolgerungen im Urteil wiedergeben, um dem RevGer. die gebotene Nachprüfung zu ermöglichen (BGHSt 12, 311, 314 f.; BGH NStZ 1991, 596; BGH NStZ 1998, 83). Der Umfang der Darlegungspflicht richtet sich danach, ob es sich um eine standardisierte Untersuchungsmethode handelt, sowie nach der jeweiligen Beweislage und der Bedeutung, die der Beweisfrage für die Entscheidung zukommt (vgl. BGHSt 39, 291, 296 f.; BGHR StPO § 261 Sachverständiger 6; OLG Koblenz, Beschluss vom 19.01.2005 - 1 Ss 349/04, NJOZ 2005, 3441).

Stützt der Tatrichter den Schuldspruch auf ein Sachverständigengutachten, so ist in den Urteilsgründen eine verständliche und in sich geschlossene Darstellung der dem Gutachten zu Grunde liegenden Anknüpfungstatsachen, der wesentlichen Befundtatsachen und der das Gutachten tragenden fachlichen Begründung erforderlich (OLG Hamm, Beschluss vom 02.09.2004 - 2 Ss OWi 470/04 - DAR 2005, 42).

Ermöglicht die in einem Sachverständigenbeweisantrag zur Schuldfrage genannte Anknüpfungstatsache allein noch keine abschließende Beurteilung der Schuldfähigkeit des Angeklagten, rechtfertigt dies nicht in jedem Fall die Beurteilung des Beweismittels als völlig ungeeignet. Ist nämlich ein qualifizierter Sachverständiger auf Grund der Beweisbehauptung in Verbindung mit den weiteren tatrichterlichen Feststellungen in der Lage, weitere indizielle Anknüpfungstatsachen zu ermitteln und damit Entscheidungsrelevantes zur Beweisbehauptung der Verteidigung auszusagen, dann ist dieses Beweismittel lediglich relativ ungeeignet und dessen Ablehnung nach § 244 III 2 StPO folglich unzulässig (BayObLG, Beschluss vom 10.07.2003 - 5 St RR 176/03 , StV 2004, 6 zu § 244 III StPO).

Der Beweisantrag, dass die von dem Geschädigten einer Körperverletzung bekundete Verletzungshandlung nicht mit einer ärztlich attestierten Verletzung zu vereinbaren sei, kann nicht wegen völliger Ungeeignetheit des als Beweismittel benannten Sachverständigen zurückgewiesen werden, wenn als Anknüpfungstatsache für die Beweistatsache das ärztliche Attest über die fragliche Verletzung zur Verfügung steht (OLG Celle, Beschluss vom 17.02.2003 - 21 Ss 6/03, StV 2003, 431 zu § 244 III StPO).

Bei der Bewertung voeinander abweichender Gutachten muss der Tatrichter die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Darlegungen beider Sachverständiger wiedergeben und näher begründen, weshalb er nicht dem einen, sondern dem anderen Sachverständigen folgt (BayObLG, Beschluss vom 19.08.2002 - 1 St RR 83/02, ZfS 2003, 41).

Stützt der Tatrichter den Schuldspruch auf ein Sachverständigengutachten, so ist in den Urteilsgründen eine verständliche, in sich geschlossene Darstellung der dem Gutachten zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen, der wesentlichen Befundtatsachen und der das Gutachten tragenden fachlichen Begründung erforderlich (OLG Hamm, Beschluss vom 13.08.2001 - 2 Ss 710/01, StV 2002, 404).

Stützt das Gericht seine Auffassung, die für den Betroffenen maßgebliche Geschwindigkeitsanzeige im Messzeitpunkt lasse sich nicht zuverlässig feststellen auf das Gutachten eines Sachverständigen, dann muss der Tatrichter, der dem Gutachten Beweisbedeutung beimisst, auch wenn er sich dem Gutachten anschließt, regelmäßig die Ausführungen des Sachverständigen in einer (wenn auch nur gedrängten) zusammenfassenden Darstellung unter Mitteilung der zu Grunde liegenden Anknüpfungstatsachen und der daraus gezogenen Schlussfolgerungen im Urteil wiedergeben. Anders könnte es sich nur verhalten, wenn das Gutachten auf einem allgemein anerkannten und weithin standardisierten Verfahren beruht hätte, was einem systemanalytischen Gutachten über ein Verkehrsleitsystem zur Regelung der Höchstgeschwindigkeit nicht der Fall ist (BayObLG, Beschluss vom 05.12.2000 - 1 ObOWi 573/00, DAR 2001, 174 zu § 267 I StPO).

Die richterliche Aufklärungspflicht gebietet es, dem Sachverständigen Gelegenheit zu geben, sich mit neuen Anknüpfungstatsachen zu befassen, bevor das Gericht selbst wegen veränderter Tatsachengrundlagen von dem erstatteten Gutachten abweicht (OLG Zweibrücken, Urteil vom 17.09.1999 - 1 Ss 201/99, StV 2000, 126).

Anleitung zu Straftaten § 130 a StGB (Internet)

(1) Wer eine Schrift (§ 11 Abs. 3), die geeignet ist, als Anleitung zu einer in § 126 Abs. 1 genannten rechtswidrigen Tat zu dienen, und nach ihrem Inhalt bestimmt ist, die Bereitschaft anderer zu fördern oder zu wecken, eine solche Tat zu begehen, verbreitet, öffentlich ausstellt, anschlägt, vorführt oder sonst zugänglich macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1. eine Schrift (§ 11 Abs. 3), die geeignet ist, als Anleitung zu einer in § 126 Abs. 1 genannten rechtswidrigen Tat zu dienen, verbreitet, öffentlich ausstellt, anschlägt, vorführt oder sonst zugänglich macht oder
2. öffentlich oder in einer Versammlung zu einer in § 126 Abs. 1 genannten rechts widrigen Tat eine Anleitung gibt, um die Bereitschaft anderer zu fördern oder zu wecken, eine solche Tat zu begehen.

(3) § 86 Abs. 3 gilt entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Leider gibt es zu dieser Bestimmung aus dem politischen Strafrecht nur eine gerichtliche Entscheidung. Die praktische Relevanz ist mithin sehr gering.

(1) Schriften und andere Darstellungen

(1.1) Anleitung zur Begehung einer Katalogtat nach § 126 StGB

(1.2) Eignung zur Anleitung

(1.3) Bestimmung zur Tatförderung (Abs. I)

(2) Tathandlungen

(2.1) Verbreitung, öffentliche Ausstellung, Vorführung oder sonstiges Zugänglichmachen (Abs. I)

(2.2.1) Verbreitung, öffentliche Ausstellung, Vorführung oder sonstiges Zugänglichmachen - neutraler Schriften (Abs. II Nr. 1)

(2.2.2) Anleitung öffentlich oder in einer Versammlung (Abs. II Nr. 2)

(2.2.3) Absicht, zur Förderung oder Weckung der Bereitschaft (Abs. II)

(3) Vorsatz

Das bloße Weiterbestehen eines Links, der auf eine Homepage verweist, die nach der Installation desselben verändert wird und dann rechtswidrige Informationen beinhaltet, kann eine Strafbarkeit jedenfalls dann nicht begründen, wenn nicht positiv festgestellt werden kann, daß die Angeklagte den Link bewußt und gewollt in Kenntnis des Inhaltes der Homepage weiter aufrecht erhielt. Eine Strafbarkeit wegen Unterlassens ist nur mit der Feststellung einer Garantenstellung, möglicherweise aus Ingerenz, zu begründen; fraglich ist allerdings, in welchen Zeitabständen die Überprüfung des Links vorzunehmen wäre (AG Berlin-Tiergarten CR 98, 111).

(4) Soziale Adäquanz (§ 86 III StGB)

Siehe dazu unter „Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen".

Anonyme Quellen

Beruht der Vorwurf einer strafbaren Handlung allein auf der Aussage eines anonymen Polizeibeamten, können die Verteidigungsrechte des Angeklagten dadurch verletzt sein, daß die richterliche Vernehmung des Zeugen in Abwesenheit der Verteidigung und des Angeklagten erfolgte (EGMR, Urteil vom 23.4.1997 - 55/1996/674/861 - 864 - Rechtssache van Mechelen u. a. ./. Niederlande).

Siehe unter „Zeuge vom Hörensagen - anonyme Quellen".

Anonyme Zeugen

Der Begriff Zeuge in Art. 6 III lit. d EMRK ist autonom auszulegen. Die Vorschrift erfasst jede Aussage, die wesentliche Grundlage für eine Verurteilung sein kann, unabhängig davon, ob sie von einem Zeugen vor Gericht oder außerhalb des Gerichts oder von einem Mitbeschuldigten gemacht wurde. Grundsätzlich müssen Beweise in Anwesenheit des Angeklagten in der mündlichen Verhandlung erhoben werden. Ausnahmen sind möglich, dürfen aber die Rechte der Verteidigung nicht beeinträchtigen. Das bedeutet in der Regel, dass der Angeklagte die Möglichkeit haben muss, Belastungszeugen in angemessener und ausreichender Weise zu befragen, entweder während der Vernehmung oder später. Die Justizbehörden müssen darauf hinwirken, dass dies geschehen kann. Wenn das trotz sorgfältiger Bemühungen nicht möglich ist, zwingt das nicht zu einer Einstellung des Verfahrens. Zeugenaussagen müssen dann aber besonders sorgfältig gewürdigt werden. Jedenfalls darf die Verurteilung nicht ausschließlich auf die Aussagen eines solchen Zeugen gestützt werden. Bei Verwertung von Aussagen anonymer Zeugen verlangt der Grundsatz eines fairen Verfahrens weiter, dass die Interessen der Verteidigung und der Zeugen oder Opfer insbesondere wegen ihres in der Konvention garantierten Rechts auf Leben und Freiheit, gegeneinander abgewogen werden. Die Behörden müssen stichhaltige und ausreichende Gründe für die Geheimhaltung der Identität von Zeugen vorbringen. Bleiben Belastungszeugen anonym, müssen die dadurch entstehenden Nachteile der Verteidigung im Verfahren hinreichend ausgeglichen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, in welchem Maße die anonyme Aussage für die Verurteilung entscheidend ist. Im Verfahren gegen die Bf. hat es viele Beweise vom Hörensagen gegeben. Die deutschen Gerichte haben aber angemessene Anstrengungen unternommen, mündliche Zeugenaussagen zu erhalten, und die Angaben anonymer Zeugen sorgfältig gewürdigt. Die Verurteilung ist auf mehrere andere Beweismittel gestützt worden. Deswegen sind die Rechte der Verteidigung nicht in einem Maße eingeschränkt worden, dass Art. 6 I, III lit. d EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) verletzt werden (EGMR, Urteil vom 17.11.2005 - 73047/01).

Die Zulässigkeit von Beweisen ist in erster Linie eine Angelegenheit, die vom innerstaatlichen Recht zu regeln ist. Grundsätzlich kommt es den innerstaatlichen Gerichten zu, die ihnen vorliegenden Beweise zu würdigen. Grundsätzlich müssen alle Beweise in Gegenwart des Angeklagten in öffentlicher Verhandlung mit Blickrichtung auf eine contradiktorische Argumentation erhoben werden. Dies bedeutet jedoch nicht, daß Zeugenaussagen stets in öffentlicher Gerichtsverhandlung gemacht werden müssen, um als Beweis verwertet werden zu können: Im Vorverfahren erlangte Aussagen als Beweise zu verwenden, ist für sich allein betrachtet nicht unvereinbar mit Art. 6 Abs. 1 MRK u. 3 d MRK, vorausgesetzt, daß die Verteidigungsrechte gewahrt wurden. In der Regel verlangen diese Rechte, daß der Angeklagte eine angemessene und geeignete Gelegenheit erhält, die Glaubwürdigkeit eines gegen ihn aussagenden Zeugen grundsätzlich in Frage zu stellen sowie an ihn Fragen zu stellen, sei es in dem Zeitpunkt, in dem der Zeuge seine Aussage ablegt, sei es zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens (EGMR, Urteil vom 270.9.1990 - 25/1989/185/245 - Windisch ./. Österreich).

Grundsätzlich müssen alle Beweise in Gegenwart des Angeklagten in öffentlicher Verhandlung mit Blickrichtung auf eine kontradiktorische Argumentation erhoben werden. Dies bedeutet jedoch nicht, daß Zeugenaussagen stets in öffentlicher Gerichtsverhandlung gemacht werden müssen, um als Beweis verwertet werden zu können: Im Vorverfahren erlangte Aussagen als Beweis zu verwenden, ist für sich allein betrachtet nicht unvereinbar mit den Abs. 3 lit d und 1 des Art. 6, vorausgesetzt, daß die Verteidigungsrechte gewahrt wurden. In der Regel verlangen diese Rechte, daß der Angeklagte eine angemessene und geeignete Gelegenheit erhält, einen gegen ihn aussagenden Zeugen in Frage zu stellen und zu befragen, sei es in dem Zeitpunkt, in dem der Zeuge seine Aussage ablegt, sei es zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens (EGMR, Urteil vom 20.11.1989 - EGMR Nr. 10/1988/154/208).

Anordnung des Berufsverbots § 70 StGB

(1) Wird jemand wegen einer rechtswidrigen Tat, die er unter Mißbrauch seines Berufs oder Gewerbes oder unter grober Verletzung der mit ihnen verbundenen Pflichten begangen hat, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil seine Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so kann ihm das Gericht die Ausübung des Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges für die Dauer von einem Jahr bis zu fünf Jahren verbieten, wenn die Gesamtwürdigung des Täters und der Tat die Gefahr erkennen läßt, daß er bei weiterer Ausübung des Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges erhebliche rechtswidrige Taten der bezeichneten Art begehen wird. Das Berufsverbot kann für immer angeordnet werden, wenn zu erwarten ist, daß die gesetzliche Höchstfrist zur Abwehr der von dem Täter drohenden Gefahr nicht ausreicht.

(2) War dem Täter die Ausübung des Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges vorläufig verboten (§ 132 a der Strafprozeßordnung), so verkürzt sich das Mindestmaß der Verbotsfrist um die Zeit, in der das vorläufige Berufsverbot wirksam war. Es darf jedoch drei Monate nicht unterschreiten.

(3) Solange das Verbot wirksam ist, darf der Täter den Beruf, den Berufszweig, das Gewerbe oder den Gewerbezweig auch nicht für einen anderen ausüben oder durch eine von seinen Weisungen abhängige Person für sich ausüben lassen.

(4) Das Berufsverbot wird mit der Rechtskraft des Urteils wirksam. In die Verbotsfrist wird die Zeit eines wegen der Tat angeordneten vorläufigen Berufsverbots eingerechnet, soweit sie nach Verkündung des Urteils verstrichen ist, in dem die der Maßregel zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten. Die Zeit, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist, wird nicht eingerechnet.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... III. Schließlich weist auch die Entscheidung des Landgerichts, von der Anordnung eines Berufsverbots nach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB abzusehen, keinen Rechtsfehler auf. Die in das Ermessen des Gerichts gestellte Maßregel der Besserung und Sicherung ‚Berufsverbot' soll die Allgemeinheit vor den Gefahren schützen, die von der Ausübung eines Berufs durch hierfür nicht hinreichend zuverlässige Personen ausgehen. Sie kann unter anderem gegen denjenigen angeordnet werden, der wegen einer rechtswidrigen Tat verurteilt wurde, die er unter Missbrauch seines Berufs oder unter grober Verletzung der damit verbundenen Pflichten begangen hat, wenn eine Gesamtwürdigung des Täters und der Tat die Gefahr erkennen lässt, dass er bei weiterer Ausübung dieses Berufs erhebliche rechtswidrige Straftaten begehen wird (vgl. BGH, Urt. vom 20. Januar 2004 - 1 StR 319/03).

Eine solche Gefahr hat die Strafkammer nicht festgestellt. Sie hat das Vorliegen der Voraussetzungen für die Verhängung eines Berufsverbots verneint, weil sie bei der von ihr vorgenommenen Gesamtwürdigung des Angeklagten und der Taten zu dem Ergebnis gelangt, es lasse sich keine Gefahr erkennen, dass der Angeklagte bei weiterer Ausübung seines Berufes erhebliche rechtswidrige Taten begehen werde. Sie sei davon überzeugt, dass es zur Einwirkung auf den Angeklagten ausreiche, im Rahmen ‚einer Auflage bzw. Weisung im Bewährungsbeschluss anzuordnen, dass der Angeklagte sich während der Dauer von drei Jahren jeglicher Tätigkeit im Bereich der Herstellung und Verarbeitung sowie Bearbeitung von Fleisch- und Wurstwaren zu enthalten hat" (UA S. 38). Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Der Senat vermag keinen Ermessensfehler in der von der Strafkammer angestellten Gesamtwürdigung zu erkennen. Der Gesetzgeber hat dem Tatrichter bewusst einen weiten Ermessensspielraum zur Verfügung gestellt, um unbillige Ergebnisse bei dieser schwerwiegenden Rechtsfolge zu vermeiden (vgl. BGH, Urt. vom 20. Januar 2004 - 1 StR 319/03; Urt. vom 24. April 2007 - 1 StR 439/06). Die Kammer ist unter Würdigung der Person des Angeklagten und seiner Taten zu der - revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt überprüfbaren - Prognose gelangt, dass dieser in Verbindung mit seinem bisher ausgeübten Beruf im Bereich des (Wild-)Fleischhandels künftig keine erheblichen Rechtsverletzungen begehen werde. Die Strafkammer ist jedenfalls davon überzeugt, dass die im Bewährungsbeschluss angeordnete Weisung zur Einwirkung auf den Angeklagten ausreicht. Diese Erwägungen der Kammer sind nachvollziehbar und lassen einen Ermessensfehler nicht erkennen.

Es kann dahinstehen, ob die Weisung, zeitweise im Bereich der Herstellung, Ver- und Bearbeitung von Fleisch- und Wurstwaren nicht tätig zu sein, zulässig ist (so BGHSt 9, 258, 260; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 56c Rdn. 24; Groß in MK-StGB § 56c Rdn. 12, 23) oder ob dies nur unter den in § 70 StGB angegebenen Voraussetzungen angeordnet werden darf (so Ostendorf in NK 2. Aufl. § 56c Rdn. 4; Stree in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 56c Rdn. 1; Horn in SK-StGB 41. Lfg. § 56c Rdn. 7; OLG Hamm NJW 1955, 34), weil es einem zeitigen Berufsverbot gleichkomme. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die Voraussetzungen des § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB verneint. Die Frage, ob die im Bewährungsbeschluss nach § 268a Abs. 1 StPO angeordnete Weisung zulässig ist, unterliegt nicht der revisionsrechtlichen Kontrolle (Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 268a Rdn. 10). ..." (BGH, Urteil vom 07.11.2007 - 1 StR 164/07)

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt und ihm auf Lebenszeit die Ausübung eines Heilberufes und der damit verbundenen Hilfstätigkeiten verboten. Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat nur hinsichtlich des Berufsverbots Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Die Anordnung des Berufsverbots hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat den Maßregelausspruch darauf gestützt, dass der Angeklagte, ein gelernter Krankenpfleger und Rettungsassistent, im Krankenhaus Medikamente entwendet habe. Seine im Rahmen seines Berufes erworbenen Kenntnisse habe er dazu genutzt, seine Freundinnen zu bewegen, wegen bei ihnen angeblich bestehenden Krankheiten Überdosierungen dieser Medikamente einzunehmen, so dass sie sich in dem dadurch hervorgerufenen Zustand gegen seine sexuellen Übergriffe nicht zur Wehr setzen konnten.

Diese Begründung ist nicht geeignet, das verhängte Berufsverbot zu tragen. Ein Missbrauch von Beruf oder Gewerbe im Sinne des § 70 StGB liegt nur dann vor, wenn der Täter unter bewusster Missachtung der ihm gerade durch seinen Beruf oder sein Gewerbe gestellten Aufgaben seine Tätigkeit ausnutzt, um einen diesen Aufgaben zuwiderlaufenden Zweck zu verfolgen. Dazu genügt ein bloß äußerer Zusammenhang in dem Sinne, dass der Beruf des Täters lediglich die Möglichkeit gibt, Straftaten zu begehen, nicht. Die strafbare Handlung muss vielmehr Ausfluss der jeweiligen Berufs- oder Gewerbetätigkeit sein und einen berufstypischen Zusammenhang erkennen lassen (std. Rspr., z. B. BGHSt 22, 144; Beschluss vom 6. Juni 2003 - 3 StR 188/03 m. w. N.). Daran fehlt es hier. Aus den der Verurteilung zugrunde liegenden Taten kann nicht auf den erforderlichen ‚berufstypischen' Zusammenhang geschlossen werden. Wenn auch der Angeklagte die Medikamente im Krankenhaus entwendet hat, haben die Diebstähle, deretwegen er am 21. Oktober 2004 aus seiner Anstellung dort entlassen wurde, nur einen äußeren Bezug zu seiner Tätigkeit gerade als Krankenpfleger. Der Angeklagte hat weder seinen Beruf als solchen missbraucht noch spezielle Berufspflichten verletzt, sondern Gelegenheiten, die ihm seine Tätigkeit bot, zur Begehung von Diebstählen ausgenutzt. Die Unzuverlässigkeit des Angeklagten gerade in seinem Beruf oder ein Anlass, die Allgemeinheit vor den mit der weiteren Berufsausübung des Angeklagten drohenden Gefahren zu schützen, werden durch die Taten nicht erkennbar. Durch ein Berufsverbot lässt sich die Ausnutzung der medizinischen Kenntnisse des Angeklagten, die er zu Straftaten gegenüber einer Frau aus seinem privaten Umfeld eingesetzt hat, auch nicht verhindern. Die Maßregel ist demgemäß aufzuheben, sie entfällt. Der Senat entscheidet insoweit selbst in der Sache, da unter den gegebenen Umständen ausgeschlossen ist, dass in neuer Verhandlung weitere Feststellungen, die das Berufsverbot rechtfertigen würden, getroffen werden könnten. ..." (BGH. Beschluss vom 01.06.2007 - 2 StR 182/07)

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„... Schließlich hält auch die Entscheidung, von der Anordnung eines Berufsverbots nach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB abzusehen, rechtlicher Überprüfung stand. Die ins Ermessen des Gerichts gestellte Sicherungsmaßregel ‚Berufsverbot' soll die Allgemeinheit vor den Gefahren schützen, die von der Ausübung eines Berufs durch hierfür nicht hinreichend zuverlässige Personen ausgehen (vgl. Hanack in LK 11. Aufl. § 70 Rdn. 1, 18). Sie kann u.a. gegen denjenigen angeordnet werden, der wegen einer rechtswidrigen Tat verurteilt wurde, die er unter Mißbrauch seines Berufs oder unter grober Verletzung der damit verbundenen Pflichten begangen hat, wenn eine Gesamtwürdigung des Täters und der Tat die Gefahr erkennen läßt, daß er bei weiterer Ausübung dieses Berufs vergleichbare Straftaten begehen werde. Entsprechend dem Gefahrenabwehrzweck des § 70 Abs. 1 StGB muß der Mißbrauch oder die Pflichtverletzung in einem inneren Zusammenhang mit der Berufsausübung oder deren regelmäßiger Gestaltung stehen und so symptomatisch die Unzuverlässigkeit des Täters in seinem Beruf erkennen lassen (vgl. zum Schutzzweck des § 70 StGB BVerfG, Dritte Kammer des Zweiten Senats , Beschl. v. 30. Oktober 2002 - 2 BvR 1837/00 ; Hanack a.a.O. § 70 Rdn. 18; Stree in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl., § 70 Rdn. 6 f.; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 70 Rdn. 3).

Eine solche generelle Unzuverlässigkeit im Arztberuf hat die Strafkammer nicht festgestellt. Sie hat das Vorliegen der Voraussetzungen für die Verhängung eines Berufsverbots verneint, weil weder die einzelnen noch die Gesamtheit der festgestellten Behandlungs- und Aufklärungsfehler Hinweise darauf geben, daß der Angeklagte seinen Beruf bewußt und planmäßig zur Begehung von Körperverletzungsdelikten mißbraucht hat (Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 70 Rdn. 3 m.w. Nachw.). Der Senat vermag auch im übrigen keinen Ermessensfehler in der von der Strafkammer angestellten Gesamtwürdigung zu erkennen. Der Gesetzgeber hat dem Tatrichter bewußt einen weiten Ermessensspielraum zur Verfügung gestellt, um unbillige Ergebnisse bei dieser schwerwiegenden Rechtsfolge zu vermeiden (vgl. BT-Drucks. V/4095, S. 38; Sander in Sonderheft für Gerhard Schäfer, S. 57, 59). Die Kammer ist unter Würdigung des der Person und der Stellung des Angeklagten als Chefarzt einer Universitätsklinik und seiner Taten zu der - revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt überprüfbaren - Prognose gelangt, daß dieser in Verbindung mit seinem Arztberuf künftig keine vergleichbaren Rechtsverletzungen mehr begehen werde. Ob die berufliche Karriere des Angeklagten dabei tatsächlich, wie von der Strafkammer angenommen (UA S. 64), beendet ist oder etwa als niedergelassener Arzt fortgesetzt werden kann, kann letztlich dahinstehen. Die Strafkammer ist jedenfalls davon überzeugt, daß das durchgeführte Strafverfahren mit der Verurteilung und allen seinen Begleiterscheinungen den Angeklagten deutlich beeindruckt und ihm die Folgen der eigenen Überschätzung seiner Fähigkeiten und Möglichkeiten drastisch vor Augen geführt haben. Die Kammer hat dabei auch die Schwere der von der Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit den beiden Eingriffen beim Patienten E. festgestellten Pflichtverletzungen innerhalb des Operationsteams gesehen. Sie hat deshalb die verfahrensgegenständlichen Behandlungs- und Aufklärungsfehler als situativ bedingte Fehlleistungen des ansonsten qualifizierten Angeklagten angesehen. Die dafür maßgeblichen Erwägungen, daß die festgestellte Selbstüberschätzung in diagnostischer Hinsicht und der Mangel an Selbstzweifeln auf eine zu schnelle und steile Karriere zurückzuführen sind und der Angeklagte in seiner damaligen Situation als jüngster C-4-Professor und Ärztlicher Direktor unter erheblichem Profilierungsdruck stand, dem er im Ergebnis nicht gewachsen war, sind nachvollziehbar und lassen einen Ermessensfehler nicht erkennen (UA S. 60, 64). ..." (BGH, Urteil vom 20.01.2004, 1 StR 319/03).

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„... Die Anordnung des Berufsverbots hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen gelang es dem als Fahrlehrer angestellten Angeklagten durch Vorspiegelung seiner Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit, von fünf Fahrschülern sowie einem ehemaligen Fahrschüler Bargeldbeträge zwischen 2.500,00 DM und 4.000,00 DM zu erhalten, die er entgegen seiner jeweils schriftlichen Zusage bis heute nicht zurückbezahlte.

Das Landgericht hat den Maßregelausspruch darauf gestützt, dass der Angeklagte die Betrugstaten unter "Missbrauch seines Berufes als Fahrschullehrer begangen" sowie dabei "seine Vertrauensstellung als Fahrschullehrer ausgenutzt und noch jungen Menschen erheblichen finanziellen Schaden ... zugefügt" habe.

Diese Begründung ist nicht geeignet, das verhängte Berufsverbot zu tragen. Ein Missbrauch von Beruf oder Gewerbe im Sinne von § 70 StGB liegt nur dann vor, wenn der Täter unter bewusster Missachtung der ihm gerade durch seinen Beruf oder sein Gewerbe gestellten Aufgaben seine Tätigkeit ausnutzt, um einen diesen Aufgaben zuwiderlaufenden Zweck zu verfolgen. Dazu genügt ein bloß äußerer Zusammenhang in dem Sinne, dass der Beruf des Täters lediglich die Möglichkeit gibt, Straftaten zu begehen, nicht. Die strafbare Handlung muss vielmehr Ausfluss der jeweiligen Berufs- oder Gewerbetätigkeit sein und einen berufstypischen Zusammenhang erkennen lassen (st. Rspr., z.B. BGHSt 22, 144; BGHR StGB § 70 Abs. 1 Pflichtverletzung 1, 2, 6, 7). Daran fehlt es hier. Aus den der Verurteilung zu Grunde liegenden Taten kann nicht auf den erforderlichen "berufstypischen" Zusammenhang geschlossen werden. Wenn auch der Angeklagte als Fahrschullehrer seiner Opfer tätig war, haben die Betrugstaten doch nur einen äußeren Bezug zu dieser Tätigkeit. Der Angeklagte hat weder seinen Beruf als solchen missbraucht noch spezielle Berufspflichten verletzt, sondern Gelegenheiten, die ihm seine Tätigkeit bot, zur Begehung von Betrugsstraftaten ausgenutzt. Die Unzuverlässigkeit des Angeklagten gerade in seinem Beruf oder ein Anlass, die Allgemeinheit vor den mit der weiteren Berufsausübung des Angeklagten drohenden Gefahren zu schützen, werden durch die Taten nicht erkennbar. Die Maßregel ist demgemäß aufzuheben. Sie fällt weg; der Senat entscheidet insoweit selbst in der Sache, da unter den gegebenen Umständen ausgeschlossen erscheint, dass in neuer Verhandlung weitere Feststellungen, die das Berufsverbot rechtfertigen würden, getroffen werden könnten. ..." (BGH, Beschluss vom 06.06.2003, 3 StR 188/03)

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Für den Fall, daß ein Angeklagter ausschließlich wegen Straftaten zum Nachteil weiblicher Patienten verurteilt wird, fehlt für die Befürchtung, daß von ihm auch Gefahren für Personen männlichen Geschlechts ausgehen könnten, jeglicher Anhalt, so daß der Maßregelausspruch über ein Berufsverbot auf die medizinische Behandlung von Personen weiblichen Geschlechts zu beschränken ist (BGH, Beschluss vom 16.01.2003 - 3 StR 454/02 - StV 2004, 653 f).

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„... Die Rüge, das Landgericht habe es fehlerhaft unterlassen, die Voraussetzungen für die Verhängung eines Berufsverbots gegen den Angeklagten gemäß § 70 Abs. 1 StGB zu prüfen, hat Erfolg.

Der Angeklagte hat die ihm durch seinen Lehrerberuf gegebenen Möglichkeiten bei seiner Berufstätigkeit bewußt und planmäßig dazu benutzt, fortlaufend sexuelle Mißbrauchshandlungen an unter 14 Jahre alten Schülerinnen zu begehen. Trotz der erstmaligen Verurteilung des Angeklagten liegt eine Wiederholungsgefahr nahe. Der Angeklagte hat eine Vielzahl solcher Mißbrauchstaten über nahezu den gesamten Zeitraum seiner Festanstellung als Lehrer begangen. Zuletzt hat er das sexuelle Verhältnis mit der Geschädigten Petra J. fortgesetzt, auch nachdem seine Ehefrau hiervon Kenntnis erlangt hatte, und noch nach Außervollzugsetzung des Haftbefehls am 30. Mai 2000 hat er entgegen dem angeordneten Kontaktverbot erneut mit Petra J. Kontakt aufgenommen.

Die Verhängung eines Berufsverbots wird nicht dadurch gehindert, daß der Angeklagte Beamter ist. Zwar tritt § 70 StGB grundsätzlich hinter der Bestimmung des § 45 StGB über den Verlust der Amtsfähigkeit und den einschlägigen Bestimmungen der Beamtengesetze über den Verlust der Beamtenrechte - hier Art. 46 BayBG - zurück (BGH NJW 1987, 2686, 2687 [BGH 29.04.1987 - 2 StR 500/86] ; Hanack in LK 11. Aufl. § 70 StGB Rdn. 32). Dies gilt jedoch nur hinsichtlich der Beamtenstellung als solcher und muß sich nicht auf berufsfachliche Fähigkeiten erstrecken, aufgrund derer der Beamte tätig geworden ist. Hat ein Beamter bei der Begehung einer rechtswidrigen Tat die Möglichkeiten einer speziellen fachlichen Qualifikation genutzt, von der er auch in nichtamtlicher Eigenschaft in gefährlicher Weise Gebrauch machen könnte, so sind darauf gerichtete Berufsverbote zulässig (Hanack aaO Rdn. 33; Stree in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 70 Rdn. 3; vgl. auch BGH wistra 2000, 459 und BGHR StGB § 70 Abs. 1 Pflichtverletzung 7). Insoweit steht die Beamteneigenschaft dem Verbot einer seinem Fach entsprechenden Berufsausübung nicht entgegen. Es kann daher zum Beispiel einem beamteten Lehrer oder einem Amtsarzt gemäß § 70 StGB untersagt werden, privat als Lehrer oder Arzt tätig zu werden. Da das Beamtenverhältnis des Angeklagten mit der Rechtskraft seiner Verurteilung gemäß Art. 46 Satz 1 Nr. 1 BayBG endet und der Angeklagte, der keine andere Ausbildung als die für das Lehramt besitzt, den Beruf als Lehrer selbst als "Traumberuf" bezeichnet hat, liegt hier sogar die Annahme nahe, daß der Angeklagte versuchen wird, als Privatlehrer tätig zu werden.

Der neue Tatrichter wird daher die Frage der Verhängung eines Berufsverbots nach § 70 StGB noch zu prüfen haben. Dabei wird zu beachten sein, daß das Berufsverbot im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip und den auf die Gefahrenabwehr zugeschnittenen Charakter der Maßregel nur in dem gegenständlichen Umfang ausgesprochen werden darf, in dem dies erforderlich ist, um die Begehung weiterer Straftaten zu verhindern (vgl. BGHR StGB § 70 Abs. 1 Umfang, zulässiger 2). ..." (BGH, Urteil vom 04.12.2001 - 1 StR 428/01)

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„... Dagegen kann der Ausspruch über das Berufsverbot nicht bestehen bleiben. Die Verhängung der Maßregel nach § 70 StGB setzt voraus, daß der Täter den Beruf oder das Gewerbe, bei dem ihm Mißbrauch oder grobe Pflichtverletzung vorgeworfen wird, bei Begehung der Straftat tatsächlich ausübt (BGHSt 22, 144, 145 f. ). Nach der Rechtsprechung reicht es demgemäß nicht aus, daß die vom Angeklagten begangenen Betrugstaten nur im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder vorgetäuschten Berufs- oder Gewerbetätigkeit standen (BGHR StGB § 70 Abs. 1 Pflichtverletzung 4; Senats beschluß vom 16. März 1999 - 4 StR 26/99 ; Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 70 Rdn. 3 m. w. N. ). So liegt es hier: Die Feststellungen ergeben nicht, daß sich der Angeklagte überhaupt ernsthaft im Bereich der ‚Schuldenregulierung' und Vermögensverwaltung betätigte. Vielmehr diente - wie das Landgericht ausdrücklich feststellt - die Gründung der NF - ebenso wie die Gründung der HVB durch die Mitangeklagte P. - der Begehung des abgeurteilten Betruges. Danach hat der Angeklagte die Vermittlungstätigkeit der NF aber nur vorgetäuscht, um die Geschädigten zu Zahlungen an ihn zu veranlassen. Das genügt für die Anordnung des Berufsverbots nicht. Der Senat läßt deshalb den Maßregelausspruch entfallen. ..." (BGH, Urteil vom 19.07.2001 - 4 StR 457/00)

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„... Keinen Bestand kann auch die Anordnung eines Berufsverbotes für die Angeklagten G. und Kr. haben. Die Verhängung einer Maßregel nach § 70 StGB setzt voraus, daß der Täter den Beruf, bei dem ihm Mißbrauch oder grobe Pflichtverletzung vorgeworfen wird, bei Begehung der Straftat tatsächlich ausübt; es genügt nicht, daß Betrügereien nur im Zusammenhang mit einer vorgetäuschten Berufstätigkeit stehen (BGHSt 22, 144, 145; BGHR StGB § 70 I Pflichtverletzung 4; BGH wistra 1999, 222). So liegt es aber hier. Die Angeklagten haben sich tatsächlich nicht als Anlagevermittler betätigt, sondern als schlichte Betrüger, die von vornherein das ertrogene Geld nicht anlegen, sondern für sich verwenden wollten. ..." (BGH, Beschluss vom 23.11.2000 - 3 StR 225/00).

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„... Der Maßregelausspruch läßt keinen durchgreifenden Rechtsfehler erkennen. Er kann bestehen bleiben, weil die ihn tragenden Überlegungen durch die Änderung des Schuldspruchs und den geringeren Schadensumfang nicht entfallen. Der Angeklagte hat die Taten unter Mißbrauch seines Berufs und unter grober Verletzung der mit ihm verbundenen Pflichten begangen. Der Angeklagte war als Rechtsanwalt nach der vorläufigen Amtsenthebung des Anwaltsnotars M. zu dessen Vertreter bestellt worden ( § 39 Abs. 2 Satz 1 , Abs. 3 Satz 2 BNotO ). Die Vertretertätigkeit beruhte gerade auf der beruflichen Stellung des Angeklagten als Rechtsanwalt, ohne die er nicht zum Vertreter hätte bestellt werden können. Der Angeklagte übte damit im Sinne von § 70 StGB bei seinen strafbaren Handlungen auch das Amt eines Rechtsanwalts aus (vgl. BGH StV 1987, 20). Hinzu kommt, daß die Tathandlungen des Angeklagten in einem inneren Zusammenhang sowohl mit der Ausübung des Anwalts- als auch des Notarberufes stehen, daß sie sich in beiden Fällen ‚als ein Ausfluß aus der Berufstätigkeit selbst oder doch wenigstens als ein mit der regelmäßigen Gestaltung der Berufsausübung in Beziehung gesetztes Verhalten darstellen' (Hanack in LK 11. Aufl. § 70 Rdn. 18 m. w. Nachw. ). Sowohl der Rechtsanwalt (vgl. insoweit § 43 a Abs. 5 BRAO ) als auch der Notar (vgl. insoweit § 23 BNotO ) sind zur sorgfältigen Verwahrung von Geld zuständig und verpflichtet. Beiden Berufen bringt die zur Abwicklung von Vermögensgeschäften Rat und Unterstützung suchende Bevölkerung Vertrauen entgegen.

Soweit die Kammer darauf abhebt, die ‚Schuldeinsicht' des die Taten bestreitenden Angeklagten sei ‚gering', stehen dieser Erwägung zwar Bedenken entgegen (vgl. BGHR StGB § 70 I Dauer 1; StGB § 46 II Nachtatverhalten 4); diese gefährden das Berufsverbot hier aber nicht. Angesichts der Anzahl der Taten und des Schadensumfangs hat das Landgericht, das bei tatnäherer Aburteilung die Verhängung eines lebenslangen Berufsverbotes erwogen hätte, auf ein Berufsverbot von drei Jahren erkannt. Für eine weitere Verkürzung sah es neben der bisherigen Unbestraftheit des Angeklagten und der aufschiebenden Wirkung der Strafvollstreckung keine weiteren Gründe, insbesondere hatte es nicht die Möglichkeit, ein etwa einsichtiges Verhalten des Angeklagten zu dessen Gunsten zu berücksichtigen. Daß das Landgericht das die Tatvorwürfe bestreitende Prozeßverhalten des Angeklagten nicht zu dessen Nachteil werten durfte, hat es erkannt (vgl. UA S. 248 - ‚strafprozessual nicht zu beanstandende . . . Uneinsichtigkeit'). ..." (BGH, Urteil vom 14.07.2000 - 3 StR 53/00)

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Ist ein Beschuldigter seit mehr als 2 Jahren in strafrechtlich relevanter Weise nicht mehr auffällig geworden, steht dies der Verhängung eines vorläufigen Berufsverbots auch dann entgegen, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, daß im Falle einer Verurteilung ein Berufsverbot angeordnet werden wird (OLG Brandenburg StV 2001, 106 zu StPO 132 a; StGB § 70).

Berufverbot - Vorläufiges Berufsverbot durch den Richter § 132 a StPO

(1) Sind dringende Gründe für die Annahme vorhanden, daß ein Berufsverbot angeordnet werden wird (§ 70 des Strafgesetzbuches), so kann der Richter dem Beschuldigten durch Beschluß die Ausübung des Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges vorläufig verbieten. § 70 Abs. 3 des Strafgesetzbuches gilt entsprechend.

(2) Das vorläufige Berufsverbot ist aufzuheben, wenn sein Grund weggefallen ist oder wenn das Gericht im Urteil das Berufsverbot nicht anordnet.

Leitsätze/Entscheidungen:

Allein das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen von § 132a StPO rechtfertigt auf Grund der überragenden Bedeutung des Art. 12 I GG die Verhängung eines vorläufigen Berufsverbots nicht. Hinzukommen muss, dass die Anordnung erforderlich ist, um bereits vor rechtskräftigem Abschluss des Hauptverfahrens Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter abzuwehren, die aus einer Berufsausübung durch den Beschuldigten resultieren können (BVerfG, Beschluss vom 15.12.2005 - 2 BvR 673/05).

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Die Anordnung eines Berufsverbots setzt voraus, dass nach einer Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit die Gefahr besteht, dass der Beschuldigte in Ausübung des Berufs weitere erhebliche rechtswidrige Straftaten begehen wird. Dabei müssen die rechtswidrigen Taten unter Missbrauch des Berufs des Täters begangen werden, d. h. er muss die durch den Beruf gegebenen Möglichkeiten bewusst und planmäßig zu Straftaten ausnutzen. Hingegen reicht die äußerliche Möglichkeit zur Begehung von Taten anlässlich der Berufsausübung nicht aus. Vielmehr muss die strafbare Handlung Ausfluss der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit selbst sein oder mindestens ein mit der regelmäßigen Gestaltung der Berufsausübung in Beziehung gesetztes Verhalten betreffen. Bei einem Täter, der erstmalig wegen einer Anlasstat straffällig geworden ist, sind an die Annahme seiner weiteren Gefährlichkeit ganz besonders strenge Anforderungen zu stellen. Insbesondere ist zu prüfen, ob nicht bereits die Verurteilung zu Strafe den Täter von weiteren Taten abhalten wird (OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.10.2002 - 3 Ws 593/02, NStZ-RR 2003, 113).

Anordnung einer Auskunftspflicht über Telekommunikationsverbindungsdaten § 100 g StPO (n.F)

(1) Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, dass jemand als Täter oder Teilnehmer

1. eine Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung, insbesondere eine in § 100a Abs. 2 bezeichnete Straftat, begangen hat, in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht hat oder durch eine Straftat vorbereitet hat oder
2. eine Straftat mittels Telekommunikation begangen hat,

so dürfen auch ohne Wissen des Betroffenen Verkehrsdaten (§ 96 Abs. 1, § 113a des Telekommunikationsgesetzes) erhoben werden, soweit dies für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten erforderlich ist. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 ist die Maßnahme nur zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos wäre und die Erhebung der Daten in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht. Die Erhebung von Standortdaten in Echtzeit ist nur im Falle des Satzes 1 Nr. 1 zulässig.

(2) § 100a Abs. 3 und § 100b Abs. 1 bis 4 Satz 1 gelten entsprechend. Abweichend von § 100b Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 genügt im Falle einer Straftat von erheblicher Bedeutung eine räumlich und zeitlich hinreichend bestimmte Bezeichnung der Telekommunikation, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.

(3) Erfolgt die Erhebung von Verkehrsdaten nicht beim Telekommunikationsdiensteanbieter, bestimmt sie sich nach Abschluss des Kommunikationsvorgangs nach den allgemeinen Vorschriften.

(4) Über Maßnahmen nach Absatz 1 ist entsprechend § 100b Abs. 5 jährlich eine Übersicht zu erstellen, in der anzugeben sind:

1. die Anzahl der Verfahren, in denen Maßnahmen nach Absatz 1 durchgeführt worden sind;
2. die Anzahl der Anordnungen von Maßnahmen nach Absatz 1, unterschieden nach Erst- und Verlängerungsanordnungen;
3. die jeweils zugrunde liegende Anlassstraftat, unterschieden nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 2;
4. die Anzahl der zurückliegenden Monate, für die Verkehrsdaten nach Absatz 1 abgefragt wurden, bemessen ab dem Zeitpunkt der Anordnung;
5. die Anzahl der Maßnahmen, die ergebnislos geblieben sind, weil die abgefragten Daten ganz oder teilweise nicht verfügbar waren.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... I. Die Beschwerdeführerinnen wenden sich gegen die Verpflichtung zur Auskunft über eine Internetprotokoll-Adresse ohne vorherige Einholung einer richterlichen Anordnung gemäß § 100g, § 100b StPO.

1. a) Die Beschwerdeführerin zu 2) ist ein Unternehmen, das eine Vielzahl von IT-Dienstleistungen für Banken erbringt, insbesondere die Bereitstellung und den technischen Betrieb des „Online-Bankings". Die Beschwerdeführerin zu 1) ist Leiterin der Rechtsabteilung im Unternehmen der Beschwerdeführerin zu 2). In einem Ermittlungsverfahren wegen Computerbetruges zum Nachteil eines Online-Banking-Nutzers (sogenanntes Phishing) forderte die Staatsanwaltschaft Baden-Baden die Beschwerdeführerin zu 2) mit Schreiben vom 12. Oktober 2009 auf, die Internetprotokoll-Adresse (im Folgenden: IP-Adresse) des Auftraggebers eines näher bezeichneten Überweisungsvorgangs mitzuteilen. Das Auskunftsersuchen stützte die Staatsanwaltschaft auf die allgemeine Ermittlungsgeneralklausel des § 161 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 15 Abs. 5 Satz 4, § 14 Abs. 2 des Telemediengesetzes (TMG). Zur Begründung führte sie aus, im Rahmen der von der Beschwerdeführerin zu 2) erbrachten Dienstleistungen stehe das Online-Banking als Telemediendienst im Vordergrund, weshalb diese keine Telekommunikationsdienste im Sinne des Telekommunikationsgesetzes (TKG) erbringe und daher dem Fernmeldegeheimnis des Art. 10 Abs. 1 GG, § 88 TKG nicht unterliege. Eine richterliche Anordnung gemäß § 100g, § 100b StPO sei nicht erforderlich.

b) Der Aufforderung zur Auskunft kam die Beschwerdeführerin zu 2) nicht nach. Die Staatsanwaltschaft Baden-Baden lud daraufhin am 19. Oktober 2009 die Beschwerdeführerin zu 1) als Zeugin, damit diese über die IP-Adresse Auskunft gebe. Die Beschwerdeführerin zu 1) erschien zum Termin, verweigerte jedoch die Aussage mit dem Hinweis, bei Erteilung der Auskunft ohne Erlass einer richterlichen Anordnung gemäß § 100g, § 100b StPO gegen das Fernmeldegeheimnis aus Art. 10 Abs. 1 GG, § 88 TKG zu verstoßen und sich gemäß § 206 StGB strafbar zu machen.

c) Mit Bescheid vom 27. Oktober 2009 setzte die Staatsanwaltschaft Baden-Baden daraufhin ein Ordnungsgeld in Höhe von 300,00 Euro gegen die Beschwerdeführerin zu 1) fest. Den hiergegen erhobenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 161a Abs. 3 Satz 1 StPO wies das Amtsgericht Baden-Baden mit Beschluss vom 16. April 2010 zurück. Auf eine Dienstaufsichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin zu 1) gegen das Auskunftsverlangen, die Zeugenladung und den Ordnungsgeldbescheid teilte die Generalstaatsanwaltschaft in Karlsruhe unter dem 6. Mai 2010 mit, dass die angegriffenen Maßnahmen durch das Beschwerdevorbringen nicht in Frage gestellt würden. In den Begründungen wurde die Auffassung der Staatsanwaltschaft Baden-Baden aufgegriffen und im Wesentlichen darauf abgestellt, dass im Vordergrund der von der Beschwerdeführerin zu 2) erbrachten Dienstleistungen das Online-Banking als Telemediendienst stehe, das Fernmeldegeheimnis folglich nicht berührt sei.

2. Mit der fristgerecht eingegangenen Verfassungsbeschwerde wenden die Beschwerdeführerinnen sich gegen die vorgenannten Anordnungen und Entscheidungen.

Die Beschwerdeführerin zu 1) sieht sich insbesondere in ihrem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 GG verletzt. Bei dem Auskunftsgegenstand, der IP-Adresse eines unbekannten Nutzers, handle es sich um ein Verbindungsdatum, das dem Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG unterfalle; für Auskünfte darüber bestehe von Verfassungs wegen ein Richtervorbehalt. Die Beschwerdeführerin zu 2) werde bei der Durchführung des Online-Bankings auch als Erbringerin von Telekommunikationsdienstleistungen tätig; die IP-Adressen der Online-Banking-Nutzer erhebe sie ausschließlich in dieser Eigenschaft, nämlich bei der Bereitstellung des Internet-Zugangs und zum Aufbau der Telekommunikationsverbindung zum jeweiligen Nutzer, nicht dagegen für die Anwendung und Durchführung des Online-Bankings.

Ferner rügen die Beschwerdeführerinnen Verletzungen der Art. 103 Abs. 2, Art. 101 Abs. 1 Satz 2, Art. 19 Abs. 4, Art. 12 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 und Art. 14 GG.

II. Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt (vgl. BVerfGE 90, 22 <24 ff.>; 96, 245 <248 ff.>).

1. Soweit die Beschwerdeführerin zu 1) einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 GG rügt, ist die Verfassungsbeschwerde mangels einer den gesetzlichen Anforderungen nach § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG entsprechenden substantiierten Begründung unzulässig.

Mit der Verhängung des Ordnungsgelds gegen die Beschwerdeführerin zu 1) ist ein Eingriff in ihre allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG verbunden, dessen Rechtsgrundlage sich aus § 161a Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 Abs. 1 Satz 2 StPO ergibt. Die Auslegung und Anwendung dieser Vorschriften im Einzelfall prüft das Bundesverfassungsgericht nicht umfassend nach; die verfassungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich vielmehr auf die Frage, ob spezifisches Verfassungsrecht verletzt wurde (stRspr, vgl. nur BVerfGE 18, 85 <92 f.>). Letzteres ist der Fall, wenn eine gerichtliche Entscheidung auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der Grundrechte beruht, deren Verletzung geltend gemacht wird, oder wenn das Auslegungsergebnis selbst die geltend gemachten Grundrechte verletzt (vgl. BVerfGE 30, 173 <188>). Nach diesen Maßstäben hat die Beschwerdeführerin eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts nicht hinreichend dargelegt. Auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens ist insbesondere nicht zu entscheiden, ob die angegriffene Entscheidung des Amtsgerichts Baden-Baden Bedeutung und Tragweite von Art. 10 GG verkennt.

a) Offen erscheint bereits, ob mit der staatlich angeordneten Auskunftserteilung ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG verbunden ist.

aa) Das Fernmeldegeheimnis gewährleistet die Vertraulichkeit der individuellen Kommunikation, wenn diese wegen der räumlichen Distanz zwischen den Beteiligten auf eine Übermittlung durch andere angewiesen ist und deshalb in besonderer Weise einen Zugriff Dritter - einschließlich staatlicher Stellen - ermöglicht. Die Beteiligten sollen weitgehend so gestellt werden, wie sie bei einer Kommunikation unter Anwesenden stünden. Das Grundrecht ist entwicklungsoffen und umfasst nicht nur die bei Entstehung des Gesetzes bekannten Arten der Nachrichtenübertragung, sondern auch neuartige Übertragungstechniken (BVerfGE 46, 120 <144>; 115, 166 <182>). Der Schutzbereich erfasst neben den Kommunikationsinhalten alle näheren Umstände des Fernmeldeverhältnisses und bezieht sich sowohl auf die Tatsache der Kommunikation als auch auf die Verbindungsdaten über Teilnehmer, Anschlüsse und Nummern, unter welchen die Teilnehmer miteinander in Kontakt treten (BVerfGE 107, 299 <312>; 113, 348 <364 f.>; 115, 166 <183>; 120, 274 <307>; 124, 43 <54>; BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, juris, Rn. 189). Hierzu zählen auch IP-Adressen.

Demgegenüber unterfallen solche Verbindungsdaten, die nach Abschluss des Kommunikationsvorgangs beim Telekommunikationsteilnehmer aufgezeichnet und gespeichert werden, nicht dem Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG, sondern werden durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls durch Art. 13 Abs. 1 GG geschützt (BVerfGE 115, 166 <183 ff.>; 120, 274 <307 f.>; 124, 43 <54>). Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses endet in dem Moment, in dem die Nachricht bei dem Empfänger angekommen und der Übertragungsvorgang beendet ist. Die spezifischen Gefahren der räumlich distanzierten Kommunikation bestehen im Herrschaftsbereich des Empfängers, der eigene Schutzvorkehrungen treffen kann, nicht. Die Nachricht ist mit Zugang beim Empfänger nicht mehr den erleichterten Zugriffsmöglichkeiten Dritter ausgesetzt, die sich aus der fehlenden Beherrschbarkeit und Überwachungsmöglichkeit des Übertragungsvorgangs durch die Kommunikationsteilnehmer ergeben. Die gespeicherten Inhalte und Verbindungsdaten unterscheiden sich dann nicht mehr von Datenbeständen, die der Nutzer selbst angelegt hat (BVerfGE 115, 166 <185>).

Die Einordnung einer Leistung unter das Regelungsregime des Telekommunikationsgesetzes oder des Telemediengesetzes bestimmt nicht über die Reichweite des Schutzbereichs des Art. 10 Abs. 1 GG. Art. 10 Abs. 1 GG folgt nicht dem rein technischen Telekommunikationsbegriff des Telekommunikationsgesetzes, sondern knüpft personal an den Grundrechtsträger und dessen Schutzbedürftigkeit aufgrund der Einschaltung Dritter in den Kommunikationsvorgang an

Die Maßnahme darf nur angeordnet werden, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich erschwert wäre. Gegen andere Personen ist die Maßnahme zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit dem Täter in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird, dass die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters führen wird und dies auf andere Weise erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich erschwert wäre.

(2) Die Maßnahme darf auch durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar betroffen werden.

(3) Die Maßnahme darf nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden. Die Anordnung der Staatsanwaltschaft oder ihrer Ermittlungspersonen tritt außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Werktagen von dem Gericht bestätigt wird. § 100b Abs. 1 Satz 4 und 5, Abs. 2 Satz 1 gilt entsprechend.

(4) (weggefallen)

Leitsätze/Entscheidungen:

Werden für längerfristige Observationen technische Mittel i.S. des § 100c I Nr. 1 lit. b StPO verwendet, so sind zusätzlich die Anordnungsvoraussetzungen des § 163f StPO zu beachten. Bis zum In-Kraft-Treten dieser Vorschrift (1.11.2000) bestand keine richterliche Anordnungskompetenz (BGH, Urteil vom 24.01.2001 - 3 StR 324/00).

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Eine längerfristige Observation gemäß § 163f Abs. 1 StPO liegt nicht nur dann vor, wenn diese von vornherein auf eine Überschreitung der in § 163f Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 StPO genannten Fristen gerichtet ist, sondern auch, wenn sich während einer zunächst kurzfristig angelegten Beobachtung herausstellt, dass die Fristen des § 163f Abs. 1 StPO überschritten werden müssen. Die Anordnung der Staatsanwaltschaft gemäß § 163f Abs. 3 StPO ist einzuholen, sobald sich die Notwendigkeit der Fristüberschreitung ergibt. Entsteht dagegen im Laufe eines Ermittlungsverfahrens in nicht vorhersehbarer Weise mehrfach die Notwendigkeit einer nur vorübergehenden und kurzfristigen Observation, so handelt es sich nicht um eine solche im Sinne des § 163f StPO. Eine unter Verstoß gegen das staatsanwaltliche Anordnungserfordernis gemäß § 163f Abs. 3 StPO durchgeführte Observation hat nicht stets die Unverwertbarkeit der aus der Observation gewonnenen Erkenntnisse zur Folge. Ein Beweisverwertungsverbot stellt die Ausnahme dar und ist nur anzunehmen, wenn nach Abwägung der widerstreitenden Interessen im Einzelfall der Verfahrensverstoß so schwer wiegt, dass das Interesse an der Wahrheitserforschung zurückzutreten hat (OLG Hamburg, Beschluss vom 29.06.2007 - 3 - 30/07 (Rev), 3 - 30/07 (Rev) - 6104 Js 513/05).

Die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit (der Anordnung und Durchführung) von Ermittlungsmaßnahmen mit tiefgreifendem Grundrechtsrechtseingriff, gegen deren Anordnung der Beschuldigte typischer Weise vor ihrer Vollziehung keinen Rechtsschutz erlangen kann - hier die Anordnung der längerfristigen Observation (§ 163f StPO) und der Telefonüberwachung (§ 100a StPO) - obliegt grundsätzlich dem anordnenden Gericht. Nach Erhebung der Anklage geht die Zuständigkeit auf das erkennende Gericht über. Es hat sowohl die gerichtliche Überprüfung der von den Ermittlungsbehörden angeordneten Maßnahmen gem. § 98 II StPO analog vorzunehmen, als auch die Rechtswidrigkeit der vom Ermittlungsrichter angeordneten Maßnahmen festzustellen. Art. 19 IV GG fordert nicht sofortigen Rechtsschutz, sondern nur Rechtsschutz in angemessener Zeit. Von daher sind verfassungsrechtliche Hindernisse, die Entscheidung der Kammer erst in zeitlicher Nähe zur Urteilsfällung zu erlassen, nicht zu erkennen. Gegen die Entscheidung des erkennenden Gerichts ist die Beschwerde nach § 304 I StPO eröffnet. Fehlt es an einer Sachentscheidung des erkennenden Gerichts, weil dieses seine Zuständigkeit zu Unrecht verneint hat, so kann das ihm übergeordnete Beschwerdegericht die Sache zur erneuten Entscheidung zurückverweisen. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts lässt die Frage der Verwertbarkeit der Ergebnisse aus den Ermittlungsmaßnahmen unberührt. Hierüber entscheiden allein das erkennende Gericht und gegebenenfalls die Berufungs- und/oder Revisionsinstanz (OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.12.2005 - 3 Ws 972/05, 1021/05, NStZ-RR 2006, 44 - http://web2.justiz.hessen.de/migration/rechtsp.nsf/A9434850EEBCECC7C12570E600515B13/$file/03ws972+102105.pdf).

Im Auslieferungsverfahren ist für die Anordnung einer längerfristigen Observierung nach § 163 StPO nicht das Oberlandesgericht sondern die Staatsanwaltschaft zuständig (OLG Hamm, Beschluss vom 15.12.2003 - (2) 4 Ausl. A 32/03 (157,158/03), NStZ-RR 2004, 145).

Anordnung und Ausführung einer Durchsuchung § 105 StPO

(1) Durchsuchungen dürfen nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfsbeamten (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden. Durchsuchungen nach § 103 Abs. 1 Satz 2 ordnet der Richter an; die Staatsanwaltschaft ist hierzu befugt, wenn Gefahr im Verzug ist.

(2) Wenn eine Durchsuchung der Wohnung, der Geschäftsräume oder des befriedeten Besitztums ohne Beisein des Richters oder des Staatsanwalts stattfindet, so sind, wenn möglich, ein Gemeindebeamter oder zwei Mitglieder der Gemeinde, in deren Bezirk die Durchsuchung erfolgt, zuzuziehen. Die als Gemeindemitglieder zugezogenen Personen dürfen nicht Polizeibeamte oder Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft sein.

(3) Wird eine Durchsuchung in einem Dienstgebäude oder einer nicht allgemein zugänglichen Einrichtung oder Anlage der Bundeswehr erforderlich, so wird die vorgesetzte Dienststelle der Bundeswehr um ihre Durchführung ersucht. Die ersuchende Stelle ist zur Mitwirkung berechtigt. Des Ersuchens bedarf es nicht, wenn die Durchsuchung von Räumen vorzunehmen ist, die ausschließlich von anderen Personen als Soldaten bewohnt werden.

Siehe auch unter „Durchsuchung einer Wohnung oder einer Person" und „Durchsuchungsbeschluss".

Leitsätze/Entscheidungen:

Es kann nicht hingenommen werden, daß in einer Stadt der Größe Münchens am frühen Abend gegen 18.00 Uhr eine Wohnung allein aufgrund der Anordnung von Polizeibeamten ohne Gefahr im Verzug und ohne den Versuch, einen richterlichen Durchsuchungsbeschluß zu erwirken, durchsucht wird (BVerfG, Beschluss vom 28.09.2006 - 2 BvR 876/06).

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Die Verfassungsbeschwerde (Vb) des Beschwerdeführers (Bf), der sich gegen die Durchsuchung seiner Wohnung durch die Polizei und die anschließende Beschlagnahme seines Mobiltelefons wandte, war erfolgreich. Die 3. Kammer des Zweiten Senats hob die angegriffenen Beschlüsse des Amtsgerichts (AG) und Landgerichts (LG) auf und verwies die Sache an das LG zurück.

Sachverhalt: Die Polizei ermittelte in einer Serie von Einbruch- und Autodiebstählen. Vor dem Haus, in dem der Bf eine von 15 Wohnungen bewohnte, wurde ein Fahrzeug aufgefunden, das mit einem gestohlenen Kennzeichen versehen war. Aufgrund des Hinweises eines Hausbewohners suchten Polizeibeamte gegen 17.00 Uhr den Bf in seiner Wohnung auf, der eine Verbindung zu dem Fahrzeug abstritt. Bei der Sicherstellung des Fahrzeugs stellte die Polizei fest, dass das Fahrzeug bei der Diebstahlsserie entwendet worden war. Gegen 19.00 Uhr suchten die Polizeibeamten den Bf erneut auf. Sie durchsuchten seine Wohnung und beschlagnahmten sein Mobiltelefon, um eventuell geführte Gespräche in der Zeit zwischen dem ersten und dem zweiten Aufsuchen zu ermitteln. Nach Auswertung der in dem Mobiltelefon und der SIM-Karte gespeicherten Daten gab die Polizei das Gerät dem Bf zurück. Der Tatverdacht bestätigte sich nicht.

Das AG erklärte die Durchsuchung und Beschlagnahme für rechtmäßig. Auf die Beschwerde des Bf hin bestätigte das LG die Rechtmäßigkeit der Durchsuchung. Zur Beschlagnahme stellte es fest, dass hierüber nachträglich nicht mehr entschieden werden könne, da mit der Herausgabe des Mobiltelefons das Rechtsschutzbedürfnis entfallen sei. Die Vb des Bf hatte Erfolg.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde: Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den Bf in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 und 2 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) und seinem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG (Gewährung effektiven Rechtsschutzes).

Wohnungsdurchsuchung: Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die für eine Wohnungsdurchsuchung grundsätzlich erforderliche Anordnung durch einen Richter wegen Gefahr im Verzug entbehrlich gewesen sein könnte. In der Dokumentation der Polizeibeamten, die nicht einmal den Versuch unternommen haben, einen richterlichen Beschluss zu erwirken, finden sich keine Erwägungen zur besonderen Dringlichkeit der Durchsuchung. Auch die nach dem ersten Aufsuchen neu gewonnenen Erkenntnisse ließen die Dringlichkeit der Durchsuchung nicht offenkundig erscheinen. Im Gegenteil: Gerade wenn die Polizeibeamten den Bf nun einem organisierten Täterkreis zurechneten, hätte sich ihnen die Überlegung aufdrängen müssen, dass er auf das erste Aufsuchen gegen 17.00 Uhr reagieren und Beweismittel beiseite schaffen würde, so dass eine Durchsuchung als zwecklos und unverhältnismäßig erscheinen musste.

Beschlagnahme des Mobiltelefons: Um dem Bf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) zu gewähren, hätte das LG über die Frage der Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme seines Mobiltelefons entscheiden müssen. Wegen des Gewichts des Eingriffs muss die Möglichkeit einer nachträglichen Kontrolle offen stehen.

Die von den Polizeibeamten vorgenommene Aufzeichnung der in dem Gerät gespeicherten Verbindungsdaten berührt den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG). Eingriffe in dieses Grundrecht bedürfen einer gesetzlichen Grundlage (Art. 10 Abs. 2 GG). Eine solche findet sich in den §§ 100g und 100h StPO, die die Kenntnisnahme von Telekommunikationsverbindungsdaten regeln. Danach können die geschäftsmäßigen Telekommunikationsdienstleister zur Auskunft über die Verbindungsdaten verpflichtet werden. Voraussetzung hierfür ist, dass es um die Ermittlung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht. Außerdem bedarf es eines richterlichen Beschlusses, der bei Gefahr im Verzug durch eine Anordnung der Staatsanwaltschaft ersetzt werden kann.

Die in den §§ 100g und 100h StPO geregelten Schranken dürfen nicht dadurch umgangen werden, dass in anderer Weise als durch ein an den Telekommunikationsdienstleister gerichtetes Auskunftsverlangen auf Verbindungsdaten des Betroffenen zurückgegriffen wird. Auch dann gelten die Anforderungen der §§ 100g und 100h StPO. Sind also beim Beschuldigten Verbindungsdaten aufgezeichnet oder gespeichert, etwa in Einzelverbindungsnachweisen der Telefonrechnungen oder in elektronischen Speichern der Kommunikationsgeräte, so darf die Beschlagnahme und Auswertung dieser Datenträger nur unter den Voraussetzungen der §§ 100g und 100h StPO erfolgen. Die Beschlagnahme ist daher auf Ermittlungsverfahren beschränkt, die sich auf Straftaten von erheblicher Bedeutung richten. Sie bedarf eines richterlichen Beschlusses, der bei Gefahr im Verzug durch eine Anordnung der Staatsanwaltschaft, nicht aber der Polizei, ersetzt werden kann (BVerfG, Beschluss vom 04.02.2005 - 2 BvR 308/04 - Pressemitteilung Nr. 21/2005 vom 01.03.2005).

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Das verfassungswidrige Begründungsdefizit eines mit der Beschwerde angefochtenen Durchsuchungsbeschlusses kann von dem Beschwerdegericht nicht mit dem Hinweis, dieser sei im Ergebnis zutreffend, als unbeachtlich bezeichnet werden, weil das Beschwerdegericht dadurch seine eigene Rechtsschutzaufgabe verletzt (BVerfG, Beschluss vom 08.04.2004 - 2 BvR 1821/03).

Ein gerichtlicher Durchsuchungsbeschluss muss den Tatvorwurf so beschreiben, dass der äußere Rahmen abgesteckt wird, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen ist. Ein Durchsuchungsbefehl, der keinerlei tatsächliche Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs enthält und der zudem den Inhalt der konkret gesuchten Beweismittel nicht erkennen lässt, wird rechtsstaatlichen Anforderungen jedenfalls dann nicht gerecht, wenn solche Kennzeichnungen nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen ohne Weiteres möglich und den Zwecken der Strafverfolgung nicht abträglich sind (BVerfG, Beschluss vom 08.03.2004 - 2 BvR 27/04).

Eine wirksame gerichtliche Nachprüfung einer nichtrichterlichen Durchsuchungsanordnung wegen Gefahr in Verzug setzt voraus, daß der handelnde Beamte vor oder jedenfalls unmittelbar nach der Durchsuchung seine für den Eingriff bedeutsamen Erkenntnisse und Annahmen in den Ermittlungsakten dokumentiert. Dies ist Voraussetzung für die gerichtliche Nachprüfung der zutreffenden Annahme des Tatbestandsmerkmals ‚Gefahr im Verzug' durch den handelnden Beamten (BVerfG, Beschluss vom 12.02.2004 - 2 BvR 1687/02 - StV 2004, 633 f).

Fehlen nach freibeweislicher Erhebung der nahe liegenden Beweise Anhaltspunkte dafür, dass zur Zeit der behördlichen Durchsuchungsanordnung tragfähige Gründe für eine zutreffende Annahme von Gefahr im Verzug vorgelegen hatten, muss davon ausgegangen werden, dass Gefahr im Verzug zu Unrecht angenommen war (BVerfG, Beschluss vom 03.12.2002 - 2 BvR 1845/00).

Durch den Richtervorbehalt und die Einräumung einer Beschwerdemöglichkeit wird dem von der Durchsuchung Betroffenen grundsätzlich auch gem. Art. 19 Abs. 4 GG effektiver Rechtsschutz gewährt. In Fällen einer behördlichen Durchsuchungsanordnung ist nachträglich ein Rechtsbehelf entsprechend § 98 Abs. 2 S. 2 StPO gegeben (vgl. Asbrock, StV 2001, S. 322 [323] m. w. N.] und die hierauf ergehende richterliche Entscheidung kann mit der Beschwerde gem. § 304 Abs. 1 StPO angefochten werden. Die Gerichte dürfen diese Rechtsbehelfe und Rechtsmittel nicht ineffektiv machen und für den von der Durchsuchung Betroffenen ‚leer laufen' lassen (vgl. BVerfGE 96, 27 [39]). Auch für die nachträgliche gerichtliche Überprüfung gilt das Gebot der Effektivität des Rechtsschutzes (vgl. Amelung, NStZ 2001, S. 337 [340]). Diese Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ist nur dann erfüllt, wenn der zur nachträglichen Überprüfung der behördlich angeordneten Maßnahme berufene Richter die Voraussetzungen der Anordnung einer Durchsuchung vollständig eigenverantwortlich nachprüft (vgl. BVerfGE 96, 44 [51]; 103, 142 [156]) Dies gilt auch für die Überprüfung der Kompetenz der StA und ihrer Hilfsbeamten zur Anordnung der Durchsuchung wegen Gefahr im Verzug. Ein gerichtlich nicht überprüfbarer Auslegungs-, Ermessens- oder Beurteilungsspielraum für die Behörden besteht bei der Durchsuchungsanordnung wegen Gefahr im Verzug nicht (vgl. BVerfGE 103, 142 [156 ff.]). Nur eine uneingeschränkte gerichtliche Kontrolle des Merkmals der Gefahr im Verzug wird der Bedeutung des Grundrechts aus Art. 13 Abs. 1 GG für den Schutz der persönlichen Lebenssphäre des Einzelnen und der grundrechtssichernden Funktion von Art. 13 Abs. 2 GG gerecht (vgl. BVerfGE 103, 142, 158; BVerfG StV 2002 348 f).

Der Begriff „Gefahr im Verzug" in Art. 13 Abs. 2 GG ist eng auszulegen; die richterliche Anordnung einer Durchsuchung ist die Regel, die nichtrichterliche die Ausnahme. „Gefahr im Verzug" muß mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen sind. Reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische Alltagserfahrung gestützte, fallunabhängige Vermutungen reichen nicht aus. Gerichte und Strafverfolgungsbehörden haben im Rahmen des Möglichen tatsächliche und rechtliche Vorkehrungen zu treffen, damit die in der Verfassung vorgesehene Regelzuständigkeit des Richters auch in der Masse der Alltagsfälle gewahrt bleibt. Auslegung und Anwendung des Begriffs „Gefahr im Verzug" unterliegen einer unbeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die Gerichte sind allerdings gehalten, der besonderen Entscheidungssituation der nichtrichterlichen Organe mit ihren situationsbedingten Grenzen von Erkenntnismöglichkeiten Rechnung zu tragen. Eine wirksame gerichtliche Nachprüfung der Annahme von „Gefahr im Verzug" setzt voraus, dass sowohl das Ergebnis als auch die Grundlagen der Entscheidung in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Durchsuchungsmaßnahme in den Ermittlungsakten dargelegt werden (BVerfG StV 2001, 322 ff).

*** (BGH)

„... Die Staatsanwaltschaft München I führt gegen die Beschuldigten V. , K. und G. ein Ermittlungsverfahren. V. wird vorgeworfen, in einem gegen den Polizeiobermeister K. anhängigen Disziplinarverfahren uneidlich falsch ausgesagt zu haben, wozu ihn dieser unter Mithilfe seines Rechtsanwalts G. angestiftet haben soll. Die Staatsanwaltschaft hat gegen Rechtsanwalt G. , der sich als Verteidiger des Polizeiobermeister K. gemeldet hat, die Ausschließung als Verteidiger beantragt.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Oberlandesgericht München diesem Antrag entsprochen, da Rechtsanwalt G. verdächtig sei, Polizeiobermeister K. bei der Anstiftung des Beschuldigten V. zur uneidlichen Aussage beratend unterstützt zu haben (§ 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO).

II. Die sofortigen Beschwerden des Beschuldigten K. und seines Verteidigers, des Mitbeschuldigten Rechtsanwalt G. , gegen diesen Beschluss sind zulässig (§ 138 d Abs. 6 Satz 1 StPO), jedoch nicht begründet.

1. Zu Recht hat das Oberlandesgericht Rechtsanwalt G. von der Mitwirkung als Verteidiger im Verfahren gegen den Beschuldigten K. ausgeschlossen; der ausgeschlossene Rechtsanwalt ist der Beteiligung an der Tat, die den Gegenstand der Untersuchung bildet, in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig (§ 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO). Dass und weshalb gegen ihn hinreichender Tatverdacht der Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage besteht, hat das Oberlandesgericht u. a. unter Würdigung des Beweisgehalts des im Rahmen einer Wohnungsdurchsuchung bei dem Beschuldigten K. beschlagnahmten E-Mail-Verkehrs umfassend gewürdigt. Dieser Darlegung, die in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht zutrifft und keiner Ergänzung bedarf, schließt sich der Senat an; sie wird durch das Beschwerdevorbringen nicht entkräftet oder auch nur in Frage gestellt.

2. Der Erörterung bedarf nur, ob die den Tatverdacht gegen Rechtsanwalt G. begründenden, anlässlich der Wohnungsdurchsuchung gewonnenen Beweismittel einem Verwertungsverbot unterliegen, sollten sie unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt der §§ 98 Abs. 1, 105 Abs. 1 StPO bzw. der inhaltsgleichen Regelung der Art. 52 Satz 2 BayDO erlangt worden sein.

a) Dem liegt folgender Geschehensablauf zugrunde:

Im Jahre 2003 leitete das Polizeipräsidium München gegen den Polizeiobermeister K. ein förmliches Disziplinarverfahren ein wegen des Vorwurfs, ohne Genehmigung eine Nebentätigkeit ausgeübt zu haben. Mit der Untersuchung wurde die Ständige Untersuchungsführerin für Disziplinarverfahren bei der Landesanwaltschaft Bayern, die Oberlandesanwältin S. , beauftragt.

Am Morgen des 20.4.2005 fand im Beisein des Beschuldigten K. und seines Verteidigers Rechtsanwalt G. die zeugenschaftliche Vernehmung des V. statt. Dieser gab nach Belehrung gemäß § 57 StPO eine schriftliche, den Beschuldigten K. wahrheitswidrig entlastende Stellungnahme ab und erklärte auf Nachfrage, mit K. vor seiner Vernehmung keinen Kontakt gehabt zu haben sowie sich nicht mehr erinnern zu können, wo und wann er das übergebene, von ihm nicht unterschriebene Schriftstück verfasst habe. Zur Beantwortung weiterer Fragen war er nicht bereit.

Die Oberlandesanwältin, die zu Recht eine Anstiftung des Zeugen V. zur Falschaussage durch den Beschuldigten K. vermutete, beantragte - um in dieser Sache überhaupt weiter tätig werden zu können - im Anschluss an die Vernehmung bei der Einleitungsbehörde, dem Polizeipräsidium München, die Ausdehnung der Untersuchung gemäß Art. 56 Abs. 2 BayDO auf den Vorwurf der Anstiftung zur Falschaussage. Diesem Antrag wurde seitens des Polizeipräsidiums München entsprochen, was ihr am Folgetag, dem 21.4.2005 gegen 8.40 Uhr per Fax mitgeteilt wurde. Daraufhin fertigte die Oberlandesanwältin gestützt auf Art. 52 BayDO wegen Gefahr in Verzug einen Durchsuchungsbeschluss, u. a. betreffend die Wohnräume des Polizeiobermeisters K. , der um 9.40 Uhr bei der Polizei einging und um 11.00 Uhr vollstreckt wurde. Bei Sichtung des privaten PC's wurde der die Beschuldigten K. und Rechtsanwalt G. belastenden E-Mail-Verkehr zwischen beiden sichergestellt.

Die Annahme von Gefahr in Verzug hatte die Oberlandesanwältin in dem Durchsuchungsbeschluss selbst wie folgt begründet:

‚Sowohl Durchsuchung als auch Sicherstellung sind verhältnismäßig. Aufgrund der Eilbedürftigkeit und der Gefahr, dass noch auf der Festplatte vorhandene Spuren endgültig gelöscht werden, ist kein milderes Mittel vorhanden. Es besteht die Gefahr, dass Herr K. das auf seinem PC erstellte Dokument löscht bzw. schon gelöscht hat. In diesem Fall würde das auf der Festplatte gespeicherte Dokument zum Überschreiben freigegeben werden. Die Gefahr, dass diese Stelle auf der Festplatte überschrieben wird und damit auch normalerweise rekonstruierbare Teile des Dokuments vernichtet werden, wächst mit der Anzahl der Dokumente, die neu erstellt werden. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich die Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung durch die Untersuchungsführerin gem. Art. 52 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BayDO.'

b) Ohne Erfolg machen die Beschwerdeführer geltend, es bestünde für die aufgefundenen, sie belastenden Beweismittel ein Verwertungsverbot, weil die Durchsuchung am 21.4.2005 unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt aus Art. 52 BayDO erfolgt sei.

aa) Art. 52 Satz 2 BayDO bestimmte, dass Beschlagnahmen sowie Durchsuchungen nur auf Anordnung des örtlich zuständigen Verwaltungsgerichts, bei Gefahr im Verzug auch auf Anordnung des Untersuchungsführers durchgeführt werden durften. Sachlich zuständig für den Erlass des Durchsuchungsbeschlusses wäre nach Art. 43 Abs. 1 BayDO vorrangig die Kammer für Disziplinarsachen des Verwaltungsgerichts München gewesen und zwar in der Besetzung mit einem Berufsrichter als Vorsitzendem und zwei ehrenamtlichen Richtern. Eine Anfrage des Senats bei dem Präsidenten des Bayerischen Verwaltungsgerichts München hat ergeben, dass sich die spontane Ladung der aus verschiedenen Regierungsbezirken stammenden ehrenamtlichen Richter für eine Beschlussfassung außerhalb der mündlichen Hauptverhandlung regelmäßig äußerst schwierig gestaltete und innerhalb von 24 Stunden kaum realisierbar war. Ein Eildienst, wie bei den Amtsgerichten für Ermittlungsrichter eingerichtet, bestand wegen der zwingenden Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter, für die ein Bereitschaftsdienst ausgeschlossen war, nicht. Art. 29 BayDG, der Art. 43 Abs. 1 BayDO abgelöst hat, sieht deshalb nunmehr eine Alleinentscheidungsbefugnis des Vorsitzenden für Anträge auf Beschlagnahme und Durchsuchungen vor.

Vor diesem Hintergrund ist die Annahme von Gefahr im Verzug durch die Oberlandesanwältin, der als Ständiger Untersuchungsführerin der Landesanwaltschaft Bayern die durch die damalige Gesetzeslage bedingte faktische Nichterlangbarkeit einer gerichtlichen Eilentscheidung der Kammer für Disziplinarsachen bekannt war, nicht zu beanstanden. Erst ab dem 21.4.2005 um 8.40 Uhr, als ihr von der Einleitungsbehörde die entsprechende Erweiterung des förmlichen Disziplinarverfahrens mitgeteilt worden war, war sie befugt, nach Art. 52 Satz 2 BayDO einen Durchsuchungsbeschluss, dessen sachliche Voraussetzungen unzweifelhaft vorlagen, zu erwirken bzw. einen solchen selbst zu erlassen. Rechtsfehlerfrei hat sie - um einen drohenden Beweismittelverlust zu verhindern - in diesem Moment wegen Gefahr in Verzug unmittelbar ihre Eilkompetenz in Anspruch genommen und von einer zeitaufwändigen Anrufung des Verwaltungsgerichts abgesehen. Auf Grund der am Vortag im Beisein der Beschuldigten K. und G. erfolgten Zeugenvernehmung, bei der die zweifelhafte Urheberschaft des von V. übergebenen Schriftstücks erörtert worden war, lag es nämlich nahe, dass der Beschwerdeführer K. alsbald Verdacht schöpfen und durch Manipulationen an seinem PC Vertuschungsversuche unternehmen würde. Unter diesen Umständen war sofortiges Handeln geboten.

bb) Zuzustimmen ist den Beschwerdeführern darin, dass es der Oberlandesanwältin theoretisch möglich gewesen wäre, ohne die ihre Befugnis nach Art. 52 BayDO begründende Entscheidung der Einleitungsbehörde abzuwarten, den Vorgang noch am 20.4.2005 der Staatsanwaltschaft zuzuleiten in der Hoffnung, diese werde einen hinreichenden Tatverdacht annehmen, umgehend ein Ermittlungsverfahren einleiten und sofort einen Durchsuchungsbeschluss beim zuständigen Ermittlungsrichter erwirken.

In dem Umstand, dass die Oberlandesanwältin diese theoretische Möglichkeit einer von ihr nicht zu beeinflussenden Durchsuchung außerhalb des förmlichen Disziplinarverfahrens nicht erwogen hat, liegt aber jedenfalls keine Willkür. Eine bewusste Missachtung oder gleichgewichtig grobe Verkennung des für Wohnungsdurchsuchungen bestehenden Richtervorbehalts, die ein Verwertungsverbot rechtfertigen könnten (vgl. BGH NStZ 2007, 601), ist darin nicht zu erkennen. ..." (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2008 - 2 ARs 452/07)

***

Zuständig für die Entscheidung über den Antrag auf Anordnung einer Durchsuchung wegen des Verdachts, eine Sendeanlage ohne Frequenzzuteilung genutzt zu haben, ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Verfolgungsbehörde oder ihre den Antrag stellende Zweigstelle ihren Sitz hat (BGH, Beschluss vom 16.04.2008 - 2 ARs 74/08 zu StPO §§ 102, 105, 162 Abs. 1; TKG § 55 Abs. 1, § 127 Abs. 6, 7; §§ 127, 129, 149).

Ein Beweisverwertungsverbot ist grundsätzlich nur dann Folge einer fehlerhaften Durchsuchung, wenn die zur Fehlerhaftigkeit der Ermittlungsmaßnahmen führenden Verfahrensverstöße schwerwiegend waren oder bewusst bzw. willkürlich begangen wurde. Es ist zwar nicht akzeptabel, dass in einer größeren Stadt um die Mittagszeit eines Feiertags kein Bereitschaftsrichter, der als zuständiger Richter (§ 162 I 2 StPO) den Durchsuchungsbeschluss erlassen könnte, erreichbar ist. Ordnet statt seiner der ermittelnde Staatsanwalt die Durchsuchung an und sind eine gezielte Umgehung des Richtervorbehalts sowie eine willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug nicht erkennbar, sind die aufgefundenen Beweismittel verwertbar (BGH, Beschluss vom 25.04.2007 - 1 StR 135/07 zu §§ 7 I, 12 I, 13 I, 102 ff., 162 I 2 StPO - Beweisverwertungsverbot bei fehlerhafter Durchsuchung).

Eine bewusste Missachtung oder gleichgewichtig grobe Verkennung der Voraussetzungen des für Wohnungsdurchsuchungen bestehenden Richtervorbehalts kann die Annahme eines Verbots der Verwertung bei der Durchsuchung gewonnener Beweismittel rechtfertigen (BGH, Urteil vom 18.04.2007 - 5 StR 546/06 - siehe unter „Verwertungsverbot - Wohnungsdurchsuchung").

Eine richterlich angeordnete oder gestattete Durchsuchung wird nicht dadurch rechtswidrig, daß sie unzureichend dokumentiert worden ist. Eine unzureichende Dokumentation der richterlichen Entscheidung führt nicht zu einem Beweisverwertungsverbot (BGH, Beschluss vom 13.01.2005 - 1 StR 531/04).

Für die Überprüfung der Art und Weise des Vollzugs einer nach § 105 Abs. 1 S. 1 StPO richterlich angeordneten abgeschlossenen Durchsuchung kann der Betroffene die richterliche Entscheidung entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO jedenfalls dann beantragen, wenn die beanstandete Art und Weise des Vollzugs nicht ausdrücklicher und evidenter Bestandteil der richterlichen Anordnung war (BGH, Beschluss vom 25.08.1999 - 5 AR (VS) 1/99, StV 1999, 634).

*** (OLG)

Ist zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Anordnung einer Durchsuchungsmaßnahme erforderlich wurde und dem Zeitpunkt ihrer Durchführung soviel Zeit verstrichen, daß eine richterliche Entscheidung zwischenzeitlich unschwer hätte herbeigeführt werden können, zieht dieser schwerwiegende Verstoß gegen den Richtervorbehalt ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der bei der Durchsuchung sichergestellten Beweismittel nach sich (OLG Köln, Urteil vom 27.10.2009 - 81 Ss 65/09 zu StPO §§ 105 Abs. 1 S. 1, 98):

„... I. Mit der am 28. 05. 2008 unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage v. 15. 04. 2008 wird dem Angekl. der unerlaubte Besitz von BtM in einer nicht geringen Menge zur Last gelegt: Er habe am 29. 09. 2007 in Köln vier Hanfpflanzen und vier Tüten Marihuana mit einem Gesamtnettogewicht von 640,58 g und einem Wirkstoffgehalt von 41,21 g THC besessen. Ferner habe er über ca. 130 Hanfsamen, 1,47 g Psylocibinpilze und 4 Ecstasytabletten verfügt.

Aufgrund dieses Sachverhalts hat das AG - SchöG - Köln den Angekl. mit Urt. v. 22. 10. 2008 wegen »Besitzes von Marihuana in nicht geringer Menge« zu einer Freiheitsstrafe von 1 J. 2 M. verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.

Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Angekl. hat das LG Köln ihn durch Urt. v. 29. 04. 2009 freigesprochen. In tatsächlicher Hinsicht hat es dazu festgestellt:

»Während der Zeit des Frühdienstes zwischen 6.30 Uhr und 13.30 Uhr am 29. 09. 2007, einem Samstag, meldete Herr K. sich bei der Polizei und teilte mit, daß er den Verdacht habe, daß sein Nachbar auf dem Balkon Cannabis anpflanze. Darauf fuhren die uniformierten Polizeibeamten Herr G. und Frau R. mit dem Streifenwagen zu der Wohnung von Herrn K. und begaben sich dort auf den Balkon. Von dort aus konnten sie auf dem Balkon der Nachbarwohnung die Spitzen von Pflanzen erkennen und vermuteten, daß es sich um Hanfpflanzen handele. Die beiden Polizeibeamten begaben sich sodann zu dem Hauseingang des Nachbarhauses und klingelten vergeblich bei dem Angekl., verschafften sich aber Zutritt zu dem Treppenhaus des Mehrfamilienhauses durch einen Nachbarn des Angekl. Sodann klingelten und klopften sie mehrfach an der Wohnungstür des Angekl. und riefen, »aufmachen, Polizei«. Damit wollten die Polizeibeamten zunächst auf freiwilliger Basis versuchen, die Pflanzen auf dem Balkon näher in Augenschein zu nehmen. Nachdem keine Reaktion erfolgte und die Beamten davon ausgingen, daß der Wohnungsinhaber nicht anwesend sei, setzten sich die Polizeibeamten mit dem Dienstgruppenleiter in Verbindung, um die weitere Vorgehensweise zu beraten. Der Dienstgruppenleiter Herr A. hielt seinerseits Rücksprache mit dem Bereitschaftsstaatsanwalt Herrn T. und teilte diesem den Sachverhalt mit. StA T. ordnete die Durchsuchung der Wohnung des Angekl. wegen Gefahr im Verzug an, ohne Kontakt mit dem zuständigen Bereitschaftsrichter aufzunehmen, der zu dieser Zeit, ca. 12.00 Uhr mittags, noch den Eildienst im Polizeipräsidium in Köln wahrnahm, und vermerkte dazu unter dem 16. 01. 2008:

»Ich habe die Durchsuchung am 29. 09. 2007 im Rahmen meines Bereitschaftsdienstes angeordnet, weil Gefahr im Verzug bestand. Bei Einholung eines Durchsuchungsbeschl. wäre der Ermittlungserfolg gefährdet gewesen. Die Einholung eines richterlichen Beschl. hätte mehrere Stunden in Anspruch genommen. Denn, die Bereitschafts- und Ermittlungsrichter und -richterinnen im Kölner AG-Bezirk entscheiden nur nach Vorlage eines schriftlichen Aktenstückes und erlassen die Beschl. nur in Schriftform. Ein schriftliches Aktenstück hätte noch erstellt werden müssen und dem Richter bzw. der Richterin vorgelegt werden müssen. Der Besch. wußte bereits, daß die Polizei vor Ort war und einen Verdacht gegen ihn hatte, denn die Polizei war durch einen Nachbarn benachrichtigt worden und hatte bereits bei dem Besch. geklingelt. Hätte die Polizei sich zur Einholung eines Durchsuchungsbeschl. zunächst wieder entfernt, hätte der Besch. genügend Zeit gehabt, Beweismittel beiseite zu schaffen. Ich hatte den Polizeibeamten gebeten, die vorgenannten Gründe in einem kurzen Vermerk niederzulegen. Offensichtlich ist dies versehentlich nicht oder nur verkürzt erfolgt.«

Die Polizeibeamten R. und G. riefen sodann per Diensthandy einen Schlüsseldienst hinzu. Nach dem dieser eintraf und sich an der Tür zu schaffen gemacht und dadurch Geräusche verursacht hatte, öffnete der Angekl. die Wohnungstür von Innen. Er ließ die Beamten in die Wohnung, nachdem diese ihm mitgeteilt hatten, daß eine Durchsuchung beabsichtigt sei, und zeigte den Beamten den Balkon mit den Pflanzen und händigte ihnen Beweismaterial aus. In der Strafanzeige v. 29. 09. 2007 vermerkte der Polizeibeamte G.: »Nach Rücksprache mit dem DGL der K-Wache sowie dem Bereitschaftsstaatsanwalt Hr. T. wurde Gefahr im Verzug bejaht und die Firma »Guett Dem« zum Öffnen der Tür bestellt«.

Auf der Grundlage dieses Sachverhalts ist das LG von einem Verwertungsverbot für die bei der Durchsuchung erlangten Beweismittel wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt aus § 105 Abs. 1 S. 1 StPO ausgegangen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der StA.

II. Die zulässige Revision ist nicht begründet. ... 2. Rechtsfehlerfrei ist die StrK zunächst davon ausgegangen, daß es an der erforderlichen richterlichen Durchsuchungsanordnung fehlt. Die Anordnung durch den StA war nicht geeignet, die Maßnahme zu legitimieren, da die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme seiner Eilkompetenz gem. § 105 Abs. 1 S. 1 StPO nicht vorlagen.

(a) Eine richterliche Durchsuchungsanordnung war nicht etwa unter dem Gesichtspunkt einer freiwilligen Unterwerfung (vgl. dazu Meyer-Goßner a.a.O. § 105 Rn. 1) deshalb entbehrlich, weil der Angekl. die Tür zu seiner Wohnung öffnete, nachdem er die Tätigkeit des Schlüsseldiensts wahrgenommen hatte, in der Folge den Polizeibeamten Zutritt gewährte und das Rauschgift aushändigte. Ein solches Verhalten ist - wie das LG zu Recht ausgeführt hat - im Hinblick auf eine mögliche Gestattung der Durchsuchung ohne Aussagekraft.

(b) Die danach erforderliche Anordnung der Durchsuchung konnte nicht von einem Beamten der StA getroffen werden.

Die entsprechende Kompetenz der StA und - subsidiär (BVerfG NJW 2005, 1637, 1638) - ihrer Hilfsbeamten besteht gem. § 105 Abs. 1 S. 1 StPO nur bei Gefahr im Verzug. Sie liegt vor, wenn die richterliche Anordnung nicht eingeholt werden kann, ohne den Zweck der Maßnahme zu gefährden (statt aller: Meyer-Goßner a.a.O. § 98 Rn. 6 m.w.N.). Dabei ist der Begriff »Gefahr im Verzug« eng auszulegen; denn die richterliche Anordnung einer Durchsuchung ist die Regel, die nichtrichterliche die Ausnahme.

Die Annahme der »Gefahr im Verzug« muß mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen sind. Reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische Alltagserfahrung gestützte, fallunabhängige Vermutungen reichen nicht aus (BVerfGE 103, 142 = NJW 2001, 1121 = StraFo 2001, 193 = NStZ 2001, 382 = StV 2001, 207; BVerfG StV 2004, 633; BayObLG NZV 2003, 148 = VRS 104, 294; LR/Schaefer, StPO, 25. Aufl. 2007, § 105 Rn. 21 ff.). Die Inanspruchnahme der Eilkompetenz setzt regelmäßig den - hier nicht unternommenen - Versuch voraus, einen Richter zu erreichen. Nur wenn ausnahmsweise schon die mit dem Versuch, eine richterliche Anordnung zu erlangen, verbundene zeitliche Verzögerung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, dürfen die Strafverfolgungsbehörden selbst die Anordnung treffen, ohne sich zuvor um eine richterliche Entscheidung bemüht zu haben (BVerfGE 103, 142 = NJW 2001, 1121 = StraFo 2001, 193 = NStZ 2001, 382 = StV 2001, 207).

Davon ausgehend lag hier Gefahr im Verzug nicht vor.

a) Das liegt auf der Hand für den Zeitpunkt, als die Polizeibeamten die (mutmaßlichen) Cannabispflanzen erstmals selbst wahrnahmen. In dieser Situation bestand ein akuter Handlungsbedarf bezüglich eines Zugriffs auf die Tatgegenstände zur Beweissicherung nicht. Denn Anhaltspunkte dafür, daß der Angekl. alsbald versuchen werde, die Beweismittel - durch Vernichten oder Verbringen an einen anderen Ort - der Sicherstellung zu entziehen, lagen ersichtlich nicht vor. Vielmehr glaubte er sich offensichtlich in der Zeit der Aufzucht der Pflanzen unbehelligt, obwohl sie immerhin eine Größe erreicht hatten, die ihre Wahrnehmbarkeit aus einiger Entfernung ermöglichte. Vor diesem Hintergrund konnte davon ausgegangen werden, daß es ohne Gefährdung der Ermittlungen möglich war, selbst noch am folgenden Montag einen richterlichen Durchsuchungsbeschl. zu erwirken und diesen - ggf. nach vorherigem Versuch der Herbeiführung freiwilliger Kooperation des Angekl. - zu vollstrecken.

b) Akuter Handlungsbedarf i.S.d. Inanspruchnahme einer Eilkompetenz bestand aber auch nach der objektiven Faktenlage nicht, nachdem die Polizeibeamten bei dem Angekl. an der Wohnungstür geklingelt und mit der Aufforderung »Aufmachen, Polizei!« geklopft hatten. Über die Tageszeit (Samstag Mittag) hinaus gab es nämlich keine objektiven Anhaltspunkte dafür, daß nunmehr die Einholung einer richterlichen Entscheidung den Erfolg der beabsichtigten Durchsuchung gefährdet hätte.

(aa) Zum einen bestand kein konkreter Anlaß zu der Besorgnis, daß innerhalb kurzer Zeit mit Maßnahmen des Angekl. zur Vereitelung eines Zugriffs der Strafverfolgungsbehörden auf die in seiner Wohnung befindlichen Beweismittel zu rechnen sei.

Es lagen schon keine Hinweise darauf vor, daß der Angekl. sich in der Wohnung aufhielt und nur aus Furcht vor der Polizei die Wohnungstür nicht öffnete. Entsprechend hat das LG auch lediglich festgestellt, daß der Angekl. später die Wohnungstür öffnete, als sich der herbeigerufene Schlüsseldienst an dieser zu schaffen machte. Das läßt die Möglichkeit offen, daß er zum Zeitpunkt des Läutens der Polizeibeamten nicht in der Wohnung war und sie erst zu einem späteren Zeitpunkt - vor Eintreffen des Schlüsseldienstes - wieder aufgesucht hat. Es fehlte darüber hinaus auch an konkreten Anhaltspunkten dafür, daß damit gerechnet werden mußte, der nicht in seiner Wohnung aufhältige Angekl. werde von Nachbarn über den Polizeieinsatz informiert werden. Beide Annahmen erweisen sich vielmehr als bloße Mutmaßungen, mit denen die Inanspruchnahme der Eilkompetenz gerade nicht gerechtfertigt werden kann (BVerfGE 103, 142 = NJW 2001, 1121 = StraFo 2001, 193 = NStZ 2001, 382 = StV 2001, 207; BVerfG, StV 2004, 633; BayObLG NZV 2003, 148 = VRS 104, 294; LR-StPO/Schaefer, 25. Aufl. 2007, § 105 Rn. 21 ff.). Der Umstand, daß der Angekl. in der Zeit zwischen dem erstmaligen Erscheinen der Polizeibeamten an der Wohnungstür und der Rückkehr mit dem Schlüsseldienst tatsächlich die in der Wohnung aufbewahrten Drogen (Hanfsamen, Pilze, Ecstasy-Tabletten) nicht beseitigt hat und auch die Hanfpflanzen an ihrem ursprünglichen Ort belassen hat, spricht vielmehr dafür, daß er bis zu diesem Zeitpunkt nicht mit einem polizeilichen Zugriff rechnete und nicht von der Notwendigkeit ausging, die BtM noch vor ihrer Entdeckung und Sicherstellung beseitigen zu müssen.

Darüber hinaus bestand die - bereits vom LG zutreffend erwogene - Möglichkeit, für den Zeitraum, den der Versuch der Einholung einer richterlichen Durchsuchungsanordnung in Anspruch genommen hätte, die weitere Beobachtung der Hanfpflanzen vorzunehmen. So hätte man feststellen können, ob der Angekl. sich möglicherweise anschicken würde, die Pflanzen zu beseitigen. In diesem Fall hätten die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Eilkompetenz vorgelegen und es hätte davon sogleich Gebrauch gemacht werden können. Gefahr im Verzug kann schließlich - entgegen der in der Revisionsbegründung geäußerten Auffassung - auch nicht mit der Erwägung begründet werden, daß neben den vier Hanfpflanzen in der Wohnung des Angekl. weitere BtM aufgefunden worden sind. Anhaltspunkte für deren Vorhandensein bestanden nicht. Die Revisionsbegründung spricht selbst von einer »Vermutung« und läßt so ihrerseits die Verkennung der Bedeutung des Richtervorbehalts besorgen.

(bb) Zum anderen ist davon auszugehen, daß eine richterliche Entscheidung innerhalb eines vertretbaren zeitlichen Rahmens hätte herbeigeführt werden können.

Der Eilrichter des AG Köln hielt sich zum fraglichen Zeitpunkt noch im Polizeipräsidium auf. Ihm hätte der überschaubare Sachverhalt mit geringem Aufwand unterbreitet werden können. Das gilt selbst dann, wenn er auf einer schriftlichen Vorlage bestanden hätte, wie es einer unter den Ermittlungsrichtern des AG Köln verbreiteten Praxis entspricht. Der Ermittlungsstand ließ sich in wenigen Sätzen schriftlich niederlegen und mit den verfügbaren technischen Übertragungsmöglichkeiten - etwa per Telefax - übermitteln. Daß die Einholung einer richterlichen Entscheidung »mehrere Stunden« in Anspruch genommen hätte oder gar - wie dies die StA Köln in ihrer Revisionsbegründung meint - am 29. 09. 2007 überhaupt nicht mehr möglich gewesen wäre, ist unter diesen Umständen auszuschließen.

3. Im vorliegenden Fall zieht der Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 105 Abs. 1 S. 1 StPO (Beweiserhebungsverbot) auch ein Beweisverwertungsverbot nach sich.

Insofern gehen die Strafgerichte in gefestigter, vom BVerfG gebilligter Rspr. davon aus, daß dem Strafverfahrensrecht ein allg. geltender Grundsatz, wonach jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd ist und daß die Frage der Verwertbarkeit verbotswidrig erlangter Erkenntnisse jew. nach den Umständen des Einzelfalls, namentlich nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden ist. Insbes. die willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug oder das Vorliegen eines besonders schwer wiegenden Fehlers können danach ein Verwertungsverbot begründen (BVerfG, Beschl. v. 02. 07. 2009 - 2 BvR 2225/08 -, zitiert nach juris, Rn. 16; BVerfG NJW 2008, 3053; BGHSt 51, 285 = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601 = StV 2007, 337; BGH, Beschl. v. 15. 05. 2008 - 2 ARs 452/07 - Rn. 15; OLG Hamm NJW 2009, 3109, 3111).

Das Vorliegen eines besonders schwer wiegenden Fehlers ist in der Rspr. in Anwendung der vorstehenden Grundsätze insbes. dann angenommen worden, wenn zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Anordnung der Maßnahme erforderlich wurde und dem Zeitpunkt ihrer Durchführung so viel Zeit verstrichen war, daß die richterliche Entscheidung zwischenzeitlich unschwer hätte herbeigeführt werden können (BGHSt 51, 285 = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601 = StV 2007, 337; für den Fall der Blutentnahme gem. § 81a StPO: LG Berlin, DAR 2008, 534; weitere Fallbeispiele bei Wohlers StV 2008, 434, 436 f.). Eine solche Sachgestaltung legt die bewußte Umgehung des Richtervorbehalts nahe.

a) Der Senat verkennt nicht, daß die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung der StA und ihren Ermittlungspersonen nicht schlechthin verboten, sondern jedenfalls in Eilfällen gestattet ist. Weiter wird nicht verkannt, daß die Maßnahme der Klärung eines erheblichen Tatverdachts (eines Verbrechenstatbestands gem. § 29a BtMG) diente. Es kann schließlich davon ausgegangen werden, daß die Zuständigkeit des Richters durch den StA nicht bewußt ignoriert worden ist.

b) Für die vorliegende Fallgestaltung ergibt sich das Vorliegen eines besonders schweren Fehlers gleichwohl aus der Zusammenschau der nachstehend dargestellten Umstände:

aa) Zunächst ist beachtlich, daß - wie im Zusammenhang mit der Frage der Eilkompetenz im einzelnen dargelegt - nach der objektiven Faktenlage eine richterliche Durchsuchungsanordnung unschwer zu erlangen gewesen wäre: Der Eilrichter hielt sich zur Mittagszeit (vgl. dazu a. OLG Celle zfs 2009, 530, 531 m.zust.Anm. Bode) noch im Polizeipräsidium auf, der überschaubare Sachverhalt hätte eine kurzfristige Kommunikation erlaubt; greifbare Anhaltspunkte für ein unmittelbar bevorstehendes Beiseiteschaffen von Beweismitteln, das seinerseits insbes. hinsichtlich der Pflanzen eine gewisse Zeit in Anspruch genommen hätte, lagen nicht vor. Eine komplexe und die Beamten überraschende Verfahrenssituation (hierauf zur Verneinung eines Beweisverwertungsverbots abstellend: KG, Urt. v. 01. 09. 2008 - (4) 1 Ss 220/08 - bei Juris, Rn. 9) bestand gerade nicht.

bb) Zu beachten bleibt weiter, daß die Polizeibeamten aus einer Situation heraus, die sofortiges Eingreifen nicht erforderte, diese ohne Not insoweit »verschärft« haben, als sie eine Lage schufen, in der der Angekl. jedenfalls auf die Anwesenheit der Polizei aufmerksam werden konnte. Sie haben daher aus objektiver Sicht die Konstellation, die schließlich in die Inanspruchnahme der Eilkompetenz durch den Bereitschaftsstaatsanwalt mündete, selbst herbeigeführt, ohne daß dies von der objektiven Sachlage her geboten war. Die Inanspruchnahme der Eilkompetenz ist damit durch die Strafverfolgungsbehörden gleichsam »provoziert« worden, was die Annahme einer bewußten Umgehung des Richtervorbehalts nahe legt (vgl. BVerfG NJW 2005, 1637 = StraFo 2005, 156 = NStZ 2005, 337 = StV 2005, 483).

cc) Besonders schwer wiegt aus der Sicht des Senats schließlich der Umstand, daß nach dem Vermerk des Eilstaatsanwalts v. 16. 01. 2008 (»Der Besch. wußte bereits, daß die Polizei vor Ort war und einen Verdacht gegen ihn hatte«) eine unzutreffende oder zumindest mißverständliche Information seitens der Polizei zu besorgen ist. Objektive Anhaltspunkte dafür, daß der Angekl. zum Zeitpunkt des Klingelns in der Wohnung war und lediglich nicht öffnete, bestanden nämlich - wie gesehen - nicht. Diese Frage hatte aber für die Inanspruchnahme der Eilkompetenz ersichtlich erhebliche Bedeutung. Wenn insoweit durch die Strafverfolgungsbehörden ein Sachverhalt zugrunde gelegt wird, für den - von Tag und Uhrzeit abgesehen - konkrete Hinweise nicht vorliegen, spricht auch dies deutlich für eine bewußte oder zumindest leichtfertige Mißachtung der (auch verfassungsrechtlichen) Kompetenzordnung, die nicht ohne Sanktion bleiben darf.

dd) Dem Gesichtspunkt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs kann bei der hier vorliegenden Verkennung des Richtervorbehalts keine Bedeutung zukommen. Die Einhaltung der durch Art. 13 Abs. 2 GG und § 105 Abs. 1 S. 1 StPO festgelegten Kompetenzregelung könnte bei Anerkennung des hypothetisch rechtmäßigen Ersatzeingriffs in diesen Fällen stets unterlaufen und der Richtervorbehalt sogar letztlich sinnlos werden (BGHSt 51, 285 = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601 = StV 2007, 337).

ee) Insgesamt liegt daher hier ein Sonderfall schwerwiegender Rechtsverletzung vor, der zur Unverwertbarkeit der erlangten Beweismittel führt, weil der Staat aus solchen schwerwiegenden Rechtsverletzungen keinen Nutzen ziehen darf. Eine Verwertung würde hier gegen die Grundsätze des fairen Verfahrens verstoßen (BGHSt 51, 285 = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601 = StV 2007, 337). ..."

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Ein richterlicher Bereitschaftsdienst auch für die Nachtzeit (§ 104 III StPO) ist jedenfalls dann einzurichten, wenn in den in Frage stehenden Zeiträumen einem Richtervorbehalt unterliegende Ermittlungsmaßnahmen nicht nur ausnahmsweise anfallen. Zur Frage, inwieweit der Umstand, dass zur Tatzeit gegen 1 Uhr morgens ein richterlicher Eildienst nicht vorhanden gewesen ist, einen organisatorischen Mangel darstellt, der zur Rechtswidrigkeit einer erfolgten Durchsuchung führt und eine Nichtverwertbarkeit der dabei aufgefundenen Beweismittel nach sich zieht (hier: Beweisverwertungsverbot bejaht). Zum notwendigen Revisionsvorbringen in einem derartigen Fall (OLG Hamm, Urteil vom 18.08.2009 - 3 Ss 293/08 zu GG Art. 13 II; StPO §§ 104 III, 105 I 1, 344 II 2, NJW 2009, 3109 ff).

*** (LG)

Bei einer Beschwerde gegen einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss kann das Beschwerdegericht seine Entscheidung nur auf diejenigen Tatsachen und Beweismittel stützen, die dem Beschuldigten durch Akteneinsicht der Verteidigung bekannt sind. Wird dem Verteidiger gem. § 147 Abs. 2 StPO die Akteneinsicht vollständig verweigert, fehlt jegliche Grundlage, um die angegriffene Entscheidung zu bestätigen (LG Berlin, Beschluss vom 18.02.2010 - 536 Qs 1/10).

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Jede richterliche Durchsuchungsanordnung setzt eine eigenverantwortliche Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen voraus, da eine Durchsuchung schwerwiegend in die grundrechtlich geschützte persönliche Lebenssphäre eingreift. Ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss ist deshalb rechtswidrig, wenn dem zuständigen Richter lediglich ein Antrag auf Erlass zu Grunde liegt, in dem der maßgebliche Sachverhalt zusammengefasst wird und sich der Beschluss darin erschöpft, wesentliche Teile der polizeilichen Zuschrift ohne zusätzliche eigenständige Begründung zu klammern (LG Kiel, Beschluss vom 20.03.2009 - 46 Qs 17/09).

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Zur Feststellung der Rechtswidrigkeit einer vor der Durchsuchung von Wohn- und Geschäftsräumen erfolgten Ingewahrsamnahme, die ausschließlich dem Zweck diente, das Beiseiteschaffen von Beweismitteln und Vermögenswerten durch den Beschuldigten zu verhindern. Allein die Anordnung eines dinglichen Arrests in das Vermögen des Beschuldigten indiziert nicht die eine Ingewahrsamnahme rechtfertigende Gefahr, der Beschuldigte werde während der Durchsuchung Maßnahmen ergreifen, welche die Vollstreckung der Arrestanordnung vereiteln könnten (LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 26.02.2008 - 5/26 Qs 6/08 zu StPO §§ 102, 105, 106, 127 II, 164; HessSOG § 32 I Nr. 2, NJW 2008, 2201 f):

„... Die StA Frankfurt a.M. ermittelte unter anderem gegen den Besch. wegen des Verdachts des Verstoßes gegen den unlauteren Wettbewerb (Versenden von unverlangten Werbefaxen mit vermeintlichen Sonderangeboten) sowie des Verdachts des Betrugs (Provokation überhöhter Telefongebühren mittels 0190-Nummern). Im Rahmen dieses Ermittlungsverfahrens hatte das AG Frankfurt a.M. mit Beschluss vom 15. 10. 2004 die Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des Besch. als Verantwortlichen der M-GmbH sowie seiner Person, der ihm gehörigen Sachen und der „von ihm faktisch geführten Firma M" angeordnet. Am 14. 4. 2005 erfolgte die Durchsuchung. Durch Beschluss vom 21. 4. 2005 hat das AG die vorläufige Sicherstellung der am 14. 4. 2005 sichergestellten Gegenstände zum Zwecke der Auswertung bestätigt. Mit Beschluss vom 18. 10. 2006 hat das AG erneut die Durchsuchung der Geschäfts- und Nebenräume der M-GmbH und der der Wohn-, Geschäfts- und Nebenräume des Besch. bzw. der von ihm geführten Firma E-GmbH angeordnet. Durch Beschluss vom 29. 3. 2007 wurde dieser Beschluss bestätigt, wobei die Durchsuchung bei dem Besch. auch zum Zwecke der Vermögensabschöpfung erfolgen sollte. Mit Beschluss vom gleichen Tag ordnete das AG den dinglichen Arrest in das Vermögen des Besch. bis zur Höhe von 1028000 Euro an. Das AG hat sodann mit Beschluss vom 5. 4. 2007 den Durchsuchungsbeschluss vom 18. 10. 2006 auf die Wohnräume des Besch. und mit Beschluss vom 14. 5. 2007 den dinglichen Arrest auf das Vermögen der S-GmbH erweitert. Auf Grund des Verhaltens des Besch. im Zusammenhang mit der ersten Durchsuchung am 14. 4. 2005, bei der er die Polizeibeamten mindestens 15 Minuten vor der Tür hat warten lassen, bis die mehrfach gesicherte Tür geöffnet werden konnte, und bei der in der Wohnung verbranntes Papier und in einer Mauernische in der Sauna versteckte Datenträger sowie im Garten aus dem Fenster geworfene Datenträger gefunden worden waren, wurde auch bei der nunmehr anstehenden Durchsuchung die Vernichtung von Beweismaterial befürchtet. Der Antrag der StA vom 11. 5. 2007 auf Erlass eines Haftbefehls wegen Verdunklungsgefahr wurde von dem Ermittlungsrichter mit der Begründung abgelehnt, dass ein Haftbefehl jedenfalls unverhältnismäßig sein dürfte, da er lediglich die reibungslose Durchführung der beabsichtigten Durchsuchung sichern sollte. Die StA veranlasste daraufhin gleichwohl durch die Polizei die Festnahme des Besch. Er wurde am 30. 5. 2007 gegen 0.45 Uhr vor seiner Wohnung festgenommen und in eine Haftzelle des Polizeipräsidiums verbracht. In der Zeit von 9.20 bis 10.50 Uhr wurden sodann die Geschäftsräume der Fa. M sowie von 9.10 bis 10.55 Uhr die Wohnung und zwei Kfz der Firma S-GmbH durchsucht. Schließlich wurden am selben Tag von 13.15 bis 14.10 Uhr noch die Geschäftsräume der Fa. S-GmbH auf Grund staatsanwaltlicher Anordnung wegen Gefahr im Verzug durchsucht. Der Besch. wurde am 30. 5. 2007 um 15.30 Uhr aus der Haft entlassen. Auf die Beschwerde des Besch. hat das AG mit Beschluss vom 24. 1. 2008 festgestellt, dass die vorläufige Festnahme des Besch. am 30. 5. 2007 in der Zeit von 0.45 Uhr bis zum Beginn der Durchsuchung rechtmäßig, die darüber hinausgehende Ingewahrsamnahme des Besch. aber rechtswidrig war.

Die Beschwerde des Besch. gegen diese Entscheidung des AG war erfolgreich, soweit sie sich auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Festnahme bezog. Die Beschwerde der StA blieb ohne Erfolg. ...

II. Die Festnahme des Besch. am 30. 5. 2007 war rechtswidrig. Die Ingewahrsamnahme des Besch. am Vorabend der Durchsuchung diente allein dem Zweck, das Beiseiteschaffen von Beweismitteln und Vermögenswerten zu verhindern. Eine gesetzliche Eingriffsgrundlage hierfür ist nicht gegeben.

Die Festnahme kann zunächst nicht auf § 105 StPO unmittelbar gestützt werden. Zwar ermächtigt diese Vorschrift auch zur Anwendung unmittelbaren Zwangs, jedoch nur zu solchen Zwangsmaßnahmen, die der Durchsetzung der gegenständlichen Durchsuchung dienen, so bei einer Wohnungsdurchsuchung zum gewaltsamen Öffnen der Wohnung bzw. bei einer Personendurchsuchung gegebenenfalls zur kurzfristigen Festnahme und Durchsuchung der Person auf der Polizeiwache (Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl., § 105 Rdnr. 13; Rudolphi, in: SK-StPO, § 105 Rdnr. 21). Zu weitergehenden Maßnahmen, insbesondere eines „Stubenarrests" oder gar - wie vorliegend - einer präventiven Ingewahrsamnahme im Rahmen der Wohnungsdurchsuchung, um das Beiseiteschaffen von Beweismitteln oder Vermögenswerten zu verhindern, berechtigt § 105 StPO nicht. Hierdurch würde nicht nur das Anwesenheitsrecht des Beschuldigten aus § 106 StPO verletzt, vor allem mangelt es an der erforderlichen Bestimmtheit der Vorschrift hinsichtlich eines so schwerwiegenden und eigenständigen Eingriffs in das Grundrecht des Beschuldigten aus Art. 2 II 2 GG (vgl. Eisenberg, in: Festschr. f. Rolinski, S. 165 [174]).

Die Festnahme kann auch nicht auf § 127 II StPO gestützt werden. Gemäß § 127 II StPO sind die StA und die Beamten des Polizeidienstes bei Gefahr in Verzug auch dann zur vorläufigen Festnahme befugt, wenn die Voraussetzungen eines Haftbefehls vorliegen. Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen eines Haftbefehls gegeben sind, muss zumindest das Vorliegen von Gefahr im Verzug verneint werden. Gefahr im Verzug besteht dann, wenn die Festnahme infolge der Verzögerung gefährdet wäre, die durch das Erwirken eines richterlichen Haftbefehls eintreten würde. Hier liegt es jedoch so, dass im Vorfeld der Durchsuchungen der von der StA beantragte Haftbefehl vom AG gerade aus Verhältnismäßigkeitsgründen abgelehnt worden war. Diese Ablehnung schließt die vorläufige Festnahme nach § 127 II StPO wegen derselben Straftat nur dann nicht aus, wenn die früheren Ablehnungsgründe durch neue Umstände ausgeräumt sind (Meyer-Goßner, § 127 Rdnr. 19; Boujong, in: KK-StPO, 5. Aufl., § 127 Rdnr. 37). Dies ist jedoch nicht der Fall, da sich keine neuen Gesichtspunkte ergeben hatten.

Auch aus § 164 StPO kann vorliegend keine Ermächtigungsgrundlage für die Festnahme des Besch. entnommen werden. Erforderlich wäre hier eine bereits vorliegende oder unmittelbar bevorstehende Störung. Der Störer muss also störend handeln oder doch unmittelbar zu einer Störungshandlung ansetzen: Die bloße, auch durch Tatsachen gestützte Erwartung, dass es zu einer Störung kommen könne, rechtfertigt noch keine Maßnahmen nach § 164 StPO (Rieß, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 23. Aufl., § 164 Rdnr. 8). Der Besch. hatte jedoch zum Zeitpunkt seiner Festnahme noch nicht einmal Kenntnis von der am nächsten Morgen stattfindenden Durchsuchung. Störungshandlungen gingen von ihm zum Zeitpunkt der Festnahme nicht aus und standen auch nicht unmittelbar bevor.

Auch § 32 I Nr. 2 HessSOG kann die Ingewahrsamnahme nicht rechtfertigen. Eine solche Maßnahme ist nach dem Hessischen Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung nur zulässig, wenn sie unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit mit erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern. Unabhängig vom Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts ist auch das Merkmal der Unerlässlichkeit der Maßnahme nicht gegeben. Da das Instrument des Gewahrsams während der Zeit des Nationalsozialismus massiv missbraucht wurde, sollte durch die Tatbestandsmerkmale „unerlässlich" und „unmittelbar bevorstehend" rechtlich unmöglich gemacht werden, dass die Vorschrift zu einer Ermächtigung zum so genannten Vorbeugegewahrsam (früher: Schutzhaft) ausgeweitet wird (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18. 6. 2007 - 20 W 221/06, BeckRS 2007, 15767 m.w. Nachw.). Unerlässlich ist nicht gleichbedeutend mit erforderlich, sondern geht darüber hinaus. Eine Maßnahme ist nur dann unerlässlich, wenn die Gefahrenabwehr nur auf diese Weise möglich und nicht durch eine andere Maßnahme ersetzbar ist. Als mildere Mittel wären aber vorliegend die Durchführung der Durchsuchung im unmittelbaren Anschluss an das Antreffen des Besch. auf der Straße oder der Einsatz einer wirksamen Ramme zum Öffnen der Tür denkbar gewesen. Präventiver Freiheitsentzug stellt jedenfalls kein Mittel dar, kriminaltaktische Defizite zu beheben.

Mangels gesetzlich normierter Ermächtigungsgrundlage für den mit der Ingewahrsamnahme einhergehenden erheblichen Grundrechtseingriff in die persönliche Freiheit des Besch. kann aber auch das Argument der StA, der zweifellos vorhandene Arrestgrund habe die Gefahr indiziert, der Besch. werde während der Durchsuchung Maßnahmen ergreifen, welche die Vollstreckung der Arrestanordnung vereiteln könnte, nicht durchgreifen. Hierzu hätten während der Durchsuchung unter Berufung auf § 164 StPO geeignete Gegenmaßnahmen wie zum Beispiel eine Telefonsperre getroffen werden können (vgl. Rengier, NStZ 1981, 375).

Soweit schließlich der Besch. beantragt festzustellen, dass Staatsanwalt Dr. B als Sachbearbeiter abzulösen ist, ist die Beschwerde unzulässig, da es insoweit bereits an einer beschwerdefähigen Entscheidung des AG fehlt, im Übrigen aber auch ein Rechtsanspruch des Besch. auf Beauftragung eines anderen Staatsanwalts nach § 145 I GVG nicht besteht (vgl. Meyer-Goßner, § 145 GVG Rdnr. 6). Der Antrag wird jedoch dem Leiter der StA bei dem LG Frankfurt a.M. vorzulegen sein. ..."

***

„... Der Besch. ist Polizeibeamter im bremischen Polizeidienst und war seinerzeit als Polizeikommissar im Polizeirevier G. eingesetzt, wo ihm auch ein Dienstcomputer zur Verfügung stand. Gegen ihn wurde in einem anderen Ermittlungsverfahren der StA wegen des Verdachts der fortgesetzten Unterschlagung ihm anvertrauter Gelder ermittelt. Im Zuge jener Ermittlungen hatte der Verteidiger für seinen Mandanten dem Ermittlungsführer KHK D. erlaubt, eine auf dem dienstlichen Rechner privat gespeicherte Datei ‚Oddset' auf dem Laufwerk Z/S 82 G zu sichern. Auf dieser Datei befanden sich Daten von Spieleinsätzen des Beamten im sog. ‚Oddset'-Wettsystem, wodurch in jenem anderen Ermittlungsverfahren eine Spielsucht des Beamten belegt werden sollte. Zum Zwecke dieser Datensicherung teilte die Verteidigung dem Ermittlungsbeamten auch das Paßwort (‚D1479 Turbo') mit, mit dem der Mandant die Datei ‚Oddset' geschützt habe.

Der Ermittlungsführer KHK D. wandte sich daraufhin am 15. 6. 2005 an den zuständigen Domänen-Administrator, den Zeugen POK K., per E-Mail, in der er unter ‚Betreff: Datensicherung aus Gründen der Beweissicherung im Ermittlungs- und Disziplinarverfahren' um Sicherung folgender Datei bat: ‚Laufwerk Z/S 82 G. Die Datei ist mit der Kennung D1479 Turbo gegen unberechtigten Zugriff gesichert. Die Datei ist überschrieben mit: 'Oddset eigene eingesetzte Gelder'. Es handelt sich bei der Datei um Listen mit Einsatz-, Gewinn- und Verlustdarstellung. Das Einverständnis des betroffenen Beamten liegt vor. Die Datensicherung sollte auch Angaben zur Erstellung der Datei, Veränderungen und letzte Speicherung bzw. letzter Zugriff enthalten.' ...

Bei der Suche nach der Datei ‚Oddset' fielen dem Zeugen K. im Unterordner S 82 G Verzeichnisse (= Ordner) wie ‚Spiele', ‚Sonstiges' und ‚Humor' ins Auge. Er teilte daraufhin dem Zeugen KHK D. mit, daß man das gesamte Verzeichnis überprüfen werde, und beauftragte den Zeugen U. am folgenden 16. 6. 2004 damit, ‚das gesamte Verzeichnis auf verbotene Inhalte zu kontrollieren'. ...

In einem weiteren Aktenvermerk v. 17. 6. 2004 legte der Zeuge U. unter der Überschrift, ‚Verbotene Dateien' nieder, daß es sich bei den im Verzeichnis S 82 G gespeicherten Dateien offensichtlich um fast ausschließlich private Dateien handele. Das Verzeichnis enthalte u. a. Spiele, Powerpoint-Präsentationen, Fotos und private E-Mails. Die Daten mit einem Umfang von 407 MB wurden auf einer CD gesichert, die mit einer Stichprobe des Dateiinhalts dem Ermittlungsführer KHK D. übersandt wurde. Das Verzeichnis S 82 G wurde auf dem Server des Dienstcomputers gelöscht. KHK D. stellte bei der Durchsicht aller Dateien des auf CD gesicherten Ordners S 82 G fest, daß insbes. unter dem Unterordner ‚Strafanzeigen' eine Vielzahl von Dateien mit pornografischem Inhalt abgelegt waren, die als private E-Mails empfangen und mit dem E-Mail-Verlauf gespeichert worden waren, aber - insoweit nicht anders nachweisbar - über den E-Mail-Betrieb nicht an andere weitergeleitet worden waren. Da die Ermittler annahmen, daß außer dem früheren Besch. auch alle anderen Beamten das Polizeireviers G. Zugriff auf den Ordner S 82 G und damit die Gelegenheit gehabt hätten, sich den Inhalt aller Dateien auf diesem Laufwerk und mithin auch die pornografischen Darstellungen anzusehen, wurde ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Verbreitung pornografischer Schriften gem. § 184 Abs. 1 Ziff. 8 StGB eingeleitet.

II. Mit Schriftsatz seines Verteidigers v. 1. 11. 2004 legte der Besch. Beschwerde gegen die Beschlagnahme und Einsicht seiner privaten E-Mail-Verläufe und E-Mail-Inhalte ein und begehrte darüber die richterliche Entscheidung. Nachdem das neue Verfahren durch Verfügung der StA gem. § 154 Abs. 1 StPO im Hinblick auf die in dem anderen Verfahren zu erwartende Strafe vorläufig eingestellt worden war, begehrt der Besch. nunmehr nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO die richterliche Feststellung, daß die polizeilich vorgenommene Beschlagnahme und Sichtung der über den Dienst-PC in dem keinem anderen als ihm selber zugänglichen Laufwerk gespeicherten privaten Dateien rechtswidrig sei und diese nicht verwertbar seien: Seine Einwilligung zur polizeilichen Sichtung habe lediglich die Datei ‚Oddset' umfaßt; alle anderen Dateien im Laufwerk S 82 G seien erkennbar ebenfalls privater Natur und dürften nur aufgrund vorheriger richterlicher Anordnung und dann nur bei triftigem Anlaß aus dem ersten Ermittlungsverfahren geöffnet und überprüft werden; ihre systematische und allumfassende Überprüfung käme einer illegalen Ausspähung gleich und lasse deshalb auch keine Verwertung sog. ‚Zufallsfunde' (hier pornografischen Charakters) zu.

Zunächst auf gemeinsamen Antrag der StA und des Besch. stellte das AG fest, daß die am 15. 6. 2004 erfolgte Durchsuchung des dienstlichen PC des Polizeibeamten und die Beschlagnahme von 40 Dateien mit pornografischem Inhalt rechtswidrig sei.

Die Einwilligung des Beamten habe ausschließlich der Öffnung und Verwertung der Datei ‚Oddset' gegolten; weitere Zugriffe seien durch die Erlaubnis nicht gedeckt. Die pornografischen Schriften bzw. Bilder seien per E-Mail zugesandt worden, es handele sich damit um elektronisch übersandte Post, die den vorgesehenen Empfänger bereits erreicht hätte, so daß dafür die allgemeinen Beschlagnahmeregeln der §§ 94, 98 StPO gelten, zusätzlich aber auch § 110 StPO, da elektronisch gespeicherte Daten den ‚Papieren' gleichgestellt seien. Die Durchsicht dieser Dateien und der anschließende Ausdruck entspreche der Durchsicht von Papieren, die ausschließlich der StA und auf deren Anordnung ihren Ermittlungspersonen zustehe. Weil beide Voraussetzungen nicht gegeben seien und weil mangels Erlaubnis des Inhabers auch nicht die des § 110 Abs. 2 StPO erfüllt seien, habe die Handhabung durch die Polizei hier nicht dem Gesetz entsprochen, seien die Durchsicht und der Ausdruck der Dateien deshalb rechtswidrig und diese Beweismittel unverwertbar.

Zugleich äußerte das AG Zweifel, ob es sich bei der Sicherung der ‚Oddset'-Datei überhaupt um eine Durchsuchung im Rechtssinne handele, weil die Zustimmung des Berechtigten zur Dateisicherung einer freiwilligen Herausgabe entspreche, die eine Durchsuchung und Beschlagnahme überflüssig und damit unzulässig gemacht habe und keine ‚Zufallsfunde' i. S. d. § 108 StPO mehr zulasse. Im übrigen erwecke das Vorgehen der Polizei hier den Eindruck, daß gezielt nach ‚Zufalls-‚Funden gesucht worden sei, was unzulässig sei und zur Unverwertbarkeit der Beweismittel führe.

Gegen diesen Beschl. richtet sich die Beschwerde der StA, die nunmehr die Beschlagnahme und Verwertung der Dateien mit pornografischem Inhalt - z. B. in einem gegen den Polizeibeamten deswegen anhängigen Disziplinarverfahren - für rechtens hält und sich dabei auf eine dem angefochtenen Beschl. entgegentretende Entscheidung des VG Bremen v. 21. 12. 2004 in dem Verwaltungsrechtsstreit 6 V 2212/2004 mit vergleichbarer Problematik beruft, wonach die Beschlagnahme und Verwertung auf dienstlichen Laufwerken gespeicherter privater Dateien auch ohne richterliche oder in Notfällen staatsanwaltschaftliche Anordnung grundsätzlich zulässig seien. Dies wird daraus hergeleitet, daß die private Nutzung von dienstlich zur Verfügung gestellter E-Mail-Funktionalität und auch die damit zusammenhängende Speicherung der empfangenen Dateien auf dem Dienst-PC laut wirksamer Dienstanweisung grundsätzlich unzulässig sei und ‚daraus rechtlich folge, daß die Polizei Bremen grundsätzlich berechtigt war, alle empfangenen E-Mails wie dienstliche E-Mails zu behandeln'.

Zugleich habe der Dienstherr durch seine Dienstanweisung den Bereich der dienstlichen EDV-Anlagen des Landes und der Stadtgemeinde Bremen aus dem Anwendungsbereich des § 85 a. F. bzw. des § 88 n. F. TKG ausgenommen. Rechtlich geschützten Privatcharakter vermögen diese Dateien auch nicht dadurch zu erhalten, daß sie rechtsmißbräuchlich durch ein Paßwort vor dem ungehinderten dienstlichen Zugriff der Administratoren geschützt worden waren, zumal sie (teilweise) unter dem Ordner ‚Strafanzeigen' abgelegt gewesen seien. Ein Verwertungsverbot wegen Gewinnung von Erkenntnissen unter Verstoß gegen das Postgeheimnis des Art. 10 GG sei daher nicht erkennbar.

III. Die Beschwerde der StA mußte erfolglos bleiben. Zu Recht hat das AG die Durchsuchung und datenmäßige Sicherung des gesamten Ordners S 82 G mit allen Unterordnern über die vom Besch. genehmigte Datei ‚Oddset' hinaus für rechtswidrig erklärt.

1) Bei der Durchsicht des gesamten Verzeichnisses S 82 G handelte es sich zunächst um eine Durchsuchung i. S. d. § 102 StPO i. V. m. § 110 StPO. § 102 StPO regelt nicht nur die Durchsuchung von Wohnungen, sondern auch die Durchsuchung von - dem Besch. gehörenden - Sachen. Hierzu gehören auch elektronische Datenträger, die faktisch im Gewahrsam oder Mitgewahrsam des Besch. stehen oder die von ihm an seinem Arbeitsplatz benutzt werden, ohne daß es insoweit auf die Eigentumsverhältnisse ankommt (Schäfer in LR StPO, 25. A., § 102 Rdnr. 35, 39; KK-Nack, StPO, 5. A., § 102 Rdnr. 9, 11).

Da der Unterordner ‚Oddset', in dessen Durchsicht allein der Besch. eingewilligt hatte, beim Öffnen des Ordners S 82 G sofort erkennbar und auffindbar war, bedurfte es einer weiteren Durchsicht der anderen dort abgelegten Unterordner bzw. Dateien nicht mehr, zumal die Bezeichnungen der übrigen Unterordner keinerlei Hinweise auf irgendeine strafrechtliche Relevanz bezüglich der dem Besch. zur Last gelegten Unterschlagung boten. Jede weitere Überprüfung im Ordner S 82 G außerhalb des Unterordners ‚Oddset' stellte sich deshalb nach Wortlaut und Sinn als eine Durchsuchung gem. § 102 StPO dar.

Für eine solche Durchsuchung war gem. § 105 Abs. 1 StPO eine richterliche Anordnung erforderlich, weil der Besch. lediglich in die Durchsicht des Unterordners ‚Oddset' eingewilligt hatte. Eine richterliche Anordnung lag aber nicht vor. Dafür, daß Gefahr im Verzug die sofortige Sichtung und Sicherstellung der übrigen Unterordner und Dateien erforderlich gemacht hätte, ist nichts ersichtlich, wird von den Ermittlungsbehörden auch nicht behauptet.

Eine richterliche Anordnung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Dienstcomputer, auf dem die gesicherten Dateien gespeichert waren, von anderen Polizeibeamten mitbenutzt wurde, die Zugang zu den anderen Ordnern und Dateien außerhalb des Ordners S 82 G hatten, und weil der Dienstherr jede private Nutzung dieses Dienstcomputers und des E-Mail-Anschlusses untersagt hatte.

Der Besch. hatte den Ordner S 82 G durch die oben unter I. dargestellten Vorkehrungen für alle anderen Benutzer außer ihm selbst und sogar für seine Domäne-Administratoren gesperrt bzw. deren Zugriff erheblich erschwert. Er hat auf diese Weise und auch durch die meisten von ihm gewählten Namen der dort abgelegten Unterordner oder Dateien auch für die Ermittlungsbeamten deutlich gemacht, daß es sich um rein private Dateien und Ordner handelte. Dies gilt auch, soweit der Besch. den einen Ordner am Ende der Liste mit ‚Strafanzeigen' bezeichnet hat. Trotz eines solch offiziell klingenden Ordnernamens war angesichts des Aussperrens anderer Nutzer klar, daß diesem keine dienstliche Funktion zukam.

Daß der Beamte dienstanweisungswidrig die dienstlichen E-Mail-Funktionen bzw. dienstlichen Laufwerke privat genutzt hat, vermag den besonderen strafprozessualen Schutz vor Zugriff ohne vorherige richterliche Anordnung nicht aufzuheben, wie z. B. das VG Bremen meint. Es ist anerkannt, daß auch in öffentlichen oder sonst fremd genutzten Räumen eine räumlich geschützte Privatsphäre bestehen kann. Bei der Frage, ob ein privater Bereich vom Schutzzweck der §§ 102 ff. StPO erfaßt ist, kommt es nicht darauf an, ob der (Mit-) Gewahrsamsinhaber berechtigt oder unberechtigt den (Mit-) Gewahrsam hat, sondern allein auf die faktischen Verhältnisse. So gelten z. B. §§ 102, 105 StPO auch für die Durchsuchung eines von einem sog. Hausbesetzer gegen den Willen des Berechtigten genutzten Raumes (KK-Nack, a. a. O. Rdnr. 109).

Des weiteren war das polizeiliche Vorgehen, wie es oben unter I. dargestellt worden ist, nicht nach § 108 Abs. 1 StPO zu rechtfertigen.

Es kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob der vom Besch. gebilligte polizeiliche Zugriff auf den Unterordner ‚Oddset' überhaupt eine Durchsuchung i. S. d. § 102 StPO war oder nur eine freiwillige Herausgabe darstellte, wie das AG in Erwägung zieht. Auch wenn insoweit von einer mit Einwilligung des Besch. erfolgten Durchsuchung ausgegangen wird, für die infolge der Einwilligung des Besch. keine richterliche Anordnung gem. § 105 StPO erforderlich war, so stellte § 108 StPO keinen Rechtsgrund für den Zugriff auf die übrigen Unterordner dar, weil § 108 StPO nicht das Durchsuchungsrecht, sondern nur das allgemeine Beschlagnahmerecht erweitert (Schäfer a. a. O. § 108 Rdnr. 3). Darüber hinaus boten die beim Zugriff auf das Verzeichnis S 82 G sichtbar gewordenen Ordnernamen mit Ausnahme des Unterordners ‚Oddset', auf den der Besch. selbst hingewiesen hatte, also auch der Unterordner ‚Strafanzeigen' keinerlei Hinweise auf das gegen den Besch. anhängige Ermittlungsverfahren wegen Unterschlagung oder auf sonstige Straftaten des Besch., so daß auch schon deshalb - wie bereits ausgeführt - Gefahr im Verzug eine Sichtung nicht erforderlich machte.

Das BVerfG hat erst jüngst - Beschl. v. 12. 4. 2005, 2 BvR 1027/02 [= StV 2005, 363] - hervorgehoben. ‚Die Ermittlungsmethoden der StPO sind zwar im Hinblick auf die Datenerhebung und den Datenumfang weit gefaßt. Die jeweiligen Eingriffsgrundlagen stehen aber unter einer sehr strengen Begrenzung auf den Ermittlungszweck. Strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen sind nur zulässig, soweit dies zur Vorbereitung der anstehenden Entscheidungen im Hinblick auf die in Frage stehende Straftat nötig ist. Auf die Ermittlung anderer Lebenssachverhalte und Verhältnisse erstrecken sich die Eingriffsermächtigungen nicht. So benennt § 155 Abs. 1 StPO ausdrücklich diese Begrenzung des Ermittlungszwecks ('nur'). Die Zweckbindung an den zu ermittelnden Sachverhalt ist aber auch anderen Vorschriften der StPO zu entnehmen (... § 161 Abs. 1 S. 1 ..., § 163 Abs. 1 Nr. 1 StPO ...). Eine Ermittlung außerhalb dieses Zwecks hat keine gesetzliche Grundlage. Gelegentlich einer strafrechtlichen Ermittlung dürfen daher keine Sachverhalte und persönlichen Verhältnisse ausgeforscht werden, die für die Beurteilung der Täterschaft und für die Bemessung der Rechtsfolgen der Tat nicht von Bedeutung sind (§ 244 Abs. 3 S. 2 Variante 3 StPO). Dem entspricht es, daß gem. § 483 StPO auch die sich an die Datenerhebung anschließende Datenverarbeitung auf den Zweck des Strafverfahrens beschränkt ist.

Mit dieser strengen Begrenzung sämtlicher Ermittlungen und damit auch der Datenerhebung auf den Zweck der Aufklärung der begangenen Tat begrenzt die StPO die Eingriffe in das Recht an den eigenen Daten grundsätzlich auf diejenigen, die für die Strafverfolgung im konkreten Anlaßfall von Bedeutung sind. Die strafprozessualen Ermächtigungen erlauben damit zwar grundsätzlich einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, finden ihre Grenze aber in der Zweckbestimmung für das jeweilige Strafverfahren' (Rdnr. 104 f.)

Legt man diese Maßstäbe an das systematische Vorgehen der Ermittlungsbehörden an, so wie es die Zeugen K. und U. in ihren Vermerken v. 15. und 17. 6. 2004 dargelegt haben, so ähneln diese Zusatzermittlungen weit mehr einem gezielten Ausforschen privater Dateien außerhalb des Untersuchungszwecks als der zufälligen Wahrnehmung eines maßgeblichen strafbaren Verhaltens anläßlich der Verfolgung eines ganz anderen Ermittlungszwecks.

Die Durchsicht der Unterordner im Verzeichnis S 82 G mit Ausnahme des Unterordners ‚Oddset', in dessen Durchsicht der Besch. eingewilligt hatte, war deshalb ohne richterliche Anordnung rechtswidrig.

2) Auch die Beschlagnahme der im Verzeichnis S 82 G gespeicherten Dateien mit Ausnahme der im Unterordner ‚Oddset' gespeicherten Datei, in deren Sicherstellung der Besch. eingewilligt hatte, ist rechtswidrig und deshalb aufzuheben.

Die Sicherstellung der Dateien erfolgte wie vorstehend ausgeführt auf Grund einer rechtswidrigen Durchsuchung. Dies allein führt aber noch nicht dazu, daß die Beschlagnahme der Dateien weiterhin unzulässig ist und die Dateien unverwertbar sind. In Fällen wie dem vorliegenden ist vielmehr eine Abwägung vorzunehmen, die nur dann zu einem Verwertungsverbot führt, wenn der prozessuale Verfahrensverstoß so schwerwiegend ist, daß das Interesse an der Tataufklärung vor dem Hintergrund des Gewichts der aufzuklärenden Straftat gegenüber dem Interesse des betroffenen Bürgers am Schutz seiner Privatsphäre zurücktreten muß (OLG Koblenz in NStZ 2002, 660 f, Schäfer a. a. O. § 105 Rdnr. 112; vgl. auch Nack a. a. O., vor § 94 Rdnr. 8 f., § 94 Rdnr. 19 f., § 105 Rdnr. 21 f, Meyer-Goßner, StPO, 48. A., § 94 Rdnr. 21).

Im vorliegenden Fall wurde dem Besch. ein Vergehen der Unterschlagung und somit eine Straftat von höchstens mittlerer Schwere vorgeworfen. Dem steht ein schwerwiegender Verfahrensverstoß entgegen, weil die - wenn auch dienstordnungswidrig - vom Besch. privat gespeicherten Dateien ohne richterliche Anordnung durchsucht wurden. Bei der Abwägung ist auch von wesentlicher Bedeutung, ob ein richterlicher Durchsuchungsbeschl. erlassen worden wäre und das Beweismittel somit auch auf rechtmäßige Weise hätte beschafft werden können (BGH in NStZ 1989, 375 f.; 2004, 449 f., Nack a. a. O. vor § 94 Rdnr. 8 f., § 94 Rdnr. 19 f., § 105 Rdnr. 21 f.). Dies verneint die Kammer aus den bereits genannten Gründen, weil beim Zugriff auf das Verzeichnis S 82 G die angezeigten Unterordner mit Ausnahme des Ordners ‚Oddset' keinerlei Bezug zu der dem Besch. zur Last gelegten Unterschlagung oder zu sonstigen Straftaten erkennen ließen. Wenn aber eine richterliche Durchsuchungsanordnung ausgeschlossen war, stellt sich die strafprozessuale Ermittlungsmaßname der Durchsuchung als willkürlich dar mit der Folge, daß auf Grund der vorgeschilderten Gesamtumstände nach Auffassung der Kammer auch die auf Grund willkürlicher Durchsuchung sichergestellten Dateien nicht verwertbar sind und damit ihre Beschlagnahme auch nicht zulässig ist.

Abschließend weist die Kammer darauf hin, daß Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nur strafprozessuale Maßnahmen sind. Ob und inwieweit die getroffenen Maßnahmen im Rahmen eines gegen den Besch. anhängigen Disziplinarverfahrens zulässig waren bzw. sind, hat das zuständige Disziplinargericht zu entscheiden ..." (LG Bremen, Beschluß vom 22.7.2005 - 11 Qs 112/2005)

***

Die photographische Dokumentation einer Wohnung anlässlich einer Durchsuchung kann allein dann zulässig sein, wenn das Dokumentationsinteresse das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen überwiegt, beispielsweise wegen der Bedeutung der Straftat und der voraussichtlichen Bedeutung der Bilder als Beweismittel für den gerichtlichen Augenschein (LG Hamburg StV 2004, 368 ff).

Liegen neben zwei anonymen Anzeigen mit dem Vorwurf des unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln keine weiteren Anhaltspunkte dafür vor, daß die erhobenen Beschuldigungen zutreffen könnten, besteht für einen schwerwiegenden Eingriff wie die Anordnung einer Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des Beschuldigten nicht der erforderliche Tatverdacht (LG Regensburg StV 2004, 198).

Findet an einem Werktag eine Durchsuchung in der Wohnung des Beschuldigten um 19.50 Uhr statt und verfügten die Ermittlungsbehörden über die dafür maßgeblichen Erkenntnisse bereits seit 14.07 Uhr, hätte eine richterliche Durchsuchungsanordnung ohne weiteres beantragt und erlassen werden können, so daß die auf Gefahr im Verzug gestützte Durchsuchung rechtswidrig ist (LG Koblenz StV 2003, 382 f).

Siehe auch unter „Unverletzlichkeit der Wohnung"

Anordnung und Durchführung der Beschlagnahme § 98 StPO (n.F)

(1) Beschlagnahmen dürfen nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden. Die Beschlagnahme nach § 97 Abs. 5 Satz 2 in den Räumen einer Redaktion, eines Verlages, einer Druckerei oder einer Rundfunkanstalt darf nur durch das Gericht angeordnet werden.

(2) Der Beamte, der einen Gegenstand ohne richterliche Anordnung beschlagnahmt hat, soll binnen drei Tagen die gerichtliche Bestätigung beantragen, wenn bei der Beschlagnahme weder der davon Betroffene noch ein erwachsener Angehöriger anwesend war oder wenn der Betroffene und im Falle seiner Abwesenheit ein erwachsener Angehöriger des Betroffenen gegen die Beschlagnahme ausdrücklichen Widerspruch erhoben hat. Der Betroffene kann jederzeit die gerichtliche Entscheidung beantragen. Solange die öffentliche Klage noch nicht erhoben ist, entscheidet das nach § 162 Abs. 1 zuständige Gericht. Ist die öffentliche Klage erhoben, entscheidet das damit befasste Gericht. Der Betroffene kann den Antrag auch bei dem Amtsgericht einreichen, in dessen Bezirk die Beschlagnahme stattgefunden hat; dieses leitet den Antrag dem zuständigen Gericht zu. 6Der Betroffene ist über seine Rechte zu belehren.

(3) Ist nach erhobener öffentlicher Klage die Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft oder eine ihrer Ermittlungspersonen erfolgt, so ist binnen drei Tagen dem Gericht von der Beschlagnahme Anzeige zu machen; die beschlagnahmten Gegenstände sind ihm zur Verfügung zu stellen.

(4) 1Wird eine Beschlagnahme in einem Dienstgebäude oder einer nicht allgemein zugänglichen Einrichtung oder Anlage der Bundeswehr erforderlich, so wird die vorgesetzte Dienststelle der Bundeswehr um ihre Durchführung ersucht. Die ersuchende Stelle ist zur Mitwirkung berechtigt. Des Ersuchens bedarf es nicht, wenn die Beschlagnahme in Räumen vorzunehmen ist, die ausschließlich von anderen Personen als Soldaten bewohnt werden.

Leisätze:

Die Verfassungsbeschwerde einer überörtlichen Rechtsanwaltssozietät mit sechs Standorten in Deutschland, die sich gegen die Anordnung von Durchsuchungen an zwei organisatorisch eigenständigen, den inländischen Tätigkeitsmittelpunkt bildenden Standorten wendet, ist wie die von einer inländischen juristischen Person erhobene Verfassungsbeschwerde (Art. 19 III GG) zu behandeln. Es ist mit Art. 13 I GG nicht vereinbar, Kanzleiräume von Rechtsanwälten als nichtverdächtigen Dritten, die den Beschuldigten nach Auffassung der Ermittlungsbehörde hinsichtlich bestimmter steuerrechtlicher Fragestellungen beraten haben sollen, auf der Grundlage von § 103 StPO zu durchsuchen, um Unterlagen über die Beratung von Mandanten, die mit dem Ermittlungsverfahren in keinem Zusammenhang stehen, zu erhalten und um hieraus Rückschlüsse auf den Inhalt der Beratung des Beschuldigten zu ziehen. Die Suche nach Beratungsunterlagen hinsichtlich unverdächtiger Mandanten steht ferner in einem offenkundigen Missverhältnis zu der damit verbundenen Beeinträchtigung des Grundrechts der unverdächtigen Mandanten auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 I i.V. mit Art. 1 I GG) und der auch im Interesse der Allgemeinheit liegenden Vertrauensbeziehung zwischen Anwalt und Mandant. Die Verfassungsbeschwerde gegen die Sicherstellung eines Datenbestands zum Zweck der Durchsicht (§ 110 StPO) setzt insbesondere dann grundsätzlich die Erschöpfung des Rechtswegs in entsprechender Anwendung des § 98 II 2 StPO voraus, wenn die Sicherstellung über die thematisch begrenzte Zielvorgabe des Durchsuchungsbeschlusses hinausgeht (BVerfG, Beschluss vom 18.03.2009 - 2 BvR 1036/08, NJW 2009, 2518 ff, http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20090318_2bvr103608.html).

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn Fachgerichte eine richterliche Entscheidung über die Sicherstellung von Datensicherungsbänden der Server eines privat genutzten Dienstcomputers sowie über die "Beschlagnahme" darauf befindlicher Dateien wegen fehlender Antragsbefugnis des Nutzers gem. § 98 II 2 StPO ablehnen (BVerfG, Beschluss vom 25.07.2007 - 2 BvR 2282/06 zu Art. 1 I, 2 I, 10 I, 13 I, 19 IV GG; §§ 98 II 2 StPO, 184 I StGB, NJW 2007, 3343, 3344 - Verwendung eines Dienstcomputers zur Verbreitung pornografischer Schriften).

In einem richterlichen Durchsuchungsbeschluss müssen Indiztatsachen zur Belegung des Anfangsverdachts nicht notwendigerweise genannt werden, wenn eine Begrenzung der Vollziehung der Maßnahme im Übrigen gewährleistet ist. Insoweit können anfängliche Mängel bei der Prüfung der Verdachtslage durch eine nachträgliche Entscheidung des Beschwerdegerichts geheilt werden. Auch für den Fall einer Durchsuchung bei anderen Personen i. S. des § 103 StPO reicht die eingegrenzte, aber gattungsmäßige Bestimmung der gesuchten Gegenstände aus; sind im Einzelfall ausreichende Gründe dafür gegeben, dass Beweisgegenstände einer bestimmten Kategorie auch bei einem Nichtverdächtigen zu finden sind, kann in zugleich ergehenden Durchsuchungsbeschlüssen nach § 102 und § 103 StPO eine Auffindevermutung bezüglich derselben Beweismittel zu Grunde gelegt werden (BVerfG, Beschluss vom 28.04.2003 - 2 BvR 358/03).

Erfolgreiche Verfassungsbeschwerde, weil die Gerichte Bedeutung und Tragweite von Art. 13 I, II i. V. mit Art. 19 IV GG bei der nachträglichen Überprüfung einer wegen Gefahr im Verzug von der Kriminalpolizei angeordneten Wohnungsdurchsuchung verkannt haben (im Anschluss an BVerfGE 103, 142 = NJW 2001, 1121; BVerfG, Beschluss vom 22.01.2002 - 2 BvR 1473/01).

*** (BGH)

Das erkennende Gericht ist auch dann nicht von der grundsätzlichen Pflicht entbunden, die Verwertbarkeit der durch eine Durchsuchung gewonnenen Beweise zu prüfen, wenn der Angeklagte die Rechtsschutzmöglichkeit entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht genutzt hat. Ein Stufenverhältnis oder ein Vorrang dieses Rechtsbehelfs besteht auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht (BGH, Beschluss vom 16.06.2009 - 3 StR 6/09).

***

Die Rückgabe einer in einem Strafverfahren beschlagnahmten Sache hat an dem Ort zu erfolgen, an welchem diese aufzubewahren war; die zuständigen Justizbehörden sind nicht verpflichtet, die Sache dem Berechtigten an dessen Wohnsitz zu bringen (BGH, Urteil vom 03.02.2005 - III ZR 271/04).

*** (OLG)

Der Beschluss des Vorsitzenden einer Großen Strafkammer, einen ihm im Rahmen der haftrichterlichen Briefkontrolle vorgelegten Brief wegen dessen möglicher Bedeutung für die Untersuchung und wegen versuchter Einflussnahme auf das Aussageverhalten einer Zeugin zu ‚beschlagnahmen', beinhaltet neben einer Beschlagnahme gemäß § 94 StPO auch einen Beförderungsausschluss gemäß § 119 Abs. 3 StPO. Die haftrechtliche Anordnung tritt nicht hinter der Sachaufklärungsanordnung zurück. Für die Entscheidung über die Beschlagnahme ist die voll besetzte Kammer zuständig; eine Zuständigkeitskonzentration bei dem zur haftrichterlichen Entscheidung über den Briefbeförderungsausschluss berufenen Kammervorsitzenden tritt nicht ein. Der Beschlagnahmebeschluss des unzuständigen Vorsitzenden leidet an einem derart schwerwiegenden Rechtsmangel, dass das Beschwerdegericht insoweit nicht selbst abschließend in der Sache entscheidet, sondern ausnahmsweise an die Vorinstanz zurückverweist (OLG Hamburg, Beschluss vom 28.04.2009 - 2 Ws 85-86/09; 2 Ws 90/09 zu StPO §§ 94, 98 Abs. 2 S. 3, 4, 119 Abs. 3, 126 Abs. 2 S. 1, § 309 Abs. 2; GVG § 76 Abs. 1).

***

Zum Verwertungsverbot bei anlässlich einer grob rechtswidrigen Durchsuchung aufgefundenen Beweismitteln (LG Berlin, Beschluss vom 28.06.2008 - 525 Qs 102/08 zu StPO §§ 98, 102):

„... Die Polizei ermittelte in einem Mehrparteienwohnhaus wegen des Verdachts einer sog. Scheinehe. Der Verdacht erhärtete sich nicht. Die befragten Wohnungsnachbarn gaben jedoch an, dass in einer anderen Wohnung »Illegale« verkehren würden. Auf das Klingeln der Beamten an der Wohnungstür wurde nicht geöffnet. Da Stimmen zu hören waren, klopften die Beamten an die Wohnungstür, worauf geöffnet wurde. Auf die Frage der Beamten, ob man die Wohnung betreten dürfe, wurden sie eingelassen. Dort sahen »sie sich aus Gründen der Eigensicherung um« und entdeckten in der Speisekammer den späteren Besch., der im Begriff war, Btm in einem Toastbrot zu verstecken. ...

Die StA legt dem Angeschuldigten mit Anklage v. 16.04.2007 zur Last, in Berlin am 01.11.2007 unerlaubt Btm besessen zu haben (...) Er soll gegen 19.15 Uhr des Tattages in der Speisekammer der Wohnung ... Berlin ... 4,327 g Kokaingemisch mit einem Kokainhydrochloridgehalt von 1,231 g, weitere 131 mg - gemeint sind offensichtlich 231 mg - Kokaingemisch, 1,979 g Cannabis sowie zwei Tabletten Ecstasy mit einem Gesamtgewicht von 436 mg verwahrt haben.

Mit dem angefochtenen Beschl. hat das AG Tiergarten die Eröffnung des Hauptverfahrens aus tatsächlichen Gründen abgelehnt. Hiergegen richtet sich die nach § 210 Abs. 2 StPO statthafte sofortige Beschwerde der StA, die zulässig ist, in der Sache jedoch keinen Erfolg hat.

Das AG hat die Eröffnung der Hauptverfahrens mit Recht abgelehnt.

Die in der Anklageschrift unter IV. aufgeführten Überführungsstücke - insbes. die sichergestellten und zum Gegenstand des Anklagevorwurfs gemachten Btm - sind nicht verwertbar, weil die Wohnungsdurchsuchung grob rechtswidrig war.

Zwar hat die Wohnungsinhaberin den Polizeibeamten den Zutritt in den Flur der Wohnung entgegen den Ausführungen im amtsgerichtlichen Beschl. gestattet, was offensichtlich dem Umstand geschuldet war, dass sie den Anlass des Polizeieinsatzes nicht im Hausflur vor den Nachbarn besprechen wollte. Dass sie damit zugleich in die weitere Durchsuchung der Wohnung, die in der nach der Befragung der Wohnungsinhaberin erfolgten, wenn auch nur kurzen Nachschau in allen Räumlichkeiten zu sehen ist, eingewilligt hat, ist jedoch nicht ersichtlich. Die stillschweigende Duldung genügt insoweit nicht (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl., § 105 Rn. 1). Vielmehr hätte - was hier nicht geschehen ist - über die Freiwilligkeit belehrt werden müssen, da - wie das AG zutreffend ausgeführt hat - die Voraussetzungen der §§ 102 ff. StPO nicht vorliegen. Auch aus Sicht der Kammer sind die vagen Angaben der Nachbarn, die Wohnung werde von ausländischen Personen frequentiert, bei diesen könne es sich nur um Illegale handeln, nicht geeignet, einen auf Tatsachen gestützten Anfangsverdacht für das Vorliegen einer Straftat zu begründen. Daran ändert auch nichts, dass die Polizeibeamten durch die geschlossene Wohnungstür ein Gespräch zwischen einer weiblichen und einer männlichen Person gehört hatten, die Wohnungsinhaberin, darauf angesprochen, die Frage nach dem Aufenthalt einer illegalen Person in der Wohnung aber verneinte, was sich bezogen auf den von den Polizeibeamten sodann in der Speisekammer angetroffenen Angeschuldigten auch als zutreffend erwies. Dies gilt um so mehr, als sich das Belauschen der Wohnung allein auf der Grundlage der von den Nachbarn geäußerten vagen Vermutungen als ein fragwürdiges »Herumschnüffeln« darstellt.

Eine Verurteilung des Angesch. kann auch nicht auf seine geständigen Angaben in seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung gestützt werden. Die Kammer teilt insoweit die Auffassung des AG, dass diese Angaben in unmittelbarem Zusammenhang mit der nicht verwertbaren, weil rechtswidrigen Sicherstellung der Btm stehen und deswegen ihrerseits nicht verwertbar sind. ..."

***

Aufzeichnungen des Beschuldigten, die dieser sich erkennbar zu seiner Verteidigung in dem gegen ihn laufenden Strafverfahren gemacht hat, dürfen weder beschlagnahmt noch gegen den Widerspruch des Beschuldigten verwertet werden. Dies gilt selbst dann, wenn der Verteidiger des Beschuldigten erklärt hatte, die Aufzeichnungen könnten zum Akteninhalt gemacht werden. In der Verteidigererklärung liegt kein Einverständnis des Beschuldigten, wenn dieser nicht selbst sein Einverständnis erteilt (OLG Naumburg, Beschluss vom 25.11.2003 - 2 b Js 50/02 - 2-2 StE 8/03-2, StV 2004, 529 f).

Bei einer erledigten Ermittlungsmaßnahme ist der Antrag auf Feststellung deren Rechtswidrigkeit zwar dann zulässig, wenn durch sie tiefgreifend in die Grundrechte des Betroffenen eingegriffen wird und sich ihre direkte Belastung nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung, einschließlich der Beschwerdeentscheidung in der Regel nicht erlangen kann. Bei Beschlagnahmemaßnahmen steht jedoch regelmäßig ein Zeitrahmen zur Verfügung, der dem Betroffenen die Ausschöpfung des Instanzenzuges ohne weiteres ermöglicht. Selbst bei fortwirkenden Beeinträchtigungen der Beschlagnahme eröffnet Art. 19 IV GG nach rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens und Wegfall der strafprozessualen Beschwer der Beschlagnahme dem Verurteilten nicht die Möglichkeit, einen bereits durchlaufenen Rechtszug erneut beschreiten zu können. Eine gem. § 98 II 7 StPO nicht oder nicht ordnungsgemäß erfolgte Belehrung kann allenfalls dann die Rechtswidrigkeit der Beschlagnahme bewirken, wenn sie zu einer Vereitelung oder zumindest Beeinträchtigung der effektiven gerichtlichen Kontrolle der ermittlungsbehördlichen Maßnahme geführt hat. Verfahrensfehler bei der Durchsuchung führen nicht grundsätzlich zur Unverwertbarkeit der dabei aufgefundenen Beweise, lassen also die Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme regelmäßig unberührt. Dies gilt namentlich für solche Verfahrensfehler, welche die Beweiserlangung bei hypothetisch rechtmäßiger Vorgehensweise nicht hindern (OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.04.2003 - 3 Ws 301/03, NStZ-RR 2003, 175).

*** (LG)

Räumt der Provider eines E-Mail-Accounts eines Beschuldigten den Ermittlungsbehörden im Hinblick auf eine bestimmte E-Mails betreffende Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung einen »Gastzugang« ohne zeitliche oder inhaltliche Beschränkung ein, handelt es sich bei der Sicherstellung von durch den Beschluss nicht erfasste Straftaten betreffende E-Mails um rechtmäßige Zufallsfunde (LG Mannheim, Beschluss vom 12.10.2010 - 24 Qs 2/10 zu StPO §§ 94, 98, 103, 108, 110).

***

Ein Beschlagnahmebeschluss, der in seinen rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen nicht einmal ansatzweise über die Wiedergabe des Gesetzeswortlauts des § 94 StPO hinausgeht, verletzt die dem Gericht als Kontrollorgan den Strafverfolgungsbehörden gegenüber obliegende Pflicht, durch geeignete Formulierungen im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren sicherzustellen, dass der Eingriff in die grundrechtlich geschützte Sphäre des Bürgers geschützt bleibt. Ein Beschlagnahmebeschluss verletzt das rechtliche Gehör, wenn das Gericht eine ausführliche inhaltliche Stellungnahme des Beschuldigten, die zu den tatsächlichen und rechtlichen Aspekten nähere Angaben macht, bei der Bestätigung der Beschlagnahme entweder nicht zur Kenntnis nimmt oder mit keinem Wort bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt (LG Berlin StV 2002, 67 f).

Der Ermittlungsrichter muß bei einer Beschlagnahmeanordnung regelmäßig in der Lage sein zu überblicken, welche Beweismittel bei einer Durchsuchung vorgefunden werden. Durch eine bloße Umschreibung der Beweismittel darf es nicht dem ausführenden Beamten überlassen bleiben, welche konkreten Unterlagen er als beweiserheblich ansieht. Diese Entscheidung ist dem Richter vorbehalten (LG Koblenz StV 2001, 501 f).

Siehe auch unter „Anordnung und Ausführung einer Durchsuchung".

Anordnungsbefugnis - Überwachung der Telekommunikation § 100 b StPO (n.F.)

(1) Maßnahmen nach § 100a dürfen nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch das Gericht angeordnet werden. Bei Gefahr im Verzug kann die Anordnung auch durch die Staatsanwaltschaft getroffen werden. Soweit die Anordnung der Staatsanwaltschaft nicht binnen drei Werktagen von dem Gericht bestätigt wird, tritt sie außer Kraft. Die Anordnung ist auf höchstens drei Monate zu befristen. Eine Verlängerung um jeweils nicht mehr als drei Monate ist zulässig, soweit die Voraussetzungen der Anordnung unter Berücksichtigung der gewonnenen Ermittlungsergebnisse fortbestehen.

(2) Die Anordnung ergeht schriftlich. 2In ihrer Entscheidungsformel sind anzugeben:

1. soweit möglich, der Name und die Anschrift des Betroffenen, gegen den sich die Maßnahme richtet,
2. die Rufnummer oder eine andere Kennung des zu überwachenden Anschlusses oder des Endgerätes, sofern sich nicht aus bestimmten Tatsachen ergibt, dass diese zugleich einem anderen Endgerät zugeordnet ist,
3. Art, Umfang und Dauer der Maßnahme unter Benennung des Endzeitpunktes.

(3) Auf Grund der Anordnung hat jeder, der Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, dem Gericht, der Staatsanwaltschaft und ihren im Polizeidienst tätigen Ermittlungspersonen(§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) die Maßnahmen nach § 100a zu ermöglichen und die erforderlichen Auskünfte unverzüglich zu erteilen. Ob und in welchem Umfang hierfür Vorkehrungen zu treffen sind, bestimmt sich nach dem Telekommunikationsgesetz und der Telekommunikations-Überwachungsverordnung. 3§ 95 Abs. 2 gilt entsprechend.

(4) Liegen die Voraussetzungen der Anordnung nicht mehr vor, so sind die auf Grund der Anordnung ergriffenen Maßnahmen unverzüglich zu beenden. Nach Beendigung der Maßnahme ist das anordnende Gericht über deren Ergebnisse zu unterrichten.

(5) Die Länder und der Generalbundesanwalt berichten dem Bundesamt für Justiz kalenderjährlich jeweils bis zum 30. Juni des dem Berichtsjahr folgenden Jahres über in ihrem Zuständigkeitsbereich angeordnete Maßnahmen nach § 100a. Das Bundesamt für Justiz erstellt eine Übersicht zu den im Berichtsjahr bundesweit angeordneten Maßnahmen und veröffentlicht diese im Internet.

(6) In den Berichten nach Absatz 5 sind anzugeben:

1. die Anzahl der Verfahren, in denen Maßnahmen nach § 100a Abs. 1 angeordnet worden sind;
2. die Anzahl der Überwachungsanordnungen nach § 100a Abs. 1, unterschieden nach

a) Erst- und Verlängerungsanordnungen sowie
b) Festnetz-, Mobilfunk- und Internettelekommunikation;

3. die jeweils zugrunde liegende Anlassstraftat nach Maßgabe der Unterteilung in § 100a Abs. 2.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... I. Die Beschwerdeführerinnen wenden sich gegen die Verpflichtung zur Auskunft über eine Internetprotokoll-Adresse ohne vorherige Einholung einer richterlichen Anordnung gemäß § 100g, § 100b StPO.

1. a) Die Beschwerdeführerin zu 2) ist ein Unternehmen, das eine Vielzahl von IT-Dienstleistungen für Banken erbringt, insbesondere die Bereitstellung und den technischen Betrieb des „Online-Bankings". Die Beschwerdeführerin zu 1) ist Leiterin der Rechtsabteilung im Unternehmen der Beschwerdeführerin zu 2). In einem Ermittlungsverfahren wegen Computerbetruges zum Nachteil eines Online-Banking-Nutzers (sogenanntes Phishing) forderte die Staatsanwaltschaft Baden-Baden die Beschwerdeführerin zu 2) mit Schreiben vom 12. Oktober 2009 auf, die Internetprotokoll-Adresse (im Folgenden: IP-Adresse) des Auftraggebers eines näher bezeichneten Überweisungsvorgangs mitzuteilen. Das Auskunftsersuchen stützte die Staatsanwaltschaft auf die allgemeine Ermittlungsgeneralklausel des § 161 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 15 Abs. 5 Satz 4, § 14 Abs. 2 des Telemediengesetzes (TMG). Zur Begründung führte sie aus, im Rahmen der von der Beschwerdeführerin zu 2) erbrachten Dienstleistungen stehe das Online-Banking als Telemediendienst im Vordergrund, weshalb diese keine Telekommunikationsdienste im Sinne des Telekommunikationsgesetzes (TKG) erbringe und daher dem Fernmeldegeheimnis des Art. 10 Abs. 1 GG, § 88 TKG nicht unterliege. Eine richterliche Anordnung gemäß § 100g, § 100b StPO sei nicht erforderlich.

b) Der Aufforderung zur Auskunft kam die Beschwerdeführerin zu 2) nicht nach. Die Staatsanwaltschaft Baden-Baden lud daraufhin am 19. Oktober 2009 die Beschwerdeführerin zu 1) als Zeugin, damit diese über die IP-Adresse Auskunft gebe. Die Beschwerdeführerin zu 1) erschien zum Termin, verweigerte jedoch die Aussage mit dem Hinweis, bei Erteilung der Auskunft ohne Erlass einer richterlichen Anordnung gemäß § 100g, § 100b StPO gegen das Fernmeldegeheimnis aus Art. 10 Abs. 1 GG, § 88 TKG zu verstoßen und sich gemäß § 206 StGB strafbar zu machen.

c) Mit Bescheid vom 27. Oktober 2009 setzte die Staatsanwaltschaft Baden-Baden daraufhin ein Ordnungsgeld in Höhe von 300,00 Euro gegen die Beschwerdeführerin zu 1) fest. Den hiergegen erhobenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 161a Abs. 3 Satz 1 StPO wies das Amtsgericht Baden-Baden mit Beschluss vom 16. April 2010 zurück. Auf eine Dienstaufsichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin zu 1) gegen das Auskunftsverlangen, die Zeugenladung und den Ordnungsgeldbescheid teilte die Generalstaatsanwaltschaft in Karlsruhe unter dem 6. Mai 2010 mit, dass die angegriffenen Maßnahmen durch das Beschwerdevorbringen nicht in Frage gestellt würden. In den Begründungen wurde die Auffassung der Staatsanwaltschaft Baden-Baden aufgegriffen und im Wesentlichen darauf abgestellt, dass im Vordergrund der von der Beschwerdeführerin zu 2) erbrachten Dienstleistungen das Online-Banking als Telemediendienst stehe, das Fernmeldegeheimnis folglich nicht berührt sei.

2. Mit der fristgerecht eingegangenen Verfassungsbeschwerde wenden die Beschwerdeführerinnen sich gegen die vorgenannten Anordnungen und Entscheidungen.

Die Beschwerdeführerin zu 1) sieht sich insbesondere in ihrem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 GG verletzt. Bei dem Auskunftsgegenstand, der IP-Adresse eines unbekannten Nutzers, handle es sich um ein Verbindungsdatum, das dem Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG unterfalle; für Auskünfte darüber bestehe von Verfassungs wegen ein Richtervorbehalt. Die Beschwerdeführerin zu 2) werde bei der Durchführung des Online-Bankings auch als Erbringerin von Telekommunikationsdienstleistungen tätig; die IP-Adressen der Online-Banking-Nutzer erhebe sie ausschließlich in dieser Eigenschaft, nämlich bei der Bereitstellung des Internet-Zugangs und zum Aufbau der Telekommunikationsverbindung zum jeweiligen Nutzer, nicht dagegen für die Anwendung und Durchführung des Online-Bankings.

Ferner rügen die Beschwerdeführerinnen Verletzungen der Art. 103 Abs. 2, Art. 101 Abs. 1 Satz 2, Art. 19 Abs. 4, Art. 12 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 und Art. 14 GG.

II. Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt (vgl. BVerfGE 90, 22 <24 ff.>; 96, 245 <248 ff.>).

1. Soweit die Beschwerdeführerin zu 1) einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 GG rügt, ist die Verfassungsbeschwerde mangels einer den gesetzlichen Anforderungen nach § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG entsprechenden substantiierten Begründung unzulässig.

Mit der Verhängung des Ordnungsgelds gegen die Beschwerdeführerin zu 1) ist ein Eingriff in ihre allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG verbunden, dessen Rechtsgrundlage sich aus § 161a Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 Abs. 1 Satz 2 StPO ergibt. Die Auslegung und Anwendung dieser Vorschriften im Einzelfall prüft das Bundesverfassungsgericht nicht umfassend nach; die verfassungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich vielmehr auf die Frage, ob spezifisches Verfassungsrecht verletzt wurde (stRspr, vgl. nur BVerfGE 18, 85 <92 f.>). Letzteres ist der Fall, wenn eine gerichtliche Entscheidung auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der Grundrechte beruht, deren Verletzung geltend gemacht wird, oder wenn das Auslegungsergebnis selbst die geltend gemachten Grundrechte verletzt (vgl. BVerfGE 30, 173 <188>). Nach diesen Maßstäben hat die Beschwerdeführerin eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts nicht hinreichend dargelegt. Auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens ist insbesondere nicht zu entscheiden, ob die angegriffene Entscheidung des Amtsgerichts Baden-Baden Bedeutung und Tragweite von Art. 10 GG verkennt.

a) Offen erscheint bereits, ob mit der staatlich angeordneten Auskunftserteilung ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG verbunden ist.

aa) Das Fernmeldegeheimnis gewährleistet die Vertraulichkeit der individuellen Kommunikation, wenn diese wegen der räumlichen Distanz zwischen den Beteiligten auf eine Übermittlung durch andere angewiesen ist und deshalb in besonderer Weise einen Zugriff Dritter - einschließlich staatlicher Stellen - ermöglicht. Die Beteiligten sollen weitgehend so gestellt werden, wie sie bei einer Kommunikation unter Anwesenden stünden. Das Grundrecht ist entwicklungsoffen und umfasst nicht nur die bei Entstehung des Gesetzes bekannten Arten der Nachrichtenübertragung, sondern auch neuartige Übertragungstechniken (BVerfGE 46, 120 <144>; 115, 166 <182>). Der Schutzbereich erfasst neben den Kommunikationsinhalten alle näheren Umstände des Fernmeldeverhältnisses und bezieht sich sowohl auf die Tatsache der Kommunikation als auch auf die Verbindungsdaten über Teilnehmer, Anschlüsse und Nummern, unter welchen die Teilnehmer miteinander in Kontakt treten (BVerfGE 107, 299 <312>; 113, 348 <364 f.>; 115, 166 <183>; 120, 274 <307>; 124, 43 <54>; BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, juris, Rn. 189). Hierzu zählen auch IP-Adressen.

Demgegenüber unterfallen solche Verbindungsdaten, die nach Abschluss des Kommunikationsvorgangs beim Telekommunikationsteilnehmer aufgezeichnet und gespeichert werden, nicht dem Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG, sondern werden durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls durch Art. 13 Abs. 1 GG geschützt (BVerfGE 115, 166 <183 ff.>; 120, 274 <307 f.>; 124, 43 <54>). Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses endet in dem Moment, in dem die Nachricht bei dem Empfänger angekommen und der Übertragungsvorgang beendet ist. Die spezifischen Gefahren der räumlich distanzierten Kommunikation bestehen im Herrschaftsbereich des Empfängers, der eigene Schutzvorkehrungen treffen kann, nicht. Die Nachricht ist mit Zugang beim Empfänger nicht mehr den erleichterten Zugriffsmöglichkeiten Dritter ausgesetzt, die sich aus der fehlenden Beherrschbarkeit und Überwachungsmöglichkeit des Übertragungsvorgangs durch die Kommunikationsteilnehmer ergeben. Die gespeicherten Inhalte und Verbindungsdaten unterscheiden sich dann nicht mehr von Datenbeständen, die der Nutzer selbst angelegt hat (BVerfGE 115, 166 <185>).

Die Einordnung einer Leistung unter das Regelungsregime des Telekommunikationsgesetzes oder des Telemediengesetzes bestimmt nicht über die Reichweite des Schutzbereichs des Art. 10 Abs. 1 GG. Art. 10 Abs. 1 GG folgt nicht dem rein technischen Telekommunikationsbegriff des Telekommunikationsgesetzes, sondern knüpft personal an den Grundrechtsträger und dessen Schutzbedürftigkeit aufgrund der Einschaltung Dritter in den Kommunikationsvorgang an

(BVerfGE 124, 43 <55 f.>; BVerfGK 9, 62 <75>).

bb) Die Beschwerdeführerinnen haben nicht hinreichend dargelegt, dass die in Rede stehende IP-Adresse von der Beschwerdeführerin zu 2) als Erbringerin von Telekommunikationsleistungen während eines laufenden Telekommunikationsübertragungsvorgangs erhoben wurde und damit außerhalb des Herrschaftsbereichs der Kommunikationsteilnehmer anfiel. Die Beschwerdeführerinnen behaupten zwar, die Beschwerdeführerin zu 2) stelle selbst einen - verschlüsselten - Internetzugang für die Bank her. Dem Beschwerdevortrag ist aber nicht eindeutig zu entnehmen, dass mit den von der Beschwerdeführerin zu 2) erbrachten Leistungen die Tätigkeit eines gesonderten „Internet Service Providers" auf Seiten der Bank tatsächlich entbehrlich wird. Insbesondere verhält sich der Beschwerdevortrag auch nicht dazu, auf welchem Wege der Bank beziehungsweise der Stelle tätig werdenden Beschwerdeführerin zu 2) eine IP-Adresse zugeteilt wird; dieser Frage kommt für die Einordnung der Tätigkeit der Beschwerdeführerin aber Bedeutung zu. Auch der Hinweis auf die Verschlüsselung der Verbindung durch die Beschwerdeführerin zu 2) führt nicht weiter, da nicht deutlich wird, inwieweit es sich bei der Verschlüsselung um eine Maßnahme handelt, die nicht auch ein gewöhnlicher Internetnutzer unter Verwendung entsprechender Technik durchführen könnte.

b) Ebenso wenig lässt sich auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens sagen, ob ein möglicher Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG gerechtfertigt wäre oder ob die den angefochtenen Entscheidungen zugrunde liegende Rechtsauffassung, wonach eine richterliche Anordnung für die Auskunftserteilung über die IP-Adresse nicht erforderlich ist, die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Ermächtigungsgrundlage verkennt.

aa) Die Schrankenbestimmung des Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG sieht - anders als die durch Art. 13 GG gewährleistete Garantie der Unverletzlichkeit der Wohnung - das Erfordernis eines Richtervorbehalts für Eingriffe nicht ausdrücklich vor und stellt dem Wortlaut nach auch im Übrigen keine qualifizierten Anforderungen an die Ausgestaltung der Ermächtigungsgrundlagen.

Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dann, wenn sich der Eingriff im Einzelfall als so schwerwiegend darstellt, dass den Anforderungen an die Wahrung der Verhältnismäßigkeit und die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nur im Wege einer vorherigen richterlichen Kontrolle Rechnung getragen werden kann (BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, juris, Rn. 248). Für die Abfrage und Übermittlung von Telekommunikationsdaten kann dies der Fall sein, wenn diese über einen längeren Zeitraum in großem Umfang gespeichert werden und im Falle ihrer Auswertung detaillierte Rückschlüsse auf das Kommunikations- und Bewegungsverhalten einer Person zulassen würden (BVerfGE 107, 299 <319 f.>; BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, juris, Rn. 227).

Für die Frage, welches Gewicht dem in der Datenabfrage und Verwendung der Daten liegenden Eingriff in die Privatsphäre einer Person zukommt, ist daher neben dem Zweck der Verwendung und der Art und Weise der Abfrage - heimlich oder offen - auch der Anlass und Umfang der Speicherung von Bedeutung. Die Abfrage von Verbindungsdaten aus einem Datensatz, der aufgrund einer anlasslosen systematisch über einen längeren Zeitraum vorgenommenen Speicherung erstellt wurde, stellt einen intensiveren Eingriff dar als die Abfrage von Daten, die ein Telekommunikationsanbieter in Abhängigkeit von den jeweiligen betrieblichen und vertraglichen Umständen - etwa zu Abrechnungszwecken gemäß §§ 96, 97 TKG - kurzfristig aufzeichnet. Bei der längerfristigen Aufzeichnung einer Gesamtheit von Daten kann aufgrund der möglichen Rückschlüsse auf die Privatsphäre einer Person nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Rückgriff auf diese Daten grundsätzlich geringer wiegt als eine inhaltsbezogene Telekommunikationsüberwachung (BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, juris, Rn. 227).

bb) Das Beschwerdevorbringen enthält keine näheren Aussagen darüber, auf welcher Rechtsgrundlage, zu welchem Zweck und wie lange die Beschwerdeführerin zu 2) die IP-Adressen speichert und inwiefern im Zusammenhang mit den IP-Adressen weitere Daten erhoben werden. Damit ist eine Beurteilung der Schwere des in der Abfrage liegenden Eingriffs ebenso wenig möglich wie eine nähere Konkretisierung der Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit für den Abruf und die Verwendung der abgefragten Daten.

Als Rechtsgrundlage für eine Speicherung der IP-Adressen kommen sowohl die Vorschriften des Telekommunikations- als auch des Telemediengesetzes in Betracht. Nach § 96 Abs. 2 TKG dürfen Verkehrsdaten über das Ende der Verbindung hinaus nur verwendet werden, wenn dies zum Aufbau weiterer Verbindungen oder für die in §§ 97, 99, 100 und 101 TKG genannten Zwecke - Abrechnungszwecke, Störungsbeseitigung und Missbrauchsbekämpfung - erforderlich ist; im Übrigen sind sie nach Beendigung der Verbindung unverzüglich zu löschen. Die §§ 113a, 113b TKG, nach denen Telekommunikationsdienste zur Speicherung von Verkehrsdaten über einen Zeitraum von sechs Monaten verpflichtet waren, hat das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 2. März 2010 (1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, juris) für nichtig erklärt. Zuvor waren die Anbieter von Telekommunikationsdiensten zur Speicherung der Daten verpflichtet; allerdings wurde die Pflicht zur Übermittlung an die ersuchenden Behörden vom Bundesverfassungsgericht ab dem 11. März 2008 einstweilen ausgesetzt (einstweilige Anordnung vom 11. März 2008 - 1 BvR 256/08, BGBl I S. 659; wiederholt und erweitert mit Beschluss vom 28. Oktober 2008, BGBl I S. 2239; zuletzt wiederholt mit Beschluss vom 15. Oktober 2009, BGBl I S. 3704). Da das Auskunftsverlangen der Staatsanwaltschaft Baden-Baden vom 12. Oktober 2009 datiert, erscheint eine Speicherung der vorliegend interessierenden Daten auf dieser Grundlage jedenfalls nicht ausgeschlossen. Soweit die Speicherung der IP-Adresse allein für die Herstellung einer verschlüsselten Verbindung unter Nutzung fremder Telekommunikationsdienste erforderlich wäre, kommen als Rechtsgrundlage §§ 14, 15 TMG in Betracht.

Auch unter Berücksichtigung der im Urteil zur Vorratsdatenspeicherung aufgestellten Grundsätze (BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, juris, Rn. 227, 247) lässt sich nicht sagen, dass die Herausgabe einer einzelnen IP-Adresse losgelöst von den angesprochenen Fragen in jedem Fall einen derart schwerwiegenden Eingriff in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG darstellen würde, dass eine auf die allgemeine Ermittlungsgeneralklausel des § 161 Abs. 1 StPO gestützte Auskunftserteilung in jedem Fall unzulässig wäre (zur Reichweite des § 161 Abs. 1 StPO vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 17. Februar 2009 - 2 BvR 1372/07, 2 BvR 1745/07 -, NJW 2009, S. 1405 <1407>).

2. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen. ..." (BVerfG, 2 BvR 1124/10 vom 13.11.2010, Absatz-Nr. (1 - 24), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20101113_2bvr112410.html)

*** (BGH)

„ ... Der Revision ist allerdings dahingehend uneingeschränkt zuzustimmen, dass die Begründungen der richterlichen Entscheidungen zu den Abhörmaßnahmen, die der Revisionsrüge zugrunde liegen, in keiner Weise den an diese inhaltlich zu stellenden Anforderungen genügen. Die - gemäß § 34 StPO - zu begründenden Beschlüsse, die die Überwachung der Telekommunikation anordnen beziehungsweise gestatten (§ 100b Abs. 1 Satz 1 StPO) oder bestätigen (§ 100b Abs. 1 Satz 3 StPO) müssen zumindest eine knappe Darlegung der den Tatverdacht begründenden Tatsachen und der Beweislage enthalten, um die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu ermöglichen, wobei in geeigneten Fällen auch eine konkrete Bezugnahme auf Aktenteile genügen kann (BGHSt 47, 362 [366]). Keinesfalls darf sich der Richter mit der formelhaften Zitierung des Gesetzestextes begnügen und dabei gar - wie hier in einem Fall - den zugrunde liegenden Straftatbestand verschweigen („Katalogtat").

Entsprechendes gilt für die Eilanordnungen des Staatsanwalts. Zu beanstanden ist dabei zudem das Fehlen jeglicher - auch nicht nachträglicher - Dokumentation der tatsächlichen Grundlagen, die es gerechtfertigt erscheinen ließen, davon auszugehen, dass eine richterliche Entscheidung ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks nicht rechtzeitig zu erlangen war. Dabei hätte es auch einer Darstellung dazu bedurft, welche Versuche unternommen wurden, den zuständigen Richter zu erreichen, oder weshalb wegen besonderer Eibedürftigkeit selbst hierzu keine Zeit war (vgl. BVerfG NJW 2001, 1121 [1124]). Denn dies versteht sich an einem Werktag am Vormittag, aber auch um die Mittagszeit keineswegs von selbst.

b) Die ungenügende Fassung der richterlichen oder staatsanwaltschaftlichen Anordnungen der Überwachung der Telekommunikation begründet jedoch nicht per se die Rechtswidrigkeit dieser Maßnahmen mit der Folge der Unverwertbarkeit der hieraus gewonnenen Erkenntnisse. Entscheidend sind vielmehr die tatsächlichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Überwachung der Telekommunikation, d.h. ob danach die Gestattung der Überwachung und, soweit es sich um staatsanwaltschaftliche Eilanordnungen handelte, auch die Annahme von Gefahr im Verzug, vertretbar war. Inwieweit die Strafkammer in diesem Fall das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen zur vertretbaren Anordnung der Überwachung der Telefongespräche - während der Verfahrensvorbereitung oder während der Hauptverhandlung - überprüfte, ist offen. Von Amts wegen muss dies jedenfalls im Grundsatz nicht geschehen (vgl. Senat, Beschluss vom heutigen Tag - 7. März 2006 - 1 StR 316/05 Rdn. 8 ff.; dass der Kernbereich privater Lebensführung betroffen ist, liegt hier fern). Der Darstellung einer entsprechenden Überprüfung - wenn sie gleichwohl während der Hauptverhandlung erfolgte - und deren tatsächlicher Grundlagen in den Urteilsgründen bedarf es nicht. Zur Vermeidung der Überfrachtung der schriftlichen Urteilsgründe ist dies regelmäßig sogar tunlichst zu vermeiden. § 267 Abs. 1 Satz 2 StPO gebietet auch unter Berücksichtigung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Darstellung der Beweiswürdigung nicht die Darstellung des Gangs der Ermittlungen oder der Voraussetzungen einzelner Maßnahmen während des Ermittlungsverfahrens. Werden insoweit - mittels einer Verfahrensrüge - Fehler geltend gemacht, die den Bestand des Urteils in Frage stellen, so wird der entsprechende Vortrag (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), sofern er schlüssig ist, hinsichtlich der behaupteten tatsächlichen Grundlagen vom Revisionsgericht im Freibeweisverfahren überprüft.

c) Dessen bedürfte es - sofern die Rüge in zulässiger Form erhoben worden wäre - hier aber schon deshalb nicht, da der Verwertung der Gespräche, auf die sich die Revisionsrüge bezieht, weder bis zu dem gemäß § 257 StPO maßgebenden Zeitpunkt - und auch nicht während der weiteren Hauptverhandlung - widersprochen wurde. Dies wäre jedoch notwendig gewesen, schon weil das Verwertungsverbot für den Angeklagten disponibel ist (vgl. Senat, Beschluss vom 7. März 2006 - 1 StR 316/05 Rdn. 8). ...

d) Letztlich kommt es aber auch hierauf nicht an. Wäre der Antrag als Widerspruch gegen die Verwertung wegen fehlender Voraussetzungen der Anordnung der Überwachung der Telekommunikation zu werten, so beträfe dies nur die drei von der Verfügung des Vorsitzenden erfassten Gespräche vom 21. und 22. September 2004. Das Abhören der elf Gespräche aus der Zeit vom 8. Oktober bis zum 5. November 2004, das die Revision angreift, wurde jedoch erst mit dem danach verkündeten Beschluss angeordnet. Gegen dessen Vollzug, also auch gegen das Anhören der elf aufgezeichneten Gespräche, auf die sich die Revisionsrüge bezieht, erhob der Angeklagte beziehungsweise sein Verteidiger dann keinen Einwand. Auch nach dem Vorspielen der Gespräche, nach der Verlesung von Anordnungen zur Überwachung der Telekommunikation und auch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurde die Möglichkeit der Verwertung der angehörten Telefonate nie auch nur in Frage gestellt, geschweige denn, wurde ein förmlicher Widerspruch gegen deren Verwertung erhoben.

e) Abschließend sei auf Folgendes hingewiesen: Aufgrund der in der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft zur Revisionsbegründung mitgeteilten tatsächlichen Grundlagen - teilweise unter Hinweis auf die entsprechenden Aktenteile - für die Anordnung der Überwachungsmaßnahmen zum Anordnungszeitpunkt bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass diese Anordnungen nicht zumindest rechtlich vertretbar waren. Ferner wird in dieser Gegenerklärung hinsichtlich der beiden beanstandeten Eilanordnungen des Staatsanwalts auch der Zwang zum sofortigen Handeln ausreichend belegt. ..." (BGH, Beschluss vom 07.03.2006 - 1 StR 534/05)

Anrechnung § 51 StGB

(1) Hat der Verurteilte aus Anlaß einer Tat, die Gegenstand des Verfahrens ist oder gewesen ist, Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung erlitten, so wird sie auf zeitige Freiheitsstrafe und auf Geldstrafe angerechnet. Das Gericht kann jedoch anordnen, daß die Anrechnung ganz oder zum Teil unterbleibt, wenn sie im Hinblick auf das Verhalten des Verurteilten nach der Tat nicht gerechtfertigt ist.

(2) Wird eine rechtskräftig verhängte Strafe in einem späteren Verfahren durch eine andere Strafe ersetzt, so wird auf diese die frühere Strafe angerechnet, soweit sie vollstreckt oder durch Anrechnung erledigt ist.

(3) Ist der Verurteilte wegen derselben Tat im Ausland bestraft worden, so wird auf die neue Strafe die ausländische angerechnet, soweit sie vollstreckt ist. Für eine andere im Ausland erlittene Freiheitsentziehung gilt Absatz 1 entsprechend.

(4) Bei der Anrechnung von Geldstrafe oder auf Geldstrafe entspricht ein Tag Freiheitsentziehung einem Tagessatz. Wird eine ausländische Strafe oder Freiheitsentziehung angerechnet, so bestimmt das Gericht den Maßstab nach seinem Ermessen.

(5) Für die Anrechnung der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111 a der Strafprozeßordnung) auf das Fahrverbot nach § 44 gilt Absatz 1 entsprechend. In diesem Sinne steht der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis die Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 94 der Strafprozeßordnung) gleich.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Anrechnung verfahrensfremder Untersuchungs- oder Auslieferungshaft ist verfassungsrechtlich immer dann geboten, wenn zwischen der die Haft auslösenden Tat und der Tat, die der Verurteilung zugrunde liegt, ein funktionaler Zusammenhang besteht oder zwischen ihnen ein irgendwie gearteter sachlicher Bezug bestanden hat. Die Annahme einer Verfahrenseinheit ist bei einer Einstellung nach § 154 Abs. 2 StPO verfassungsrechtlich geboten. Dies gilt auch dann, wenn die Untersuchungshaft bereits beendet war, bevor die später abgeurteilten Taten begangen wurden. Dies gilt auch bei Überhaftnotierung. Dabei spielt es keine Rolle, daß die Untersuchungshaft, um deren Berücksichtigung es geht, zu dem Zeitpunkt, als die funktionale Verbindung durch den Erlaß eines neuen - nicht vollzogenen - Haftbefehls hergestellt worden ist, bereits beendet war und - formal gesehen - sogar auf einem anderen, zwischenzeitlich aufgehobenen Haftbefehl beruhte. Entscheidend ist, daß durch die wechselseitige Sicherungsfunktion zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Verknüpfung beider Verfahren entstanden ist, die die Anrechnung rechtfertigt (BVerfG, Beschluss vom 15.05.1999 - 2 BvR 116/99).

***

Bei der Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe ist ein Härteausgleich für erledigte, an sich gesamtstrafenfähige Vorstrafen im Wege der Vollstreckungslösung zu gewähren (BGH, Beschluss vom 20.01.2010 - 2 StR 403/09 zu StGB §§ 51, 54, 55, 57 a, 57 b).

***

Erschwernisse während einer in Australien vollzogenen Auslieferungshaft - fortwährende Bedrohungen des Angeklagten durch Mithäftlinge, woran auch Beschwerden beim Anstaltspersonal nichts geändert haben; Bedrohung und Einschüchterung durch einen Vollzugsbeamten; teilweise Unterbringung in Räumen ohne Tageslicht; nicht funktionierende und videoüberwachte Toiletten mit der Folge, dass bei dem Angeklagten Depressionen und Angstzustände eintraten und er zweimal in Hungerstreik trat - rechtfertigen es, die in Australien erlittene Auslieferungshaft im Verhältnis 2:1 anzurechnen (BGH, Beschluss vom 13.08.2009 - 3 StR 255/09).

***

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Das mit der Sachrüge begründete Rechtsmittel des Angeklagten ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuldspruch und die lebenslange Freiheitsstrafe richtet.

Die gebotene Prüfung des angefochtenen Urteils führt aber zur Nachholung der Festsetzung des Anrechnungsmaßstabs für die in der Tschechischen Republik im Auslieferungsverfahren erlittene Freiheitsentziehung. Solches ist entsprechend § 51 Abs. 3, Abs. 4 Satz 2 StGB auch bei der hier verhängten lebenslangen Freiheitsstrafe geboten, weil die im Ausland erlittene Freiheitsentziehung auch auf die durch § 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB festgesetzte Mindestverbüßungszeit anzurechnen ist (BGHR StGB § 51 Abs. 4 Anrechnung 4).

Der Senat hat den Anrechnungsmaßstab entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst im Verhältnis 1:1 bestimmt (vgl. BGHR aaO). Dafür war ausschlaggebend, dass der Angeklagte seit Mai 1997 bis zu seiner Festnahme am 4. April 2005 in der Tschechischen Republik gelebt hat und dass Anhaltspunkte für eine andere Anrechnung weder ersichtlich noch vorgetragen sind (vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. August 2001 - 1 StR 322/01). ..." (BGH, Beschluss vom 06.04.2006 - 5 StR 99/06)

***

Weichen die Bedingungen in Mazedonien erlittener Auslieferungshaft erheblich von in Deutschland erlittener Untersuchungshaft ab, kann die in Mazedonien erlittene Haft im Verhältnis von 1:3 angerechnet werden (LG Verden (Aller), Urteil vom 06.07.2006 - 2-1/06).

Die Zeit in brasilianischer Auslieferungshaft ist mit einem Umrechnungsfaktor von 2,5 anzurechnen, wenn der Beschuldigte in einer Zelle mit 9 qm freier Fläche, die für 6 Personen ausgelegt ist, mit 14 bis 17 Mitinsassen untergebracht wurde, als Toilette ein Loch im Boden diente, die Zelle fensterlos und ohne Frischluft war, die Temperatur zeitweise bei 40 Grad Celcius lag und das verabreichte Essen unzureichend und teilweise verdorben war (LG München II StV 2001, 19 f).

Anspruch auf Übersetzung

Ein der deutschen Sprache nicht mächtiger Bürger kann verlangen, dass ihm Übersetzungen der Anklageschrift, des Bußgeldbescheides, des Haftbefehls und des Strafbefehls vorgelegt werden. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann er erfolgreich beantragen, wenn er Fristen versäumt, weil er keine Übersetzung des Bußgeldbescheides, der Ladung, der Rechtmittelbelehrung und des Strafbefehls erhalten hat (vgl. Schmidt, Verteidigung von Ausländern, 2 A.. 2005, Rz 232 ff, 243).

Anstiftung § 26 StGB

Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat.

Hinweise:

Anstiftung ist das ursächliche Hervorrufen des Tatentschlusses durch eine Willensbeeinflussung im Wege des geistigen Kontaktes zwischen dem Anstifter und dem Angestifteten.

Nach § 30 I StGB ist auch eine versuchte Anstiftung strafbar. Eine versuchte Anstiftung kommt in Betracht, wenn eine vollendete Anstiftung nicht vorliegt. Das kommt in Betracht, wenn die Haupttat gar nicht oder unabhängig von dem Einfluss des Anstifters begangen worden ist. Die in Betracht kommende Haupttat müsste ein Verbrechen sein.

Leitsätze/Entscheidungen:

Anstiftung i.S. des § 26 StGB ist die vorsätzliche Bestimmung eines anderen zur Begehung einer vorsätzlichen rechtswidrigen Tat. Unter Bestimmen ist die Einflußnahme auf den Willen eines anderen zu verstehen, die diesen zu dem im Gesetz beschriebenen Verhalten bringt. In welcher Form und durch welche Mittel die Einflußnahme erfolgt, ist gleich (st.Rspr.; vgl. BGH Urteil vom 20.01.2000 - 4 StR 400/99).

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Grundsätzlich bestehen Bedenken dagegen, daß ein in staatlichem Auftrag handelnder Lockspitzel den von ihm in strafbares Tun verwickelten Täter durch weitere Geschäfte tiefer in Schuld und Unrecht verstrickt, als es zur Überführung und Bestrafung erforderlich ist. Im Hinblick auf den schuldmildernden Umstand der Anstiftung durch einen polizeilichen Lockspitzel muß das Gericht prüfen, ob und in welchem Umfang gegen den Angeklagten ein Verdacht bestand, der den Einsatz eines Lockspitzels rechtfertigen konnte. Zur Strafzumessung bei Betäubungsmitteldelikten, wenn ein polizeilicher Lockspitzel auf den Täter eingewirkt hat (BGH, Entscheidung vom 19.05.1987 - 1 StR 202/87).

Bleibt zweifelhaft, ob der Angeklagte den Täter zu dessen Tat angestiftet oder ob er ihm nur Hilfe geleistet hat, so ist er wegen Beihilfe zu verurteilen (BGH, Urteil vom 28.10.1982 - 4 StR 480/82).

(1) Fremde Haupttat (Täterschaft - Teilnahme)

„... Im Rahmen der Teilnahmelehre ist anerkannt, dass sich der Vorsatz des Anstifters oder Gehilfen in jedem Fall auf eine vollendete Haupttat erstrecken muss (Hoyer in SK-StGB vor § 26 Rdn. 59 m. w. N.). Wenn die Haupttat objektiv nicht über das Versuchsstadium hinausgelangt, genügt für die Annahme einer strafbaren Beteiligung an dieser versuchten Tat dementsprechend nicht, dass der Teilnehmer den Vorsatz hatte, dass es durch seine Anstiftungs- oder Unterstützungshandlung jedenfalls zu dem tatsächlich begangen Versuch kommen wird. Vielmehr kommt eine strafbare Teilnahme erst in Betracht, wenn er eine vollendete Tat angestrebt hat oder - zumindest mit bedingtem Vorsatz - von einer Vollendung ausgegangen ist. ..." (BGH, Beschluss vom 24.10.2006 - 3 StR 392/06)

***

„... 1. Die Verneinung von Mittäterschaft der Angekl. S hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Der Tatrichter hat zwar die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme erörtert (vgl. hierzu auch Senatsurt. v. 16. 7. 2003 - 2 StR 68/03). Seine wertende Betrachtung beruht jedoch auf einem zu engen Verständnis der Beurteilungsgrundlage. Auch wird seine Annahme, die Angekl. S habe die Tat nicht als eigene gewollt, sie habe keinen eigenständigen Tatbeitrag geleistete und keine Herrschaft über die konkrete Tatausführung gehabt, von den getroffenen Feststellungen nicht getragen.

Im Rahmen der erforderlichen Gesamtbewertung durfte das LG bei der rechtlichen Einordnung der Tatbeiträge der Angekl. S nicht ausschließlich auf die Ausführung der eigentlichen Tötungshandlung und den Handlungsantrieb in dieser konkreten Situation abstellen (vgl. BGH, NStZ 1996, 434, [435]).

Mittäterschaft (§ 25 II StGB) erfordert - auf der Grundlage gemeinsamen Wollens - einen die Tatbestandserfüllung fördernden Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränken oder in einer geistigen Mitwirkung liegen kann. Gemeinschaftliche Begehung der tat setzt also nicht voraus, dass jeder Mittäter selbst ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal verwirklicht hat. Hat ein Beteiligter einen wesentlichen Beitrag geleistet, so ist er als Mittäter anzusehen, wenn er die Tat als eigene wollte. Das bedeutet eine Einstellung des Mitwirkenden, die seinen Tatbeitrag nicht als bloße Förderung fremden Tuns erscheinen lässt, sonder als Teil der Tätigkeit aller. Ob er ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Bedeutsame Anhaltspunkte für eine Beteiligung als Mittäter können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft. Diesen Kriterien wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Nach den Feststellungen des LG brachte die Angekl. S den K dazu, dass man sich darüber einig wurde, dass K den N erschließen sollte. Hieran hatte die S ein starkes eigenes Interesse, da sie sich durch N erheblich belästigt fühlte. Die Angekl. S ging auch auf den Vorschlag des N ein, sich zu treffen, um - je nach Ausgang des Gesprächs - dem K zu ermöglichen, den N zu erschließen. Danach ist die Annahme des LG, die Angekl. S. habe die Tötung des N nicht als eigene Tat gewollt, nicht nachzuvollziehen. Die Angekl. S hatte im Übrigen auch insoweit Tatherrschaft, als sie die Tötung durch de Mitangekl. K unschwer hätte verhindern können. Auf die Eigenhändigkeit bei der Tatbegehung selbst, auf die der Tatrichter entscheidend abstellt, kommt es nicht ausschlaggebend an.

Dass sie vom konkreten Geschehensablauf ‚unwiderlegbar' überrascht und erschreckt war, wie das LG meint, versteht sich - wen man dem Bedeutung beimessen will - ebenfalls nicht von selbst. Diese Einlassung der Angekl. war nicht ohne weiteres als glaubhaft zu Grunde zu legen, da sie wusste, dass K die Schusswaffe zum Töten des N dabei hatte und die Bedingung hierfür (nicht Freigeben der Angekl. S durch N) eingetreten war. ..."

(2) Vorsätzliche Haupttat

(3) Rechtswidrige Haupttat

(4) Anstifterhandlung

Für den Begriff "Bestimmen" in § 30a II Nr. 1 BtMG gelten die allgemeinen, zu § 26 StGB entwickelten Grundsätze (BGHSt 45, 373 = NStZ 2000, 321). Zwar kann der zu einer konkreten Tat bereits fest Entschlossene nicht mehr zu ihr "bestimmt" werden. So verhält es sich jedoch nicht, wenn ein Minderjähriger erst durch die Übergabe des Rauschgifts mit der Anweisung, dieses zu bestimmten Bedingungen zu verkaufen, zu konkreten Taten des unerlaubten Handeltreibens veranlasst worden ist. In einem solchen Fall "benutzt" der Täter einen Minderjährigen zum Betäubungsmittelverkehr auch dann, wenn dieser hierzu von vornherein (allgemein) bereit war und die Bereitschaft dem Täter gegenüber auch aufgezeigt hat (BGH, Urteil vom 17.08.2000 - 4 StR 233/00).

Die Bejahung einer Anstiftung setzt weder voraus, dass der Tatbeitrag „allein" entscheidend war, noch, dass der Täter ein eigenes Interesse am Taterfolg hat (BGH, Urteil vom 22. 3. 2000 - 3 StR 10/00).

Anstiftung i.S. des § 26 StGB ist die vorsätzliche Bestimmung eines anderen zur Begehung einer vorsätzlichen rechtswidrigen Tat. Unter Bestimmen ist die Einflußnahme auf den Willen eines anderen zu verstehen, die diesen zu dem im Gesetz beschriebenen Verhalten bringt. In welcher Form und durch welche Mittel die Einflußnahme erfolgt, ist gleich (st.Rspr.; vgl. BGH Urteil vom 20.01.2000 - 4 StR 400/99).

Ein zu einer Tat bereits Entschlossener ("omnimodo facturus") kann nicht mehr angestiftet werden, jedoch liegt in einer Bestärkung seines Entschlusses psychische Beihilfe. Wird dagegen der spätere Täter veranlaßt, anstelle der Tat, zu der er entschlossen war, eine andere Tat zu begehen, so handelt es sich um eine als Anstiftung zu bewertende „Umstiftung" (BGH, Beschluss vom 08.08.1995 - 1 StR 377/95).

(5) Anstiftervorsatz - bestimmte Haupttat

Für die Anstiftung zum Heimtückemord genügt bedingter Vorsatz des Anstifters, der auch gegeben sein kann, wenn der Anstifter aus Gleichgültigkeit mit jeder eintretenden Möglichkeit der Tatausführung einverstanden ist. Ist bei dem Täter einer bezahlten Auftragstötung das Handeln aus Habgier neben anderen Motiven nicht bewußtseinsdominant, kommen auch sonstige niedrige Beweggründe als Mordmerkmal in Betracht. Fehlt beim Anstifter der Vorsatz hinsichtlich des tatsächlich vorliegenden Mordmerkmals der Heimtücke, stellt sich der Anstifter jedoch vor, der Täter werde aus Habgier handeln, so ist tateinheitlich zur Anstiftung zum Totschlag eine versuchte Anstiftung zum Mord gegeben (BGH, Urteil vom 12.01.2005 - 2 StR 229/04).

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„... Die Verneinung einer Anstiftung zum Mord weist ebenfalls Rechtsfehler auf. Das LG hat eine Verurteilung wegen Anstiftung zum Mord abgelehnt, weil der Angekl. S nicht nachzuweisen sei, dass die konkrete Begehungsweise der Tötung des N abgesprochen gewesen sei. Die Angekl. S habe sich vielmehr unwiderlegbar und glaubhaft dahingehend eingelassen, dass sie von dem Knall erschreckt war und konkret mit dieser Art und Weise der Tatbegehung in diesem Moment nicht gerechnet habe.

Der Tatrichter hat rechtsfehlerhaft nicht erörtert, ob die Angekl. S die Möglichkeit einer heimtückischen Tatbegehung durch K vorhergesehen und billigend in Kauf genommen hat (vgl. dazu Senatsurt. v. 16. 7. 2003 - 2 StR 68/03; BGH, NStZ 1996, 434 [435]). Der Anstiftervorsatz muss die fremde Haupttat nicht in allen Einzelheiten, sondern nur in ihren Hauptmerkmalen erfassen. In diesem Zusammenhang hätte der Tatrichter darauf eingehen müssen, dass der Mitangekl. K mit Wissen und Wolen der Angekl. S versteckt einen Revolver mit sich führte, um gegebenenfalls den N zu erschließen. Die getroffenen Feststellungen legen nahe, dass auch die Angekl. S sich bewusst war, dass N grundsätzlich ahnungslos war. Dass die Angekl. S zum Zeitpunkt der Schlussabgabe ‚konkret mit dieser Art und Weise der Tatbegehung in diesem Moment nicht gerechnet hatte' - wobei die StrK ohnehin nach den getroffenen Feststellungen die Einlassung der Angekl. nicht ohne nähere Begründung als unwiderlegbar und glaubhaft ansehen durfte - schließt keinesfalls aus, dass sie die - eher naheliegende - Möglichkeit einer heimtükischen Tatbegehung durch K vorhergesehen und billigend in Kauf genommen hat. Dass sie vom Knall erschreckt war, besagt ebenfalls nichts über ihre Vorstellung zur Tatausführung. Durch die aufgezeigten Rechtsfehler werden die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen nicht berührt und können daher bestehen bleiben. ..." (BGH, Urteil vom 15. 10. 2003 - 2 StR 300/03)

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„... Auch für diese Angeklagten als Anstifter ist der Fehler der Täter C und M bei der Zuordnung des Fahrzeugs zu einem bestimmten Tatopfer rechtlich unbeachtlich. Diese Rechtsfolge für einen Anstifter hat der BGH bereits entschieden (BGHSt 37, 214, 218f.; hierzu Geppert Jura 1992, 163ff.; Küpper JR 1992, 294ff.; J. Müller MDR 1991, 830f.; Puppe NStZ 1991, 124ff.; Schlehofer GA 1992, 207ff.; Stratenwerth aaO, S. 57ff.; Streng JuS 1991, 910f.; Weßlau ZStW 104 (1992), 105ff.; abl. bes. Bemmann in FS Stree/Wessels, 1993, S. 397ff.; Roxin JZ 1991, 680f. und in FS Spendel, 1992, S. 289ff.). Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der erhobenen Kritik fest. Die dazu aufgeworfene Frage, wie die Strafbarkeit des Anstifters zu beurteilen wäre, wenn der Täter nach der Personenverwechslung auch noch das seinem Auftrag entsprechende Opfer angreifen würde, bedarf hier keiner Entscheidung.

Für die Anstifter lag hier jedenfalls die Verwechslung ebenso wie für die Täter „in der Streubreite des ... gesehenen Risikos" (AKStGB- Zielinski aaO). Dem früheren Mitangekl. L hatten sie die Wohnungen der vorgesehenen Tatopfer gezeigt, aber keine genauere Bestimmung des Tatopfers getroffen; den später angestifteten Tätern C und M haben sie keine Vorgaben für das Erkennen der „richtigen" Tatopfer gemacht, sondern nur Namen und Adressen mitgeteilt. Schließlich waren sie auch mit der Verwendung der in ihrer Wirkung auf beliebige Opfer unbeherrschbaren Handgranaten einverstanden. Auch ihr Vorsatz war demnach nur auf die nächsten Fahrzeugbenutzer konkretisiert. ..." (BGH, Urteil vom 07.10.1997 - 1 StR 635/96 - error in persona)

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„... Richtig ist zwar die Annahme des LG, daß Anstiftung nur in Betracht kommt, wenn ein Tatbeteiligter den Vorsatz hat, einen anderen zu einer bestimmten Tat zu veranlassen (BGHSt 34, 63ff. mit Anm. Herzberg JuS 1987, 617ff. und Roxin JZ 1986, 908ff.; für den Gehilfenvorsatz BGH Urt. v. 18. 4. 1996 - 1 StR 14/96; BayObLG JR 1992, 427 mit Anm. Wolf). Der Anstiftervorsatz muß jedoch die fremde Haupttat nicht in allen Einzelheiten, sondern nur in ihren Hauptmerkmalen erfassen. Ausreichend konkretisiert ist er zumindest dann, wenn er Umstände umfaßt, aus denen sich die durch die eigene Anstiftungshandlung verursachte fremde rechtswidrige Tat so weit erkennen läßt, daß sie dem Tatbestand einer Strafnorm zugeordnet werden kann. Ob auch verwandte Tatbestände mit gleicher Angriffsrichtung, Qualifikationen der Tat oder zusammengesetzte Tatbestände dem Anstiftervorsatz zuzurechnen sind, hängt sodann davon ab, ob die Rahmenvorstellung des Anstifters vom nachfolgenden Tatgeschehen dies umfaßt. ..." (BGH, Urteil vom 07.05.1996 - 1 StR 168/96)

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Der Irrtum des Täters über die Person des Tatopfers ist für den Anstifter unbeachtlich, es sei denn, daß die Verwechslung des Opfers durch den Täter außerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren liegt (BGH, Entscheidung vom 25.10.1990 - 4 StR 371/90 - error in persona).

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„... Der Vorsatz des Anstifters muß sich auf eine bestimmte Haupttat beziehen. Welche Anforderungen dabei an die Bestimmtheit zu stellen sind, ist in Schrifttum und Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt. Übereinstimmung herrscht darüber, daß es nicht ausreicht, wenn der Wille des Anstifters nur darauf gerichtet ist, den Täter ohne weitere Konkretisierung überhaupt zu strafbaren Handlungen oder zu Straftaten einer lediglich dem gesetzlichen Tatbestand nach beschriebenen Art (z. B. Diebstählen) zu veranlassen (RsprRGSt 9, 107 f.; RGSt 26, 361; 34, 327 f.; v. Olshausen, StGB, 11. Aufl., § 48 Anm. 7; Schäfer, in: Dalcke-Fuhrmann-Schäfer, StrafR und Strafverfahren, 37. Aufl., § 48 StGB Anm. 2a; Dreher-Tröndle, StGB, 42. Aufl., § 26 Rdnr. 6; SS-Cramer, StGB, 22. Aufl., § 26 Rdnr. 24; LK-Roxin, 10. Aufl., § 26 Rdnr. 9 und § 30 Rdnr. 24; Baumann-Weber, StrafR AT, 9. Aufl., S. 563). Damit ist der vorliegende Fall jedoch nicht entschieden; denn hier hat sich der Angekl. nicht darauf beschränkt, dem Täter überhaupt eine Straftat anzusinnen; auch hat er sich nicht damit begnügt, den zu verwirklichenden Deliktstatbestand (schwerer Raub oder schwere räuberische Erpressung) erkennbar zu machen: vielmehr waren in seinem Vorschlag bereits die in Frage kommenden Tatobjekte nach allgemeinen Artmerkmalen (‚Bank oder Tankstelle') festgelegt. Darin besteht die Besonderheit, die den gegebenen Sachverhalt aus der Reihe der - soweit ersichtlich - bislang höchstrichterlich entschiedenen Fälle heraushebt.

An der Bestimmtheit der Tat fehlt es aber auch dann, wenn diese nur nach der Gattung der in Betracht kommenden Tatobjekte umrissen ist. Zum gegenteiligen Ergebnis würde allerdings die von Roxin vertretene Auffassung führen. Danach soll es genügen, wenn in der Vorstellung des Anstifters außer einem bestimmten Tatbestand die ‚wesentlichen Dimensionen des Unrechts' fixiert sind, wie sie sich ‚durch Auslegung des Verhaltens des Anstifters aus dem Gesamtbild der Anstiftungssituation' ergeben. Nach diesem Kriterium ist beispielsweise die Aufforderung, der andere möge seinen Lebensunterhalt durch Diebstähle bestreiten oder sich das Geld durch Diebstähle beschaffen, hinreichend bestimmt, wenn nur die Größenordnung der Beträge zwischen den Beteiligten einigermaßen feststeht (Roxin, aaO; ders., JA 1979, 169, 172) ..." (BGH, Urteil vom 21.04.1986 - 2 StR 661/85)

(6) Strafzumessung

Bei einer Verurteilung wegen Anstiftung verstößt es gegen das Doppelverwertungsverbot, wenn strafschärfend verwertet wird, dass der Angeklagte, der eigentliche Initiator der Taten war. Denn Anstiftung setzt voraus, dass ein anderer zur Begehung der vorsätzlichen rechtswidrigen Tat bestimmt wird, der Anstifter also den Entschluss zur Tat hervorruft (BGH, Beschluss vom 13.09.2001 - 4 StR 322/01).

Antrag auf gerichtliche Entscheidung - Klageerzwingung

Siehe unter „Beschwerderecht des Verletzten".

Antragsberechtigte § 77 StGB

(1) Ist die Tat nur auf Antrag verfolgbar, so kann, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, der Verletzte den Antrag stellen.

(2) Stirbt der Verletzte, so geht sein Antragsrecht in den Fällen, die das Gesetz bestimmt, auf den Ehegatten, den Lebenspartner und die Kinder über. Hat der Verletzte weder einen Ehegatten, oder einen Lebenspartner noch Kinder hinterlassen oder sind sie vor Ablauf der Antragsfrist gestorben, so geht das Antragsrecht auf die Eltern und, wenn auch sie vor Ablauf der Antragsfrist gestorben sind, auf die Geschwister und die Enkel über. Ist ein Angehöriger an der Tat beteiligt oder ist seine Verwandtschaft erloschen, so scheidet er bei dem Übergang des Antragsrechts aus. Das Antragsrecht geht nicht über, wenn die Verfolgung dem erklärten Willen des Verletzten widerspricht.

(3) Ist der Antragsberechtigte geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig, so können der gesetzliche Vertreter in den persönlichen Angelegenheiten und derjenige, dem die Sorge für die Person des Antragsberechtigten zusteht, den Antrag stellen.

(4) Sind mehrere antragsberechtigt, so kann jeder den Antrag selbständig stellen.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Nach den Feststellungen des LG fühlte sich der Angekl., der im Jahr 2001 wegen gefährlicher Körperverletzung in 2 Fällen zu Lasten seiner früheren Ehefrau rechtskräftig zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren verurteilt worden war, insoweit zu Unrecht verurteilt und als Opfer einer „Verschwörung" zwischen seiner früheren Ehefrau, deren Lebensgefährten und mehrerer Bekannten sowie einer „Nötigung" zu einem unwahren Geständnis durch das erkennende Gericht in jenem Verfahren. Teils aus Rache, teils um die angebliche Verschwörung aufzudecken und seine Rehabilitierung zu betreiben, erstattete er aus der Strafhaft Strafanzeigen gegen mehrere in jenem Verfahren als Zeugen vernommene Personen wegen angeblicher Falschaussagen; darüber hinaus richtete er eine Vielzahl von Schreiben teils wirren, überwiegend beleidigenden Inhalts an Verfahrensbeteiligte und Behörden.

Das LG hat den Angekl. wegen Verleumdung in 3 Fällen, Beleidigung in 3 Fällen, übler Nachrede in Tateinheit mit Beleidigung, versuchter Nötigung, falscher Verdächtigung und vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Seine hiergegen eingelegte Revision hat überwiegend Erfolg. ...

c) Der Verurteilung wegen Beleidigung in den Fällen II. 8 und II. 10 liegt zu Grunde, dass der Angekl. bei einer Anhörung durch die StVK sowie in einem Beschwerdeschreiben gegen die Einstellung der auf seine Anzeigen eingeleiteten Ermittlungsverfahren wegen Falschaussagen jeweils - neben zahlreichen weiteren Personen - eine Staatsanwältin beleidigte, indem er sie u.a. als „geisteskrank" bezeichnete. Die Geschädigte war Sitzungsvertreterin der StA in der im Jahr 2001 gegen den Angekl. geführten Hauptverhandlung. Sie war auch Sachbearbeiterin des dem angefochtenen Urteil zu Grunde liegenden Ermittlungsverfahrens und in der Hauptverhandlung wiederum Sitzungsvertreterin der StA; schließlich begründete sie die - später zurückgenommene - Revision der StA. Es mangelt insoweit an der Feststellung der Verfahrensvoraussetzung wirksamer Strafanträge. Ein Strafantrag des Dienstvorgesetzten gemäß § 194 III 1 StGB ist nicht gestellt worden. Zwar könnte, wie der GBA erwogen hat, im Einzelfall in der Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens durch einen selbst durch die Tat geschädigten Staatsanwalt eine konkludente Antragstellung gesehen werden. Voraussetzung für eine solche - bedenkliche - Auslegung wäre aber jedenfalls, dass dem betreffenden Staatsanwalt nicht schon durch - landesrechtliche - gesetzliche Regelung, Verwaltungsvorschrift oder Weisung die Führung eines Ermittlungsverfahrens wegen einer ihn selbst betreffenden Tat untersagt ist. Hierzu verhält sich das angefochtene Urteil nicht; der Senat sieht hier keinen Anlass, die Verfahrensfrage selbst aufzuklären. ..." (BGH, Beschluss vom 14.03.2003 - 2 StR 7/03).

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Stirbt das Opfer einer Körperverletzung, so geht seine Nebenklagebefugnis nach der Änderung des Rechts der Nebenklage durch das Opferschutzgesetz vom 18.12.1996 nicht mehr auf seine in § 77 II StGB bezeichneten Angehörigen über (Aufgabe von BGHSt 33, 114 = NJW 1985, 1175 = NStZ 1985, 407; BGH, Beschluss vom 13.05.1998 - 3 StR 148/98).

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Der Strafantrag eines Minderjährigen ist nicht allein deshalb wirksam, weil der Minderjährige noch vor Ablauf der Strafantragsfrist volljährig geworden ist (BGH, Entscheidung vom 25.01.1994 - 1 StR 770/93):

„.... ... 2. Der Schuldspruch wegen Entführung wider den Willen der Entführten kann dagegen nicht bestehen bleiben:

a) Eine Verurteilung gemäß § 237 StGB erfordert gemäß § 238 StGB einen Strafantrag. Der Strafantrag ist eine Prozeßvoraussetzung, deren Vorliegen in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen an Hand der Akten geprüft und deren Fehlen von Amts wegen beachtet werden muß (BGHSt 6, 155, 156; KK-Wache 3. Aufl., § 158 Rn 33 - jew. mwN). Die dementsprechend vom Senat vorgenommene Prüfung hat folgendes ergeben:

Tattag war der 1. 4. 1992. Tatopfer war die am 21. 6. 1974 geborene Daniela D. Daniela D hat am 30. 4. 1992 zu Protokoll der Polizeiinspektion Straubing erklärt, sie wolle, daß der Beschuldigte wegen der zu ihrem Nachteil begangenen Tat bestraft werde.

Zu diesem Zeitpunkt war Daniela D noch minderjährig (§ 2 BGB). Der Strafantrag eines Minderjährigen ist unwirksam. § 77 III StGB ist nach der Rechtsprechung des BGH nicht dahin auszulegen, daß neben dem Minderjährigen auch dessen gesetzlicher Vertreter ein Strafantragsrecht hätte, also auch ein Strafantrag des Minderjährigen wirksam sein könnte, sondern dahin, daß bei einer zum Nachteil eines Minderjährigen begangenen Straftat nur der gesetzliche Vertreter einen wirksamen Strafantrag stellen kann (BGH NStZ 1981, 479 mwN). Der Strafantrag der Geschädigten ist daher unwirksam.

b) Der Senat hat erwogen, ob sich an diesem Ergebnis etwas ändert, weil die Geschädigte noch vor Ablauf der Strafantragsfrist (§ 77b I 1 StGB) volljährig geworden ist (zur Fristberechnung bei dieser Fallgestaltung vgl. Dreher/Tröndle 46. Aufl., § 77 Rn 18), sie selbst also einen wirksamen Strafantrag hätte stellen können. Dies war zu verneinen.

Allerdings ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß ein von einem nicht Antragsberechtigten gestellter und daher unwirksamer Strafantrag wirksam werden kann, wenn der Antragsberechtigte innerhalb der Antragsfrist diesen Antrag billigt, mag auch die Billigungserklärung für sich genommen nicht den Formerfordernissen des § 158 II StPO genügen (vgl. BGH NJW 1953, 1479: Billigung des Strafantrags, den ein nicht personensorgeberechtigter Elternteil gestellt hat, durch den personensorgeberechtigten Elternteil; OLG Stuttgart Justiz 1976, 437: Billigung des Strafantrags, den ein hierzu nicht befugter Unterbezirkssekretär einer politischen Partei gestellt hat, durch den zuständigen Kreisvorsitzenden; BayObLGSt 1980, 64, 65: Billigung eines Strafantrags gemäß § 119 BetrVG, den ein hierzu nicht befugter Gewerkschaftsangestellter gestellt hat, durch den zuständigen Vorstand).

Die Übertragung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt aber nur, daß die Geschädigte nach Eintritt ihrer Volljährigkeit ihren zuvor gestellten Strafantrag hätte billigen und damit wirksam machen können, auch ohne an die Form des § 158 II StPO gebunden zu sein.

Aus Gründen der Rechtsklarheit ist jedoch erforderlich, daß die Billigung eines unwirksamen Strafantrags in irgendeiner Weise deutlich erkennbar nach außen tritt. Dies ist hier nicht geschehen. Die bloße Annahme, daß der Strafverfolgungswille eines Minderjährigen auch noch nach Eintritt der Volljährigkeit fortbesteht, genügt nicht. Bloßer Zeitablauf kann eine unwirksame Rechtshandlung nicht nachträglich wirksam machen.

Erhärtet wird dieses Ergebnis durch den Rechtsgedanken von § 108 III BGB. Auch eine zivilrechtlich bedeutsame Rechtshandlung eines Minderjährigen wird nicht automatisch mit dem Eintritt der Volljährigkeit wirksam. Erforderlich ist vielmehr zusätzlich eine Genehmigung des volljährig Gewordenen. Diese Genehmigung kann zwar konkludent erfolgen, setzt aber ein äußerlich erkennbares schlüssiges Verhalten voraus: überdies ist erforderlich, daß der frühere Minderjährige wußte oder zumindest für möglich hielt, daß seine als Minderjähriger abgegebene Erklärung für sich allein genommen nicht wirksam war (vgl. Palandt-Heinrichs 52. Aufl., § 108 Rn 4; RGRK-Krüger-Nieland 12. Aufl., § 108 Rn 11; Jauernig BGB, 6. Aufl., § 108 Anm. 1 - jew. mwN).

3. Eine Strafantragsfrist ist eine Ausschlußfrist, so daß es aus Rechtsgründen ausgeschlossen ist, der Geschädigten - die von keiner Stelle auf die Unwirksamkeit ihres Strafantrags hingewiesen worden war - für die Stellung eines wirksamen Strafantrags Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (vgl. OLG Bremen NJW 1956, 392; Dreher/Tröndle aaO, § 77b Rn 2). ..."

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Sind bei einer fortgesetzten Tat Einzelakte nur auf Antrag verfolgbar, so können nur diejenigen Einzelakte in die Strafverfolgung einbezogen werden, hinsichtlich derer ein wirksamer Antrag gestellt worden ist (BGH, Entscheidung vom 26.02.1987 - 1 StR 5/87).

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Der nichteheliche Vater, der im Unterhaltsprozeß des Kindes den Geschlechtsverkehr mit der Kindesmutter wahrheitswidrig bestritten hat, kann nur dann wegen Prozeßbetrugs verfolgt werden, wenn das Kind Strafantrag gestellt hat (BGH, Beschluss vom 16.04.1985 - 4 StR 31/85):

„... Die vom RevGer. von Amts wegen vorzunehmende Prüfung des Vorliegens der Verfahrensvoraussetzungen (Pikart, in: KK, § 337 Rdnr. 25) ergeben, daß der für die Strafverfolgung wegen versuchten Betruges gemäß §§ 263 IV, 247 StGB erforderliche Strafantrag (§ 77 StGB) fehlt:

Der Angekl. hatte in dem Rechtsstreit, in dem ihn P. S auf Feststellung der Vaterschaft und auf Zahlung des Regelunterhalts vom Tage der Geburt bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres verklagt hatte, Abweisung der Klage beantragt, obwohl er, wußte, daß er mit der Kindesmutter während der Empfängniszeit geschlechtlich verkehrt hatte ... und damit rechnete, der Vater" des Klägers zu sein. Der nichteheliche Vater, der im Unterhaltsprozeß des Kindes den Geschlechtsverkehr mit der Kindesmutter wahrheitswidrig bestritten hat, kann aber nur dann wegen Prozeßbetrugs verfolgt werden, wenn das Kind als geschädigter Angehöriger (§ 11 I Nr. 1a StGB) Strafantrag gestellt hat (BGHSt 7, 245).

P. S hat jedoch keinen Strafantrag gestellt. Die Strafanzeige -mit Strafantrag - wurde von K. S, dem früheren Ehemann der Angekl. M. - T. S, erstattet. Zwar ist bei der Verletzung materieller Rechtsgüter auch eine Vertretung des Verletzten bei der Antragstellung im Willen (und nicht nur in der Erklärung) möglich (RGSt 51, 84; 68, 263 [265]). Dies setzt aber voraus, daß der Vertretene den Vertreter - allgemein oder im Einzelfall - mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt, ihm diese also übertragen hatte (RGSt 61, 45 [46 f.]; Jähnke, in: LK, 10. Aufl., § 77 Rdnr. 52 f. m.w. Nachw.; Stree, in: Schönke-Schröder, StGB, 21. Aufl., § 77 Rdnr. 27). Eine solche Beauftragung des K. S durch den - bei dessen Antragstellung bereits volljährigen - P. S ist jedoch weder aus der von K. S erstatteten Strafanzeige noch aus den nachträglich erholten Äußerungen von S und S zu entnehmen. Der fehlende Strafantrag läßt sich auch nicht durch Erwägungen, was der Antragsberechtigte bei voller Kenntnis der Rechts- und Sachlage wohl getan haben würde, ersetzen (vgl. BGH, Urt. v. 15. 2. 1977 - 5 StR 577/76).

Der Senat stellt daher das Strafverfahren bezüglich des Angekl. K. S wegen Fehlens des erforderlichen und wegen Fristablaufs (§ 77b StGB) nicht mehr nachholbaren Strafantrags gemäß § 354 I i.V. mit § 260 III StPO ein. ..."

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Die Nebenklagebefugnis hinsichtlich einer vorsätzlichen Körperverletzung kann beim Tode des Verletzten auf die in § 77 II StGB bezeichneten nahen Angehörigen des Verletzten übergehen. In einem solchen Fall kann ein Rechtsmittel eines als Nebenkläger auftretenden Angehörigen darauf gestützt werden, daß der Angeklagte nicht wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt worden ist (BGH, Urteil vom 09.01.1985 - 3 StR 502/84).

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Das Strafantragsrecht nach § 22 I UWG steht auch dem Dienstherrn oder Auftraggeber des Bestochenen zu, wenn das dem Tatbestand des § 12 UWG erfüllende Verhalten ihm gegenüber "unlauter", er Verletzter ist (BGH, Entscheidung vom 18.01.1983 - 1 StR 490/82).

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Wird ein im Eigentum eines Parteikreisverbandes stehendes Wahlplakat überklebt, so ist der von einem Mitarbeiter der Kreisgeschäftsstelle im Auftrag des Kreisvorsitzenden gestellte Strafantrag wirksam (BGH, Urteil vom 19.08.1982 - 4 StR 387/82):

„... I. Verfahrensvoraussetzungen.

Der nach § 303 III StGB erforderliche Strafantrag ist entgegen der Ansicht der Revision form- und fristgerecht gestellt worden.

1. Antragsberechtigt ist der FDP-Kreisverband Siegerland-Wittgenstein. Denn dieser war Eigentümer des überklebten Plakates, er hatte es - das ergibt sich aus dem Schreiben des Kreisvorsitzenden vom 18. 2. 1980 - „zusammen mit einer Reihe weiterer Wahlkampfmittel gekauft". Das Plakat ist auch nach dem Aufbringen auf dem Plakatträger, da dieser ebenfalls im Eigentum des genannten Kreisverbandes stand, in dessen Eigentum geblieben (vgl. OLG Karlsruhe, NJW 1979, 2056; OLG Oldenburg, StrVert 1982, 347, 348 m.w. Nachw.). Als Eigentümer ist der Kreisverband Verletzter i.S. des § 303 III StGB und somit antragsberechtigt (vgl. Dreher-Tröndle, StGB, 40. Aufl., § 77 m.w. Nachw.).

Der Hinweis der Revision auf § 3 ParteienG geht fehl. Diese Vorschrift betrifft ausschließlich die Aktiv- und Passivlegitimation politischer Parteien und ihrer Gebietsverbände der jeweils höchsten Stufe in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (vgl. Seifert, Erläuterung zu § 3 ParteienG, in: Das dt. BundesR; vgl. auch LG Bonn, NJW 1976, 810; LG Frankfurt, NJW 1979, 1661). Sie berührt jedoch nicht das einem Kreisverband als Eigentümer einer beschädigten Sache zustehende Antragsrecht nach § 303 III StGB.

2. Der FDP-Kreisverband Siegerland-Wittgenstein hat mit Schreiben vom 5. 11. 1980 wirksam Strafantrag gestellt.

b) Auch sonst erfüllt das genannte Schreiben die Anforderungen, die § 77 StGB und § 158 StPO an einen Strafantrag stellen. Die Ansicht der Revision, das Schreiben enthalte schon deswegen keinen wirksamen Strafantrag, weil es nicht vom Kreisvorsitzenden, der nach § 8 IV der Satzung des genannten Kreisverbandes den Kreisvorstand nach innen und außen vertritt, sondern von der auf der Kreisgeschäftsstelle angestellten Frau G unterzeichnet ist, geht fehl. Frau G hat von dem Kreisvorsitzenden, wie aus dessen Schreiben vom 18. 2. 1981 hervorgeht, „den ausdrücklichen Auftrag erhalten, den Strafantrag zu stellen". Sie hat somit für diesen als Vertreter in der Erklärung gehandelt, ihre Unterschrift genügt deshalb (vgl. BGH, Urt. v. 22. 2. 1973 - 4 StR 504/72; RGSt 61, 45 [46, 47]). Daß der Nachweis ihrer Bevollmächtigung erst dem genannten Schreiben des Kreisvorsitzenden, das nach Ablauf der Antragsfrist des § 77b StGB eingegangen ist, zu entnehmen war, ändert nichts an der Wirksamkeit des Antrags. Denn ein rechtzeitig für den Berechtigten gestellter Strafantrag ist auch dann wirksam, wenn der Nachweis der Bevollmächtigung erst nach Ablauf der Antragsfrist erbracht wird (vgl. RGSt 60, 281 [282]; 61, 45 [47]). Es beeinträchtigt ebenfalls nicht die Wirksamkeit des Strafantrags, daß der Wille, im Namen des Kreisvorsitzenden zu handeln, aus dem Antragsschreiben selbst nicht erkennbar hervorgeht (vgl. RGSt 61, 45 [47]). ..."

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Ist die durch eine Straftat nach § 237 StGB Geschädigte noch nicht 18 Jahre alt, können allein die gesetzlichen Vertreter einen wirksamen Strafantrag stellen (BGH, Beschluss vom 15.09.1981 - 4 StR 417/81).

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Die Ermächtigung zur Verfolgung der verfassungsfeindlichen Verunglimpfung eines Mitglieds einer Regierung kann nicht durch dessen Amtsnachfolger erteilt werden (BGH: Beschluss vom 10.06.1980 - 3 StR 42/80).

*** (OLG)

Der Insolvenzverwalter ist antragsberechtigt im Verfahren nach § 111g II StPO und auch im Adhäsionsverfahren (entgegen OLG Frankfurt a.M., NStZ 2007, 168 = NJW 2007, 1223 L; NStZ-RR 2006, 342 = NStZ 2007, 587 L; OLG Celle: Beschluss vom 08.10.2007 - 2 Ws 296/07).

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Der Insolvenzverwalter über das Vermögen der durch die Tat geschädigten juristischen Person ist nicht Verletzter i.S. der §§ 111g, 111h StPO. Er kann jedenfalls dann, wenn nach Lage der Akten eine Fortführung des in Insolvenz geratenen Unternehmens nicht in Betracht kommt, auch deren Befugnisse nach diesen Vorschriften nicht ausüben (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 09.06.2006 - 3 Ws 508/06):

„... Das LG hat den Antrag zu Recht zurückgewiesen, weil der Ast. nicht Verletzter i.S. von §§ 111g und 111h StPO ist.

§ 111g StPO trägt dem Grundgedanken von § 73 I 2 StGB Rechnung, dass dem Verletzten im Strafverfahren die Durchsetzung seiner Ansprüche ermöglicht werden soll (vgl. Nack, in: KK-StPO, 5. Aufl., § 111g Rn 1; Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl., § 111g Rn 1). Der Begriff des Verletzten i.S. von § 111g StPO entspricht daher auf Grund dieses Regelungszusammenhangs demjenigen des § 73 I 2 StGB. Verletzt ist danach die durch die Tat im prozessualen Sinn geschädigte natürliche oder juristische Person als Trägerin des geschützten Individualrechtsgutes, in das der Täter durch die verbotene Handlung unmittelbar eingegriffen hat (BGHSt 31, 207 [210] = NJW 1983, 1910; Lackner/Kühl, StGB, 25. Aufl., § 73 Rn 6 und § 77 Rn 6; Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl., § 73 Rn 13 und § 77 Rn 2). Dies war hier allein die Schuldnerin, nicht aber der Insolvenzverwalter über ihr Vermögen.

Der Insolvenzverwalter ist auch nicht kraft seiner Stellung berechtigt, anstelle der Schuldnerin deren Rechte als Verletzte i.S. des § 111g StPO geltend zu machen. Dies ergibt sich aus der Systematik des § 77 StGB. Dort hat der Gesetzgeber für den Strafantrag ausdrücklich zwischen dem Antragsrecht des originär Verletzten (§ 77 I StGB), Fällen in denen ein Antragsberechtigter dieses Antragsrecht ausübt (§ 77 III StGB) und Fallgestaltungen unterschieden, in denen das Antragsrecht (ausnahmsweise) auf bestimmte Angehörige übergeht (§ 77 II StGB). Dazu ist anerkannt, dass der Insolvenzverwalter kraft seines Amtes für den Schuldner das Antragsrecht ausüben kann (vgl. Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 77 Rn 24; Lackner/Kühl, § 77 Rn 11; RGSt 33, 433; 35, 149). Dies macht ihn indessen nicht selbst zum Verletzten. Die Möglichkeit, Befugnisse des Verletzten wahrzunehmen, bedeutet kein eigenes Antragsrecht (BGHR StGB § 77 III Antragsrecht 1; vgl. auch BGHR StGB § 77 I Verletzter 1). Die Verletzteneigenschaft ist vielmehr an die juristische Person der Schuldnerin gebunden und geht weder auf die Insolvenzmasse noch auf den Insolvenzverwalter über (vgl. Senat, Beschl. v. 15. 5. 2006 - 3 Ws 466 + 507/06; OLG Hamm, NStZ-RR 1996, 11; OLG Koblenz, NJW 1988, 3275).

Eine dem § 77 III StGB entsprechende Regelung, kraft deren der Insolvenzverwalter berechtigt wäre, die Vollziehung des Arrestes für die verletzte Schuldnerin geltend zu machen, fehlt für § 111gff. StPO. Die Interessenlage spricht auch nicht dafür, den Anwendungsbereich von § 111g StPO über den Wortlaut hinaus i.S. des § 77 III StGB dahin auszudehnen, dass nicht nur der Verletzte selbst, sondern auch der Insolvenzverwalter über sein Vermögen den Antrag stellen kann. Die Privilegierung des Verletzten in § 111g StPO findet ihren Grund im persönlichen Opferschutz und der Durchsetzung der Ansprüche des Geschädigten. Demgegenüber besteht der Hauptzweck des Insolvenzverfahrens - jedenfalls in Fällen, in denen wie hier nach Lage der Akten eine Fortführung des in Insolvenz geratenen Unternehmens fern liegt - in der bestmöglichen Befriedigung der Gläubiger (vgl. Senat, Beschl. v. 15. 5. 2006 - 3 Ws 466 + 507/06).

Der Insolvenzverwalter ist dadurch nicht rechtlos gestellt, denn vor den Zivilgerichten bleibt er voll handlungsfähig. ..."

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Der (nur) für die Aufgabenkreise Vertretung bei Behörden und Vermögenssorge bestellte Betreuer ist nicht berechtigt, Strafantrag gegen einen Angehörigen des Betreuten zu stellen (OLG Köln, Beschluss vom 20.05.2005 - 8 Ss 66/05).

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Der Strafantrag kann auch wegen einer künftigen Straftat gestellt werden, wenn diese bereits bezeichnet werden kann und ihre Begehung unmittelbar bevorsteht (OLG Düsseldorf: Entscheidung vom 09.01.1987 - 5 Ss 414/86 - 310/86 I).

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Setzt jemand den von Hausbesetzern geschaffenen rechtswidrigen Zustand durch seinen Einzug in das fremde Besitztum gemeinsam mit ihnen fort, so erstreckt sich der vom Berechtigten vor Einzug gegen Unbekannt gestellte Strafantrag auch gegen diese Person (OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.06.1982 - 2 Ss 258/82-179/82 II).

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In Nordrhein-Westfalen kann der Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs von dem Sachbearbeiter des Rechtsamts der Verwaltung einer Großstadt, soweit er nach deren Organisationsrecht dazu befugt ist, wirksam für die Gemeinde gestellt werden (OLG Köln, Urteil vom 10.06.1982 - 1 Ss 738/81).

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Der Leiter einer Straßenmeisterei ist Organ des jeweiligen Straßenbauamtes und deshalb berechtigt, innerhalb des ihm zugewiesenen Wirkungskreises das Strafantragsrecht auszuüben (OLG Celle, Urteil vom 17.11.1980 - 2 Ss 239/80):

„... Auch der Strafantrag des Leiters der Straßenmeisterei Hermannsburg ist vom AG zutreffend für rechtswirksam gehalten worden. Es fehlt zwar an einer ausdrücklichen Ermächtigung des Straßenmeisters durch den Leiter des zuständigen Straßenbauamtes, Strafantrag zu stellen, seine Strafantragsbefugnis ergibt sich jedoch aus den vom Niedersächsischen Landesverwaltungsamt als oberer Landesbehörde verfügten „Dienstaufgaben der Straßenmeistereien und Autobahnmeistereien der niedersächsischen Straßenbauverwaltung" vom 17. 8. 1973 und der „Dienstvorschrift für die Leiter der Straßenmeistereien und Autobahnmeistereien der niedersächsischen Straßenbauverwaltung" vom 5. 7. 1973. Danach vertritt der Leiter der Straßenmeisterei die niedersächsische Straßenbauverwaltung gegenüber Dritten im Rahmen der ihm übertragenen Dienstgeschäfte. Ihm sind zur selbständigen Erledigung alle erforderlichen Anordnungen und Maßnahmen, die für den Betrieb der Straßenmeisterei und seiner Dienstaufgaben erforderlich sind, übertragen worden. U. a. ist er für die Verwaltung, Unterhaltung und Verkehrssicherheit der Straßen des überörtlichen Verkehrs seines Bezirks einschließlich des Zubehörs und der Nebenanlagen verantwortlich.

Im Rahmen seiner Organerrichtungsgewalt konnte das Landesverwaltungsamt diese Regelung verfügen, ohne daß es einer förmlichen Errichtung durch Gesetz oder Verordnung bedurfte (Wolff-Bachof, Verwaltungsrecht II, 4. Aufl., § 78 IIc 5, § 78 IIIa 2 bis 4). Auch bestehen keine rechtlichen Bedenken gegen die generelle Ermächtigung. Als Außenstellen sind die Straßenmeistereien Abteilungen der jeweiligen Straßenbauämter mit selbständigen Tätigkeitsmerkmalen (OLG Oldenburg, Beschl. v. 7. 9. 1979 - Ss 438/79; Weber, Das Organisationsgefüge des Landes Niedersachsen, Neues Archiv f. Nds., Sonderh. Mai 1968). Der Leiter einer Straßenmeisterei ist damit Organ des jeweiligen Straßenbauamtes und deshalb berechtigt, innerhalb des ihm zugewiesenen Wirkungskreises das Strafantragsrecht auszuüben. (Zum Strafantragsrecht bei juristischen Personen vgl. RG, GA 1963, 116; Stree, in: Schönke-Schröder, StGB, 20. Aufl., § 77 Rdnr. 14.) Mit dieser Auffassung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu der Auffassung des OLG Oldenburg (aaO). Das OLG Oldenburg hatte die Frage einer generellen Ermächtigung des Leiters einer Straßenmeisterei nicht zu entscheiden. In dem dort entschiedenen Fall lag eine ausdrückliche Ermächtigung des Leiters des Straßenbauamtes vor. ..."

Anwaltlicher Beistand § 68 b StPO

Zeugen, die noch keinen anwaltlichen Beistand haben, kann für die Dauer der Vernehmung mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft ein Rechtsanwalt beigeordnet werden, wenn ersichtlich ist, daß sie ihre Befugnisse bei der Vernehmung nicht selbst wahrnehmen können und ihren schutzwürdigen Interessen auf andere Weise nicht Rechnung getragen werden kann. Hat die Vernehmung

1. ein Verbrechen,
2. ein Vergehen nach den §§ 174 bis 174 c, 176, 179 Abs. 1 bis 4, §§ 180, 180 b, 182, 225 Abs. 1 oder 2 des Strafgesetzbuches oder
3. ein sonstiges Vergehen von erheblicher Bedeutung, das gewerbs- oder gewohnheitsmäßig oder von einem Bandenmitglied oder in anderer Weise organisiert begangen worden ist,

zum Gegenstand, so ist die Beiordnung auf Antrag des Zeugen oder der Staatsanwaltschaft anzuordnen, soweit die Voraussetzungen des Satzes 1 vorliegen. Für die Beiordnung gelten § 141 Abs. 4 und § 142 Abs. 1 entsprechend. Die Entscheidung ist unanfechtbar.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Die Verfassungsbeschwerde betrifft den Ausschluss eines anwaltlichen Beistands von der Zeugenvernehmung.

1. In einem Strafverfahren vor dem Amtsgericht Gummersbach, welches Korruptionsvorwürfe in der Energiewirtschaft zum Gegenstand hatte, wurde der Beschwerdeführer als Zeuge geladen. Er erschien mit einem zuvor mandatierten Rechtsanwalt. Ausweislich des Sitzungsprotokolls gestaltete sich der Verfahrensablauf wie folgt:

Aufruf des Zeugen G. Der Zeuge G. erschien in Begleitung seines Zeugenbeistands Rechtsanwalt Dr. V. Herr Rechtsanwalt Dr. V. erklärte, dass sein Mandant, Herr Rechtsanwalt G., eine Unterstützung bei seiner Aussage im Hinblick auf § 55 StPO benötige und wünsche. Es wurde Gelegenheit zu Stellungnahmen gegeben. Die Staatsanwaltschaft sah unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung und des § 55 StPO keine Veranlassung, Herrn Rechtsanwalt Dr. V. als Zeugenbeistand zuzulassen. Das Gericht zog sich um 10:09 Uhr zur Beratung zurück. Die Sitzung wurde um 10:18 Uhr mit allen Prozessbeteiligten wie vor der Unterbrechung fortgesetzt. Es erging folgender Gerichtsbeschluss: b.u.v. Es wird festgestellt, dass der Zeuge nicht berechtigt ist, einen Zeugenbeistand zu seiner Vernehmung hinzuzuziehen. Rechtsanwalt Dr. V. beantragte zu diesem Beschluss rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör wurde Herrn Rechtsanwalt Dr. V. gewährt, er gab eine Erklärung ab. Die Erklärung wurde durch das Gericht zur Kenntnis genommen. Herr Rechtsanwalt Dr. V. erklärte für den Zeugen, dass dieser sich das Recht vorbehalte, Verfassungsbeschwerde einzulegen. Rechtsanwalt Dr. V. nahm im Zuschauerraum des Sitzungssaales Platz. Einvernahme des Zeugen G.: …

2. Die hiernach eingelegte Beschwerde verwarf das Landgericht Köln durch Beschluss vom 14. April 2009 als unzulässig.

3. Durch Urteil des Amtsgerichts Gummersbach vom 27. April 2009 wurden die vier Angeklagten des Ausgangsverfahrens wegen Vorteilsannahme und Beihilfe zur Vorteilsannahme und in Einzelfällen wegen Untreue zu Geldstrafen verurteilt. Das Berufungsverfahren ist vor dem Landgericht Köln anhängig.

4. Mit der fristgerecht eingereichten Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Er sei deshalb mit einem Rechtsanwalt erschienen, da er befürchtete, sich oder seiner Arbeitgeberin durch seine Aussage zu dem Problemkomplex „Korruptionsverdacht in der Energiewirtschaft" ungewollt zu schaden. Die Frage des Vorsitzenden, ob er sich durch die bevorstehende Vernehmung konkret der Gefahr ausgesetzt sehe, von seinem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch machen zu müssen, habe der Beschwerdeführer aus Angst, ein de-facto-Geständnis potentieller eigener Straftaten abzugeben, durch seinen Rechtsanwalt verneinen lassen. Der Schutz des fairen Verfahrens sei jedoch nicht auf die Fälle beschränkt, in denen der Zeuge erwäge, sich auf § 55 StPO zu berufen. Für den Ausschluss des Zeugenbeistands fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Dieser sei zudem zur Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Rechtspflege nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig gewesen. Es habe keine Gefahr bestanden, dass der Beistand seine Rechte missbrauchen werde.

5. Die Landesregierung Nordrhein-Westfalen, der Bundesgerichtshof sowie der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Generalbundesanwalt hält die Verfassungsbeschwerde nach dem vorgetragenen Sachverhalt für zulässig und begründet.

Die Verfassungsbeschwerde wird zur Entscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist (§ 93b i.V.m. § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende Entscheidung der Kammer sind gegeben. Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zum Recht eines Zeugen auf Zuziehung eines anwaltlichen Beistands hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (vgl. BVerfGE 38, 105; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 17. April 2000 - 1 BvR 1331/99 -, NStZ 2000, S. 434 <435>). Danach ist die zulässige Verfassungsbeschwerde in einem die Entscheidungskompetenz der Kammer eröffnenden Sinn offensichtlich begründet.

Die angegriffene Entscheidung verletzt den Beschwerdeführer in seinem Recht auf ein faires Verfahren, Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG.

Die diesem immanente Forderung nach verfahrensmäßiger Selbständigkeit des in ein justizförmiges Verfahren hineingezogenen Bürgers bei der Wahrnehmung ihm eingeräumter prozessualer Rechte und Möglichkeiten gegenüber anderen Verfahrensbeteiligten gebietet es, auch dem Zeugen grundsätzlich das Recht zuzubilligen, einen Rechtsbeistand seines Vertrauens zu der Vernehmung hinzuzuziehen, wenn er das für erforderlich hält, um von seinen prozessualen Befugnissen selbständig und seinen Interessen entsprechend sachgerecht Gebrauch zu machen. Die Lage des Zeugen, der sich in Erfüllung seiner allgemeinen staatsbürgerlichen Zeugenpflichten der Gefahr eigener Verfolgung aussetzt, weist enge Bezüge zu der Situation des Beschuldigten auf (vgl. BVerfGE 38, 105 <112>). Im Gegensatz zu diesem unterliegt der Zeuge jedoch grundsätzlich der Aussage- und Wahrheitspflicht mit den sie sichernden Zwangsmitteln und Strafandrohungen. Er darf Belastendes nicht bloß verschweigen, sondern muss ausdrücklich ablehnen, ihm gefährlich erscheinende Fragen zu beantworten mit den damit verbundenen ungünstigen Auswirkungen gegenüber Verfahrensbeteiligten und Öffentlichkeit. Frei vom Aussagezwang ist dieser Zeuge erst, wenn er selbständig und sachgerecht über die Ausübung oder Nichtausübung des Auskunftsverweigerungsrechts entscheiden kann (vgl. BVerfGE 38, 105 <113>).

Das Recht auf ein faires Verfahren gewährleistet dem Zeugen jedoch nicht schlechthin ein allgemeines Recht auf Rechtsbeistand. Mit dem Postulat der Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen, wirksamen Rechtspflege ist es nicht vereinbar, die Mitwirkung eines Rechtsbeistands in jedem Fall und ohne jede Einschränkung zu dulden. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt vielmehr eine Abwägung zwischen dem Anspruch des Zeugen und dem öffentlichen Interesse an der Effizienz des Strafprozesses, die die Behörden und Gerichte unter Beachtung aller persönlichen und tatsächlichen Umstände des Einzelfalles vorzunehmen haben. Für die Hinzuziehung eines Rechtsbeistands bedarf es daher einer besonderen rechtsstaatlichen Legitimation, die sich in unterschiedlicher Ausprägung aus der jeweiligen besonderen Lage des Zeugen, insbesondere aus den ihm im eigenen Interesse eingeräumten prozessualen Befugnissen bei der Erfüllung der allgemeinen staatsbürgerlichen Zeugenpflichten ergibt (vgl. BVerfGE 38, 105 <118>).

Diesen Anforderungen an die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses eines Zeugenbeistands entspricht die angegriffene Entscheidung des Amtsgerichts Gummersbach nicht.

Es fehlt an einer Abwägung zwischen den Interessen des Zeugen und denen des Staates an der Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Rechtspflege. Unabhängig von der Frage, wie sich bereits das Fehlen einer expliziten Rechtsgrundlage für den Ausschluss eines Zeugenbeistands (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 17. April 2000 - 1 BvR 1331/99 -, NStZ 2000, S. 434 <435>; zur Untauglichkeit des § 68b StPO a.F. als Rechtsgrundlage vgl. BTDrucks 13/7165, S. 8; 16/12098, S. 10, 15; Ignor/Bertheau, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2008, § 68b Rn. 1) im Rahmen der Prüfung des fairen Verfahrens auswirkt, ist vorliegend nicht ersichtlich, dass die Zurückweisung des Beistands zur Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen, wirksamen Rechtspflege erforderlich war. Ein Anwalt kann von der Vertretung des Zeugen dann ausgeschlossen werden, wenn seine Teilnahme erkennbar dazu missbraucht wird, eine geordnete und effektive Beweiserhebung zu erschweren oder zu verhindern und damit das Auffinden einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung zu beeinträchtigen (vgl. BVerfGE 38, 105 <120>). Anhaltspunkte hierfür sind in der angegriffenen Entscheidung nicht aufgezeigt.

a) Eine Abwägung ist nicht deshalb entbehrlich, weil der Zeuge vor Beginn seiner Vernehmung keine näheren Angaben zum Grund der Hinzuziehung eines Beistands machte, sondern sich zunächst lediglich pauschal auf § 55 StPO berief. Nicht der Zeuge muss deren Notwendigkeit darlegen; der Ausschluss des Beistands bedarf der Rechtfertigung (vgl. auch Rogall, in: Systematischer Kommentar zur StPO, 62. Lieferung [Juli 2009], Vor § 48 Rn. 108; vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. April 1983 - 2 BvR 307/83 -, NStZ 1983, S. 374 <375>). Maßgebend ist, ob der Zeuge die Mitwirkung des Beistands für erforderlich hält, um seine prozessualen Rechte wahrzunehmen. Diese sind vielgestaltig: neben dem Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO fallen hierunter auch das Beanstandungsrecht bei Fragen, die unter § 68a StPO fallen sowie solchen, die unzulässig, ungeeignet sind oder nicht zur Sache gehören, § 241 Abs. 2 StPO. Ferner Anträge auf Ausschluss der Öffentlichkeit, §§ 171b, 172 GVG, z.B. zur Wahrung eines Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses, Anträge auf Ausschluss des Beschuldigten, § 247 StPO, das Recht auf Abgabe eines zusammenhängenden Berichts, § 69 Abs. 1 Satz 1 StPO, die Einflussnahme bei der Protokollierung sowie generell die Vermeidung von Aussagefehlern und Missverständnissen (vgl. BVerfGE 38, 105 <117>; Thomas, NStZ 1982, S. 489 <492>; Krey, in: Gedächtnischrift für Karlheinz Meyer, 1990, S. 239 <260f.>). Diese weiteren Rechte des Zeugen lassen sich als zukünftiges prozessuales Geschehen zwar nahezu immer abstrakt, höchst selten aber konkret vorhersehen (vgl. Thomas, a.a.O.). Selbst wenn der Zeuge seine Rechte kennt, kann er sich somit in der Mehrzahl der Fälle vor seiner Vernehmung lediglich pauschal hierauf berufen, wodurch eine konkrete Begründungspflicht regelmäßig keine nähere Sachverhaltsaufklärung ermöglicht. Vom Zeugen entsprechende Ausführungen zum Grund des Erscheinens in Begleitung eines Rechtsbeistands zu verlangen, würde ihn auch der Gefahr aussetzen, solche Angaben zu machen, vor deren Offenbarung im Rahmen der Vernehmung ihn § 55 StPO gerade schützen will (vgl. Lüdeke, Der Zeugenbeistand, 1995, S. 56).

Den Interessen an einer effektiven Strafverfolgung und einem geordneten, auf die Wahrheitsfindung fokussierten Ablauf der Hauptverhandlung ist dann Rechnung getragen, wenn der Beistand bei einer Gefährdung dieser Ziele ausgeschlossen werden kann. Um dies zu ergründen, ist das Gericht durchaus befugt, die Umstände der Hinzuziehung eines Zeugenbeistands aufzuklären und entsprechende Fragen sowohl an den Zeugen als auch an dessen Beistand zu stellen, da es erst hierdurch in die Lage versetzt wird, etwaige Ausschlussgründe - jetzt gemäß § 68b Abs. 1 StPO - zu prüfen. Demgegenüber trifft den Zeugen grundsätzlich keine Rechtfertigungspflicht für das Erscheinen in Begleitung eines Rechtsbeistands. Eine Beeinträchtigung der effektiven Strafverfolgung besteht in der Regel nicht bereits dann, wenn der Zeuge keine Angaben zur eigentlichen Erforderlichkeit der Mitwirkung eines Beistands macht (vgl. König, in: Festschrift für Riess, 2002, S. 243 <245>; BGH, Urteil vom 20. April 1989 - 4 StR 69/89 -, juris, Rn. 8).

b) Die Verneinung der Frage, ob der Beschwerdeführer davon ausgehe, sich im Rahmen der bevorstehenden Vernehmung auf § 55 StPO zu berufen, vermag einen Ausschluss des Zeugenbeistands nicht zu rechtfertigen (vgl. Rogall, in: Systematischer Kommentar zur StPO, 62. Lieferung [Juli 2009], Vor § 48 Rn. 108). Bei § 55 Abs. 1 StPO handelt es sich nicht um ein generelles Aussageverweigerungs-, sondern um ein auf einzelne Fragen beschränktes Auskunftsverweigerungsrecht. Es gibt dem Zeugen die situative Befugnis, einzelne Fragen nicht zu beantworten (vgl. Rogall, in: Systematischer Kommentar zur StPO, 62. Lieferung [Juli 2009], § 55 Rn. 20, zur Ausnahme s. Rn. 51; Ignor/Bertheau, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2008, § 55 Rn. 5). Zwar ist es möglich, dass der Zeuge schon vor seinem Bericht (§ 69 Abs. 1 StPO) allein anhand des ihm mitgeteilten Beweisthemas die Gefahr einer Selbstbelastung erkennen und die Auskunft über einzelne Tatsachen, Sachverhaltskomplexe oder in Gänze verweigern kann. Vom letzteren Fall abgesehen, wird der Zeuge im Verhör (§ 69 Abs. 2 StPO) jedoch erst im Einzelfall je nach dem Inhalt an ihn gestellter Fragen entscheiden können, ob er sich durch deren Beantwortung der Gefahr eigener strafrechtlicher Verfolgung aussetzt (vgl. Rogall, in: Systematischer Kommentar zur StPO, 62. Lieferung [Juli 2009], § 55 Rn. 34). Es ist ihm daher grundsätzlich unmöglich, ex ante ein etwaiges Eingreifen des Auskunftsverweigerungsrechts zu prognostizieren. Inwiefern im vorliegenden Fall, auch mit Blick auf die Profession des Beschwerdeführers als Rechtsanwalt, etwas anderes gelten könnte, hat das Amtsgericht nicht dargelegt. ..." (BVerfG, Beschluss vom 10.03.2010 - 2 BvR 941/09)

*** (OLG)

Eine - im Rahmen des Beschwerdeverfahrens allein überprüfbare - Gesetzeswidrigkeit einer Weisung im Rahmen der Führungsaufsicht liegt vor, wenn eine solche im Gesetz nicht vorgesehen, unverhältnismäßig oder unzumutbar ist. Auch hat die Strafvollstreckungskammer in ihren Weisungen das verbotene oder verlangte Verhalten genau zu bestimmen. Hingegen findet eine Überprüfung der Zweckmäßigkeit im Beschwerdeverfahren nicht statt. Im übrigen kommen die Vorschriften und Rechtsgrundsätze des einfachen Beschwerdeverfahrens uneingeschränkt zur Anwendung. Ist der Verurteilte aufgrund seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht in der Lage, die bei einer Vorstellungsanweisung in einer Forensischen Ambulanz entstehenden Reisekosten zu tragen, muß die Staatskasse für diese aufkommen. Aus Gründen der Klarstellung und der Fürsorgepflicht ist es angezeigt, daß die Strafvollstreckungskammer in ihrem die Führungsaufsicht ausgestalteten Beschluss den Verurteilten ausdrücklich darauf hinweist, ob sie die ihm erteilten Weisungen - strafbewehrt - auf § 68b Abs. 1 StGB oder - nicht strafbewehrt - auf § 68b Abs. StGB stützt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.08.2010 - 1 Ws 107/10 zu + StGB § 68b ff.; StPO §§ 453 Abs. 2, 454 Abs. 2, 463 Abs. 2).

***

Die im Rahmen der Führungsaufsicht erteilte Weisung an den Verurteilten, ‚eine Verhaltenstherapie zur Auseinandersetzung und Behandlung eines latenten Gewaltpotentials durchzuführen', genügt ihrem Inhalt nach nicht dem Bestimmtheitsgrundsatz. Das Gericht hat, soweit dies im Zeitpunkt der Entscheidung der Strafvollstreckungskammer bereits möglich ist und anderenfalls, sobald eine geeignete Einrichtung gefunden ist, nicht nur die Art der Therapie, sondern auch die betreffende Therapieeinrichtung sowie den Zeitpunkt des Therapiebeginns zu bezeichnen (OLG Naumburg, Beschluss vom 26.02.2010 - 1 Ws 78/10).

***

Weisungen im Rahmen der Führungsaufsicht müssen in der Sache überprüfbar sein. Erst die genaue Bestimmung gibt § 145a StGB, für den die Weisung die Funktion einer Blankettausfüllung hat, die Kontur und gewährleistet so seine Vereinbarkeit mit Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz. Die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlauts nach § 68b StGB ohne individuelle Konkretisierung für den Einzelfall genügt nicht (OLG Dresden, Beschluss vom 27.10.2009 - 2 Ws 509/09).

***

Weisungen im Rahmen der Führungsaufsicht nach § 68b StGB unterliegen immanenten Schranken, die sich sowohl aus dem spezialpräventiven Zweck der Führungsaufsicht als auch aus dem notwendig inneren Bezug der Weisung zur jeweils zugrundeliegenden Straftat ergeben; das Überschreiten dieser immanenten Beschränkung stellt einen Weisungsfehlgebrauch dar und führt zur Gesetzeswidrigkeit (OLG Dresden, Beschluss vom 11.09.2009 - Ws 409/09).

***

Nach § 68 b StPO ist auch die eine Beiordnung ablehnende Entscheidung unanfechtbar (OLG Hamm StV 2001, 103).

Siehe auch unter" Zeugenbeistand".

Anwendbarkeit Deutschen Rechts

Siehe unter „Deutsches Recht - Anwendbarkeit".

Anwendung - Jugendstrafrecht

Siehe unter „Jugendstrafrecht - Anwendung".

Anwesenheitspflicht des Angeklagten

Siehe unter „Entbindung des Angeklagten von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung" und „Pflicht des Angeklagten zur Anwesenheit in der Hauptverhandlung".

Anwesenheit des Dolmetschers in der Hauptverhandlung

Siehe unter „Dolmetscher".

Anwesenheit des Sachverständigen in der Hauptverhandlung

Die ständige Anwesenheit eines Sachverständigen in der Hauptverhandlung im Rahmen eines Sicherungsverfahrens wird vom Gesetz nicht gefordert. Soll mit der Revision beanstandet werden, daß der Sachverständige einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung nicht beigewohnt hat, der ihm ein zutreffendes Bild von der Persönlichkeit des Beschuldigten und dessen Zustand vermittelt hätte, muß diesbezüglich eine Aufklärungsrüge erhoben werden (BGH StV 1999, 470).

Anwesenheit des Verteidigers in der Hauptverhandlung

Der Pflichtverteidiger ist verpflichtet, der gesamten Dauer der Hauptverhandlung beizuwohnen. Er darf sich nicht entfernen. Eine zeitweilige Vertretung durch einen anderen Rechtsanwalt ist möglich.

Begibt sich der Verteidiger nach Ablehnung eines Entpflichtungsantrags unter Ablegung der Robe in den Zuschauerraum, gibt er eindeutig zu erkennen, daß er sich weigert, die Verteidigung weiter zu führen. Der Angekl. ist von diesem Zeitpunkt an nicht mehr verteidigt, so daß das Verfahren nicht zu Ende geführt werden kann (BGH StV 1993, 566 f).

Anwesenheitsrechte

Der Verteidiger ist nicht berechtigt, gelegentlich der polizeilichen Vernehmung seines Beschuldigten Mandanten anwesend zu sein. Er wird deshalb den von ihm vertretenen Beschuldigten nicht anraten, bei der Polizei auszusagen. Etwas anderes mag gelten, wenn ihm durch die Polizei die Anwesenheit bei der Vernehmung gestattet wird. Befleißigt sich der vernehmende Beamte einer Vernehmungstaktik, die dazu nur dazu bestimmt und geeignet ist, dass sich der verteidigte Beschuldigte massiv belastet, ohne dass die Bereitschaft besteht, entlastende Umstände zur Kenntnis zu nehmen, so rät der Verteidiger zum sofortigen Schweigen. Entsprechendes gilt, wenn der vernehmende Beamte anordnet, dass sich der Verteidiger während der Vernehmung jeglicher Intervention zum Schutze des Beschuldigten zu enthalten hat und nicht „dazwischen reden" soll. Im übrigen wissen gut ausgebildete Kriminalisten die „aktive" Mitwirkung eines erfahrenen Verteidigers bei der Vernehmung durchaus zu schätzen.

Eine Einlassung des Beschuldigten kommt schon eher bei einer staatsanwaltlichen Vernehmung in Betracht. Hier hat der Verteidiger ein Anwesenheitsrecht (§§ 163 a III 1, 168 c I StPO).

***

Ehegatten, gesetzliche Vertreter und Erziehungsberechtigte haben das Recht, in der Hauptverhandlung als Beistand zugelassen und auf Verlangen gehört zu werden (§ 67 I JGG und § 149 StPO). Die entsprechende Beteiligung im polizeilichen Ermittlungsverfahren zulässig und möglich, u.U. sogar hilfreich.

Zeugen oder Geschädigten kann gestattet werden, eine Person ihres Vertrauens hinzuzuziehen (Nr. 19 a RiStBV). Allerdings darf dadurch nicht der Untersuchungszweck gefährdet werden. Bei sexuellen Gewaltdelikten gegen Frauen ist dem Opfer stets eine Person des Vertrauens zur psychischen Unterstützung zuzulassen; wobei allerdings stets an die Gefahr unlauterer Absprachen des Aussageverhaltens zu denken ist.

Anwesenheitsrecht bei richterlichen Ermittlungshandlungen § 168 c StPO

(1) Bei der richterlichen Vernehmung des Beschuldigten ist der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger die Anwesenheit gestattet.

(2) Bei der richterlichen Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen ist der Staatsanwaltschaft, dem Beschuldigten und dem Verteidiger die Anwesenheit gestattet.

(3) Der Richter kann einen Beschuldigten von der Anwesenheit bei der Verhandlung ausschließen, wenn dessen Anwesenheit den Untersuchungszweck gefährden würde. Dies gilt namentlich dann, wenn zu befürchten ist, daß ein Zeuge in Gegenwart des Beschuldigten nicht die Wahrheit sagen werde.

(4) Hat ein nicht in Freiheit befindlicher Beschuldigter einen Verteidiger, so steht ihm ein Anspruch auf Anwesenheit nur bei solchen Terminen zu, die an der Gerichtsstelle des Ortes abgehalten werden, wo er in Haft ist.

(5) Von den Terminen sind die zur Anwesenheit Berechtigten vorher zu benachrichtigen. Die Benachrichtigung unterbleibt, wenn sie den Untersuchungserfolg gefährden würde. Auf die Verlegung eines Termins wegen Verhinderung haben die zur Anwesenheit Berechtigten keinen Anspruch.

Leitsätze/Entscheidungen:

Aus dem Prozessgrundrecht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren lässt sich kein Rechtssatz des Inhalts ableiten, dass im Fall einer rechtsfehlerhaften Beweiserhebung die Verwertung der gewonnen Beweise stets unzulässig wäre. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass bei polizeilichen Vernehmungen Anwesenheitsrechte von Verteidigern und weiteren Beschuldigten nicht vorgesehen sind; Gleiches gilt für die an dem Gesetzeswortlaut des § 168c II StPO orientierte Auslegung, nach der ein derartiges Anwesenheitsrecht auch bei der richterlichen Vernehmung einer anderen Person als der eines Zeugen im Vorverfahren, namentlich eines Beschuldigten, grundsätzlich nicht besteht. Zu den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen, unter denen trotz Nichtgewährung des Konfrontationsrechts Zeugenaussagen bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden dürfen (BVerfG, Beschluss vom 05.07.2006 - 2 BvR 1317/05).

***

Allein das Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 168c Abs. 3 StPO macht die Benachrichtigung des Beschuldigten vom Termin zur richterlichen Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen nicht entbehrlich, denn sie dient der Wahrung seiner Rechte auch über ein Ermöglichen des Erscheinens hinaus (BGH, Beschluss vom 03.03.2011 - 3 StR 34/11):

„... Soweit das LG seine Überzeugung, der Angekl. habe sich vor dem Haftrichter wahrheitsgemäß eingelassen, auch mit dem Inhalt der Aussage der Geschädigten bei ihrer Vernehmung durch den Zeugen Richter am AG S. begründet, ist das Urt. nicht frei von Rechtsfehlern.

1. Die Beweiswürdigung begegnet bereits sachlich-rechtlichen Bedenken. Sachverständig beraten hat das LG die Geschädigte für glaubwürdig und ihre vom Zeugen wiedergegebene Aussage für glaubhaft erachtet. Gleichwohl hat es sich nicht davon überzeugen können, dass der Angekl. mit der Geschädigten - wie von ihr geschildert - auch in den Fällen II. 2. und 3. der Urteilsgründe den vaginalen Geschlechtsverkehr vollzog. Weshalb es den Angaben der Geschädigten in diesen Fällen nur teilweise, im Falle II. 1. dagegen insgesamt gefolgt ist, legt es nicht dar. Diesen Widerspruch aufzulösen hätte es sich indes veranlasst sehen müssen. Hat der Tatrichter Zweifel an der Glaubhaftigkeit einzelner Teile einer Zeugenaussage, so muss er dem Revisionsgericht die Überprüfung ermöglichen, ob seine Annahme, dies lasse deren Beweiswert im Übrigen unberührt und stelle deren Tauglichkeit nicht insgesamt in Frage, auf rechtsfehlerfreien Erwägungen beruht.

2. Darüber hinaus rügt die Revision zu Recht, dass das LG diese Aussage nach § 252 StPO nicht hätte verwerten dürfen. Die Geschädigte hat in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht (§ 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO) Gebrauch gemacht. Der Behandlung ihrer Vernehmung durch Richter am AG S. als richterliche - und damit dessen Vernehmung zum Inhalt der Aussage - steht entgegen, dass der Bf. von dem Termin nicht gem. § 168c Abs. 5 Satz 1 StPO benachrichtigt worden ist; Raum für eine Abwägung, ob die Umstände des Einzelfalles die Annahme eines Verwertungsverbots gebieten, verbleibt in einem solchen Falle nicht (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 168c Rn. 6 m.w.N.). Allein das Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 168c Abs. 3 StPO macht die Benachrichtigung des Besch. vom Termin zur richterlichen Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen nicht entbehrlich, denn sie dient der Wahrung seiner Rechte auch über ein Ermöglichen des Erscheinens hinaus (LR-Erb, StPO, 26. Aufl., § 168c Rn. 37). Ob etwas anderes dann gilt, wenn der Besch. bereits ausgeschlossen worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 03.11.1982 - 2 StR 434/82, BGHSt 31, 140, 142 [= StV 1983, 51]), kann offen bleiben. Dass nicht nur die Anwesenheit des Bf. bei der Vernehmung, sondern auch schon dessen Benachrichtigung vom Termin den Untersuchungserfolg gefährdet hätte (§ 168c Abs. 5 Satz 2 StPO), legt das LG in seinem den Widerspruch gegen die Verwertung zurückweisenden Beschluss nicht dar. ..."

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Der Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht aus § 168c Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 StPO führt nicht zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich eines Mitbeschuldigten (BGH, Beschluss vom 17.02.2009 - 1 StR 691/08).

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Nach dem am 2. 2. 2006 in Kraft getretenen Art. 4 Abs. 1 EU-RhÜbK gilt in den betreffenden Vertragsstaaten bei in Erledigung von Rechtshilfeersuchen durchgeführten Vernehmungen das Recht des ersuchenden Staates. Demnach ist eine gemäß französischem Verfahrensrecht ohne Benachrichtigung des Verteidigers zulässige richterliche Zeugenvernehmung in Erledigung eines deutschen Rechtshilfeersuchens nicht verwertbar, wenn die richterliche Vernehmung ohne Benachrichtigung des Verteidigers erfolgte (BGH, Beschluss vom 15.03.2007 - 5 StR 53/07 zu StPO §§ 251 Abs. 2, 168 c Abs. 5; EU-RhÜbK Art. 4 Abs.).

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„... Die Revisionen machen mit Recht geltend, dass infolge von Fehlern im Ermittlungsverfahren das Recht der Angeklagten auf konfrontative Befragung der Geschädigten nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK verletzt wurde. Da die Angaben der Geschädigten nicht durch gewichtige Gesichtspunkte außerhalb ihrer Aussage gestützt werden, kann das Urteil keinen Bestand haben.

1. Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK garantiert - als eine besondere Ausformung des Grundsatzes des fairen Verfahrens nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK - das Recht des Angeklagten, ‚Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen'. Die Befragung des Zeugen hat dabei grundsätzlich, aber nicht zwingend in der Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten zu erfolgen. Ist ein Zeuge lediglich im Ermittlungsverfahren oder sonst außerhalb der Hauptverhandlung vernommen worden, muss dem Angeklagten entweder zu dem Zeitpunkt, in dem der Zeuge seine Aussage macht, oder in einem späteren Verfahrensstadium die Gelegenheit gegeben werden, den Zeugen selbst zu befragen, unter Umständen über seinen Verteidiger befragen zu lassen. Selbst wenn der Angeklagte zu keinem Zeitpunkt die Gelegenheit zur konfrontativen Befragung des Zeugen hatte, verstößt dies jedoch nicht ohne weiteres gegen Art. 6 Abs. 3 Buchst. d i.V.m. Abs. 1 Satz 1 MRK. Entscheidend ist vielmehr, ob das Verfahren in seiner Gesamtheit einschließlich der Art und Weise der Beweiserhebung und -würdigung fair war (st. Rspr.; vgl. EGMR, Urteile vom 19. Dezember 1990 - Nr. 26/1989/186/246 - Delta gegen Frankreich = ÖJZ 1991, 425, 426; vom 28. August 1992 - Nr. 39/1991/291/362 - Artner gegen Österreich = EuGRZ 1992, 476; vom 7. August 1996 - Nr. 48/1995/554/640 - Ferrantelli und Santangelo gegen Italien = ÖJZ 1997, 151, 152; vom 14. Dezember 1999 - Nr. 37019/97 - A.M. gegen Italien = StraFo 2000, 374, 375; vom 18. Oktober 2001 - Nr. 37225/97 - N.F.B. gegen Deutschland = NJW 2003, 2297; vom 20. Dezember 2001 - Nr. 33900/96 - P.S. gegen Deutschland = NJW 2003, 2893, 2894; vom 23. November 2005 - Nr. 73047/01 - Haas gegen Deutschland = JR 2006, 289, 291; BGHSt 46, 93, 94 ff. m. w. Nachw.; BGH NStZ 2004, 505, 506; 2005, 224, 225; NStZ-RR 2005, 321).

Bei der Prüfung, ob insgesamt ein faires Verfahren vorlag, kommt es nach der Rechtsprechung des EGMR insbesondere auch darauf an, ob der Umstand, dass der Angeklagte keine Gelegenheit zur konfrontativen Befragung hatte, der Justiz zuzurechnen ist (EGMR [Ferrantelli & Santangelo] ÖJZ 1997, 151, 152; [Haas] JR 2006, 289, 291). Zwar muss die Justiz auch aktive Schritte unternehmen, um den Angeklagten in die Lage zu versetzen, Zeugen zu befragen oder zumindest befragen zu lassen. Allerdings ist sie nicht zu Unmöglichem verpflichtet (impossibilium nulla est obligatio). Vorausgesetzt, dass ihr keine mangelnde Sorgfalt bei den Bemühungen vorzuwerfen ist, dem Angeklagten die konfrontative Befragung von Zeugen zu ermöglichen, ist im Fall deren Unerreichbarkeit die fehlende Gelegenheit zur Befragung hinzunehmen (EGMR [Haas] aaO m. w. Nachw.).

Davon, ob die unterbliebene konfrontative Befragung eines Zeugen der Justiz zuzurechnen ist, ist nach der Rechtsprechung des EGMR der Beweiswert der Angaben dieses Zeugen abhängig. So hat der EGMR entschieden, dass im Fall ausreichender, jedoch fehlgeschlagener Bemühungen seitens der Justiz eine Verurteilung aufgrund der Angaben eines nicht kontradiktorisch vernommenen Zeugen - bei äußerst sorgfältiger (‚extreme care') Würdigung - möglich ist, solange sie nicht einzig und allein (‚solely') auf diesen Angaben beruht (EGMR [Artner] EuGRZ 1992, 476; [Haas] JR 2006, 289, 291). Insbesondere bei Vorliegen von Verfahrensfehlern hat er demgegenüber bereits dann einen Konventionsverstoß angenommen, wenn sich die Verurteilung zwar nicht allein, aber in einem entscheidenden Ausmaß (‚to a decisive extent') auf Angaben eines solchen Zeugen stützt (EGMR [Delta] ÖJZ 1991, 425, 426; [A.M.] StraFo 2000, 374, 375; [P.S.] NJW 2003, 2893, 2894).

Bei der Anwendung des deutschen Strafprozessrechts ist die MRK in der Auslegung, die sie durch Rechtsprechung des EGMR erfahren hat, zu berücksichtigen (BVerfG NJW 2004, 3407; BGHSt 45, 321, 328 f.). Daher gilt für die tatrichterliche Beweiswürdigung: Ist die unterbliebene konfrontative Befragung eines Zeugen der Justiz zuzurechnen, kann eine Verurteilung auf dessen Angaben nur gestützt werden, wenn diese durch andere gewichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt werden (BGHSt 46, 93, 106; BGH NStZ 2005, 224, 225; NStZ-RR 2005, 321; vgl. auch BGH NJW 2003, 3142, 3144; NStZ 2004, 505, 506 f.).

2. Dass die Angeklagten keine Gelegenheit hatten, die Geschädigte zu befragen, beruht, wie die Strafkammer zutreffend festgestellt hat, auf Fehlern im Ermittlungsverfahren. Ob sie die Unerreichbarkeit der Geschädigten in der Hauptverhandlung mit Recht bejaht hat, braucht der Senat daher nicht zu entscheiden.

a) Entgegen § 168c Abs. 5 Satz 1 StPO wurde der Verteidiger des Angeklagten S. K. nicht von der ermittlungsrichterlichen Vernehmung der Geschädigten am 16. August 2005 benachrichtigt. Dies beruht auf einem Verschulden der Justiz, da die am 4. August 2005 bei den Justizbehörden in München eingegangene schriftliche Verteidigungsanzeige erst am 19. August 2005 der sachbearbeitenden Staatsanwältin und erst am 24. August 2005 dem zuständigen Ermittlungsrichter vorgelegt wurde. Für den Rechtsverstoß macht es keinen Unterschied, ob die erforderliche Benachrichtigung absichtlich, versehentlich oder unter Verkennung der gesetzlichen Voraussetzungen unterblieben ist (BVerfG [Kammer] NJW 2006, 672, 673; BGH NJW 2003, 3142, 3143 m. w. Nachw.).

Weiterhin wurde der - zunächst anwesende - Angeklagte S. K. selbst nach Unmutsäußerungen der Geschädigten und ihrem Versuch, den Vernehmungsraum zu verlassen, von der weiteren ermittlungsrichterlichen Vernehmung ausgeschlossen, bevor er von seinem Fragerecht hätte Gebrauch machen können. Nach der Würdigung der Strafkammer war indessen ein - hier auch fern liegender - Ausschlussgrund nach § 168c Abs. 3 StPO nicht gegeben. Der Ausschluss des Angeklagten drängte im Übrigen auch dazu, die Wahrnehmung seines Fragerechts durch einen Verteidiger sicherzustellen (BGHSt 46, 93, 97 ff.).

b) Der Angeklagte D. Ko. wurde von der ermittlungsrichterlichen Vernehmung der Geschädigten ebenfalls entgegen § 168c Abs. 5 Satz 1 StPO nicht benachrichtigt. Obwohl das Ermittlungsverfahren formal nicht gegen ihn geführt wurde, hatte er bereits den Status eines Beschuldigten. Da die Geschädigte ihn bei den polizeilichen Vernehmungen am 2. und 3. August 2005 belastet hatte, wurde er Beschuldigter spätestens durch den Antrag der Staatsanwaltschaft auf ihre ermittlungsrichterliche Vernehmung, weil dieser auf die Sicherung der Aussage auch ihn betreffend gerichtet war. Ein Verdächtiger wird zum Beschuldigten, wenn die Ermittlungsbehörden faktisch Maßnahmen ergreifen, die erkennbar darauf abzielen, gegen ihn wegen einer Straftat vorzugehen (BGHR StPO § 55 Abs. 1 Verfolgung 3; BGH NJW 2003, 3142, 3143). Dass gegen den Angeklagten D. Ko. ebenfalls wegen der von der Geschädigten geschilderten Straftaten ermittelt werden sollte, ergibt sich zudem aus dem gegen den Angeklagten S. K. erlassenen Haftbefehl vom 3. August 2005, in dem der Angeklagte D. Ko. als anderweitig Verfolgter bezeichnet ist. Die Staatsanwaltschaft hätte daher auch auf die Benachrichtigung dieses Angeklagten hinwirken müssen.

Die Voraussetzungen für ein Absehen von der Benachrichtigung nach § 168c Abs. 5 Satz 2 StPO lagen in Anbetracht der nach §§ 168e, 58a StPO getrennt durchgeführten Vernehmung fern und wurden von der Strafkammer infolgedessen nicht geprüft (hierzu BGH NJW 2003, 3142, 3144), zumal dann wiederum die Beiordnung eines Pflichtverteidigers erforderlich geworden wäre.

3. Die Strafkammer ist zwar - auf der Grundlage von BGHSt 46, 93, 103 ff. - im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass der Tatnachweis voraussetzt, dass die Angaben der Geschädigten durch gewichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt werden. Sie legt diesbezüglich aber nicht die hier gebotenen strengen Maßstäbe an, so dass das Urteil sich im Ergebnis als rechtsfehlerhaft erweist.

Die Strafkammer hat eine fachkundige - für sich genommen rechtsfehlerfreie - Aussageanalyse vorgenommen. Schon hierbei wäre allerdings zu bedenken gewesen, dass gerade den Merkmalen, dass die Angaben ‚detailreich' und ‚in einen vielschichtigen Kontext eingebunden' sind, infolge des Fehlens einer kontradiktorischen Erörterung ein geringeres Gewicht zukommt (Senat, Urteil vom 25. Juli 2000 - 1 StR 169/00 - Umdr. S. 27 f., in BGHSt 46, 93 nicht abgedruckt).

Die weiteren Beweismittel, die das Urteil zur Bestätigung der Aussage anführt, genügen hier im Hinblick darauf, dass die unterbliebene konfrontative Befragung der Justiz zuzurechnen ist, den sich daraus ergebenden besonderen Beweiswürdigungs- und Begründungsanforderungen nicht. Die Überzeugung der Kammer stützt sich wesentlich auf die ‚Entstehungsgeschichte' der Aussage, die Auseinandersetzung in der Trambahn und die ersten zeitnah erfolgten Äußerungen der Geschädigten; beides wird durch Zeugen- und Sachverständigenbeweis bestätigt. Was die Auseinandersetzung in der Trambahn anbelangt, so ließe sie sich jedoch auch mit einem vom Angeklagten - gleichfalls zeitnah - behaupteten Beziehungsstreit in Einklang bringen. Dies gilt umso mehr, als nach den Urteilsfeststellungen die Geschädigte selbst aussagte, sie habe etwa vor den Familienmitgliedern so getan, als habe sie eine Beziehung mit dem Angeklagten S. K. . Dass die Auseinandersetzung bei den beiden Fahrgästen nicht den ‚Eindruck eines Beziehungsstreits erweckte', ist indessen nicht ausreichend mit Tatsachen belegt und stellt ein bloßes Werturteil dieser Zeugen dar. Die ersten Äußerungen der Geschädigten gegenüber der Polizei sprechen zwar - als wichtiger Teil der Aussagegenese - für die Glaubhaftigkeit der Aussage; es handelt sich hierbei aber nicht um Gesichtspunkte, die außerhalb der Aussage liegen. Die auf eine Schwangerschaft der Geschädigten hindeutenden Umstände (Milchausfluss und Schmierblutungen) sind zudem nicht aussagekräftig bezüglich der Feststellung, dass der Geschlechtsverkehr nicht einvernehmlich stattfand.

Soweit sich die Überzeugung der Strafkammer darauf stützt, dass die Angaben der Geschädigten von Zeugen insofern bestätigt wurden, als sie von einer Fahrt des Angeklagten D. Ko. nach Polen im Juni 2005 sowie von ihrem Besuch in einer Gaststätte etwa am 25. Juli 2005 berichtete, fehlt es an einem hinreichenden Bezug zu den festgestellten Taten. Auch teilt das Urteil nicht mit, ob und wie sich die Angeklagten bei ihren polizeilichen Vernehmungen hierzu eingelassen hatten.

Augenzeugen, die Angaben zum Kerngeschehen machen konnten, standen dem Landgericht nicht zur Verfügung. Auch objektive Beweismittel, mit denen die von der Geschädigten geschilderten Taten bestätigt worden wären, waren nicht vorhanden (vgl. Senat aaO S. 28).

4. Auf dem Rechtsfehler beruht das angegriffene Urteil (§ 337 Abs. 1 StPO). Ein Freispruch durch den Senat selbst kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil eine erneute Vernehmung der Geschädigten, die dem Fragerecht der Angeklagten nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK Rechnung trägt, nicht auszuschließen ist. ..." (BGH, Beschluss vom 29.11.2006 - 1 StR 493/06)

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Der Bestellung eines Pflichtverteidigers zur Gewährleistung des Rechts des Angeklagten auf Konfrontation mit einem Hauptbelastungszeugen anläßlich dessen richterlicher Vernehmung bedarf es nicht deshalb, weil der nicht verhinderte Wahlverteidiger an der Vernehmung nicht teilnimmt (BGH, Beschluss vom 27.01.2005 - 1 StR 396/04).

Auch die Rüge der Nichtbenachrichtigung des Verteidigers bzw. der Erziehungsberechtigten eines jugendlichen Beschuldugten vom Termin seiner richterlichen Vernehmung setzt die vollständige Mitteilung des bei der richterlichen Vernehmung vorgelesenen und von dem Beschuldigten bestätigten Protokolls seiner polizeilichen Vernehmung voraus. Ergibt sich während der Vorführung des Beschuldigten die Notwendigkeit der Bestellung eines Verteidigers und wird erst durch diese dessen Berechtigung zur Teilnahme an der richterlichen Vernehmung des Beschuldigten begründet, erscheint zweifelhaft, ob § 168 c Abs. 5 S. 1 StPO unter diesen Umständen es gebietet, mit der förmlichen Vernehmung innezuhalten, um den Verteidiger von der stattfindenden Vernehmung zu benachrichtigen (BGH, Urteil vom 13.1.2005 - 4 StR 469/04).

Die Benachrichtigung des Beschuldigten und seines Verteidigers vom Termin einer richterlichen Zeugenvernehmung kann auch bei der Vernehmung eines Zeugen, dem von den Strafverfolgungsbehörden Vertraulichkeit zugesichert worden war, nur unter der Voraussetzung des § 168 c Abs. 5 S. 2 StPO unterbleiben (BGH, Urteil vom 24.7.2003 - 3 StR 212/02, 2003, 540 ff).

Aus der Tatsache, dass ein Beschuldigter anlässlich der richterlichen Vernehmung eines Mitbeschuldigten nicht anwesend war, ergibt sich kein Verbot für die Verwertung der Aussage des Mitbeschuldigten (BGH StV 2002, 584 ff).

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„... Diese Beweiserhebung im Ermittlungsverfahren war entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht rechtsfehlerhaft. Deshalb fehlt die Grundlage für die Annahme eines Verwertungsverbots hinsichtlich der Verlesung des richterlichen Vernehmungsprotokolls durch das LG (vgl. dazu Schomburg in Schomburg/Uhlig/Lagodny, IRG 2. A. vor § 68 Rdnr. 37 m.w.N.).

aa) Der Untersuchungsrichter des Kantons Bern hat durch Unterlassen einer Benachrichtigung der Verteidiger nicht rechtsfehlerhaft gehandelt. Gemäß Art. 3 Abs. 1 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. 4. 1959 (BGBl. 1976 II 1799 i. d. Fassung der Bekanntmachung vom 11. 3. 1986 ‚nur die Schweiz betreffend': BGBl. 1986 II 544) läßt ein um Rechtshilfe ersuchter Staat das Ersuchen grundsätzlich in der in seinen Rechtsvorschriften vorgesehenen Form erledigen. Nach Art. 4 Satz 1 dieses Übereinkommens wird der ersuchende Staat von Zeit und Ort der Erledigung nur auf ausdrückliches Verlangen benachrichtigt. Gemäß Art. III des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Ergänzung des Übereinkommens und die Erleichterung seiner Anwendung vom 13. 11. 1969 (BGBl. II 1171; 1976 II 1818) wird die Anwesenheit von Prozeßbeteiligten bei der Vornahme von Rechtshilfehandlungen im ersuchten Staat gestattet, auch wenn dessen Recht die Anwesenheit von Prozeßbeteiligten bei Untersuchungshandlungen nicht vorsieht, dies aber nach den innerstaatlichen Vorschriften des ersuchenden Staates zulässig ist. Damit beantwortet sich im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz die Frage der Anwesenheit von Prozeßbeteiligten ausnahmsweise nach dem Recht des ersuchenden Staates (vgl. Nagel, Beweisaufnahme im Ausland 1988, 163). Der schweizerische Untersuchungsrichter hatte nur auf Antrag der deutschen Behörden aufgrund des deutschen Strafprozeßrechts die Anwesenheit von Prozeßbeteiligten bei der Zeugenvernehmung zu gestatten und die dazu erforderlichen Benachrichtigungen vorzunehmen. Da kein derartiger Antrag vorlag, hat er nicht gegen Rechtsnormen verstoßen.

bb) Für die Frage des Vorliegens eines Rechtsfehlers bei der Beweiserhebung im Ermittlungsverfahren ist daher entscheidend, ob die deutschen Strafverfolgungsbehörden den Antrag auf Ermöglichung der Anwesenheit der Verteidiger bei der Zeugenvernehmung zu Unrecht unterlassen haben. Dies ist hier jedoch auszuschließen, da ein Ausnahmefall nach § 168 c Abs. 5 S. 2 StPO vorlag.

Alles spricht dafür, daß wegen Gefährdung des Untersuchungszwecks die sofortige Vernehmung des zufällig angetroffenen Zeugen geboten war. Nach § 168 c Abs. 5 S. 2 StPO ist in einem solchen Fall von der Benachrichtigung des Verteidigers abzusehen. Zwar kann das Revisionsgericht grundsätzlich die Voraussetzungen des § 168 c Abs. 5 S. 2 StPO dann nicht selbst überprüfen, wenn weder der (deutsche) Ermittlungsrichter - hier in der besonderen Lage des vorliegenden Falles die deutschen Hilfsbeamten der StA - noch das Tatgericht sich damit ausdrücklich befaßt haben. Das Revisionsgericht ist grundsätzlich auf die Prüfung beschränkt, ob die Entscheidung frei von Rechtsmängeln, insbesondere Ermessensfehlern ist (BGHSt 29, 1, 3; 31, 140, 143 [= StV 1983, 51]). Hier allerdings war aus der Sicht der deutschen Hilfsbeamten der (zum unmittelbaren Verkehr der Justizbehörden untereinander vgl. Art. VIII des oben erwähnten deutsch-schweizerischen Zusatzvertrages vom 13. 11. 1969) zur Zeit der Beantragung der Untersuchungshandlung am 2. 11. 1993 keine andere Beurteilung möglich als diejenige, daß der Untersuchungserfolg bei einer zeitlichen Zurückstellung der Zeugenvernehmung zur Ermöglichung der Anwesenheit der Verteidiger gefährdet gewesen wäre.

Nach den ihnen am 15. 7. 1993 mitgeteilten Erkenntnissen der Kantonspolizei Bern hatte sich der Zeuge Gr. am 13. 11. 1992 nach den USA abgemeldet. Am 18. 6. 1993 war dieser für das Kreiskommando Thun zur Aufenthaltsermittlung ausgeschrieben worden. In einem im Juli 1993 gegen ihn geführten Strafverfahren des Richteramtes Thun wegen eines Straßenverkehrsdelikts hatte er danach zwar noch seine vormalige Adresse in Einingen angegeben; dort hatte er aber tatsächlich keine Wohnung. Wie die deutschen Beamten bei der Durchsuchung feststellten, befanden sich dort die Wohnung des Zeugen Gl. und die Geschäftsräume der Firma F. Für die Firma F. war der Zeuge Gr. als Mitinhaber aufgetreten, ohne jedoch ins Handelsregister eingetragen zu sein. Über das Vermögen seiner früheren Firma GT. AG war im Januar 1993 der Konkurs eröffnet worden.

Auf diese Tatsachen hatte sich bereits vor dem Ersuchen der deutschen Ermittlungsbehörde um internationale Rechtshilfe deren Annahme der Unerreichbarkeit des Zeugen Gr. gestützt, weshalb das Ersuchen die Durchsuchung der Geschäftsräume der Firma F. und die Befragung von Zeugen aus dem Umfeld von Gr. begehrt hatte. Der Zeuge Gr. wurde dabei nur durch Zufall angetroffen. Der schweizerische Untersuchungsrichter sah ersichtlich keinen Grund für eine freiheitsentziehende Maßnahme gegen ihn; in der Schweiz war er nur wegen geringfügiger Vergehen verfolgt und von der Vollziehung der Untersuchungshaft in Deutschland in einem Verfahren wegen versuchter räuberischer Erpressung im Jahre 1992 nach vorläufiger Festnahme wieder verschont worden. Bei seinem Antreffen in den Büroräumen der Firma F. gab er als Wohnsitz eine Adresse in Bratislava an. Die anwesenden deutschen Ermittlungsbeamten hatten keine Möglichkeit, ihn am 2. 11. 1993 bis zu einem möglichen Eintreffen der Verteidiger auf schweizerischem Boden festhalten zu lassen. Ihre Ermittlungen waren im übrigen auch deshalb besonders eilbedürftig, weil diese neben der versuchten Anstiftung zum Mord durch die Angeklagten zugleich auch einen Handgranatenanschlag auf einen Ermittlungsbeamten und ein weiteres Attentat auf den Tatzeugen S. durch unbekannte Täter zum Gegenstand hatten. Vor dem Hintergrund dieser Taten war dem Verteidiger des Angekl. He. am 7. 10. 1993 bereits die Akteneinsicht verweigert worden, weil sie den Untersuchungszweck gefährden konnte.

Unter allen diesen Umständen war das Entschließungsermessen der Hilfsbeamten der StA bei der Beurteilung des Vorliegens einer Gefährdung des Untersuchungserfolges bei Unterlassen der möglichen sofortigen Vernehmung des Zeugen Gr. ohne Benachrichtigung der Verteidiger i. S. d. § 168 c Abs. 5 S. 2 StPO auf Null reduziert. Daher kann der Senat ausnahmsweise die Frage der Anwendung des § 168 c Abs. 5 S. 2 StPO selbst beantworten, obwohl weder die Entscheidung der deutschen Ermittlungsbehörden hierüber ausdrücklich in den Akten vermerkt ist noch sich das Tatgericht damit befaßt hat. Die in BGHSt 29, 1 und 31, 140 abgedruckten Urteile stehen dem nicht entgegen. Das vorliegende Prozeßgeschehen unterscheidet sich wesentlich von den dort entschiedenen Fällen.

cc) Im übrigen würde auch aus einem Verstoß gegen § 168 c Abs. 5 S. 1 StPO im vorliegenden Fall kein Beweisverwertungsverbot folgen. Dessen Entstehung ist davon abhängig, daß der Verteidiger im Rahmen des Äußerungsrechts nach § 257 StPO der Verwertung sofort widerspricht; denn es darf zur Vermeidung unüberschaubarer Prozeßlagen für die nachfolgenden Beweiserhebungen und Prozeßhandlungen nicht unklar bleiben, ob die vorherige Beweisaufnahme nach dem Willen des Widerspruchsberechtigten verwertbar ist oder nicht. Für Fälle des Verstoßes gegen die §§ 136 Abs. 1 S. 2, 137 StPO ist dies anerkannt (BGHSt 38, 214, 225 f [= StV 1992, 212]; 39, 349, 352 [= StV 1994, 4]; BGH Urt. v. 12. 1. 1996 - 5 StR 756/ 94 [= StV 1996, 187], zum Abdruck in BGHSt bestimmt). Entsprechendes hat der Senat bereits zuvor auch für den Fall des § 168 c Abs. 5 S. 1 StPO angenommen (NStZ 1987, S. 132, 133).

Im vorliegenden Fall hat der Verteidiger den Widerspruch verspätet erhoben, so daß dieser kein Beweisverwertungsverbot auslösen konnte. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob mit dieser Annahme von Entscheidungen des 2. und 5. Strafsenats (BGHSt 31, 140 ff. [= StV 1983, 51], BGH StV 1985, 397, 398) abgewichen wird, welche jedoch nicht ausdrücklich darauf eingegangen sind, kann offenbleiben. Sie ist hier nicht entscheidungserheblich. ..." (BGH StV 1997, 244 ff).

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Eine Videoaufzeichnung der richterlichen Vernehmung eines minderjährigen Zeugen unterliegt im Falle des Widerspruchs des Angeklagten einem Beweisverwertungsverbot, wenn der zu der richterlichen Vernehmung kurzfristig geladene Verteidiger wegen anderweitiger beruflicher Verpflichtungen an einer Teilnahme verhindert war und seine Bitte um Terminsverlegung unbeachtet blieb, obwohl einer kurzfristigen Terminsverlegung keine Gründe entgegengestanden hätten (OLG München StV 2000, 352 f).

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Hat ein Angeklagter in keinem Stadium des Verfahrens Gelegenheit, den wesentlichen Belastungszeugen selbst zu befragen, und ist ein Verteidiger vor der ermittlungsrichterlichen Vernehmung dieses Zeugen nicht bestellt worden, obwohl die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung vorlagen und mit der Möglichkeit zu rechnen war, daß ein späterer Rückgriff auf den Ermittlungsrichter als Zeugen nötig werden könnte, unterliegt die ermittlungsrichterliche Vernehmung einem Beweisverwertungsverbot (AG Hamburg StV 2004, 11 ff).

Anwesenheit von Zeugen in der Hauptverhandlung

Siehe unter „Einzelvernehmung, Gegenüberstellung" und „Gang der Hauptverhandlung".

Arglosigkeit

Siehe unter „Heimtücke als Mordmerkmal".

Atemalkoholmessgerät - Verwertbarkeit

Eine Verfassungsbeschwerde gegen die Verurteilung wegen fahrlässigen ordnungswidrigen Führens eines Kraftfahrzeuges unter Alkoholeinwirkung gem. § 24a I Nr. 1 und III StVG (in der bis zum 31.3.2001 geltenden Fassung) wird nicht zur Entscheidung angenommen, obwohl bei Feststellung der Atemalkoholkonzentration keine Sicherheitsabschläge vom Mesergebnis vorgenommen wurden (BVerfG, Beschluss vom 03.12.2001 - 2 BvR 1956/01).

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Bei der Bestimmung der Atemalkoholkonzentration i. S. v. § 24 a Abs. 1 StVG unter Verwendung eines Atemalkoholmessgerätes, das die Bauartzulassung für die amtliche Überwachung des Straßenverkehrs erhalten hat, ist der gewonnene Meßwert ohne Sicherheitsabschläge verwertbar, wenn das Gerät unter Einhaltung der Eichfrist geeicht ist und die Bedingungen für ein gültiges Messverfahren gewahrt sind (BGH StV 2001, 347).

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Bei einer Verurteilung wegen Verstoßes gegen § 24a StVG, der eine so genannte Atemalkoholmessung zu Grunde liegt, muss den tatrichterlichen Feststellungen hinreichend deutlich zu entnehmen sein, dass der Zeitablauf seit Trinkende mindestens 20 Minuten betragen hat (OLG Hamm zfs 2002, 402).

Bei der Bestimmung der Atemalkoholkonzentration mit Hilfe des Geräts Alcotest 7110 Evidential MK III der Firma Dräger handelt es sich um ein standardisiertes Messverfahren. Wenn kein Verfahrensbeteiligter die Funktionstüchtigkeit des Messgerätes in Zweifel zieht, müssen in den Entscheidungsgründen lediglich Messmethode und Atemalkoholwerte mitgeteilt werden (OLG Hamm NZV 2002, 198).

Die tatrichterliche Feststellungen bei einer Atemalkoholmessung sind lückenhaft, wenn der Tatrichter nicht feststellt, dass das verwendete Messgerät im Zeitpunkt der Messung noch gültig geeicht war. Dafür ist der Verweis auf eine Bescheinigung für die Ersteichung des Gerätes durch die Herstellerfirma nicht ausreichend (OLG Hamm zfs 2001, 474).

Bei der Analyse der Atemalkoholkonzentration (AAK) des Betroffenen mit dem Gerät Dräger Alcotest 7110 Evidential MK III handelt es um ein standardisiertes Messverfahren. Die Zuverlässigkeit und die Messprinzipien des Geräts sind grundsätzlich anerkannt. Grundsätzlich genügt deshalb in den Urteilsgründen die Angabe des Messverfahrens und des Messergebnisses; der Mitteilung eines Toleranzwertes bedarf es nicht. Allerdings ist die Mitteilung der beiden Einzelmessergebnisse erforderlich, damit eine zuverlässige Mittelwertbildung durch Aufrundung ausgeschlossen und die Einhaltung der nach DIN VDE 0405 höchst zulässigen Differenz zwischen beiden Einzelwerten der AAK überprüft werden. Die Festlegung eigener Grenzwerte für die AAK in der Atemluft in § 24a I StVG und ihre Verknüpfung mit denselben Rechtsfolgen, die für die ihnen gegenübergestellten BAK-Grenzwerte bestimmt sind, ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Bedenken gegen die Messgenauigkeit des verwendeten Geräts Alcotest 7110 Evidential MK III bestehen nicht. Den mit dem Alcotest 7110 Evidential MK III gemessenen Einzelwerten sind ebensowenig Sicherheitszuschläge hinzuzurechnen, wie dem aus ihnen (ohne Aufrundung) zu errechnenden Mittelwert. Eine Beeinflussung des Messergebnisses etwa durch Fremdsubstanzen in der Atem- oder Umgebungsluft, durch die Atemtechnik (Hypo-/Hyperventilation), durch die Körper- oder Umgebungstemperatur bzw. durch Mundalkohol wird durch die Gerätetechnik zuverlässig ausgeschlossen (BayObLG, Beschluss vom 12.05.2000 - 2 ObOWi 598/99 - ZfS 2000, 313).

Atemalkoholwert

Aus einem bestimmten Atemalkoholwert darf nicht auf die Höhe der Blutalkoholkonzentration geschlossen werden. Hat die Bestimmung des Atemalkoholwertes eine über dem tatbestandlichen Gefahrengrenzwert liegende Alkoholisierung ergeben, kann diese Messung grundsätzlich nicht durch das günstigere Ergebnis einer nachfolgenden Blutalkoholbestimmung infrage gestellt werden (OLG Zweibrücken ZfS 2002, 200).

Eine gemessene Atemalkoholkonzentration von 0,94 mg/l ist als alleiniges Indiz nicht geeignet, die absolute Fahruntüchtigkeit zu erweisen, insbesondere kann sie nicht rechtsfehlerfrei auf eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,1 Promille umrechnet werden (OLG Naumburg ZfS 2001, 136).

Zuverlässige Schlüsse von einer durch Draeger-Testgerät bestimmten Atemalkoholkonzentration auf eine bestimmte Blutalkoholkonzentration sind nach dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft nicht möglich (OLG Hamm NJW 1995, 2425).

Aufenthaltsgesetz

Siehe unter „Einschleusen von Ausländern" und „illegaler Aufenthalt".

Aufforderung zum Verlassen des Sitzungssaales

Siehe unter „Einzelvernehmung, Gegenüberstellung".

Aufhebung des Haftbefehls § 120 StPO

(1) Der Haftbefehl ist aufzuheben, sobald die Voraussetzungen der Untersuchungshaft nicht mehr vorliegen oder sich ergibt, daß die weitere Untersuchungshaft zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung außer Verhältnis stehen würde. Er ist namentlich aufzuheben, wenn der Beschuldigte freigesprochen oder die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt oder das Verfahren nicht bloß vorläufig eingestellt wird.

(2) Durch die Einlegung eines Rechtsmittels darf die Freilassung des Beschuldigten nicht aufgehalten werden.

(3) Der Haftbefehl ist auch aufzuheben, wenn die Staatsanwaltschaft es vor Erhebung der öffentlichen Klage beantragt. Gleichzeitig mit dem Antrag kann die Staatsanwaltschaft die Freilassung des Beschuldigten anordnen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen verliert seine Bedeutung nicht durch den Erlass eines erstinstanzlichen Urteils. Die floskelhafte Feststellung, dass vermeidbare Verfahrensverzögerungen von besonderem Gewicht nicht erkennbar seien, genügt bei einer Haftdauer von 14 Monaten nicht den Anforderungen an die darzulegende Abwägung zwischen dem Freiheitsanspruch des Beschuldigten und dem staatlichen Strafverfolgungsanspruch, wenn sich aus den Verfahrensakten die Möglichkeit vermeidbarer Verfahrensverzögerungen ergibt (BVerfG, Beschluss vom 13.05.2009 - 2 BvR 388/09).

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„... 1. Bei der Anordnung und Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft ist das Spannungsverhältnis zwischen dem in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG gewährleisteten Recht des Einzelnen auf persönliche Freiheit und den unabweisbaren Bedürfnissen einer wirksamen Strafverfolgung zu beachten. Grundsätzlich darf im Rechtsstaat nur einem rechtskräftig Verurteilten vollständig die Freiheit entzogen werden. Der Freiheitsentzug eines der Straftat lediglich Verdächtigen ist wegen der Unschuldsvermutung, die ihre Wurzel im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG hat und auch in Art. 6 Abs. 2 EMRK ausdrücklich hervorgehoben ist (vgl. BVerfGE 19, 342 <347>; 74, 358 <371>), nur ausnahmsweise zulässig. Dabei muss den vom Standpunkt der Strafverfolgung aus erforderlich und zweckmäßig erscheinenden Freiheitsbeschränkungen ständig der Freiheitsanspruch des noch nicht verurteilten Beschuldigten als Korrektiv entgegen gehalten werden, wobei dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine maßgebliche Bedeutung zukommt (vgl. grundlegend BVerfGE 19, 342 <347>, sowie BVerfGE 20, 45 <49 f.>; 36, 264 <270>; 53, 152 <158 f.>). Zwischen beiden Belangen muss abgewogen werden.

2. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist nicht nur für die Anordnung, sondern auch für die Dauer der Untersuchungshaft von Bedeutung. Er verlangt, dass die Dauer der Untersuchungshaft nicht außer Verhältnis zur erwarteten Strafe steht und setzt ihr auch unabhängig von der Straferwartung Grenzen (BVerfGE 20, 45 <49 f.>). Außerdem vergrößert sich regelmäßig das Gewicht des Freiheitsanspruchs gegenüber dem Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft (vgl. BVerfGE 36, 264 <270>; 53, 152 <158 f.>).

3. Zu beachten ist das verfassungsrechtlich in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG verankerte Beschleunigungsgebot in Haftsachen (vgl. BVerfGE 46, 194 <195>), das verlangt, dass die Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichte alle möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um die notwendigen Ermittlungen mit der gebotenen Schnelligkeit abzuschließen und eine gerichtliche Entscheidung über die einem Beschuldigten vorgeworfenen Taten herbeizuführen (vgl. BVerfGE 20, 45 <50>; 36, 264 <273>). An den zügigen Fortgang des Verfahrens sind dabei umso strengere Anforderungen zu stellen, je länger die Untersuchungshaft schon andauert (BVerfGK 7, 421 <427>). Das Beschleunigungsgebot verliert seine Bedeutung auch nicht durch den Erlass des erstinstanzlichen Urteils. Es ist auch darüber hinaus bei der Prüfung der Anordnung der Fortdauer von Untersuchungshaft zu beachten (BVerfGK 5, 109 <117>). Zur Durchführung eines geordneten Strafverfahrens und einer Sicherstellung der späteren Strafvollstreckung kann die Untersuchungshaft deshalb nicht mehr als notwendig anerkannt werden, wenn ihre Fortdauer durch vermeidbare Verfahrensverzögerungen verursacht ist (BVerfGE 20, 45 <50>; 36, 264 <270 ff.>; 53, 152 <161 f.>). Von dem Beschuldigten nicht zu vertretende, sachlich nicht gerechtfertigte und vermeidbare erhebliche Verfahrensverzögerungen stehen regelmäßig einer weiteren Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft entgegen.

4. Der Grundrechtsschutz beeinflusst auch das Verfahrensrecht. Das Verfahren der Haftprüfung und Haftbeschwerde muss so ausgestaltet sein, dass nicht die Gefahr einer Entwertung der materiellen Grundrechtsposition besteht (vgl. hierzu BVerfGE 53, 30 <65>; 63, 131 <143>). Dem ist durch eine verfahrensrechtliche Kompensation (vgl. BVerfGE 17, 108 <117 ff.>; 42, 212 <219 f.>; 46, 325 <334 f.>) des mit dem Freiheitsentzug verbundenen Grundrechtseingriffs, insbesondere durch erhöhte Anforderungen an die Begründungstiefe von Haftfortdauerentscheidungen, Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE 103, 21 <35 f.>). Die mit Haftsachen betrauten Gerichte haben sich bei der zu treffenden Entscheidung über die Fortdauer der Untersuchungshaft mit deren Voraussetzungen eingehend auseinanderzusetzen und diese entsprechend zu begründen. Zu berücksichtigen sind auch die voraussichtliche Gesamtdauer des Verfahrens, die für den Fall einer Verurteilung konkret im Raum stehenden Straferwartung und - unter Berücksichtigung einer etwaigen Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung gemäß § 57 StGB - das hypothetische Ende einer möglicherweise zu verhängenden Freiheitsstrafe sowie Verzögerungen des Verfahrens. Die zugehörigen Ausführungen müssen in Inhalt und Umfang eine Überprüfung des Abwägungsergebnisses am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht nur für den Betroffenen selbst, sondern auch für das die Anordnung treffende Fachgericht im Rahmen einer Eigenkontrolle gewährleisten und in sich schlüssig und nachvollziehbar sein (BVerfGK 7, 421 <429 f.>; 8, 1 <5>).

II. Diesen sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ergebenden Anforderungen werden die angegriffenen Entscheidungen des Landgerichts und des Oberlandesgerichts nicht gerecht.

1. Sie lassen die gebotene Abwägung zwischen dem Freiheitsanspruch des Beschuldigten und dem staatlichen Strafverfolgungsanspruch nicht erkennen. Das Landgericht begründet die Verhältnismäßigkeit lediglich damit, dass eine Strafaussetzung zum Halbstrafenzeitpunkt gemäß § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB nicht in Betracht komme und die Erwägungen des Verteidigers zur Haftentlassung nach Verbüßung von zwei Dritteln der verhängten Strafe gemäß § 57 Abs. 1 StGB zu ab-strakt seien. Das Oberlandesgericht verweist ausschließlich floskelhaft darauf, dass der Beschwerdeführer mit einer erheblichen Gesamtfreiheitsstrafe zu rechnen habe und der zu erwartende Strafrest erheblich sei. Konkrete Überlegungen zu der Höhe der noch zu verbüßenden Reststrafe werden nicht niedergelegt. Die Gerichte gehen weder auf den Verfahrensablauf noch auf mögliche Verzögerungen sowie deren Ursachen ein. Den angegriffenen Entscheidungen fehlen sowohl die notwendigen Feststellungen wie auch die darauf aufbauenden Bewertungen, so dass eine nachvollziehbare und sachgerechte Abwägung nicht gewährleistet ist. Sie können schon deshalb keine tragfähige Grundlage für die Anordnung der Fortdauer der Untersuchungshaft sein.

2. Bei der vorzunehmenden Abwägung wird das Oberlandesgericht zu berücksichtigen haben, dass sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Gewicht des Freiheitsanspruchs des Untersuchungsgefangenen gegenüber dem Strafverfolgungsinteresse des Staates mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft erhöht (vgl. BVerfGE 19, 342 <347>; 36, 264 <270>; 53, 152 <158 f.>). Der Vollzug der Untersuchungshaft von mehr als einem Jahr bis zum Beginn der Hauptverhandlung oder dem Erlass des Urteils wird nur in ganz besonderen Ausnahmefällen zu rechtfertigen sein (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 30. September 1999 - 2 BvR 1775/99 -, NStZ 2000, S. 153; BVerfGK 7, 140 <156>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Januar 2008 - 2 BvR 2652/07 -, StV 2008, 198 <199>).

Zwar hat sich mit der Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Amtsgericht das Gewicht des staatlichen Strafanspruchs vergrößert; denn die Begehung der Straftat ist nach der Beweisaufnahme als erwiesen angesehen worden. Der Umstand, dass das Urteil noch nicht rechtskräftig ist, führt zu keiner anderen Beurteilung; denn die eingelegte Berufung beseitigt nicht die Existenz des angegriffenen Urteils und damit den Umstand, dass auf der Grundlage eines gerichtlichen Verfahrens bereits ein Schuldnachweis gelungen ist (BVerfGK 5, 109 <122>; 7, 140 <161>). Das rechtfertigt es aber grundsätzlich nicht, einen Verurteilten bis zum Zeitpunkt der Vollverbüßung der ausgesprochenen Strafe in Untersuchungshaft zu halten. Dem steht schon der Resozialisierungszweck der Strafhaft entgegen; denn wird die verhängte Freiheitsstrafe durch Anrechnung der Untersuchungshaft zum überwiegenden Teil oder gar vollständig verbüßt, so können die im Rahmen des Vollzugs der Strafhaft möglichen Maßnahmen zur Resozialisierung nur in geringem Ausmaß oder überhaupt keine Wirkung entfalten (BVerfGK 5, 109 <122>; 7, 140 <162>). Dieser Rechtsgedanke erfordert es auch, dass bei der Ermittlung der Dauer der zu erwartenden Strafhaft eine Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung gemäß § 57 StGB jedenfalls dann berücksichtigt werden muss, wenn sie im konkreten Fall zu erwarten ist (vgl. BVerfGK 7, 140 <162>; OLG Celle, Beschluss vom 22. April 2002 - 2 StE 6/01 -, NStZ-RR 2002, S. 254; OLG Hamm, Beschluss vom 5. November 1992 - 3 Ws 540/92 -, JURIS; OLG Bamberg, Beschluss vom 19. April 1989 - Ws 148/89 -, StV 1989, S. 486; OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. Juni 1986 - 1 Ws 146/86 -, NStZ 1986, S. 568; LG Köln, Beschluss vom 24. Juni 1998 - 110-13/97 -, StraFo 1998, S. 351; LG Zweibrücken, Beschluss vom 29. September 1994 - 1 Qs 135/94 -, StV 1994, S. 589; Boujong, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 5. Aufl. 2003, § 112 Rn. 48; Hilger, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl. 1996, § 120 Rn. 10; Meyer-Goßner, StPO, 49. Aufl. 2006, § 120 Rn. 4).

Das Oberlandesgericht hat daher in seine Abwägungsentscheidung den noch konkret zu erwartenden Strafrest einzubeziehen. Dabei wird es auch eine mögliche Aussetzung zur Bewährung gemäß § 57 Abs. 1 StGB zu berücksichtigen haben, zumal der Beschwerdeführer zuvor nicht strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Dass über den Beschwerdeführer noch keine Erkenntnisse aus der Strafhaft vorliegen, die die Prüfung der Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Nr. 2 StGB ermöglichen, und dass auch ein Sachverständigengutachten nach § 454 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO, § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB noch nicht erstellt wurde, rechtfertigt nicht den völligen Wegfall der Prognoseentscheidung (vgl. auch BVerfGK 7, 140 <162>).

3. Neben der zeitlichen Begrenzung der Untersuchungshaft durch die zu erwartende Strafe nehmen mit der Dauer der Untersuchungshaft die Anforderungen an die Zügigkeit der Arbeit in einer Haftsache zu. Im Rahmen der Abwägung zwischen dem Freiheitsanspruch und dem Strafverfolgungsanspruch kommt es auf die durch objektive Kriterien bestimmte Angemessenheit der Verfahrensdauer an, wobei mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft höhere Anforderungen an das Vorliegen eines sie rechtfertigenden Grundes zu stellen sind (BVerfGE 36, 264 <270>; 53, 152 <158 f.>). Dies bedingt eine auf den Einzelfall bezogene Analyse des Verfahrensablaufs. Entsprechend dem Gewicht der zu ahndenden Straftat können zwar kleinere Verfahrensverzögerungen die Fortdauer der Untersuchungshaft rechtfertigen. Allein die Schwere der Tat und die sich daraus ergebende Straferwartung können aber bei erheblichen, vermeidbaren und dem Staat zuzurechnenden Verfahrensverzögerungen nicht zur Rechtfertigung einer ohnehin schon lang andauernden Untersuchungshaft herangezogen werden. Das Bundesverfassungsgericht hat dabei bei einer Dauer der Untersuchungshaft von 18 Monaten im Einzelfall schon eine Verzögerung von sechs Wochen als Verletzung des Beschleunigungsgebots in Haftsachen angesehen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 30. September 1999 - 2 BvR 1775/99 -, NStZ 2000, S. 153 <154>).

Insoweit begegnet die Verfahrensbehandlung vor dem Amtsgericht Bedenken. Dabei ist zu beachten, dass der Grundsatz der Beschleunigung in Haftsachen auch dann gilt, wenn der Haftbefehl außer Vollzug gesetzt ist (vgl. BVerfGE 53, 152 <159 f.>). Dem Beschleunigungsgebot ist - sofern nicht besondere Umstände vorliegen - nur dann Genüge getan, wenn innerhalb von drei Monaten nach Eröffnung des Hauptverfahrens mit der Hauptverhandlung begonnen wird (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 15. Februar 2007 - 2 BvR 2563/06 -, NStZ-RR 2007, 311 <313>). Das Oberlandesgericht wird deshalb im Einzelnen zu erwägen haben, ob die Verschiebung der Hauptverhandlung nach Zulassung der Anklage am 31. Oktober 2006 vom ursprünglich vorgesehenen Termin am 5. Dezember 2006 auf den 24. Juli 2007 aufgrund der Nachermittlungen und dem Verteidigerverhalten gerechtfertigt war. Es wird zu berücksichtigen haben, dass in der Zeit von Ende Dezember 2006 bis 26. März 2007 keine verfahrensfördernden Handlungen vorgenommen wurden, obwohl die Stellungnahme der Sachverständigen H. zum Antrag vom 23. November 2006 bereits am 18. Dezember 2006 dem Gericht vorlag und die polizeilichen Nachermittlungen bereits am 21. Dezember 2006 abgeschlossen waren.

III. Gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG ist die Verletzung von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG durch das Oberlandesgericht und das Landgericht festzustellen. Der angegriffene Beschluss des Oberlandesgerichts ist unter Zurückverweisung der Sache aufzuheben (§ 95 Abs. 2 BVerfGG). Das Oberlandesgericht hat unverzüglich unter Berücksichtigung der angeführten Gesichtspunkte erneut eine Entscheidung über die Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 19. Februar 2008 herbeizuführen. ..." (BVerfG, 2 BvR 806/08 vom 11.6.2008, Absatz-Nr. (1 - 44), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20080611_2bvr080608.html)

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Bei absehbar umfangreichen Verfahren, in denen sich der Angeklagte in Untersuchungshaft befindet, fordert das Beschleunigungsgebot in Haftsachen stets eine vorausschauende, auch größere Zeiträume umgreifende Hauptverhandlungsplanung mit mehr als nur einem durchschnittlichen Hauptverhandlungstag pro Woche. Wird aber durch ein angeordnetes Selbstleseverfahren im Ergebnis eine Konzentration des Prozeßstoffes erreicht, der derjenigen einer zweimal wöchentlichen Verhandlung entspricht, liegt eine Verletzung des Beschleunigungsgrundsatzes fern. Insoweit kommt es in diesem Verfahrensstadium nicht darauf an, ob die Belastungssituation des Gerichts eine höhere Verhandlungsdichte zugelassen hätte (BVerfG, Beschluss vom 17.07.2006 - 2 BvR 1190/06).

Hält ein in Untersuchungshaft befindlicher Angeklagter die rechtliche Vertretung durch einen Verteidiger seines Vertrauens gegenüber der Einhaltung des Beschleunigungsgrundsatzes für vorrangig mit der Folge, daß die zur Wahrung des Beschleunigungsgrundsatzes ins Auge gefaßte Terminierung der Strafsache wegen Verhinderung des Verteidigers nicht realisiert werden könnte, muß bei anderweitiger Gewährleistung der Verteidigung der Wunsch des Angeklagten zurückstehen, wenn weitere Personen angeklagt sind, die sich ebenfalls in Untersuchungshaft befinden (BVerfG, Beschluss vom 02.03.2006 - 2 BvQ 10/06 zu StPO §§ 141, 120 Abs. 1; GG Art. 2, 20 Abs. 3).

Die fachgerichtliche Rechtsprechung, wonach es der Beschleunigungsgrundsatz in Haftsachen in Umfangsverfahren grundsätzlich gebietet, zumindest an 2 Tagen in der Woche Termin zur Hauptverhandlung anzuberaumen, trägt den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Grundrechts der persönlichen Freiheit Rechnung. Mit dem verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgebot in Haftsachen ist eine Vorgehensweise nicht vereinbar, die die Urteilserstellung von vornherein auf das zeitlich fixierte Ende der Frist des § 275 Abs. 1 StPO ausrichtet. Ebenso wie sich aus dem Beschleunigungsgebot in Haftsachen die Pflicht des Gerichtspräsidenten ableitet, durch Ergreifen geeigneter organisatorischer Maßnahmen die beschleunigte Bearbeitung von Haftsachen sicherzustellen, folgt daraus zugleich, daß solche gerichtsorganisatorischen Maßnahmen zu unterlassen sind, die einer beschleunigten Bearbeitung von Haftsachen zuwiderlaufen (hier: Abziehen von Berufsrichtern aus einer Strafkammer während laufender Urteilsabsetzungsfrist). In der vermeidbaren Verzögerung von 6 Wochen bei der Urteilszustellung zu einem Zeitpunkt, in dem die Untersuchungshaft bereits mehr als 5 Jahre angedauert hat, liegt eine erhebliche, den Strafverfolgungsbehörden zuzurechnende Verfahrensverzögerung, die das Beschleunigungsgebot verletzt. Die nicht rechtskräftig verhängte Freiheitsstrafe stellt grundsätzlich nur ein Indiz für das Gewicht der zu verfolgenden Straftat im Zusammenhang mit der Verhältnismäßigkeit der Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft dar. Sie kann deshalb nicht ohne weiteres als Maßstab für die mögliche Länge der Untersuchungshaft dienen, weil dies mit dem Resozialisierungszweck der Strafhaft in ein Spannungsverhältnis tritt (BVerfG, Beschluss vom 29.12.2005 - 2 BvR 2057/05).

Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot bei Aufhebung eines erstinstanzlichen Urteils nach fast 2-jähriger Hauptverhandlung und fast 25-monatiger Dauer des Revisionsverfahrens (BVerfG, Beschluss vom 05.12.2005 - 2 BvR 1964/05).

Eine Haftsache ist auch dann wie eine Haftsache zu behandeln, wenn der Haftbefehl nicht vollzogen wird, weil er außer Vollzug gesetzt ist. Kommt es aufgrund vermeidbarer Fehler der Justizorgane zu einer erheblichen Verzögerung, so steht dies der Aufrechterhaltung des Haftbefehls regelmäßig entgegen. Der inhaftierte Beschuldigte hat es insbesondere nicht zu vertreten, wenn seine Strafsache nicht binnen angemessener Frist zum Abschluß gebracht werden kann, weil familiär bedingte personelle Veränderungen auf der Richterbank mit einer ordnungsgemäßen Bewältigung des Geschäftsanfalls in Haftsachen kollidieren. Es handelt sich insoweit weder um einen unvorhersehbaren Zufall noch um ein schicksalhaftes Ereignis (BVerfG, Beschluss vom 29.11.2005 - 2 BvR 1737/05).

Verfassungswidrigkeit der Fortdauer der Untersuchungshaft nach erstinstanzlichem Urteil wegen erheblicher Verfahrensverzögerung im Revisionsverfahren (BVerfG, Beschluss vom 22.02.2005 - 2 BvR 109/05).

Der verfassungsrechtliche Beschleunigungsgrundsatz in Haftsachen gilt nicht nur für den vollstreckten Haftbefehl, sondern ist darüber hinaus von Bedeutung, wenn sich ein Inhaftierter in anderer Sache in Straf- oder Untersuchungshaft befindet oder wenn der Haftbefehl außer Vollzug gesetzt wurde. Eine kurzfristige und unvermeidbare Überlastung des Strafgerichts kann Verfahrensverzögerungen in Haftsachen rechtfertigen. Das für die Haftprüfung zuständige Gericht hat in seiner Begründung die Tatsachen festzustellen, die zur Verzögerung führen. Eine Berücksichtigung des Beschleunigungsgrundsatzes lediglich dem Wortlaut nach ohne nähere Feststellungen zu den Verzögerungstatsachen lässt eine unrichtige Anschauung von Bedeutung und Tragweite des Freiheitsgrundrechtes erkennen (BVerfG, Beschluss vom 13.09.2002 - 2 BvR 1375/02).

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Wird ein Haftbefehl wegen nicht mehr vorliegenden dringenden Tatverdachts während laufender Hauptverhandlung aufgehoben, unterliegt die Beurteilung des dringenden Tatverdachts im Haftbeschwerdeverfahren nur in eingeschränktem Umfang der Nachprüfung durch das Beschwerdegericht. Der Prüfungsumfang ist insbesondere dann erheblich eingeschränkt, wenn die Beweisaufnahme abgeschlossen ist oder unmittelbar vor dem Abschluß steht und sich auf Beweismittel erstreckt hat, deren - potentielle - Beweisbedeutung dem Beschwerdegericht aus den Akten nicht ersichtlich ist (BGH, Beschluss vom 19.12.2003 - StB 21/03).

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Vergeht nach Eingang einer ausschließlich auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision beim Tatrichter ein Zeitraum von 6 Monaten bis zur Übersendung der Akten durch die Staatsanwaltschaft an das Revisionsgericht, ist die Fortdauer einer ohnehin schon lange andauernden Untersuchungshaft nicht mehr gerechtfertigt (KG, Beschluss vom 10.09.2007 - 3 Ws 465/07).

Ist wegen eines identischen Tatvorwurfs der Vollzug eines Haftbefehls gegen einen Mitbeschuldigten im Hinblick auf die Verletzung des Beschleunigungsgebots ausgesetzt worden, erfordert der auch innerhalb eines Strafverfahrens im Verhältnis der Angeschuldigten zueinander zu beachtende Grundsatz der Gleichbehandlung aus Art. 3 GG die Aufhebung der Untersuchungshaftanordnung gegen einen anderen Mitbeschuldigten, wenn dieser von der Verletzung des Beschleunigungsgebots in gleicher Weise belastet ist (OLG Dresden, Beschluss vom 25.05.2007 - 2 Ws 218/07).

Eine zur Aufhebung des Haftbefehls wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gemäß § 120 Abs. 1 StPO führende Verletzung des Beschleunigungsgebotes in Haftsachen (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG) kann auch gegeben sein, wenn notwendige Ermittlungshandlungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unterlassen und die Ermittlungsakten über einen Zeitraum von ca. 2 Monaten lediglich der Bearbeitung von Haftbeschwerden zugeführt werden (OLG Brandenburg, Beschluss vom 27.04.2007 - 1 Ws 89/07).

Kann ein Hauptverhandlungstermin nicht durchgeführt werden, weil es seitens der JVA versäumt wurde, den in Untersuchungshaft befindlichen Angeklagten vorzuführen, und wird die Hauptverhandlung daraufhin ausgesetzt, ohne den Versuch zu unternehmen, sie an den verbleibenden anberaumten Hauptverhandlungsterminen abzuschließen mit der Folge, dass mit der Hauptverhandlung erst nach weiteren 6 Monaten begonnen werden kann, führt dies wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots zur Aufhebung des Haftbefehls (OLG Hamm, Beschluss vom 29.03.2007 - 2 Ws 88/07).

Kommt es auch innerhalb von 3 Monaten trotz des bei der Festnahme des Beschuldigten abgelegten Geständnisses und vorliegender Aussagen der Geschädigten der vorgeworfenen Straftaten sowie weiterer Ermittlungen, die eine unverzügliche Anklage ermöglicht hätten, nicht zur Anklageerhebung, ist das Beschleunigungsgebot in Haftsachen verletzt (OLG Naumburg, Beschluss vom 19.03.2007 - 1 Ws 132/07).

Das auch nach Erlaß eines erstinstanzlichen Urteils Geltung beanspruchende Beschleunigungsgebot in Haftsachen ist verletzt, wenn die Verfahrensakten 7 Monate nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist noch nicht auf den Weg zu dem Revisionsgericht gebracht worden sind. Die Bearbeitung von Kostenfestsetzungsanträgen sollte in Haftsachen entweder bis zur Entscheidung des Revisionsgerichts zurückgestellt werden oder in einem separaten Kostenheft erfolgen (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 16.02.2007 - 1 Ws 31/07).

Auch wenn ein Angeklagter im erstinstanzlichen Verfahren zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verurteilt worden ist, ist ein Haftbefehl wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots aufzuheben, wenn sich der Angeklagte im Zeitpunkt des Eingangs der Akten beim Berufungsgericht bereits fast 6 Monate in Untersuchungshaft befunden und das Berufungsgericht die Sache während weiterer 5 Monate nicht ordnungsgemäß gefördert hat (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 02.02.2007 - 1 Ws 9/07).

Finden nach Festnahme und Inhaftierung eines Beschuldigten für einen Zeitraum von 3 Monaten keine weiteren Ermittlungen oder andere Maßnahmen zur Durchführung des Verfahrens statt, ist der Haftbefehl im Hinblick auf die Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, insbesondere in Form des Beschleunigungsgebots, aufzuheben (OLG Brandenburg, Beschluss vom 18.01.2007 - 2 Ws 12/07).

Wird ein Urteil erst mehr als 6 Monate nach der Urteilsverkündung zugestellt, führt die darin liegende Verletzung des Beschleunigungsgebots zur Aufhebung eines Haftbefehls wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit Herbeiführung einer Sprengstoffexplosion und anderer Taten (Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren) auch dann, wenn die verspätete Urteilszustellung darauf zurückzuführen ist, daß das Hauptverhandlungsprotokoll infolge Ausscheidens von Kammermitgliedern aus dem Justizdienst nicht früher fertiggestellt werden konnte (OLG Naumburg, Beschluss vom 07.11.2006 - 1 Ws 533/06).

Bei der Prüfung der Frage, ob die Fortdauer der U-Haft noch verhältnismäßig ist, sind alle Fehler der Justiz zu berücksichtigen, die den rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens erheblich verzögern. Dazu zählt auch die Notwendigkeit der Aufhebung eines Urteils durch das Revisionsgericht wegen eines Verfahrensfehlers jedenfalls dann, wenn es nach der Entscheidung des Revisionsgerichts zu weiteren der Justiz zuzurechnenden Verzögerungen gekommen ist (OLG Koblenz, Beschluss vom 11.09.2006 - 1 Ws 472/06).

Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen gilt auch nach Erlaß eines erstinstanzlichen Urteils im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit der Folge, daß ein erheblicher Verstoß dagegen der Fortdauer der Untersuchungshaft entgegenstehen kann. Der Verzögerung des Verfahrens beim Tatgericht durch Haft- oder sonstige Beschwerdeentscheidungen oder die Gewährung von Akteneinsicht ist durch Anlegung und/oder Verwendung von Duplo-Akten zu begegnen (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.07.2006 - 1 Ws 72/06).

Haftsachen haben Vorrang vor Nichthaftsachen (OLG Hamm, Beschluss vom 30.3.2006 - 2 Ws 71/06, StV 2006, 319 ff).

Im Haftbefehl nicht bezeichnete weitere Taten sind für die Verhältnismäßigkeit der Untersuchungshaft ohne Bedeutung. Das gilt auch, wenn der Haftbefehl auf die weiteren Taten hätte erweitert werden können, aber nicht erweitert worden ist. Die Aufklärung vermuteter weiterer Straftaten rechtfertigt keine Verzögerung einer Haftsache. Die Justizbehörden haben die polizeilichen Ermittlungen in einer Haftsache so zu steuern, daß sie nicht unangemessen lange dauern (hier: über 2 Monate bis zur Aktenübersendung an die Staatsanwaltschaft trotz glaubhaften und ausreichenden Geständnisses des Beschuldigten bei der Verhaftung und der Haftbefehlsverkündung; OLG Oldenburg, Beschluss vom 22.03.2006 - 1 Ws 170/06).

Findet nach Eingang der Akte beim Landgericht infolge Berufungseinlegung gegen das erstinstanzliche Urteil durch den Angekl. für die Dauer von 3 Monaten keine Befassung mit der Sache statt mit der Folge, daß die Berufungshauptverhandlung erst über 6 Monate nach Eingang der Akten beim Berufungsgericht stattfinden kann, stellt dies einen nicht vertretbaren Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot mit der Folge dar, daß der Haftbefehl aufzuheben ist, weil die Fortdauer der Untersuchungshaft als nicht mehr verhältnismäßig anzusehen wäre (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 25.01.2006 - 1 Ws 142/05).

Das Recht der Untersuchungshaft enthält keine eigenständige Regelung zum Begriff und zu den Folgen einer Haftunfähigkeit. In entsprechender Anwendung der in § 455 Abs. 4 StPO aufgestellten Grundsätze ist der Vollzug der Untersuchungshaft nicht zulässig, wenn er wahrscheinlich zu einer konkreten Lebensgefährdung oder zu erheblichen physischen oder psychischen Beeinträchtigungen bei dem Untersuchungsgefangenen führen kann. Soweit sich eine medizinische Betreuung als notwendig erweist, kann diese in der Haft erfolgen. Es bedarf im Einzelfall einer Abwägung zwischen den Belangen des Beschuldigten sowie den staatlichen Interessen, wie sie in den jeweiligen Haftgründen ihren Ausdruck finden (OLG Nürnberg, Beschluss vom 13.12.2005 - 1 Ws 1348/05, StV 2006, 314 f).

Kommt es infolge eines Ladungsfehlers zur Aussetzung der Hauptverhandlung und ist absehbar, daß es innerhalb der nächsten Monate nicht zu einer neuen Hauptverhandlung kommen wird, steht die zu erwartende Verfahrensverzögerung im Falle ihrer Unabwendbarkeit einer bereits eingetretenen Verzögerung gleich, was zur Unverhältnismäßigkeit der weiteren Anordnung der Untersuchungshaft führen kann (OLG Bremen, Beschluss vom 13.06.2005 - Ws 69/05, StV 2005, 445 f).

Ist seit Erlass eines Haftbefehls keine Förderung des Ermittlungsverfahrens zu erkennen, sind insbesondere keine weiteren Ermittlungstätigkeiten vorgenommen, Beweismittel benutzt oder ausgewertet worden, kann dies die Aufhebung des Haftbefehls wegen Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auch dann gebieten, wenn der Beschuldigte noch nicht 6 Monate inhaftiert ist, weil auch vor Erreichen der Sechsmonatsgrenze dem Verfahren zügig Fortgang gegeben werden muss (OLG Schleswig, Beschluss vom 26.07.2004 - 2 Ws 229/04, StV 2005, 140).

Ist seit Erlaß eines Haftbefehls keine Förderung des Ermittlungsverfahrens zu erkennen, sind insbesondere keine weiteren Ermittlungstätigkeiten vorgenommen, Beweismittel benutzt oder ausgewertet worden, kann dies die Aufhebung des Haftbefehls wegen Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auch dann gebieten, wenn der Beschuldigte noch nicht 6 Monate inhaftiert ist, weil auch vor Erreichen der Sechsmonatsgrenze dem Verfahren zügig Fortgang gegeben werden muß (OLG Schleswig, Beschluß vom 26.7.2004 - 2 Ws 229/04, StV 2005, 140 f).

Ein eklatanter Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot durch Nichtbearbeitung eines Verfahrens über mehr als ein Jahr muß zur Aufhebung eines - fast zwei Jahre außer Vollzug gesetzten - Haftbefehls führen (OLG Dresden StV 2004, 495 f).

Die Haftfortdauer ist bei einem jugendlichen Straßenhändler (Kokain) unverhältnismäßig, wenn dieser sich erstmalig und länger als zwei Monate in Haft befindet, allein mit einer Bewährungsstrafe zu rechnen hat und zudem das Verfahren gegen ihn nicht mit der gebotenen Beschleunigung gefördert worden ist. Letzteres ist insbesondere dann der Fall, wenn dem sprachunkundigen Angeklagten entgegen Art. 6 Abs. 3 MRK bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens keine in seine Heimatsprache übersetzte Fassung der Anklageschrift zugestellt worden ist (OLG Hamm StV 2004, 328 f).

Verstöße gegen das Beschleunigungsgebot durch von einem Angeklagten nicht zu vertretende Verfahrensverzögerung können auch nach dem Erlaß des erstinstanzlichen Urteils den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzen und dem Fortbestehen des Haftbefehls bzw. dem weiteren Vollzug der Untersuchungshaft entgegenstehen (OLG Koblenz StV 2004, 329 f).

Auch die mit einer Außervollzugsetzung eines Haftbefehls verbundenen freiheitsbeschränkenden Auflagen können eine so erhebliche Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit darstellen, daß erhebliche Verstöße gegen das Beschleunigungsgebot zur Aufhebung des Haftbefehls führen können (OLG Düsseldorf StV 2004, 82 f).

Bleibt seit Zustellung der Revisionsbegründung durch den Angeklagten die Akte knapp 5 Monate unbearbeitet bei der Staatsanwaltschaft, erfordert die Verletzung des Beschleunigungsgrundsatzes die Aufhebung des Haftbefehls auch dann, wenn der seit ca. 13 Monaten in U-Haft befindliche Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren verurteilt worden ist (LG Berlin StV 2002, 608).

Wird gegen einen in anderer Sache in Strafhaft befindlichen Angeklagten Hauptverhandlungstermin nach Ende der Strafhaft anberaumt, verstößt es gegen den Beschleunigungsgrundsatz gem. Art. 6 MRK, wenn zur Sicherung der bevorstehenden Hauptverhandlung am Ende der Strafhaft Haftbefehl erlassen wird, anstelle einen früheren Hauptverhandlungstermin anzuberaumen (OLG München StV 2002, 555).

Die aufgrund vorläufiger Bewertung des bisherigen Ergebnisses der Beweisaufnahme durch das erkennende Gericht während laufender Hauptverhandlung ergangene Haftentscheidung (hier: Aufhebung des Haftbefehls nach Entfallen des dringenden Tatverdachts) ist im Beschwerdeverfahren nicht auf ihre Richtigkeit überprüfbar, sondern nur darauf, ob sich das erkennende Gericht mit den bisher gewonnenen Beweisergebnissen, die den dringenden Tatverdacht begründen könnten, umfassend auseinander gesetzt hat und zu einer vertretbaren Wertung gelangt ist (KG StV 2001, 689 f).

***

Hat sich ein Beschuldigter anläßlich seiner Festnahme umfänglich geständig eingelassen und finden für einen Zeitraum von 3 Monaten keine weiteren verfahrensgegenständlichen Ermittlungen statt, ohne daß das Ermittlungsverfahren durch eine Anklageerhebung, einen Antrag auf Durchführung eines beschleunigten Verfahrens oder auf Erlaß eines Strafbefehls abgeschlossen wird, ist der Beschleunigungsgrundsatz mit der Folge verletzt, daß der Haftbefehl aufgehoben werden muß (LG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 04.04.2007 - 21 Qs 63/07).

Unabhängig von der Höhe einer zu erwartenden Strafe ist auch ein außer Vollzug gesetzter Haftbefehl aufzuheben, wenn infolge einer vom Angeklagten nicht zu vertretenden Verletzung des Beschleunigungsgebots das Verfahren bereits längere Zeit nicht gefördert wurde und darüber hinaus ungewiß ist, wann Termin zur Hauptverhandlung anberaumt werden kann (LG Frankfurt am Main, Beschluß vom 14.12.2006 - 5/30 KLs-6350 Js 208763/03).

Werden während eines Zeitraums von 2 1/2 Monaten, in denen sich der Beschuldigte in Untersuchungshaft befindet, wegen der im Haftbefehl zugrundeliegenden Taten keine Ermittlungen durchgeführt bzw. erscheinen solche auch nicht als erforderlich, kann bei einem Vorwurf des Verstoßes gegen das AuslG der weitere Vollzug der Untersuchungshaft nicht mehr als verhältnismäßig angesehen werden (LG Cottbus, Beschluß vom 20.10.2004 - 24 Qs 402/04, StV 2005, 141 f).

Auch wenn ein Haftbefehl gegen Auflagen und Weisungen ausgesetzt ist, muß das Beschleunigungsgebot für Haftsachen in abgemilderter Form Anwendung finden. Dies gilt insbes., wenn bis zur Haftverschonung nahezu 6 Monate Untersuchungshaft vollstreckt wurden (LG Leipzig, Beschluss vom 12.11.2004 - 5 KLs 806 Js 85862/03, StV 2005, 141).

Die Anordnung des Vorsitzenden des erkennenden Gerichts, den Verurteilten nach Aufhebung des Haftbefehls nicht aus dem Sitzungssaal zu entlassen, sondern ihn zunächst in die Justizvollzugsanstalt zurückzuführen, ist rechtswidrig (LG Berlin StV 2001, 690).

Siehe auch unter „Beschleunigungsgebot".

Aufhebung einer Aussetzungsmaßnahme § 123 StPO

(1) Eine Maßnahme, die der Aussetzung des Haftvollzugs dient ( § 116 ), ist aufzuheben, wenn

1. der Haftbefehl aufgehoben wird oder
2. die Untersuchungshaft oder die erkannte Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehende Maßregel der Besserung und Sicherung vollzogen wird.

(2) Unter denselben Voraussetzungen wird eine noch nicht verfallene Sicherheit frei.

(3) Wer für den Beschuldigten Sicherheit geleistet hat, kann deren Freigabe dadurch erlangen, dass er entweder binnen einer vom Gericht zu bestimmenden Frist die Gestellung des Beschuldigten bewirkt oder die Tatsachen, die den Verdacht einer vom Beschuldigten beabsichtigten Flucht begründen, so rechtzeitig mitteilt, dass der Beschuldigte verhaftet werden kann.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Aufrechnung mit angefallenen Gerichtskosten gegen den Herausgabeanspruch bezüglich einer vom Angeklagten geleisteten Kaution ist nicht zulässig. Die Sicherheitsleistung dient allein dazu, dass sich der Beschuldigte dem weiteren Verfahren stellt, während sie insbesondere nicht zu der Bezahlung der Gerichtskosten herangezogen werden kann. Daraus wird deutlich, dass die Zulassung einer uneingeschränkten Aufrechnungsbefugnis mit dem Zweck der Hinterlegung unvereinbar ist (OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.02.2000 - 20 W 400/99, StV 2000, 50).

Aufklärungspflicht § 244 II StPO

Gemäß § 244 II StPO hat das Gericht zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Der Sachverhalt muß im Rahmen der angeklagten Tat unter Ausschöpfung aller bekannten oder sich aufdrängenden Erkenntnismittel solange erforscht werden, wie auch nur die entfernte Möglichkeit einer Änderung der bisher begründeten Vorstellung von dem zu beurteilenden Sachverhalt besteht (BGHSt 1, 94, 96; BGHSt 38, 369; BGHSt 40, 3; BGH NStZ-RR 2002,68). Eine Pflicht zur „ausufernden" Aufklärung besteht nicht. Das Tatgericht ist nicht gehalten, voraussichtlich nutzlose Beweiserhebungen anzustellen.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... I. Der Beschluss des BayObLG verletzt den Bf. in seinem Grundrecht aus Art. 2 II 2 Bf. in seinem Grundrecht aus Art. 2 II 2 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes, da er der Wirkkraft des Freiheitsgrundrechts für die Sachverhaltsaufklärung und Beweiswürdigung nicht hinreichend Rechnung trägt. Ein Verstoß gegen dieses Grundrecht ist vom Bf. zwar nicht ausdrücklich gerügt worden. Im Wege der Begründetheitserstreckung ist jedoch die Überprüfung einer in zulässiger Weise angegriffenen Entscheidung auf ihre verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit hin unter jedem in Betracht kommenden Gesichtspunkt möglich (vgl. BVerfGE 70, 138 [162] = NJW 1986, 367; BVerfGE 99, 100 [119] = NJW 1999, 2430 L = NVwZ 1999, 753. st. Rspr.).

1. Prüfungsmaßstab für die hier zu entscheidenden Fragen der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die strafrichterliche Aufklärungspflicht und Beweiswürdigung ist vornehmlich Art. 2 II 2 i.V. mit Art. 20 III GG. Die Grundsätze fairen Verfahrens haben insoweit Vorrang vor dem aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ableitbaren Willkürverbot, da sie die stärkere sachliche Beziehung zu dem zu prüfenden Sachverhalt haben (vgl. BVerfGE 13, 290 [296] = NJW 1962, 437; BVerfGE 64, 229 [238f.] = NJW 1983, 2811; BVerfGE 65, 104 [112f.] = NJW 1984, 603; BVerfGE 75, 348 [357] = NJW 1988, 757).

a) Die Freiheit der Person darf nur aus besonders gewichtigen Gründen und unter strengen formellen Gewährleistungen eingeschränkt werden (Art. 2 II 2, 104 I GG). Zu diesen wichtigen Gründen gehören in erster Linie solche des Strafrechts und des Strafverfahrensrechts. ...

b) Straf- und Strafverfahrensrecht tragen diesen Grundsätzen Rechnung, indem sie die Ermittlung des Sachverhalts der richterlichen Aufklärungspflicht, dem ‚Gebot bestmöglicher Sachaufklärung' (vgl. BVerfGE 57, 250 [277] = NJW 1981, 1719 = NStZ 1981, 357; Schlüchter, Das Strafverfahren, 2. Aufl., Rdnr. 472), unterstellen (§ 244 II StPO). Dem Tatrichter kommt dabei eine besondere Verantwortung zu, weil seine Feststellungen in der Revision nur mit Hilfe einer von der Rechtsprechung an strenge (verfassungsrechtlich unbedenkliche, vgl. BVerfGE 63, 45 [70] = NJW 1983, 1043 = NStZ 1983, 273) Zulässigkeitsvoraussetzungen gebundenen Aufklärungsrüge (vgl. Herdegen, in: KK-StPO, 4. Aufl. § 244 Rdnr. 36ff.m.w. Nachw.; Kuckein, in: KK-StPO, § 344 Rdnr. 51 m.w. Nachw.) beanstandet werden können (§ 344 II StPO).

Beweisaufnahme und Beweiswürdigung stehen in vielfacher Verschränkung. So wie § 244 II StPO das Gericht verpflichtet, alle bekannten Beweismittel vollständig zu erheben, verpflichtet § 261 StPO, über alle auf der Grundlage des materiellen Rechts entscheidungserheblichen Beweisfragen eine vollständige Beweiswürdigung vorzunehmen und dise dem Urteil zu Grunde zu legen (vgl. Fezer, StV 1995, 95). Dabei müssen nicht nur die unmittelbaren Beweise erhoben, sondern auch die zu ihrer Würdigung erforderlichen Umstände (u.a. zur Glaubwürdigkeit der Zeugen und Glaubhaftigkeit ihrer Angaben) ihrerseits im Rahmen der Beweisaufnahme aufgeklärt und zum Gegenstand der nachfolgenden Würdigung gemacht werden.

In der Revision ist der Inhalt der Beweiswürdigung mit der Sachrüge angreifbar. Die Anforderungen des BGH an die Beweiswürdigung haben sich - mit der Folge einer wirksameren Sicherung der Grundrechte des Beschuldigten, auch der Unschuldsvermutung (vgl. hierzu BVerfGE 74, 358 [370ff.] = NJW 1987, 2427 = NStZ 1987, 421) - stark verändert (vgl. zur Entwicklung Fezer, StV 1995, 95; Schäfer, StV 1995, 147). Während die frühere Rechtsprechung Schlussfolgerungen des Tatgerichts, die nach der Lebenserfahrung möglich sind, genügen ließ (vgl. BGHSt 10, 208 [209] = NJW 1957, 1039; 36, 1 [14] = NJW 1989, 781 = NStZ 1989, 114; Herdegen, in: Festschr.f. Hanack, 1999, S. 311 [313ff.]), wird nunmehr vorausgesetzt, dass der Schuldspruch auf einer tragfähigen Beweisgrundlage aufbaut, die die objektiv hohe Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit des Beweisergebnisses ergibt (vgl. BGH, NStZ-RR 1996, 202; NStZ-RR 1997, 42 [43]; bei Kusch, NStZ 1997, 376 [377]; NStZ-RR 1999, 139 = StV 1999, 136; Herdegen, in: Festschr.f. Hanack, S. 311 [323ff.]; Fezer, StV 1995, 95 [99]; ders., in: Festschr.f. Hanack, S. 331 [340]; Schäfer, StV 1995, 147 [149ff.]; Jähnke, in: Festschr.f. Hanack, S. 355 [360ff.]). Wenngleich die Beweiswürdigung von Gesetzes wegen ‚frei', d.h. keinen Beweisregeln unterworfen ist (vgl. Schäfer, StV 1995, 147 [148]), hat die obergerichtliche Rechtsprechung aus den wissenschaftlichen, insbesondere den kriminalistischen, forensischen und aussagepsychologischen Untersuchungen gewonnene Erfahrungsregeln, Grundsätze für die Beweiswürdigung und ihre Darlegung in den Urteilsgründen entwickelt, die bei Nichteinhaltung die Aufhebung in der Revision zur Konsequenz haben. Dies gilt insbesondere für Beweissituationen, die - auch von Verfassungs wegen - erhöhte Anforderungen an die Beweiswürdigung stellen, wie u.a. die Beurteilung der Aussage eines Zeigen vom Hörensagen (vgl. BGH, StV 1985, 45 [47]; StV 1985, 368 [269]; BVerfGE 57, 250 [293] = NJW 1981, 1719 = NStZ 1981, 357; BVerfG, NJW 1996, 448 = NStZ 1995, 600 = StV 1995, 561 [562]), Fälle, in denen Aussage gegen Aussage steht und in denen die Entscheidung davon abhängt, welcher der einander widersprechenden Aussagen das Gericht folgt (vgl. BGH, StV 1995, 115; StV 1996, 249; NStZ 1997, 494; NStZ 2000, 496; NStZ 2001, 161 [162]; NStZ 2002, 161 = StV 2002, 466 [467]; StV 2002, 468; NStZ 2002, 494 = StV 2002, 469; StV 2002, 470 u. 470 [471]; NStZ 2003, 164 [165] u. 165 [166f.]; BGHSt 44, 153 [158f.] = NJW 1998, 3788; BGHSt 44, 256 [257] = NJW 1999, 802), sowie Fälle des Wiedererkennens (vgl. BGH, StV 1993, 234 u. 627 L; BGHSt 40, 66 = NJW 1994, 1807 = NStZ 1994, 295 = StV 1994, 282; BGHR § 261 StPO Identifizierung 1 und 3).

Mit diesen Anforderungen an die Grundlagen einer Entscheidung über die Schuld des Angekl. hat der BGH den Maßstab konkretisiert, der sich aus der freiheitssichernden Funktion des Art. 2 II 2 GG für das faire, rechtsstaatliche Verfahren ergibt. Er hat damit der durch empirische psychologische Untersuchungen gewonnenen Erkenntnis der Unzuverlässigkeit des Zeugenbeweises generell, aber auch und gerade in den genannten Beweissituationen, in denen die Verurteilung wesentlich von der Aussage und dem Wiedererkennen einer einzelnen Person abhängt (vgl. dazu eingehend Eisenberg, BeweisR der StPO, 4. Aufl. [2002], Rdnrn. 1374ff.; ders., Kriminologie, 5. Aufl. [2002]; S. 312ff.; Barton [Hrsg.], Redlich aber falsch, 1995; Bender/Röder/Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht I - Glaubwürdigkeits- u. Beweislehre, 2. Aufl. [1995], S. 1ff.; Meurer/Sporer, in: Zum Beweiswert von Personenidentifizierungen: Neuere empirische Befunde, 1990, S. 1ff.; Holland/Otzen/Sporer, in: Die Beeinflussbarkeit von Zeugenaussagen, 1994, S. 154ff.; Kühne, in: Widmungsschr.f. Manfred Rehbinder, 1995, S. 155ff.; Steller/Vollbert, in: Psychologie im Strafverfahren, 1997, S. 12ff., und Köhnken, S. 63ff.; Zacharias, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, 1997, S. 47ff.; Schünemann, StV 1998, 391 [393f.]), Rechnung getragen und die besondere Verantwortung der Tatgerichte bei der Sachaufklärung und Beweiswürdigung verdeutlicht.

Nicht jeder Verstoß gegen § 244 II oder § 261 StPO und die hierzu vom BGH aufgestellten Grundsätze rechtfertigt dabei das Eingreifen des BVerfG. Voraussetzung ist vielmehr, dass sich das Tat- und ggf. das RevGer. so weit von der Verpflichtung entfernt haben, in Wahrung der Unschuldsvermutung bei jeder als Täter in Betracht kommenden Person auch die Gründe, die gegen die mögliche Täterschaft sprechen, wahrzunehmen, aufzuklären und zu erwägen, dass der rationale Charakter der Entscheidung verloren gegangen scheint und sie keine tragfähige Grundlage mehr für die mit einem Schuldspruch einhergehenden Freiheitsentziehung sein kann.

2. Um einen derartigen Ausnahmefall handelt es sich bei der Entscheidung des LG, die sowohl in Bezug auf die Aufklärungspflicht als auch in Bezug auf die Beweiswürdigung in verfassungsrechtlich nicht mehr hinzunehmender Weise von den obergerichtlichen Anforderungen abweicht.

a) Die Berufungskammer hat die Aufklärungspflicht (§ 244 II StPO) verletzt, indem sie die von der Revision aufgeführten Beweise nicht erhoben hat. Die von der StA bei dem BayObLG hiergegen vorgebrachten Erwägungen, denen sich das RevGer. offenbar angeschlossen hat (gegenteilige Erkenntnisse lassen sich dem insoweit unbegründeten Beschluss nicht entnehmen), erschöpfen sich in Leerformeln, ohne auf die vorliegende außergerichtliche Fallkonstellation mit zudem zwei besondere Aufmerksamkeit erfordernden Beweiswürdigungsproblemen (Aussage gegen Aussage und Wiedererkennen) einzugehen.

Es handelte sich nicht um den ‚Normalfall' des theoretisch in Rede stehenden Alternativtäters, sondern der mögliche Alternativtäter existierte tatsächlich und war zunächst nach der Veröffentlichung eines von der Geschädigten im hiesigen Verfahren gemeinsam mit der Geschädigten im Parallelverfahren erstellten Phantombildes auf Grund von Hinweisen aus der Bevölkerung ermittelt worden. Er hatte eine in allen wesentlichen, die Vorgehensweise kennzeichnenden, Details identische Tat zugegeben. Auch die Ermittlungsbehörden waren deshalb zunächst davon ausgegangen, dass es sich um ein und denselben Täter handelte. Die Geschädigte hatte bei der ersten, ein Jahr nach der zu ihren Lasten begangenen Tat und gemeinsam mit der Geschädigten einer aktuelleren Tat, durchgeführten Lichtbildvorlage eine Ähnlichkeit mit dem Täter festgestellt und, obwohl sie selbst unmittelbar nach der Tat ganz ungenaue Angaben zum Alter und Aussehen des Mannes gemacht und später angegeben hatte, das Alter von Personen nicht gut schätzen zu können, erklärt, der Täter sei älter gewesen.

Die zentrale Frage der Beweiswürdigung war mithin nicht die von der Strafkammer ausführlich dargelegte Glaubhaftigkeit der Tatschilderung durch die Zeugin. Entscheidend war vielmehr ihre Fähigkeit, sich ein Jahr nach der Tat Aussehen und Besonderheiten des Täters in Erinnerung zu rufen und dieses Erinnerungsbild sowohl mit dem Bf. als auch mit seinem Bruder zu vergleichen sowie Kriterien zu benennen, die für eine größere Ähnlichkeit des Erinnerungsbildes mit dem Bf., nicht aber für eine solche mit seinem Bruder sprechen. Hierzu schweigt das Urteil; wichtige, den Bf. entlastende Indizien werden nicht erwähnt:

So fehlt eine Auseinandersetzung damit, dass der Bruder des Bf. bei der Tat im Juni 2001 ebenfalls ein Mountainbike bei sich führte, das er allerdings erst ein halbes Jahr zuvor erworben hatte (ob er vorher ein andersfarbiges Rad besessen oder aber im Sommer 2000 das Rad seines Bruders benutzt hatte, wurde nicht thematisiert, obwohl der Bf. dies schon in seiner ersten polizeilichen Vernehmung behauptet hatte), seiner Einlassung im Ermittlungsverfahren zufolge eine mit der des Bf. identische Schildkappe besitzt, die er bei der Tat getragen hatte, und gleichfalls häufiger Steine zur Garten-Dekoration auf seinem Fahrrad transportiert. Auch weitere, in der Aussage der Geschädigten aufgetretene Widersprüche zu früheren Vernehmungen (betreffend das Alter, die Haarfarbe und die vom Täter getragenen Schuhe sowie die Werkzeugtasche am Fahrrad) und sonstige Ungereimtheiten (Länge der Jeanshose, Nichtauffinden des beschrieben dunkelblauen T-Shirts bei der Durchsuchung) wurden nicht erörtert.

Bei dieser von zahlreichen Unsicherheitsfaktoren geprägten Beweissituation musste sich das Gericht veranlasst sehen, trotz der erlangten, subjektiven Überzeugung alle weiteren erkennbaren Beweismöglichkeiten zu nutzen (vgl. BGH, StV 1996, 249 [250]). Dass hierzu die Vernehmung und Inaugenscheinnahme des möglichen Alternativtäters zählt, liegt auf der Hand, auch wenn es wahrscheinlich ist, dass er von seinem Zeugnisverweigerungs- (§ 52 I Nr. 3 StPO) oder von seinem Auskunftsverweigerungsrecht (§ 55 StPO) Gebrauch machen würde.

Die Verlesung des Urteils (soweit zulässig, vgl. BGH, NStZ 2003, 217) und ggf. die Vernehmung der weiteren Geschädigten hätte die Parallelität und Identität der Sexualstraftaten in zahlreichen ungewöhnlichen Details verdeutlicht und damit die - nicht erfolgte - Dokumentation und Erörterung dieser Umstände auch für die erkennende Kammer unumgänglich gemacht.

Da es entscheidend auf das erste vermeintliche Wiedererkennen des Bf. und die Entstehung der diesbezüglichen Aussage der Geschädigten ankam, hätte dieser Punkt mittels Inaugenscheinnahme des Phantombildes sowie Befragung der Geschädigten und der polizeilichen Zeugen hierzu näherer Aufklärung zugeführt werden müssen.

b) Das LG hat zudem in zweifacher Weise in dem für die Entscheidung ausschlaggebenden Punkt gegen Denk- und Erfahrungssätze verstoßen, so dass die Beweiswürdigung auch deshalb fehlerhaft ist und das Urteil hätte aus diesem Grunde ebenfalls aufgehoben werden müssen (vgl. Stuckenberg, in: KMR, StPO, § 261 Rdnrn. 31ff.m.w. Nachw. zur Rspr. des BGH).

Das Gericht ist einerseits einem Zirkelschluss erlegen, indem es die zu beweisende Frage, ob die Geschädigte den Bf. irrtümlich für den Täter gehalten und ihn u.U. mit dem möglichen Alternativtäter - seinem Bruder - verwechselt hat, als bewiesen ansah, weil die Geschädigte die Brüder in den Gegenüberstellungen und Lichtbildvorlagen nicht verwechselt habe. Andererseits hat es dem Wiedererkennen in der Berufungsverhandlung einen hohen Beweiswert zugemessen, ohne zu erkennen zu geben, ob ihm die Gefahr bewusst war, dass die Zeugin den Angekl. in der Hauptverhandlung nicht mit ihrem Erinnerungsbild von dem Täter verglichen hat, sondern mit der von ihr anlässlich der vorhergehenden Lichtbildvorlage und Gegenüberstellung identifizierten Person.

3. In der Entscheidung des BayObLG werden die vom BGH entwickelten Kriterien für die Kontrolle der tatgerichtlichen Beweiswürdigung in Konstellationen von Aussage gegen Aussage und bei Wiedererkennensfragen außer Acht gelassen. Der Strafsenat perpetuiert den Grundrechtsverstoß durch das landgerichtliche Urteil und wird daher selbst dem verfassungsrechtlichen Maßstab nicht gerecht.

Die Revisionsbegründung des Bf. entsprach den Voraussetzungen für die formgerechte Begründung einer Aufklärungsrüge; die Begründetheitsprüfung war dem Strafsenat mithin eröffnet. Bei der gegebenen Sachlage und unter Berücksichtigung der besonderen Konstellation des konkreten Einzelfalls ist es von Verfassungs wegen nicht hinnehmbar, dass das BayObLG die Revision gleichwohl verworfen hat.

Die Würdigung des Zirkelschlusses, der den zentralen Punkt der Beweiswürdigung betraf, mit einem erneuten Zirkelschluss und dahin gehend, es handele sich nur um eine nicht tragende Erwägung, ist sachwidrig und damit objektiv willkürlich. Das LG hatte sich mit der nahe liegenden Möglichkeit einer fehlerhaften Identifizierung des Bf. an Stelle des möglichen Alternativtäters nicht auseinander gesetzt und keine Kontrolle des eigenen Beweisergebnisses daraufhin vorgenommen, welche der festgestellten Indizien auch auf den Bruder des Bf. als möglichen Täter hinwiesen und damit ihren Beweiswert zu Lasten des Bf. verlieren. Es hatte sich so den Blick für die eigentliche Beweisfrage verstellt. Dieser Fehler ist dem Revisionssenat in gleicher Weise unterlaufen.

Die Ausführungen zur Problematik des wiederholten Wiedererkennens gehen gleichfalls am Revisionsvortrag vorbei und sind ebenso wenig nachvollziehbar wie die Entscheidung, das landgerichtliche Urteil beruhe nicht auf den Fehlern. Denn die Fehler lagen hier darin, dass das Tatgericht es bei der Begründung seiner Überzeugungsbildung unterlasen hat, seine Erwägungen bezogen auf sämtliche gegen die Täterschaft des Bf. sprechenden Indizien zu dokumentieren, und ihm zusätzlich zwei Verstöße gegen Denk- und Erfahrungssätze in den entscheidenden Passagen unterlaufen sind. Dies hat regelmäßig und so auch hier unmittelbar Einfluss auf das Urteil.

II. Der Beschluss des BayObLG verletzt den Bf. in seinem Grundrecht aus Art. 2 II 2 in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes. Er ist demzufolge aufzuheben, und die Sache ist an das RevGer. zurückzuverweisen. Ob der Verstoß des Revisionssenats gegen die vom BGH aufgestellten Beweisgrundsätze zugleich einen Verstoß gegen Art. 101 I 2 GG bedeutet, kann mithin dahinstehen.

Auch das landgerichtliche Urteil wäre an sich wegen Verstoßes gegen die Grundsätze fairen Verfahrens aufzuheben. Die Verfassungsbeschwerde ist insoweit jedoch nicht in zulässiger Weise erhoben worden, da sie den Substanziierungserfordernissen der §§ 23 I 2, 92 BVerfGG nicht entspricht. Der Bf. hat nicht erklärt, durch die Berufungsentscheidung in seinen Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten verletzt zu sein, und seine Angriffe allein auf den behaupteten Verstoß des RevGer. gegen Art. 101 I 2 GG konzentriert; eine verfassungsrechtliche Auseinandersetzung mit dem landgerichtlichen Urteil fehlt völlig. Die Erstreckung der Begründetheit auf dieses Urteil ist also nicht möglich. ..." (BVerfG, Beschluss vom 30.04.2003 - 2 BvR 2045/02)

*** (BGH)

Aufklärungsrüge wegen unterlassener Beweiserhebung zu den Voraussetzungen von § 46b StGB (BGH, Beschluss vom 10.11.2010 - 2 StR 523/10):

„... Das LG hat den Angekl. wegen versuchten Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie wegen erpresserischen Menschenraubes in Tateinheit mit räuberischer Erpressung, weiter in Tateinheit mit Raub und weiter in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 5 J. verurteilt. Die dagegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angekl. führt zur Aufhebung im Strafausspruch aufgrund einer Verfahrensrüge; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

Die Revision macht zu Recht geltend, das LG hätte sich in Erfüllung seiner Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO dazu gedrängt sehen müssen, zum einen StA U. zu vernehmen, der ausgesagt hätte, dass die Strafverfolgungsbehörden ohne die Angaben des Angekl. seines Mittäters D. nicht habhaft geworden wären, und zum anderen das Protokoll der Haftbefehlsverkündung v. 27.05.2010 zu verlesen, aus dem sich ergäbe, dass der Angekl. im Anschluss an die Verkündung des Haftbefehls seinen - noch in der Anklage v. 14.05.2010 als »namentlich nicht bekannten« - Mittäter als den D. offenbart haben. Dies vor dem Hintergrund, dass die Kammer in dem angefochtenen Urt. zu der Überzeugung gelangt ist, dass es sich bei D. tatsächlich um den Mittäter des Angekl. handelte. Auch sind vorliegend die formellen Voraussetzungen des § 46b StGB, der einen vertypten Strafmilderungsgrund enthält, erfüllt, da sich die Nennung des Mittäters auf eine Katalogtat i.S.d. § 100a Abs. 2 StPO bezog und diese auch vor der Eröffnung des Hauptverfahrens am 07.06.2010 erfolgte.

Es ist nicht auszuschließen, dass der Strafausspruch auf der unterbliebenen Beweiserhebung beruht, denn eine Aufklärungshilfe des Angekl. wäre im Rahmen der Strafzumessung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen gewesen. ..."

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„... a) Die Aufklärungsrügen sind unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Soweit mit der Aufklärungsrüge Nr. 1 geltend gemacht wird, dass eine Gynäkologin und eine Polizeibeamtin hätten vernommen werden sollen, sind diese Beweismittel wegen fehlender ladungsfähiger Adressen nicht genügend bezeichnet (vgl. BGH NStZ 2006, 713). Zudem ermangelt es der von der Revision vorgetragenen erwarteten Beweistatsache der gebotenen Bestimmtheit (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 9 m.w.N.).

Den an eine unterlassene Inaugenscheinnahme des Pkw des Angeklagten anknüpfenden Aufklärungsrügen Nr. 2 und 3 ermangelt es an dem gebotenen Vortrag, dass der Untersuchungsgegenstand zur Zeit der Hauptverhandlung noch zur Verfügung stand (vgl. BGHR aaO Aufklärungsrüge 5) und warum sich das Landgericht vor dem Hintergrund des vom Angeklagten eingeräumten freiwilligen Geschlechtsverkehrs im Pkw zu weiterer Aufklärung gerade durch dieses Beweismittel hätte genötigt sehen müssen (vgl. BGHR aaO Aufklärungsrüge 6).

Soweit mit den Aufklärungsrügen Nr. 4 und 5 vorgetragen wird, drei in der Hauptverhandlung vernommene Zeuginnen hätten bei sachgerechter Erhebung ihrer polizeilichen Aussagen für den Angeklagten Günstigeres bekundet, beruft sich die Revision auf eine unterbliebene vollständige Ausschöpfung erhobener Beweise (vgl. BGHSt 4, 125, 126). Solches kann indes nicht Gegenstand einer Aufklärungsrüge sein, weil sich das Revisionsgericht nicht über das Verbot der Rekonstruktion der Beweisaufnahme hinwegsetzen darf (vgl. BGHSt 43, 212, 214; BGH NJW 2003, 150, 152, insoweit in BGHSt 48, 34 nicht abgedruckt). Nur auf der Grundlage der Kenntnis der vollständigen Aussage der Zeuginnen in der Hauptverhandlung ließe sich beurteilen, ob das von der Revision als sachgerecht erachtete Aufklärungsbegehren erfüllt worden ist. Die Erlangung einer solchen Kenntnis ist indes nach den verfahrensrechtlichen Strukturprinzipien - jenseits von Protokollierungen gemäß § 273 Abs. 3 Satz 1 StPO - ausgeschlossen. Das Tatgericht ist nämlich zur umfassenden Dokumentation der Beweisaufnahme im Urteil nicht verpflichtet (vgl. BGHSt 15, 347, 348; BGH NStZ 2007, 720), sondern lediglich zur Darstellung seiner - wenn auch rational zu begründenden und tatsachengestützten (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2008 - 5 StR 224/08 Rdn. 16) - Beweisführung (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 267 Rdn. 12a).

b) Die Rüge, das Landgericht habe den Hilfsbeweisantrag auf Einholung eines Glaubhaftigkeitsgutachtens hinsichtlich der Zeugenaussage der Nebenklägerin zu Unrecht abgelehnt, ist unbegründet. Die Inanspruchnahme eigener Sachkunde ist nach Vernehmung der sachverständigen Zeugin Leinweber, die die Nebenklägerin in der stationären Therapie betreut hatte, im Ergebnis nicht zu beanstanden (UA S. 9 f.; 25; vgl. BGH NJW 1998, 2753, 2754).

c) Auch die Rüge, das Landgericht habe durch Nichtverwertung der in einem Internet-Chat zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin nach der Tat hinterlegten Dialoge Verfahrensrechte des Angeklagten missachtet, versagt.

aa) Der Revisionsvortrag vermag eine (§ 261 StPO; vgl. BGHSt 38, 14, 16 f.; BGH NJW 2007, 92, 95 f.) nicht zu begründen, weil die Nachrichten nicht durch Verlesen gemäß § 249 StPO zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht worden sind.

bb) Er wäre auch als Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) unbegründet. Zwar muss das Gericht von Amts wegen Beweis erheben, wenn ihm aus den Akten oder aus dem Stoff der Verhandlung noch Umstände und Möglichkeiten bekannt oder erkennbar sind, die bei verständiger Würdigung der Sachlage begründete Zweifel an der Richtigkeit der - aufgrund der bisherigen Beweisaufnahme erlangten - Überzeugung wecken müssen (BGHR StPO § 244 Abs. 2 Aufdrängen 6 m.w.N.). Dies ist indes hier nicht der Fall.

Die Nebenklägerin hat sich nach dem Revisionsvortrag auf Vorhalt zu einem Teil der Dialoge erklärt. Auf Antrag der Verteidigung wurden - zur Glaubhaftigkeit der Bekundungen der Nebenklägerin - anschließend fünf Zeugen vernommen, unter anderem dazu, ob Nachrichten vom Angeklagten verändert worden sind. Nachdem das Landgericht Letzteres - auch ersichtlich vor dem Hintergrund erkannten eigenen Fehlverhaltens des Angeklagten, fehlender Zuneigung zur Nebenklägerin, der praktizierten Vorwärtsverteidigung und der die Nebenklägerin bedrängenden Anrufe (UA S. 22) - als wahrscheinlich angesehen hat (UA S. 23), drängte die Aufklärungspflicht nicht mehr zu deren Verlesung.

cc) Das vorgetragene Verfahrensgeschehen begründet auch keine Behinderungsrüge (§ 338 Nr. 8 StPO; vgl. BGHSt 49, 317, 328; Meyer-Goßner aaO § 338 Rdn. 59). Ein kausaler Zusammenhang zwischen dem von der Revision behaupteten Fairnessverstoß und dem Urteil besteht nicht.

Einen solchen sieht die Revision in der mangelnden gerichtlichen Reaktion auf einen Vorspann („dies vorausgeschickt") in einem Beweisantrag des Verteidigers. Darin wurde als Ergebnis einer Zeugenvernehmung der Nebenklägerin behauptet, diese habe drei ihr zugeschriebene Äußerungen im Internet-Chat mit dem Angeklagten bestätigt. Danach hätte das Gericht ohne ausdrücklichen Hinweis nicht von der Wahrscheinlichkeit einer Manipulation der Gesprächsprotokolle durch den Angeklagten ausgehen dürfen. Dies trifft nicht zu.

Das Gericht war unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, seine Würdigung des Ergebnisses einer Beweiserhebung dem Angeklagten vor der Urteilsverkündung mitzuteilen (vgl. BGHSt 43, 212, 214 f.). Die Verteidigung wurde auch nicht im Unklaren über das Verständnis des Gerichts betreffend die Grundlagen eines von ihr gestellten Antrags gehalten (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 38). Die Darlegungen im Vorspann des Antrags waren mit den unter anderem auf die Vernehmung von fünf Zeugen gerichteten Beweisanträgen inhaltlich keineswegs dergestalt verbunden, dass die Begründungen der Beweisanträge auch Beweisbehauptungen aus dem Vorspann umfasst hätten. Zudem gilt für ein nicht direkt antragsbezogenes bestimmtes Verständnis vom Ergebnis einer vorherigen Beweiserhebung Folgendes: Wenn einem Beweisantrag - wie hier - vollständig stattgegeben wird, macht dies schon im Blick auf die notwendigerweise fehlende Begründung einer solchen Entscheidung die Beweiserwägungen des Gerichts in keiner Hinsicht transparent. Hieraus lässt sich für den Antragsteller kein Vertrauenstatbestand herleiten.

Im Übrigen gibt die im Urteil auf die Zeugenaussage der Mutter der Nebenklägerin gestützte Feststellung, wonach die Nebenklägerin den ihr vom Angeklagten übersandten Blumenstrauß aus dem Fenster warf, Anlass, die im Chat bekundete Freude über die Blumen als unzutreffend anzusehen. ..." (BGH, Urteil vom 09.12.2008 - 5 StR 412/08)

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„... 2. Soweit die Revision geltend macht, durch die Nichtbeiziehung der genannten Akten habe das Landgericht gegen seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) verstoßen, ist die Rüge unzulässig; denn sie teilt nicht mit, zu welchen konkreten verfahrensrelevanten Erkenntnissen die Beiziehung der Akten geführt hätte (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; s. demgegenüber den Sachverhalt, der der Entscheidung des Senats NStZ 2008, 109 zugrunde lag). Entgegen der Ansicht der Verteidigung war sie der Notwendigkeit eines entsprechenden Revisionsvorbringens nicht enthoben. Dass das Landgericht die Ermittlungsakten gegen die in der Hauptverhandlung vernommenen Belastungszeugen nicht beigezogen hat, hinderte die Verteidigung grundsätzlich nicht, gemäß § 475 Abs. 1 Satz 1 in diese Einsicht zu nehmen und - soweit vorhanden - den hierdurch aufgedeckten, für das Verfahren gegen den Angeklagten entscheidungserheblichen Beweisertrag in der Revision zu benennen (vgl. BGH StraFo 2006, 500); denn auch die Notwendigkeit, zur ordnungsgemäßen Ausführung einer Revisionsrüge Tatsachen aus einem anderen Verfahren vorzutragen, begründet regelmäßig ein berechtigtes Interesse im Sinne der genannten Vorschrift, die Akten jenes Verfahrens einzusehen. Dass die Verteidigung innerhalb der Revisionsbegründungsfrist entsprechende Bemühungen um Akteneinsicht erfolglos entfaltet hätte, trägt die Revision ebenfalls nicht vor (vgl. BGHSt 49, 317, 327 ff.). ..." (BGH, Beschluss vom 17.07.2008 - 3 StR 250/08)

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„... In der Anklageschrift hat die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten vorgeworfen, die D. GmbH zur Auszahlung eines Darlehens von 2,4 Mio. DM durch die Täuschung über den Verwendungszweck des Geldes - den Kauf von Geräteteilen zur Herstellung von 20 Kaltlichtbestrahlungsgeräten - veranlasst zu haben. Nach Verlesung der Anklageschrift hat sich der Angeklagte zur Sache nicht eingelassen. In der Hauptverhandlung vom 10. November 2006 (41. Hauptverhandlungstag) hat er beantragt, im Wege des Urkundsbeweises sein an das Landgericht adressiertes, zur Strafakte gelangtes Schreiben vom 3. November 2006 zu verlesen zu dem Beweisthema: ‚Die Verlesung wird folgenden Wortlaut der Erklärung ergeben: ….'. Angefügt war dem Antrag das vierseitige Schreiben im Wortlaut. In ihm hat sich der Angeklagte zur finanziellen Lage der D GmbH geäußert, die bisherige Beweisaufnahme bewertet und insbesondere die Behauptung aufgestellt, es sei zwischen ihm und der durch den Zeugen De. vertretenen D. GmbH tatsächlich ein Kaufvertrag über 20 Kaltlichtbestrahlungsgeräte abgeschlossen worden, der nur zur Beschönigung der Bilanz der GmbH als Darlehensvertrag bezeichnet worden sei; das ausbezahlte Darlehen habe in Wirklichkeit eine Anzahlung auf den Kaufpreis sein sollen. Außerdem hat er in dem Schreiben mehrere Beweisbehauptungen aufgestellt und dafür Beweismittel benannt.

Mit Beschluss vom 20. November 2006 hat die Strafkammer den Verlesungsantrag mit folgender Begründung abgelehnt: ‚Soweit der Angeklagte beantragt, seine eigene Erklärung zu verlesen, handelt es sich nicht um einen Beweisantrag, weil es an einer Beweistatsache fehlt. Da der Angeklagte wiederholt … erklärt hat, er wolle sich nicht einlassen, sieht sich die Kammer daran gehindert, die Erklärung von Amts wegen zu verlesen. Die schriftliche Äußerung des Angeklagten spiegelt seine Auffassung und Meinung zu bestimmten Geschehnissen wieder. Würde sie verlesen, käme dies einer Einlassung insoweit gleich (sog. Einlassungssurrogat). Damit wäre die Möglichkeit zur Bewertung seines Schweigens zu diesen Punkten im Übrigen eröffnet, was der Angeklagte gerade ausdrücklich nicht wünscht.'

2. Die Rüge hat keinen Erfolg. Die Ablehnung des Antrags hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.

a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Begehren des Angeklagten nicht um einen Beweisantrag handelte, der nur unter einer der Voraussetzungen des § 244 Abs. 3 StPO hätte zurückgewiesen werden können.

aa) Das Schreiben des Angeklagten vom 3. November 2006 enthielt - wenn man von den Beweisanträgen absieht, über die das Landgericht gesondert entschieden hat und die nicht Gegenstand der Rüge sind - sowohl seiner Zweckbestimmung als auch seinem Inhalt nach im Kern eine den Vorwurf des Betrugs bestreitende Einlassung zur Sache, auch wenn der Angeklagte wiederholt ausdrücklich erklärt hatte, von seinem Schweigerecht Gebrauch machen zu wollen. Ist ein Angeklagter aber bereit, Angaben zur Sache zu machen, so ist er gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 2 StPO zu vernehmen. Die Verneh-mung erfolgt nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und dem Zweck der Vorschrift durch eine mündliche Befragung mit mündlichen Antworten (BGH NStZ 2000, 439; Tolksdorf in KK 5. Aufl. § 243 Rdn. 44; Meyer-Goßner aaO § 243 Rdn. 30). Der Angeklagte hat daher keinen Anspruch darauf, dass das Gericht seine schriftliche Einlassung in der Hauptverhandlung verliest (vgl. BGH NJW 1994, 2904, 2906 - insoweit in BGHSt 40, 211 nicht abgedruckt; BGH NStZ 2000, 439; 2004, 163, 164; StV 2007, 622; Tolksdorf aaO § 243 Rdn. 44 m. w. N.; Frister in SK-StPO 54. Lfg. § 243 Rdn. 71). Dies gilt auch dann, wenn der Angeklagte zu dem in § 243 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO vorgesehenen Zeitpunkt der Hauptverhandlung zunächst von seinem Schweigerecht Gebrauch macht, in deren späteren Verlauf jedoch zum Anklagevorwurf Stellung nehmen will (vgl. BGH NStZ 1986, 370).

bb) Diese gesetzlich vorgesehene Form der Einlassung des Angeklagten kann nicht dadurch umgangen werden, dass dieser seine Stellungnahme zur Anklage in einem Schreiben an das Gericht niederlegt und nach dessen Eingang einen Antrag auf Verlesung des Wortlauts im Urkundsbeweis stellt. Die Beweisbehauptung, der Angeklagte habe sich in einem Schriftstück in einer bestimmten Weise zum Tatvorwurf geäußert, betrifft für sich grundsätzlich keine für die Entscheidung über den Schuldspruch oder Rechtsfolgenausspruch relevante Beweistatsache, die im formellen Strengbeweis aufzuklären ist (vgl. BGH NJW 1994, 2904, 2906; NStZ 2000, 439; StV 2007, 622; Meyer-Goßner aaO § 244 Rdn. 18 m. w. N.; aA Schlothauer StV 2007, 623, 625). Anders liegt es nur, wenn gerade der Inhalt des Schriftstückes an sich als Beweisgrundlage für den Urteilsspruch heranzuziehen ist. Im Einzelnen:

Die Sacheinlassung eines Angeklagten ist zwar Teil der Beweisaufnahme im materiellen Sinn, weil sie den Umfang der durchzuführenden formellen Beweisaufnahme bestimmt und über eine Tatsache, die dieser glaubhaft eingestanden hat, kein Beweis erhoben werden muss (vgl. Meyer-Goßner aaO § 244 Rdn. 3; Schlüchter in SK-StPO aaO § 244 Rdn. 26, 28; vgl. auch Frister in SK-StPO aaO § 243 Rdn. 52). Sie gehört jedoch nicht zu der in den §§ 244 - 257 StPO geregelten formellen Beweisaufnahme und ist damit kein Beweismittel im technischen Sinn (vgl. Schlüchter aaO). Dies ergibt sich schon daraus, dass gemäß § 243 Abs. 3 und 4, § 244 Abs. 1 StPO die Vernehmung eines aussagebereiten Angeklagten zur Sache nach Verlesung der Anklageschrift vor Beginn der eigentlichen Beweisaufnahme erfolgt und das Gesetz somit eine Trennung der Einlassung von der formellen Beweisaufnahme vorsieht (Herdegen in KK 5. Aufl. § 244 Rdn. 2).

An dieser gesetzlichen Konzeption ändert sich im Grundsatz nichts dadurch, dass der Angeklagte auf sein Recht aus § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO, sich vor der formellen Beweisaufnahme mündlich zum Tatvorwurf zu äußern, verzichtet und statt dessen rechtliches Gehör in der Weise in Anspruch nimmt, dass er dem Gericht eine schriftliche Stellungnahme zu der Beschuldigung überreicht oder zusendet. Nicht anders als bei einer mündlichen Einlassung nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO erwächst dem Gericht hieraus zunächst lediglich die Verpflichtung, das Vorbringen des Angeklagten zur Kenntnis zu nehmen und zu prüfen, inwieweit dieses nach Maßgabe des § 244 Abs. 2 StPO Anlass gibt, die Sachaufklärung durch formelle Beweisaufnahme auf bestimmte zusätzliche Gesichtspunkte zu erstrecken. Es gilt hier nichts anderes als in den Fällen, in denen sich der Angeklagte schon vor der Hauptverhandlung schriftlich zu dem gegen ihn erhobenen Vorwurf geäußert hat, etwa nach § 136 Abs. 1 Satz 4 StPO, durch Einwendungen im Sinne des § 201 Abs. 1 StPO oder im Zusammenhang mit Anträgen nach § 219 Abs. 1 StPO. Insoweit ist bisher - soweit ersichtlich - nicht ernsthaft vertreten worden, dass derartige schriftliche Äußerungen in der Hauptverhandlung verlesen werden müssen, um gegebenenfalls die gerichtliche Aufklärungspflicht zu aktivieren.

Unterschiede ergeben sich erst dann, wenn gerade der Inhalt der Einlassung des Angeklagten als Grundlage des Urteilsspruchs herangezogen werden soll. Legt der Angeklagte bei seiner Vernehmung nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO etwa ein Geständnis ab, so wird dieses durch seine mündliche Äußerung im Rahmen der materiellen Beweisaufnahme zum Inbegriff der Hauptverhandlung (§ 261 StPO) und darf daher vom Gericht bei der Urteilsfindung verwertet werden (siehe oben). Anders liegt es bei einem Geständnis, das der Angeklagte dem Gericht in schriftlicher Form zukommen lässt. Hier muss der Wortlaut des Schriftstücks durch Verlesung im formellen Urkundsbeweis in die Hauptverhandlung eingeführt werden, wenn das Geständnis als Grundlage des Urteils herangezogen werden soll (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 33; Meyer-Goßner aaO § 249 Rdn. 13). Es gilt hier nichts anderes als für schriftliche Geständnisse des Angeklagten, die nicht für das Gericht bestimmt waren und etwa durch Sicherstellung oder Beschlagnahme Bestandteil der Verfahrensakten geworden sind. Ebenso liegt es bei einer erheblichen Divergenz zwischen der mündlichen Einlassung des Angeklagten in der Hauptverhandlung und seiner schriftlichen Stellungnahme zum Tatgeschehen, wenn aus letzterer Schlussfolgerungen dazu gezogen werden sollen, ob die mündliche Einlassung glaubhaft ist (vgl. Frister aaO § 243 Rdn. 72). Wird in diesen Fällen ein Antrag gestellt, die schriftliche Erklärung des Angeklagten zu verlesen, ist dies ein Beweisantrag, der nur unter den Voraussetzungen des § 244 Abs. 3 StPO zurückgewiesen werden kann. Allerdings wird schon die Aufklärungspflicht im Regelfall zur Verlesung des Schriftstückes drängen.

Nach diesen Maßstäben handelte es sich bei dem Beweisbegehren vom 10. November 2006 nicht um einen Beweisantrag. Es war nicht darauf gerichtet, den Wortlaut des Schreibens als solchen dem Urteil zugrunde zu legen; vielmehr wollte der Angeklagte lediglich seine den Tatvorwurf bestreitende Einlassung sowie vor deren Hintergrund seine Bewertung des bisherigen Ergebnisses der Beweisaufnahme strengbeweislich in die Hauptverhandlung eingeführt wissen, obwohl das Gesetz diese Form der Beweiserhebung hierfür gerade nicht vorsieht. Das Gericht hatte den Inhalt des Schreibens auch ohne dessen urkundsbeweisliche Verlesung zur Kenntnis zu nehmen und - soweit durch § 244 Abs. 2 StPO geboten - für die Gestaltung und gegebenenfalls den Umfang der Beweiserhebung zu berücksichtigen, aber auch bei der Beurteilung von deren Ergebnissen in Betracht zu ziehen.

cc) Abschließend bemerkt der Senat zu diesem Punkt:

Das vom Angeklagten mit seinem Vorgehen ersichtlich verfolgte Interesse, nach einer Verlesung seiner schriftlichen Einlassung durch das Gericht im formellen Strengbeweis (§ 249 Abs. 1 StPO) im Revisionsverfahren mit der Rüge einer Verletzung des § 261 StPO beanstanden zu können, das Urteil habe sich mit wesentlichem Entlastungsvorbringen nicht ausreichend auseinandergesetzt, rechtfertigt keine andere Beurteilung (vgl. Frister aaO; Frisch in SK-StPO 37. Aufbau-Lfg. § 337 Rdn. 81 m. w. N.). Zwar handelt es sich bei einer schriftlichen Einlassung um eine grundsätzlich verlesbare Urkunde, weil das Gesetz die Verlesung nicht ausschließt (vgl. BGHSt 39, 305, 306). Jedoch kann ein schweigender Angeklagter das Gericht nicht zur Verlesung einer schriftlichen Einlassung zwingen und damit im Ergebnis wählen, ob er sich mündlich oder schriftlich zur Sache einlassen will. Ein solches Wahlrecht zwischen einer durch das Gericht verlesenen, ihre Sachbehandlung im Urteil inhaltlich revisionsrechtlich voll überprüfbaren schriftlichen Einlassung einerseits und einer in der Hauptverhandlung selbst vorgetragenen, revisionsrechtlich nur mittelbar über deren Wiedergabe im Urteil überprüfbaren Aussage andererseits ist mit der auf die Prinzipien der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit angelegten Konzeption des Strafverfahrens und dem hieran anknüpfenden inhaltlich eingeschränkten System der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht vereinbar (vgl. Geppert in FS für Rudolphi S. 643, 654).

b) Aus dem Gesagten folgt, dass auch die gerichtliche Pflicht zur Amtsaufklärung (§ 244 Abs. 2 StPO) es nicht gebot, das Schreiben des Angeklagten vom 3. November 2006 im Wege des Urkundsbeweises zu verlesen. Daher ist es revisionsrechtlich unerheblich, dass sich das Landgericht nach dem Wortlaut seines Ablehnungsbeschlusses nicht bewusst war, dieses verlesen zu können (vgl. BGHSt 39, 305, 306).

Gemäß § 244 Abs. 2 StPO hat das Gericht die Pflicht, zur Ermittlung des wahren Sachverhalts von Amts wegen die Beweisaufnahme auf alle Tatsachen und zulässigen Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung über den Tatvorwurf von Bedeutung sind und zur Sachaufklärung beitragen können. Deshalb muss es im Rahmen der angeklagten Tat die beweisbedürftigen Tatsachen mit allen zulässigen Beweismitteln feststellen, die für die Schuldfrage oder die in Betracht kommenden Rechtsfolgen erheblich sind (vgl. Gollwitzer aaO § 244 Rdn. 40; Schlüchter aaO § 244 Rdn. 31, 35). Der konkrete Inhalt des Schreibens vom 3. November 2006 enthielt jedoch - wie oben dargestellt - als rein bestreitende Einlassung zum Tatvorwurf kein für den Schuldspruch oder den Rechtsfolgenausspruch wesentliches Vorbringen, aus dem für sich zu Gunsten oder zu Lasten des Angeklagten Schlüsse hätten gezogen werden können. Zu seiner Verlesung im Urkundsbeweis drängte daher nichts. Soweit das Schreiben Beweisanträge enthielt, hat das Landgericht darüber entschieden. Eine Verfahrensrüge ist insoweit nicht erhoben.

Dem Anspruch des Angeklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) wurde dadurch Rechnung getragen, dass sein Schreiben Aktenbestandteil geworden ist, das Gericht dessen Inhalt zur Kenntnis genommen hat und unter Aufklärungsgesichtspunkten verpflichtet war, die Beweisaufnahme auf alle nach dem Inhalt des Schreibens sich aufdrängenden Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken. Somit kann eine zur Akte gelangte schriftliche Einlassung den Umfang und den Inhalt der Beweisaufnahme bestimmen. Wenn das Gericht einer nach dem Inhalt einer schriftlichen Einlassung sich aufdrängenden Beweistatsache nicht nachgeht oder ein sich danach aufdrängendes Beweismittel nicht verwendet, beispielsweise einen Tatzeugen oder Alibizeugen nicht vernimmt, verletzt es insoweit seine Aufklärungspflicht. Mit der Aufklärungsrüge kann dann aber nicht die unterlassene Verlesung der Einlassung als solche gerügt werden, sondern nur die unterlassene Erhebung von Beweisen, die sich aufgrund der zum Akteninhalt gewordenen schriftlichen Erklärung aufdrängte.

Darüber hinaus gilt hier: Soweit das im Verlesungsantrag des Angeklagten wiedergegebene Schreiben vom 3. November 2006 Anlass hätte geben können, bestimmten Beweisanregungen nachzugehen, insbesondere den Zeugen De. nochmals zu vernehmen, ist die Aufklärungsrüge unzulässig. Es fehlt an der Mitteilung sowohl des zu erwartenden Beweisergebnisses als auch der Umstände, aufgrund derer sich die Beweiserhebung aufgedrängt hat. Zudem wäre die Aufklärungsrüge auch unbegründet. Die in der schriftlich formulierten Einlassung enthaltenen Behauptungen wurden - soweit bedeutsam - vom Landgericht bei der Beweisaufnahme berücksichtigt und in der Beweiswürdigung ausführlich erörtert. ..." (BGH, Beschluss vom 27.03.2008 - 3 StR 6/08)

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„... Die Revision kann nicht mit der Verfahrensrüge gehört werden, die Kammer habe es unter Verstoß gegen die richterliche Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO versäumt, Beweis über die polizeilichen Aussagen des Zeugen Mo. vom 9. September 2006 durch Vernehmung des Zeugen KOK K. zu erheben. Widersprüche zwischen dem Inhalt des Urteils und den Akten sind nach ständiger Rechtsprechung des BGH revisionsrechtlich unerheblich, wenn sie sich nicht aus dem Urteil selbst ergeben (BGH NStZ 1992, 506). Ergibt sich der Widerspruch nicht aus dem Urteil selbst, so läuft die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO vielmehr auf die unzulässige Rüge der Aktenwidrigkeit hinaus (vgl. BGH NStZ 1995, 27, 28). So verhält es sich hier. Die vom Beschwerdeführer behaupteten Widersprüche können in der Hauptverhandlung mit dem Zeugen Mo. unter Vorhalten, insbesondere der Augenscheinseinnahme des Videos vom Tatabend, erörtert und ausgeräumt worden sein.

Entgegen der Auffassung der Revision liegt in dem Schweigen der Urteilsgründe zu dem geltend gemachten Widerspruch auch keine Verletzung der sachlich-rechtlichen Anforderungen an die Beweiswürdigung. Denn der Tatrichter ist nur gehalten, die zum Zeitpunkt der Urteilsfällung wesentlichen beweiserheblichen Umstände in den Urteilsgründen zu erörtern (vgl. BGH a.a.O.). Der Widerspruch zu Bekundungen eines Zeugen im Ermittlungsverfahren kann aber durch seine Aussage in der Hauptverhandlung oder durch sonstige Beweismittel so zweifelsfrei gelöst sein, dass kein Anlass für seine Darlegung in den Urteilsgründen mehr bestand (vgl. BGH StV 1992, 550). ..." (BGH, Beschluss vom 30.04.2008 - 2 StR 82/08)

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„... Schließlich war das Landgericht aus Gründen der Aufklärungspflicht nicht gehalten, einen ‚forensischen Ethnologen' zu hören. Die diesem Begehren zugrunde liegende Tatsachenbehauptung, die Nebenklägerin könne vor dem türkisch-kulturellen Hintergrund ‚unbewusst bereit' gewesen sein, ‚sich durch eine (nach ihrem Verständnis) zusätzliche Erniedrigung - einem vollzogenen Geschlechtsverkehr - zu bestrafen', da sei ‚der Angeklagte gerade recht' gekommen, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Jedenfalls hätte sich die Jugendkammer dazu, zumal ein solches Gutachten nicht einmal in der Hauptverhandlung verlangt worden ist, nach dem Maßstab einer Aufklärungsrüge nach § 244 Abs. 2 StPO nicht gedrängt sehen müssen. ..." (BGH, Beschluss vom 03.04.2008 - 1 StR 51/08)

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„... Die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) bleibt auch ohne Erfolg, soweit mit ihr beanstandet wird, das Landgericht habe die Alkoholisierung des Angeklagten zum Tatzeitpunkt nicht ausreichend aufgeklärt. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob sie den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt; denn das vorgetragene Ergebnis der vermissten Beweisaufnahme - der Angeklagte sei hochgradig alkoholisiert gewesen - betrifft keine bestimmte Beweistatsache, sondern eine Wertung. Jedenfalls ist die Rüge unbegründet, weil der zu beurteilende Sachverhalt nicht zur Vernehmung der bei der Tat nicht anwesenden Zeugen über den Alkoholkonsum des Angeklagten drängte. Das sachverständig beratene Landgericht konnte anhand aussagekräftiger psychodiagnostischer Kriterien (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 20 Rdn. 22) zum Nachtatverhalten ausschließen, dass der alkoholgewohnte Angeklagte zum Tatzeitpunkt schuldunfähig war. ..." (BGH, Beschluss vom 27.03.2008 - 3 StR 69/08)

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Ein Rechtssatz des Inhalts, dass der Tatrichter in Kapitalstrafsachen aus Gründen der Aufklärungspflicht stets gehalten ist, einen Sachverständigen mit der Erstattung eines Gutachtens zur Schuldfähigkeit zu betrauen, existiert nicht. Das Revisionsgericht kann vielmehr regelmäßig davon ausgehen, dass der Tatrichter über die notwendige Sachkunde verfügt, um zu beurteilen, ob mit Blick auf das Tatbild und die Person des Angeklagten die Hinzuziehung eines Schuldfähigkeitsgutachters geboten ist (BGH, Beschluss vom 05.03.2008 - 1 StR 648/07 zu StPO §§ 244, 246a, 261).

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„... Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet zudem mit einer auf die Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) gestützten Rüge zu Recht, dass es das Landgericht unterlassen hat, durch Verlesung der Urteile Beweis über die den Verurteilungen des Angeklagten durch das Landgericht Mönchengladbach vom 31. Mai 1996 und das Landgericht Essen vom 17. Januar 2001 zu Grunde liegenden Taten zu erheben (vgl. auch BGHSt 43, 106).

Das Landgericht Mönchengladbach hatte den Angeklagten wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte im August 1995 in den frühen Morgenstunden eine 18 Jahre alte Frau vom Rad gestoßen, ihr ein Küchenmesser an den Hals gelegt und sie gezwungen, sich vollständig zu entkleiden. Er verlangte von ihr, vor ihm niederzuknien und den Oralverkehr zu vollziehen, und zwang sie, ihm einen Zungenkuss zu geben. Dann griffen Polizeibeamte ein, die von Nachbarn alarmiert worden waren.

Das Landgericht Essen hatte den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen schlug der Angeklagte im Juli 1998 einen damals zwölf Jahre alten Jungen zunächst bewusstlos, packte ihn im Nacken und zerrte ihn in ein Gebüsch. Unter der Drohung, dem Jungen das Genick zu brechen, erzwang der Angeklagte den Oral- und den Analverkehr.

Das Landgericht hätte sich zu der Verlesung dieser Urteile gedrängt sehen müssen, zumal diese - wenn auch nicht durch einen förmlichen Beweisantrag - im Hauptverhandlungstermin vom 20. Februar 2007 von der Staatsanwaltschaft beantragt worden war. Dass die einschlägigen Vorverurteilungen, insbesondere auch die Feststellungen zu der Vorgehensweise des Angeklagten, für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Bekundungen der Nebenklägerin von Bedeutung sein können, liegt auf der Hand. ..." (BGH, Urteil vom 14.02.2008 - 4 StR 317/07)

***

„... Hinsichtlich der Aufklärungsrüge, das Landgericht habe sich nur unzureichend bemüht, die Zeugin zur Vernehmung in der Hauptverhandlung herbeizuschaffen, erschöpft sich die Revision letztlich in allgemeinen Hinweisen, in welche Richtung weitere Bemühungen des Gerichts hätten gehen können. Welche konkreten Maßnahmen die Strafkammer hätte unternehmen müssen und welcher Erfolg dem beschieden gewesen wäre, teilt die Revision jedoch nicht mit. Im Übrigen hätte es der Staatsanwaltschaft im Rahmen der Hauptverhandlung offen gestanden, entweder dem Gericht etwaig vorhandene konkrete Hinweise zum Aufenthalt der Zeugin zu geben und auf deren Beischaffung durch das Gericht hinzuwirken oder aber selbst Maßnahmen zu ergreifen, die Zeugin zur Hauptverhandlung beizubringen (vgl. § 214 Abs. 3 StPO). ..." (BGH, Urteil vom 07.02.2008 - 4 StR 575/07)

***

„... d) Die Verfahrensbeanstandung, die Kammer habe durch die Weigerung, alle aufgezeichneten Gespräche in türkischer Sprache ins Deutsche übersetzen zu lassen oder zumindest die unentgeltliche Hinzuziehung eines Dolmetschers für die Verteidigung zu bewilligen, ihre Aufklärungspflicht verletzt (§ 244 Abs. 2 StPO) und die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt unzulässig beschränkt (vgl. § 338 Nr. 8 StPO), greift ebenfalls nicht durch.

Die Aufklärungsrüge ist bereits unzulässig, weil sie kein bestimmtes Beweisergebnis behauptet. Sie wäre auch unbegründet; denn eine Verletzung der Aufklärungspflicht durch die unterlassene (wörtliche) Übersetzung liegt nicht vor. Es befinden sich Zusammenfassungen in deutscher Sprache über den Inhalt der Telefonate in den Akten, aus denen sich keine Relevanz der in Türkisch geführten Gespräche für die abgeurteilten Taten ergibt. Schon deshalb musste sich die Kammer nicht zur Übersetzung der Telefonate gedrängt sehen. Hinzu kommt, dass das Landgericht auch zur Überprüfung der durch die Ermittlungsbehörden getroffenen Vorauswahl ‚relevanter' Telefonate bereits die Aufzeichnungen von mehreren Hundert Gesprächen in Augenschein genommen hatte, ohne dass sich eine von den Angaben in den schriftlichen Zusammenfassungen abweichende Verfahrensrelevanz ergeben hatte.

Auch im Übrigen ist die Rüge unbegründet. Die Verteidigung ist nicht dadurch in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt beschränkt worden, dass die Kammer nicht alle Telefonate hat übersetzen lassen: Die Vorschrift des § 147 Abs. 1 StPO gibt keinen Anspruch auf eine Übersetzung sämtlicher in einer fremden Sprache aufgezeichneten Gespräche (Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 147 Rdn. 19; OLG Koblenz NStZ 1995, 611).

Den weitergehenden Antrag auf unentgeltliche Hinzuziehung eines Dolmetschers, um der Verteidigung das Abhören der in türkischer Sprache geführten Telefonate zu ermöglichen, hat die Kammer in der vorliegenden Verfahrenssituation, in der bereits deutschsprachige Zusammenfassungen der Gespräche vorlagen, aus denen sich ergab, dass die in türkischer Sprache geführten Telefonate für die Vorwürfe gegen den Angeklagten keine Relevanz aufwiesen, mit rechtsfehlerfreier Begründung abgelehnt. ..." (BGH, Beschluss vom 04.12.2007 - 3 StR 404/07)

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„... a) Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob die Verfahrensrüge die Voraussetzungen einer Beweisantragsrüge nach den von BGHSt 45, 188, 190 aufgestellten Grundsätzen erfüllt, soweit ein ausdrücklicher Antrag zur Durchführung einer Bild-Ton-Vernehmung nach § 247a Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz StPO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 und 2 EuRhÜbK für nicht erforderlich gehalten wird. Der Senat neigt zu der Auffassung, dass es einem ausdrücklich zu formulierenden Begehren eines Beweisantragstellers obliegt, ob er sich nach Feststellung der Unerreichbarkeit eines Zeugen für dessen von ihm begehrte Vernehmung in der Hauptverhandlung mit dem bei einer Bild-Ton-Übertragung gegebenen Defizit an Unmittelbarkeit (vgl. BGHSt 45, 188, 196) im Vergleich zur konfrontativen Vernehmung im Gerichtssaal begnügen möchte (vgl. BGHSt 22, 118, 122 zur Pflicht zur Befragung des Antragstellers, ob er sich mit einer kommissarischen Vernehmung begnügt; vgl. ferner BGHSt 46, 73, 78 zur Pflicht gemäß § 247a StPO nach Verlesung eines richterlichen Vernehmungsprotokolls bei - enger als in § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO auszulegender - Unerreichbarkeit des Zeugen nach § 251 StPO). Die Rüge greift jedenfalls als Aufklärungsrüge gemäß § 244 Abs. 2 StPO i.V.m. § 247a Satz 1 2. Halbsatz StPO, Art. 10 Abs. 1 und 2 EuRHÜbK durch.

aa) Die behauptete Beweistatsache ist genügend bestimmt (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 6). Der Antrag auf Vernehmung der unter bekannter Adresse in Österreich wohnhaften Zeugin H. - eines bestimmten Beweismittels (vgl. BGHR aaO) - enthält die Behauptung mangelnder Personenidentität in dem Sinn, dass der Angeklagte nicht am Überfall auf den Bordellbetrieb beteiligt war. Dies stellt eine bestimmte Beweistatsache dar (vgl. BGH NStZ 2006, 585, 586; 2004, 99, 100; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 17). Zwar hat der Verteidiger im Tenor seines Antrags vordergründig ein bloßes Beweisziel benannt (vgl. BGHSt 39, 251, 253 f.). Indes ergibt sich vorliegend aus der weiteren Begründung des Antrags, es handele sich um eine - im Übrigen auch nach Auffassung des Landgerichts im ablehnenden Beschluss unverzichtbare - Tat- und Wiedererkennungszeugin und diese Zeugin werde ihre notwendigerweise auf konkrete Körpermerkmale des ihr erinnerlichen Täters gestützte Erinnerungsleistung in einer Weise erbringen, die mit dem (damaligen) Erscheinungsbild des Angeklagten nicht in Einklang zu bringen sei. Dies genügt in der hier vorliegenden, von gesteigertem Aufklärungsbedürfnis gekennzeichneten besonderen Beweissituation des eher komplexen und fehlerträchtigen Wiedererkennens eines Täters durch Zeugen (vgl. BVerfG - Kammer - NJW 2003, 2444, 2445; BGHR StPO § 261 Identifizierung 6; BGH, Urteil vom 17. Juli 2007 - 5 StR 186/07 Rdn. 20) den Anforderungen, die an eine bestimmte Beweisbehauptung zu stellen sind. Der Gegenstand der Zeugenaussage ist hier nämlich in einem solchen Maß auf die Wahrnehmung von dem Zeugenbeweis unmittelbar zugänglichen Wiedererkennungsmerkmalen ausgerichtet, dass deren konkretere Benennung nicht geboten ist, um das Aufklärungsbegehren näher zu präzisieren. Das Erfordernis der Konnexität liegt bei der hier auch gegebenen Opfereigenschaft der Zeugin auf der Hand (vgl. BGH NStZ 2006, 585, 586).

bb) Die Revision macht zu Recht geltend, das Landgericht hätte sich in Erfüllung seiner Aufklärungspflicht dazu gedrängt sehen müssen, die Tat und Wiedererkennungszeugin H. per Ton-Bild-Übertragung zu vernehmen. Die Aufklärungspflicht ist auch verletzt, wenn bei verständiger Würdigung der Sachlage durch den abwägenden Richter die Verwendung einer Aufklärungsmöglichkeit den Schuldvorwurf möglicherweise in Frage gestellt hätte (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 2 Umfang 1; BGH StV 2005, 253, 254). Dies ist bei den hier vorliegenden, nicht eindeutig übereinstimmenden, vom Landgericht zudem auch überwiegend nicht anhand konkreter Körpermerkmale dargelegten Wiedererkennungsleistungen der Zeuginnen der Fall. Das Landgericht konnte sich von seiner Aufklärungspflicht auch nicht mit der Hilfserwägung befreien, es handele sich um eine Behauptung ins Blaue hinein. Eine solche Bewertung ist angesichts des Umstandes, dass die Zeugin den Angeklagten auf Wahllichtbildern nicht erkannt hat und die Strafkammervorsitzende die Zeugin als wichtige Wiedererkennungszeugin betrachtet hat, nicht gerechtfertigt. Zudem liegt es in der Natur der Sache, dass ein Antragsteller die Aussagen der Zeugin im Vorhinein regelmäßig nicht kennt, sondern den behaupteten Inhalt lediglich für möglich hält (vgl. BGHSt 21, 118, 121, 125; BGH NStZ 2006, 585, 586).

b) Die Revision hat ferner dargelegt, dass eine audiovisuelle Vernehmung der Zeugin H. im Wege der Rechtshilfe möglich gewesen wäre. In der Republik Österreich ist das Übereinkommen vom 29. Mai 2000 über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EuRhÜbK) am 23. August 2005 in Kraft getreten (Schomburg/Gleß in Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen 4. Aufl. S. 999). Einer Bewilligung und Durchführung einer solchen in Artikel 10 Abs. 1 und 2 EuRhÜbK vorgesehenen Vernehmung hätten keine Hindernisse entgegengestanden, zumal § 247a Abs. 2 öStPO selbst die audiovisuelle Auslandsvernehmung von Zeugen durch österreichische Gerichte vorsieht (vgl. Kirchbacher in Fuchs/Ratz, Wiener Kommentar zur Strafprozessordnung 55. Lfg. § 247a Rdn. 6 f.).

Eine Vernehmung der Zeugin H. durch eine Bild-Ton-Übertragung wäre trotz gewisser Einschränkungen der Unmittelbarkeit (vgl. BGHSt 45, 188, 196) auch nicht von vornherein ungeeignet gewesen, um eine Vernehmung über eine Täteridentifizierung durchzuführen, wobei der Zeugin Lichtbilder vom Angeklagten hätten vorgehalten werden können oder auch die Person des anwesenden Angeklagten im Wege der Videosimultanübertragung hätte gezeigt werden können.

c) Der Vorschrift des § 247a Satz 2 StPO lässt sich keine Einschränkung für die hier zu beurteilende Nichtentscheidung über die Bewilligung der audiovisuellen Auslandsvernehmung entgegen bestehender Aufklärungspflicht entnehmen (vgl. auch BGHSt 45, 188, 197).

5. Auf die übrigen beachtlich erscheinenden Verfahrensrügen braucht der Senat nicht mehr einzugehen. Damit erheischt der Umstand keine Entscheidung, ob bei unterlassener Vereidigung von zwei Dolmetschern entgegen § 189 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GVG Russischkenntnisse der Strafkammervorsitzenden, die den Dolmetschern freilich verborgen geblieben waren, zu einer Verneinung des Beruhens des Urteils auf diesem Rechtsfehler führen können (vgl. BGH NStZ 2005, 705, 706), was hier auch eine gewisse Konzentration der Strafkammervorsitzenden auf den schwierigen Übertragungsvorgang erfordert hätte.

Sollte erneut ein - im Einzelnen zu begründender - Ausschluss des Angeklagten von der Hauptverhandlung gemäß § 247 Satz 1 StPO erforderlich werden, wird der neue Tatrichter gehindert sein, den in Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen zu entlassen, bevor der Angeklagte zuvor über den wesentlichen Inhalt der in seiner Abwesenheit erfolgten Aussage unterrichtet worden ist (vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 20; Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 247 Rdn. 15).

6. Aufgrund der Komplexität und der Fehleranfälligkeit bei einer Überführung aufgrund der Aussage zum Wiedererkennen durch Belastungszeugen wird der neue Tatrichter grundsätzlich gehalten sein, darzulegen, ob und in welchem Grade die Aussagen der Wiedererkennungszeuginnen zur Übereinstimmung zwischen dem Angeklagten und den seinerzeit wahrgenommenen Täter mit den in der Hauptverhandlung gewonnen übrigen Beweisergebnissen in Einklang gebracht werden können oder aber diesen zuwider läuft (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2007 - 5 StR 186/07 Rdn. 20). Diese Pflicht könnte es gebieten, das von der Revision im Rahmen einer Verfahrensrüge vorgetragene Entlastungsindiz - DNA am Slip des Vergewaltigungsopfers ausschließlich von einem anderen Mann stammend - in die Beweiswürdigung mit einzubeziehen. Der Senat weist ferner darauf hin, dass den Darlegungserfordernissen, zumal bei dem hier vorliegenden, bis viermaligen Wiedererkennen (vgl. BGHSt 16, 204, 205 f.; BGH StV 1997, 454 f.), größere Aufmerksamkeit zu widmen sein wird (vgl. dazu näher BGH StV 2004, 58).

Sollte der neue Tatrichter zu gleichen Schuldsprüchen kommen, wäre die Annahme von Tateinheit im Blick auf die identische Gewaltausübung zutreffend (Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 177 Rdn. 105). ..." (BGH, Beschluss vom 09.10.2007 - 5 StR 344/07).

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„... Indes ist die hier - mangels erhobener Verfahrensrügen gemäß § 244 Abs. 2 und/oder § 261 StPO - aufgrund der Sachrüge mögliche und gebotene Prüfung der Beweiswürdigung auf den Inhalt des landgerichtlichen Urteils beschränkt (vgl. BGHSt 35, 238, 241). Die Revision kann grundsätzlich nicht mit der Behauptung gehört werden, das Tatgericht habe sich mit einer bestimmten Aussage einer Beweisperson nicht auseinandergesetzt, wenn sich diese Aussage nicht aus dem Urteil selbst ergibt (vgl. BGH NJW 2003, 150, 152). Danach bleibt - worauf auch der Generalbundesanwalt zu Recht hingewiesen hat - der Vortrag der Revision von vornherein erfolglos, alle geschädigten Zeuginnen hätten aufgrund unvollständiger Wertung ihrer Aussagen durch das Landgericht und nach Maßgabe der richtigen Wertung durch den Revisionsführer den Angeklagten nicht nur nicht wiedererkannt, sondern ihn mitunter sogar als Täter explizit ausgeschlossen. Damit unterliegen die Behauptungen der Revision, die Zeuginnen A. , S. und M. hätten ganz andere Täter beschrieben, das Landgericht hätte die Aussage der Zeugin N. missinterpretiert und die Räumlichkeiten der Grundschule seien - entgegen der Aussage der Zeugin S. (UA S. 13) - hell erleuchtet gewesen, hier nicht der revisionsgerichtlichen Prüfung. Gleiches gilt für den urteilsfremden Vortrag, im Fall 1. d habe der Täter am vermuteten Einstiegsfenster der Grundschule Zigarettenkippen hinterlassen, die - wie auch andere ausgewertete Spuren - den Angeklagten nicht belastet hätten. ..." (BGH, Urteil vom 17.07.2007 - 5 StR 186/07).

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„... 3. Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht durch Unterlassung der Verlesung der schriftlichen Erklärungen der Mitangeklagten (§ 244 Abs. 2 StPO):

Die Rügen, das Landgericht habe sich aufgrund der Aufklärungspflicht jeweils zur Verlesung der ihm übergebenen schriftlichen Erklärungen der beiden Mitangeklagten gedrängt sehen müssen, sind unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil sie wesentliche Verfahrensvorgänge nicht mitteilen. Die Revisionen tragen nicht vor, auf Grund welcher Umstände sich das Landgericht zu der vermissten Verlesung hätte gedrängt sehen müssen. Alle drei Angeklagten sind im Ermittlungsverfahren von dem Kriminalhauptkommissar K. vernommen worden; dieser wurde in der Hauptverhandlung als Zeuge gehört. Das tragen die Revisionen nicht vor. Allein der Vortrag der Tatsache, dass die Mitangeklagten in der Hauptverhandlung von ihrem Recht zu schweigen Gebrauch gemacht hatten, reicht nicht aus, um beurteilen zu können, ob das Tatgericht bei sorgfältiger und verständiger Würdigung dieses Umstands begründete Zweifel an der Richtigkeit der (auf Grund der bisherigen Beweisaufnahme erlangten) Überzeugung haben und deshalb durch die Verlesung der schriftlichen Erklärungen weiteren Erkenntnisgewinn erwarten konnte, so dass es diese Möglichkeit zu weiterer Beweiserhebung nutzen musste.

Das Tatgeschehen in der Wohnung hat das Landgericht aufgrund der Aussagen der Zeugen Michael F. , Nadine Fr. und Marcel Me. festgestellt. Der frühere Mitangeklagte A. hatte die Richtigkeit der gegen ihn und die Mitangeklagten erhobenen Vorwürfe pauschal bestätigt. Aus diesem äußeren Tatgeschehen hat das Landgericht gefolgert, dass Ausführungsart und Zielrichtung der Tat vorher abgesprochen waren, was die Angeklagten in ihren schriftlichen Erklärungen bestritten. Unter diesen Umständen hätten die Revisionen nähere Ausführungen machen müssen, um dem Revisionsgericht die Überprüfung zu ermöglichen, ob sich der Strafkammer die Verlesung der schriftlichen Erklärungen aufdrängen musste, zumal deren Beweiswert grundsätzlich nicht so hoch eingeschätzt werden kann wie derjenige von mündlichen Angaben eines Mitangeklagten, der auf Nachfragen antwortet und dem Vorhalte gemacht werden können. Der Angeklagte M. hatte bei der Polizei Angaben gemacht, der Vernehmungsbeamte K. ist ausweislich der Urteilsgründe dazu vernommen worden. Die Revisionen teilen nicht mit, ob die frühere Aussage des Angeklagten M. mit seiner schriftlichen Erklärung inhaltlich übereinstimmte, so dass seine Angaben inhaltlich bereits Gegenstand der Beweisaufnahme waren. Die Revisionen teilen auch nicht mit, was die Angeklagten D. und R. bei ihren polizeilichen Vernehmungen ausgesagt haben und ob diese Vernehmungen Gegenstand der Hauptverhandlung waren. ..." (BGH, Urteil vom 20.06.2007 - 2 StR 84/07)

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Wird in einer Verfahrensituation, in der Aussage gegen Aussage steht, die Vernehmung eines ‚Auslandszeugen' beantragt, durch die die Glaubwürdigkeit der maßgeblichen Belastungszeugin und die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben in Zweifel gezogen werden sollen, drängt die Aufklärungspflicht zur Vernehmung des Zeugen, zumindest aber zur Klärung der Frage, ob der Zeuge existent und ob von ihm ein Beitrag zur Sachverhaltsaufklärung zu erwarten ist (BGH, Beschluss vom 29.11.2006 - 2 StR 404/06 zu StPO § 244 Abs. 5, Abs. 2):

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung und wegen besonders schweren Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt; vom Vorwurf einer weiteren Vergewaltigung hat es ihn freigesprochen. Die Revision des Angeklagten hat mit einer Aufklärungsrüge Erfolg. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift vom 13. September 2006 ausgeführt:

‚Die Revision dringt mit einer Aufklärungsrüge durch. Die Geschädigte R. , deren Aussage einzige Grundlage für den Schuldspruch bildet, hat bestritten, bereits in Rumänien als Prostituierte gearbeitet zu haben. Die entgegenstehende Einlassung des Beschwerdeführers, er habe die Zeugin im April 2004 in Rumänien auf einer Party kennen gelernt, auf der die Zeugin als Prostituierte zum Einsatz gekommen war (UA S. 18), hält die Strafkammer für widerlegt. In der Hauptverhandlung beantragte die Verteidigung unter Angabe ladungsfähiger Anschriften für den Fall der Verurteilung des Beschwerdeführers hilfsweise die Vernehmung der Zeugin H. und des Zeugen D. zum Beweise der Tatsache, dass die Zeugin R. auf der vom Beschwerdeführer erwähnten Party (Betriebsfeier) sich als Prostituierte betätigte. D. sollte nach dem Beweisantrag in seiner Eigenschaft als Veranstalter der Betriebsfeier und Besteller der Prostituierten bei einem Party-Service, die Zeugin H. als Vermittlerin der Zeugin R. an die Freier aussagen.

Die Revision beanstandet zu Recht, dass der Tatrichter diesem Beweisangebot unter Verstoß gegen die Aufklärungspflicht nicht nachgegangen ist, sondern den Beweisantrag abgelehnt hat (UA S. 33). Bei der hier gegebenen Verfahrenssituation, in der Aussage gegen Aussage steht, drängte die Aufklärungspflicht zur Vernehmung der Zeugen, jedenfalls aber zur Klärung der Frage, ob die Zeugen existent sind und ob von ihnen ein Beitrag zur Sachverhaltsaufklärung zu erwarten war. Dieses wäre auch ohne größeren Zeit- und Arbeitsaufwand möglich gewesen. Denn bei den benannten Zeugen handelt es sich um so genannte ‚Auslandszeugen' im Sinne von § 244 Abs. 5 S. 2 StPO, bei denen es zulässig ist, vor ihrer Ladung im Wege des Freibeweises zu klären, ob von ihnen eine sachdienliche Aussage zu erwarten ist (BGH NStZ 1995, 244). Diese Klärung hätte durch Einschaltung des Verbindungsbeamten des Bundeskriminalamtes bei der deutschen Botschaft in Bukarest unschwer erfolgen können. Im Falle der Bestätigung der Beweisbehauptung hätte das zu einer anderen Bewertung der Glaubwürdigkeit der Zeugin R. und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben führen können. Insbesondere wäre damit der tatrichterlichen Annahme, die Zeugin sei aufgrund der Täuschung durch den Beschwerdeführer in dem Glauben nach Deutschland gekommen, hier als Haushaltshilfe Geld verdienen zu können, möglicherweise der Boden entzogen worden; die Revision weist zutreffend darauf hin, dass für den Beschwerdeführer kein Grund zur Täuschung der Zeugin bestand, wenn diese bereits in Rumänien der Prostitution nachging. Im Falle der Bestätigung der Beweisbehauptung würde auch die Glaubwürdigkeit der Zeugin und die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben im Falle II 1 der Urteilsgründe besonders kritisch zu würdigen sein.'

Dem schließt sich der Senat an, zumal die einzelnen Vernehmungen der Zeugin erhebliche Widersprüche aufweisen, so dass, anders als das Landgericht meint, von einer Aussagekonstanz im Aussageverhalten der Zeugin nicht mehr ausgegangen werden kann. ..." (BGH, Beschluss vom 29.11.2006 - 2 StR 404/06)

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„... Der Freispruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

1. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Aufklärungsrüge gemäß § 244 Abs. 2 StPO die unterlassene Vernehmung des Zeugen H. I. in der Hauptverhandlung. Diesem habe kein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO zugestanden. Die Rüge greift durch.

a) Ihr liegt folgendes Geschehen zugrunde:

Nachdem der Zeuge H. I. sich in der Hauptverhandlung auf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht berufen hatte, wurde ihm dieses zunächst durch Verfügung des Vorsitzenden und schließlich durch Kammerbeschluss zugestanden. In diesem Beschluss wurde der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Ordnungs- und Zwangsmittel gegen den Zeugen zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Zeuge G. habe bekundet, er vermute, H. I. sei wirklich ‚groß im Geschäft gewesen' und Y. I. müsse der Chef der ganzen Bande gewesen sein. Da auch der Zeuge Kr. bei seiner Beschuldigtenvernehmung bestätigt habe, H. I. sei ‚groß im Geschäft gewesen', bestehe der Verdacht, H. I. habe weitere Straftaten begangen, die noch nicht rechtskräftig abgeurteilt seien. Er müsse demnach damit rechnen, dass der Angeklagte seinerseits Angaben nach § 31 BtMG machen würde, die ihn - den Zeugen - belasten würden. Im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts NJW 2002, 1411, 1412 stehe dem Zeugen bei dieser Sachlage ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht zu. Zudem gebe es Differenzen zwischen seinen bisherigen richterlichen Aussagen.

b) Das Landgericht hat ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht des Zeugen H. I. nicht tragfähig begründet.

Das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO kann grundsätzlich nur in dem Umfang greifen, in welchem die Befragung sich auf Vorgänge richtet, die im Verhältnis zu den abgeurteilten Geschehen andere Taten im verfahrensrechtlichen Sinn des § 264 Abs. 1 StPO darstellen würden. Dabei genügt es, wenn der Zeuge über Vorgänge Auskunft geben müsste, die den Verdacht gegen ihn mittelbar begründen, sei es auch nur als Teilstück in einem mosaikartig zusammengesetzten Beweisgebäude (BGH NJW 1999, 1413, 1414; BGHR StPO § 55 Abs. 1 Verfolgung 1). Besteht die konkrete Gefahr, dass er durch eine wahrheitsgemäße Aussage zugleich potentielle Beweismittel gegen sich selbst wegen noch verfolgbarer eigener Delikte liefern müsste, so ist ihm die Erteilung solcher Auskünfte nicht zumutbar (BVerfG NJW 2002, 1411, 1412).

Eine solche Gefahr der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen den Zeugen H. I. hat das Landgericht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt dargetan.

Die pauschalen Bekundungen anderer Zeugen, H. I. sei groß im Rauschgiftgeschäft tätig gewesen, sind keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte im Sinne von § 152 Abs. 2 StPO zur Einleitung weiterer, über die abgeschlossenen hinausgehenden Verfahren.

Auch die Benennung seines Rauschgiftlieferanten in der Hauptverhandlung begründet keine weitere Gefahr der Strafverfolgung für den Zeugen H. I. , die der Selbstbelastungsfreiheit unterliegt. In der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ging es um die erstmalige Preisgabe unbekannter Rauschgiftlieferanten, die nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts die Gefahr für den Beschwerdeführer beinhaltete, zumindest mittelbare Ansatzpunkte für eine Strafverfolgung wegen von ihm begangener weiterer, nicht abgeurteilter Betäubungsmitteldelikte zu liefern. Im vorliegenden Fall war der Lieferant des Zeugen H. I. aufgrund seiner eigenen Angaben jedenfalls seit dem Jahre 2002 bekannt. Sollte seine erneute Benennung als Rauschgiftlieferanten durch den Zeugen in der Hauptverhandlung den Angeklagten dazu veranlassen, möglicherweise den Zeugen über die bereits bekannten Taten hinausgehend zu belasten, so ist dies vom Schutzzweck der verfassungsrechtlich verbürgten Selbstbelastungsfreiheit nicht umfasst (BVerfG NJW 2003, 3045, 3046).

Die Gefahr der Strafverfolgung wegen eines Aussagedeliktes hat das Landgericht nicht konkretisiert.

c) Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer zu einer anderen Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten gelangt wäre, wenn sie den Zeugen H. I. in der Hauptverhandlung vernommen hätte, weil sie selbst die fehlende Gewinnung eines persönlichen Eindrucks und die fehlende Möglichkeit von Fragestellungen zur Begründung ihrer Zweifel anführt.

Schon aufgrund der Verfahrensrüge muss das Urteil aufgehoben werden. ...." (BGH, Beschluss vom 19.12.2006 - 1 StR 326/06)

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„... Die einzige erhobene Verfahrensrüge, ausdrücklich als Aufklärungsrüge aus § 244 Abs. 2 StPO bezeichnet, ist als solche nicht in zulässiger Weise (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) erhoben, da weder ein bestimmtes Beweisergebnis noch die zu nutzenden Beweismittel benannt werden. Mit der Behauptung, dass das Landgericht ‚zu anderen, eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten bejahenden Ergebnissen gelangt wäre', wird eine konkrete Beweistatsache nicht angeführt. Die Bezeichnung des vermissten Verfahrensvorgehens beschränkt sich auf etwa unterbliebene ‚Nachfragen' und ‚Vorhalte' an den gehörten Sachverständigen G. . Indes kann die Aufklärungsrüge nicht darauf gestützt werden, dass ein Beweismittel nicht ausgeschöpft worden sei, insbesondere bestimmte Fragen nicht gestellt oder bestimmte Vorhalte nicht gemacht worden seien (Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 244 Rdn. 82 m. N. d. Rspr.).

b) Auch eine andere Interpretation der Verfahrensrüge führt nicht zu deren Erfolg. Während eine Rüge aus § 261 StPO nicht ausdrücklich erhoben ist, mag der angebrachten Verfahrensrüge eine entsprechende Intention entnommen werden, weil eine vermeintliche Divergenz zwischen den im Urteil mitgeteilten Bekundungen des Sachverständigen G. einerseits und dessen Ausführungen in seinem vorbereitenden schriftlichen Gutachten andererseits aufgegriffen werden und daran die Folgerung geknüpft wird, damit ‚hätte sich die Kammer näher befassen müssen'. Indes ist die Beanstandung, selbst wenn man sie etwa als alternative Rüge der Verletzung von § 244 Abs. 2 StPO oder von § 261 StPO - eine Rüge, die ohnehin nur in Ausnahmefällen statthaft ist (vgl. BGHSt 43, 212, 215; BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 36, 37; Schäfer StV 1995, 147, 154 ff.), verstehen würde - zumindest unbegründet. Es bestand eine unterschiedliche Ausgangslage für die Abfassung des vorbereitenden schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen G. einerseits und für die Erstattung von dessen Gutachten in der Hauptverhandlung andererseits. So hatte das Landgericht durch Beschluss vom 27. September 2004 den Sachverständigen (lediglich) mit der Beantwortung der Frage beauftragt, ob die vom Angeklagten ‚vorgeschlagene Strahlenbehandlung und deren Durchführung für den Tod der Patientin Sm. ursächlich war und ob die Patientin bei einer anderen Strahlenbehandlung in geringerer Dosierung bzw. anderer Anwendung länger als bis zum 13. April 1999 - ihrem Todestag - gelebt hätte'. Die relevanten Angaben des Sachverständigen in seinem in der Hauptverhandlung erstatteten Gutachten gehen darüber insoweit hinaus, als der zur Zeit der Behandlung der Patientin aktuelle Stand der strahlenmedizinischen Wissenschaft und Praxis dargestellt worden ist. Zudem lagen dem schriftlichen Gutachten nicht die ‚Original-Patientenakte', die erst während der Hauptverhandlung eingeführt wurde, und die schriftliche (ergänzende) Einlassung des Angeklagten hierzu zugrunde. Schon diese Umstände können die etwaigen Differenzen zwischen dem schriftlichen und dem mündlich erstatteten Gutachten möglicherweise erklären. ..." (BGH, Urteil vom 13.12.2006 - 5 StR 211/06)

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„... 1. Die - jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des § 244 Abs. 2 StPO - zulässige Verfahrensrüge, die sich gegen die Ablehnung eines Antrags auf Einholung eines psychologischen Gutachtens über die Glaubwürdigkeit der Nebenklägerin wendet, ist unbegründet. Dem Landgericht musste sich eine solche Begutachtung der als Zeugin vernommenen, zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung 20 Jahre alten Nebenklägerin nicht aufdrängen; sie lag nicht einmal nahe.

Die Würdigung von Zeugenaussagen und die Beurteilung ihrer Glaubhaftigkeit ist Aufgabe des Gerichts. Es ist regelmäßig davon auszugehen, dass Berufsrichter über diejenige Sachkunde bei der Anwendung aussagepsychologischer Glaubwürdigkeitskriterien verfügen, die für die Beurteilung von Aussagen auch bei schwieriger Beweislage erforderlich ist, und dass sie beteiligten Laienrichtern diese Sachkunde jeweils vermitteln können. Ausnahmen können sich ergeben, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Erinnerungsfähigkeit einer Beweisperson aus besonderen, psychodiagnostisch erfassbaren Gründen eingeschränkt ist oder dass besondere psychische Dispositionen oder Belastungen - die auch im verfahrensgegenständlichen Geschehen selbst ihre Ursache haben können - die Zuverlässigkeit der Aussage in Frage stellen könnten, und dass für die Feststellung solcher Faktoren und ihrer möglichen Einflüsse auf den Aussageinhalt eine besondere, wissenschaftlich fundierte Sachkunde erforderlich ist, über welche der Tatrichter im konkreten Fall nicht verfügt (vgl. BGH NStZ 2001, 105). Ob ein solcher Fall vorliegt, unterliegt der richterlichen Beurteilung im Rahmen der Aufklärungspflicht. Besonderheiten im genannten Sinn sind nicht schon allein deshalb anzunehmen, weil Gegenstand der Aussage eine Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung ist oder weil eine Beweisperson zur Zeit des geschilderten Vorfalls in kindlichem oder jugendlichem Alter war oder dies zum Zeitpunkt ihrer Aussage ist. Die mit Jugendschutzsachen befassten Spruchkörper verfügen regelmäßig über besondere Sachkunde auch zur Beurteilung der Aussagen kindlicher Zeugen (vgl. BGH, Urt. vom 11. August 1998 - 1 StR 338/98, insoweit in NStZ 1999, 297 nicht abgedruckt; BGH, Urt. vom 27. Januar 2005 - 3 StR 431/04, NStZ 2005, 394 m.w.N.).

Vorliegend zeigt die Revision Anhaltspunkte für einen Ausnahmefall nicht auf; solche sind auch sonst nicht ersichtlich. Soweit die Revision einzelne Unklarheiten oder Widersprüche in der vom Landgericht wiedergegebenen Aussage der Nebenklägerin hervorhebt, gehen die sich hieraus ergebenden Anforderungen an die Beweiswürdigung ersichtlich nicht über das Maß hinaus, welches vom Tatrichter regelmäßig verlangt wird. Auch aus den von der Revision angesprochenen konstellativen Faktoren ergibt sich nicht, warum die Sachkunde der Jugendschutzkammer hier nicht hätte ausreichen sollen. Das Landgericht hat den Antrag daher zu Recht mit dem Hinweis auf die eigene Sachkunde zurückgewiesen. ..." (BGH, Urteil vom 26.04.2006 - 2 StR 445/05)

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„... Jedenfalls zwei der vom Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen sind begründet.

a) Zutreffend rügt die Revision, dass das Landgericht einen Antrag der Verteidigung, den rechtsmedizinischen Sachverständigen Prof. Dr. B. nochmals ergänzend zu vernehmen, zu Unrecht abgelehnt hat.

aa) Der Sachverständige, der die Sektion der Leiche des getöteten Ali K. vorgenommen hatte, hatte bei seiner Vernehmung ausgesagt, der Tod sei infolge eines Schusses eingetreten, der das Tatopfer von hinten getroffen und eine Hauptschlagader eröffnet hatte. Nach diesem Treffer sei Ali K. angesichts des sofortigen massiven Blutverlusts allenfalls noch sechs bis zehn Sekunden bei Bewusstsein und handlungsfähig gewesen und habe allenfalls noch eine Strecke von zehn Metern laufen können.

Zu einem späteren Zeitpunkt in der Hauptverhandlung wurde der Sachverständige Dr. Sch. vernommen; dieser sagte aus, Blutspuren des Getöteten seien in einer Entfernung von 20 bis 25 Metern von dem Ort aufgefunden worden, an dem K. sich nach den Feststellungen zum Zeitpunkt der Schussabgabe durch den Angeklagten befand. Zeugen hatten darüber hinaus unterschiedliche Abläufe dargestellt, aus denen sich nach Auffassung der Verteidigung ein Laufweg von Ali K. nach der Schussabgabe durch den Angeklagten von ca. 40 Metern ergab. Mit ihrem Antrag beantragte die Verteidigung, den Sachverständigen Prof. Dr. B. im Hinblick auf die vom Sachverständigen Dr. Sch. dargelegten neuen Tatsachen nochmals zu vernehmen. Der Antrag führte aus, das ergänzende Gutachten werde ergeben, dass Ali K. nach dem zur Aufreißung der Brustarterie führenden tödlichen Treffer weder in der Lage gewesen sei, noch einmal aufzustehen, noch dazu, die genannte Strecke zurückzulegen.

Das Landgericht hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, der Sachverständige sei zu dem Beweisthema bereits vernommen worden; es sei nicht zu erwarten, dass eine ergänzende Befragung zu neuen Erkenntnissen führen werde. In den Urteilsgründen hat es ausgeführt, tödlich sei der zweite vom Angeklagten abgegebene Schuss gewesen; dieser habe Ali K. bei einer Ausweichbewegung von hinten getroffen. Das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. B. stehe den Feststellungen zum Tatablauf nicht entgegen. Seine Ansicht, Ali K. habe nach dem tödlichen Treffer nicht mehr weiter als 10 Meter laufen können, sei ‚nicht absolut zu sehen', denn Haltung und körperliche Bewegung des Tatopfers seien nicht rekonstruierbar. Die Schlagader sei möglicherweise erst durch die Laufbewegung weiter aufgerissen; überdies sei Ali K. ein durchtrainierter Sportler gewesen. Der tödliche Schuss könne das Tatopfer nach dem Ergebnis des rechtsmedizinischen Gutachtens nicht erst beim Laufen getroffen haben (UA S. 42, 43).

bb) Mit der zitierten Begründung durfte der Antrag der Verteidigung nicht abgewiesen werden. Dabei kann dahinstehen, ob im Hinblick auf die durch das Gutachten des Sachverständigen Dr. Sch. eingeführten neuen Anknüpfungstatsachen ein Beweisantrag vorlag, der nur aus den Gründen des § 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 StPO hätte abgelehnt werden können. Jedenfalls gebot hier die Aufklärungspflicht, deren Verletzung die Revision hilfsweise rügt, die Erhebung des Beweises. Bei den durch das Gutachten des Sachverständigen Dr. Sch. eingeführten Tatsachen handelte es sich um wesentliche neue Anknüpfungstatsachen, zu denen der Sachverständige Prof. Dr. B. noch nicht gehört worden war. Dem steht nicht entgegen, dass er bereits allgemein zu dem Beweisthema befragt worden war.

Soweit das Landgericht den Widerspruch zwischen den Ergebnissen beider Gutachten dahin gehend relativiert hat, der Befund des Sachverständigen Prof. Dr. B. sei ‚nicht absolut' zu sehen, der Sachverständige könne sich bei seiner Bewertung somit auch geirrt haben, weil für die Beurteilung relevante Tatsachen wie Körperhaltung und Blutdruck nicht rekonstruierbar seien, schöpft dies die Beweisbehauptung des Antrags nicht aus. Die Begründung übersieht auch, dass der Sachverständige die Obduktion des Tatopfers selbst vorgenommen hatte. Die Lage der Verletzungen und der Verlauf der Schusskanäle sowie die hieraus möglichen Rückschlüsse auf die Körperhaltung des Opfers und die Position des Schützen bei der Schussabgabe waren ihm daher ebenso bekannt wie der Umstand, dass es sich bei dem Tatopfer um einen sportlich durchtrainierten jungen Mann handelte. Soweit das Landgericht erwogen hat, die von dem Schuss getroffene Schlagader könne erst infolge der Laufbewegung des Tatopfers ‚weiter aufgerissen' sein, setzte die Ablehnung der Beweiserhebung mit dieser Begründung voraus, dass eine solche nachträgliche Erweiterung der Verletzung für den obduzierenden Sachverständigen nicht erkennbar gewesen wäre. Es ist nicht ersichtlich, auf Grund welcher Sachkunde das Landgericht mit der erforderlichen Sicherheit zu dieser Annahme gelangen konnte.

Auch angesichts der sonstigen Beweislage, insbesondere der Unzuverlässigkeit der miteinander vielfach unvereinbaren Aussagen von Zeugen, die überwiegend einem der beiden ‚Lager' zuzuordnen waren, und des Mangels an objektivierbaren Beweisergebnissen, hätte sich dem Tatrichter aufdrängen müssen, den beantragten Beweis zu erheben, zumal eine ergänzende Befragung des Sachverständigen unschwer möglich gewesen wäre.

Ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler kann nicht ausgeschlossen werden. Hätte der Sachverständige bei Vorhalt der Ergebnisse des Gutachtens des Sachverständigen Dr. Sch. mit überzeugender oder nicht widerlegbarer Begründung an der Beurteilung festgehalten, das Tatopfer habe nach dem tödlichen Schuss keinesfalls noch weiter als 10 Meter laufen können, so wäre hiermit, da das Landgericht auch das Gutachten des Sachverständigen Dr. Sch. für überzeugend gehalten hat, jedenfalls der vom Landgericht festgestellte Tatablauf nicht vereinbar. ..." (BGH, Urteil vom 22.03.2006 - 2 StR 585/05).

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„... Zwar kann sich die Verletzung der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO auch aus Hinweisen in den Akten ergeben (BGH NStZ 1985, 324, 325), sodass die Aufklärungsrüge dem Revisionsgericht gleichsam den Blick in die Akten eröffnet. Andererseits verspricht die Aufklärungsrüge dann keinen Erfolg, wenn ihre Prüfung eine Wertung des Inhalts der Beweisaufnahme erfordert (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 352 m.w.N.).

Ein nach den Urteilsfeststellungen in der Hauptverhandlung nicht aufgeklärter Widerspruch hinsichtlich der Angaben der Nebenklägerin M. zur Tatzeit zwischen den Urteilsfeststellungen und dem Akteninhalt ist hier nicht ersichtlich. Die Revision missversteht das Urteil. Daraus ist allein zu entnehmen, dass die Nebenklägerin M. jedenfalls in der Hauptverhandlung unzweifelhaft und für den Tatrichter überzeugend erklärt hat, die Tat habe nicht im Jahre 1987 sondern 1988 stattgefunden, und zwar an einem Sonnabend, wobei sie am folgenden Wochenende erfahren habe, dass der Angeklagte in Haft sei (UA S. 22 f.), und die festgestellten Hafturlaube nur mit einer Tatzeit im Oktober oder Dezember 1988 korrespondierten. Im Übrigen ist die Urteilspassage, auf die sich die Revision vor allem bezieht (‚von einer Tatzeit 1987 sprach diese aber nie' [UA S. 22]), vom vorhergehenden Absatz über die zeitliche Einordnung der Taten seitens des ermittelnden Polizeibeamten abgesetzt. Die Kammer hat ferner die ‚Abweichungen während der verschiedenen Aussagen der Geschädigten M. hinsichtlich der genauen Tatzeiten' erkannt und gewürdigt (UA S. 25).

Hinsichtlich der Rüge, es hätte eine Verlesung nach § 253 Abs. 2 StPO erfolgen müssen, ist somit bereits nicht dargetan, dass die Nebenklägerin M. bekundet hat, bei der Aufnahme des Protokolls nicht tatsächlich das im Protokoll Festgehaltene ausgesagt zu haben (BGH NStZ 2002, 46, 47). Die Auseinandersetzung mit Abweichungen bei den Aussagen und das Eingehen auf das gedankliche In-Beziehung-Setzen mit der Vergewaltigung an B. S. seitens der Kammer legt vielmehr nahe, dass der Nebenklägerin M. ihre der Anklageschrift zugrunde liegende polizeiliche Aussage vorgehalten worden ist, sie diese als ihre Aussage anerkannt hat, sich jedoch insbesondere aufgrund der sicheren Erinnerung, dass die Tat während des Hafturlaubs geschah, davon inhaltlich distanziert hat. Sie hat sich (in der Hauptverhandlung) ‚nie davon abbringen' lassen, ‚dass die Tat 1988 erfolgte, auch wenn die Anklageschrift von 1987 ausging' (UA S. 23).

Auch im Übrigen haben sich keine weiteren Beweiserhebungen aufgedrängt, da das Beweisergebnis zu den Tatzeiten - wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - hinreichend gesichert ist (vgl. dazu BGH StV 1996, 249). Gerade die spontane Erinnerung der Nebenklägerin M. in der Hauptverhandlung daran, dass sie an dem auf die Vergewaltigung folgenden Wochenende vom Bruder des Angeklagten erfahren habe, dass dieser in Haft sei, weil ihn eine andere Frau der Vergewaltigung bezichtigt habe (UA S. 22 f.), stützt das Ergebnis in besonderer Weise. Diese Aussage hat sich zur Überzeugung des Gerichts zusammen mit anderen Beweisanzeichen zu einem in sich geschlossenen Bild gefügt. Dabei ist zusätzlich ein Brief des Angeklagten an die Nebenklägerin vom 27. Dezember 1988 von erheblicher Bedeutung, in dem er diese auf ‚blaue Flecken' anspricht, was die Nebenklägerin M. stets als auf die Vergewaltigungstat bezogen verstanden hat.

Soweit die Revision weiterhin behauptet, dass die Taten bereits deshalb nicht Ende 1988 hätten stattgefunden haben können, weil die Nebenklägerinnen K. und M. dann wegen des vorausgegangenen Strafverfahrens misstrauisch gewesen wären, nimmt sie eine eigene Beweiswürdigung vor. Außerdem hat die Nebenklägerin M. ausgesagt, sie habe erst nach der Tat erfahren, dass sich der Angeklagte wegen Vergewaltigung in Haft befinde (UA S. 23). ..." (BGH, Beschluss vom 17.03.2006 - 1 StR 577/05)

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Wird die Aufklärungsrüge darauf gestützt, dass sich dem Gericht eine Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen, so erfordert § 344 II 2 StPO die Darlegung der Umstände und Vorgänge, die für die Beurteilung dieser Frage bedeutsam sein könnten. Wird der Aufklärungsmangel aus dem Inhalt früherer, im Ermittlungsverfahren erfolgter Zeugenvernehmungen hergeleitet, so bedarf es daher regelmäßig deren (vollständiger) inhaltlicher Wiedergabe (BGH, Urteil vom 11. 9. 2003 - 4 StR 139/03, NStZ 2004, 690 f):

1. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat in Bezug auf die Verurteilung wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis und den Maßregelausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angekl. ergeben. Auch der Schuldspruch wegen vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Vergewaltigung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Erörterung bedarf insoweit - angesichts des Teilaufhebungsantrags des GBA - nur die zu § 244 II StPO erhobene Verfahrensrüge, mit der der Bf. die Verletzung der Aufklärungspflicht durch Ablehnung der Vernehmung der Zeugen Rolf, Regina und Roland S sowie Johanna A geltend macht.

a) Die Verteidigung hat in der Hauptverhandlung die Vernehmung der vorgenannten Zeugen ‚zum Verhalten des Angekl. am 7. 4. 2002' (nach der Tat) und ‚zum Verhältnis der Eheleute T' (bei der Geschädigten handelt es sich um die Ehefrau des Angekl.) beantragt. Zur Begründung hat sie im wesentlichen ausgeführt, der Angekl. habe dem Zeugen Rolf S noch am Tattag, den übrigen Zeugen ‚kurz danach' von dem Vorfall vom 7. 4. 2002 berichtet. Alle 4 Zeugen seien ‚dem Angekl. seit Jahren aufs Engste verbunden' und könnten auch genaue Angaben über das Verhältnis des Angekl. zu seiner Ehefrau und über ein ‚mögliches Motiv für eine Falschbeschuldigung' durch diese machen.

Die StrK hat den Antrag durch Beschluss mit der Begründung abgelehnt, mangels bestimmt behaupteter Beweistatsachen liege nur ein Beweisermittlungsantrag vor. Die Vernehmung der angebotenen Zeugen dränge sich im Übrigen bei verständiger Würdigung der Sachlage weder auf noch liege sie nahe.

Der Bf. sieht hierin einen Verstoß gegen § 244 II StPO. Die beantragte Beweiserhebung habe sich dem Gericht aufdrängen müssen, da - wie die Revision durch die Wiedergabe von Ausschnitten aus polizeilichen Vernehmungsprotokollen zu belegen versucht - bei den Angaben der Zeugen, denen die Geschädigte ihrerseits von dem Tatgeschehen berichtet habe, Widersprüchlichkeiten aufgetreten seien. Die Einvernahme der benannten Zeugen hätte demgegenüber ergeben, dass der Angekl. diesen den Tathergang wie bei seiner polizeilichen Vernehmung und in der Hauptverhandlung geschildert habe.

b) Der Rüge bleibt der Erfolg versagt.

aa) Es erscheint bereits zweifelhaft, ob sie den Voraussetzungen des § 344 II 2 StPO genügt, da die polizeilichen Vernehmungsprotokolle, auf Grund derer der StrK sich die beantragte Beweiserhebung nach Auffassung der Revision hätte aufdrängen müssen, in der Begründungsschrift nicht vollständig, sondern nur in Ausschnitten wiedergegeben werden. Nach dieser Bestimmung sind nämlich die die Rüge begründenden Tatsachen so genau und vollständig anzugeben, dass das RevGer. allein auf ihrer Grundlage prüfen kann, ob der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (st.Rspr.; vgl. BGHR StPO § 344 II 2 Aufklärungsrüge 7, 8 mwN). Dies erfordert bei einer Aufklärungsrüge auch die Darlegung der Umstände und Vorgänge, die für die Beurteilung der Frage, ob sich dem Gericht die vermisste Beweiserhebung aufdrängen musste, bedeutsam sein konnten (vgl. BGHR StPO § 344 II 2 Aufklärungsrüge 3, 6 mwN). Wird - wie hier - der Aufklärungsmangel aus dem Inhalt früherer, im Ermittlungsverfahren erfolgter Zeugenvernehmungen hergeleitet, so bedarf es daher regelmäßig deren (vollständiger) inhaltlicher Wiedergabe (vgl. auch BGHR StPO § 344 II 2 Aufklärungsrüge 6).

bb) Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Das LG hat den gestellten Antrag zu Recht als Beweisermittlungsantrag gewertet, da ihm eine bestimmte Beweisbehauptung nicht entnommen werden kann. Es war - entgegen der Auffassung des GBA - auch nicht auf Grund der ihm nach § 244 II StPO obliegenden Aufklärungspflicht gehalten, die beantragten Beweiserhebungen vorzunehmen. Der bloße Umstand, dass der die Vergewaltigung bestreitende Angekl. nach der Tat Dritten den ‚Vorfall' geschildert hat, musste hier das Gericht nicht bereits zu deren Vernehmung drängen. Denn auch wenn man unterstellt, dass der Angekl. diesen gegenüber von einer Vergewaltigung nichts berichtet oder eine solche in Abrede gestellt hat, hätte das LG nach Sachlage dem keinen höheren Beweiswert zumessen müssen, als seinem diesbezüglichen Bestreiten im Ermittlungsverfahren und in der Hauptverhandlung selbst. Soweit die benannten Zeugen Angaben über ein ‚mögliches Motiv für eine Falschbeschuldigung' hätten tätigen sollen, musste sich mangels jeglicher konkreter Tatsachenangabe dem LG eine entsprechende Beweiserhebung schon deshalb nicht aufdrängen, da es sich bei der Motivation zu einem Handeln oder Unterlassen um einen Vorgang im Inneren eines anderen Menschen handelt, der grundsätzlich nicht tauglicher Gegenstand des Zeugenbeweises sein kann (vgl. hierzu Meyer-Goßner 46. Aufl., vor § 48 Rn 2). Schließlich war die beantragte Vernehmung auch nicht aus Gründen der ‚Waffengleichheit' geboten. Soweit das LG Zeugen vernommen hat, denen die Geschädigte von der Tat berichtet hat, geschah dies ersichtlich zur Beurteilung der - vom LG rechtsfehlerfrei bejahten - Glaubwürdigkeit der Zeugin. Dies führt jedoch nicht bereits i.S. eines Automatismus dazu, dass aus Gründen der Amtsaufklärung nunmehr auch all die Personen zu vernehmen sind, denen der Angekl. seinerseits den Tathergang geschildert hat. ..."

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Die Aufklärungspflicht ist auch verletzt, wenn bei verständiger Würdigung der Sachlage durch den abwägenden Richter die Verwendung einer Aufklärungsmöglichkeit den Schuldvorwurf möglicherweise in Frage gestellt hätte (BGH, Beschluss vom 24.11.2004 - 5 StR 480/04).

Grundsätzlich kann die Aufklärungsrüge nicht darauf gestützt werden, ein benutztes Beweismittel sei nicht ausgeschöpft worden. Anders ist die Sachlage nur dann, wenn sich das Aufklärungsdefizit aus den Urteilsgründen selbst ergibt. Beweismittel ist auch die Aussage eines (Mit-)Angeklagten. In einem Fall, in dem im wesentlichen Aussage gegen Aussage steht, erfordert die deshalb gesteigerte Aufklärungs- und Darlegungspflicht, dass das Gericht sämtliche Umstände, die die Entscheidung zugunsten oder zuungunsten des Angeklagten zu beeinflussen geeignet sind, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat. Deshalb muß, wenn der Mitangeklagte ‚Tatzeuge' des dem Angeklagten vorgeworfenen Sachverhalts war, die Vernehmung des Mitangeklagten zu diesem Sachverhalt und die Darlegung und Würdigung von dessen Aussage in den Urteilsgründen erfolgen. Fehlt es daran, kann dies sowohl die Aufklärungsrüge als auch die allgemeine Sachrüge begründen (BGH StV 2003, 660 f).

Ein Gericht kommt seiner Pflicht zur umfassenden Sachaufklärung regelmäßig nicht ausreichend nach, wenn es zum Nachweis einer vom Anklagten bestrittenen Tat ein sachnäheres Beweismittel nicht heranzieht, obwohl es erreichbar ist. Nur dann, wenn ein Zeuge für seine unmittelbare Vernehmung nicht zur Verfügung steht, ist es unter dem Gesichtspunkt der Amtsaufklärungspflicht unbedenklich, allein das sachfernere Beweismittel zu benutzen (BGH StV 2003, 487 f).

Im Fall eines als ungenügend erachteten Gutachtens kann der Richter zwar aufgrund des ihm in § 83 Abs. 1 StPO eingeräumten Ermessens eine neue Begutachtung anordnen. Eine Pflicht hierzu besteht hingegen nur, wenn dies die Aufklärungspflicht gebietet oder die Voraussetzungen des § 244 IV 2 2. Halbsatz StPO vorliegen. Wird die fehlende Sachkunde des Sachverständigen geltend gemacht, kann ein revisibler Verfahrensfehler nur in einer Verletzung von § 244 II oder § 244 IV StPO liegen (BGH StV 2003, 430).

Bei der Prüfung, ob die Aufklärungspflicht die Ladung eines benannten Zeugen im Ausland gebietet, sind neben dem Gewicht der Strafsache die Bedeutung und der Beweiswert des weiteren Beweismittels vor dem Hintergrund des Ergebnisses der bisherigen Beweisaufnahme einerseits und der zeitliche und organisatorische Aufwand der Ladung und Vernehmung mit den damit verbundenen Nachteilen durch die Verzögerung des Verfahrens andererseits unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit abzuwägen (BGH NJW 2002, 2403 zu § 244 V StPO).

Der Tatrichter kann seine Aufklärungspflicht dadurch verletzen, dass von der persönlichen Vernehmung der einzigen Tatzeugin abgesehen wird, auch wenn diese im Hinblick auf Einschränkungen der Verhandlungs- und Vernehmungsfähigkeit der Zeugin besondere Schwierigkeiten aufgeworfen hätte (BGH StV 2002, 635 ff).

Hält der Tatrichter zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben eines Zeugen die Zuziehung eines Sachverständigen für geboten, wird er sich der Hilfe eines Psychologen bedienen, wenn ‚normalpsychologische' Wahrnehmungs-, Gedächtnis- und Denkprozesse in Rede stehen. Das gilt auch für den Fall intellektueller Minderleistung eines Zeugen. Der besonderen Sachkunde eines Psychiaters bedarf es allenfalls dann, wenn die Zeugentüchtigkeit dadurch in Frage gestellt ist, daß der Zeuge an einer geistigen Erkrankung leidet oder sonst Hinweise darauf vorliegen, daß die Zeugentüchtigkeit durch aktuelle psychopathologische Ursachen beeinträchtigt sein kann (BGH StV 2002, 293 f).

Begnügt sich das Tatgericht mit der Sperrerklärung einer unzuständigen Behörde für die Mitarbeiterin des Sozialdienstes und nimmt sie deren Nichterscheinen in der Hauptverhandlung hin, obwohl es sich im Hinblick auf die Beweislage um eine wichtige Zeugin handelte, ist die Aufklärungspflicht verletzt (BGH StV 2001, 349 f).

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Eine Verfahrensrüge ist nur dann in zulässiger Weise erhoben, wenn - neben der Benennung einer bestimmten Beweistatsache und eines bestimmten Beweismittels - diejenigen Umstände und Vorgänge dargelegt werden, die für die Beurteilung der Frage, ob sich dem Gericht die vermißte Beweiserhebung aufdrängen mußte, bedeutsam sein konnten. Das bedeutet für den Fall der vermißten Anhörung eines etwaigen Zeugen, daß zumindest mitgeteilt werden muß, ob und in welcher prozessualen Rolle (als Beschuldigter oder als Zeuge) die Auskunftsperson bereits vernommen worden ist und welche Aussagen dabei gemacht worden sind (BGH, Urteil vom 15.09.1998 - 5 StR 145/98, NStZ 1999, 45 f zu StPO §§ 244 II, 344 II 2):

„... Die Revision macht geltend, das LG habe die Aufklärungspflicht § 244 II StPO) verletzt, indem es die Ehefrau des Angekl. und Mutter der beiden geschädigten Mädchen nicht als Zeugin vernommen hat. Die Rüge ist nicht in der durch § 344 II 2 StPO vorgeschriebenen Form erhoben und daher unzulässig.

Nach der genannten Vorschrift ist eine Verfahrensrüge nur dann in zulässiger Weise erhoben, wenn ‚die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben' sind. Diese Angaben haben mit Bestimmtheit und so genau und vollständig zu geschehen, daß das RevGer. allein auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen zutreffen. Eine Aufklärungsrüge ist nur dann begründet, wenn der Tatrichter es unterlassen hat, eine bestimmte Beweistatsache unter Benutzung eines bestimmten Beweismittels aufzuklären, obwohl sich ihm die unterbliebene Beweiserhebung aufdrängen mußte (BGHR StPO § 344 II 2 Aufklärungsrüge 6 mwN). Eine bestimmte Beweistatsache und ein bestimmtes Beweismittel sind hier von der Revision benannt worden.

Außerdem ist jedoch für eine zulässige Aufklärungsrüge die Darlegung derjenigen Umstände und Vorgänge erforderlich, die für die Beurteilung der Frage, ob sich dem Gericht die vermißte Beweiserhebung aufdrängen mußte, bedeutsam sein konnten (BGHR StPO § 244 II Zeugenvernehmung 4; BGHR StPO § 344 II 2 Aufklärungsrüge 3, 6; LR- Gollwitzer 24. Aufl., § 244 Rn 345; KK- Hanack 24. Aufl., § 344 Rn 94; vgl. auch KK- Pikart 3. Aufl., § 344 Rn 52). Das bedeutet für den Fall der vermißten Anhörung eines etwaigen Zeugen, daß zumindest mitgeteilt werden muß, ob und in welcher prozessualen Rolle (als Beschuldigter oder als Zeuge) die Auskunftsperson bereits vernommen worden ist und welche Aussagen dabei gemacht worden sind (vgl. BGHR StPO § 344 II 2 Aufklärungsrüge 6 mwN). Die Ehefrau des Angekl. ist im vorliegenden Verfahren durch die Polizei als Beschuldigte vernommen worden und hat dabei zur Sache geschwiegen. Zumindest dies bedurfte des - unterbliebenen -Vortrags durch die Revision. Es kommt danach nicht darauf an, ob es auch der Mitteilung bedurfte, daß gegen die Ehefrau des Angekl. nach Abtrennung vom vorliegenden Verfahren ein gesondertes Verfahren geführt wurde und welchen Gang dieses Verfahren inzwischen genommen hat.

Etwas anderes ergibt sich nicht etwa daraus, daß das RevGer. bei zulässig erhobener Aufklärungsrüge die Kompetenz hat, an Hand des Akteninhalts zu untersuchen, ob der Tatrichter alle vorhandenen erheblichen Beweismittel herbeigeschafft und verwertet hat (BGHR StPO § 344 II 2 Aufklärungsrüge 6). ..."

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Die gerichtliche Aufklärungspflicht gebietet es nicht, die Ergebnisse eines vom Angeklagten ohne Wissen des Gerichts eingeholten, unter Einsatz eines Polygraphen (‚Lügendetektor') erstellten Glaubwürdigkeitsgutachtens in das Strafverfahren einzuführen (BGH StV 1999, 4).

Je weniger gesichert ein Beweisergebnis erscheint, je gewichtiger die Unsicherheitsfaktoren sind, je mehr Widersprüche bei der Beweiserhebung zutage getreten sind, desto größer ist der Anlaß für das Gericht, trotz der erlangten Überzeugung weitere erkennbare Beweismöglichkeiten zu benutzen. Dies gilt in besonderem Maße in Fällen von Aussage gegen Aussage. Die Anforderungen, die an die Beweiswürdigung in derartigen Fällen zu stellen sind, gelten in vergleichbarer Weise auch für die Anforderungen, die in derartigen Fällen an den Umfang der Aufklärungspflicht zu stellen sind (BGH StV 1996, 249 f).

Die Gerichte sind im Rahmen ihrer Verpflichtungen zu fairer Verfahrensgestaltung gehalten, erkannte Mißverständnisse der Verteidigung (hier: Grundlage eines einen Beweisantrag zurückweisenden Beschlusses) durch entsprechende Hinweise auszuräumen (BGH NStZ 1994, 483).

Wird unter Beweis gestellt, daß der Hauptbelastungszeuge gegenüber der Polizei eine Vielzahl von belastenden Angaben gemacht habe, die nicht der Wahrheit entsprochen hätten, verstößt das Gericht gegen die richterliche Aufklärungspflicht, wenn es diese Behauptungen als wahr unterstellt und es unterläßt, durch Klärung von behaupteten Hilfstatsachen sich ein umfassendes Bild von der Glaubwürdigkeit des Belastungszeugen zu machen (BGH StV 1990, 98).

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„ ... Diese vom LG festgestellten Umstände deuten auf Triebanomalien beim Angekl. hin. Die StrK hätte sich deshalb die Frage stellen müssen, ob die Einsichtsfähigkeit des Angekl. oder - was hier näher liegt - sein Hemmungsvermögen als Folge krankhafter seelischer Störungen oder anderer seelischer Abartigkeiten ausgeschlossen (§ 20 StGB) oder erheblich vermindert waren (§ 21 StGB). Da nicht anzunehmen ist, daß der Tatrichter hinreichende eigene Sachkenntnisse zur Beantwortung dieser auf medizinischem und psychologischem Gebiet liegenden Fragen hat, drängte sich die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Sachverständigen auf. Das LG hat dadurch, daß es davon abgesehen hat, sich sachkundig zu machen, seine Pflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) verletzt, die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind (KK - Herdegen § 244 Rdnr. 32) ..." (BGH StV 1984, 507).

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Hat die Aussage eines in der Hauptverhandlung erscheinenden, aber grundlos die Aussage verweigernden Zeugen für die Überzeugungsbildung des Gerichts erhebliche Bedeutung, gebietet es die Aufklärungspflicht, Anstrengungen zu unternehmen, den Zeugen zu einer Sachaussage zu bringen (BGH StV 1983, 495).

Weichen die Bekundungen eines Zeugen in der Hauptverhandlung stark von denjenigen im Ermittlungsverfahren ab, so kann das Gericht seine Aufklärungspflicht dadurch verletzen, daß es unterläßt, dem Zeugen die abweichenden früheren Bekundungen zur Klärung der Widersprüche vorzuhalten. Darauf kann auch die Revision gestützt werden, wenn sich der Mangel des Vorhalts aus dem angefochtenen Urteil selbst ergibt (BGH, Urteil vom 03.07.1962 - 1 StR 157/62, NJW 1962, 1832).

*** (OLG)

Ungeachtet der gesetzlichen Regelungen über die Verständigung im Strafverfahren, insbesondere § 257c StPO, sind die Tatgerichte nicht berechtigt, einem auf einer Verständigung beruhenden Urteil einen Sachverhalt zugrunde zu legen, der nicht auf einer unter vollständiger Ausschöpfung des Beweismaterials gebildeten Überzeugung beruht. Ein im Rahmen einer Verständigung abgegebenes Geständnis des Angeklagten kann dessen Verurteilung jedenfalls dann nicht tragen, wenn sich dem Geständnis nicht einmal dessen Inhalt und Umfang nachvollziehbar entnehmen lässt (OLG Celle, Beschluss vom 09.11.2010 - 32 Ss 152/10 zu StPO §§ 257c, 244 Abs. 2, 261).

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Ob eine Tat Gegenstand eines bereits vollstreckten Haftbefehls hätte sein können mit der Folge, daß die dafür vollstreckte U-Haft-Zeit auf die Sechsmonatsfrist anzurechnen wäre, richtet sich danach, ob und wann hinsichtlich dieser Tat dringender Tatverdacht bestand, was voraussetzt, daß mit großer Wahrscheinlichkeit von der Täterschaft oder Beteiligung des Beschuldigten auszugehen ist. Dabei kommt es zur Erreichung des Normzwecks nicht darauf an, ob und wann die Staatsanwaltschaft den dringenden Tatverdacht bejaht hat. Entscheidend ist vielmehr der Zeitpunkt, an dem sie ihn hätte bejahen können. Zur Aufhebung eines Haftbefehls wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots (OLG Naumburg, Beschluss vom 02.12.2008 - 1 Ws 674/08 zu StPO §§ 121, 120 Abs. 1):

„... I. Der Angekl. befand sich zunächst aufgrund des von der StA Halle beantragten Haftbefehls des AG Halle (Saale) v. 20. 09. 2007 (303 Ls 270 Js 27620/07), der auf den dringenden Tatverdacht des Betruges in sieben Fällen und den Haftgrund der Fluchtgefahr gestützt war, v. 08.10. bis 13. 11. 2007 in U-Haft. Zur Vollstreckung des Restes der Ersatzfreiheitsstrafe aus dem Strafbefehl des AG Halle-Saalkreis v. 29. 08. 2003 (350 Ds 601 Js 6333/03) wurde die U-Haft v. 14.11. bis 18. 12. 2007 unterbrochen. Seit dem 19. 12. 2007 befand sich der Angekl. mit Ausnahme des 18. 04. 2008, als ein Tag Erzwingungshaft vollstreckt worden ist, wiederum in jener Sache in U-Haft. Mit Urteil des AG Halle (Saale) v. 12. 06. 2008 wurde gegen ihn wegen Betruges in zwölf Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von 3 J. verhängt und mit Beschl. vom selben Tag der Haftbefehl v. 20. 09. 2007 nach Maßgabe des Urteils aufrechterhalten. Bis zum Erlaß des Urteils hatte der Angekl. beinahe 7 M. U-Haft erlitten. Gegen das Urteil legte der Angekl. das Rechtsmittel der Berufung ein. Mit Beschl. v. 21. 10. 2008 hob die 9. StrK - BerufungsK - des LG Halle den Haftbefehl mit der Begründung auf, daß der Haftgrund der Fluchtgefahr in Wegfall geraten sei, da zum einen die Regelung des § 329 StPO den Fluchtanreiz mildere und zum anderen in anderer Sache gegen den Angekl. inzwischen Haftbefehl erlassen worden sei.

Die in der vorliegenden Sache mit Datum v. 14. 04. 2008 erhobene Anklage der StA Halle (Az.: 170 Js 22053/07), mit welchem dem Angekl. zwei Vergewaltigungen (Tatzeiten: 12.05. und 07.06. 2007) zur Last gelegt werden, hat die 4. gr. StrK des LG Halle nach Eingang der Akten am 26. 05. 2008 mit Beschl. v. 11. 09. 2008 zur Hauptverhandlung zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet. Der Beginn der Hauptverhandlung ist auf den 16. 01. 2009 bestimmt worden.

Der Angekl. befindet sich seit dem 22. 10. 2008 aufgrund des von der StA am 09. 10. 2008 beantragten und zunächst in Überhaft notierten Haftbefehls der 4. StrK des LG Halle v. 16. 10. 2008 (24 KLs - 170 Js 22053/07 - 8/08), der auf den dringenden Tatverdacht der Vergewaltigung (Tatzeit: 07. 06. 2007) und den Haftgrund der Fluchtgefahr gestützt ist, in U-Haft.

Der gegen den Haftfehl v. 16. 10. 2008 gerichteten Beschwerde des Angekl. mit Schriftsatz seines Verteidigers v. 17. 11. 2008 hat die StrK nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II. Die hier gem. §§ 121, 122 StPO vorzunehmende Haftprüfung führt zur Aufhebung des Haftbefehls des LG Halle v. 16. 10. 2008.

Das besondere Haftprüfungsverfahren hat Vorrang gegenüber der vom Angekl. eingelegten Haftbeschwerde (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 122, Rn. 18). Auch wenn die Akten dem Senat nicht zur Durchführung der Haftprüfung gem. §§ 121, 122 StPO vorgelegt worden sind, kann über die Haftfortdauer nach § 121 Abs. 1 StPO entschieden werden (Meyer-Goßner, a.a.O., Rn. 1).

Hier ist die Frist des § 121 StPO bereits verstrichen. Die Haftbefehle in den jew. bei der StA Halle geführten Verfahren 270 Js 27620/07 und 170 Js 22053/07 betreffen »dieselbe Tat« i.S.d. § 121 StPO. Der von dem Tatbegriff des § 264 StPO oder des § 53 StGB abweichende Begriff »dieselbe Tat« ist nach der in Rspr. und Lit. herrschenden Meinung so zu verstehen, daß ihr alle Straftaten des Besch. von dem Zeitpunkt an zuzurechnen sind, in dem sie angesichts des jew. zu bejahenden dringenden Tatverdachts gegen den Besch. »bekannt« gewesen sind und daher, einen Haftgrund unterstellt, in einem Haftbefehl hätten aufgenommen werden können (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 121, Rn. 11 f.; OLG Stuttgart, StV 2008, 85 f. m.w.N.). Dies gilt unabhängig davon, ob die Straftaten Gegenstand desselben Verfahrens oder getrennter Verfahren sind. Dies folgt aus dem Normzweck des § 121 StPO, der sicherstellen soll, daß die Dauer der U-Haft aus verfassungsrechtlichen Gründen zeitlich begrenzt wird und die Strafverfolgungsorgane das oder die Strafverfahren beschleunigt betreiben. Dieses Ziel wird allein erreicht, wenn alle Taten, die Gegenstand eines Haftbefehls sein könnten, begrifflich unter § 121 StPO eingeordnet werden (vgl. OLG Zweibrücken, StV 1998, 556 [557]). Nur so kann der Umgehung des von § 121 Abs. 1 StPO gewährten Schutzes des Besch. durch die sog. »Reservehaltung« von Tatvorwürfen entgegen getreten werden. Der spätere Erlaß eines zweiten Haftbefehls aufgrund der »in Reserve gehaltenen« Tatvorwürfe hätte zumindest eine zeitliche Verschiebung, wenn nicht gar die vollständige Verhinderung - nämlich nach Erlaß eines auf Freiheitsentziehung lautenden Urteils in dem weiteren Verfahren - der an sich veranlaßten Haftprüfung durch das OLG zur Folge.

Ob eine Tat Gegenstand eines bereits vollstreckten Haftbefehls hätte sein können, richtet sich danach, ob und wann hinsichtlich dieser Tat dringender Tatverdacht bestand, was voraussetzt, daß mit großer Wahrscheinlichkeit von der Täterschaft oder Beteiligung des Besch. auszugehen ist. Dabei kommt es zur Erreichung des Normzwecks nicht darauf an, ob und wann die StA den dringenden Tatverdacht bejaht hat. Entscheidend ist vielmehr der Zeitpunkt, an dem sie ihn hätte bejahen können (vgl. OLG Zweibrücken a.a.O.).

Danach sind vorliegend die Voraussetzungen für die Entscheidung nach §§ 121, 122 StPO gegeben. Die Tat, die Gegenstand des Haftbefehls v. 16. 10. 2008 ist, soll der Angekl. vor Erlaß des Haftbefehls v. 20. 09. 2007 begangen haben. Diese Tat war bei Eingang der Akten am 06. 07. 2007 der StA Halle bis auf die Vernehmung des - damals - Besch. ausermittelt. Nach der Gewährung von Akteneinsicht für den Verteidiger des Besch. am 07. 08. 2007 und dem ergebnislosen Verstreichen der dem Besch. gesetzten Frist zur Einlassung v. 31. 08. 2007 fanden keine weiteren Ermittlungshandlungen statt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt war der Tatvorwurf der Vergewaltigung am 07. 06. 2007 der StA im Sinne eines dringenden Tatverdachts bekannt. Aufgrund des bereits damals feststehenden Ermittlungsergebnisses hat die StA unter dem Datum des 14. 04. 2008 Anklage auch wegen der Tat v. 07. 06. 2007 erhoben und am 09. 10. 2008 Haftbefehl gegen den Angekl. beantragt. Die Tat v. 07. 06. 2007 hätte deshalb bereits in den am 20. 09. 2007 vom AG Halle (Saale) erlassenen Haftbefehl aufgenommen werden können.

Anstatt diesen Haftbefehl auch auf die Tat v. 07. 06. 2007 zu erstrecken, hat die StA - was an sich nicht zu beanstanden ist - zwei getrennten Verfahren geführt. Diese Verfahrensweise darf jedoch nicht dazu führen, daß die besondere Haftprüfung des § 121 StPO umgangen wird. Deshalb ist in die zu berechnende Sechs-Monats-Frist sowohl der Zeitraum des U-Haftvollzuges v. 08. 10. 2007 bis zu dem auf Freiheitsentziehung lautenden Urteil des AG Halle (Saale) v. 12. 06. 2008, wovon die Zeiten der Vollzugsunterbrechung v. 14.11. bis 18. 12. 2007 sowie am 18. 04. 2008 in Abzug zu bringen sind, als auch die Zeit des Vollzuges des zweiten Haftbefehls ab dem 22. 10. 2008 nach Aufhebung des ersten Haftbefehls einzurechnen. Nicht zu berücksichtigen ist dagegen die Zeit zwischen dem 12. 06. 2008 und dem 21. 10. 2008, in welcher der die abgeurteilten Taten betreffende Haftbefehl v. 20. 09. 2007 vollzogen worden ist, da dies hinsichtlich dieser Taten nach einem auf Freiheitsentziehung erkennendem Urteil geschah. Unter Abzug dieser Zeiten befindet sich der Angekl. bereits über 8 M. wegen »derselben Tat« in U-Haft, ohne daß bisher eine Aktenvorlage bzw. eine Haftprüfung nach §§ 121, 122 StPO hinsichtlich der Tat v. 07. 06. 2007 stattgefunden hätte, die nunmehr veranlaßt ist.

Der weitere Vollzug der U-Haft ist unzulässig. Es liegen bereits die allg. Voraussetzungen der U-Haft nach § 112 StPO nicht vor.

Zwar besteht gegen den Angekl. aufgrund der in der Anklageschrift v. 14. 04. 2008 aufgeführten Beweismitteln dringender Tatverdacht bezüglich der allein den Gegenstand des Haftbefehls v. 16. 10. 2008 bildenden Tat v. 07. 06. 2007. Auch mag der dem Haftbefehl zugrunde gelegte Haftgrund der Fluchtgefahr mit der im vorliegenden Verfahren gegebenen Straferwartung unter weiterer Berücksichtigung des dem Angekl. drohenden Strafvollzuges in dem Verfahren 270 Js 27620/07 sowie infolge des zu erwartenden Bewährungswiderrufs bezüglich des Gesamtstrafenbeschl. des AG Blomberg v. 18. 06. 2006 (1 Ds 22 Js 633/05) gerechtfertigt sein.

Der angefochtene Haftbefehl ist jedoch aufzuheben, weil die Fortdauer der U-Haft wegen Verletzung des in Haftsachen geltenden Beschleunigungsgebots unverhältnismäßig ist, § 120 Abs. 1 S. 1 StPO.

Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen umfaßt das gesamte Strafverfahren (BVerfG, Beschl. v. 22. 02. 2005 - 2 BVR 109/05 -; BVerfG, Beschl. v. 29. 12. 2005 - 2 BVR 2057/05 -). An den zügigen Fortgang des Verfahrens sind dabei umso strengere Anforderungen zu stellen, je länger die U-Haft schon andauert (vgl. BGHSt 38, 43 [= StV 1991, 525]; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18. 08. 1982 - 1 Ws 607/82 -; Senat, Beschl. v. 07. 11. 2006 - 1 Ws 533/06 -). Dabei kann - je nach Sachlage - bereits eine vermeidbare Verfahrensverzögerung von rund 2 M. mit dem Beschleunigungsgebot in Haftsachen unvereinbar sein (vgl. BVerfG a.a.O.; OLG Schleswig, Beschl. v. 02. 04. 1992 - 1 HEs 14/92 -; Hans. OLG Hamburg, Beschl. v. 07. 03. 1985 - 2 Ws 90/85 H -; OLG Köln, Beschl. v. 18. 08. 1992 - HEs 136/92 -; OLG Koblenz, Beschl. v. 28. 04. 2000, StV 2000, 515; Senat, Beschl. v. 19. 05. 2008 - 1 Ws 294/08 - m.w.N.).

So liegt es hier. Die StA hat nach der Inhaftierung des Angekl. erst unter dem Datum des 14. 04. 2008 Anklage erhoben, ohne daß für diese Verzögerung ebenso wie für den erst sechs Wochen späteren Eingang der Akten bei Gericht am 26. 05. 2008 ein sachlicher Grund erkennbar wäre. Auch der Eröffnungsbeschl. v. 11. 09. 2008 ist erst dreieinhalb Monate nach Eingang der Akten bei Gericht ergangen. Der Beginn der Hauptverhandlung ist erst für den 16. 01. 2009 und damit mehr als 4 M. nach Erlaß des Eröffnungsbeschl. anberaumt worden. Im Ergebnis ist hier ohne Belang, daß diese Terminierung laut den Ausführungen der Nichtabhilfeentscheidung - neben der Belastung der Kammer - in erster Linie der terminlichen Verhinderung des Verteidigers des Angekl. geschuldet ist. Vielmehr zwingt die in den Verantwortungsbereich der Justiz und nicht des Angekl. fallende insgesamt erhebliche Verfahrensverzögerung zur Aufhebung des angefochtenen Haftbefehls. ..."

***

Stellt die Verteidigung sukzessiv immer neue Beweisanträge, nachdem das Gericht sein Beweisprogramm schon abgeschlossen hat, führen die durch die sachgerechte Bearbeitung der Anträge auftretenden, der Justiz grundsätzlich nicht zuzurechnenden Verfahrensverzögerungen auch bei einer längeren Zeitdauer nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Untersuchtungshaft i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK (KG, Beschluss vom 06.10.2008 - 4 Ws 89/08):

„... Gegen den Bf. ist zurzeit das Hauptverfahren vor dem LG Berlin anhängig. Dem Verfahren liegen betreffend den Bf. zwei (verbundene) Anklagen der StA Berlin zugrunde. Der mit dem Anklagesatz v. 20. 10. 2006 (69 Js 250/05) hinsichtlich der Tatvorwürfe übereinstimmende Haftbefehl des AG Tiergarten v. 02. 08. 2005 (351 Gs 3183/05) legt dem Angekl. zur Last, von März bis Mai 2004 durch zwei selbstständige Handlungen mit BtM jew. in nicht geringer Menge (erster Fall = Fallakte 47: 100 Kilogramm Haschisch und drei Kilogramm Kokain; zweiter Fall: 100 Gramm Kokain) unerlaubt Handel getrieben zu haben und im ersten Fall zugleich vorsätzlich einen anderen zur unerlaubten Einfuhr von BtM in nicht geringer Menge bestimmt zu haben. Aufgrund dieses Haftbefehls befindet sich der Bf. seit dem 08. 09. 2006 in U-Haft. Mit der Anklageschrift v. 18. 09. 2006 (52 Js 389/04) wird dem Bf. vorgeworfen, am 02. 11. 2003 zur Täuschung im Rechtsverkehr eine unechte Urkunde (gefälschter griechischer Reisepaß) gebraucht und hierbei zugleich sich ohne Paß und Ausweisersatz im Bundesgebiet aufgehalten zu haben. Den insoweit erlassenen Haftbefehl v. 01. 07. 2004 (351 Gs 2596/04) hat der Senat durch Beschl. v. 29. 04. 2008 aufgehoben. Für beide Verfahren ist der Bf. am 08. 09. 2006 aus Portugal ausgeliefert worden; er hat sich dort seit dem 16. 08. 2006 in Auslieferungshaft befunden. Die Hauptverhandlung vor dem LG hat am 20. 02. 2007 begonnen, ein Urteil ist bisher nicht ergangen. Mit Beschl. v. 19. 11. 2007 hat das LG den Antrag des Bf. auf Aufhebung der beiden Haftbefehle zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat der Senat mit Beschl. v. 17. 12. 2007 verworfen. Auf erneuten Antrag des Angekl. auf Aufhebung der genannten Haftbefehle hat das LG mit Entscheidung v. 07. 03. 2008 beschlossen, daß die Haftverhältnisse fortdauern. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde des Angekl. hat der Senat durch Beschl. v. 29. 04. 2008 den Haftbefehl v. 01. 07. 2004 aufgehoben und im übrigen die Beschwerde verworfen. Den Antrag des Angekl. v. 04. 08. 2008, den Haftbefehl v. 02. 08. 2005 aufzuheben, hat das LG durch seinen Beschl. v. 15. 08. 2008 zurückgewiesen. Die Beschwerde des Angekl. hat keinen Erfolg. ...

2. Die Fortdauer der U-Haft ist auch weiterhin noch verhältnismäßig (§ 120 Abs. 1 S. 1 StPO).

Unter Zugrundelegung des bereits im Senatsbeschl. v. 29. 04. 2008, auf den angesichts des vergleichsweise geringen Zeitablaufs verwiesen wird (vgl. VerfGH, Beschl. v. 25. 04. 2008 - VerfGH 164/07, 164 A/07 -), im einzelnen dargelegten Maßstabes und der dortigen Ausführungen, die der verfassungsrechtlichen Überprüfung standgehalten haben (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11. 06. 2008 - 2 BvR 1062/08 -) und aufgrund des insoweit ergänzenden, in der Sache aber unwesentlichen Antragsvorbringens nicht abzuändern sind (vgl. auch VerfGH, Beschl. v. 23. 12. 1992 - 38/92 -), gibt auch der weitere Fortgang des Verfahrens keinen Anlaß zu einer Änderung der Haftverhältnisse.

Die nach wie vor geringe Terminierungsdichte hat sachlich nachvollziehbare Gründe und ist der Justiz nicht anzulasten. Seit dem Senatsbeschl. fanden am 30.04., 05., 22., 28. und 30.05., 02.06., 18.07., 07., 15. und 21.08., 10., 16. und 30.09., 02. 10. 2008 Sitzungen statt, wobei an lediglich zwei Terminen länger als vier Stunden verhandelt wurde. Eine Verfestigung der vom Senat in seinem vorgenannten Beschl. festgestellten Verletzung des Beschleunigungsgrundsatzes und eine damit einhergehende Verletzung des Freiheitsgrundrechts des Angekl. gem. Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG ist jedoch aus folgenden zwei Gründen weiterhin nicht gegeben.

Zum einen erklärt sich die weitere Terminierung aus dem Verhalten der Verteidigung, seit August 2007, verstärkt ab dem 08. 10. 2007 - und wie weiterhin angekündigt - sukzessiv Beweisanträge zu stellen. Die StrK hat ihr eigenes Beweisprogramm schon seit langem abgeschlossen und ist in den weiteren Terminen, wie im einzelnen in dem Nichtabhilfebeschl. der Kammer v. 10. 09. 2008 dargestellt und bereits weitgehend im Senatsbeschl. v. 29. 04. 2008 behandelt, Beweisanträgen der Verteidigung nachgegangen. Daß sich in diesem weit fortgeschrittenen Verfahrensstadium aufgrund der von der Kammer anzustellenden Ermittlungen bzw. Verfügungen Verzögerungen ergeben können und eine straffe Terminierung im Gegensatz zum Beginn eines Verfahrens (vgl. KG, Beschl. v. 15. 03. 2007 - 2 Ws 166 - 167/07 -; OLG Hamm, StV 2006, 191 ff; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl., § 120 Rn. 3) nicht ohne weiteres mehr möglich ist, liegt auf der Hand und ist der Justiz bei wie hier sachgerechter Bearbeitung der Anträge nicht anzulasten (vgl. BGH NJW 2005, 2466 ff; Senat, Beschl. v. 27. 12. 2006 - 4 Ws 215/06 -; KG, Beschl. v. 25. 02. 2008 - (3) 1 HEs 9/08 (7/08); KG, Beschl. v. 04. 09. 2003 - 5 Ws 467/03 -; KG, Beschl. v. 29. 06. 1981 - (2) 1 HEs 40/91 (11/81) -; OLG Düsseldorf MDR 1987, 1048; LR-Hilger, StPO 26. Aufl., § 120 Rn. 16b, 34, 38; Meinen in Heghmann/Scheffler, Handbuch zum Strafverfahren, U-Haft, Rn. 226; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl., § 121 Rn. 21; KK-Boujong, StPO 5. Aufl., § 121 Rn. 16, 21; siehe auch die Hinweise des BVerfG, Beschl. v. 23. 01. 2008 - 2 BvR 2652/07 -, zu einem unlauteren, das Verfahren verzögernden Verhalten der Verteidigung, Rn. 56, sowie zum vorgeschlagenen Procedere einer Fristsetzung BGH a.a.O.). Vorliegend ergaben sich notwendigerweise längere Zeitabläufe bereits dadurch, daß für erkennende Richter nebst der Ergänzungsrichterin aus einem Parallelverfahren, zwei Staatsanwälte und einen Polizeibeamten Aussagegenehmigungen, zum Teil erst auf Gegenvorstellungen der StrK hin eingeholt und damit die Verwaltungsentscheidungen anderer Behörden abgewartet werden mußten. Neben Zeugenvernehmungen wurden vor allem die Vernehmungsprotokolle des Hauptbelastungszeugen weiter verlesen - die zu Beschleunigungszwecken vorzugswürdige Einführung im Selbstleseverfahren schied seinerzeit wegen des Mitangekl. G. aus - und weitere Urkunden verlesen. Die Zeugin A. wurde nach Eintritt der Rechtskraft ihres Freispruchs notwendigerweise nachvernommen, sie berief sich in der Hauptverhandlung - wie angekündigt - auf ihr Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO. Die zunächst zum 28.05. beabsichtigte, infolge Erkrankung alsbald am 02. 06. 2008 nachgeholte Vernehmung der StAin B. erklärt sich aus ihrer vorherigen urlaubsbedingten Abwesenheit. Schließlich ist auch nichts dagegen zu erinnern, daß der Zeuge und Sachverständige M. erst am 21. 08. 2008 vernommen wurde. Zum einen ist sein Gutachten bereits am 30. 05. 2008 verlesen worden und zum anderen war auch dieser Zeuge für einen früheren Termin im August urlaubsbedingt entschuldigt. Die längere Unterbrechung der Hauptverhandlung v. 21.08. bis zum 10. 09. 2008 war bis Ende August den Urlauben der beiden Verteidiger des Angekl., danach dem einwöchigen Urlaub des Vors. (vgl. zum Urlaubsanspruch der Richter BVerfG, Beschl. v. 23. 01. 2008 - 2 BvR 2652/07 -; KG, Beschl. v. 15. 03. 2007 - 2 Ws 166 - 167/07 -) geschuldet.

Daß die Kammer den zügigen Fortgang des Verfahrens betreibt, wird auch daran erkennbar, daß das Verfahren gegen den Mitangekl. G. am 02. 06. 2008 abgetrennt und am 12. 06. 2008 mit seiner Verurteilung beendet werden konnte. Die lediglich noch bis zum 30. 10. 2008 fortgeschriebene Terminierung ist vor dem Hintergrund, daß die Kammer nahezu ausschließlich noch Beweisanträgen der Verteidigung nachgeht und ihr danach jederzeit eine rasche Verfahrensbeendigung möglich wäre, nachvollziehbar. Die weitere Terminierung - vorgesehen sind der 10., 22. und 30. 10. 2008 - genügt dem Beschleunigungsgrundsatz angesichts des Verfahrensstandes und dem noch teilweise offenen Beweisprogramm angesichts nur angekündigter Beweisanträge der Verteidigung und läßt keine absehbare Verfahrensverzögerung erkennen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 05. 12. 2005 - 2 BvR 1964/05 -; VerfGH, Beschl. v. 25. 04. 2008 - VerfGH 164/07, 164 A/07 -).

Die zweite wesentliche, der Justiz nicht anzulastende Ursache für die nach wie vor geringe Terminierungsdichte liegt darin, daß sich der Angekl. am 04. 06. 2008 einer schweren Herzklappenoperation unterziehen mußte und das Verfahren durch die anschließende vorübergehende Verhandlungsunfähigkeit gem. § 229 Abs. 3 StPO v. 04.06. bis zum zunächst 07.07., verlängert bis zum 16. 07. 2008 notwendigerweise unterbrochen war (vgl. BVerfGE 36, 264, 274 f.; Senat, Beschl. v. 27. 12. 2006 - 4 Ws 215/06 -; KG, Beschl. v. 08. 02. 2005 - (5) 1 HEs 18/05 (8/05) -). Nach ärztlicher Auskunft war der Angekl. zunächst bis zum 21. 07. 2008 verhandlungsunfähig und erst nach nochmaliger Rücksprache mit dem behandelnden Arzt war eine maximal halb- und später zweistündige, tatsächlich 15-minütige Hauptverhandlung am 18. 07. 2008 und damit noch gerade rechtzeitige Fortsetzung des Verfahrens möglich. Für die weiteren Sitzungen wurde ärztlicherseits eine Verhandlungsfähigkeit von zwei bis drei Stunden bei planmäßigen Genesungsfortschritten attestiert. Die zurückhaltende Terminierung und jew. kurze Sitzungsdauer der StrK ist im August und bis Mitte September daher auch aus diesem Grunde gerechtfertigt. ..."

***

Die richterliche Aufklärungspflicht gebietet es, dem Sachverständigen Gelegenheit zu geben, sich mit neuen Anknüpfungstatsachen zu befassen, bevor das Gericht selbst wegen veränderter Tatsachengrundlagen von dem erstatteten Gutachten abweicht (OLG Zweibrücken StV 2000, 126).

Trotz des Einverständnisses der Verfahrensbeteiligten zur Verlesung polizeilicher Zeugenvernehmungen kann das Gericht verpflichtet sein, die Zeugen persönlich zu hören. Die Verpflichtung des Gerichts, den entscheidungserheblichen Sachverhalt aufzuklären, besteht unabhängig von dem Prozeßverhalten der Beteiligten und erfährt durch die Möglichkeit des § 251 Abs. 2 StPO keine Einschränkung. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Aussage des Zeugen die entscheidende Bedeutung für die Verurteilung des Angeklagten zukommt (OLG Köln StV 1998, 585).

Stützt das Gericht die Verurteilung des Angeklagten auf die Aussage eines Mitangeklagten, verstößt es gegen seine Aufklärungspflicht, wenn es den Mitangeklagten nicht noch einmal als Zeugen vernimmt, nachdem dieser durch Abtrennung des Verfahrens aus dem Verfahren ausgeschieden ist (BayObLG StV 1989, 522 - str.).

Siehe auch unter „Anknüpfungstatsachen", „Beschleunigtes Verfahren - beschränkte Beweisaufnahme", „Geheimhaltungsinteressen" und „Vernehmung von Zeugen".

Aufklärung weiterer Straftaten und Haft

Siehe unter „Untersuchungshaft über 6 Monate hinaus".

Aufruf zur Sache

Siehe unter „Gang der Hauptverhandlung".

Aufschub der Vollstreckung bei erheblichen Nachteilen für den Verurteilten § 456 StPO

(1) Auf Antrag des Verurteilten kann die Vollstreckung aufgeschoben werden, sofern durch die sofortige Vollstreckung dem Verurteilten oder seiner Familie erhebliche, außerhalb des Strafzwecks liegende Nachteile erwachsen.

(2) Der Strafaufschub darf den Zeitraum von vier Monaten nicht übersteigen.

(3) Die Bewilligung kann an eine Sicherheitsleistung oder andere Bedingungen geknüpft werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Notwendigkeit, geschäftliche Angelegenheiten vor Beginn des Strafantritts zu ordnen, ohne die ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden entstehen würde, rechtfertigt es, dem Verurteilten einen Vollstreckungsaufschub von 3 Monaten zu bewilligen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.9.1999 - 2 Ws 227/99, StV 2000, 213 f).

Zu den Voraussetzungen eines vorübergehenden Vollstreckungsaufschubs, wenn der Gewerbebetrieb des Verurteilten ohne diesen nicht fortgeführt werden kann (OLG Frankfurt, Entscheidung vom 17.11.1988 - 3 Ws 1106/88, NStZ 1989, 93).

***

Entstehen einem Verurteilten infolge einer einwöchigen Ladungsfrist zum Strafantritt unnötig viele Nachteile in der Abwicklung seiner Wirtschafts- und Lebensbeziehungen, ist ihm ein angemessener Vollstreckungsaufschub (hier: sechs Wochen) zu gewähren, um diese Nachteile abzuwenden (LG Itzehoe, Beschluss vom 23.11.1992 - 9 Qs 179/ 92 VII, StV 1993, 206).

***

Wenn der Verurteilte durch sofortige Vollstreckung der Strafe eine arbeitsamtlich geförderte und schon weit fortgeschrittene Umschulungsmaßnahme nicht beenden kann, so liegt darin ein erheblicher, außerhalb des Strafzweckes liegender Nachteil i. S. v. § 456 StPO, der einen Vollstreckungsaufschub rechtfertigt (StA Regensburg, Bescheid vom 13.3.2000 - 132 VRs 95823/99, StV 2000, 383).

Aufschub der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe bei Geisteskrankheit oder anderer Erkrankung § 455 StPO

(1) Die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe ist aufzuschieben, wenn der Verurteilte in Geisteskrankheit verfällt.

(2) Dasselbe gilt bei anderen Krankheiten, wenn von der Vollstreckung eine nahe Lebensgefahr für den Verurteilten zu besorgen ist.

(3) Die Strafvollstreckung kann auch dann aufgeschoben werden, wenn sich der Verurteilte in einem körperlichen Zustand befindet, bei dem eine sofortige Vollstreckung mit der Einrichtung der Strafanstalt unverträglich ist.

(4) Die Vollstreckungsbehörde kann die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe unterbrechen, wenn

1. der Verurteilte in Geisteskrankheit verfällt,
2. wegen einer Krankheit von der Vollstreckung eine nahe Lebensgefahr für den Verurteilten zu besorgen ist oder
3. der Verurteilte sonst schwer erkrankt und die Krankheit in einer Vollzugsanstalt oder einem Anstaltskrankenhaus nicht erkannt oder behandelt werden kann
und zu erwarten ist, daß die Krankheit voraussichtlich für eine erhebliche Zeit fortbestehen wird. Die Vollstreckung darf nicht unterbrochen werden, wenn überwiegende Gründe, namentlich der öffentlichen Sicherheit, entgegenstehen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Aufschiebung der Vollstreckung - I bis III

„... Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den wegen Eilbedürftigkeit ohne Anhörung der Gegenseite entschieden wird, ist zulässig und begründet.

1. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Dabei haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde wäre unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Bei offenem Ausgang muss das Bundesverfassungsgericht die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre (vgl. BVerfGE 88, 169 <172> [BVerfG 07.04.1993 - 1 BvR 565/93] ; 91, 328 <332>; stRspr).

2. Die Verfassungsbeschwerde ist weder unzulässig noch offensichtlich unbegründet. Sie wirft in der Hauptsache die Frage auf, ob die Fachgerichte bei der Auslegung und Anwendung von § 455 StPO den Grundrechten des Antragstellers aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 3 Abs. 1 , Abs. 3 Satz 2 GG sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hinreichend Rechnung getragen haben.

3. Die danach gebotene Folgenabwägung lässt die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe überwiegen.

a) Unterbliebe die einstweilige Anordnung, hätte die Verfassungsbeschwerde später aber Erfolg, so wäre die Vollstreckung der Freiheitsstrafe - bei ihrer Rechtswidrigkeit eine erhebliche Verletzung des Freiheitsrechts des Antragstellers (vgl. Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 1993 - 2 BvR 1605/92 und 2 BvR 1710/92 -, NStZ 1993, S. 507 = NJW 1994, S. 3087) - nicht rückgängig zu machen. Darüber hinaus könnte es zu faktischen - möglicherweise nicht mehr reversiblen - Beeinträchtigungen des Lebens und der Gesundheit des Antragstellers kommen. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei Vollstreckung der Freiheitsstrafe nach den gutachterlichen Feststellungen sein Leben infolge Selbsttötung einbüßen oder jedenfalls schwerwiegende Schäden an seiner Gesundheit nehmen könnte.

b) Sofern die einstweilige Anordnung erlassen würde, die Verfassungsbeschwerde aber später keinen Erfolg hätte, wären das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit, die Sicherung des Rechtsfriedens in Gestalt der Rechtspflege und die Pflicht des Staates zur Gewährleistung einer funktionierenden Strafrechtspflege (vgl. BVerfGE 51, 324 <343> [BVerfG 19.06.1979 - 2 BvR 1060/78] ) in Ausführung einer vom Gericht für erforderlich gehaltenen Maßnahme nur auf Zeit beeinträchtigt. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe könnte jederzeit nachgeholt werden. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Vollstreckung der Strafe bereits seit nunmehr 7. Mai 1991 ruht.

Der Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung erweist sich wegen der aufgezeigten Nachteile im Falle eines Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache als unabweisbar. ..." (BVerfG, Beschluss vom 29.11.2006, 2 BvR 1323/06)

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Wird eine Strafe nicht vollzogen, so ist für eine Entscheidung nach § 455 Abs. 4 StPO kein Raum. Ein Antrag auf Unterbrechung der Vollstreckung mehrerer nacheinander zu vollziehender Freiheitsstrafen wegen Vollzugsuntauglichkeit ist sachgerecht dahin auszulegen, dass hinsichtlich der nicht vollzogenen Strafen ein Aufschub der Strafvollstreckung erstrebt wird. Zu den Anforderungen an eine nachprüfbare Ermessensentscheidung im Verfahren nach § 455 StPO;

„... I. Der Beschwerdeführer wurde in diesem Verfahren durch die 1. Strafkammer des Landgerichts Meiningen durch Urteil vom 20.02.2002, rechtskräftig seit dem 08.03.2002, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 11 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren und 10 Monaten verurteilt. Weiterhin wurde die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet.

Eine Vollstreckung der Strafe in dieser Sache erfolgt gegenwärtig nicht. Vielmehr wird seit dem 03.01.2003 eine Restfreiheitsstrafe im Verfahren 7 Js 10605/96 - 1 Kls auf Grund des Widerrufsbeschlusses des Landgerichts Meiningen vom 06.06.2002 vollstreckt. Strafende ist insoweit auf den 04.07.2004 notiert. Im Anschluss daran sind die Maßregel und die Freiheitsstrafe in vorliegender Sache zu vollziehen.

Unter dem 22.01.2003 hat der Verurteilte durch seine Verteidigerin beantragt, die Strafvollstreckung aus dem Widerrufsbeschluss des Landgerichts Meiningen vom 06.06.2002 im Verfahren 7 Js 100605/96 sowie aus dem Urteil des Landgerichts Meiningen vom 20.02.2002 in vorliegender Sache gem. § 455 Abs. 4 Nr. 3 StPO zu unterbrechen. Der Antrag wurde darauf gestützt, dass der Beschwerdeführer an Hepatitis C erkrankt sei und dass die damit in Zusammenhang stehende notwendige Interferon-Behandlung nicht, wie zunächst vorgesehen, im Maßregelvollzug Hildburghausen erfolgen könne.

Durch Verfügungen vom 29.01.2003 hat die Staatsanwaltschaft Meiningen diesen Antrag mit folgender gleich lautender Begründung verbeschieden:

Eine Haftunterbrechung gemäß § 455 Abs. 4 Nr. 3 StPO wird abgelehnt.

Der Rechtsbeistand des Verurteilten macht geltend, dass eine Erkrankung an Hepatitis C vorliegt, die in der Haftanstalt nicht behandelt werden könne. Dem ist entgegenzuhalten, dass möglicherweise bald im Landesfachkrankenhaus Hildburghausen eine Behandlung möglich werden wird. Man muss da nur etwas Hartnäckigkeit zeigen.

Eine Strafunterbrechung ist auch deshalb nicht möglich, weil Gründe der öffentlichen Sicherheit entgegenstehen. Der Verurteilte wurde mehrfach wegen Rauschgift-Verbrechen verurteilt. Zu seinem Leben gehört es, mit Rauschgift wie mit einem normalen Lebensmittel umzugehen. Wenn der Verurteilte in seinem jetzigen Zustand in Freiheit entlassen würde, wäre mit Sicherheit ein neuer strafbarer Umgang mit Rauschgift zu erwarten.

Soweit angegeben wird, eine Behandlung mit Interferon könne dem Verurteilten helfen, fehlt im Übrigen seine Erklärung, mit einer solchen Behandlung ggf. einverstanden zu sein. Der Anstaltsarzt T. hat angegeben, eine Interferon-Behandlung sei mit erheblichen Nebenwirkungen verbunden.

Gegen diese staatsanwaltschaftliche Verfügungen erhob der Verurteilte Einwendungen mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 458 Abs. 2 StPO . Dies geschah hinsichtlich des Verfahrens 7 Js 10605/96 gegenüber dem Landgericht Erfurt und im vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 17.03.2003 an die 1. Strafkammer des Landgerichts Meiningen. Die Verteidigerin des Verurteilten ging insoweit davon aus, dass, da der Verurteilte in vorliegender Sache sich nicht in der Unterbringung bzw. im Strafvollzug befunden hat, die Zuständigkeit des Gerichts des ersten Rechtszuges nach § 264 Abs. 1 StPO i.V.m. § 462 a Abs. 2 StPO gegeben sei.

Über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung in vorliegender Sache hat mit dem angefochtenen Beschluss die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Meiningen entschieden und hat den Antrag vom 17.03.2003, die Vollstreckung aus dem Urteil des LG Meiningen vom 20.02.2002 zu unterbrechen, abgelehnt.

II. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde führt zur Aufhebung der landgerichtlichen und der staatsanwaltschaftlichen Entscheidungen. Über den Antrag des Verurteilten wird erneut zu befinden sein.

Der angefochtene Beschluss der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Meiningen war schon deshalb aufzuheben, weil die Strafvollstreckungskammer dieses Landgerichts für die zu treffende Entscheidung nicht zuständig ist.

Nach § 462 a Abs. 1 Satz 1 StPO ist dann, wenn gegen den Verurteilten eine Freiheitsstrafe vollstreckt wird, für die nach den §§ 453 , 454 , 454 a und 462 StPO zu treffenden Entscheidungen die Strafvollstreckungskammer zuständig, in deren Bezirk die Strafanstalt liegt, in die der Verurteilte zu dem Zeitpunkt, in dem das Gericht mit der Sache befasst wird, aufgenommen ist. Diese Regelung gilt nicht nur für den Fall der Erstaufnahme, sondern auch für jede spätere Verlegung mit Ausnahme vorübergehender Verschubungen (vgl. BGHSt 26,165 f. [BGH 08.07.1975 - 2 ARs 181/75] ; BGHSt 36, 229 ff..). Hier wurde der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 458 StPO i.V.m. § 462 StPO mit Schriftsatz vom 17.03.2003 gestellt und ist beim Landgericht Meiningen am 18.03.2003 eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt hat sich der Verurteilte zur Vollstreckung der Freiheitsstrafe aus dem Verfahren 7 Js 10605/96 in der JVA Tonna befunden. Diese Anstalt liegt im Bezirk des Landgerichts Erfurt. Zwar hat sich der Verurteilte bis zum 25.06.2002 in der JVA Untermaßfeld und damit in einer Strafanstalt befunden, die im Bezirk des Landgerichts Meiningen liegt. Die damals zuständige Strafvollstreckungskammer wurde aber vor der Verlegung nicht mit der Sache befasst, sodass auch keine Fortwirkungszuständigkeit besteht. Darauf, dass die Vollstreckung der Freiheitsstrafe in einem anderen Verfahren erfolgt ist, kommt es im Rahmen der Zuständigkeitsbestimmung des § 462 a StPO nicht an.

Da somit ein unzuständiges Gericht in der Sache entschieden hat, war der angefochtene Beschluss aufzuheben.

Dies führt allerdings nicht zur Verweisung der Sache an das zuständige Gericht, nämlich die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Erfurt, sondern der Senat kann, da das zuständige Gericht ebenfalls im Bezirk des Thüringer Oberlandesgerichts liegt, in der Sache selbst entscheiden (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 46. Aufl., § 309 Rn. 6 m.w.N.).

Die vorzunehmende Sachprüfung führt zur Aufhebung der Verfügung der Staatsanwaltschaft Meiningen vom 29.01.2003 hinsichtlich des vorliegenden Verfahrens 454 Js 13616/01.

Der Verurteilte hat sich zum Zeitpunkt der Antragstellung an die Staatsanwaltschaft Meiningen, dem 22.01.2003, in Strafhaft befunden, und zwar zur Vollstreckung der Restfreiheitsstrafe aus dem Verfahren 7 Js 10605/96 infolge des Widerrufsbeschlusses des Landgerichts Meiningen vom 06.06.2002. Somit war von vornherein kein Raum für eine Entscheidung in vorliegender Sache über die Unterbrechung der Vollstreckung der nicht vollzogenen Freiheitsstrafe. Nach dem eindeutigen Wortlaut von § 455 StPO kann nämlich nur eine solche Freiheitsstrafe unterbrochen werden, die vollstreckt wird.

Jedoch muss der Antrag des Verurteilten vom 22.01.2003 sachgerecht dahin ausgelegt werden, dass hinsichtlich der vorliegenden Sache eine Aufschiebung der Strafvollstreckung erstrebt wird. Das Begehren des Verurteilten bezieht sich ohne jeden Zweifel auch auf einen Strafaufschub. Zwar enthält § 455 Abs. 3 StPO keine dem § 455 Abs. 4 Nr. 3 StPO wörtlich entsprechende Regelung. Von § 455 Abs. 3 StPO werden indes aber auch Fälle wie der Vorliegende erfasst, etwa wenn die nötige ärztliche Behandlung in der Vollzugsanstalt nicht möglich wäre (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 455 Rn.6 m.w.N.). Auch wenn hier auf Grund der Dauer der Strafvollstreckung im Verfahren 7 Js 10605/96 der Beginn der Strafvollstreckung in vorliegender Sache erst im Juli 2004 ansteht, ist es grundsätzlich angezeigt, den Strafausstand wegen Vollzugsuntauglichkeit bei einem für mehrere Verfahren gestellten Antrag für jedes Verfahren zu prüfen, und zwar, wenn die Vollstreckung der Freiheitsstrafe noch nicht begonnen hat nach § 455 Abs. 1 bis 3 StPO und wenn die Vollstreckung läuft nach § 455 Abs. 4 StPO .

Dafür spricht auch der Umstand, dass § 455 Abs. 1 bis 3 StPO keine Frist vorsieht, innerhalb derer ein Antrag auf Aufschub der Vollstreckung gestellt bzw. eine gerichtliche Entscheidung nach § 458 StPO beantragt werden kann.

Dass der Antrag des Verurteilten vom 22.01.2003 hinsichtlich dieses Verfahrens als Antrag auf Strafaufschub zu behandeln und zu bescheiden ist, wurde von der Staatsanwaltschaft bei ihrer Entscheidung nicht bedacht. Sie hat vielmehr eine - hier nicht angezeigte - Prüfung nach § 455 Abs. 4 StPO vorgenommen.

Die Entscheidung der Vollstreckungsbehörde ist schon aus diesem Grunde ermessensfehlerhaft und kann keinen Bestand haben.

Aber auch, wenn man die Verfügung der Staatsanwaltschaft Meiningen vom 29.01.2003 dahin auslegt, dass ein Strafausstand in der möglichen Form des Strafaufschubs abgelehnt werden sollte, entspricht diese Entscheidung nicht den gesetzlichen Anforderungen. Die Aufhebungsgründe aus dem Beschluss des Senats vom 21.08.2003 1 Ws 264/03 im Parallelverfahren 7 Js 10605/96, auf den verwiesen wird, gelten hier gleichermaßen. Es handelt sich nämlich auch hinsichtlich des vorliegenden Strafvollstreckungsverfahrens nicht um eine nachprüfbare Ermessensentscheidung.

Inwieweit die Krankheit des Verurteilten, die ersichtlich unstreitig ist, jedoch nicht einmal bestimmt angenommen wird, die Kriterien nach § 455 Abs. 3 StPO erfüllt, wird nicht dargelegt. So wird nichts ausgeführt über die Schwere der Erkrankung, die Dauer und die Art und Weise einer erforderlichen Behandlung, die Möglichkeit der Behandlung in einer Vollzugsanstalt oder einem Anstaltskrankenhaus sowie über die Erwartung des Fortbestands der Erkrankung für eine erhebliche Zeit. Die Grundlagen für die Entscheidung hinsichtlich der Prüfung der Voraussetzungen des § 455 Abs. 3 StPO werden in keiner Weise deutlich. Der gebotene Bezug auf (amts-)ärztliche Gutachten bzw. Stellungnahmen wird nicht vorgenommen. Soweit Gründe der öffentlichen Sicherheit zur Versagung des Strafausstands herangezogen werden, ist eine sachgerechte Abwägung nicht möglich, da, wie dargelegt, die maßgeblichen Umstände nach § 455 Abs.3 StPO nicht mitgeteilt werden.

Nach alledem mussten die Entscheidungen der Vollstreckungsbehörde und der Strafvollstreckungskammer aufgehoben werden.

Die Sache war an die Staatsanwaltschaft Meiningen zurückzugeben, um die gebotene Entscheidung nach § 455 Abs. 3 StPO im vorliegenden Verfahren nachzuholen. Es wird angezeigt sein, auch um den derzeit gegebenen medizinischen Sachstand zu berücksichtigen, eine ergänzende ärztliche Stellungnahme, ggf. eine amtsärztliche Stellungnahme bzw. eine solche des Haftkrankenhauses, beizuziehen.

Hinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet. ... (OLG Jena, Beschluss vom 07.11.2003, 1 Ws 340/03).

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„... 1. Die Strafprozessordnung unterscheidet scharf zwischen dem Aufschub ( § 455 Abs. 1-3 StPO ) einer bevorstehenden und der Unterbrechung ( § 455 Abs. 4 StPO ) einer bereits begonnenen Vollstreckung einer Freiheitsstrafe und knüpft diese Maßnahmen, wie sich bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt, im Falle nicht akut lebensgefährlicher körperlicher Erkrankungen an unterschiedliche Voraussetzungen, die nicht miteinander vermengt werden dürfen.

2. Zwischen beiden Maßnahmen besteht auch ein erheblicher sachlicher Unterschied, der es ausschließt, die Vorschriften über den Aufschub auf die Unterbrechung (oder umgekehrt) entsprechend anzuwenden (LR-Wendisch, StPO, 25. Aufl., § 455 Rdn. 16).

a) § 455 Abs. 4 Nr. 3 StPO folgt dem Grundsatz, dass eine einmal begonnene Strafvollstreckung - auch im Interesse des Verurteilten - konsequent zu Ende geführt werden soll und die Unterbrechung selbst bei schweren körperlichen Erkrankungen nur als letztes Mittel in Betracht kommt. Ist die notwendige medizinische Betreuung in einem Vollzugskrankenhaus möglich, bleibt für eine Unterbrechung kein Raum (OLG Karlsruhe NStZ 91, 53). U. U. kann sogar eine zeitlich befristete und überwachte Verlegung in ein externes Krankenhaus ( §§ 461 StPO , 65 Abs. 2 S. 1 StVollzG ) vorgehen (KK-Fischer, StPO, 4. Aufl., § 455 Rdn. 13). § 455 Abs. 4 Nr. 3 StPO ermöglicht also die Fortsetzung der Vollstreckung trotz zwischenzeitlich eingetretener Vollzugs-untauglichkeit im Sinne des Abs. 3 dieser Vorschrift - die bereits dann vorliegt, wenn die nötige ärztliche Behandlung in der Vollzugsanstalt nicht möglich ist (BGHSt 19, 148, 150) [BGH 19.11.1963 - 5 AR Vs 84/63] -, ist aber keine gesetzliche Grundlage für die Ablehnung eines auf schon bestehende Erkrankungen gestützten Aufschubgesuches.

b) § 455 Abs. 3 StPO folgt demgegenüber dem Gedanken, dass es sowohl in Interesse der Vollzugsanstalt als auch im Interesse der Verurteilten liegen kann, wenn nur Personen die Verbüßung von Freiheitsstrafen antreten, die entweder körperlich gesund sind oder deren körperlichen Erkrankungen mit den einer Vollzugsanstalt zur Verfügung stehenden Mitteln Rechnung getragen werden kann. Einen Strafantritt in einem Vollzugskrankenhaus (oder in einer Vollzugsanstalt zum Zwecke der sofortigen Verlegung in ein [Vollzugs-]Krankenhaus) sieht das Gesetz nicht vor.

3. Hier hätte die Staatsanwaltschaft vor Erlass ihrer Entscheidung aufklären müssen, welche konkreten Maßnahmen im Zusammenhang mit den vielfältigen Gesundheitsstörungen des Beschwerdeführers unerlässlich sind und ob sie in der Justizvollzugsanstalt W....... (oder einer anderen Vollzugsanstalt) durchgeführt werden können. Bei der auf verlässlicher Tatsachengrundlage zu treffenden Entscheidung wären dann u. U. die mit einer anstaltsinternen medizinischen Betreuung verbundenen Belastungen für alle Beteiligten zu berücksichtigen und mit dem staatlichen Vollstreckungsanspruch abzuwägen gewesen.

Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass bei einem ‚Vorgealterten' (Attest Bl. 33 d.A.), der heute 72 Jahre alt ist und wahrscheinlich auch unter einer die Psyche beeinträchtigenden hirnorganischen Störung leidet, die vom Amtsarzt ausgesprochene (und von der Strafkammer übernommene) Empfehlung, einer im Raum stehenden Versteifung der Wirbelsäule (Attest Bl. 53 d.A.) solle durch ‚ausreichende Sportmöglichkeiten' begegnet werden, realitätsfern und wenig hilfreich erscheint. Und ob die ebenfalls empfohlene Krankengymnastik in einer Justizvollzugsanstalt überhaupt durchgeführt werden kann, wäre zunächst einmal aufzuklären gewesen.

4. Der Senat kann über den Antrag auf Vollstreckungsaufschub entgegen § 309 Abs. 2 StPO nicht abschließend entscheiden. Die Entscheidung steht im Ermessen der Vollstreckungsbehörde und kann gerichtlich nur auf Ermessensfehler überprüft werden (KG NStZ 94, 255). Führt diese Überprüfung wie hier zu der Feststellung, dass das Ermessen aus rechtlichen und/oder tatsächlichen Gründen fehlerhaft ausgeübt wurde, steht es dem Gericht grundsätzlich nicht zu, an Stelle der Vollstreckungsbehörde Vollstreckungsaufschub zu gewähren oder zu versagen. Ein Fall, in dem eine ermessensfehlerfreie Entscheidung von vornherein nur einen ganz bestimmten Inhalt haben könnte, liegt nicht vor.

Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die Entscheidung der Vollstreckungsbehörde eine für das Gericht nachvollziehbare Abwägung aller entscheidungserheblichen Umstände beinhalten muss. Ist dies nicht der Fall, unterliegt sie bereits deshalb der Aufhebung (vgl. OLG Hamm, Beschl. vom 6. 2.01 - 5 Ws 35/01 in: www.burhoff.de) ..."(OLG Koblenz, Beschluss vom 25.06.2003, 1 Ws 387/03)

Unterbrechung der Vollstreckung - IV

Ein Konflikt zwischen der grundrechtlich verankerten Pflicht des Staates, rechtskräftig erkannte Freiheitsstrafen auch zu vollstrecken, und dem Interesse des Verurteilten an der Wahrung seiner verfassungsmäßig verbürgten Rechte, namentlich auf Leben und körperliche Unversehrtheit ist durch Abwägung der einander widerstreitenden Interessen zu lösen. Die §§ 56 ff. StVollzG einerseits und § 455 StPO andererseits tragen dem Spannungsverhältnis zwischen der Pflicht des Staates zur Durchsetzung seines Strafanspruchs und dem Interesse des Verurteilten an der Wahrung seiner Gesundheit hinreichend Rechnung. Das Interesse des Gefangenen an der Wahrung seines Grundrechtes aus Art. 2 II 1 GG überwiegt nur, wenn angesichts seines Gesundheitszustandes zu befürchten ist, dass er wegen der Fortsetzung der Strafvollstreckung sein Leben einbüßen oder schwerwiegenden Schaden an seiner Gesundheit nehmen wird. Allerdings muss bei einer solchen Gefahr nicht stets die Strafhaft unterbrochen werden, denn vom Vollzug droht die Gefahr dann nicht, wenn er Mittel zur Abhilfe bereit hält. Solche Mittel sind nicht nur die in § 455 IV Nr. 3 StPO ausdrücklich genannte Untersuchung und Behandlung in Vollzugseinrichtungen, sondern auch diejenige in einem externen Krankenhaus (§ 65 II StVollzG), die ebenfalls ohne Unterbrechung des Vollzugs vonstatten gehen können. Weigert sich der Gefangene, sich gem. § 65 II StVollzG in einem externen Krankenhaus behandeln zu lassen, obwohl diese Therapie geeignet wäre, seine Erkrankung adäquat zu behandeln, sind die Weigerung der Strafvollstreckungsbehörde, die Verbüßung de Haft zu unterbrechen, und die diese Verfügung bestätigenden gerichtlichen Entscheidungen von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschluss vom 27.06.2003 - 2 BvR 1007/03).

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Das Recht der Untersuchungshaft enthält keine eigenständige Regelung zum Begriff und zu den Folgen einer Haftunfähigkeit. In entsprechender Anwendung der in § 455 Abs. 4 StPO aufgestellten Grundsätze ist der Vollzug der Untersuchungshaft nicht zulässig, wenn er wahrscheinlich zu einer konkreten Lebensgefährdung oder zu erheblichen physischen oder psychischen Beeinträchtigungen bei dem Untersuchungsgefangenen führen kann. Soweit sich eine medizinische Betreuung als notwendig erweist, kann diese in der Haft erfolgen. Es bedarf im Einzelfall einer Abwägung zwischen den Belangen des Beschuldigten sowie den staatlichen Interessen, wie sie in den jeweiligen Haftgründen ihren Ausdruck finden (OLG Nürnberg, Beschluss vom 13.12.2005, 1 Ws 1348/05).

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„... Gegen den Verurteilten wird derzeit, bis zum 04.07.2004, der Rest einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten aus dem Urteil des Landgerichts Meiningen vom 14.07.1997 - 7 Js .../96 - 1 Kls - vollstreckt; im Anschluss ist die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt aus dem Urteil des Landgerichts Meiningen vom 20.02.2002 - 454 Js .../01 - zu vollziehen, in dem gleichzeitig eine Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren und 10 Monaten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgesprochen worden war.

Mit Schriftsatz seiner Verteidigerin vom 22.01.2003 hat der Verurteilte im Hinblick auf seine Erkrankung an Hepatitis C und die damit im Zusammenhang stehende notwendige Interferonbehandlung, welche nicht wie zunächst vorgesehen im Maßregelvollzug Hildburghausen erfolgen konnte, die Unterbrechung der Strafvollstreckung beantragt.

Dieser Antrag wurde durch die Staatsanwaltschaft Meiningen mit Verfügung vom 29.01.2003 mit folgender Begründung verbeschieden:

‚Eine Haftunterbrechung gemäß § 455 Abs. 4 Nr. 3 StPO wird abgelehnt. Der Rechtsbeistand des Verurteilten macht geltend, dass eine Erkrankung an Hepatitis C vorliegt, die in der Haftanstalt nicht behandelt werden könne. Dem ist entgegenzuhalten, dass möglicherweise bald im Landesfachkrankenhaus Hildburghausen eine Behandlung möglich werden wird. Man muss da nur etwas Hartnäckigkeit zeigen.

Eine Strafunterbrechung ist auch deshalb nicht möglich, weil Gründe der öffentlichen Sicherheit entgegenstehen. Der Verurteilte wurde mehrfach wegen Rauschgift-Verbrechen verurteilt. Zu seinem Leben gehört es, mit Rauschgift wie mit einem normalen Lebensmittel umzugehen. Wenn der Verurteilte in seinem jetzigen Zustand in Freiheit entlassen würde, wäre mit Sicherheit ein neuer strafbarer Umgang mit Rauschgift zu erwarten.

Soweit angegeben wird, eine Behandlung mit Interferon könne dem Verurteilten helfen, fehlt im Übrigen seine Erklärung, mit einer solchen Behandlung ggf. einverstanden zu sein. Der Anstaltsarzt T. hat angegeben, eine Interferon-Behandlung sei mit erheblichen Nebenwirkungen verbunden.'

Gegen diese staatsanwaltschaftliche Verfügung erhob der Verurteilte Einwendungen mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 458 Abs. 2 StPO . Mit dem angefochtenen Beschluss vom 15.07.2003 wies die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Erfurt die Einwendungen als unbegründet zurück. Die Strafvollstreckungskammer hat in Vorbereitung der Beschlussfassung ergänzende Stellungnahmen, u.a. des Anstaltsarztes der JVA Tonna und des Fachkrankenhauses für Psychiatrie und Neurologie Hildburghausen beigezogen und in vollem Umfang eine eigenständige Sachprüfung vorgenommen. Im Einzelnen wird auf die Gründe dieser Entscheidung verwiesen.

Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde führt zur Aufhebung der landgerichtlichen und der staatsanwaltschaftlichen Entscheidung. Über den Antrag des Verurteilten ist erneut zu befinden.

Nach § 455 Abs. 4 StPO kann die Strafvollstreckungsbehörde die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe unterbrechen, wenn eine der in Ziff. 1-3 genannten Voraussetzungen gegeben ist.

Die von der Staatsanwaltschaft zu treffende Entscheidung beruht auf Ermessen; die gerichtliche Entscheidung, die auf Einwendungen nach § 458 Abs. 2 StPO zu treffen ist, beinhaltet nur die Überprüfung, ob die Strafvollstreckungsbehörde ermessensfehlerfrei entschieden hat (vgl. KG, Beschluss vom 27.04.2001, 5 Ws 232/01 bei Juris; KK-Fischer, StPO, 5. Aufl., § 456 Rn. 10, § 455 Rn. 10). Die Strafvollstreckungskammer ist bei dieser Prüfung nicht befugt, ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der Vollstreckungsbehörde zu setzen.

Die Ermessensüberprüfung setzt jedoch voraus, dass tatsächlich die Vollstreckungsbehörde eine nachprüfbare Ermessensentscheidung getroffen hat. Eine solch nachprüfbare Ermessensentscheidung stellt die Verfügung der Staatsanwaltschaft Meiningen vom 29.01.2003 jedoch nicht dar. Inwieweit die Krankheit des Verurteilten, die ersichtlich unstreitig ist, jedoch nicht einmal bestimmt angenommen wird, die Kriterien nach § 455 Abs. 4 Nr. 3 StPO erfüllt, wird nicht dargelegt. So wird nichts ausgeführt über die Schwere der Erkrankung, die Dauer und die Art und Weise einer erforderlichen Behandlung, die Möglichkeit der Behandlung in einer Vollzugsanstalt oder einem Anstaltskrankenhaus sowie über die Erwartung des Fortbestands der Erkrankung für eine erhebliche Zeit. Die Grundlagen für die Entscheidung hinsichtlich der Prüfung der Voraussetzungen des § 455 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 StPO werden in keiner Weise deutlich. Zwar fordert das Gesetz für die Entscheidung nach § 455 Abs. 4 StPO nicht wie im Fall der Verwaltungsvorschrift des § 45 Abs. 1 StVollzRO die Beiziehung eines amtsärztlichen Gutachtens. Jedoch erscheint dies im Interesse einer rechtsfehlerfreien Entscheidung grundsätzlich angezeigt (so auch Meyer-Goßner, StPO, 46. Aufl., § 455 Rn. 10). Zumindest ist es jedoch erforderlich, Stellungnahmen eines Anstaltsarztes bzw. hinsichtlich der Möglichkeit der Behandlung in einem Vollzugskrankenhaus Stellungnahmen einer solchen Einrichtung nachvollziehbar der Entscheidung zugrunde zu legen.

Dieser Mangel der Entscheidung der Staatsanwaltschaft wird auch nicht dadurch geheilt, dass dargelegt wird, dass Gründe der öffentlichen Sicherheit, nämlich die Gefahr der Begehung neuer schwerer Straftaten nach dem BtMG , einer Unterbrechung der Strafvollstreckung entgegenstehen. Auch wenn sich die Prüfung nach § 455 Abs. 4 Satz 2 StPO gerade auf die Fälle bezieht, in denen die Voraussetzungen des § 455 Abs. 4 Satz 1 StPO gegeben sind - ansonsten ist für eine Vollstreckungsunterbrechung ohnehin kein Raum - , erfolgt diese Abwägung nicht unabhängig von den Voraussetzungen des Satzes 1. Die Vollstreckung darf bei Vorliegen der Gründe des § 455 Abs. 4 Satz 1 StPO nämlich dann nicht unterbrochen werden, wenn überwiegende Gründe entgegenstehen. Die erforderliche Abwägung setzt damit voraus, dass die Angaben zu den maßgeblichen Umständen nach Satz 1 der Vorschrift mitgeteilt werden. Erfolgt keine Angabe über die Schwere der Erkrankung und die Erforderlichkeit und den Umfang der Behandlung, ist die Abwägung zu Satz 2 der genannten Vorschrift nicht nachvollziehbar.

Soweit in der angefochtenen landgerichtlichen Entscheidung ergänzende Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 455 Abs. 4 Nr. 3 StPO erfolgen und das Gericht eine eigene Ermessensentscheidung trifft, kann dadurch die unzureichende, nicht ohne Ermessensfehler ergangene Entscheidung der Staatsanwaltschaft nicht ersetzt werden. Eine solche Verfahrensweise entspricht nicht der Rechtslage (so bereits Senatsbeschluss vom 29.01.2003, 1 Ws 29/03).

Nach alledem mussten die Entscheidungen der Vollstreckungsbehörde und der Strafvollstreckungskammer aufgehoben werden.

Die Sache war an die Staatsanwaltschaft Meiningen zurückzugeben, um die gebotene rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung nachzuholen. Es wird angezeigt sein, auch um den derzeit gegebenen medizinischen Sachstand zu berücksichtigen, eine ergänzende ärztliche Stellungnahme, ggf. eine amtsärztliche Stellungnahme bzw. eine solche des Haftkrankenhauses beizuziehen.

Der Beschwerdeführer sei hinsichtlich der nochmaligen Prüfung nach § 455 Abs. 4 StPO darauf hingewiesen, dass es - unabhängig von der Problematik des § 455 Abs. 4 Satz 2 StPO - nicht darauf ankommt, ob er in einem Anstaltskrankenhaus behandelt werden will, sondern, ob seine Krankheit in einer Vollzugsanstalt oder einem Anstaltskrankenhaus behandelt werden kann. ..."(OLG Jena, Beschluss vom 21.08.2003, 1 Ws 264/03)

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„... Das als sofortige Beschwerde zu wertende Rechtsmittel ist gemäß §§ 458 , 462 Abs. 3 Satz 1 StPO statthaft und auch im Übrigen zulässig ( §§ 306 Abs. 1 , 311 Abs. 2 StPO ); in der Sache bleibt es jedoch ohne Erfolg.

Auch nach Ansicht des Senats hat die Staatsanwaltschaft Augsburg bei ihrer Entscheidung vom 07.01.2003, die Strafhaft gemäß § 455 Abs. 4 Nr. 3 StPO zu unterbrechen, im Ergebnis in nicht zu beanstandener Weise von dem ihr in der vorgenannten Vorschrift eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht.

Nach dieser Bestimmung darf u.a. die Unterbrechung der Vollstreckung nur erfolgen, wenn die Krankheit bzw. Vollzugsuntauglichkeit ‚voraussichtlich für eine erhebliche Zeit fortbestehen wird'. Wann dies der Fall ist, ist - auch nach dem Willen des Gesetzgebers - eine Einzelfallfrage, die nach Ansicht des Senats vor allem an der Reststrafendauer zu messen und dann zu bejahen ist, wenn bei Nicht Unterbrechung der Verurteilte einen unverhältnismäßig großen Teil der anzurechnenden Straftat außerhalb der Vollzugsanstalt bliebe (KMR, Rdnr 24 zu § 455 StPO). Die ‚erhebliche Dauer' i. S. des § 455 Abs. 4 Nr. 3 Satz 1 StPO ist daher bei einem nur noch kurzen Strafrest kürzer zu bemessen als bei einer noch länger zu verbüßenden Freiheitsstrafe (vgl. hierzu auch Loewe-Rosenberg, 25. Auflage, Rdnr 19 zu § 455 StPO). Der Senat vermag daher die in der von der Verteidigung vorgelegten Dissertation von Olaf Helschel vertretene Auffassung der Annahme einer zeitlichen Untergrenze von 3 Monaten der voraussichtlichen Krankheitsdauer als Voraussetzung für eine Strafunterbrechung nicht zu teilen.

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Verurteilte bei Beginn der Haftunterbrechung am 07.01.2003 bereits etwa 2 Monate seiner im Urteil des Amtsgerichts Augsburg vom 09.02.2000 (10 Ds 203 Js 129100/99 ) verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Monaten verbüßt gehabt hatte. Ferner ist nach der derzeitigen Aktenlage davon auszugehen, dass der Verurteilte als Erstverbüßer in den Genuss der Regelung des § 57 Abs. 2 StGB kommen wird und er somit lediglich nur noch etwa 4 Monate zu verbüßen hätte, weil der dann noch verbleibende Strafrest von 5 Monaten voraussichtlich zur Bewährung ausgesetzt wird.

Werden nun diese 4 Monate voraussichtlich noch zu verbüßender Reststrafe in Relation zu der zum Zeitpunkt der Haftunterbrechung nach der Stellungnahme der Anstaltsärztin Dr. ... vom 17.12.2002 zu erwartenden Dauer des Krankenhausaufenthalts von mindestens 2 Wochen gesetzt, so war es nach Ansicht des Senats seitens der Vollstreckungsbehörde ermessensfehlerfrei, wenn diese bei der vorliegenden Fallkonstellation von einer ‚erheblichen Zeit' i. S. des § 455 Abs. 4 Nr. 3 StPO ausgegangen ist.

Im Übrigen haben sowohl die Staatsanwaltschaft Augsburg als auch die Strafvollstreckungskammer zu Recht unter Bezugnahme auf die vorgenannte ärztliche Stellungnahme darauf hingewiesen, dass bei dem vorgesehenen operativen Eingriff Komplikationen leicht möglich gewesen wären, was zu einem längeren Krankenhausaufenthalt geführt hätte.

Nach alledem spielten bei dieser Sachlage die Bewertung des Gnadengesuchs des Verurteilten vom 09.12.2002 sowie die Fragen der Kostenersparnis für den Justizfiskus und der in der staatsanwaltschaftlichen Nichtabhilfeentscheidung vom 27.01.2003 angesprochene Vorteil der unterbliebenen Überwachung des Verurteilten im Krankenhaus keine Rolle mehr. ..." (OLG München, Beschluss vom 13.06.2003, 2 Ws 387/03)

Aufstellung und Fortschreibung des Vollzugsplans

Siehe unter „Vollzugplan - Fortschreibung".

Aufzeichnung einer Zeugenvernehmung auf Bild-Ton-Träger § 58 a StPO (n.F.)

(1) Die Vernehmung eines Zeugen kann auf Bild-Ton-Träger aufgezeichnet werden. Sie soll aufgezeichnet werden

1. bei Personen unter sechzehn Jahren, die durch die Straftat verletzt worden sind, oder
2. wenn zu besorgen ist, daß der Zeuge in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden kann und die Aufzeichnung zur Erforschung der Wahrheit erforderlich ist.

(2) Die Verwendung der Bild-Ton-Aufzeichnung ist nur für Zwecke der Strafverfolgung und nur insoweit zulässig, als dies zur Erforschung der Wahrheit erforderlich ist. § 101 Abs. 8, §§ 147 und 406 e finden entsprechende Anwendung.

Leitsätze/Entscheidungen:

Wird wegen des Verdachts ermittelt, eine noch nicht 16 Jahre alte Jugendliche sei Opfer schwerwiegender Sexualverbrechen geworden, so begründet § 58a I 2 StPO eine grundsätzliche Verpflichtung der Ermittlungsbehörden, die Aussagen der Jugendlichen aufzuzeichnen (BGH, Beschluss vom 03.08.2004 - 1 StR 288/04).

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Die digitale Tonaufzeichnung der Zeugenvernehmungen in einer Hauptverhandlung zum Zwecke der Verfahrenssicherung verstößt weder gegen § 169 S. 2 GVG noch gegen das Freiheitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG, wenn dadurch in einem - ebenfalls in der Hauptverhandlung befindlichen - Parallelverfahren die Vernehmung der Richter des vorliegenden Verfahrens, die deren Ausschluß gem. § 22 Nr. 5 StPO zur Folge hätte, verhindert werden kann. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich die Angeklagten des vorliegenden Verfahrens in U-Haft befinden. Die zur Verfahrenssicherung vorgenommenen Tonaufzeichnungen sind ohne Zustimmung der jeweils betroffenen Verfahrensbeteiligten zulässig. Es ist nicht zu beanstanden, daß die zur Verfahrenssicherung vorgenommenen Tonaufzeichnungen auf einem - mit einem persönlichen Paßwort gesicherten - PC des Kammervorsitzenden gespeichert und nicht in Abschrift zur Akte genommen werden (OLG Bremen, Beschluss vom 10.01.2007 - Ws 233 - 234/06, StV 2007, 177 f).

Für Vernehmungen gemäß § 58a I 2 StPO gilt die Zuständigkeitsregelung des § 162 I 1 StPO auch dann, wenn sich im Bezirk des hiernach zuständigen AG kein Video-Vernehmungszimmer befindet (OLG München, Beschluss vom 17.12.2003 - 2 Ws 1217/03, NStZ 2004, 642).

Die Kopie des Videobandes, auf dem die Vernehmung eines Zeugen aufgezeichnet ist, ist Bestandteil der Akten; sie stellt kein Beweismittel i. S. von § 147 IV 1 StPO dar. Eine Beschwerde gegen die Verfügung des Vorsitzenden, Akteneinsicht an den Verteidiger durch Mitgabe einer Kopie des Videobandes zu gewähren, ist deshalb unzulässig (OLG Stuttgart, Beschluss vom 12.11.2002 - 4 Ws 267/02, StV 2003, 17).

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Steht fest, dass die Videovernehmung nicht im Bezirk des angerufenen Gerichts vorgenommen werden kann, so ist eine Auslegung des § 162 I 1 StPO dahingehend, dass für die Zuständigkeit bei Zeugenvernehmungen auf den Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthaltsort der Zeugen abzustellen ist, nicht möglich. Vielmehr ist die Staatsanwaltschaft gehalten, den Ermittlungsrichter desjenigen Amtsgerichts anzurufen, welches die technischen Voraussetzungen für Videovernehmung besitzt (LG München II, Beschluss vom 23.03.2003 - 4 Qs 2/05 zu StPO §§ 58a I Nr. 1, 255a, 162, NStZ-RR 2005, 317).

Augenschein

Der Augenschein ist die sinnliche Wahrnehmung der Existenz, Lage oder Beschaffenheit eines Objektes. Gegenstand des Augenscheins sind z.B. Abbildungen, Experimente (z.B. Fahrversuche), Filme, Lichtbilder, Ortsbesichtigungen, Personen, Skizzen, technische Aufzeichnungen, Tonbandaufnahmen, Urkunden, Videoaufnahmen usw.

Siehe unter „Beweisanträge in der Hauptverhandlung".

Augenschein durch das Gericht § 86 StPO

Findet die Einnahme eines richterlichen Augenscheins statt, so ist im Protokoll der vorgefundene Sachbestand festzustellen und darüber Auskunft zu geben, welche Spuren oder Merkmale, deren Vorhandensein nach der besonderen Beschaffenheit des Falles vermutet werden konnte, gefehlt haben.

Hinweise:

Diese Bestimmung regelt nur die richterliche Augenscheinseinnahme außerhalb der Hauptverhandlung (vgl. §§ 168, 168a, aber auch §§ 118a III 3, 271 bis 273).

Leitsätze/Entscheidungen:

Erläuternde Angaben, die eine "Auskunftsperson" beim gerichtlichen Augenschein macht, dürfen, wenn sie dem besseren Verständnis des Augenschein dienen, in die Niederschrift aufgenommen und mit ihr in der Hauptverhandlung verlesen werden. Zur richterlichen Überzeugungsbildung dürfen sie nicht herangezogen werden; hierfür bedarf es der förmlichen Vernehmung der Auskunftsperson als Zeuge (BGH, Entscheidung vom 09.05.1985 - 1 StR 63/85, StV 1986, 187).

***

Wird in der Hauptverhandlung zur Identifizierung des Täters ein bei der Verkehrsüberwachung gefertigter Videofilm abgespielt und in Augenschein genommen, erstreckt sich der Augenschein auf jedes einzelne der Bilder, aus denen sich der Film zusammensetzt, somit auch auf diejenigen, von denen Abzüge gemacht und zu den Akten genommen worden sind. Auch wenn diese Abzüge nicht ausdrücklich zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden sind, stellt es keinen Rechtsfehler dar, wenn das Gericht zur Darstellung der zur Identifizierung des Betroffenen herangezogen Videobilder auf die inhaltlich mit ihnen übereinstimmenden Abzüge, die sich in den Akten befinden, Bezug genommen hat (BayObLG, Beschluss vom 30.09.1998 - 2 ObOWi 502/98, NStZ-RR 1999, 90).

Augenschein während der Hauptverhandlung

Die Augenscheinseinnahme ist der Teil der Hauptverhandlung. Die Anwesenheit des Angeklagten ist zwingend notwendig.

Das Protokoll über eine kommissarische Augenscheinseinnahme muss den Anforderungen der §§ 86, 168a StPO entsprechen.

Ausbeutung von Prostituierten § 180a StGB

(1) Wer gewerbsmäßig einen Betrieb unterhält oder leitet, in dem Personen der Prostitution nachgehen und in dem diese in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit gehalten werden, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer
1. einer Person unter achtzehn Jahren zur Ausübung der Prostitution Wohnung, gewerbsmäßig Unterkunft oder gewerbsmäßig Aufenthalt gewährt oder
2. eine andere Person, der er zur Ausübung der Prostitution Wohnung gewährt, zur Prostitution anhält oder im Hinblick auf sie ausbeutet.

Leitsätze/Entscheidungen:

Nach der Neufassung des § 180 a Abs. 1 StGB macht sich nur noch derjenige strafbar, der gewerbsmäßig einen Betrieb unterhält oder leitet, in dem die dort tätigen Prostituierten in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit gehalten werden. Gehalten werden Prostituierte im Abhängigkeitsverhältnis nur dann, wenn der Zustand durch eine gezielte und fortdauernde Einwirkung einseitig, d. h. gegen den freien Willen der Prostituierten herbeigeführt oder aufrechterhalten wird (OLG Düsseldorf StV 2003, 165 ff).

Ausbleiben des Angeklagten § 230 StPO

(1) Gegen einen ausgebliebenen Angeklagten findet eine Hauptverhandlung nicht statt.

(2) Ist das Ausbleiben des Angeklagten nicht genügend entschuldigt, so ist die Vorführung anzuordnen oder ein Haftbefehl zu erlassen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Ein Eingriff in die persönliche Freiheit kann nur hingenommen werden, wenn und soweit der legitime Anspruch der staatlichen Gemeinschaft auf vollständige Aufklärung der Tat und auf rasche Bestrafung des Täters nicht anders gesichert werden kann. Dieser Grundsatz gilt auch für den Haftbefehl nach § 230 II StPO. Eine Verhaftung des Angeklagten ist mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht mehr zu vereinbaren, wenn bei verständiger Würdigung aller Umstände die Erwartung gerechtfertigt wäre, dass der Angeklagte zu dem Termin erscheinen wird:

„... Vor dem Amtsgericht war gegen die Beschwerdeführerin ein Strafverfahren wegen zwei Vergehen der uneidlichen Falschaussage anhängig. Nachdem bereits zwei frühere Hauptverhandlungstermine - einer wegen Urlaubs der Beschwerdeführerin - verlegt worden waren, erging auch in der am 17. Oktober 2005 durchgeführten Hauptverhandlung kein Urteil, sondern das Verfahren wurde nach Durchführung von Zeugenvernehmungen ausgesetzt, weil weitere Beweiserhebungen nötig geworden waren.

2. Am 28. November 2005 bestimmte das Amtsgericht neuen Termin auf den 21. Dezember 2005, 13:00 Uhr. Mit Schreiben vom 30. November 2005 ersuchte der Verteidiger der Beschwerdeführerin um Verlegung, weil die Beschwerdeführerin an diesem Tag an einer von ihrer Krankenkasse genehmigten Kur im Bayerischen Wald teilnehme. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2005 lehnte das Amtsgericht eine Verlegung ab. Bei dem von der Beschwerdeführerin belegten Kurs handele es sich lediglich um eine Maßnahme der Gesundheitspflege, die um mehrere Wochen verschoben werden könne. Zwar sei nach telefonischer Mitteilung des Veranstalters bei einer Nichtteilnahme eine Kursgebühr von 69 € zu bezahlen; es sei der Beschwerdeführerin aber zuzumuten, der Schulung wegen der Hauptverhandlung fernzubleiben und die dadurch anfallenden Gebühren zu entrichten. ...

3. Die Beschwerdeführerin hatte sich am 19. Dezember 2005 in den Bayerischen Wald begeben, um an dem Kurs jedenfalls teilweise teilzunehmen. Am Morgen des 21. Dezember 2005 teilte sie der Geschäftsstelle des Amtsgerichts telefonisch mit, sie sei ‚eingeschneit' und könne daher in der Hauptverhandlung nicht erscheinen. Der Amtsrichter unterrichtete den Verteidiger hierüber und teilte seine Absicht mit, das Verfahren gegen die Beschwerdeführerin abzutrennen und gegen sie einen Haftbefehl nach § 230 Abs. 2 StPO zu erlassen. Ob der Verteidiger in diesem Telefonat zusagte, zur anberaumten Terminsstunde nicht mehr zu erscheinen, ist streitig; jedenfalls wurde er über eine beabsichtigte Verschiebung des Aufrufs der Sache nicht unterrichtet. Der Verteidiger wies das Amtsgericht in einem wenig später eingereichten Telefaxschreiben noch darauf hin, dass das Ausbleiben der Beschwerdeführerin entschuldigt sei und diese sich nicht dem Verfahren entziehen wolle. Als er sich zum vorgesehenen Termin um 13:00 Uhr zum Sitzungssaal begab, musste er feststellen, dass außer einem Zeugen niemand erschienen war. Eine Rückfrage auf der Geschäftsstelle ergab, dass der Termin aufgehoben worden sei.

4. Entgegen der Annahme des Verteidigers hatte das Amtsgericht zwar weitere Zeugen und den Mitangeklagten abgeladen, die Hauptverhandlung aber nicht aufgehoben, sondern deren Beginn lediglich verschoben. Nach Aufruf der Sache um 14:15 Uhr erließ das Amtsgericht gegen die Beschwerdeführerin einen Haftbefehl gemäß § 230 StPO. Telefonische Nachfragen hätten ergeben, dass eine Zu- und Abfahrt von der Klinik möglich sei. Die Beschwerdeführerin habe in Kenntnis des Termins ihre Kur angetreten und nicht das Erforderliche, etwa eine Rückreise am Vortag, unternommen, um ihr Erscheinen im Termin sicherzustellen.

5. Auf Grund des Haftbefehls wurde die Beschwerdeführerin am 13. Januar 2006 (Freitag) verhaftet. Daraufhin bestimmte das Amtsgericht Termin zur Hauptverhandlung auf den 23. Januar 2006. ...

7. In der Hauptverhandlung am 23. Januar 2006 wurde die aus der Haft vorgeführte Beschwerdeführerin freigesprochen; der Haftbefehl wurde aufgehoben.

1. Ein Eingriff in die persönliche Freiheit kann nur hingenommen werden, wenn und soweit der legitime Anspruch der staatlichen Gemeinschaft auf vollständige Aufklärung der Tat und auf rasche Bestrafung des Täters nicht anders gesichert werden kann. Dieser Grundsatz gilt auch für den Haftbefehl nach § 230 Abs. 2 StPO. Die Bestimmung dient der Sicherung der Weiterführung und Beendigung eines begonnenen Strafverfahrens. Eine Maßnahme nach § 230 Abs. 2 StPO setzt nicht etwa dringenden Tatverdacht und Flucht- oder Verdunklungsgefahr voraus, sondern nur die Feststellung, dass der Angeklagte in der Hauptverhandlung nicht erschienen und sein Ausbleiben nicht genügend entschuldigt ist. Als Mittel, die Anwesenheit des Angeklagten in einem neuen Verhandlungstermin sicherzustellen, sieht § 230 Abs. 2 StPO in erster Linie die Anordnung der Vorführung vor. Erst in zweiter Linie kann der stärker in die persönliche Freiheit eingreifende Haftbefehl in Frage kommen. Nur dies wird dem verfassungsrechtlichen Gebot gerecht, dass bei einer den Bürger belastenden Maßnahme Mittel und Zweck in angemessenem Verhältnis zueinander stehen müssen. Eine Verhaftung des Angeklagten ist mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht mehr zu vereinbaren, wenn bei verständiger Würdigung aller Umstände die Erwartung gerechtfertigt wäre, dass der Angeklagte zu dem Termin erscheinen wird (vgl.BVerfGE 32, 87 <93 f.>).

2. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts hält verfassungsrechtlicher Prüfung nicht stand. Zwar hat das Oberlandesgericht zutreffend angenommen, dass der Beschwerdeführerin trotz der Erledigung des Haftbefehls ein Rechtsschutzbedürfnis an dessen fachgerichtlicher Prüfung zukam; der Beschluss berücksichtigt jedoch nicht hinreichend Bedeutung und Tragweite des Grundrechts der persönlichen Freiheit der Beschwerdeführerin.

a) Bedenken unterliegt schon die Annahme des Oberlandesgerichts, die Beschwerdeführerin sei der Hauptverhandlung unentschuldigt ferngeblieben. Denn der Haftbefehl erging hier in einem Hauptverhandlungstermin, von dem die Beschwerdeführerin und ihr Verteidiger keine Kenntnis hatten. Zu dem Zeitpunkt, auf welchen die Beschwerdeführerin geladen war - 21. Dezember 2005 um 13:00 Uhr -, fand keine Hauptverhandlung statt. Zwar hatte das Amtsgericht die weiteren Beteiligten telefonisch abgeladen, eine Unterrichtung des Verteidigers aber unterlassen. Der Verteidiger der Beschwerdeführerin und ein Zeuge, die sich zu dieser Zeit am Sitzungssaal eingefunden hatten, erhielten von der Geschäftsstelle die Auskunft, der Termin ‚falle aus'. Ein Hinweis darauf, dass der Aufruf der Sache auf 14:15 Uhr verschoben worden war, war am Sitzungssaal nicht angebracht. Von der kurzfristig angesetzten neuen Terminsstunde konnten somit weder die Öffentlichkeit noch der Verteidiger Kenntnis haben; Gleiches gilt für die Beschwerdeführerin selbst, falls sie doch noch versucht hätte, (verspätet) in der Hauptverhandlung zu erscheinen. Einem Termin, dessen Stattfinden nicht bekannt ist, kann man nicht unentschuldigt fernbleiben.

b) Ob noch aus anderen Gründen ein unentschuldigtes Ausbleiben der Beschwerdeführerin vorlag, kann dahinstehen. Das Freiheitsrecht der Beschwerdeführerin ist hier jedenfalls auch deshalb verletzt, weil das Oberlandesgericht die Verhältnismäßigkeit des Haftbefehls nur unzureichend geprüft hat.

aa) Das Oberlandesgericht hat die Erwartung, dass die Beschwerdeführerin zu künftigen Hauptverhandlungsterminen nicht erscheinen werde, zunächst damit begründet, dass sie in Kenntnis der Warnung ihres Verteidigers trotz des in jener Woche anstehenden Hauptverhandlungstermins ihre Kur im Bayerischen Wald angetreten habe. Dabei übersieht das Oberlandesgericht, dass die Beschwerdeführerin trotz der Ablehnung ihres Antrags auf Terminsverlegung nicht verpflichtet war, wegen der Hauptverhandlung am 21. Dezember 2005 gänzlich von dieser Kur Abstand zu nehmen und damit auch eine finanzielle Einbuße zu erleiden. Die Vermutung, dass sie von vornherein beabsichtigt habe, der Verhandlung am 21. Dezember 2005 fernzubleiben, ist nicht belegt; dagegen spricht auch eine vom Verteidiger vorgelegte Bescheinigung der Gemeinde B. über schneebedingte Verkehrsbehinderungen. Auch dass die Beschwerdeführerin nach Ansicht der Fachgerichte bei der Berechnung der Fahrtzeit einen ‚Sicherheitszuschlag' hätte einkalkulieren müssen, ließ keine Schlüsse darauf zu, dass ihre Teilnahme an künftigen Terminen nicht zu erwarten sei.

bb) Außerdem hat das Oberlandesgericht wesentliche Gesichtspunkte nicht gewürdigt, welche die Bereitschaft der Beschwerdeführerin, an weiteren Hauptverhandlungsterminen teilzunehmen, nahe legten.

So hat sich das Oberlandesgericht nicht mit der Anwesenheit der Beschwerdeführerin in der früheren Hauptverhandlung am 17. Oktober 2005 auseinandergesetzt. Anlass zur Erörterung hätte hier umso mehr bestanden, als sich die Beweislage in jener Hauptverhandlung offenbar zu Gunsten der Beschwerdeführerin verändert hatte und sie im neuerlichen Termin mit einem - in der Hauptverhandlung im Januar 2006 dann auch erfolgten - Freispruch rechnen konnte. Es kommt hinzu, dass sich die Beschwerdeführerin immerhin beim Amtsgericht gemeldet hatte. Die Fachgerichte haben auch das sonstige Vorbringen der Beschwerdeführerin, sich der Hauptverhandlung - etwa im Hinblick auf die nötige Betreuung ihrer 14-jährigen Tochter - nicht entziehen zu wollen, nicht näher erörtert.

cc) Darüber hinaus hat das Oberlandesgericht sich auch nicht damit auseinandergesetzt, dass das Amtsgericht noch am 22. Dezember 2005 um eine - ersichtlich unverhältnismäßige - Vollstreckung des Haftbefehls ersucht hatte, obwohl die Weihnachtstage bevorstanden und die Durchführung einer Hauptverhandlung nicht absehbar war. Dieses Vorgehen hätte jedenfalls im Zusammenhang mit den Umständen der Durchführung des Termins vom 21. Dezember 2005, in welchem dem Verteidiger objektiv die Möglichkeit genommen war, weiteren Vortrag zu Gunsten der Beschwerdeführerin - etwa auf Grund einer denkbaren zwischenzeitlichen Kontaktaufnahme - zu halten, Anlass zu einer sorgfältigeren Prüfung der Verhältnismäßigkeit geben müssen.

dd) Das Oberlandesgericht hätte ferner die Möglichkeit eines Vorführbefehls als milderes Mittel näher in Betracht ziehen müssen. Diese Maßnahme lag hier nicht nur wegen der Teilnahme der Beschwerdeführerin an der früheren Hauptverhandlung, sondern auch wegen der nicht erheblichen Schwere des Tatvorwurfs und der nicht gravierenden Straferwartung hinsichtlich der nicht vorgeahndeten Beschwerdeführerin nahe.

ee) Schließlich bedurfte auch die Dauer der Inhaftierung näherer Prüfung. Warum es hier erforderlich gewesen sein soll, die Beschwerdeführerin noch vor dem Wochenende 14./15. Januar 2006 zu verhaften und die Haft auf zehn Tage zu erstrecken, ist nicht dargelegt und erschließt sich auch nicht aus sonstigen Umständen.

III. Soweit sie sich unmittelbar gegen den Haftbefehl wendet, ist die Verfassungsbeschwerde mangels eines gegenwärtigen verfassungsprozessualen Rechtsschutzbedürfnisses derzeit unzulässig. Das Oberlandesgericht wird dessen Rechtmäßigkeit unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben nochmals umfassend zu prüfen haben. Somit steht der Beschwerdeführerin insoweit noch ein fachgerichtlicher Rechtsweg, nämlich die vom Oberlandesgericht erneut zu treffende Sachentscheidung, zur Verfügung. ..." (BVerfG, 2 BvR 473/06 vom 27.10.2006, Absatz-Nr. (1 - 29), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20061027_2bvr047306.html)

*** (BGH)

Es erscheint ausgeschlossen, von § 231c StPO im Rahmen eines Strafverfahrens Gebrauch zu machen, das sich gegen mehrere Angeklagte wegen bandenmäßiger Begehung von Straftaten richtet. Die Befugnis zur Einlegung eines Rechtsmittels und zur Erhebung von Verfahrensrügen (hier: Verstoß gegen §§ 230, 231c StPO) bleibt einem Angeklagten uneingeschränkt erhalten, auch wenn dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist. Dies folgt aus dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. 07. 2009 (BGBl I 2353), das nach einer solchen Verfahrensbeendigung keine Einschränkungen hinsichtlich der Rechtsmittelbefugnis vorsieht (BGH, Beschluss vom 06.08.2009 - 3 StR 547/08).

***

„... b) Die Bewertung der Strafkammer, der Angeklagte sei bei der Fortsetzung der Hauptverhandlung - eigenmächtig - ausgeblieben (§ 231 Abs. 2 StPO) ist nach freibeweislicher (BGHR StPO § 338 Nr. 5 Angeklagter 24; BGH NStZ 1999, 418) Überprüfung nicht erschüttert worden und deshalb revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Gegen einen ausgebliebenen Angeklagten findet eine Hauptverhandlung nicht statt (§ 230 Abs. 1 StPO); der erschienene Angeklagte darf sich aus der Hauptverhandlung nicht entfernen (§ 231 Abs. 1 Satz 1 StPO). Dies dient der Gewährleistung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in jeder Phase der Hauptverhandlung. Zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege, zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs, ist der Angeklagte im Gegenzug zur Teilnahme an der Hauptverhandlung grundsätzlich verpflichtet und kann dazu auch gezwungen werden (§ 230 Abs. 2, § 231 Abs. 1 Satz 2, § 112 StPO; ein in Untersuchungshaft befindlicher Angeklagter muss vorgeführt werden, auch wenn er lieber ‚in Ruhe Mittagessen möchte', BGH NStZ 1993, 446). Ein Angeklagter, der sich der Hauptverhandlung entzieht, hat zwar im Grunde seinen Anspruch auf Gehör verwirkt (zur Verwirkung vgl. Schmidt-Aßmann in Maunz/Dürig, GG 50. Lfg. Art. 103 Abs. 1 Rdn. 18, 83). Wegen der besonderen Bedeutung des Rechts auf Gehör als Voraussetzung für ein faires rechtsstaatliches Verfahren trägt die Strafprozessordnung diesem Gedanken der Verwirkung allerdings nur unter den Voraussetzungen des § 231 Abs. 2 StPO sowie des - hier nicht in Frage stehenden - § 231a StPO (und bei Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung wegen Ungebühr - § 177 GVG -) Rechnung.

Gemäß § 231 Abs. 2 StPO kann die Hauptverhandlung in Abwesenheit eines Angeklagten zu Ende geführt werden, wenn er sich aus dieser entfernt oder zu einem Fortsetzungstermin nicht erscheint, sofern er über die Anklage schon vernommen war und das Gericht seine fernere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtet. Über den bloßen Wortlaut hinaus muss der Angeklagte dabei seine Pflicht zum Verbleiben oder Wiedererscheinen eigenmächtig verletzt haben, denn bei genügender Entschuldigung kann sein Erscheinen auch sonst nicht erzwungen werden (vgl. § 230 Abs. 2 StPO). Eigenmächtig handelt der Angeklagte, der ohne Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe wissentlich seiner Anwesenheitspflicht nicht genügt (BGHSt 37, 249, 255; BGHR StPO § 338 Nr. 5 Angeklagter 24). Nicht erforderlich ist die Feststellung - wie noch von der früheren Rechtsprechung gefordert (vgl. BGH NStZ 1988, 421, 422) -, dass der Angeklagte versucht habe, im Sinne einer Boykottabsicht den ‚Gang der Rechtspflege' zu stören oder ihm ‚entgegenzutreten' (vgl. BGHSt 37, 249, 254 f. m.w.N.). Eigenmächtig einem Fortsetzungstermin fern bleibt danach auch der Angeklagte, der sich schon vor dem angesetzten Termin wissentlich und ohne Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund, d.h. ohne Not, in eine Lage begibt, die für ihn vorhersehbar mit dem erheblichen Risiko verbunden ist, zum angesetzten Termin an der Teilnahme der Hauptverhandlung gehindert zu sein. Dem eigenmächtigen Ausbleiben im Sinne von § 231 Abs. 2 StPO steht es deshalb gleich, dass sich der Angeklagte nach der Vernehmung zur Sache - vorher gilt § 231a StPO - in einen seine Verhandlungsfähigkeit ausschließenden Zustand versetzt (BGH NStZ 2002, 533, 535 m.w.N.). Dem ist die Situation vergleichbar, wenn ein Angeklagter während einer laufenden Hauptverhandlung in Deutschland im Ausland vorsätzlich eine Straftat von Gewicht begeht, bei deren Entdeckung er mit seiner Verhaftung rechnen muss. Anders als bei einer Inhaftierung in anderer Sache in Deutschland (vgl. hierzu BGH NStZ 1997, 295) steht dann ein Zugriff auf den Angeklagten nicht in der Macht der deutschen Strafverfolgungsorgane. Gelingt die Überstellung des Angeklagten aus dem Ausland zur rechtzeitigen Fortsetzung der Hauptverhandlung in Deutschland nicht, so dass das Verfahren gegen ihn ausgesetzt werden muss, dann hat der Angeklagte durch die Begehung der Straftat hierzu direkt vorsätzlich die Ursache gesetzt. Darauf, dass sich das mit der vorsätzlichen Straftat bewusst eingegangene Risiko der Festnahme und in der Folge der Unmöglichkeit der Teilnahme des Angeklagten an der Fortsetzung der Hauptverhandlung in Deutschland dann auch tatsächlich realisiert, muss sich der direkte Vorsatz nicht beziehen. Auch der Angeklagte, der darauf vertraut, seine (Auslands-)Tat werde nicht entdeckt oder er könne rechtzeitig fliehen, setzt das Verhaftungsrisiko wissentlich im Sinne von § 231 Abs. 2 StPO. Der Absicht der Verfahrenssabotage bedarf es - wie oben ausgeführt - nicht. Nichts anderes kann gelten, wenn ein in Deutschland vor Gericht stehender Angeklagter, der schon früher eine Straftat entsprechenden Gewichts im Ausland begangen hat, wegen der er - wie er weiß - auch mit seiner Verhaftung im Land des Tatorts rechnen muss, sich während des Laufs der gegen ihn gerichteten Hauptverhandlung ohne Not in jenes Land und dort in eine Situation mit hohem Verhaftungsrisiko begibt. So liegt der Fall hier.

Am 19. Oktober 2001 war der Angeklagte wieder auf freien Fuß gekommen. Die Vollstreckung der Reststrafe der aus den Verurteilungen des Landgerichts Tübingen vom 10. November 1998 wegen Wertpapierfälschung (zwei Jahre und neun Monate Freiheitsstrafe) und des Landgerichts Mannheim wegen Geldfälschung (drei Jahre und vier Monate Freiheitsstrafe) gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten war für die Dauer von drei Jahren zur Bewährung ausgesetzt worden. Der - auch nach Schweizer Recht vorbestrafte - Angeklagte hat dann im April 2002 zusammen mit seinem ‚Komplizen' W. - so der Vorwurf - in der Schweiz eine schwerwiegende Betrugsstraftat mit Urkundenfälschung begangen. Er war deswegen im Jahre 2003 in der Schweiz auch schon verhaftet und etwa sechs Wochen lang in Untersuchungshaft genommen worden. Zumindest in diesem Zusammenhang war er in der Schweiz erkennungsdienstlich behandelt, waren also Fingerabdrücke von ihm genommen worden. Sein mutmaßlicher Mittäter W. war im November 2005 in der Schweiz festgenommen worden. Anfang Februar 2006 hatte dieser den Angeklagten Dr. H. den Schweizer Ermittlungsbehörden gegenüber schwer belastet, wie dem Angeklagten Mitte des Jahres 2006 bekannt war. Zum einen hatte der Angeklagte engen Kontakt zu seinem Schweizer Verteidiger im dortigen Verfahren. Zum anderen wurde dem in der Schweiz angeschuldigten Angeklagten in der Hafteinvernahme vom 16. Juli 2006 dies auch unwidersprochen vorgehalten:

‚Nach Kenntnisnahme von W. s Verhaftung ließen Sie durch Ihren Anwalt ausrichten, dass vor Ende August bzw. September kein Einvernahmetermin möglich wäre. Weshalb das?'

Darauf erklärte der Angeklagte:

‚Ich sprach dem Herrn Sc. , dass ich ab dem 20. Juli 2006 zur Verfügung stehen würde.'

Damit wird ersichtlich auf die Gespräche des Schweizer Verteidigers des Angeklagten mit dem ermittelnden Staatsanwalt in Zürich in der zweiten Junihälfte 2006 angespielt.

Vor diesem Hintergrund musste der Angeklagte jedenfalls seit Juni 2006 damit rechnen und hat auch damit gerechnet, dass ihm nunmehr bei einer Einreise in die Schweiz im Falle seiner Identifizierung die erneute Verhaftung droht. Dem steht nicht entgegen, dass sich der Angeklagte, wie er vorträgt, früher zuweilen unbehelligt in der Schweiz aufhielt, auch um der Vernehmung eines Zeugen beizuwohnen, dass er immer wieder bei seiner Lebensgefährtin an deren Wohnsitz in Basel weilte, dass er Flugreisen von Zürich aus antrat, im März 2005 und schließlich noch nach Johannisburg zum Besuch von Namibia Ende April/Anfang Mai 2006.

Einen Wohnsitz hatte der Angeklagte in der Schweiz nicht. Bei seiner Festnahme nannte er laut Verhaftungsrapport der Kantonspolizei Zürich vom 14. Juli 2006 als Heimatadresse vielmehr Haus Wo. in D- , ca. 40 km von Basel entfernt (laut Homepage der Gemeinde B. ). Bei seiner Hafteinvernahme am 16. Juli 2006 erklärte er ausdrücklich, dass er in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat. Dass der Angeklagte seinen dauernden Aufenthalt eben nicht - wie noch im Schriftsatz des Beschwerdeführers vom 6. November 2007 behauptet - bei seiner Lebensgefährtin C. und den zwei gemeinsamen Kindern in der Bi. straße in Ba. wählte, sondern diesen zwar nahe, aber in Deutschland nahm, spricht nicht für sein Vertauen auf dauerhafte Freiheit in der Schweiz. Der Angeklagte wurde auch nicht unter der Anschrift seiner Lebensgefährtin unmittelbar zu dem über den Schweizer Verteidiger in der zweiten Junihälfte vereinbarten Anhörungsterminen am 18. August und 20. September 2006 zur Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl geladen, sondern - mangels einer ladungsfähigen Anschrift des Angeklagten in der Schweiz - nur über diese.

Die Gespräche des Schweizer Verteidigers am 22. und 27. Juni 2006 zur Vereinbarung der - hinausgeschobenen - Einvernahmetermine bewerteten die Ermittlungsbeamten in der Schweiz, wie sich aus dem Vorhalt an den Angeklagten in der Hafteinvernahme am 16. Juli 2006 ergibt, als Hinhaltetaktik, nachdem die Verhaftung des mutmaßlichen Mittäters W. bekannt geworden war. Die Fragen des Verteidigers an den ermittelnden Staatsanwalt nach einer beabsichtigten Verhaftung - auf die ein erfahrener Verteidiger niemals eine offene Antwort erwarten durfte - konnten in diesem Zusammenhang nur kontraproduktiv wirken. Sie deuteten darauf hin, dass eine wirkliche Bereitschaft, sich dem Verfahren in der Schweiz freiwillig zu stellen, nicht besteht.

Vor diesem Hintergrund lag es für den - strafprozessual erfahrenen - Angeklagten sehr nahe, dass die Schweizer Ermittlungsbehörden, nach der Verhaftung des W. , nun - ab der zweiten Junihälfte 2006 - ernsthaft versuchen würden, auch seiner - des Dr. H. - in der Schweiz habhaft zu werden. Denn eine Auslieferung aus Deutschland kam nicht in Betracht (Art. 16 Abs. 2 GG).

Beim Antritt der Flugreise nach Bangkok am 14. Juli 2006 war dann in Anbetracht der damit verbundenen Sicherheitsüberprüfungen die Identifizierung des Angeklagten auf dem Flughafen Zürich sicher und - womit er rechnen musste und auch rechnete - dann auch seine Festnahme nahe liegend. Der Angeklagte wurde - von ihm deshalb auch nicht unerwartet - am 14. Juli 2006 um 20.45 Uhr bei der Ausreisekontrolle aufgrund seiner Ausschreibung in Ripol (Recherches informatisées de la police) nach Fingerabdruckvergleich in SwissAfis (Automated fingerprint identification System des Schweizerischen Bundesamts für Polizei) als zur Festnahme ausgeschriebene Person erkannt, anhand seines Passes identifiziert, anschließend festgenommen und am 17. Juli 2006 in Schweizer Untersuchungshaft genommen, in der er jedenfalls bis zur Urteilsverkündung in dieser Sache am 15. November 2006 ununterbrochen verblieb.

Damit hat sich der Angeklagte eigenmächtig der Teilnahme an der Fortsetzung der gegen ihn gerichteten Hauptverhandlung in Stuttgart entzogen. Die Hauptverhandlung konnte in seiner Abwesenheit fort- und zu Ende geführt werden. Der Angeklagte hatte Gelegenheit gehabt, sich zu seinen persönlichen Verhältnissen und zur Sache zu äußern. Dass die Anwesenheit des Angeklagten im weiteren Verfahren nicht erforderlich war, hat die Strafkammer ermessensfehlerfrei bejaht.

Die Rüge eines Verstoßes gegen § 338 Nr. 5 i.V.m. § 230 Abs. 1, § 231 StPO ist deshalb jedenfalls unbegründet.

Darauf, ob es der Angeklagte auf die Behinderung des Verfahrens, auf dessen Boykott abgesehen hatte, kommt es - wie oben dargelegt - nicht an. Allerdings spricht einiges dafür, dass es der Angeklagte unter geschickter Inszenierung der entsprechenden Rahmenbedingungen im Juni 2006 zur Verschleierung seiner wahren Absicht darauf angelegt hatte, mit einer provozierten Inhaftierung in der Schweiz eine Aussetzung der Hauptverhandlung gegen ihn in Stuttgart zu erreichen. Am 19. Juni 2006 waren die Flugscheine nach Bangkok ausgestellt worden, am 22. und 27. Juni 2006 fanden die Gespräche des Schweizer Verteidigers mit dem Staatsanwalt in Zürich statt, die diesen hellhörig machen mussten und ihn - unter diesen Voraussetzungen - dann auch hellhörig machen sollten. Vom 29. Juni 2006 datiert die Rechnung für die Musikreise nach Verona. Damals neigte sich das Stuttgarter Verfahren nach nahezu eineinhalb Jahren Verhandlungsdauer ihrem Ende entgegen. Der Angeklagte musste angesichts des Gewichts der Tatvorwürfe immer noch mit der Verurteilung zu einer zu vollstreckenden Freiheitsstrafe rechnen, trotz der über zehn Jahre zurückliegenden Tatzeit und der konventionswidrigen (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) Verfahrensverzögerung, die die Strafkammer bei der Strafzumessung dann auch angemessen berücksichtigte. Bereits die Anklageerhebung erfolgte - auch unter Berücksichtigung der Komplexität des Sachverhalts und des Umfangs der internationalen Verflechtungen - schon spät am 18. Dezember 2000 (mit Anklageschrift vom 12. Dezember 2000). Die Hauptverhandlung konnte dann aber nach mehr als vier weiteren Jahren sogar erst am 9. Februar 2005 begonnen werden. Der Angeklagte hatte das nicht zu vertreten. Die Ursache lag vielmehr in der Überlastung der Wirtschaftsstrafkammern des Landgerichts Stuttgart, die - wie dem Senat bekannt ist - überproportional unter Personalkürzungen zu leiden hatten. Verfahren, in denen keine Untersuchungshaft vollzogen wird und in denen keine verfahrensabkürzende Absprache zustande kommt, können nicht mehr in angemessener Zeit begonnen und abgeschlossen werden. Daher hätte der Angeklagte nach einer Aussetzung des gegen ihn gerichteten Verfahrens schon deshalb - ganz abgesehen von der Haft in der Schweiz - nicht mit einem baldigen Neubeginn der Hauptverhandlung in Stuttgart und nicht mehr mit einem wirklich belastenden Ausgang dieses Verfahrens rechnen müssen. Demgegenüber war der Gegenstand des Verfahrens in der Schweiz vergleichsweise neu. In diesem Verfahren musste er auf jeden Fall noch mit ernsthafter Verfolgung rechnen, sei es in der Schweiz oder in Deutschland (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB). Sich diesem - zunächst - auszuliefern, um dem älteren deutschen Verfahren - scheinbar unfreiwillig und praktisch endgültig - zu entgehen, lag deshalb nahe. Im Schweizer Verfahren hat der Angeklagte, wie der Beschwerdeführer in seinem Schriftsatz vom 15. Oktober 2007 mitgeteilt hat, inzwischen seine Entlassung gegen Stellung einer Kaution erreicht. ..." (BGH, Beschluss vom 07.11.2007 - 1 StR 275/07)

***

„... Nähere Ausführungen sind lediglich zu dem behaupteten Verstoß gegen §§ 338 Nr. 5, 247 Satz 1, 230 Abs. 1 StPO veranlasst.

a) Der Rüge liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde:

Am 16. Hauptverhandlungstag wurde der Zeuge He. zu Geschehnissen vernommen, die nicht die angeklagte Tat, sondern einen Vorfall betrafen, der sich 10 Tage zuvor ereignet hatte. Damals war der Zeuge He. u. a. von dem Angeklagten H. , der nach den Urteilsfeststellungen Spaß am Quälen von Menschen hat, über Stunden grausam gefoltert und gedemütigt worden. Der Zeuge He. war nicht bereit, in Anwesenheit des Angeklagten H. und zweier weiterer Angeklagten wahrheitsgemäße Angaben zur Sache zu machen, weil er Angst vor diesen hatte und weil sowohl er als auch seine Familie von diesen bedroht worden waren, weshalb er auch seinen Wohnort gewechselt hatte.

Vor diesem Hintergrund wurden die drei Angeklagten während der Vernehmung des Zeugen He. von der Teilnahme an der Hauptverhandlung ausgeschlossen. Im Rahmen der Vernehmung wurden mit Einverständnis des Zeugen auch dessen als Folge der Folterungen vernarbten Unterarme in Augenschein genommen. Der Augenschein wurde nach Wiederzulassung der Angeklagten nicht wiederholt. Die Kammer hat dem Vorfall mit dem Zeugen He. im Folgenden indizielle Bedeutung beigemessen, insbesondere was die Anführerrolle des Angeklagten H. anbelangt.

b) Der von der Revision behauptete absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 i.V.m. §§ 247 Satz 1, 230 Abs. 1 StPO liegt nicht vor.

Zwar sind, worauf die Revision zutreffend hinweist, während der Abwesenheit des Angeklagten andere Beweisvorgänge, wie z. B. eine Augenscheinseinnahme, untersagt (BGH NStZ 1986, 564; 2001, 262; NJW 2003, 597). Sie müssen daher, wenn sie trotzdem stattgefunden haben, nach Wiedereintritt des Angeklagten wiederholt werden. Ausnahmsweise erstreckt sich eine Ausschließung des Angeklagten gemäß § 247 Satz 1 StPO jedoch neben der Vernehmung eines Zeugen auch auf eine Augenscheinseinnahme und zwar dann, wenn - wie hier - die Augenscheinseinnahme am Körper des zu vernehmenden Zeugen erfolgt, mit dessen Aussage in untrennbaren Zusammenhang steht und deshalb vom Ausschließungsgrund mitumfasst ist (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 247 Rdn. 19 FN 47; Hanack JR 1989, 255, 257).

Hier war der Angeklagte - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - nur in Abwesenheit der ihn bedrohenden Angeklagten bereit, sich als Beweismittel für ein nicht angeklagtes Geschehen zur Verfügung zu stellen. § 247 StPO lässt im Interesse der Sachaufklärung und des Zeugenschutzes Ausnahmen von der Anwesenheitspflicht des Angeklagten zu (Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 247 Rdn. Nr. 1).

aa) Es liegt auf der Hand, dass der Zeuge von vornherein keine wahrheitsgemäße, den Angeklagten belastende Aussage gemacht hätte, wenn er damit hätte rechnen müssen, nach Beendigung seiner Vernehmung - dann wieder in Anwesenheit des Angeklagten - zum Gegenstand eines Augenscheins gemacht zu werden. Das Vorzeigen von Spuren am Körper des vom Angeklagten misshandelten Zeugen besitzt nämlich den gleichen Erklärungswert wie eine belastende Aussage. Zudem wäre der Zeuge bei der Durchführung des Augenscheins noch sehr viel intensiver der Begegnung mit dem Angeklagten ausgesetzt als bei seiner Vernehmung. Denn auch dem Angeklagten stünde als Prozessbeteiligtem das Recht zu, den Augenschein selbst vorzunehmen und sich zu diesem Zweck dem Zeugen unmittelbar zu nähern. Eine derartige Konfrontation mit dem gemäß § 247 Satz 4 StPO über den Inhalt der Aussage informierten Angeklagten wirkt aber auf einen Zeugen nicht weniger einschüchternd als der Druck, eine belastende Aussage in dessen Gegenwart zu leisten. Die Gefahr, dass der Zeuge schon im Hinblick auf diese von ihm als äußerst bedrohlich empfundene Situation keine wahrheitsgemäße Aussage macht, ist deshalb nicht geringer als bei Vernehmung im Beisein des Angeklagten. Der Ausschluss des Angeklagten nur während der Vernehmung würde daran nichts ändern.

Hier war das Gericht auch nicht gehalten, auf ein weniger sachnahes Beweismittel wie z. B. einen Augenscheinsgehilfen auszuweichen, der später - in Anwesenheit des Angeklagten - als Zeuge oder Sachverständiger hätte vernommen werden können. Die Augenscheinseinnahme am Körper des Zeugen erfolgte nämlich im Rahmen seiner Vernehmung dergestalt, dass sie als deren notwendiger Bestandteil anzusehen ist und deshalb zur Sachaufklärung geboten war. So erklärte der Zeuge He. - wie von der Revision G. vorgetragen (RB 8) - den Prozessbeteiligten die in Augenschein genommenen Narben, was einem Augenscheinsgehilfen in dieser Form nicht möglich gewesen wäre.

bb) Damit kann letztlich dahinstehen, ob - wofür einiges spricht - der Ausschluss des Angeklagten während des Augenscheins an dem Zeugen auch aus Gründen des Opferschutzes, wie er in § 247 Satz 2 StPO zum Ausdruck kommt, geboten war (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 5 Angeklagter 11 sowie BGH NJW 1985, 1478; Diemer in KK 5. Aufl. § 247 Rdn. 8; Pfeiffer, StPO 4. Aufl.§ 247 Rdn. 5). Immerhin liegt es auf der Hand, dass eine zu besorgende gesundheitliche Gefährdung des Folteropfers, die die Abwesenheit des Angeklagten bei der Vernehmung bedingen würde, auch dessen Ausschluss bei der sich anschließenden Augenscheinseinnahme seines Opfers zur Folge haben muss. Anderenfalls würde der Zweck der Maßnahme vereitelt. ..." (BGH, Beschluss vom 12.09.2007 - 2 StR 187/07)

***

Findet ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung statt, während der Angeklagte - ohne sein Verschulden - verhandlungsunfähig war, liegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor (BGH StV 1988, 511).

Für die Beurteilung der Eigenmächtigkeit des Fernbleibens kommt es nicht darauf an, ob das Gericht Grund zu der Annahme hatte, der Angeklagte habe den Termin zur Fortsetzung der Hauptverhandlung vorsätzlich nicht wahrgenommen, sondern allein darauf, ob eine solche Eigenmächtigkeit tatsächlich vorlag. Dies ist vom Revisionsgericht selbständig zu prüfen (BGH StV 1982, 153).

*** (OLG)

Ein Angeklagter kann die Unzulässigkeit seiner Entfernung aus der Hauptverhandlung auch dann mit der Verfahrensrüge geltend machen, wenn er oder sein Verteidiger sie in der Hauptverhandlung nicht beanstandet haben. Ein Angeklagter kann die Unzulässigkeit seiner Entfernung aus der Hauptverhandlung auch dann rügen, wenn er den Sitzungssaal freiwillig und ausdrücklich mit Billigung seines Verteidigers verlassen hat. Dies allein reicht zur Annahme einer Rügeverwirkung oder eines Rügeverzichts nicht aus (OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2009 - 2 Ss 94/09 zu StPO §§ 247, 337, 338 Nr. 5, 230).

***

Das Anwesenheitsrecht und damit auch die Anwesenheitspflicht eines Angeklagten steht - abgesehen von in der StPO normierten Ausnahmen - nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten und ist demzufolge einer ‚konsensualen Regelung' nicht zugänglich (OLG Hamm, Beschluss vom 20.03.2007 - 3 Ss 541/06).

Die Erteilung einer wirksamen Zustellungsvollmacht setzt voraus, daß die betreffende Person mit der Bevollmächtigung einverstanden ist und zur Entgegennahme von Zustellungen bereit ist. Die Zustellungsvollmacht ist aktenkundig zu machen. Fehlt es daran, fehlt es an einer ordnungsgemäßen Zustellung einer Ladung, so daß ein Sicherungshaftbefehl nach § 230 Abs. 2 StPO nicht ergehen darf (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.01.2007 - 1 Ws 274/06).

Der Haftbefehl nach den §§ 230 Abs. 2, 236 StPO erfüllt im Strafbefehlsverfahren nicht den Zweck, den Ungehorsam des Angeklagten zu ahnden. Vor Erlass des Haftbefehls ist daher zu prüfen, ob die Hauptverhandlung trotz Ausbleibens des Angeklagten ohne Einbußen bei der Wahrheitsfindung, der gerechten Beurteilung des Falles und der gebotenen Einwirkung des Verfahrensablaufs auf den Angeklagten durchgeführt werden kann. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist der Erlass eines Haftbefehls unverhältnismäßig ( KG Berlin, Beschluss vom 01.03.2007 - 1 AR 272/07 - 4 Ws 26/07, 1 AR 272/07, 4 Ws 26/07, NJW 2007, 2345).

Der Erlaß eines Haftbefehls wegen unentschuldigten Fernbleibens von der Hauptverhandlung gegen einen der deutschen Sprache nicht mächtigen Angeklagten setzt voraus, daß die mit der Ladung verbundene Warnung in eine ihm verständliche Sprache übersetzt worden ist (OLG Bremen, Beschluss vom 28.04.2005 - Ws 15/05, StV 2005, 433).

Eine Zustellung eines Haftbefehls gem. § 230 Abs. 2 StPO im Ausland durch Einschreiben mit Rückschein (§§ 37 Abs. 1 StPO, 183 ZPO) ist nur wirksam, wenn der unterschriebene Rückschein zu den Gerichtsakten gelangt. Eine Ersatzzustellung durch Niederlegung genügt nicht (OLG Oldenburg, Beschluss vom 21.02.2005 - 1 Ws 73/05, StV 2005, 432).

Auch ein nach § 230 Abs. 2 StPO erlassener Haftbefehl kann in entsprechender Anwendung von § 116 StPO außer Vollzug gesetzt werden. Die Außervollzugsetzung des Haftbefehls unter Verzicht auf die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen ist aber gesetzwidrig und muß zur Aufhebung des Haftbefehls führen, wenn solche Maßnahmen nicht erforderlich sind (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 11.03.2004, StV 2005, 432 f).

Erscheint ein schuldhaft verspäteter Angeklagter noch vor dem Ende der Hauptverhandlung und ist bis zu diesem Zeitpunkt ein Haftbefehl nicht erlassen worden, kann der erkennbar anwesende Angeklagte nunmehr nicht mehr als ausgeblieben behandelt und gegen ihn ein Haftbefehl nach § 230 StPO erlassen werden (KG StV 2002, 607 f).

Ein nach § 230 Abs. 2 StPO erlassener Haftbefehl ist aufzuheben, wenn nach anwaltlicher Beratung der Angeklagte freiwillig bei Gericht erschienen ist und erklärt hat, daß er zur nächsten Hauptverhandlung kommen werde (OLG Düsseldorf StV 2001, 331 f).

Gegen einen Haftbefehl nach § 230 Abs. 2 StPO bleibt die weitere Beschwerde zur Feststellung seiner Rechtswidrigkeit zulässig, auch wenn sich die Haftanordnung nach Einlegung des Rechtsmittels durch Freilassung des Angeklagten erledigt hat. Der Erlass eines Haftbefehls ist unverhältnismäßig, wenn eine Vorführungsanordnung ausreicht (OLG Düsseldorf StV 2001, 332).

Erklärt der Verteidiger dem Angeklagten, der Berufungshauptverhandlungstermin sei aufgehoben worden, so darf der Angeklagte auf die Auskunft grundsätzlich vertrauen (OLG Hamm NStZ-RR 1997, 208).

§ 411 Abs. 2 StPO läßt das Recht des Angeklagten unberührt, an einer gegen ihn anberaumten Hauptverhandlung persönlich teilzunehmen. Hat er seinen Willen, dieses Recht auszuüben, durch ausdrückliche Erklärung oder schlüssiges Verhalten zum Ausdruck gebracht, darf im Falle seines nicht eigenmächtigen Fernbleibens die Hauptverhandlung auch dann nicht durchgeführt werden, wenn er durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidiger vertreten wird (OLG Karlsruhe StV 1986, 289).

Auch gegen einen betrunkenen Angeklagten hat der Vorführungsbefehl Vorrang vor einem Haftbefehl (OLG Zweibrücken NJW 1996, 737).

*** (LG)

Der Erlass eines Haftbefehls gegen einen dauerhaft im Ausland wohnhaften Angeklagten kommt grundsätzlich nicht in Betracht, weil die dafür erforderliche ordnungsgemäße Ladung gemäß § 216 StPO eine Androhung von Zwangsmitteln voraussetzt, die nach allgemeinen Grundsätzen des Völkerrechts auf dem Gebiet eines fremden Staates unzulässig ist. Dass die Zustellung nicht am Wohnsitz des im Ausland wohnhaften Angeklagten erfolgt ist, sondern an den zum Empfang von Ladungen ausdrücklich bevollmächtigten Verteidiger, führt zu keiner anderen Bewertung (LG Saarbrücken, Beschluss vom 19.07.2010 - 2 Qs 22/10 zu StPO §§ 230 Abs. 2, 216 Abs. 1, 145a Abs. 2).

***

Auch der in der Hauptverhandlung erlassene Haftbefehl ist zu begründen (LG Zweibrücken, Beschluss vom 02.03.2009 - Qs 20/09, NJW 2009, 1828 f):

„... Mit Verfügung vom 30. 12. 2008 bestimmte der Vorsitzende des SchöffenGer. des AG P. Termin zu Hauptverhandlung auf Donnerstag, den 26. 2. 2009, 9 Uhr, Saal 27 und lud den Angekl. mit Postzustellungsurkunde zu diesem Termin. Ausweislich der Postzustellungsurkunde wurde die Ladung niedergelegt, da die Einlegung in einen Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung nicht möglich war. Mit Schriftsatz vom 23. 2. 2009 teilte der Verteidiger des Angekl. mit, dass der Angekl. am Hauptverhandlungstermin nicht teilnehmen könne. Die Ladung sei dem Angekl. nicht zugegangen. Er habe auch keine Kenntnis von dem Termin. Im Hinblick hierauf hat der Verteidiger angeregt, das Verfahren auf den 3. 3. 2009 zu vertagen.

In dem Termin vom 26. 2. 2009 erschien der Angekl. nicht. Ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls wurde zunächst die sofortige Vorführung des Angekl. angeordnet. Nachdem dieser an seiner Meldeadresse nicht angetroffen werden konnte, verkündete der Vorsitzende nach Beratung des Gerichts - gegen den Angekl. einen Haftbefehl gem. § 230 II StPO. Inhaltlich nimmt der Haftbefehl lediglich Bezug auf § 230 II StPO und führt im Übrigen die dem Angekl. zur Last gelegten Taten - nebst anzuwendenden Strafvorschriften - auf. Die Beschwerde des Angekl. führte zur Aufhebung des Haftbefehls. ...

II. Der im Hauptverhandlungstermin am 26. 2. 2009 verkündete, angefochtene Beschluss ist aufzuheben, weil er den Anforderungen der §§ 230, 114 II Nr. 2 StPO nicht genügt.

§§ 114ff. StPO sind unmittelbar auch auf Haftbefehle nach § 230 II StPO anzuwenden. Es müssen also Angaben zu der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat (Sachverhalt und Strafvorschriften), dem Ausbleiben bei der Hauptverhandlung, der fehlenden oder ungenügenden Entschuldigung und gegebenenfalls der Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes enthalten sein (vgl. BeckOK-StPO, Stand: 2008, § 230 Rdnr. 17). Der Haftbefehl muss eine aus sich selbst heraus verständliche, sichere Grundlage für das durch ihn ausgelöste weitere Verfahren und die dort zu treffenden Haftentscheidungen bilden. Formal muss daher der schriftliche Haftbefehl die Anordnung der Haft nach § 230 II StPO enthalten und den Grund des Ausbleibens ohne genügende Entschuldigung trotz ordnungsgemäßer Ladung dafür bezeichnen, damit eine Überprüfung der Haftanordnung erfolgen kann (Eschelbach, in: Kleinknecht/Müller/Reitberger, StPO, Stand: Apr. 2007, § 230 Rdnr. 45).

Diesen Anforderungen genügt der Haftbefehl vom 26. 2. 2009 nicht. Allein der Umstand, dass „Untersuchungshaft gem. § 230 II StPO angeordnet wird", gibt keine Tatsachen wieder, aus denen sich der Haftgrund ergibt. Die bloße Angabe der gesetzlichen Vorschrift ermöglicht nämlich dem Angekl. nicht, sich gezielt gegen das Haftargument zu verteidigen. Zwar kann dem Hauptverhandlungsprotokoll vom 26. 2. 2009 entnommen werden, dass sich das Gericht mit den dem Haftbefehl zu Grunde liegenden Tatsachen befasst hat (ordnungsgemäße Ladung, Verhältnismäßigkeit des Hauptverhandlungshaftbefehls); dies genügt allerdings nicht. Diese Umstände müssen dem Haftbefehl selbst entnommen werden können.

Fehlt die Angabe der Tatsachen, aus denen sich der Haftgrund ergibt, ist der Haftbefehl aufzuheben. Eine Behebung solcher - nicht nur unerheblicher - Mängel durch das BeschwGer. kommt in einem solchen Fall nicht in Betracht (vgl. Hermann, Untersuchungshaft, ZAP, 2008, Rdnr. 495, unter Hinw. auf OLG Oldenburg bei Paeffgen, NStZ 2007, 79 [82]; OLG Celle, StV 1998, 385).

Sollte der Angekl. zum Hauptverhandlungstermin vom 3. 3. 2009 nicht erscheinen, bleibt es dem AG P. unbenommen, einen Hauptverhandlungshaftbefehl unter Angabe der die Haftanordnung rechtfertigenden Haftumstände zu erlassen. ..."

***

„... Mit Verfügung vom 16. Februar 2006 bestimmte das Amtsgericht Marburg in dem Verfahren 55 Ds 5 Js 16892/04 - unter gleichzeitiger Verbindung mit den Verfahren 4 Js 15949/05 und 3 Js 16509/05 - Termin zur Hauptverhandlung auf den 06. März 2006, 10.00 Uhr. Die Ladung wurde dem Angeklagten ausweislich der auf Blatt 161 Bd. XXVI d.A. befindlichen Postzustellungsurkunde am 21. Februar 2006 unter der Anschrift Sarnauer Straße 9 in 35094 Lahntal zugestellt, nachdem zuvor eine Zustellung unter der vom Angeklagten angegeben Adresse in der Rosenheimer Straße 16 in 83080 Oberaudorf fehlgeschlagen war. Mit Schreiben vom 24. Februar 2006 teilte Frau Ingrid Speck mit, dass der Angeklagte seit 1999 nicht mehr in der Sarnauer Straße 9, 35094 Lahntal, wohne.

In dem Hauptverhandlungstermin am 06. März 2006 erschien der Angeklagte nicht. Mit Beschluss vom gleichen Tage erließ daraufhin das Amtsgericht Marburg in dem Verfahren Haftbefehl gemäß § 230 Abs.2 StPO gegen den Angeklagten.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Marburg vom 13. April 2006 hob das Amtsgericht Marburg den Haftbefehl vom 06. März 2006 auf. Mit Schreiben vom 25. April 2006 hat der Angeklagte Beschwerde gegen den Haftbefehl vom 06. März 2006 erhoben. Zur Begründung hat er im wesentlichen ausgeführt, dass das im Haftbefehl genannte Aktenzeichen falsch sei, da nur das Verfahren 55 Ds 5 Js 16892/04 angeführt sei, obwohl es sich um insgesamt drei Verfahren gehandelt habe. Zudem sei er zu dem Termin nicht ordnungsgemäß geladen worden, eine förmliche Zustellung der Ladung an ihn sei nicht erfolgt. Schließlich verstoße der Erlass des Haftbefehls gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Die Beschwerde ist gemäß §§ 117 Abs.2, 304 Abs.1 StPO zulässig und begründet. Der Erlass des Haftbefehls vom 06. März 2006 war rechtswidrig.

Die Beschwerde, die als Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Haftbefehls vom 06. März 2006 auszulegen ist, ist zulässig. Zwar ist der Haftbefehl mit Beschluss des Amtsgerichts Marburg vom 13. April 2006 aufgehoben worden, so dass die Beschwerde an sich mangels Beschwer unzulässig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bleibt die Beschwerde nach Art 19 Abs.4 GG aber in Fällen tiefgreifender, tatsächlich jedoch nicht mehr fortwirkender Grundrechtseingriffe, wenn sich die belastende Maßnahme nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung im Beschwerdeverfahren kaum erlangen kann, zulässig. Dies ist auch bei einem Haftbefehl nach § 230 Abs.2 StPO der Fall (Meyer-Goßner, StPO, 48. Aufl., vor § 296 RN. 18 a).

Die Beschwerde ist auch begründet. Der Erlass des Haftbefehls gemäß § 230 Abs.2 StPO war rechtswidrig. Haftbefehl nach § 230 Abs.2 StPO kann erlassen werden, wenn der Angeklagte nicht zur Hauptverhandlung erscheint und sein Ausbleiben nicht genügend entschuldigt ist. Das war vorliegend nicht der Fall.

Der Angeklagte ist im Hauptverhandlungstermin am 06. März 2006 ausweislich des Sitzungsprotokolls nicht erschienen. Das Nichterscheinen war jedoch entschuldigt. Nicht entschuldigt ist der Angeklagte, wenn weder er selbst noch ein anderer für ihn eine genügende Entschuldigung vorgebracht hat und auch sonst keine Entschuldigungsgründe bekannt geworden sind (Meyer-Goßner, StPO, 46. Aufl., § 230 RN. 16). Entschuldigt ist der Angeklagte insbesondere, wenn er nicht ordnungsgemäß nach § 216 Abs.1 StPO geladen worden ist. Der auf freiem Fuß befindliche Angeklagte ist durch förmliche Zustellung zu laden (Meyer-Goßner, StPO, 46. Aufl., § 216 RN. 2). Gemäß § 37 Abs.1 StPO gelten §§ 166 - 195 ZPO entsprechend. Laut Postzustellungsurkunde wurde die Ladung im Wege der Ersatzzustellung durch Einlegung in den zur Wohnung Sarnauer Straße 9, 35094 Lahntal, gehörenden Briefkasten bewirkt. Die Zustellung war jedoch nicht wirksam, denn Wohnung in diesem Sinne ist ohne Rücksicht auf den Wohnsitz oder die po!izeiliche Anmeldung die Räumlichkeit, die der Adressat zur Zeit der Zustellung tatsächlich für eine gewisse Dauer zum Wohnen benutzt (Meyer-Goßner, StPO, 46. Aufl., § 37 RN. 9). Zu Gunsten des Angeklagten muss aber vorliegend davon ausgegangen werden, dass er im Zeitpunkt der Zustellung nicht unter der Anschrift Sarnauer Straße 9, 35094 Lahntal gewohnt hat. Denn aus der Akte und den sonstigen Umständen ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte seine ständige Wohnung, wie auch seine Ehefrau bestätigt hat, nicht mehr dort hatte. Eine ordnungsgemäße Zustellung der Ladung im Sinne des § 216 Abs.1 StPO ist daher nicht erfolgt, so dass das Ausbleiben des Angeklagten genügend entschuldigt war. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Haftbefehls nach § 230 Abs.2 StPO lagen daher nicht vor, vielmehr hätte ein Haftbefehl nach § 112 Abs.1, Abs.2 Nr.1 StPO ergehen müssen. ..." (LG Marburg, Beschluss vom 19.03.2006 - 4 Qs 57/06).

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Die Ungehorsamshaft nach § 230 Abs. 2 StPO, die allein den Zweck hat, die Durchführung der Hauptverhandlung zu sichern, steht unter dem besonderen Gebot des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit der Folge, dass eine Verletzung des Beschleunigungsgebots zur Aufhebung des Haftbefehls führen muß (LG Saarbrücken StV 2001, 344 f).

Siehe auch unter „Pflicht des Angeklagten zur Anwesenheit in der Hauptverhandlung" und „Strafbefehlsantrag nach Eröffnung der Hauptverhandlung"..

Ausbleiben des Angeklagten in der Berufungsverhandlung § 329 StPO

(1) Ist bei Beginn einer Hauptverhandlung weder der Angeklagte noch in den Fällen, in denen dies zulässig ist, ein Vertreter des Angeklagten erschienen und das Ausbleiben nicht genügend entschuldigt, so hat das Gericht eine Berufung des Angeklagten ohne Verhandlung zur Sache zu verwerfen. Dies gilt nicht, wenn das Berufungsgericht erneut verhandelt, nachdem die Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen worden ist. Ist die Verurteilung wegen einzelner von mehreren Taten weggefallen, so ist bei der Verwerfung der Berufung der Inhalt des aufrechterhaltenen Urteils klarzustellen; die erkannten Strafen können vom Berufungsgericht auf eine neue Gesamtstrafe zurückgeführt werden.

(2) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 kann auf eine Berufung der Staatsanwaltschaft auch ohne den Angeklagten verhandelt werden. Eine Berufung der Staatsanwaltschaft kann in diesen Fällen auch ohne Zustimmung des Angeklagten zurückgenommen werden, es sei denn, daß die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 2 vorliegen.

(3) Der Angeklagte kann binnen einer Woche nach der Zustellung des Urteils die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter den in den §§ 44 und 45 bezeichneten Voraussetzungen beanspruchen.

(4) Sofern nicht nach Absatz 1 oder 2 verfahren wird, ist die Vorführung oder Verhaftung des Angeklagten anzuordnen. Hiervon ist abzusehen, wenn zu erwarten ist, daß er in der neu anzuberaumenden Hauptverhandlung ohne Zwangsmaßnahmen erscheinen wird.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine Sicherungsmaßnahme gegen den in der Berufungshauptverhandlung ausbleibenden Angeklagten gem. § 329 Abs. 4 S. 1 StPO darf nur dann angeordnet werden, sofern die Berufung des Angeklagten nicht ohne Verhandlung zur Sache zu verwerfen ist und/oder auf die Berufung der StA nicht ohne den Angeklagten verhandelt werden kann. Eine Verhaftung ist deshalb mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht mehr zu vereinbaren, wenn in der nächsten Hauptverhandlung auch bei unentschuldigtem Fernbleiben des Angeklagten ein Urteil nach Maßgabe des § 329 Abs. 1 u. 2 StPO ergehen könnte oder wenn bei verständiger Würdigung aller Umstände die Erwartung gerechtfertigt wäre, daß der Angeklagte zu dem Termin erscheinen wird (BVerfG, Beschluss vom 18.12.2000 - 2 BvR 1706/00, StV 2001, 321 f).

***

Die Revision gegen ein Berufungsurteil nach § 329 Abs. 1 StPO ist zulässig, auch wenn sie nur eine Sachrüge enthält, mit der behauptet wird, das Amtsgericht habe ein Verfahrenshindernis nicht beachtet, das bereits bei der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils vorgelegen habe (Bestätigung von BGHSt 21, 242; BGH, Beschluss vom 13.12.2000 - 2 StR 56/00, StV 2001, 326 ff).

*** (OLG)

Der Angeklagte und nicht das Gericht bestimmt die Person des Wahlverteidigers. Diesem Umstand ist bei der Entscheidung über einen Terminsverlegungsantrag wegen anderweitiger Verhinderung Rechnung zu tragen (OLG Koblenz, Beschluss vom 27.07.2009 - 1 Ss 102/09 zu StPO §§ 228 Abs. 2, 329, 412):

„... I. Die Revision des Angekl. richtet sich gegen das Urteil des LG Koblenz v. 27. 11. 2008, mit dem seine Berufung gegen das gem. § 412 StPO ergangene Verwerfungsurteil des AG Mayen v. 09. 04. 2008 als unbegründet verworfen wurde. ...

Mit Strafbefehl des AG v. 22. 02. 2008 wird dem Angekl. zur Last gelegt, am 29. 10. 2007 durch die fahrlässige Verursachung eines Verkehrsunfalls drei Menschen teils schwer verletzt zu haben. ...

Bereits am 07. 11. 2007 hatte der Angekl. RA Dr. F. mit seiner Verteidigung beauftragt. Der Verteidiger gehört zwar einer Kanzlei mit zahlreichen Rechtsanwälten an; die Vollmacht ist jedoch auf ihn allein beschränkt. Mit Schriftsatz v. 08. 01. 2008 an die StA hatte er die Einstellung des Verfahrens nach § 170 Abs. 2 StPO beantragt.

Nachdem der Angekl. gegen den Strafbefehl form- und fristgerecht Einspruch eingelegt hatte, bestimmte das AG - ohne vorherige Kontaktaufnahme mit dem Verteidiger - Hauptverhandlungstermin auf den 09. 04. 2008, 11:30 Uhr.

Die dem Angekl. ordnungsgemäß zugestellte Ladung ging dem Verteidiger an 18. 03. 2008 zu. Dieser teilte mit Faxschreiben v. 19. 03. 2008 mit, er habe am 09. 04. 2008 einen schon seit längerem anberaumten Gerichtstermin bei dem AG H. wahrzunehmen; der Gerichtstermin ‚ist daher aufzuheben'. Diese Eingabe blieb beim AG mehr als zwei Wochen unbearbeitet liegen.

Die zuständige Richterin reagierte erst mit Schreiben v. 07. 04. 2008 an den Verteidiger

‚... bleibt der Hauptverhandlungstermin vorläufig bestehen.
a) Sie sind eine Anwaltskanzlei mit 23 Anwälten, sodaß ich davon ausgehe, daß einer der Kollegen sicherlich den Termin wahrnehmen kann, insbes. da es sich um einen einfach gelagerten Sachverhalt handelt.
b) Es muß festgestellt werden, daß bisher in jedem Verfahren, das beim AG - Strafrichter/Jugendrichter - in Mayen anhängig war, von Ihnen ein Antrag auf Aufhebung des anberaumten Termins gestellt wurde.'

Mit Schreiben v. 08. 04. 2008 wies RA F. darauf hin, daß er alleiniger Verteidiger sei und sich nicht teilen könne; die Behauptung, bisher seien in jedem Verfahren Verlegungsanträge gestellt worden, sei unrichtig; tatsächlich gestellte Anträge seien immer sachlich begründet gewesen. Zugleich lehnte er namens seines Mandanten die Richterin wegen Besorgnis der Befangenheit ab.

Obwohl beim AG Mayen bekannt sein mußte, daß RA Dr. F. entweder beim AG H. bzw. auf dem Weg dorthin oder auf dem Weg nach Mayen ist, wurde die dienstliche Erklärung der abgelehnten Richterin am 09. 04. 2008 um 10:27 Uhr mit einer Frist zur Stellungnahme bis 11:15 Uhr per Fax in die Kanzlei des - dort nicht anwesenden - Verteidigers übermittelt. Nach Fristablauf wurde das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurückgewiesen.

Zu Beginn der Hauptverhandlung um 11:32 Uhr waren weder der Angekl. noch sein Verteidiger anwesend. Daraufhin wurde der Einspruch gem. § 412 StPO verworfen.

Gegen die Verwerfung legte der Angekl. ‚Rechtsmittel' ein und beantragte außerdem Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Er trug u.a. vor, sein Verteidiger habe bereits vor Zugang der Ladung durch das AG Mayen mit einem Richter vom AG H. mehrere Hauptverhandlungstermine für den 09. 04. 2008 von 10:00 Uhr bis 11:30 Uhr abgesprochen gehabt und diese auch wahrgenommen. Er - der Angekl. - sei von seinem Verteidiger dahingehend informiert worden, daß er zum Termin vor dem AG Mayen nicht erscheinen müsse.

Obwohl überhaupt noch keine Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag ergangen war - die Entscheidung des AG erging am 02. 02. 2009, die ebenfalls für den Angekl. negative Beschwerdeentscheidung am 16. 04. 2009 -, bestimmte die Vors. der BerufungsK entgegen § 315 Abs. 2 S. 2 StPO Hauptverhandlungstermin auf den 27. 11. 2008. Mit Urteil v. selben Tage wurde die Berufung als unbegründet verworfen. In den schriftlichen Urteilsgründen heißt es:

Der Angekl. ist der Auffassung, sein Fernbleiben in der Hauptverhandlung I. Instanz sei entschuldigt. Sein Verteidiger habe ihm - was dieser im übrigen bestätigt hat - seinerzeit erklärt, er brauche der gerichtlichen Ladung keine Folge leisten, weil das AG verpflichtet sei, den Termin zu verlegen. Auf diese Auskunft habe er vertraut und auch vertrauen dürfen, wenngleich ihm durchaus bekannt gewesen sei, daß der Verlegungsantrag abgelehnt worden sei.

Zu Recht hat das AG den Einspruch gem. § 412 S. 1 StPO verworfen, weil der Angekl. ohne Entschuldigung der Hauptverhandlung ferngeblieben ist. Dem Angekl. ist der Vorwurf der schuldhaften Pflichtverletzung zu machen.

Er durfte nämlich nicht der - fehlerhaften - Auskunft seines Verteidigers vertrauen, sondern wäre vielmehr gehalten gewesen, der gerichtlichen Ladung Folge zu leisten bzw. sich bei dem Gericht danach zu erkundigen, ob die Hauptverhandlung stattfindet und er erscheinen muß. Dies gilt umso mehr, als er wußte, daß das Gericht den Verlegungsantrag abgelehnt und er auch keine Abladung erhalten hatte (vgl. Meyer-Goßner, Kommentar zur StPO, 51. Aufl., § 315 Rn. 29 m.w.N.).'

II. Die hiergegen gerichtete Revision des Angekl. hat Erfolg und die Aufhebung beider bisher ergangener Urteile zur Folge.

1. Der Begriff ‚genügende Entschuldigung' darf nicht eng ausgelegt werden. § 329 Abs. 1 S. 1 StPO, der im Strafbefehlsverfahren entsprechend anzuwenden ist (§ 412 S. 1 StPO) enthält eine Ausnahme von der Regelung, daß ohne den Angekl. nicht verhandelt werden darf, und birgt die Gefahr eines sachlich unrichtigen Urteils in sich. Deshalb ist bei der Prüfung der vorgebrachten oder vorliegenden Entschuldigungsgründe eine weite Auslegung zugunsten des Angekl. angebracht. Eine Entschuldigung ist dann genügend, wenn die im Einzelfall abzuwägenden Belange des Angekl. einerseits und seine öffentlich-rechtliche Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung andererseits den Entschuldigungsgrund als triftig erscheinen lassen, d.h. wenn dem Angekl. unter den gegebenen Umständen ein Erscheinen billigerweise nicht zumutbar war und ihm infolgedessen wegen seines Fernbleibens auch nicht der Vorwurf schuldhafter Pflichtverletzung gemacht werden kann.

Ebenso wie die Berufungsverwerfung nach § 329 Abs. 1 S. 1 StPO dient die Einspruchsverwerfung nach § 412 StPO der Beschleunigung des Verfahrens. Es soll verhindert werden, daß ein Angekl. allein durch sein Ausbleiben die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts hinauszögern kann (KK-Ruß, StPO, 6. Aufl., § 329 Rn. 1 m.w.N.). Das Gesetz nimmt im Interesse der erstrebten Beschleunigung des Verfahrens die Möglichkeit in Kauf, daß ein sachlich unrichtiges Urteil bzw. ein sachlich unrichtiger Strafbefehl nur wegen des nicht genügend entschuldigten Ausbleibens des Angekl. rechtskräftig wird. Die beiden sich widerstreitenden Grundsätze, einerseits das Bedürfnis nach Verfahrensbeschleunigung, andererseits aber das Streben nach einer möglichst gerechten Entscheidung, sind bei der Auslegung im Einzelfall zu beachten und zueinander ins rechte Verhältnis zu setzen.

2. Im konkreten Fall ist, was das Berufungsgericht übersehen hat, zu beachten, daß die Hauptverhandlung vor dem AG überhaupt nicht hätte stattfinden dürfen, weil die Ablehnung des Terminsverlegungsantrags willkürlich gewesen war. Aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls war dem Angekl. ein Erscheinen im Termin ohne Verteidiger auch in Kenntnis der Ablehnung des Terminsverlegungsantrags unzumutbar.

a) Vorab ist auf die Selbstverständlichkeit hinzuweisen, daß sich das Verfahren gegen den Angekl. und nicht gegen seinen Verteidiger richtet. Ob sich RA Dr. F. in der Vergangenheit - zu Recht oder zu Unrecht - durch Terminsverlegungsanträge, forsche Formulierungen in Schriftsätzen (‚ist daher aufzuheben') oder durch was auch immer den Unmut des Gerichts zugezogen hat, ist somit völlig unerheblich und muß von einem Gericht bei seiner Entscheidung gänzlich ausgeblendet werden. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, daß dann, wenn es in der Vergangenheit tatsächlich zu einer Häufung von Terminsverlegungsanträgen gekommen sein sollte, dem durch Terminsabsprachen entgegengewirkt hätte werden können.

b) Nach § 137 Abs. 1 S. 2 StPO kann sich der Besch. (Angekl.) in jeder Lage des Verfahrens des Beistandes eines Verteidigers seiner Wahl bedienen, und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 140 StPO vorliegen (BayObLG StV 1995, 10; OLG Frankfurt StV 1998, 13). Dieses aus der Verfassung abgeleitete Recht sichert seinen Anspruch auf ein faires Verfahren (BVerfG NJW 1984, 2403 m.w.N.). Zwar bestimmt § 228 Abs. 2 StPO für den Fall der nicht notwendigen Verteidigung, daß die Verhinderung des Verteidigers dem Angekl. keinen Anspruch auf Aussetzung der Hauptverhandlung gibt. Rechtsstaatliche Prinzipien setzen der Anwendbarkeit dieser Vorschrift jedoch Grenzen (BVerfG a.a.O.).

c) Dieses Recht des Angekl. hat das AG bei seiner Entscheidung über den Terminsverlegungsantrag willkürlich mißachtet; sachliche Gründe für eine Ablehnung enthält das Schreiben v. 07. 04. 2008 nicht.

(1) Der Angekl. und nicht das Gericht bestimmt die Person des Wahlverteidigers. Es ist deshalb völlig unerheblich, wie viele Rechtsanwälte in derselben Kanzlei tätig sind wie der Verteidiger. RA Dr. F. war und ist ausweislich der in den Akten befindlichen Vollmacht der einzige Verteidiger des Angekl. und hatte ihn von Anfang an vertreten.

(2) Im konkreten Fall kommt noch hinzu, daß das AG sich mehr als zwei Wochen Zeit gelassen hatte, um dann erst unmittelbar vor dem Termin auf einen rechtzeitig gestellten Terminsverlegungsantrag zu reagieren. Bei einer Ablehnung in der 8. Kalenderwoche wäre es RA Dr. F. eventuell noch möglich gewesen, beim AG H. unter Hinweis auf die Unnachgiebigkeit der Richterin in Mayen um eine Terminsverlegung zu bitten. Am 07. oder 08. 04. 2008 war er dazu nicht mehr gehalten. Auf der anderen Seite war es dem Angekl. nicht zuzumuten, unmittelbar vor der Hauptverhandlung einen anderen, mit der Sache nicht vertrauten RA mit seiner Verteidigung zu beauftragen.

(3) Ein einfach gelagerter Sachverhalt lag bereits deshalb nicht vor, weil es bisher keinerlei Ermittlungen zur Unfallursache gegeben hat. Die Behauptung im Strafbefehl, der Unfall sei für den Angekl. ‚vorhersehbar und bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt vermeidbar' gewesen, ist durch keine einzige Tatsache untermauert.

d) Ob dem Angekl. auch vor dem Hintergrund der Richterablehnung, auch wenn er von dem übereilt und prozessual zumindest fragwürdig abgewickelten Zwischenverfahren keine Kenntnis haben konnte, ein Erscheinen vor Gericht ohne Anwalt des Vertrauen unzumutbar war (s. dazu OLG Hamm, StV 1996, 11), kann hier dahinstehen. ..."

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Auf ein etwaiges späteres Erscheinen eines mit einer völlig unzureichenden Entschuldigung der Verhandlung ferngebliebenen Angeklagten muss das Berufungsgericht grundsätzlich nicht warten. Jedenfalls wenn nicht ersichtlich ist, dass der Angeklagte unterwegs zum Gericht ist, besteht auch kein Anlass für einen gerichtlichen Hinweis an den erschienenen Verteidiger, wie im Falle eines verspäteten Erscheinens des Angeklagten verfahren werde (OLG Oldenburg, Urteil vom 26.01.2009 - Ss 472/08, NJW 2009, 1762 f).

Wird mit der Revision gegen ein gem. § 329 I StPO ergangenes Verwerfungsurteil geltend gemacht, dieses gehe zu Unrecht davon aus, dass ein Angeklagter nicht genügend entschuldigt gewesen sei, setzt die Überprüfung die Erhebung einer der Vorschrift des § 344 II 2 StPO genügenden Verfahrensrüge voraus. Es kommt für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 329 I StPO nicht darauf an, dass sich der Angeklagte selbst entschuldigt hat. Das Berufungsgericht muss deshalb von Amts wegen prüfen, ob Umstände ersichtlich sind, die das Ausbleiben des Angeklagten genügend entschuldigen. Bei der Vorlage eines privatärztlichen Attests über die Arbeitsunfähigkeit des Angeklagten kann danach zu den erforderlichen Ermittlungen die fernmündliche Erkundigung beim ausstellenden Arzt über die näheren Umstände des die Arbeitsunfähigkeit begründenden Krankheitsbilds gehören. Die Voraussetzungen hierfür liegen mit der Vorlage des Attests durch den Angeklagten regelmäßig vor, weil der ausstellende Arzt damit konkludent von seiner Schweigepflicht entbunden wird (OLG Nürnberg, Beschluss vom 19.01.2009 - 2 St OLG Ss 259/08, NJW 2009, 1761 f).

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„... Das Amtsgericht Gießen hat den Angeklagten mit Urteil vom 2. März 2006 wegen dreifachen gewerbsmäßigen Diebstahls und Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr verurteilt. Gegen diese Entscheidung legten der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Berufung ein. Zu der auf den 28. August 2006 anberaumten Berufungshauptverhandlung wurde der Angeklagte am 7.9. April 2006 in der JVA Gießen geladen. Am selben Tag wurde er aus der Untersuchungshaft entlassen nach Berchem in Belgien, Ferdinand-Cosemannstr.88. Bereits am 22. März 2006 war gegen den Angeklagten ein Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge ergangen, mit dem er unter Abschiebungsandrohung aufgefordert wurde, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe der Entscheidung zu verlassen. Am 27. April 2006 nahm die Staatsanwaltschaft ihre Berufung zurück. Am 15. August 2006 teilte der Verteidiger dem Landgericht mit, der Angeklagte habe nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft die Bundesrepublik Deutschland umgehend verlassen. Er wies zugleich darauf hin, dass das Gericht bei den zuständigen Behörden dafür zu sorgen habe, dass dem Angeklagten die Einreise gestattet werde. In der Hauptverhandlung am 28.08.2006, zu der der Angeklagte nicht erschienen war, legte der Verteidiger eine von ihm verfasste Erklärung vor, wonach sich der Angeklagte in Belgien aufhalte uni unter bestimmten Rufnummern dort Kontakt mit seiner Ehefrau bestanden habe. Er verfüge nicht über eine Einreiseerlaubnis. Die Hauptverhandlung endete mit der Verwerfung der Berufung gemäß § 329 Abs. 1 StPO. Sie wurde damit begründet, dass nicht feststehe, ob sich der Angeklagte tatsächlich in Belgien aufhalte. Außerdem wäre es seine Aufgabe gewesen, dies dem Gericht mit zuteilen, um eine Wiedereinreise zur Teilnahme an der Berufungsverhandlung zu ermöglichen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte, das Landgericht habe den Begriff der genügenden Entschuldigung verkannt.

Die Revision ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und ebenso begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die Staatsanwaltschaft beim Oberlandesgericht Frankfurt am Hain hat in ihrer Stellungnahme vom 3. November 2006 u.a. ausgeführt:

‚Der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Revision des Angeklagten dürfte der Erfolg nicht zu versagen sein. Die hinreichend mit Tatsachen belegte Rüge, das Gericht habe den Begriff der genügenden Entschuldigung verkannt, greift durch.

Nach ständiger Rechtsprechung ist im Rahmen des § 329 Abs. 1 StPO nämlich nicht entscheidend darauf abzustellen, ob sich ein Angeklagter genügend entschuldigt hat, sondern ob er tatsächlich entschuldigt war, wobei grundsätzlich eine weite Auslegung zu seinen Gunsten geboten ist. Dabei ist für die Beurteilung der Frage einer genügenden Entschuldigung auf den Kenntnisstand abzustellen, den das Gericht bei Beginn der Hauptverhandlung aufgrund der Mitteilungen des Angeklagten, des Verteidigers oder anderer Verfahrensbeteiligter sowie eigener Kenntnisse aus den Akten hatte. Die Verwerfung der Berufung ist bei schlüssigem Vorbringen eines Entschuldigungsgrundes daher nicht schon dadurch gerechtfertigt, dass das Gericht Zweifel an der Richtigkeit des Vortrags hegt, es sei denn, das Vorbringen des Säumigen erscheint als völlig unglaubhaft und aus der Luft gegriffen. Denn die Verwerfung der Berufung nach § 329 Abs.1 Satz 1 StPO ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Gericht die sichere Überzeugung erlangt hat, der Angeklagte sei nicht genügend entschuldigt. Bei bestehendem Zweifel, ob das Ausbleiben genügend entschuldigt ist, fehlt es an einer Voraussetzung nach § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO. Hat daher ein Angeklagter schlüssige Tatsachen für eine Entschuldigung vorgetragen, so ist eine Verwerfung nur möglich, wenn das Gericht diesen Vortrag nach Prüfung im Freibeweisverfahren für widerlegt hält (vgl. OLG Frankfurt, Beschlüsse vom 22.11.2004 - 2 Ss-OWi 402/04 - und vom 07.11.2005 - 1 Ss 240/05; BayObLG NJW 1998, 172 ; OLG Düsseldorf StV 1987, 9(10); Meyer-Goßner StPO, 49. Auflage, Rdnr. 18 ff zu § 329).

Eine solche Prüfung hat im vorliegenden Fall nicht stattgefunden, so dass nicht geklärt war, ob dem Angeklagten ein Erscheinen in der Hauptverhandlung zumutbar war. Wenn er sich aber nach seiner Ausweisung an der angegebenen Adresse in Belgien aufhielt, war dies nicht der Fall, weil ihm wegen seines Fernbleibens der Vorwurf schuldhafter Pflichtverletzung nicht gemacht werden kann. Da der Angeklagte ausgewiesen worden war, durfte er nicht erneut in das Bundesgebiet einreisen und sich darin auch nicht aufhalten (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG). Würde er dennoch einreisen oder sich hier aufhalten, so kann er mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe bestraft werden (§ 95 Abs. 2 Nr. 1 a und b AufenthG), es sei denn, ihm ist ausnahmsweise eine Erlaubnis nach § 11 Abs. 2 AufenthG erteilt worden. Letzteres war nicht der Fall. Dann aber war das Ausbleiben des rechtskräftig ausgewiesenen Angeklagten, der das Bundesgebiet verlassen und keine Ausnahmeerlaubnis hatte, genügend entschuldigt (vgl. OLG Stuttgart NStZ-RR 2004, 338; BayObLG StV 2001, 339; OLG Düsseldorf, StV 1983, 193 ; Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Auflage, Rdn. 42 zu § 329).

Hieran ändert sich nichts dadurch, dass der Angeklagte sich nicht selbst um eine Betretenserlaubnis zum Zwecke der Durchführung des gegen ihn gerichteten Strafverfahrens bemüht hat. Hierzu war er nämlich nicht verpflichtet (vgl. OLG Stuttgart a.a.O.; BayObLG a.a.O.). Den Angeklagten trifft insoweit keine ihm billigerweise zumutbare prozessuale Mitwirkungspflicht an der Durchführung des gegen ihn gerichteten Strafverfahrens.

Der Zweck des § 329 Abs. 1 StPO besteht darin, den Beschwerdeführer daran zu hindern, die Sachentscheidung über seine Berufung dadurch zu verzögern, dass er sich der Verhandlung entzieht (Meyer-Goßner a.a.0. Rdnr. 2 zu § 329 m.w.N.). Die der Verfahrensbeschleunigung dienende Vorschrift ist eine aufs engste auszulegende Ausnahmebestimmung von dem Grundsatz, dass gegen einen abwesenden Angeklagten kein Urteil erlassen werden darf (§ 230 Abs. 1, 332 StPO), für die es nicht darauf ankommt, ob der Angeklagte sich ausreichend entschuldigt hat, sondern nur darauf, ob er objektiv entschuldigt ist. Die prozessualen Mitwirkungspflichten des berufungsführenden Angeklagte da haben da ihre Grenzen, wo ihm ein Erscheinen vor Gericht billigerweise nicht zugemutet werden kann. Dies ist auch dann der Fall, wenn die öffentlich-rechtliche Pflicht zum Erscheinen vor Gericht mit seiner durch Ausweisung und Abschiebung begründeten - strafbewehrten - Pflicht, sich von dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland fernzuhalten, kollidieren und diese Kollision auf fehlender Abstimmung zwischen Ausländerbehörde und Gericht beruht, die dem Angeklagten nicht angelastet werden darf (vgl. OLG Stuttgart a.a.O.; BayObLG a.a.O.; OLG Düsseldorf, StV 1983, 193 ; Gössel in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Auflage, Rdnr. 42 zu § 329). Wird ein Angeklagter von der Ausländerbehörde ohne Rücksicht auf ein gegen ihn laufendes Strafverfahren ausgewiesen, so ist es dem Angeklagten, der sein Recht auf Teilnahme an der Hauptverhandlung wahrnehmen will, nicht zuzumuten, sich in einem anderen Land über die deutsche Botschaft eine Betretenserlaubnis für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu beschaffen. Vielmehr ist es Sache der Strafverfolgungsbehörden, in Absprache mit der Verwaltungsbehörde zu klären, ob der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs oder dem öffentlichen Interesse an einem Aufenthalt des Ausländers außerhalb des Bundesgebietes der Vorrang einzuräumen ist. Der Angeklagte war auch nicht verpflichtet, seinen Verteidiger mit seiner Vertretung in der Hauptverhandlung zu betrauen. Er hatte vielmehr das Recht, in der Hauptverhandlung selbst anwesend zu sein (vgl. BayObLG a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.0.).'

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts Gießen zurückzuverweisen. ..." (OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.11.2006 - 2 Ss 309/06)

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„... Die unzutreffende Beurteilung der Verhandlungsfähigkeit hat zur rechtsfehlerhaften Annahme, der Angekl. sei nicht genügend entschuldigt, geführt.

Nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung ist § 329 I 1 StPO eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, die sich bei der Frage der genügenden Entschuldigung in Zweifelsfällen zu Gunsten des Angekl. auswirkt (OLG Stuttgart, Justiz 2004, 126 mzN.; BayObLG, StV 2001, 338). Entscheidend ist nicht, ob er sich genügend entschuldigt hat, sondern ob er genügend entschuldigt ist. Für die Klärung dieser Rechtsfrage kommt es allein auf die wirkliche Sachlage an; dem BerGer. steht dabei kein Ermessensspielraum zu (OLG Karlsruhe, StraFo 1999, 25; OLG Düsseldorf, StV 1987, 8; Ruß, in: KK-StPO, 5. Aufl. § 329 Rn 8). Es ist gehalten, bei Anhaltspunkten für ein berechtigtes Fernbleiben von Amts wegen im Wege des Freibeweises, etwa durch Heranziehung eines Sachverständigen, Erkundigungen beim behandelnden Arzt oder durch eine amtsärztliche Untersuchung zu klären, ob das Ausbleiben genügend entschuldigt ist (BayObLG, StV 2001, 338; OLG Hamm, NStZ-RR 1998, 281; OLG Celle, StraFo 1997, 79).

Diesen Grundsätzen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht: Die Ausführungen des LG lassen besorgen, es sei davon ausgegangen, eine Erkrankung entschuldige einen Angekl. erst dann, wenn sie zur Verhandlungsunfähigkeit führt. Dies ist nicht der Fall; es genügt vielmehr, wenn die Teilnahme an der Hauptverhandlung wegen der Erkrankung unzumutbar ist (OLG Düsseldorf, NStZ 1984, 331; StV 1987, 9; OLG Hamm, NStZ-RR 1998, 281; Gössel, in: Löwe/Rosenberg, § 329 Rn 36 mwN). In die Beurteilung dieser Frage hätte das LG die Einschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten sowie die Bedeutung der Strafsache erkennbar einfließen lassen müssen (OLG Düsseldorf, NJW 1973, 110; OLG Stuttgart, Justiz 1988, 216; Frisch, in: SK-StPO, § 329 Rn 20, 23; Gössel, § 329 Rn 33); diese waren - unabhängig von der voraussichtlichen Hauptverhandlungsdauer - mit Blick auf die oben dargestellten Erwägungen sowie darauf, dass sich das Rechtsmittel gegen die Verhängung einer mehrjährigen Freiheitsstrafe ohne Bewährung richtete, nicht gering zu veranschlagen.

Im Übrigen erbrachte die vom LG im Rahmen seiner Aufklärungspflicht eingeholte Auskunft beim Zahnarzt keine weiteren Erkenntnisse. Nahe liegende Kontaktaufnahmen mit dem Hausarzt oder dem Neurologen unterblieben.

Die Verfahrensgeschichte - wie dargelegt handelte es sich um den 4. Verhandlungstermin - enthob das Gericht nicht seiner Pflicht, den Zweifeln an einer genügenden Entschuldigung nachzugehen. Ob ein Absenken der hohen Anforderungen an die tatrichterliche Prüfungspflicht und Überzeugungsbildung, ob ein das Ausbleiben genügend entschuldigender Sachverhalt vorliegt (zusammenfassend Frisch, § 329 Rn 35; Ruß § 329 Rn 8ff; jew. mwN), in Ausnahmefällen, etwa wenn feststeht, dass ein Angekl. wiederholt eine Entschuldigung nur vorgetäuscht hat, in Betracht kommt, braucht der Senat hier nicht zu entscheiden. Regelmäßig wird sich aus dem Verfahrensablauf für die Beantwortung der allein entscheidungserheblichen Frage, ob ein Angekl. am Hauptverhandlungstag entschuldigt ist, nichts herleiten lassen.

So liegt es - entgegen der Auffassung des LG - auch hier. Das Vorbringen des Angekl., zur ersten Verhandlung am 17. 4. 2005 nicht erscheinen zu können, wurde amtsärztlich bestätigt; ein weiterer Hauptverhandlungstermin im August 2005 musste wegen der Mandatsniederlegung des Verteidigers, ein dritter Termin im November 2005 wegen eines akuten Infekts aufgehoben werden. Auch das vom LG verwerteten Treffer Gutachten führt nicht weiter, weil es sich auf die Fragestellung beschränkt, ob die Grunderkrankungen des Angekl. zur Verhandlungsunfähigkeit führen, die davon unabhängigen gewichtigen Hinweise auf aktuell hinzugetretene gravierende Beeinträchtigungen aber nicht behandelt.

Nach allem hätte die StrK das Ausbleiben des Angekl. entweder als genügend entschuldigt ansehen oder im Wege des Freibeweises weiter klären müssen, ob es sich lediglich um zum Zweck der Verfahrensverschleppung vorgeschobene Entschuldigungsgründe handelt. Der Fehler führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Eine Einstellung des Verfahrens nach § 206a StPO kommt selbst im Falle unterstellter vorübergehender Verhandlungsunfähigkeit des Angekl. nicht in Betracht, da nichts dafür spricht, dass seine Verhandlungsfähigkeit auf Dauer entfallen ist (BGH, NStZ 1996, 242). ..." (OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.04.2006 - 1 Ss 137/06, NStZ-RR 2006, 314, 315)

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Die Berufung des in der Hauptverhandlung nicht erschienenen Angeklagten darf nicht verworfen werden, wenn der Angeklagte nicht persönlich geladen wurde und auch eine Zustellung an seinen Verteidiger bzw. im Falle der Aussetzung des Vollzugs eines Haftbefehls an einen Zustellungsbevollmächtigten nicht erfolgt ist. Die Zustellung der Ladung an einen sonstigen Bevollmächtigten ist unwirksam (OLG Dresden, Beschluss vom 21.07.2005 - 2 Ss 362/05, StV 2006, 8).

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„... Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts Bremen vom 02.10.02 wegen Diebstahls in fünf Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 160 Tagessätzen verurteilt worden. Die dagegen von dem Angeklagten eingelegte Berufung hat die Kleine Strafkammer I mit dem angefochtenen Urteil gem. § 329 Abs. 1 StPO verworfen, weil der Angeklagte trotz ordnungsgemäßer - öffentlich zugestellter - Ladung nicht zur Hauptverhandlung erschienen war und sein Ausbleiben nicht entschuldigt hat. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte durch seinen Verteidiger am 15.07.03 Revision eingelegt und diese nach am 18.07.03 erfolgter Urteilszustellung mit am 01.08.03 eingegangenem Schriftsatz begründet. Der Angeklagte rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts, insbesondere die Verletzung des Art. 6 III c EMRK i.V. m. §§ 244 Abs. 2, 337 StPO sowie des § 329 Abs. 1 StPO.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat in der Antragsschrift vom 22.08.03 ausgeführt: ‚I. Die Revision ist statthaft (§ 333 StPO), frist- und formgerecht eingelegt (§ 341 StPO) und begründet worden (§§ 344, 345 StPO) und infolge der mit der Verwerfung seiner Berufung für den Angeklagten verbundenen Beschwer damit zulässig.
II. Die Revision erweist sich auch als begründet. Der Angeklagte rügt die Verletzung von § 329 Abs. 1 StPO und beanstandet, dass das Berufungsgericht den Begriff der nicht genügenden Entschuldigung verkannt habe.

1. Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben. Das Revisionsvorbringen genügt in seiner Gesamtheit noch den Erfordernissen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, denn an die Zulässigkeitsanforderungen der Verfahrensrüge werden keine strengen Anforderungen gestellt (OLG Köln StV 1989, 53). Zur formgerechten Begründung der Revision reicht es daher aus, wenn sie unter Angabe der die Entschuldigung begründenden bestimmten Tatsachen schlüssig vorträgt, das Berufungsgericht sei zu Unrecht von einer ungenügenden Entschuldigung ausgegangen (BGHSt 28, 384, 386; BayObLG NStZ-RR 2003, 87). Das Revisionsvorbringen, der Angeklagte sei aufgrund seiner ausländerrechtlichen Verpflichtung in sein Herkunftsland ausgereist und freies Geleit sei ihm für die Durchführung der Berufungshauptverhandlung nicht gewährt worden, genügt in seiner Gesamtheit den an die Erhebung der Verfahrensrüge nach § 329 Abs. 1 StPO zu stellenden Anforderungen.

2. Die Rüge greift auch durch. Nach § 329 Abs. 1 StPO ist, wenn der Angeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung und Belehrung über die Folgen seines Ausbleibens zu der Berufungshauptverhandlung nicht erscheint, die Verwerfung seiner Berufung nur zulässig, wenn das Ausbleiben nicht genügend entschuldigt ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Angeklagte sich genügend entschuldigt hat, sondern ob er genügend entschuldigt ist (LR-Gollwitzer, StPO, 25. Aufl., § 329 Rdn. 26; KK-Ruß, StPO, 5. Aufl., § 329 Rdn. 7; Meyer-Goßner, StPO, 46. Aufl., § 329 Rdn. 18; BGHSt 17, 391, 396). Bestehen Anhaltspunkte dafür, dass das Fernbleiben des Angeklagten entschuldigt sein kann, so muss das Berufungsgericht dem im Rahmen seiner Amtsaufklärungspflicht durch Ermittlungen im Freibeweis nachgehen (Meyer-Goßner, a. a. O., § 329 Rdn. 19; BayObLG NJW 1998, 172; NStZ-RR 1999, 143; StV 2001, 338; NStZ-RR 2003, 87, 88; OLG Zweibrücken StV 2001, 336) und in den Urteilsgründen darlegen, dass die Voraussetzungen des § 329 StPO gegeben waren. Das Revisionsgericht kann nämlich auf die zulässig erhobene Verfahrensrüge nach § 329 Abs. 1 StPO - ähnlich wie bei der Anwendung sachlichen Rechts - nur feststellen, ob das Berufungsgericht die vorliegenden Entschuldigungsgründe überhaupt geprüft, im Urteil genügend dargestellt und den Rechtsbegriff der genügenden Entschuldigung rechtlich richtig gewürdigt hat (LR-Gollwitzer, a. a. O., § 329 Rdn. 102 m. w. N.). Dabei darf das Revisionsgericht nur solche Entschuldigungsgründe berücksichtigen, die dem Berufungsgericht im Zeitpunkt der Entscheidung erkennbar waren und das Revisionsgericht ist an die im Urteil getroffenen Feststellungen gebunden (BayObLG StV 2001, 338; OLG Hamm NStZ-RR 2000, 84, 85). Um dem Revisionsgericht eine Nachprüfung zu ermöglichen, muss das Urteil daher unter lückenloser Angabe der für erwiesen erachteten Tatsachen, vorgebrachter Entschuldigungsgründe, vorgelegter Bescheinigungen und gestellter Aussetzungsanträge unter umfassender Würdigung darlegen, weshalb das Ausbleiben des Angeklagten nicht entschuldigt ist. Auf die umfassende Würdigung des Entschuldigungsvorbringens darf nur dann verzichtet werden, wenn es ganz offensichtlich ungeeignet ist, das Ausbleiben des Angeklagten zu entschuldigen (KG StV 1995, 575)

Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Die Urteilsgründe lassen besorgen, dass das Berufungsgericht den von dem Verteidiger in dessen Antrag in der Berufungshauptverhandlung vom 07.07.2003 mitgeteilten möglichen Entschuldigungsgründen keine ausreichende Beachtung geschenkt und in seine Überlegungen nicht mit einbezogen hat, dass der Aufenthalt des serbischen Angeklagten in der Bundesrepublik infolge von dessen Ausreise zur Vermeidung ausländerrechtlicher Maßnahmen unbekannt ist und dass der Angeklagte im Falle einer erneuten Einreise mit seiner Verhaftung rechnen müsste, denn nur dann macht der Antrag des Verteidigers auf Zusicherung sicheren Geleits nach § 295 StPO überhaupt Sinn. Hat ein Ausländer zur Vermeidung seiner drohenden Ausweisung und Abschiebung freiwillig die Bundesrepublik verlassen, so ist er genügend entschuldigt, wenn er nach der Ausreise zu der danach anberaumten Berufungshauptverhandlung nicht erscheint. Der Angeklagte darf in einem solchen Fall nämlich nicht erneut in das Bundesgebiet einreisen und sich darin aufhalten (§ 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG). Im Falle einer erneuten Einreise oder eines Aufenthaltes muss der Angeklagte mit strafrechtlicher Verfolgung wegen eines Vergehens gegen § 92 Abs. 2 Nr. 1a und b AuslG rechnen, es sei denn, dass ihm ausnahmsweise eine Erlaubnis nach § 9 Abs. 3 AuslG erteilt worden ist. Dazu, ob dem Angeklagten eine solche Ausnahmeerlaubnis im Falle erfolgter Ausreise erteilt worden ist, verhält sich das angefochtene Urteil nicht. Auf diesem Darstellungsmangel beruht das angefochtene Urteil. Dem Revisionsgericht ist es aufgrund der bindenden tatsächlichen Feststellungen unmöglich zu prüfen, ob das Gericht den Rechtsbegriff der ‚genügenden Entschuldigung' verkannt hat.'

Diesen Ausführungen tritt der Senat aufgrund eigener Prüfung bei und hat gem. § 353 StPO das angefochtene Urteil einschließlich der zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Gem. § 354 Abs. 2 StPO war die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Bremen zurückzuverweisen, die auch die Kostenentscheidung hinsichtlich des Revisionsverfahrens zu treffen hat (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl., § 464 Rn. 3).

Trotz der aus verschiedenen Gründen (u.a. Aktenanforderungen, Aktenbeiziehungen u.a.) unterbliebenen stringenten Bearbeitung liegen die Voraussetzungen für eine Verfahrenseinstellung wegen überlanger Verfahrensdauer nach den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätzen (vgl. BVerfG StV 2003, 383, 385; NJW 2004, 2398) erkennbar nicht vor. ..." (OLG Hamburg, Beschluss vom 14.06.2005 - Ss 39/03, StraFo 2005, 381)

***

„... Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Das LG hat den Wiedereinsetzungsantrag des Angekl. zu Unrecht als unzulässig verworfen. Denn der Bf. hat gem. § 45 II 1 StPO einen Sachverhalt vorgetragen und glaubhaft gemacht, der sein verspätetes Erscheinen zur Berufungshauptverhandlung entschuldigt. Der Angekl., der um 8.40 Uhr vor dem Eingang in der Turmstraße war, ist rechtzeitig am Gerichtsort erschienen. Obwohl bei den Einlasskontrollen mit einem längeren Zeitaufwand zu rechnen und auch die Suche des Sitzungssaales vom Angekl. in seinen Zeitplan einzukalkulieren ist (vgl. KG, Beschl. v. 26. 1. 2005 - 5 Ws 13/05 -; v. 11. 11. 2004 - 4 Ws 129/04 -; v. 24. 7. 2003 - 4 Ws 124/04 - und v. 27. 5. 2002 - 3 Ws 143/02 -), ergibt vorliegend eine Gesamtschau, dass den Angekl. kein Verschulden trifft. Denn er ist ungefähr 20 Minuten vor dem Termin erschienen und musste nicht damit rechnen, dass er nahezu 25 Minuten benötigen wird, um die Einlasskontrolle zu passieren. Der Angekl., der aktenkundig einen Dolmetscher benötigt, erreichte um 9.13 Uhr den Saal 409. Den dort angebrachten schriftlichen Hinweis, dass die Sitzung in den Saal 220 verlegt wurde, verstand er nicht und wartete zunächst einige Minuten, bevor er den Saal 220 suchte. Unter diesen Umständen hätte es zunächst einmal nahegelegen, den Hinweis auf die Saalverlegung von dem anwesenden Dolmetscher in die russische Sprache übersetzen zu lassen. Hinzu kommt, dass das LG trotz der Saalverlegung und dem für den Angekl. unverständlichen Hinweis lediglich die üblichen 15 Minuten gewartet und bereits um 9.15 Uhr mit der Urteilsverkündung begonnen hat. Da der Angekl. rechtzeitig ins Gericht gekommen ist und mit einer solchen Vorgehensweise nicht rechnen musste, hat er die Säumnis nicht verschuldet. Seinem Wiedereinsetzungsantrag ist daher zu entsprechen. ..." (KG, Beschluss vom 13.05.2005 - 5 Ws 240/05, NStZ-RR 2006, 183)

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Derjenige, der wegen einer fehlenden Zustellung oder eines der Ladung zur Berufungshauptverhandlung anhaftenden Mangels nicht säumig war, aber zu Unrecht als säumig behandelt wird, ist einem schuldlos Säumigen gleichzustellen. Deshalb muss auch demjenigen Angeklagten Wiedereinsetzung gem. § 329 III StPO analog ohne Rücksicht auf sein etwaiges Verschulden gewährt werden, der zwar infolge Trunkenheit verhandlungsunfähig ist, bei dem dieser Sachverhalt sich aber nicht zu Beginn der Hauptverhandlung, sondern erst während der Beweisaufnahme herausstellt und, dennoch eine Verwerfung seiner Berufung nach § 329 StPO erfolgt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.04.2005 - 3 Ws 224/05, NStZ-RR 2005, 174).

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„... Das LG hat darüber hinaus den Begriff der ‚genügenden Entschuldigung' gem. § 329 I StPO verkannt. …

a) Das Ausbleiben eines Angekl. ist entschuldigt, wenn ihm bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles daraus billigerweise kein Vorwurf gemacht werden kann. Als Entschuldigungsgründe können deshalb alle Umstände in Betracht kommen, die den Angekl. am Erscheinen hinderten oder die sein Erscheinen bei Abwägung der widerstreitenden Interessen oder Pflichten als unzumutbar erscheinen lassen (Gössel, § 329 Rn 35). Bei der Verschuldensfrage ist eine weite Auslegung zu Gunsten des Angekl. geboten (OLG Karlsruhe, Justiz 1973, 57 [58]; Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl., § 329 Rn 23 mwN).

Im vorliegenden Fall war dem Angekl. unter Berücksichtigung aller Umstände ein Erscheinen in der Hauptverhandlung nicht zumutbar, so dass ihm wegen seines Fernbleibens der Vorwurf schuldhafter Pflichtverletzung nicht gemacht werden kann.

Da der Angekl. ausgewiesen und abgeschoben worden war, durfte er nicht erneut in das Bundesgebiet einreisen und sich darin auch nicht aufhalten (§ 8 II 1 AuslG). Würde er dennoch einreisen oder sich hier aufhalten, so kann er mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe bestraft werden (§ 92 II Nr. 1a und b AuslG), es sei denn, ihm ist ausnahmsweise eine Erlaubnis nach § 9 III AuslG erteilt worden. Letzteres war nicht der Fall. Das Ausbleiben des rechtskräftig ausgewiesenen Angekl., der das Bundesgebiet verlassen und keine Ausnahmeerlaubnis hatte, war deshalb genügend entschuldigt (OLG Düsseldorf, StV 1983, 193; Gössel, § 329 Rn 42).

b) Hieran ändert sich nichts dadurch, dass der Angekl. nicht bereit war, sich selbst um eine Betretenserlaubnis zum Zwecke der Durchführung des gegen ihn gerichteten Strafverfahrens zu bemühen. Hierzu war er nicht verpflichtet (so auch BayObLG, StV 2001, 359; a.A. LG Bielefeld, NStZ-RR 1998, 343). Den Angekl. trifft insoweit keine ihm billigerweise zumutbare prozessuale Mitwirkungspflicht an der Durchführung des gegen ihn gerichteten Strafverfahrens.

Der Zweck des § 329 I StPO besteht darin, den Bf. daran zu hindern, die Sachentscheidung über seine Berufung dadurch zu verzögern, dass er sich der Verhandlung entzieht (Meyer-Goßner, § 329 Rn 2 mwN). Die der Verfahrensbeschleunigung dienende Vorschrift ist eine eng auszulegende Ausnahmebestimmung von dem Grundsatz, dass gegen einen abwesenden Angekl. kein Urteil erlassen werden darf (§§ 230 I, 332 StPO), für die es nicht darauf ankommt, ob der Angekl. sich ausreichend entschuldigt hat, sondern nur darauf, ob er objektiv entschuldigt ist.

Kann ein Angekl. zur Berufungshauptverhandlung nicht erscheinen, so hat er die Gründe dafür dem Gericht mitzuteilen. Nach Mitteilung des Hinderungsgrundes ‚Krankheit' durch Vorlage eines ärztlichen Attestes obliegt ihm aber bereits keine Mitwirkungspflicht mehr bei der danach möglicherweise vom Gericht für erforderlich gehaltenen weiteren Substantiierung (KG Berlin, Beschl. vom 16. 9. 1999 - (4) 1 Ss 217/99 -, zitiert nach JURIS; Meyer-Goßner, § 329 Rn 19 mwN). Ebenso ist ein Angekl. in der Regel ohne Weiteres entschuldigt, wenn er sich in Haft befindet. Ist er in der Berufungssache inhaftiert, hat der Vorsitzende die Vorführung anzuordnen; dass der Angekl. sie nicht selbst betreibt, stellt kein Verschulden dar (OLG Stuttgart, StV 1988, 72). Befindet sich ein Angekl. in anderer Sache in Haft, obliegt ihm keine Mitwirkungspflicht an der Durchführung des Berufungsverfahrens dahingehend, dass er die Vollzugsanstalt auf die Notwendigkeit seiner Vorführung rechtzeitig hinzuweisen hätte (OLG Braunschweig, NStZ 2002, 163 [164]). Für Zustellungen gerichtlicher Entscheidungen im Berufungsverfahren statuiert § 40 III StPO eine Mitwirkungspflicht des Angekl. dahingehend, dass von ihm verlangt wird, dass er sich um den Fortgang des Verfahrens kümmert und die gesetzlich vorgeschriebenen Zustellungen im Inland für weitere gerichtliche Mitteilungen ermöglicht, wenn er die Rechtsnachteile, insbesondere die Verwerfung seiner Berufung nach § 329 I StPO, vermeiden will. Über diese Informationspflicht über seine Adresse hinaus wollte der Gesetzgeber dem Angekl. offensichtlich aber keine weitere Mitwirkungspflicht auferlegen.

Die prozessualen Mitwirkungspflichten des berufungsführenden Angekl. haben hiernach da ihre Grenzen, wo ihm ein Erscheinen vor Gericht billigerweise nicht zugemutet werden kann. Dies ist auch dann der Fall, wenn - wie vorliegend - die öffentlich-rechtliche Pflicht zum Erscheinen vor Gericht mit seiner durch Ausweisung und Abschiebung begründeten - strafbewehrten - Pflicht, sich von dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland fernzuhalten, kollidieren und diese Kollision auf fehlender Abstimmung zwischen Ausländerbehörde und Gericht beruht, die dem Angekl. nicht angelastet werden darf (BayObLG, StV 2001, 339; OLG Düsseldorf, StV 1983, 193; Gössel, § 329 Rn 42; Rautenberg in: HK-StPO, 3. Aufl., § 329 Rn 22). Wird ein Angekl. von der Ausländerbehörde ohne Rücksicht auf ein gegen ihn laufendes Strafverfahren und damit entgegen dem in Art. 35 I GG statuierten Grundsatz der gegenseitigen Amtshilfe der Behörden des Bundes und der Länder ausgewiesen und abgeschoben, so ist es dem Angekl., der sein Recht auf Teilnahme an der Hauptverhandlung wahrnehmen will, nicht zuzumuten, sich in seinem Heimatland - oder, wie vorliegend, sogar in einem Drittland, dessen Sprache er unter Umständen nicht mächtig ist - über die deutsche Botschaft eine Betretenserlaubnis für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu beschaffen. Vielmehr ist es Sache der Strafverfolgungsbehörden, in Absprache mit der Verwaltungsbehörde zu klären, ob der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs oder dem öffentlichen Interesse an einem Aufenthalt des Ausländers außerhalb des Bundesgebietes der Vorrang einzuräumen ist. Der Angekl. war auch nicht verpflichtet, seinen Verteidiger mit seiner Vertretung in der Hauptverhandlung zu betrauen. Er hatte vielmehr das Recht, in der Hauptverhandlung selbst anwesend zu sein (so auch BayObLG, StV 2001, 339). ... (OLG Stuttgart, Beschluss vom 03.08.2004 - 1 Ss 132/04, NStZ-RR 2004, 338 f).

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Zwar kann grundsätzlich ein Urteil nach § 329 StPO in der Revision nur mit der Begründung angegriffen werden, das Gericht habe die Voraussetzungen für eine Verwerfung der Berufung unzutreffend bejaht. Dazu zählt jedoch auch der Fall, daß entgegen § 218 StPO der gewählte Verteidiger nicht zum Termin zur Hauptverhandlung geladen wurde. Allerdings bedingt dieser Verstoß nicht in jedem Fall die Aufhebung des Verwerfungsurteils. Ein Verwerfungsurteil beruht aber dann auf der unterbliebenen Ladung des ordnungsgemäß bestellten Verteidigers, wenn nicht ausgeschlossen ist, daß der Verteidiger im Termin Entschuldigungsgründe für den nicht erschienenen Angeklagten hätte vorbringen können, tatsächlich Entschuldigungsgründe gegeben sein können und dem Verteidiger bekannt waren. Dies muß von der Revision in einer der Form des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO entsprechenden Weise vorgetragen werden (BayObLG StV 2002, 356).

Ein Verwerfungsurteil gem. § 329 I StPO darf erst ergehen, wenn das Gericht einen angemessenen Zeitraum seit dem angesetzten Termin gewartet hat. Eine Pflicht, mehr als 15 Minuten zuzuwarten, besteht grundsätzlich nur, wenn der Angeklagte innerhalb der regelmäßigen Wartezeit mitgeteilt hat, dass er sich verspäten, aber noch innerhalb angemessener Zeit erscheinen werde (KG NStZ-RR 2002, 218).

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„... Die Revision ist begründet, denn auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts hätte das LG die Abwesenheit der Angeklagten in der Berufungsverhandlung nicht als unentschuldigt ansehen dürfen.

Grundsätzlich ist ein verhafteter Angekl. vorzuführen und scheidet eine Verwerfung nach § 329 I StPO aus, es sei denn, der Angekl. hätte - was hier gerade nicht der Fall ist - unmissverständlich auf eine Vorführung verzichtet (OLG Stuttgart StV 1988, 72; KK-Ruß 4. Aufl., § 329 Rn 12). Das gilt entgegen der vom LG unter Berufung auf den Kommentar von Kleinknecht/Meyer-Goßner (45. Aufl., § 329 Rn 24) vertretenen Auffassung auch dann, wenn der Angekl. nicht in der zu verhandelnden Sache einsitzt, sondern Strafhaft in anderer Sache verbüßt (KK-Ruß aaO; LR-Gollwitzer 24. Aufl., § 329 Rn 19; Rautenberg in Heidelberger Komm. zur StPO, 3. Aufl., § 329 Rn 23; Pfeiffer StPO, 2. Aufl., § 329 Rn 6; OLG Köln GA 1962, 382 und 1963, 58). Grundsätzlich ist einem inhaftierten Angekl. als Entlastung zugute zu halten, dass er an den Verhandlungstermin gar nicht oder zu spät denkt, weil er die bereits vor der Inhaftierung erhaltene Ladung während der Haft nicht in Händen hat, oder dass er annimmt, die Justizverwaltung, die ihn in Strafhaft genommen hat, werde nötigenfalls selbst dafür sorgen, dass er bei dem anderen Gericht vorgeführt wird, oder dass ein Angekl. annimmt, eine Vorführung könne ganz kurzfristig erfolgen, da ihm - sofern nicht hafterfahren - nicht die allen Justizangehörigen vertrauten Zeiträume bekannt sind, die eine gewöhnlich Verschubung in Anspruch nimmt (vgl. OLG Köln, GA 1963, 58, 59).

Für die Anwendung des § 329 I StPO kommt es nicht darauf an, ob der Angekl. sich ausreichend entschuldigt hat, sondern nur darauf, ob er objektiv entschuldigt ist. Deshalb gelten die oben angestellten Erwägungen zur Entschuldigung des Angekl. auch dann, wenn das BerGer. nicht weiß, dass er in anderer Sache inhaftiert ist. Wenn das BerGer. hiervon nichts weiß und deshalb die Berufung als unzulässig verwirft, so ist das Urteil über § 329 III StPO oder durch die Revision zu korrigieren (KK-Ruß aaO, Rn 12a.E.; LR-Gollwitzer aaO, Rn 20).

Die in dem Kommentar von Kleinknecht/Meyer-Goßner (aaO) vertretene abweichende Auffassung ist schon aus den vorgenannten Gründen abzulehnen; außerdem sind auch die Voraussetzungen für ihre Anwendbarkeit unscharf, wenn es heißt, der Angekl. bleibe „unentschuldigt aus, wenn er auf die Notwendigkeit seiner Vorführung nicht rechtzeitig hinweise, obwohl er annehmen muss, dass das BerGer. von der Inhaftierung nichts weiß". Der Begriff der „Rechtzeitigkeit" wird dem Berufungsrichter bei sachgerechter Auslegung nur selten als Instrument zur Verwerfung der Berufung dienen können, da ein nicht gerichtserfahrender Angekl. angesichts der modernen Transportmöglichkeiten regelmäßig wird annehmen dürfen, dass ein Transport zum Gerichtsort innerhalb eines Tages möglich sein wird, ohne dass man ihm aus diesem - für Gerichtskundige offensichtlichen - Irrtum einen Vorwurf wird machen können. Unklar bleibt auch, wann ein Angekl. „annehmen muss", dass das BerGer. von der Inhaftierung in anderer Sache nichts wisse, da es für eine außerhalb der Justiz stehende Person nicht ohne weiteres verständlich sein wird, dass ein Justizorgan nichts von den Amtshandlungen des anderen Justizorgans wissen soll, obwohl beide aus der Sicht des Außenstehenden zu demselben „Verwaltungsapparat" gehören. Der Kommentar von Kleinknecht/Meyer-Goßner beruft sich zudem zur Stützung seiner Auffassung auf 2 Gerichtsentscheidungen, die nicht in vollem Umfange einschlägig sind. Das OLG Celle hat in seiner Entscheidung vom 12. 6. 1963 (NdsRpfl 1963, 260) den Begriff des „unabwendbaren Zufalls" i.S. des § 329 II StPO a.F. zu interpretieren gehabt, der enger ist als der Begriff der „genügenden Entschuldigung"; das OLG Karlsruhe hat in seiner Entscheidung vom 21. 10. 1968 (NJW 1969, 476) die Verwerfung nach § 329 I StPO schon dann nicht mehr zugelassen, wenn das Gericht - wie im vorliegenden Fall - noch in letzter Minute vor der Entscheidung von der Inhaftierung des Angekl. erfahren hat, wenn dieser sich also nicht „rechtzeitig", d.h. mit gehörigem Vorlauf, entschuldigt hatte. ..." (OLG Braunschweig, OLG Braunschweig, Beschluss vom 01.11.2001 - 1 Ss 65/01, NStZ 2002, 163 f)

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Wird nach der wirksamen öffentlichen Zustellung einer Ladung des Angeklagten zur Berufungshauptverhandlung dessen inländische Anschrift dem Gericht vor der Verhandlung doch noch bekannt, so muß es ihn nach § 37 StPO zum Termin laden. Die Zugangsfiktion des § 40 Abs. 2 StPO gilt dann nicht mehr (OLG Stuttgart StV 2001, 336).

Die Voraussetzungen für ein Verwerfungsurteil wegen unentschuldigter Abwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung werden im Freibeweisverfahren festgestellt. Ein Beweisantrag muß deshalb nicht gemäß § 244 Abs. 3 StPO und 6 StPO verbeschieden werden, ist jedoch Anregung für die gerichtliche Aufklärung gemäß Abs. 2 der Vorschrift. Auch die Verletzung der Aufklärungspflicht im Freibeweisverfahren kann mit der Aufklärungsrüge beanstandet werden (OLG Zweibrücken StV 2001, 336).

Es ist (entgegen OLG Dresden NJW 2000, 3295) daran festzuhalten, daß die Verletzung des § 329 Abs. 1 StPO durch rechtsfehlerhafte Annahme der Voraussetzungen für eine Berufungsverwerfung nur Gegenstand einer den Vorschriften des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO entsprechenden Verfahrensrüge sein kann und vom Revisionsgericht nicht schon auf Grund einer allgemeinen Sachrüge zu prüfen ist (OLG Köln StV 2001, 336).

Ein Ausbleiben des Angeklagten im Berufungstermin kann unverschuldet sein, wenn der Angeklagte eine die Verhandlungsunfähigkeit beseitigende Therapie wegen erheblicher Eingriffe in seine körperliche Integrität oder seine Persönlichkeitsrechte unterlässt (BayObLG StV 2001, 336 ff).

§ 329 Abs. 1 StPO ist eine eng auszulegende Ausnahmebestimmung, die eine weite Auslegung zugunsten des Angeklagten gebietet. Es kommt nur darauf an, ob der Angeklagte entschuldigt ist, nicht, ob er sich genügend entschuldigt hat. Das Berufungsgericht ist gehalten, bei Anhaltspunkten für ein berechtigtes Fernbleiben im Wege des Freibeweises zu klären, ob das Fernbleiben genügend entschuldigt ist. Hierbei darf das Gericht nur Beweise erheben, die sofort zur Verfügung stehen (BayOblG StV 2001, 338 f).

Ist der Angeklagte ausgewiesen und hat er das Bundesgebiet verlassen und verfügt er über keine Ausnahmeerlaubnis zur Wiedereinreise, ist sein Ausbleiben in der Berufungshauptverhandlung genügend entschuldigt. Er ist auch nicht verpflichtet, sich als ausgewiesener Ausländer bei der Ausländerbehörde um eine kurzzeitige Betretenserlaubnis zum Zwecke der Durchführung des gegen ihn gerichteten Strafverfahrens zu bemühen (BayObLG StV 2001, 339).

Ist der Angeklagte zur Berufungshauptverhandlung nicht wirksam geladen und wird seine Berufung nach § 329 Abs. 1 StPO verworfen, so ist ihm (auch) von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Die Verzichtsvermutung des § 342 Abs. 3 StPO gilt für diese Wiedereinsetzung nicht (OLG Hamburg StV 2001, 339 f).

Einer erschöpfenden Mitteilung der der Wertung des Tatrichters zugrunde gelegten Tatsachen und Feststellungen im Verwerfungsurteil bedarf es auch dann, wenn der Tatrichter Entschuldigungsvorbringen des Angeklagten als unglaubhaft bzw. vorgebrachte Umstände als nur vorgeschoben ansieht und deshalb die Berufung des im Berufungshauptverhandlungstermin ausgebliebenen Angeklagten gem. § 329 Abs. 1 StPO verwirft. Eine Autopanne wird in der Regel als genügende Entschuldigung i. S. v. § 329 Abs. 1 StPO anzusehen sein. Der Angeklagte ist auch nicht verpflichtet, bei Gericht nachzufragen, bis wann sein Erscheinen bei Gericht sinnvoll ist, um dann ggf. mit einem Taxi zu dem rund 80 km weit entfernten Gerichtsort zu fahren (OLG Hamm StV 2001, 340 f).

Ein Verwerfungsurteil wegen Nichterscheinens des Angeklagten darf erst dann ergehen, wenn das Gericht mit dem Beginn der Hauptverhandlung 15 Minuten gewartet hat. Die Wartezeit beginnt mit der angesetzten Terminszeit (OLG Düsseldorf NStZ-RR 2001, 303).

Für die Frage, ob das Berufungsgericht seiner Rechtspflicht nachgekommen ist, vor der Verwerfung der Berufung des Angeklagten gem. § 329 I StPO eine angemessene Zeit abzuwarten, ist auf den Beginn der Hauptverhandlung, also den Aufruf der Sache, nicht auf die angesetzte Terminsstunde abzustellen (OLG Frankfurt NStZ-RR 2001, 85).

Die Vorschrift des § 329 I Satz 1 StPO stellt keine Ausnahme vom Recht auf Beistand eines Verteidigers im Sinn der Entscheidung des EGMR vom 21.1.1999 (NJW 1999, 2353) dar (BayObLG NStZ-RR 2000, 307).

Keine Verwerfung der Berufung nach § 329 I StPO, wenn der Angeklagte nicht erschienen ist, weil er sich in anderer Sache in Haft befindet (OLG Braunschweig NStZ 2002, 163).

Das Ausbleiben eines Angeklagten im Berufungstermin kann nicht als entschuldigt angesehen werden, wenn er nach Erhalt der Terminsladung erneut eine Straftat begeht und deswegen im Ausland inhaftiert wird. Sein Ausbleiben beruht in diesem Fall auf eigenem Verschulden (OLG Frankfurt NStZ-RR 1999, 144).

Die Verwerfung der Berufung eines Angeklagten gem. § 329 I StPO, der wegen einer anderen Verurteilung zu Freiheitsstrafe seine Verhaftung befürchtet und deshalb zur Hauptverhandlung nicht erscheint, verstößt nicht gegen Art. 6 IIIc MRK, auch wenn der von dem Angeklagten mit dessen Verteidigung beauftragte Rechtsanwalt im Termin zur mündlichen Verhandlung seine Verteidigungsbereitschaft erklärt (OLG Köln NStZ-RR 1999, 112).

Bestehen Anhaltspunkte für ein alsbaldiges Erscheinen des Angeklagten zum Berufungshauptverhandlungstermin, ist es geboten, länger als die üblichen 15 Minuten zu warten, bevor die Berufung verworfen wird (OLG Frankfurt NStZ-RR 1998, 211).

Hat der Angeklagte durch seinen Verteidiger in der Hauptverhandlung vortragen lassen, daß er sich erst seit wenigen Tagen in einer Drogentherapie befände, so daß die Gefahr bestünde, daß er die Therapie frühzeitig abbrechen würde, wenn er zur Hauptverhandlung erschiene, muß sich das Gericht damit auseinander setzen, warum es dennoch das Erscheinen des Angeklagten für zumutbar hält und einem Vertagungsantrag nicht stattgibt (KG StV 1995, 575).

Ein ungewöhnlich langer Zeitraum - hier 11 Monate - zwischen dem Zugang der Ladung und der Berufungshauptverhandlung entschuldigt das auf Vergessen des Termins beruhende Ausbleiben des Angeklagten in der Regel allein nicht. Für eine Widereinsetzung in den vorigen Stand in einem solchen Fall ist erforderlich, daß der Angeklagte darlegt (und glaubhaft macht), ob und gegebenenfalls welche zumutbaren Vorkehrungen er gegen das mögliche Vergessen des Termins getroffen hat (OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996, 169).

Ein ärztliches Attest, nach welchem der Angeklagte wegen einer näher bezeichneten Erkrankung nicht reisefähig ist, reicht grundsätzlich aus, um das Ausbleiben des Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung genügend zu entschuldigen. Bedenken gegen die inhaltliche Richtigkeit eines solchen Attestes hat die Strafkammer im Wege des Freibeweises von Amts wegen zu klären (OLG Düsseldorf StV 1994, 364 f).

Wegen des Ausnahmecharakters des § 329 Abs. 1 StPO darf nach dieser Vorschrift nicht mehr verfahren werden, wenn der zu Beginn der Hauptverhandlung erschienene Angeklagte sich kurz darauf wieder entfernt oder sich erst in der Beweisaufnahme seine schuldhaft herbeigeführte Verhandlungsunfähigkeit herausstellt (OLG Celle StV 1994, 365).

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Durch das angefochtene Urteil ist auf die Berufung der StA das Urteil des SchöG im Strafausspruch dahin abgeändert worden, daß die Aussetzung der Vollstreckung der erkannten Strafe entfallen Ist. Die Berufungshauptverhandlung hat in Abwesenheit des derzeit in Strafhaft in der JVA V. aufenthaltsamen Angekl. stattgefunden. Ausweislich der Urteilsausführungen ist sie ‚gem. § 329 Abs. II StPO unter Mitwirkung des Verteidigers ohne den Angekl. durchgeführt worden. da der Angekl. nach ordnungsgemäßer Ladung am 19. und am 21. 8. 1985 mitgeteilt hat, daß er an der Berufungshauptverhandlung nicht teilnehmen wolle, seine Verschubung aus der JVA V. verweigert hat und deshalb zum Termin nicht erschienen ist'. Weitere Ausführungen zur Anwendbarkeit des § 329 Abs. II StPO enthält das angefochtene Urteil nicht. Im Anschluß an die vorstehend zitierten Ausführungen findet sich in den Urteilsausführungen noch der Satz: ‚Eine zwangsweise Vorführung des Angekl. zur Berufungshauptverhandlung war zur weiteren verfahrenserheblichen Sachaufklärung nicht mehr erforderlich, zumal die Kammer wie in erster Instanz das SchöG von einem günstigen persönlichen Eindruck des Angeklagten ausgegangen ist.

Wie von der Revision zu Recht gerügt wird, rechtfertigt diese Begründung die Durchführung einer Verhandlung über die Berufung der StA in Abwesenheit des Angekl. gem. § 329 Abs. 11 S. 1 StPO nicht.

Gem. § 329 Abs. 11 S. 1 StPO ist eine Verhandlung über eine Berufung der StA ohne den Angekl., abgesehen von den hier ausscheidenden Fällen einer Anwendbarkeit der auch im Berufungsverfahren gem. § 332 StPO geltenden Vorschriften der §§ 231 Abs. 11 bis 233 StPO oder der nach § 411 Abs. II StPO zulässigen Vertretung des Angekl. durch einen Verteidiger, nur unter den Voraussetzungen des § 329 Abs. 1 S. 1 StPO möglich, d.h. sofern das Ausbleiben des Angekl. nicht genügend entschuldigt ist.

In den Ausführungen des angefochtenen Urteils findet sich eine ausdrückliche Erklärung, daß die StrK das Ausbleiben des Angekl. als nicht genügend entschuldigt angesehen habe, nicht. Aus dem erfolgten Verweis auf § 329 Abs. 2 StPO muß jedoch entnommen werden, daß die StrK diese Erklärung hat abgeben wollen. Damit sind indessen noch nicht die Erwägungen deutlich gemacht worden, aus denen heraus die StrK zur Annahme einer nicht genügenden Entschuldigung des Angekl. gekommen ist. Die den Urteilsgründen allein zu entnehmende Darlegung, der Angekl. sei nicht zum Termin erschienen, nachdem er nach ordnungsgemäßer Ladung am 19. und 21. 8.1985 mitgeteilt habe (wem gegenüber?), daß er an der Berufungshauptverhandlung nicht teilnehmen wolle und seine Verschubung aus der JVA V. verweigert habe, reicht nicht aus, um dem Revisionsgericht die Beantwortung der Frage möglich zu machen, ob die StrK den Rechtsbegriff der ‚nicht genügenden Entschuldigung' verkannt haben könnte.

‚Genügend' i. S. d. § 329 Abs. 1 S. 1 StPO ist eine Entschuldigung dann, wenn die im Einzelfall abzuwägende Belange des Angekl. einerseits und seine öffentlich-rechtliche Pflicht zum Erscheinen andererseits den Entschuldigungsgrund als triftig erscheinen lassen, d. h. wenn dem Angekl. unter den gegebenen Umständen ein Erscheinen nicht zumutbar war und ihm infolgedessen wegen seines Fernbleibens auch nicht der Vorwurf schuldhafter Pflichtverletzung gemacht werden kann (st. Rspr. des Senats, vgl. Beschl. - Ss 4/82 - v. 24. 2. 1982 m.w.N.; Gollwitzer in LR 23. A. 1978 § 329 StPO Rdnr. 33 ff.).

Ob die Entschuldigung des Angekl. in diesem Sinne ‚genügend' war, läßt sich indessen ohne Kenntnis der in dem angefochtenen Urteil nicht mitgeteilten Beweggründe des Angekl. für sein Fernbleiben nicht beurteilen. Bei der Überprüfung eines unter den Voraussetzungen drs § 329 Abs. 1 S. 1 StPO ergangenen Urteils ist das Revisionsgericht an die in diesem Urteil zur Frage der Entschuldigung getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden (BGHSt 28, 384, 387, 388). Der Senat war mithin nicht berecht, die Tatsachen, aus denen sich eine genügende oder ungenügende Entschuldigung des Angekl. ergeben könnte, im Wege des Freibeureises selbst zu ermitteln. Ob die vom Angekl. bei Ausführung seiner Verfahrensrüge der ungenügenden Amtsaufklärung der Voraussetzungen des § 329 Abs. 1 S. 1 StPO hierzu mitgeteilten weiteren Tatsachen, die der StrK bri ihrer Entscheidung bekannt waren, im Urteil aber nicht erwähnt worden sind, vom Revisionsgericht jedenfalls insoweit berücksichtigt werden dürfen, als sich aus ihnen die Unvollständigkeit der im Urteilerwähnten Tatsachen ergibt, läßt der Senat dahingestellt, da es darauf hier nicht mehr ankommt.

Da im vorhegenden Falle nicht davon ausgegangen werden kann, daß die Voraussetzungen des § 329 Abs. 1 S. 1 StPO vorgelegen haben, war das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Aufhebung des Urteils war auf die ihm zugrunde liegenden Feststellungen zu erstrecken (§ 353 StPO). Gem. § 354 Abs. II StPO war die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die Berufung der StA gegen das Urteil des SchöG, soweit dieses noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, an eine andere Große StrK des LG zurückzuverweisen.

Auf die Revisionsrüge, daß die StrK auch dadurch ihre Aufklärungspflicht verletzt habe, daß sie ohne dessen Anwesenheit zwar von einem günstigen persönlichen Eindruck des Angekl. ausgegangen, gleichwohl aber nicht zur Strafaussetzung zur Bewährung gelangt sei, kommt es danach nicht mehr an. Diese Rüge wäre nur dann von verfahrenserheblicher Bedeutung, wenn die StrK grundsätzlich gem. § 329 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 329 Abs. 1 S. 1 StPO in Abwesenheit des Angekl. hätte verhandeln dürfen. Das konnte vom Senat indessen gerade nicht festgestellt werden. ..." (OLG Bremen, Beschluss vom 07.02.1986 - Ss 127/85, StV 1987, 11).

***

Ist in einem Strafbefehlsverfahren der Angeklagte in der späteren Berufungshauptverhandlung durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidiger vertreten, so darf das Rechtsmittel des unentschuldigt ausgebliebenen Angeklagten auch dann nicht nach § 329 Abs. 1 StPO verworfen werden, wenn dessen persönliches Erscheinen angeordnet war. Die rechtsfehlerhafte Anwendung des § 329 Abs. 1 StPO kann nicht im Wiedereinsetzungsverfahren, sondern nur mit der Revision geltend gemacht werden (OLG Düsseldorf StV 1985, 52).

***

Belehrung eines der deutschen Sprache nicht mächtigen Angeklagten über die Folgen eines unentschuldigten Ausbleibens im Berufungsverfahren bzw. in der Hauptverhandlung nach Einspruch gegen Strafbefehl. Eine wirksame Ladung, die allein zur Verwerfung eines Einspruchs gegen einen Strafbefehl oder einer Berufung gemäß §§ 412 Abs. 1 oder 329 Abs. 1 StPO führen kann, setzt auch voraus, dass die gemäß § 323 Abs. 1 S. 2 StPO vorgeschriebene mit der Ladung verbundene Belehrung über die Folgen eines unentschuldigten Ausbleibens dem der deutschen Sprache nicht mächtigen Angeklagten auch in einer ihm verständlichen Sprache vorgenommen wurde. Die nichtübersetzte Belehrung steht einer Nichtbelehrung gleich (LG Heilbronn, Urteil vom 17.06.2010 - 5 Ns 44 Js 7003/09 zu StPO §§ 329 Abs. 1, 412 Abs. 1, 323 Abs. 1 S. 2).

Ausbleiben des Verteidigers § 145 StPO

(1) Wenn in einem Falle, in dem die Verteidigung notwendig ist, der Verteidiger in der Hauptverhandlung ausbleibt, sich unzeitig entfernt oder sich weigert, die Verteidigung zu führen, so hat der Vorsitzende dem Angeklagten sogleich einen anderen Verteidiger zu bestellen. Das Gericht kann jedoch auch eine Aussetzung der Verhandlung beschließen.

(2) Wird der notwendige Verteidiger gemäß § 141 Abs. 2 erst im Laufe der Hauptverhandlung bestellt, so kann das Gericht eine Aussetzung der Verhandlung beschließen.

(3) Erklärt der neu bestellte Verteidiger, daß ihm die zur Vorbereitung der Verteidigung erforderliche Zeit nicht verbleiben würde, so ist die Verhandlung zu unterbrechen oder auszusetzen.

(4) Wird durch die Schuld des Verteidigers eine Aussetzung erforderlich, so sind ihm die hierdurch verursachten Kosten aufzuerlegen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die durch die Aussetzung des Verfahrens entstandenen Kosten gem. § 145 IV StPO dem Pflichtverteidiger auferlegt werden, weil dieser das Gericht über das wegen Vermögensverfalls von der Rechtsanwaltskammer eingeleitete Widerrufsverfahren und den sodann ausgesprochenen, sofort vollziehbaren Widerruf seiner Anwaltszulassung so spät informierte, dass das Gericht nicht mehr in der Lage war, rechtzeitig einen neuen Pflichtverteidiger zu bestellen oder die Rechtsanwaltskammer durch Hinweis auf die seit drei Jahren laufende, kurz vor dem Abschluss stehende Hauptverhandlung zu einem Aufschub des Sofortvollzugs zu bewegen. Es begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass der Beschluss über die Aussetzung des Verfahrens und die Kostentragung gem. § 145 IV StPO von der Strafkammer ohne Schöffen außerhalb der Hauptverhandlung gefasst wird. Zur Frage der Angemessenheit der Wartefrist für das Gericht, wenn sich ein Beschwerdeführer die Begründung seiner Beschwerde vorbehalten hat und das Gericht dafür keine Frist gesetzt hat (BVerfG, Beschluss vom 25. 2. 2009 - 2 BvR 2542/08, NJW 2009, 1582 ff - http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20090225_2bvr254208.html zu GG Art. 2 I, 20 III, 103 I; StPO § 145 IV).

*** (BGH)

Begibt sich der Verteidiger nach Ablehnung eines Entpflichtungsantrags unter Ablegung der Robe in den Zuschauerraum, gibt er eindeutig zu erkennen, daß er sich weigert, die Verteidigung weiter zu führen. Der Angekl. ist von diesem Zeitpunkt an nicht mehr verteidigt, so daß das Verfahren nicht zu Ende geführt werden kann (BGH StV 1993, 566).

Aus der Tatsache, daß der Strafkammervorsitzende dem Angeklagten das Wort entzogen hat, folgt nicht ohne weiteres, daß es schuldhaft den Anschein einer Standeswidrigkeit begründet, wenn der Rechtsanwalt die Erklärung des Angeklagten mit zum Inhalt eines Ablehnungsgesuches macht. Das eigenmächtige Verlassen der Hauptverhandlung eines zum Pflichtverteidiger bestellten Rechtsanwaltes in einem Fall notwendiger Verteidigung ist nicht standeswidrig, wenn dies eine Reaktion auf eine in ihrer Zulässigkeit rechtlich umstrittene oder rechtswidrige Maßnahme ist, durch die der Vorsitzende oder das Gericht erheblich in die Rechte des Angeklagten oder der Verteidigung eingreift. Ein Handeln aus Gewissenszwang ist zu respektieren, wenn es nicht auf schuldhafter Verkennung der Rechtslage beruht (BGH StV 1991, 133 f).

***

Die Kosten des Verfahrens können dem Pflichtverteidiger nach § 145 Abs. 4 StPO nur in den Fällen des § 145 Abs. 1 StPO auferlegt werden, nicht aber, wenn die Hauptverhandlung aufgrund sonstigen pflichtwidrigen Verhaltens des Verteidigers ausgesetzt werden muß (OLG Köln StV 2001, 389 f).

Die Kostentragungspflicht des Verteidigers ist auf schuldhaft von ihm verursachte Aussetzungen der Hauptverhandlung aus einem der in § 145 StPO genannten Gründe beschränkt (KG NStZ-RR 2000, 189).

Darf der bisherige Pflichtverteidiger darauf vertrauen, daß ein von dem Angekl. beauftragter Wahlverteidiger den Hauptverhandlungstermin wahrnimmt und ist ein von diesem in der Hauptverhandlung gestellter Aussetzungsantrag für ihn nicht vorhersehbar, beruht die Aussetzung der Hauptverhandlung nicht auf seinem Verschulden, weshalb er die Kosten der von ihm verursachten Aussetzung der Hauptverhandlung nicht zu tragen hat (KG StV 2000, 406 f).

Wird die Hauptverhandlung ausgesetzt, weil der Verteidiger sich darauf beruft, daß das für zwei Tage vor der Hauptverhandlung geplante Verteidigergespräch infolge Erkrankung seines Mandanten nicht habe durchgeführt werden können, rechtfertigt dies nicht, dem Verteidiger die entstandenen Kosten und Auslagen aufzuerlegen (OLG Nürnberg StV 1998, 584 f).

Den Wahlverteidiger trifft die Pflicht, zur Sicherung des Verfahrens beizutragen, neben einem anderweitig bestellten Pflichtverteidiger nicht in gleicher Weise. Daher gilt für ihn eine unbedingte Erscheinungspflicht nicht. Dem Wahlverteidiger können daher auch bei ordnungsgemäßer Ladung die Kosten nicht auferlegt werden, wenn er zur Hauptverhandlung nicht erscheint (OLG Köln StV 1997, 122 f).

Für die Auferlegung der Kosten bei Ausbleiben eines (Pflicht-) Verteidigers nach § 145 Abs. 4 StPO ist nicht der Vorsitzende allein, sondern das Gericht in der Hauptverhandlung zuständig. Hat der (Pflicht-) Verteidiger seine Verhinderung am Erscheinen in der Hauptverhandlung rechtzeitig mitgeteilt und wird darauf vom Vorsitzenden nichts veranlaßt, beruht eine erforderliche Aussetzung der Hauptverhandlung nicht auf einem Verschulden des Verteidigers, so daß ihm nicht gem. § 145 Abs. 4 StPO die Kosten auferlegt werden können (OLG Hamm StV 1995, 514 f).

Die Kostenüberbürdung auf den Verteidiger nach § 145 IV StPO setzt voraus, daß die Aussetzung der Verhandlung durch ein solches Verhalten des Verteidigers notwendig wird, wie es in § 145 I StPO aufgeführt ist. Es genügt für die Aussetzung des § 145 IV nicht, daß sich in einer umfangreichen Hauptverhandlung nach mehrfachem Nichterscheinen des bestellten Verteidigers zu einzelnen Verhandlungstagen und nach insoweit jeweils erfolgter Bestimmung eines anderen Verteidigers gem. § 145 I nachträglich herausstellt, daß die Verteidigung des Angeklagten irreparabel unzulänglich gewesen ist, und deswegen die Aussetzung erfolgt (OLG Hamm NStZ 1983, 186).

Verteidigern, die durch unsachgemäße Erörterung von Ablehnungsanträgen die Verhandlungsunfähigkeit des gesundheitlich geschwächten Angeklagten herbeiführen, können die infolge der Aussetzung entstandenen Kosten auferlegt werden (OLG Hamburg NStZ 1982, 171 f).

***

Wird durch das Ausbleiben des (Wahl-)Verteidigers die Aussetzung der Verhandlung erforderlich, so ist eine Auferlegung der hierdurch verursachten Kosten auf den Verteidiger bei einem Verfahren vor dem Amtsgericht nur dann möglich, wenn das Gericht dem Verteidiger zuvor bekannt gemacht hatte, daß ein Fall der notwendigen Verteidigung vorliegt (LG Bielefeld StV 2004, 32).

Eine Kostenüberbürdung auf den ausgebliebenen Wahlverteidiger im Verfahren vor dem Schöffengericht kommt nicht in Betracht, wenn kein gerichtlicher Hinweis auf die Notwendigkeit der Verteidigung erfolgte, wenn diese sich aus der Schwere der Tat (§ 140 Abs. 2 StPO) herleitet (LG Berlin StV 1995, 295 f).

Auskunft an den Betroffenen, Akteneinsicht § 185 StVollzG

Der Betroffene erhält nach Maßgabe des § 19 des Bundesdatenschutzgesetzes Auskunft und, soweit eine Auskunft für die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen nicht ausreicht und er hierfür auf die Einsichtnahme angewiesen ist, Akteneinsicht. An die Stelle des Bundesbeauftragten für den Datenschutz in § 19 Abs. 5 und 6 des Bundesdatenschutzgesetzes tritt der Landesbeauftragte für den Datenschutz, an die Stelle der obersten Bundesbehörde tritt die entsprechende Landesbehörde.

Leitsätze/Entscheidungen:

Das Recht eines Gefangenen auf Akteneinsicht in die Akten der Vollzugsbehörde, insbes. in seine Gefangenenpersonalakte gem. § 185 StVollzG, das durch einen Verteidiger ausgeübt werden kann, geht dem eigenen Recht des Verteidigers auf Akteneinsicht gem. § 147 StPO vor (BVerfG StV 2002, 272 f).

Siehe auch unter „Auskünfte und Akteneinsicht".

Auskünfte und Akteneinsicht § 477 StPO (n.F.)

(1) Auskünfte können auch durch Überlassung von Abschriften aus den Akten erteilt werden.

(2) Auskünfte aus Akten und Akteneinsicht sind zu versagen, wenn der Übermittlung Zwecke des Strafverfahrens oder besondere bundesgesetzliche oder entsprechende landesgesetzliche Verwendungsregelungen entgegenstehen. Ist eine Maßnahme nach diesem Gesetz nur bei Verdacht bestimmter Straftaten zulässig, so dürfen die auf Grund einer solchen Maßnahme erlangten personenbezogenen Daten ohne Einwilligung der von der Maßnahme betroffenen Personen zu Beweiszwecken in anderen Strafverfahren nur zur Aufklärung solcher Straftaten verwendet werden, zu deren Aufklärung eine solche Maßnahme nach diesem Gesetz hätte angeordnet werden dürfen. Darüber hinaus dürfen personenbezogene Daten, die durch eine Maßnahme der in Satz 2 bezeichneten Art erlangt worden sind, ohne Einwilligung der von der Maßnahme betroffenen Personen nur verwendet werden

1. zur Abwehr einer erheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit,
2. für die Zwecke, für die eine Übermittlung nach § 18 des Bundesverfassungsschutzgesetzes zulässig ist, sowie
3. nach Maßgabe des § 476.

§ 100d Abs. 5, § 100i Abs. 2 Satz 2 und § 108 Abs. 2 und 3 bleiben unberührt.

(3) In Verfahren, in denen

1. der Angeklagte freigesprochen, die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt oder das Verfahren eingestellt wurde oder
2. die Verurteilung nicht in ein Führungszeugnis für Behörden aufgenommen wird und seit der Rechtskraft der Entscheidung mehr als zwei Jahre verstrichen sind,

dürfen Auskünfte aus den Akten und Akteneinsicht an nichtöffentliche Stellen nur gewährt werden, wenn ein rechtliches Interesse an der Kenntnis der Information glaubhaft gemacht ist und der frühere Beschuldigte kein schutzwürdiges Interesse an der Versagung hat.

(4) Die Verantwortung für die Zulässigkeit der Übermittlung trägt der Empfänger, soweit dieser eine öffentliche Stelle oder ein Rechtsanwalt ist. Die übermittelnde Stelle prüft in diesem Falle nur, ob das Übermittlungsersuchen im Rahmen der Aufgaben des Empfängers liegt, es sei denn, dass besonderer Anlass zu einer weitergehenden Prüfung der Zulässigkeit der Übermittlung besteht.

(5) Die nach den §§ 474, 475 erlangten personenbezogenen Daten dürfen nur zu dem Zweck verwendet werden, für den die Auskunft oder Akteneinsicht gewährt wurde. Eine Verwendung für andere Zwecke ist zulässig, wenn dafür Auskunft oder Akteneinsicht gewährt werden dürfte und im Falle des § 475 die Stelle, die Auskunft oder Akteneinsicht gewährt hat, zustimmt. Wird eine Auskunft ohne Einschaltung eines Rechtsanwalts erteilt, so ist auf die Zweckbindung hinzuweisen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Für die Gewährung von Akteneinsicht an Privatpersonen enthalten die §§ 475ff. StPO spezielle Vorschriften, die sowohl dem Schutz der Rechte des Beschuldigten als auch der Sicherung der Zwecke des Strafverfahrens (§ 477 II 1 StPO) dienen. Diese besonderen gesetzlichen Voraussetzungen können nicht unter Berufung auf das allgemeine staatsanwaltliche Ermessen bei der Auswahl der Ermittlungsmaßnahmen (vgl. § 161 I StPO) unterlaufen werden (BVerfG, Beschluss vom 18.03.2009 - 2 BvR 8/08 zu GG Art. 1 I, 2 I; StPO §§ 161 I, 475ff., NJW 2009, 2876 f).

*** (BGH)

Eine Person, die nicht am Ermittlungs- bzw. am Strafverfahren im engeren Sinne beteiligt ist, sondern zufällig als Gesprächspartner von einer heimlichen Telekommunikationsüberwachungsmaßnahme betroffen ist, hat Anspruch auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung unter Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Zu diesem Zweck sind ihr diejenigen Aktenbestandteile zur Verfügung zu stellen, die für die Überprüfung der Anordnungsbeschl. und der Art und Weise der Durchführung erforderlich sind (BGH, Beschluss vom 22.09.2009 - StB 38/09 zu StPO §§ 101 Abs. 7 S. 2, 475 Abs. 1, 477 Abs. 2; GG Art. 103 Abs. 1).

*** (OLG)

Der Umstand, dass ein Zeuge sich zur Auskunftsverweigerung berechtigt wähnt, begründet für den anwaltlichen Zeugenbeistand keinen Anspruch auf Akteneinsicht. Im Hinblick auf die Unbefangenheit bei der bevorstehenden Vernehmung wäre es nicht sachgerecht, dem Zeugen eine Vorbereitung seiner Aussage durch Akteneinsicht zu ermöglichen (KG, Beschluss vom 20.12.2007 - (1) 2 BJs 58/06 - 2 (22/07) zu StPO §§ 475, 477, 55, 147, 406e):

„... Der GBA führt gegen den Besch. ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung (‚militante Gruppe [mg]'). In diesem Verfahren soll Z. als Zeuge vernommen werden. Mit Beschl. v. 22. 10. 2007 hat der Vors. dem Zeugen für die Dauer seiner Vernehmung RA M. gem. § 68b StPO als Zeugenbeistand beigeordnet. Die ebenfalls beantragte Akteneinsicht ist ihm durch den GBA verweigert und lediglich eine Ablichtung des Haftbefehls des Ermittlungsrichters des BGH gegen B. v. 01. 08. 2007 übersandt worden. Der hiergegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Über den zulässigen Antrag hat gem. §§ 475, 478 Abs. 3 S. 1 i.V.m. §§ 161a Abs. 3 S. 2 bis 4 StPO, 73 Abs. 1, 120 Abs. 3 GVG der Senat zu entscheiden. Soweit § 478 Abs. 3 S. 2 StPO anordnet, daß die Entscheidung ‚des Vors.' unanfechtbar ist, wird damit für den Fall, daß die Entscheidung der StA im Ermittlungsverfahren angefochten wird, keine funktionale Zuständigkeit des Vors. begründet oder vorausgesetzt (vgl. KG, Beschl. v. 19. 04. 2001 - 4 VAs 1/01 -; LG Hildesheim, Beschl. v. 26. 03. 2007 - 25 Qs 17/06 - zitiert nach juris). Denn § 478 Abs. 3 StPO entspricht strukturell § 406e Abs. 4 StPO (vgl. BR-Drucks. 65/99, S. 61 ff., 63; Pfeiffer, StPO 5. Aufl., § 478 Rn. 4). Diese Vorschrift weist dem Vors. ‚des mit der Sache befaßten Gerichts' die Zuständigkeit allein für den Fall zu, daß die Akteneinsicht während gerichtlicher Anhängigkeit des Verfahrens begehrt wird (vgl. Pfeiffer a.a.O. § 406 Rn. 4 f.). Eine Erweiterung der Zuständigkeit des Vors. zur Entscheidung über Anträge auf gerichtliche Entscheidungen gegen Verfügungen der StA ist mit § 478 Abs. 3 StPO nicht bezweckt.

2. Dem Antrag des RA auf Gewährung von Akteneinsicht kann nicht stattgegeben werden, weil Zwecke des Strafverfahrens entgegenstehen (§ 477 Abs. 2 S. 1 StPO).

a) Dem anwaltlichen Zeugenbeistand steht im Gegensatz zu dem Verteidiger (§ 147 Abs. 1 StPO) ein eigenes Recht auf Akteneinsicht nicht zu. Die Rechtsstellung des anwaltlichen Zeugenbeistands leitet sich aus der des Zeugen ab. Er hat keine eigenen Rechte als Verfahrensbeteiligter und keine weitergehenden Befugnisse als der Zeuge selbst (vgl. BVerfGE 38, 116; LR-Dahs, StPO 25. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 11; Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 11, § 68b Rn. 5; KK-Wache, StPO 5. Aufl., § 161a Rn. 3). Einem Zeugen kommt daher, soweit er nicht Verletzter ist, ein Akteneinsichtsrecht lediglich als ‚Privatperson' i.S.d. § 475 StPO zu, so daß auch der anwaltliche Zeugenbeistand ein Akteneinsichtsrecht allein nach dieser Vorschrift wahrnehmen kann (vgl. OLG Düsseldorf NJW 2002, 2806; OLG Hamburg, NJW 2002, 1590 [= StV 2002, 297]).

Aufgabe des Zeugenbeistands, ist es, den Zeugen während der Vernehmung bei der sachgerechten Wahrnehmung seiner prozessualen Rechte, insbes. von Auskunftsverweigerungsrechten gem. § 55 StPO oder Zeugnisverweigerungsrechten nach §§ 52 ff. StPO sowie bei der Verteidigung gegen Ordnungsmittel zu unterstützen. Darüber hinaus soll er bei Zeugen, die in ihrer Aussagefähigkeit beschränkt oder in ihrer Aussagebereitschaft gehemmt sind, dazu beitragen, Aussagefehler und Mißverständnisse zu verhindern. Soweit er im vorliegenden Fall dem Zeugen bei der anstehenden Entscheidung behilflich ist, ob er im Hinblick auf § 55 StPO einzelne Fragen nicht beantwortet, muß die Entscheidung jew. für die tatsächlich gestellte Frage getroffen werden und kann sich nicht danach richten, welche Fragen - aufgrund von Akteneinsicht - vorab als möglich angesehen werden. Zu der anstehenden Entscheidung muß der Beistand nicht den Inhalt der Sachakte kennen. Grundlage der Entscheidung ist vielmehr das Wissen oder die Einschätzung des Zeugen selbst, sich bei der wahrheitsgemäßen Beantwortung einer Verfolgung i.S.v. § 55 StPO auszusetzen (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 2002, 2806, 2807).

Die in der Lit. vertretene Ansicht, die ein Akteneinsichtsrecht des Zeugenbeistandes für den Fall fordert, daß anders wirksamer Beistand nicht möglich sei (vgl. KK-Senge, StPO 5. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 18a m.w.N. und § 68b Rn. 9), begegnet Bedenken.

Hiergegen spricht im vorliegenden Fall schon, daß diese Ansicht nicht auf das Verfahrensstadium abhebt, in dem selbst dem Verteidiger gem. § 147 Abs. 2 StPO die Akteneinsicht versagt werden könnte. Sie übersieht, daß der Gesetzgeber im Falle des Akteneinsichtsbegehrens eines Zeugen, der nicht Verletzter ist, den Strafverfolgungszwecken Vorrang eingeräumt hat (§ 477 Abs. 2 S. 1 StPO). Der Beistand darf den Zeugen nicht in der Aussage vertreten oder auf den Inhalt der Aussage Einfluß nehmen. Gerade dies ist aber nicht auszuschließen, wenn der Zeugenbeistand mit dem Zeugen anhand der durch die Akteneinsicht gewonnenen Kenntnisse inhaltliche Fragen erörtert. Erlaubte man dem Zeugen die Akteneinsicht, wäre nicht mehr nachvollziehbar, ob er Sachverhalte unbefangen aus seiner Erinnerung oder auf Grund der - ihm von seinem Beistand vermittelten Aktenlage darstellt. Vorhalte als Gedächtnisstütze würden ihren Sinn verlieren (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Die daraus resultierende Gefahr der Beeinträchtigung der Wahrheitsfindung kann regelmäßig nicht hingenommen werden. Die Regelungen der §§ 58 Abs. 1 S. 1 und 243 Abs. 2 S. 1 StPO, welche die Unbefangenheit des Zeugen bei seiner Aussage sicherstellen sollen, zeigen, daß dem Gesetzgeber bewußt war, daß Qualität und Beweiswert einer Zeugenaussage ganz erheblich herabgesetzt sind, wenn dem Zeugen die Angaben des Angekl. oder der anderen Zeugen bekannt sind (vgl. von Schlieffen in Krekeler/Löffelmann, AnwK-StPO, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 8). Folgerichtig hat die Rspr. wiederholt entschieden, daß der Zeuge seine Aussage ohne Kenntnis dessen machen soll, was Angekl. und andere Beweispersonen bekunden. Dadurch soll seine Unbefangenheit und seine Selbständigkeit der Darstellung erhalten bleiben (vgl. BGHSt 3, 386, 388; BGHR StPO § 338 Nr. 6 Zuhörer 6, 7). Eine Einsicht in die vollständigen Akten, insbes. in die Teile, die die Angaben anderer Zeugen und des Angekl. betreffen, verbietet sich daher grundsätzlich. Den Interessen des Zeugen kann regelmäßig durch Mitteilung des Beweisthemas und ggf. - wie vorliegend geschehen - durch Erteilung von Auskünften aus der Akte ausreichend Rechnung getragen werden.

Soweit der Ast. meint, die Beratung des Zeugen Z. über seine Rechte aus § 55 StPO nur in Kenntnis des Akteninhalts wahrnehmen zu können, ist zu bedenken, daß die Entscheidung über die Verfolgungsgefahr eine Rechtsfrage ist, über die das Gericht, nicht aber der Zeuge oder der Angekl. zu entscheiden hat (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 55 Rn. 10). Der Zeuge, der sich zur Auskunftsverweigerung berechtigt wähnt, ist auch im Ermittlungsverfahren ausreichend dadurch geschützt, daß ihm gem. § 161a Abs. 3 StPO der Weg zu einer gerichtlichen Entscheidung freisteht, - falls er mit Zwangsmitteln zu seiner Aussage bewegt werden soll. Im Falle einer unterlassenen Belehrung oder fehlerhaften Anwendung des § 55 StPO ist er zudem durch ein Verwertungsverbot in einem späteren Verfahren gegen sich geschützt (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., Einleitung Rn. 55a und § 55 Rn. 17 m.w.N.).

b) Hinzu kommt, daß die Akteneinsicht durch den Zeugenbeistand in das aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG folgende Recht des Besch. auf informationelle Selbstbestimmung eingreift. Die Vorschrift des § 406e StPO zeigt, daß der Gesetzgeber ‚im schwierigen Spannungsverhältnis zwischen Datenschutz, Verteidigungsinteressen, Wahrheitsfindung, Funktionsinteressen der Strafrechtspflege und dem legitimen, verfassungsrechtlich abzuleitenden Informationsanspruch des Verletzten einen vertretbaren Ausgleich' (LR-Hilger, StPO 25. Aufl., § 406e Rn. 3; vgl. auch BGHSt 39, 112, 116) gesucht hat und nur dem verletzten Zeugen regelmäßig ein Akteneinsichtsrecht zubilligen wollte. Selbst diesem insoweit begünstigten Zeugen kann nach § 406e Abs. 2 StPO im Interesse der Wahrheitsfindung und der Verfahrensökonomie die Akteneinsicht versagt werden. Erst recht ist daher dem nicht durch die Straftat verletzten Zeugen und seinem Beistand die Akteneinsicht zu verweigern, wenn dies die Verfahrenszwecke gefährdet.

c) Im Interesse der Wahrheitsfindung und einer unbeeinflußten Zeugenaussage ist die gem. § 475 Abs. 2 StPO grundsätzlich mögliche Akteneinsicht hier zu versagen, weil Zwecke des Strafverfahrens entgegenstehen (§ 477 Abs. 2 StPO). Im Hinblick auf die Unbefangenheit bei der Vernehmung wäre es nicht sachgerecht, dem Zeugen eine Vorbereitung seiner Aussage durch Akteneinsicht zu ermöglichen. Das dem Zeugen durch die Übersendung des Haftbefehls sowie durch das Schreiben des GBA v. 19. 10. 2007 mitgeteilte Beweisthema - sein enger Kontakt zu dem Besch. - bildet den Rahmen der anstehenden Zeugenbefragung. Der Zeuge hat sich aufgrund des Beweisthemas vorzubereiten und nicht aufgrund der Bewertung der verfahrensgegenständlichen Akten. Den schutzwürdigen Interessen des Zeugen ist durch die ihm gegebenen Informationen hinreichend Genüge getan. ..."

Auskünfte und Ermittlungen jeder Art § 161 StPO

(1) Zu dem in § 160 Abs. 1 bis 3 bezeichneten Zweck ist die Staatsanwaltschaft befugt, von allen Behörden Auskunft zu verlangen und Ermittlungen jeder Art entweder selbst vorzunehmen oder durch die Behörden und Beamten des Polizeidienstes vornehmen zu lassen, soweit nicht andere gesetzliche Vorschriften ihre Befugnisse besonders regeln. Die Behörden und Beamten des Polizeidienstes sind verpflichtet, dem Ersuchen oder Auftrag der Staatsanwaltschaft zu genügen, und in diesem Falle befugt, von allen Behörden Auskunft zu verlangen.

(2) Ist eine Maßnahme nach diesem Gesetz nur bei Verdacht bestimmter Straftaten zulässig, so dürfen die auf Grund einer entsprechenden Maßnahme nach anderen Gesetzen erlangten personenbezogenen Daten ohne Einwilligung der von der Maßnahme betroffenen Personen zu Beweiszwecken im Strafverfahren nur zur Aufklärung solcher Straftaten verwendet werden, zu deren Aufklärung eine solche Maßnahme nach diesem Gesetz hätte angeordnet werden dürfen. § 100d Abs. 5 Nr. 3 bleibt unberührt.

(3) In oder aus einer Wohnung erlangte personenbezogene Daten aus einem Einsatz technischer Mittel zur Eigensicherung im Zuge nicht offener Ermittlungen auf polizeirechtlicher Grundlage dürfen unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu Beweiszwecken nur verwendet werden (Artikel 13 Abs. 5 des Grundgesetzes), wenn das Amtsgericht (§ 162 Abs. 1), in dessen Bezirk die anordnende Stelle ihren Sitz hat, die Rechtmäßigkeit der Maßnahme festgestellt hat; bei Gefahr im Verzug ist die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Für die Gewährung von Akteneinsicht an Privatpersonen enthalten die §§ 475ff. StPO spezielle Vorschriften, die sowohl dem Schutz der Rechte des Beschuldigten als auch der Sicherung der Zwecke des Strafverfahrens (§ 477 II 1 StPO) dienen. Diese besonderen gesetzlichen Voraussetzungen können nicht unter Berufung auf das allgemeine staatsanwaltliche Ermessen bei der Auswahl der Ermittlungsmaßnahmen (vgl. § 161 I StPO) unterlaufen werden (BVerfG, Beschluss vom 18.03.2009 - 2 BvR 8/08 zu GG Art. 1 I, 2 I; StPO §§ 161 I, 475ff., NJW 2009, 2876 f).

Die Abfrage von Kreditkartendaten durch die StA bei Kreditkartenunternehmen stellt keinen Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I i.V. mit Art. 1 I GG dar, wenn die Kreditkartendaten bei den Unternehmen nur maschinell geprüft, mangels Übereinstimmung mit den Suchkriterien (hier: Abbuchungsbetrag, Zeitraum, Empfängerbank, Merchant-ID) aber nicht als Treffer angezeigt und der StA daher nicht übermittelt wurden. Die Abfrage von Kreditkartendaten, die sich auf eine konkret beschriebene Tathandlung (hier: Verschaffung des Zugangs zu einer Internetseite mit kinderpornografischen Inhalten durch Zahlung eines bestimmten Betrags an einen bestimmten Empfänger auf den Philippinen) beziehen, berührt die Kreditkarteninhaber, welche die Tatkriterien erfüllten und deren Daten daher an die StA übermittelt wurden, in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung. § 161 I StPO ist jedoch eine verfassungsgemäße Ermächtigungsgrundlage für diesen Eingriff, der wie alle Ermittlungshandlungen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen muss. Eine Rasterfahndung i.S. von § 98a StPO liegt nicht vor, wenn die Strafverfolgungsbehörde von privaten Stellen Auskünfte zu speziellen Täter-Daten erhält, also nicht die Gesamtdateien zum weiteren Abgleich mit anderen Dateien übermittelt bekommt. Kern der Rasterfahndung ist der Abgleich der herausgefilterten Datenbestände mehrerer Speicherstellen, der die Verknüpfung verschiedener Sachbereiche ermöglicht, um ein Persönlichkeitsprofil zu erstellen (BVerfG, Beschluss vom 17.02.2009 - 2 BvR 1372, 1745/07, NJW 2009, 1405 ff).

*** (BGH)

Verwertungsverbot für verdecktes Verhör eines inhaftierten Beschuldigten durch einen als Besucher getarnten nicht offen ermittelnden Polizeibeamten unter Zwangseinwirkung (BGH, Beschluss vom 18.05.2010 - 5 StR 51/10 zu StPO §§ 110a, 136, 161, 163, MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1).

***

Zur Leitungs- und Kontrollbefugnis der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren - insbesondere bei Tötungsdelikten. Bereits mit Blick auf mögliche Beweisverwertungsverbote wegen fehlender oder nicht rechtzeitiger Belehrung als Beschuldigter nach §§ 136 I 2, 163a IV StPO oder mangels „qualifizierter" Belehrung nach zunächst zu Unrecht erfolgter Vernehmung als Zeuge erfordert die der Staatsanwaltschaft zugewiesene Verantwortlichkeit, dass sie die ihr zustehenden Leitungs- und Kontrollbefugnisse auch effektiv ausübt. Dazu genügt es nicht, wenn sie lediglich Richtung und Umfang der von der Polizei vorzunehmenden Ermittlungen ganz allgemein vorgibt (BGH, Beschluss vom 27.05.2009 - 1 StR 99/09, NJW 2009, 2612 f):

„... In der Nacht vom 10. auf den 11. 11. 2007 befand sich die einjährige L, das Kind der Lebensgefährtin des Angekl., in ihrem Kinderbett, das sich im Schlafzimmer der Wohnung befand. Auch der Angekl. schlief in diesem Schlafzimmer, während L's Mutter, die Zeugin S, die Nacht im Wohnzimmer verbrachte. Gegen 2.30 Uhr begann L zu schreien, wodurch der Angekl. geweckt wurde. Er fühlte sich durch das Schreien des in dem Kinderbett stehenden, weinenden Kindes ‚genervt' und wollte die störende Geräuschquelle um jeden Preis abstellen. Der Angekl. ging zu dem Kinderbett und schlug L mit der Hand zweimal kräftig ins Gesicht, wodurch diese stürzte, im Bett auf dem Rücken zum Liegen kam und weiter weinte. Der Angekl. würgte sie daraufhin so lange mit der rechten Hand am Hals, bis sie kein Lebenszeichen mehr von sich gab, insbesondere nicht mehr atmete und er sich dachte ‚jetzt ist sie endlich still'. Sodann nahm er L aus dem Bettchen und vergewisserte sich, dass sie tot war. Anschließend legte er die Kinderleiche in Bauchlage zurück ins Bett und deckte sie zu, da er der Meinung war, so deute nichts auf eine gewaltsame Todesursache hin. Danach schlief der Angekl. in seinem Bett bis 8.30 Uhr. Auf Bitten der Zeugin S sah der Angekl. nach L und erklärte, dass sie sich nicht mehr bewege. Der verständigte Notarzt stellte gegen 9.09 Uhr den Tod des Kindes fest.

Das LG hat den Angekl. im Hinblick auf den hier dargestellten Vorgang wegen Mordes - im Übrigen wegen tatmehrheitlich begangener Misshandlung von Schutzbefohlenen in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung - zu einer lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angekl. blieb ohne Erfolg. ...

2. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Geschehen zu Grunde: Noch am Tattag, dem 11. 11. 2007, wurde der Angekl. von der Polizei als Zeuge vernommen. Am 13. 11. 2007 wurde er zunächst erneut als Zeuge vernommen. Nachdem ihm eröffnet worden war, dass bei der am Vortag erfolgten, von der StA angeordneten Obduktion Verletzungen des getöteten Kindes festgestellt worden waren, wurde er gem. § 55 StPO belehrt. Anschließend wurde ihm ausdrücklich mitgeteilt, dass auf Grund des Verletzungsmusters der Verdacht bestehe, dass er etwas mit der Beibringung dieser Verletzungen zu tun habe.

Nachdem dem Angekl. auf seinen Wunsch hin eine fünfminütige Zigarettenpause gewährt worden war, erklärte er, er habe L am 11. 11. 2007 einen Schlag ins Gesicht gegeben und diese gewürgt, bis sie ruhig gewesen sei. Im Anschluss hieran wurde er nach §§ 136 I, 163a IV 2 StPO belehrt, allerdings ohne dass auf die Nichtverwertbarkeit seiner früheren Aussagen hingewiesen wurde (‚qualifizierte Belehrung' - vgl. dazu BGH, NJW 2009, 1427 = NStZ 2009, 281), woraufhin er den äußeren Tathergang - auch zu den Vorwürfen der Misshandlung von Schutzbefohlenen und der gefährlichen Körperverletzung - detailliert, so wie vom LG festgestellt, schilderte.

Nach erneuter - wiederum nicht qualifizierter - Beschuldigtenbelehrung am Morgen des 14. 11. 2007 bestätigte der Angekl. seine am Vortag gemachten Angaben als vollumfänglich richtig. Bei der Haftbefehlseröffnung durch den Ermittlungsrichter am Nachmittag dieses Tages machte er zur Sache keine Angaben mehr. Zu Beginn der Hauptverhandlung ließ der Angekl. über seinen Verteidiger erklären, dass er das am 13. 11. 2007 abgelegte Geständnis widerrufe und im Übrigen von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch mache. Im Rahmen der Beweisaufnahme widersprach die Verteidigung rechtzeitig der Zeugenvernehmung der beiden polizeilichen Vernehmungsbeamten hinsichtlich der Vernehmungen des Angekl. am 13. und 14. 11. 2007.

3. Das Revisionsvorbringen genügt den Anforderungen des § 344 II 2 StPO jedenfalls deshalb, weil auf Grund der zulässig erhobenen Sachrüge ergänzend auf den Inhalt des Urteils zurückgegriffen werden kann (vgl. Senat, Beschl. v. 18. 7. 2007 - 1 StR 296/07, BeckRS 2007, 14490 [insow. nicht abgedr. in BGHR StPO § 52 Abs. 3 S. 1 Verzicht 1]; BGHSt 46, 189 [190f.] = NJW 2001, 528; BGHSt 45, 203 [204f.] = NJW 2000, 596 = NStZ 2000, 160 L m.w. Nachw.), das den Kern der Aussagen des Angekl. wiedergibt. Die Rüge ist jedoch aus den vom Generalbundesanwalt näher dargelegten Gründen unbegründet, weil das LG auf Grund der vorgenommenen Einzelfallabwägung (vgl. BGH, NJW 2009, 1427 = NStZ 2009, 281 [282]) die vom Angekl. im Rahmen seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung nach Belehrung gem. § 136 I 2 StPO gemachten Angaben - trotz unterbliebener qualifizierter Belehrung - zu Recht als verwertbar angesehen hat. Auch die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge hin hat keinen den Angekl. belastenden Rechtsfehler ergeben.

Die Urteilsgründe veranlassen jedoch zu dem Hinweis, dass Verfahrensvorgänge im Urteil grundsätzlich nicht zu erörtern sind. Insbesondere sind Ausführungen zur Verwertbarkeit von Beweismitteln von Rechts wegen nicht geboten. Zur Vermeidung der Überfrachtung der schriftlichen Urteilsgründe sind sie regelmäßig sogar tunlichst zu unterlassen (vgl. Senat, NStZ-RR 2007, 244 m.w. Nachw.).

4. Im Übrigen gibt der vorliegende Fall Anlass, auf Folgendes hinzuweisen:

a) Es ist nicht erst Sache der Hauptverhandlung und des Revisionsverfahrens, der immer größer werdenden praktischen Bedeutung der Beweisverwertungsverbote gerecht zu werden. Diese Aufgabe beginnt vielmehr bereits bei Einleitung des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens (vgl. Schlothauer, in: Festschr. f. Lüderssen, 2002, S. 761 [772]).

Die StA leitet das Ermittlungsverfahren und trägt die Gesamtverantwortung für eine rechtsstaatliche, faire und ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens, auch soweit es durch die Polizei geführt wird (vgl. Nr. 1 RiStBV; Erb, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., Vorb. § 158 Rdnr. 21; Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., Einl. Rdnr. 41, § 160 Rdnr. 1, § 163 Rdnr. 3; Griesbaum, in: KK-StPO, 6. Aufl., § 160 Rdnr. 4, § 163 Rdnr. 2, jew. m.w. Nachw.). Auf Grund dieser umfassenden Verantwortung steht der StA gegenüber ihren Ermittlungspersonen ein uneingeschränktes Weisungsrecht in Bezug auf ihre auf die Sachverhaltserforschung gerichtete strafverfolgende Tätigkeit zu, vgl. § 161 I 2 StPO, § 152 I GVG (s. dazu Erb, in: Löwe/Rosenberg, Vorb. § 158 Rdnr. 33, § 161 Rdnr. 46, § 163 Rdnr. 7; Griesbaum, in: KK-StPO, § 163 Rdnrn. 2f.). Dabei kann sie konkrete Einzelweisungen zu Art und Durchführung einzelner Ermittlungshandlungen erteilen, Nrn. 3 II, 11 RiStBV, oder ihre Leitungsbefugnis im Rahmen der Aufklärung von Straftaten unabhängig vom Einzelfall durch allgemeine Weisungen im Voraus in Anspruch nehmen (vgl. Erb, in: Löwe/Rosenberg, § 163 Rdnr. 9; Meyer-Goßner, § 163 Rdnrn. 3f.; Griesbaum, in: KK-StPO, § 163 Rdnrn. 2f. m.w. Nachw.).

b) Bereits mit Blick auf mögliche Beweisverwertungsverbote wegen fehlender oder nicht rechtzeitiger Belehrung als Beschuldigter nach §§ 136 I 2, 163a IV StPO (vgl. dazu BGHSt 51, 367 = NJW 2007, 2706 = NStZ 2007, 653) oder mangels ‚qualifizierter' Belehrung nach zunächst zu Unrecht erfolgter Vernehmung als Zeuge (vgl. dazu BGH, NJW 2009, 1427 = NStZ 2009, 281) erfordert die der StA zugewiesene Verantwortlichkeit, dass sie die ihr zustehenden Leitungs- und Kontrollbefugnisse auch effektiv ausübt. Dazu genügt es nicht, wenn sie lediglich Richtung und Umfang der von der Polizei vorzunehmenden Ermittlungen ganz allgemein vorgibt (vgl. Erb, in: Löwe/Rosenberg, Vorb. § 158 Rdnr. 39 m.w. Nachw.).

Jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art, bei denen es um die Aufklärung und Verfolgung von Tötungsdelikten geht, hat daher die StA, der derartige Fälle sofort anzuzeigen sind (vgl. § 159 I StPO), insbesondere den Status des zu Vernehmenden als Zeuge oder Beschuldigter klarzustellen und durch allgemeine Weisungen im Voraus oder durch konkrete Einzelweisungen eine ordnungsgemäße, rechtzeitige Beschuldigtenbelehrung gem. §§ 136 I 2, 163a IV StPO sicherzustellen. Wird ein Tatverdächtiger dennoch zu Unrecht als Zeuge vernommen, so hat sie wegen des Belehrungsverstoßes darauf hin zu wirken, dass dieser bei Beginn der nachfolgenden Vernehmung als Beschuldigter auf die Nichtverwertbarkeit der früheren Angaben hingewiesen wird (‚qualifizierte Belehrung' - vgl. dazu BGH, NJW 2009, 1427 = NStZ 2009, 281). ..."

Auskunftsverweigerungsrecht § 55 StPO

(1) Jeder Zeuge kann die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihm selbst oder einem der in § 52 Abs. 1 bezeichneten Angehörigen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden.

(2) Der Zeuge ist über sein Recht zur Verweigerung der Auskunft zu belehren.

Leitsätze/Entscheidungen:

Aus dem Prozessgrundrecht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren lässt sich kein Rechtssatz des Inhalts ableiten, dass im Fall einer rechtsfehlerhaften Beweiserhebung die Verwertung der gewonnen Beweise stets unzulässig wäre. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass bei polizeilichen Vernehmungen Anwesenheitsrechte von Verteidigern und weiteren Beschuldigten nicht vorgesehen sind; Gleiches gilt für die an dem Gesetzeswortlaut des § 168c II StPO orientierte Auslegung, nach der ein derartiges Anwesenheitsrecht auch bei der richterlichen Vernehmung einer anderen Person als der eines Zeugen im Vorverfahren, namentlich eines Beschuldigten, grundsätzlich nicht besteht. Zu den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen, unter denen trotz Nichtgewährung des Konfrontationsrechts Zeugenaussagen bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden dürfen (BVerfG, Beschluss vom 05.07.2006 - 2 BvR 1317/05).

Es ist verfassungsrechtlich unbedenklich, die Gefahr (erneuter) Strafverfolgung bei einem Zeugen nur dann zu bejahen, wenn eine Ermittlungsbehörde seiner wahrheitsgemäßen Aussage Tatsachen entnehmen könnte, die mittelbar oder unmittelbar einen Anfangsverdacht i.S. des § 152 II StPO begründen und sie zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens veranlassen könnten (BVerfG, Beschluss vom 30.04.2003 - 2 BvR 281/03).

***

Ein Zeuge kann die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihm die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden. In diese Gefahr geriete er dann, wenn eine Ermittlungsbehörde aus seiner wahrheitsgemäßen Aussage Tatsachen entnehmen könnte - nicht müßte -, die sie zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens veranlassen könnte. Da die Schwelle eines Anfangsverdachts i. S. d. § 152 II StPO niedrig liegt, ist auch das Bestehen einer entsprechenden Gefahr bereits weit im Vorfeld einer direkten Belastung zu bejahen:

„... LG und StA haben bei der Anwendung des § 55 I StPO die Tragweite des rechtsstaatlichen Grundsatzes, dass niemand gezwungen werden darf, gegen sich selbst auszusagen, verkannt und dadurch das Persönlichkeitsrecht des Bf. verletzt. Nach gefestigter Rechtsprechung des BVerfG wäre es mit der Menschenwürde eines Zeugen unvereinbar, wenn er zu einer Aussage gezwungen würde, durch die er die Voraussetzungen für seine eigene strafrechtliche Verurteilung liefern müsste (vgl. BVerfGE 38, 105, 113 = NJW 1975, 103; BVerfGE 56, 37, 49 = NJW 1981, 1431; BVerfG - 3. Kammer des 2. Senats StV 2001, 257). Als Folge dieses rechtsstaatlichen Grundsatzes gewährt § 55 I StPO dem Zeugen das Recht, die Auskunft auf solche Fragen zu verweigern, deren Beantwortung ihm die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden (vgl. BVerfGE 38, 105, 113 = NJW 1975, 103; BVerfG - 3. Kammer des 2. Senats StV 2001, 257). In eine solche Gefahr geriete der Zeuge dann, wenn eine Ermittlungsbehörde aus seiner wahrheitsgemäßen Aussage Tatsachen entnehmen könnte - nicht müsste -, die sie gem.§ 152 II StPO zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens veranlassen könnte (vgl. BGH NJW 1999, 1413; LR-Dahs 25. Aufl., § 55 Rn 10; KK-Senge 4. Aufl., § 55 Rn 4; Kleinknecht/Meyer-Goßner 45. Aufl., § 55 Rn 7; - jew. mwN). Da die Schwelle eines Anfangsverdachts i.S. des § 152 II StPO niedrig liegt, ist auch das Bestehen einer entsprechenden Gefahr bereits weit im Vorfeld einer direkten Belastung zu bejahen (vgl. LR-Dahs aaO). Hiervon geht auch das LG aus, indem es ein Auskunftsverweigerungsrecht i.S. des § 55 I StPO selbst für solche Tatsachen bejaht, die nur mittelbar einen Anfangsverdacht begründen können, und einem Zeugen dieses Recht für Angaben über bereits rechtskräftig abgeurteilte eigene Taten nur dann versagen will, wenn die Gefahr weiterer Verfolgung zweifellos ausgeschlossen ist. Diese Auslegung des § 55 I StPO ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.

Jedoch haben LG und StA die Tragweite der durch Art. 2 I GG geschützten Selbstbelastungsfreiheit bei der Anwendung des § 55 StPO verkannt, indem sie dem Bf. ein Auskunftsverweigerungsrecht hinsichtlich der Lieferanten seiner bereits rechtskräftig abgeurteilten Betäubungsmittelgeschäfte mit der Begründung versagt haben, insoweit sei eine Verfolgungsgefahr zweifellos ausgeschlossen. Sowohl LG als auch StA sind davon ausgegangen, dass weitere, nicht vom Strafklageverbrauch umfasste Betäubungsmitteldelikte des Bf. im Raum stehen. Dies ergibt sich bereits aus ihrem Hinweis, es seien keine (unter Umständen für den Bf. gefährlichen) Fragen nach den weiteren Einzelheiten der abgeurteilten Betäubungsmittellieferungen beabsichtigt. Auch hat der Bf. im Ausgangsverfahren selbst eingeräumt, dass ein Teil seiner zurückliegenden Drogengeschäfte von dem amtsgerichtlichen Urteil nicht erfasst und daher noch verfolgbar sein könnten. Hat die StA demnach bereits Anhaltspunkte für weitere, noch nicht rechtskräftig abgeurteilte, Betäubungsmittelstraftaten des Bf., so kann nicht ausgeschlossen werden, dass er durch die von ihm verlangten Auskünfte - wenn auch nur mittelbar - neue Ermittlungsansätze hierzu liefern würde. Denn mit der Benennung seiner (oder seines) Betäubungsmittellieferanten würde er möglicherweise zugleich die (oder den) Beteiligten nicht vom Strafklageverbrauch umfasster Straftaten preisgeben. Da er die schon abgeurteilten Drogengeschäfte jedenfalls zum Teil mit demselben Dealer abgewickelt hatte, ist dies nicht nur denktheoretisch möglich, sondern tatsächlich zu befürchten. Schon hierdurch würde sich der - bislang nur in allgemeiner Form - gegen den Bf. bestehende Verdacht konkretisieren. Sodann müsste er damit rechnen, dass von ihm benannte Betäubungsmittellieferanten ihrerseits gegenüber der StA Angaben über weitere mit ihm abgeschlossene Drogengeschäfte machen und damit den gegen ihn bestehenden Tatverdacht zusätzlich erhärten könnten. Auch diese Gefahr besteht nicht nur theoretisch, weil im Bereich der Betäubungsmitteldelikte § 31 Nr. 1 BtMG dem Täter für eine über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus gehende Aufklärung der Straftat Strafmilderung verspricht (vgl. Körner BtMG, 5. Aufl., § 31 Rn 19) und so einen besonderen Anreiz für belastende Aussagen gegen Tatbeteiligte schafft. Da solche den Bf. belastenden Angaben eines zuvor von ihm selbst als eigenen Lieferanten bezeichneten Zeugen durchaus glaubhaft und nicht nur als eine zur Selbstentlastung erfundene Geschichte erschienen, muss der Bf. befürchten, durch die Benennung seiner (oder seines) Lieferanten Beweismittel gegen sich selbst zu liefern. Besteht die konkrete Gefahr, dass der Bf. der StA durch die Preisgabe seiner (oder seines) Betäubungsmittellieferanten die (oder den) Tatbeteiligten weiterer, noch verfolgbarer, eigener Delikte offenbaren, also Auskünfte über „Teilstücke in einem mosaikartig zusammengesetzten Beweisgebäude" (vgl. BGH, NJW 1999 1413) geben und damit zugleich potenzielle Beweismittel gegen sich selbst liefern müsste, so ist ihm die Erteilung solcher Auskünfte nicht zumutbar. ..." (BVerfG, Beschluss vom 06.02.2002 - Az: 2 BvR 1249/01).

***

Ist über die Berechtigung einer auf § 55 StPO gestützten Auskunftsverweigerung zu entscheiden, muß das Gericht den verfassungsrechtlichen Grundsatz, dass niemand gezwungen werden kann, gegen sich selbst auszusagen, berücksichtigen und sich in den Gründen der Entscheidung mit der Glaubhaftigkeit der vom Betroffenen abgegebenen Erklärungen auseinander setzen (BVerfG StV 1999, 71).

*** (BGH)

Beweiswürdigung bei Verurteilung aufgrund von durch Vernehmungsbeamte eingeführte belastende Angaben eines die Auskunft verweigernden Zeugen (BGH, Beschluss vom 20.10.2010 - 2 StR 377/10):

„... Das LG hat den Angekl. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Btm in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 J. und 6 M. verurteilt und im Übrigen freigesprochen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat - ohne dass es auf Verfahrensbeanstandungen ankommt - mit der Sachrüge Erfolg.

I. 1. Das LG hat folgende Feststellungen getroffen:

a) Am 20.08.2009 übersandte der nicht revidierende Mitangekl. W. nach telefonischer Anforderung bei dem Angekl. A. in einem - später sichergestellten Paket - 584 Gramm Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 28,9 Gramm Amphetaminbase an einen unbekannt gebliebenen Abnehmer in Niedersachsen. Dieses in einem Schuhkarton verstaute Rauschgift hatte er zuvor aus der Wohnung des Angekl. A. abgeholt und - nachdem er sich per SMS bei dem ihm ebenfalls bekannten Abnehmer dessen Anschrift besorgt hatte - im eigenen Zuhause versandfertig gemacht.

b) Am Morgen des 28.08.2009 vereinbarte der Angekl. W. telefonisch mit einem Anrufer namens C. die Lieferung von 4 kg Amphetamin und 1 kg Amphetaminpaste, falls letzteres nicht verfügbar sei, 6 kg Amphetamin. Dieses sollte zwischen 18.00 und 18.30 Uhr bei dem Angekl. W. abgeholt werden. Entweder besorgten die beiden Angekl. in den folgenden Stunden das bestellte Rauschgift oder sie hatten es noch in den Kellerräumen des Angekl. A. vorrätig. Gegen 17.00 Uhr klingelte der Mitangekl. W. bei dem Angekl. A. an dessen Haustür, betrat das Haus und kündigte in einem gleichzeitig geführten Telefonat an, dass er nicht in die Wohnung hochkommen wolle. Entsprechend seiner Ankündigung kam der Angekl. A. zu W. herunter, der in der Zwischenzeit das im Keller deponierte Rauschgift an sich gebracht hatte. Kurze Zeit später verließ W. mit einer mit dem Rauschgift gefüllten Sporttasche das Haus und fuhr sodann nach Hause zurück, während der Angekl. A. ebenfalls das Haus verließ und schließlich als Beifahrer mit einem anderen Fahrzeug davonfuhr. Kurz vor 19.00 Uhr erschienen drei Personen bei dem Mitangekl. W., brachten das dort bereit liegende Rauschgift gewaltsam an sich und fuhren in einem mit einer weiteren Person besetzten Kfz davon. Drei der vier Personen konnten später festgenommen werden; 5.271,7 Gramm mit einem Wirkstoffgehalt von 64,92 Gramm Amphetaminbase wurden sichergestellt.

2. Der Mitangekl. W. hat die Tatvorwürfe überwiegend eingeräumt; hinsichtlich des Mitangekl. A. hat er angegeben, dieser habe im Falle der Versendung der Btm lediglich den Kontakt zu dem Abnehmer vermittelt, jedoch damit nichts zu tun haben wollen und sodann auch nichts von dem besorgten Rauschgift erhalten. Von der geplanten Veräußerung am 28.08.2009 habe der Angekl. A. nichts gewusst: Er sei nur zu ihm gefahren, um dort für ihn bereit gestellte Wäsche abzuholen. Der Angekl. A. hat - abgesehen davon, dass er eingeräumt hat, dem Angekl. W. von dem Ansinnen seines Bekannten nach Lieferung von Amphetamin berichtet zu haben - in einer Verteidigererklärung eine weitere Tatbeteiligung bestritten.

3. Das LG hält die von den getroffenen Feststellungen abweichenden Angaben der Angekl. für nicht plausibel und überzeugend. Die Kammer hat angesichts des Gesamtbildes - obwohl der Angekl. A. nie selbst mit Btm beobachtet worden sei - keinen vernünftigen Zweifel daran, dass der Angekl. A. täterschaftlich unerlaubt mit Btm in nicht geringer Menge Handel getrieben habe. Die Angekl. hätten mehrfach verdeckt über Rauschgift gesprochen. Der Zeuge N. E. K., der in der Hauptverhandlung teilweise von seinem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht habe, habe im Ermittlungsverfahren Erkenntnisse einer V-Person »P.« bestätigt, beide Angekl. hätten seit geraumer Zeit im Kilobereich mit Rauschgift gehandelt, wobei als Aufbewahrungsort der zur Wohnung des Angekl. A. zählende Keller gedient habe. Dass in den Kellerräumen bei einer Durchsuchung am 28.08.2009 keine Btm gefunden worden seien, spreche nicht dagegen, eine wirkliche Durchsuchung habe in den zahlreichen Kellerräumen mit weitverzweigten großen Räumlichkeiten nicht stattgefunden. Warum die polizeilichen Ermittler gleichwohl von einer täterschaftlichen Beteiligung des Angekl. A. ausgegangen seien, habe der Zeuge KHK R. hinsichtlich dessen Glaubwürdigkeit wie auch bei den anderen Ermittlungsbeamten keine Bedenken bestünden, anschaulich geschildert. Trotz verschlüsselter Sprechweise in den seit 05.08.2009 überwachten Telefonaten sei sog. »Ameisenverkehr« (Verkauf von Rauschgift in kleinen Mengen) festgestellt worden; zwischen den Angekl. seien mehrfach zu ihrem arbeitsteiligen Handeln passende Absprachen, wie z.B. Verabredungen zu gemeinsamen mutmaßlichen Drogenbeschaffungsfahrten, getroffen worden. Außerdem habe der Mitangekl. W. sehr häufig bei A. alle mögliche Dinge geholt und sich dabei sehr oft im Keller aufgehalten. Zu diesen, eine Täterschaft des Angekl. A. belegenden Indizien passten neben den ihm vorgehaltenen Verschriftungen der abgehörten Telefonate (insbes. eines v. 28.08.2009, in dem er W. gefragt habe, ob »der« sich schon gemeldet habe, und dieser darauf geantwortet habe, er schicke jemanden gegen 18.00 Uhr) die strafrechtlichen Vorbelastungen des Angekl. A. Dagegen sprächen indes nicht die Bekundungen der Zeugen Ne. und N. E. K. in der Hauptverhandlung, die beide erkennbar bemüht gewesen seien, nicht ein weiteres Strafverfahren auf sich zu ziehen, und deren Angaben von offensichtlichen Tendenzen zu Gunsten der Angekl. geprägt gewesen seien. Es sei nicht glaubhaft, dass N. E. K. seine im Ermittlungsverfahren gemachten belastenden Angaben nicht aufrechterhalten und sein Bruder Ne. E. K. bekundet habe, nichts von den Drogengeschäften der Angekl. gewusst zu haben.

II. Die Beweiswürdigung des LG, die hinsichtlich der zur Verurteilung führenden Taten nicht differenziert, hält sachlicher Nachprüfung nicht stand. Sie erweist sich aus mehreren Gründen als rechtsfehlerhaft.

1. a) Die Annahme, auch der Angekl. A. sei an den Taten des Mitangekl. W. beteiligt und habe täterschaftlich unerlaubt mit Btm in nicht geringer Menge Handel getrieben, stützt die Kammer vor allem auch auf die Aussage des Zeugen N. E. K. im Ermittlungsverfahren, wonach dieser Erkenntnisse der V-Person »P.«, beide Angekl. handelten seit geraumer Zeit im Kilogrammbereich mit Rauschgift, konkretisiert und bestätigt habe. Diese Angaben hat der Zeuge in der Hauptverhandlung allerdings nicht wiederholt, er hat vielmehr lediglich bekundet, beide Angekl. zu kennen und mit dem Angekl. A. befreundet gewesen zu sein.

Bei diesen wechselnden Aussagen hätte sich das LG eingehend mit der Glaubwürdigkeit des Zeugen auseinandersetzen müssen. Es hätte sich nicht damit begnügen dürfen, auf die Überzeugungskraft der Aussage der Polizeibeamten abzustellen, die den Zeugen im Ermittlungsverfahren vernommen hatten und in der Hauptverhandlung hierüber und über ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angekl. berichteten, und ansonsten lediglich festzustellen, dass die Nichtaufrechterhaltung der Tatvorwürfe nicht glaubhaft sei. Das LG versäumt es nicht nur darzulegen, wie der Zeuge in der Hauptverhandlung seinen Aussagewechsel begründet oder erklärt hat; es sieht darüber hinaus an dieser Stelle nicht, dass der Zeuge im Hinblick auf einen Vorfall v. 20.07.2009, bei dem ihn - wie er berichtet habe - die Angekl. wegen angeblicher Geldforderungen gegen seinen Bruder Ne. E. K. angegriffen hätten, womöglich ein Motiv gehabt haben könnte, den Angekl. A. zu Unrecht zu belasten. Dass die Kammer insoweit feststellt, der vernehmende Beamte habe den Eindruck gehabt, der Angekl. A. sei zwar verärgert gewesen, habe aber aus freien Stücken Angaben zu Beteubungsmittelaktivitäten der beiden Angekl. gemacht, besagt für sich noch nichts für die Frage, ob es sich bei den Angaben im Ermittlungsverfahren um eine zutreffende Belastung gehandelt hat, und entbindet im Übrigen nicht von einer eigenen Glaubwürdigkeitsprüfung durch die Kammer.

b) Daran ändert auch nichts der Umstand, dass die Kammer die Angaben des Zeugen durch weitere Indizien bestätigt sieht. Der pauschale Hinweis auf sog. »Ameisenverkehr« bei beiden Angekl., der offenbar nicht selbst beobachtet worden ist, lässt offen, aufgrund welcher konkreten Gesprächsinhalte die Kammer zu der Annahme gelangt ist, dass (potentielle) Käufer gerade auch den Angekl. A. aufgesucht und von diesem Rauschgift in kleinen Mengen erworben haben. Die mögliche Kenntnis des Angekl. A. von Drogengeschäften des Mitangekl. W., die sich auch aus dem abgehörten Telefonat v. 28.08.2009 ergibt und die A. im Übrigen gar nicht in Abrede stellt, genügte nicht für eine Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Btm.

Dass Verabredungen zu mutmaßlichen Drogenbeschaffungsfahrten in die Niederlande nicht Grundlage für eine Bestätigung der Angaben des Zeugen N. E. K. im Ermittlungsverfahren sein können, bedarf keiner weiteren Darlegung.

Schließlich kann auch die Beobachtung, dass der Mitangekl. W. sehr häufig bei A. alle möglichen Dinge geholt und sich dabei oft auch im Keller aufgehalten habe, nicht als eine solche Bestätigung angesehen werden. Dass der Angekl. W. bei diesen Gelegenheiten außer »allen möglichen Dingen« dort auch Btm mitgenommen hat, konnte positiv ersichtlich gerade nicht festgestellt werden. Allein der Aufenthalt im Keller ist aber ein an sich neutrales Verhalten, das seine Bedeutung im vorliegenden Verfahren lediglich vor dem Hintergrund der Angaben des Zeugen N. E. K. gewinnt und deshalb allenfalls eingeschränkt zur Bestätigung von dessen Angaben geeignet ist. Fehlt es aber an einer genügenden Bestätigung der Angaben des Zeugen N. E. K., der lediglich Zeuge vom Hörensagen ist, kann hierauf eine Verurteilung des Angekl. A. nicht gestützt werden (vgl. BGHSt 44, 153, 158; BGH NStZ 2002, 656, 657 [= StV 2002, 588]).

2. Das LG hat die Angekl. in einem weiteren Fall freigesprochen, ohne im Einzelnen die Gründe hierfür darzulegen. Gegenstand der Anklage war insoweit der Vorwurf einer Veräußerung von ca. 2 kg Amphetamin an den Zeugen Ne. E. K., der die Angekl. im Ermittlungsverfahren - anders als in der Hauptverhandlung - entsprechend belastet haben muss. Warum die Kammer nunmehr aufgrund der Angaben des Zeugen in der Hauptverhandlung zu einem Freispruch in diesem Fall gelangt, hinsichtlich der beiden anderen Tatvorwürfe dagegen zu Verurteilungen kommt, obwohl die auch diese Taten betreffenden Angaben des Zeugen wohl auch insoweit »von offensichtlichen Tendenzen zu Gunsten der Angekl.« geprägt gewesen sind, teilt sie nicht mit. Dies aber wäre erforderlich gewesen, zunächst um festzustellen, ob womöglich eine Fallkonstellation vorliegt, in der das Gericht der Aussage eines Zeugen teils Glauben schenkt, ihn teils für unglaubhaft hält und deshalb besondere Anforderungen an eine Würdigung einer solchen Aussage bestehen (vgl. BGHSt 44, 256, 257; BGH NStZ 2002, 656, 657 [= StV 2002, 588]). ..."

***

Zum Umfang des Auskunftsverweigerungsrechts bei Organisationsdelikten (BGH, Beschluss vom 04.08.2009 - StB 37/09):

„... I. Vor dem 2. Strafsenat des OLG Düsseldorf findet zurzeit die Hauptverhandlung gegen den Angekl. E. statt. Diesem wird im wesentlichen vorgeworfen, Mitglied des Zentralkommitees der DHKP-C gewesen zu sein und in dieser Eigenschaft von Deutschland aus in den Jahren 1993 bis 2005 an der Begehung mehrerer Terroranschläge in der Türkei mitgewirkt zu haben bzw. für diese verantwortlich zu sein.

In der Sitzung v. 02. 07. 2009 wurde der Bf. als Zeuge vernommen. Auf die Frage des Sitzungsvertreters des GBA, ob er eine Person namens A. kenne, hat der Zeuge zunächst die Auskunft unter Berufung auf § 55 StPO verweigert und diese Frage nach der Feststellung des Strafsenats, daß er hierzu nicht berechtigt ist, mit ‚Ja' beantwortet. Auf die folgende Frage des Sitzungsvertreters, aus welchem Zusammenhang er den A. kenne, hat der Bf. unter Berufung auf § 55 StPO erneut die Antwort verweigert und an dieser Weigerung festgehalten, nachdem der Strafsenat wiederum seine fehlende Berechtigung zur Auskunftsverweigerung festgestellt hatte. Deswegen hat das OLG gegen den Zeugen unter Auferlegung der durch dessen Auskunftsverweigerung verursachten Kosten ein Ordnungsgeld von 500 €, ersatzweise für je 100 € einen Tag Ordnungshaft, angeordnet und die Verhängung von Beugehaft angedroht.

Nachdem der Zeuge die Auskunft weiterhin verweigert hatte, hat das OLG zur Erzwingung des Zeugnisses Haft bis zu einer Dauer von 3 M. gegen den Bf. beschlossen und dessen Inhaftnahme sowie Vorführung zum nächsten Hauptverhandlungstermin am 03. 08. 2009 verfügt. Gegen diese Anordnung von Beugehaft richtet sich die Beschwerde des Zeugen, der das OLG nicht abgeholfen hat.

II. Das Rechtsmittel ist gem. § 304 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO zulässig und hat Erfolg, weil dem Bf. hinsichtlich der nicht beantworteten Frage ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 Abs. 1 StPO zusteht.

1. Die Gefahr einer Strafverfolgung i.S.d. § 55 StPO setzt voraus, daß der Zeuge Tatsachen bekunden müßte, die - nach der Beurteilung durch das Gericht - geeignet sind, unmittelbar oder mittelbar den Anfangsverdacht einer von ihm selbst oder von einem Angehörigen (§ 52 Abs. 1 StPO) begangenen Straftat zu begründen oder einen bereits bestehenden Verdacht zu bestärken. Bloße Vermutungen ohne Tatsachengrundlage oder rein denktheoretische Möglichkeiten reichen für die Annahme einer Verfolgungsgefahr nicht aus (vgl. BGH NJW 1994, 2839 [= StV 1994, 524]; Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 55 Rn. 7). Eine das Recht zur Auskunftsverweigerung begründende Verfolgungsgefahr i.S.d. § 55 Abs. 1 StPO besteht grundsätzlich dann nicht mehr, wenn gegen den Zeugen hinsichtlich der Tat, deren Begehung er sich durch wahrheitsgemäße Beantwortung der Frage verdächtig machen könnte, bereits ein rechtskräftiges Urteil vorliegt, die Strafklage daher verbraucht ist, oder die Straftat verjährt wäre und deswegen zweifelsfrei ausgeschlossen ist, daß er für diese noch verfolgt werden könnte (vgl. Meyer-Goßner a.a.O. Rn. 8 m.w.N.).

a) Hinsichtlich des Strafklageverbrauchs gelten im Bereich der Organisationsdelikte grundlegende Besonderheiten: Danach werden im Vergleich zu §§ 129, 129a, 129b StGB schwerere Straftaten, die mit der mitgliedschaftlichen Beteiligung an der Vereinigung in Tateinheit stehen, dann nicht von der Rechtskraft eines allein wegen dieser Beteiligung ergangenen Urteils erfaßt, wenn sie in dem früheren Verfahren tatsächlich nicht - auch nicht als mitgliedschaftlicher Beteiligungsakt - Gegenstand der Anklage und der Urteilsfindung waren (BGHSt 29, 288). Daher ist ein wegen eines Organisationsdelikts Verurteilter durch die Rechtskraft des früheren Urteils nur vor weiterer Strafverfolgung wegen dieses Delikts und tateinheitlich mit diesem zusammentreffender weiterer, nicht schwerer wiegender Straftaten geschützt (st.Rspr.; vgl. BGH NStZ 2002, 607, 608).

b) Eine Verfolgungsgefahr ist bei Vorliegen einer rechtskräftigen Verurteilung ferner dann nicht auszuschließen, wenn zwischen der abgeurteilten Tat und anderen Straftaten, derentwegen der Zeuge noch verfolgt werden könnte, ein so enger Zusammenhang besteht, daß die Beantwortung von Fragen zu der abgeurteilten Tat die Gefahr der Verfolgung wegen dieser anderen Taten mit sich bringt (vgl. NStZ-RR 2006, 239 [= StV 2006, 508]; NStZ 2006, 509; StraFo 2008, 423 m.w.N.)

Ein entsprechender Zusammenhang kann auch bei einem - insoweit bereits rechtkräftig verurteilten - Mitglied einer terroristischen Vereinigung gegeben sein, wenn es so in die Strukturen der Vereinigung eingebunden, insbes. in einer derart herausgehobenen Stellung tätig war, daß er schon deswegen (allg.) oder aufgrund der spezifischen Sachzusammenhänge weiterer Straftaten verdächtig ist, die aus der Vereinigung heraus begangen worden sind und für die nach obigen Grundsätzen in seiner Person Strafklageverbrauch nicht eingetreten ist. Die von einer terroristischen Vereinigung begangenen Straftaten sind vielfach dadurch gekennzeichnet, daß sie von einem begrenzten Kreis von Tätern begangen werden, die sich kennen oder zumindest voneinander wissen, untereinander - teils über Dritte - in (konspirativem) Kontakt stehen und von den terroristischen Aktivitäten der anderen Mitglieder zumindest aus Treffen, internen Mitteilungen oder Gesprächen Kenntnis haben. Daher kann schon die Aufdeckung der Zusammenhänge des Sichkennens einzelner Mitglieder der Vereinigung nicht selten auch Rückschlüsse über deren Beteiligung sowie der von weiteren Mitgliedern an (anderen) Taten der Vereinigung zulassen, so daß diese Erkenntnisse - unter Umständen mit weiteren schon bekannten Tatsachen - ‚Teilstücke in einem mosaikartig zusammengesetzten Beweisgebäude' werden können (vgl. BVerfG NJW 2002, 1411 [= StV 2002, 177]; NJW 1999, 1413 m.w.N. [= StV 1999, 351]).

2. Nach diesen Maßstäben kann die angefochtene Entscheidung nicht bestehen bleiben. Für den Bf. ist bei Beantwortung der Frage eine Verfolgungsgefahr nicht ausgeschlossen.

a) Der Zeuge wurde durch Urteil des Hanseatischen OLG Hamburg v. 05. 01. 2000 rechtskräftig wegen Rädelsführerschaft in einer terroristischen Vereinigung zur Freiheitsstrafe von 6 J. 6 M. verurteilt, die er bis zum Jahr 2005 verbüßt hat. Dieser Verurteilung lag zu Grunde, daß der Bf. nach seiner Einreise nach Deutschland im Februar 1992 führender Funktionär der DHKP-C und zunächst von Anfang 1995 bis zu seiner (ersten) Verhaftung Mitte 1995 sowie erneut spätestens ab September 1997 sogar Deutschland- und Europaverantwortlicher dieser Vereinigung war.

b) Wegen dieser (herausgehobenen) Führungsrolle innerhalb der DHKP-C ist nicht ausgeschlossen, daß der Bf. in den 1990er Jahren an weiteren, bislang nicht abgeurteilten Straftaten in Deutschland und in der Türkei - etwa an solchen, wie sie dem Angekl. E. zur Last liegen - beteiligt war, für die Strafklageverbrauch durch seine Verurteilung durch das Hanseatische OLG Hamburg nach den oben dargestellten Maßstäben nicht eingetreten ist und die auch noch nicht verjährt sind. Bei (wahrheitsgemäßer) Beantwortung der Frage, aus welchem Zusammenhang er den A. kenne, bestünde für den Bf. die Gefahr, daß er durch Preisgabe der Hintergründe und des Zusammenhangs seiner Beziehung zu dieser Person zugleich auch Umstände zu weiteren eigenen, noch verfolgbaren Straftaten offenbart oder dadurch ein bestehender Verdacht verstärkt wird. Dies wird insbes. bei Berücksichtigung des Umstandes deutlich, daß nach - im Dezember 2004 gem. § 153c Abs. 1 Nr. 3 StPO abgeschlossenen - Ermittlungen der früheren GStA bei dem Bayerischen Obersten LG gegen A. wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer (inländischen) terroristischen Vereinigung dieser ab Januar 1998 bis zur (zweiten) Festnahme des Bf. am 15. 10. 1999 dessen Fahrer und Sekretär gewesen sein soll. Bei dieser Sachlage ist es zumindest nicht ausgeschlossen, daß sich durch die begehrte Auskunft die konkrete Gefahr einer Strafverfolgung des Bf. für vor Oktober 1999 begangene Straftaten ergibt. Daher kommt es nicht mehr darauf an, ob dem Bf. - wie dieser mutmaßt - durch die Beantwortung der Frage die Verfolgung von Straftaten droht, die er nach seiner Haftentlassung im Jahre 2005 begangen haben könnte. ..."

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Wird ein Zeuge in der Hauptverhandlung nicht vernommen, weil er sich vorab auf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO berufen hat, so darf seine Vernehmung nicht durch Verlesung von ihm stammender früherer schriftlicher Erklärungen gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO ersetzt werden (BGH, Urteil vom 27.04.2007 - 2 StR 490/06 zu StPO §§ 251 Abs. 1 Nr. 2, 250 Satz 2, 55)

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„... Der Freispruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

1. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Aufklärungsrüge gemäß § 244 Abs. 2 StPO die unterlassene Vernehmung des Zeugen H. I. in der Hauptverhandlung. Diesem habe kein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO zugestanden. Die Rüge greift durch.

a) Ihr liegt folgendes Geschehen zugrunde:

Nachdem der Zeuge H. I. sich in der Hauptverhandlung auf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht berufen hatte, wurde ihm dieses zunächst durch Verfügung des Vorsitzenden und schließlich durch Kammerbeschluss zugestanden. In diesem Beschluss wurde der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Ordnungs- und Zwangsmittel gegen den Zeugen zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Zeuge G. habe bekundet, er vermute, H. I. sei wirklich "groß im Geschäft gewesen" und Y. I. müsse der Chef der ganzen Bande gewesen sein. Da auch der Zeuge Kr. bei seiner Beschuldigtenvernehmung bestätigt habe, H. I. sei "groß im Geschäft gewesen", bestehe der Verdacht, H. I. habe weitere Straftaten begangen, die noch nicht rechtskräftig abgeurteilt seien. Er müsse demnach damit rechnen, dass der Angeklagte seinerseits Angaben nach § 31 BtMG machen würde, die ihn - den Zeugen - belasten würden. Im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts NJW 2002, 1411, 1412 stehe dem Zeugen bei dieser Sachlage ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht zu. Zudem gebe es Differenzen zwischen seinen bisherigen richterlichen Aussagen.

b) Das Landgericht hat ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht des Zeugen H. I. nicht tragfähig begründet.

Das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO kann grundsätzlich nur in dem Umfang greifen, in welchem die Befragung sich auf Vorgänge richtet, die im Verhältnis zu den abgeurteilten Geschehen andere Taten im verfahrensrechtlichen Sinn des § 264 Abs. 1 StPO darstellen würden. Dabei genügt es, wenn der Zeuge über Vorgänge Auskunft geben müsste, die den Verdacht gegen ihn mittelbar begründen, sei es auch nur als Teilstück in einem mosaikartig zusammengesetzten Beweisgebäude (BGH NJW 1999, 1413, 1414; BGHR StPO § 55 Abs. 1 Verfolgung 1). Besteht die konkrete Gefahr, dass er durch eine wahrheitsgemäße Aussage zugleich potentielle Beweismittel gegen sich selbst wegen noch verfolgbarer eigener Delikte liefern müsste, so ist ihm die Erteilung solcher Auskünfte nicht zumutbar (BVerfG NJW 2002, 1411, 1412).

Eine solche Gefahr der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen den Zeugen H. I. hat das Landgericht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt dargetan.

Die pauschalen Bekundungen anderer Zeugen, H. I. sei groß im Rauschgiftgeschäft tätig gewesen, sind keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte im Sinne von § 152 Abs. 2 StPO zur Einleitung weiterer, über die abgeschlossenen hinausgehenden Verfahren.

Auch die Benennung seines Rauschgiftlieferanten in der Hauptverhandlung begründet keine weitere Gefahr der Strafverfolgung für den Zeugen H. I. , die der Selbstbelastungsfreiheit unterliegt. In der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ging es um die erstmalige Preisgabe unbekannter Rauschgiftlieferanten, die nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts die Gefahr für den Beschwerdeführer beinhaltete, zumindest mittelbare Ansatzpunkte für eine Strafverfolgung wegen von ihm begangener weiterer, nicht abgeurteilter Betäubungsmitteldelikte zu liefern. Im vorliegenden Fall war der Lieferant des Zeugen H. I. aufgrund seiner eigenen Angaben jedenfalls seit dem Jahre 2002 bekannt. Sollte seine erneute Benennung als Rauschgiftlieferanten durch den Zeugen in der Hauptverhandlung den Angeklagten dazu veranlassen, möglicherweise den Zeugen über die bereits bekannten Taten hinausgehend zu belasten, so ist dies vom Schutzzweck der verfassungsrechtlich verbürgten Selbstbelastungsfreiheit nicht umfasst (BVerfG NJW 2003, 3045, 3046).

Die Gefahr der Strafverfolgung wegen eines Aussagedeliktes hat das Landgericht nicht konkretisiert.

c) Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer zu einer anderen Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten gelangt wäre, wenn sie den Zeugen H. I. in der Hauptverhandlung vernommen hätte, weil sie selbst die fehlende Gewinnung eines persönlichen Eindrucks und die fehlende Möglichkeit von Fragestellungen zur Begründung ihrer Zweifel anführt.

Schon aufgrund der Verfahrensrüge muss das Urteil aufgehoben werden. ...." (BGH, Beschluss vom 19.12.2006 - 1 StR 326/06)

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Liegt einer sachleitenden Anordnung des Vorsitzenden eine strafprozessuale Regelung zugrunde, die ihm einen Beurteilungsspielraum oder Ermessen eröffnet, so kann ein Verfahrensbeteiligter die Revisionsrüge, die Maßnahme habe die Grenzen des Beurteilungsspielraums bzw. Ermessens überschritten, grundsätzlich nur dann zulässig erheben, wenn er in der Hauptverhandlung von dem Rechtsbehelf nach § 238 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht hat. Hat der Vorsitzende einem Zeugen unter Verletzung seines Beurteilungsspielraums zu Unrecht ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO zugebilligt, so kann ein Verfahrensbeteiligter eine Verfahrensrüge hierauf demgemäß im Allgemeinen nur dann stützen, wenn er in der Hauptverhandlung die Entscheidung als unzulässig beanstandet hat (BGH, Urteil vom 16.11.2006 - 3 StR 139/06).

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Zwar besteht eine das Recht zur Auskunftsverweigerung begründende Verfolgungsgefahr grundsätzlich dann nicht mehr, wenn gegen den Zeugen ein rechtskräftiges Urteil vorliegt. Gleichwohl ist eine Verfolgungsgefahr dann nicht auszuschließen, wenn zwischen der abgeurteilten Tat und anderen Straftaten, deretwegen der Zeuge noch verfolgt werden könnte, ein so enger Zusammenhang besteht, daß die Beantwortung von Fragen zu der abgeurteilten Tat die Gefahr der Verfolgung wegen dieser anderen Taten mit sich bringt (BGH, Beschluß vom 28.4.2006 - StB 1/06 - 1 BJs 322/85 - 2).

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„... Die - hinsichtlich der Erzwingungshaft zulässige (§ 304 Abs. 5 StPO) - Beschwerde hat Erfolg. Der Antrag der Bundesanwaltschaft war zurückzuweisen, weil der Beschwerdeführerin hinsichtlich aller Fragen ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 Abs. 1 StPO zustand.

1. Allerdings besteht eine das Recht zur Auskunftsverweigerung begründende Verfolgungsgefahr im Sinne des § 55 Abs. 1 StPO grundsätzlich dann nicht mehr, wenn gegen den Zeugen ein rechtskräftiges Urteil vorliegt, die Strafklage daher verbraucht ist und deswegen zweifelsfrei ausgeschlossen ist, dass er sich durch seine Antwort der Gefahr der Strafverfolgung aussetzt.

Eine solche Gefahr wird jedoch vielfach nicht auszuschließen sein, wenn zwischen der abgeurteilten Tat und anderen Straftaten, deretwegen der Zeuge noch verfolgt werden könnte, ein so enger Zusammenhang besteht, dass die Beantwortung von Fragen zu der abgeurteilten Tat die Gefahr der Verfolgung wegen dieser anderen Taten mit sich bringt. Das ist in einem Fall angenommen worden, in dem der rechtskräftig verurteilte Täter eines Raubüberfalls als Zeuge zur Identität seiner Komplizen befragt werden sollte und die Auskunft im Hinblick darauf verweigerte, dass es im Tatzeitraum zu ähnlich gelagerten Überfällen gekommen war, eine bandenmäßige Begehung in Betracht kam und die Identität einzelner Tatbeteiligter noch nicht geklärt werden konnte (BGH StraFo 2006, 69 f.). Aus demselben Grunde wurde auch einem Betäubungsmittelhändler ein Auskunftsverweigerungsrecht zugestanden, der wegen mehrerer eigener Handelsgeschäfte abgeurteilt worden war und nach Rechtskraft seiner Verurteilung zur Identität seiner Lieferanten als Zeuge befragt wurde, obgleich er im Verdacht stand, in Verbindung mit diesem Personenkreis weitere, nicht vom Strafklageverbrauch umfasste Betäubungsmitteldelikte begangen zu haben (BVerfG NJW 2002, 1411 f.).

2. Ein entsprechender Zusammenhang kann auch bei einem Mitglied einer terroristischen Vereinigung gegeben sein, wenn es weiterer Straftaten verdächtig ist, für die ein Strafklageverbrauch nicht eingetreten ist (vgl. dazu BGHSt 29, 288, 294). Die von einer solchen Vereinigung begangenen Straftaten sind vielfach dadurch gekennzeichnet, dass sie vom gleichen Täterkreis mit weitgehend gleich bleibender Aufgabenverteilung begangen werden, wobei häufig die verwendeten Tatmittel sowie die Art und Weise der Planung und Ausführung Übereinstimmungen aufweisen. Daher liegt es auf der Hand, dass Erkenntnisse über die konkrete Beteiligung eines Mitglieds der Vereinigung an einer bestimmten Tat vielfach auch Rückschlüsse über seine und die Beteiligung von weiteren Mitgliedern an einer anderen Tat der Vereinigung zulassen und somit "Teilstücke in einem mosaikartig zusammengesetzten Beweisgebäude" werden können (vgl. BGH NJW 1999, 1413 m. w. N.).

3. Eine auf einem derartigen Zusammenhang beruhende Verfolgungsgefahr war auch für die Beschwerdeführerin nicht ausgeschlossen. Sie steht im Verdacht, als Mitglied der "RAF" an weiteren, bislang nicht abgeurteilten Straftaten beteiligt gewesen zu sein, für die ein Strafklageverbrauch nicht eingetreten ist. Bei Beantwortung von Fragen nach den Beteiligten an ihren abgeurteilten Taten bestünde für die Beschwerdeführerin die Gefahr, dass sie durch deren Preisgabe zugleich auch Tatbeteiligte an weiteren, noch verfolgbaren eigenen Straftaten offenbart. Bei dieser Sachlage ist es nicht ausgeschlossen, dass sich durch die begehrte Auskunft die konkrete Gefahr einer Strafverfolgung der Beschwerdeführerin ergibt (vgl. BGH StraFo 2006, 69 f.; BVerfG NJW 2002, 1411 f.).

Entsprechendes gilt indessen auch für jede andere weiterführende Erkenntnis zu den abgeurteilten Taten, die von der Befragung der Beschwerdeführerin erwartet wird. Auch bei solchen Erkenntnissen kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie im Rahmen einer mosaikartigen Beweisführung Bedeutung für den gegen die Beschwerdeführerin bestehenden Tatverdacht hinsichtlich weiterer Taten erlangen können. ..."(BGH, Beschluss vom 28.04.2006 - StB 2/06).

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§ 55 Abs. 1 StPO findet keine Anwendung, wenn sich der Zeuge erst durch die Beantwortung der an ihn gerichteten Frage strafbar machen kann:

„... a) Die Beschlüsse, mit denen das Landgericht Fragen der Verteidigung an die Nebenklägerin nach § 241 Abs. 2 i. V. m. § 55 Abs. 1 StPO nicht zugelassen hat, sind rechtsfehlerhaft. Zwar sind Fragen, deren Beantwortung ein Zeuge gemäß § 55 Abs. 1 StPO berechtigt verweigert, ‚ungeeignet' im Sinne des § 241 Abs. 2 StPO (vgl. BGH NStZ 1986, 181 für den Beweisantrag auf Vernehmung des auskunftsverweigerungsberechtigten Zeugen; in der Sache ebenso, jedoch auf § 241 Abs. 1 StPO abstellend Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 55 Rdn. 12; Dahs in Löwe/Rosenberg, 25. Aufl. § 55 Rdn. 19; Rogall in SK - Stand Juli 2003 - § 55 Rdn. 56; Eisenberg, Beweisrecht der StPO 4. Aufl. Rdn. 1126). Der Nebenklägerin stand jedoch nicht das Recht zu, die Auskunft auf die von der Verteidigung gestellten Fragen gemäß § 55 Abs. 1 StPO zu verweigern. Dies gilt auch dann, wenn sie sich durch die Beantwortung der Fragen - wie das Landgericht meint - gemäß § 353 b Abs. 2 Nr. 2 StGB strafbar gemacht hätte. § 55 Abs. 1 StPO betrifft nur den Fall, dass sich der Zeuge durch eine wahrheitsgemäße Aussage der Gefahr aussetzen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden, die er bereits vor seiner Zeugenaussage begangen hat (BVerfG NStZ 1985, 277; BGH bei Dallinger MDR 1958, 14; OLG Düsseldorf StV 1982, 344 m. Anm. Prittwitz; OLG Zweibrücken NJW 1995, 1301, 1302; Meyer-Goßner aaO Rdn. 4; Dahs aaO Rdn. 12; Rogall aaO Rdn. 28; aA Sommer StraFo 1998, 9 f.). ..." (BGH, Urteil vom 15.12.2005 - 3 StR 281/04).

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Im Einzelfall kann es nahe liegen, daß ein Zeuge durch die Offenbarung der Identität weiterer an einer Straftat Beteiligter sich der Gefahr der Strafverfolgung wegen weiterer, nicht vom Strafklageverbrauch erfaßter Taten aussetzen könnte. Dies gilt namentlich dann, wenn es im Tatzeitraum zu einer Häufung ähnlich gelagerter Straftaten gekommen war, eine bandenmäßige Begehung in Betracht kommt und die Identität einzelner Tatbeteiligter noch nicht geklärt werden konnte (BGH, Urteil vom 27.10.2005 - 4 StR 235/05).

Zum Umfang des Auskunftsverweigerungsrechts eines Zeugen, wenn gegen ihn wegen des Lebensvorgangs, zu dem er befragt werden soll, ein bereits rechtskräftiger Schuldspruch vorliegt, der Straf- bzw. sonstige Rechtsfolgenausspruch jedoch noch nicht rechtskräftig geworden ist (BGH, Beschluss vom 02.06.2005 - StB 8/05).

Hat ein Zeuge, dem nach § 55 StPO ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht zugebilligt wird, berechtigterweise die Beantwortung von Fragen der Verteidigung verweigert, bleiben seine übrigen Angaben bei gebotener kritischer Würdigung seines Aussageverhaltens verwertbar (BGH StV 2002, 178 f).

Wenn ein Zeuge in der Hauptverhandlung erschienen ist und unter Berufung auf sein Recht nach § 55 I StPO nicht zur Sache ausgesagt hat, ist eine Verlesung der Niederschriften über frühere Vernehmungen ausgeschlossen. Die bisherigen Angaben sind vielmehr durch die Vernehmung der Verhörperson in die Hauptverhandlung einzuführen (BGH NStZ 1996, 96).

Bloße Vermutungen oder rein denktheoretische Möglichkeiten reichen für die Annahme der Gefahr einer Strafverfolgung i. S. des § 55 StPO nicht aus (BGH NJW 1994, 2839).

Das Auskunftsverweigerungsrecht des § 55 StPO erstreckt sich auch auf solche Fragen, durch deren wahrheitsgemäße Beanwortung zwar alleine nicht eine Strafverfolgung ausgelöst werden könnte, die aber ein Teilstück in einem mosaikartigen Beweisgebäude betreffen und demzufolge zu einer Belastung des Zeugen beitragen können. Wenn in § 55 StPO auch nur von der Auskunftsverweigerung in bezug auf einzelne Fragen die Rede ist, so kann ein Zeuge die Auskunft auch insgesamt verweigern, wenn seine Aussage mit seinem etwaigen strafbaren Verhalten in so engem Zusammenhang steht, daß eine Trennung nicht möglich ist. Einer Glaubhaftmachung gem. § 56 StPO bedarf es nicht, wenn sie nur durch eine Selbstbelastung des Zeugen möglich wäre (BGH StV 1987, 328).

Steht einem Zeugen kein umfassendes Zeugnisverweigerungsrecht, sondern lediglich ein begrenztes Auskunftsverweigerungsrecht auf einzelne Fragen zu, und ist nicht ersichtlich, daß der Zeuge bei einer Befragung zu Beweisbehauptungen, die ihn selbst nicht belasten, nach einer ordnungsgemäßen Belehrung über die Grenzen seines Auskunftsverweigerungsrechts nach § 55 StPO keinerlei Angaben gemacht hätte, ist er nicht unerreichbar (BGH StV 1984, 408).

*** (OLG)

Der Umstand, dass ein Zeuge sich zur Auskunftsverweigerung berechtigt wähnt, begründet für den anwaltlichen Zeugenbeistand keinen Anspruch auf Akteneinsicht. Im Hinblick auf die Unbefangenheit bei der bevorstehenden Vernehmung wäre es nicht sachgerecht, dem Zeugen eine Vorbereitung seiner Aussage durch Akteneinsicht zu ermöglichen (KG, Beschluss vom 20.12.2007 - (1) 2 BJs 58/06 - 2 (22/07) zu StPO §§ 475, 477, 55, 147, 406e):

„... Der GBA führt gegen den Besch. ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung (‚militante Gruppe [mg]'). In diesem Verfahren soll Z. als Zeuge vernommen werden. Mit Beschl. v. 22. 10. 2007 hat der Vors. dem Zeugen für die Dauer seiner Vernehmung RA M. gem. § 68b StPO als Zeugenbeistand beigeordnet. Die ebenfalls beantragte Akteneinsicht ist ihm durch den GBA verweigert und lediglich eine Ablichtung des Haftbefehls des Ermittlungsrichters des BGH gegen B. v. 01. 08. 2007 übersandt worden. Der hiergegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Über den zulässigen Antrag hat gem. §§ 475, 478 Abs. 3 S. 1 i.V.m. §§ 161a Abs. 3 S. 2 bis 4 StPO, 73 Abs. 1, 120 Abs. 3 GVG der Senat zu entscheiden. Soweit § 478 Abs. 3 S. 2 StPO anordnet, daß die Entscheidung ‚des Vors.' unanfechtbar ist, wird damit für den Fall, daß die Entscheidung der StA im Ermittlungsverfahren angefochten wird, keine funktionale Zuständigkeit des Vors. begründet oder vorausgesetzt (vgl. KG, Beschl. v. 19. 04. 2001 - 4 VAs 1/01 -; LG Hildesheim, Beschl. v. 26. 03. 2007 - 25 Qs 17/06 - zitiert nach juris). Denn § 478 Abs. 3 StPO entspricht strukturell § 406e Abs. 4 StPO (vgl. BR-Drucks. 65/99, S. 61 ff., 63; Pfeiffer, StPO 5. Aufl., § 478 Rn. 4). Diese Vorschrift weist dem Vors. ‚des mit der Sache befaßten Gerichts' die Zuständigkeit allein für den Fall zu, daß die Akteneinsicht während gerichtlicher Anhängigkeit des Verfahrens begehrt wird (vgl. Pfeiffer a.a.O. § 406 Rn. 4 f.). Eine Erweiterung der Zuständigkeit des Vors. zur Entscheidung über Anträge auf gerichtliche Entscheidungen gegen Verfügungen der StA ist mit § 478 Abs. 3 StPO nicht bezweckt.

2. Dem Antrag des RA auf Gewährung von Akteneinsicht kann nicht stattgegeben werden, weil Zwecke des Strafverfahrens entgegenstehen (§ 477 Abs. 2 S. 1 StPO).

a) Dem anwaltlichen Zeugenbeistand steht im Gegensatz zu dem Verteidiger (§ 147 Abs. 1 StPO) ein eigenes Recht auf Akteneinsicht nicht zu. Die Rechtsstellung des anwaltlichen Zeugenbeistands leitet sich aus der des Zeugen ab. Er hat keine eigenen Rechte als Verfahrensbeteiligter und keine weitergehenden Befugnisse als der Zeuge selbst (vgl. BVerfGE 38, 116; LR-Dahs, StPO 25. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 11; Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 11, § 68b Rn. 5; KK-Wache, StPO 5. Aufl., § 161a Rn. 3). Einem Zeugen kommt daher, soweit er nicht Verletzter ist, ein Akteneinsichtsrecht lediglich als ‚Privatperson' i.S.d. § 475 StPO zu, so daß auch der anwaltliche Zeugenbeistand ein Akteneinsichtsrecht allein nach dieser Vorschrift wahrnehmen kann (vgl. OLG Düsseldorf NJW 2002, 2806; OLG Hamburg, NJW 2002, 1590 [= StV 2002, 297]).

Aufgabe des Zeugenbeistands, ist es, den Zeugen während der Vernehmung bei der sachgerechten Wahrnehmung seiner prozessualen Rechte, insbes. von Auskunftsverweigerungsrechten gem. § 55 StPO oder Zeugnisverweigerungsrechten nach §§ 52 ff. StPO sowie bei der Verteidigung gegen Ordnungsmittel zu unterstützen. Darüber hinaus soll er bei Zeugen, die in ihrer Aussagefähigkeit beschränkt oder in ihrer Aussagebereitschaft gehemmt sind, dazu beitragen, Aussagefehler und Mißverständnisse zu verhindern. Soweit er im vorliegenden Fall dem Zeugen bei der anstehenden Entscheidung behilflich ist, ob er im Hinblick auf § 55 StPO einzelne Fragen nicht beantwortet, muß die Entscheidung jew. für die tatsächlich gestellte Frage getroffen werden und kann sich nicht danach richten, welche Fragen - aufgrund von Akteneinsicht - vorab als möglich angesehen werden. Zu der anstehenden Entscheidung muß der Beistand nicht den Inhalt der Sachakte kennen. Grundlage der Entscheidung ist vielmehr das Wissen oder die Einschätzung des Zeugen selbst, sich bei der wahrheitsgemäßen Beantwortung einer Verfolgung i.S.v. § 55 StPO auszusetzen (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 2002, 2806, 2807).

Die in der Lit. vertretene Ansicht, die ein Akteneinsichtsrecht des Zeugenbeistandes für den Fall fordert, daß anders wirksamer Beistand nicht möglich sei (vgl. KK-Senge, StPO 5. Aufl., Vorbemerkung § 48 Rn. 18a m.w.N. und § 68b Rn. 9), begegnet Bedenken.

Hiergegen spricht im vorliegenden Fall schon, daß diese Ansicht nicht auf das Verfahrensstadium abhebt, in dem selbst dem Verteidiger gem. § 147 Abs. 2 StPO die Akteneinsicht versagt werden könnte. Sie übersieht, daß der Gesetzgeber im Falle des Akteneinsichtsbegehrens eines Zeugen, der nicht Verletzter ist, den Strafverfolgungszwecken Vorrang eingeräumt hat (§ 477 Abs. 2 S. 1 StPO). Der Beistand darf den Zeugen nicht in der Aussage vertreten oder auf den Inhalt der Aussage Einfluß nehmen. Gerade dies ist aber nicht auszuschließen, wenn der Zeugenbeistand mit dem Zeugen anhand der durch die Akteneinsicht gewonnenen Kenntnisse inhaltliche Fragen erörtert. Erlaubte man dem Zeugen die Akteneinsicht, wäre nicht mehr nachvollziehbar, ob er Sachverhalte unbefangen aus seiner Erinnerung oder auf Grund der - ihm von seinem Beistand vermittelten Aktenlage darstellt. Vorhalte als Gedächtnisstütze würden ihren Sinn verlieren (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Die daraus resultierende Gefahr der Beeinträchtigung der Wahrheitsfindung kann regelmäßig nicht hingenommen werden. Die Regelungen der §§ 58 Abs. 1 S. 1 und 243 Abs. 2 S. 1 StPO, welche die Unbefangenheit des Zeugen bei seiner Aussage sicherstellen sollen, zeigen, daß dem Gesetzgeber bewußt war, daß Qualität und Beweiswert einer Zeugenaussage ganz erheblich herabgesetzt sind, wenn dem Zeugen die Angaben des Angekl. oder der anderen Zeugen bekannt sind (vgl. von Schlieffen in Krekeler/Löffelmann, AnwK-StPO, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 8). Folgerichtig hat die Rspr. wiederholt entschieden, daß der Zeuge seine Aussage ohne Kenntnis dessen machen soll, was Angekl. und andere Beweispersonen bekunden. Dadurch soll seine Unbefangenheit und seine Selbständigkeit der Darstellung erhalten bleiben (vgl. BGHSt 3, 386, 388; BGHR StPO § 338 Nr. 6 Zuhörer 6, 7). Eine Einsicht in die vollständigen Akten, insbes. in die Teile, die die Angaben anderer Zeugen und des Angekl. betreffen, verbietet sich daher grundsätzlich. Den Interessen des Zeugen kann regelmäßig durch Mitteilung des Beweisthemas und ggf. - wie vorliegend geschehen - durch Erteilung von Auskünften aus der Akte ausreichend Rechnung getragen werden.

Soweit der Ast. meint, die Beratung des Zeugen Z. über seine Rechte aus § 55 StPO nur in Kenntnis des Akteninhalts wahrnehmen zu können, ist zu bedenken, daß die Entscheidung über die Verfolgungsgefahr eine Rechtsfrage ist, über die das Gericht, nicht aber der Zeuge oder der Angekl. zu entscheiden hat (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 55 Rn. 10). Der Zeuge, der sich zur Auskunftsverweigerung berechtigt wähnt, ist auch im Ermittlungsverfahren ausreichend dadurch geschützt, daß ihm gem. § 161a Abs. 3 StPO der Weg zu einer gerichtlichen Entscheidung freisteht, - falls er mit Zwangsmitteln zu seiner Aussage bewegt werden soll. Im Falle einer unterlassenen Belehrung oder fehlerhaften Anwendung des § 55 StPO ist er zudem durch ein Verwertungsverbot in einem späteren Verfahren gegen sich geschützt (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., Einleitung Rn. 55a und § 55 Rn. 17 m.w.N.).

b) Hinzu kommt, daß die Akteneinsicht durch den Zeugenbeistand in das aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG folgende Recht des Besch. auf informationelle Selbstbestimmung eingreift. Die Vorschrift des § 406e StPO zeigt, daß der Gesetzgeber ‚im schwierigen Spannungsverhältnis zwischen Datenschutz, Verteidigungsinteressen, Wahrheitsfindung, Funktionsinteressen der Strafrechtspflege und dem legitimen, verfassungsrechtlich abzuleitenden Informationsanspruch des Verletzten einen vertretbaren Ausgleich' (LR-Hilger, StPO 25. Aufl., § 406e Rn. 3; vgl. auch BGHSt 39, 112, 116) gesucht hat und nur dem verletzten Zeugen regelmäßig ein Akteneinsichtsrecht zubilligen wollte. Selbst diesem insoweit begünstigten Zeugen kann nach § 406e Abs. 2 StPO im Interesse der Wahrheitsfindung und der Verfahrensökonomie die Akteneinsicht versagt werden. Erst recht ist daher dem nicht durch die Straftat verletzten Zeugen und seinem Beistand die Akteneinsicht zu verweigern, wenn dies die Verfahrenszwecke gefährdet.

c) Im Interesse der Wahrheitsfindung und einer unbeeinflußten Zeugenaussage ist die gem. § 475 Abs. 2 StPO grundsätzlich mögliche Akteneinsicht hier zu versagen, weil Zwecke des Strafverfahrens entgegenstehen (§ 477 Abs. 2 StPO). Im Hinblick auf die Unbefangenheit bei der Vernehmung wäre es nicht sachgerecht, dem Zeugen eine Vorbereitung seiner Aussage durch Akteneinsicht zu ermöglichen. Das dem Zeugen durch die Übersendung des Haftbefehls sowie durch das Schreiben des GBA v. 19. 10. 2007 mitgeteilte Beweisthema - sein enger Kontakt zu dem Besch. - bildet den Rahmen der anstehenden Zeugenbefragung. Der Zeuge hat sich aufgrund des Beweisthemas vorzubereiten und nicht aufgrund der Bewertung der verfahrensgegenständlichen Akten. Den schutzwürdigen Interessen des Zeugen ist durch die ihm gegebenen Informationen hinreichend Genüge getan. ..."

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Will der Angeklagte ein Verwertungsverbot hinsichtlich einer Aussage geltend machen, die er als Zeuge ohne Belehrung über ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 I StPO gemacht hat, muß er der Verwertung in der Hauptverhandlung bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt widersprechen. Eine zulässige Revisionsrüge erfordert in einem solchen Fall demzufolge einen Tatsachenvortrag, aus dem sich ergibt, daß der Revisionsführer der Beweiserhebung über die ohne die Belehrung gemachten Angaben rechtzeitig i. S. d. § 257 StPO widersprochen hat (BayObLG StV 2002, 179 f).

Auch wenn durch rechtskräftige Verurteilung wegen des Vorwurfs der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln Strafklageverbrauch eingetreten ist, steht dem als Zeugen vernommenen Verurteilten ein Auskunftsverweigerungsrecht zu, wenn zu befürchten ist, daß durch die Benennung von Abnehmern der Betäubungsmittel durch deren Vernehmung weitere Betäubungsmittelgeschäfte ans Licht kommen könnten (OLG Zweibrücken StV 2000, 606).

Auch ein bereits rechtskräftig verurteilter Zeuge kann wegen desselben Sachverhalts die Auskunft nach § 55 StPO verweigern, wenn er sich durch seine Zeugenaussage in der Hauptverhandlung der Gefahr anderweitiger strafrechtlicher Verfolgung aussetzen würde. Eine solche Verfolgungsgefahr ist gegeben, wenn der Zeuge bei wahrheitsgemäßer Aussage von seinen früheren Angaben abweichen und sich damit dem Vorwurf aussetzen müßte, den Angeklagten seinerzeit falsch verdächtigt zu haben. Jedoch begründen bloße, nicht durch konkrete Umstände belegte Vermutungen oder die rein denktheoretische Möglichkeit, die ursprüngliche Aussage könne falsch gewesen sein, weder einen prozessual ausreichenden Anfangsverdacht für das Vorliegen einer strafbaren Handlung, noch ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO (OLG Koblenz StV 1996, 474 ff).

Das Auskunftsverweigerungsrecht des § 55 StPO erstreckt sich auch auf solche Fragen, die ein Teilstück in einem mosaikartigen Beweisgebäude betreffen und demzufolge zu einer Belastung des Zeugen beitragen können. Das Auskunftsverweigerungsrecht des § 55 StPO erstreckt sich auch auf Fragen, die zur Überführung des Angeklagten dienen, wenn damit gleichzeitig Feststellungen zu einer Vortat ermöglicht werden, die Voraussetzung für eine Strafverfolgung des Zeugen nach § 138 Abs. 1 Nr. 9 StGB oder wegen Begünstigung wäre (OLG Celle StV 1988, 99).

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„... Gem. den vom BVerfG für die Auslegung des § 55 Abs. 1 StPO aufgestellten Grundsätzen steht einem Zeugen ein Auskunftsverweigerungsrecht hinsichtlich der Lieferanten seiner bereits rechtskräftig abgeurteilten Btm-Geschäfte zu, wenn Anhaltspunkte für weitere, von ihm begangene und noch nicht rechtskräftig abgeurteilte Btm-Straftaten vorliegen und die konkrete Gefahr besteht, daß der Zeuge durch die von ihm verlangten Auskünfte - wenn auch nur mittelbar - neue Ermittlungsansätze hierzu liefern und mit der Benennung seines bzw. seiner Btm-Lieferanten möglicherweise zugleich den (oder die) Beteiligten weiterer, nicht vom Strafklageverbrauch umfaßter und noch verfolgbarer Delikte preisgeben müßte (BVerfG, Beschl. v. 6. 2. 2002 - 2 BvR 1249/01 - StV 2002, 177).2005vr

Vorliegend ist die Gefahr einer weiteren Verfolgung des Zeugen P. im Falle einer Preisgabe des Lieferanten der bei ihm am 4. 3. 2003 sichergestellten Btm nach derzeitigem Sachstand nicht i. S. dieser höchstrichterlichen Rspr. zweifellos ausgeschlossen. Wenn auch nicht schon aus seiner zeugenschaftlichen Vernehmung v. 26. 2. 2004, so doch nunmehr aufgrund der Beschwerdeschrift v. 20. 4. 2004 sind zureichende tatsächliche Anknüpfungspunkte dafür vorhanden und genannt, daß der Bf. Gefahr laufen würde, durch die von ihm verlangten Angaben zu seinem Btm-Lieferanten bei der abgeurteilten Tat zumindest mittelbar Hinweise für die Verfolgung weiterer, nicht vom Strafklageverbrauch erfaßter prozessualer Taten zu geben und sich dadurch möglicherweise selbst zu belasten. Solche mittelbaren Anhaltspunkte für die Verfolgung weiterer, von dem Zeugen P. begangener Straftaten ergeben sich, worauf in der Beschwerdeschrift ebenfalls zutreffend hingewiesen wird, aus der gegebenen Aktenlage. Ausgehend von den Angaben des Zeugen R. wurde dem Zeugen P. im Rahmen des gegen ihn durchgeführten Strafverfahrens nämlich schon im Durchsuchungsbeschl. des AG Rastatt v. 10. 2. 2003 (9 Gs 22/03) angelastet, zumindest im Zeitraum Herbst 1999 bis 30. 6. 2002 in Weinsberg umfangreiche Rauschgiftgeschäfte gewerbsmäßig betrieben und in einer ‚Vielzahl von Einzelfällen' Cannabis in größeren Mengen, zumindest in Portionen zu 100 g gewinnbringend weiterverkauft zu haben. In seinem rechtskräftigen Urt. v. 2. 7. 2003 (11 Ls 301 Js 2401/03) ist das AG Rastatt ebenfalls davon ausgegangen, daß der Bf. über die am 4. 3. 2003 von ihm in seiner Wohnung verwahrte Btm-Menge hinaus schon zuvor zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt den Entschluß faßte, sich durch wiederholten Ankauf und gewinnbringenden Weiterverkauf von Cannabis eine auf Dauer angelegte Einnahmequelle von nicht unerheblichem Umfang zu verschaffen und so seinen eigenen Drogenkonsum zu finanzieren. Weitere, im damaligen Strafverfahren nicht gegenständliche Btm-Delikte des Bf. sind schließlich auch deshalb nicht von der Hand zu weisen, weil er in der Vergangenheit schon wiederholt einschlägig in Erscheinung getreten und verurteilt worden ist.

Im vorliegenden Fall besteht daher - unter Zugrundelegung der genannten Entscheidung des BVerfG - für den Bf. gleichfalls die Gefahr, daß er allein durch die Benennung seines Lieferanten des am 4. 3. 2003 bei ihm sichergestellten Rauschgifts zumindest mittelbar Ansatzpunkte für eine Strafverfolgung wegen weiterer Btm-Delikte bieten könnte, und zwar schon deshalb, weil sich von ihm als Lieferanten zu benennende Personen gem. § 31 BtMG durch eigene Angaben zu weiteren, mit ihm abgeschlossenen Drogengeschäften entlasten könnten. Durch seine Aussage würde er damit Tatsachen bekunden, die mittelbar einen Anfangsverdacht gegen ihn begründen könnten, und die Voraussetzungen für seine eigene strafrechtliche Verfolgung und für weitere Ermittlungsansätze liefern, da tatsächlich zu besorgen ist, daß er weitere Drogengeschäfte mit dem Lieferanten des am 4. 3. 2003 verwahrten Btm abgewickelt hat. Dem Zeugen P. ist somit die Preisgabe seines Btm-Lieferanten gem. § 55 StPO nicht zumutbar. ..." (G Baden-Baden, Beschluß vom 5.5.2004 - 2 Qs 47/04, StV 2005, 78).

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Macht ein Zeuge von seiner Befugnis Gebrauch, sich während seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung eines anwaltlichen Beistands zu bedienen, so steht ihm ein Auskunftsverweigerungsrecht auf Fragen zu, die den Inhalt der mit seinem Anwalt geführten Beratungsgespräche betreffen. Dazu gehören auch das Bestehen einer Honorarvereinbarung und die Höhe eines Honorars für den Beistand (LG Berlin StV 1994, 533 f).

Ein Zeuge kann die Aussage über den Inhalt des mit seinem anwaltlichen Beistand geführten Beratungsgesprächs verweigern, das der Beantwortung einer an ihn gerichteten Frage vorausgegangen ist (LG Lübeck StV 1993, 516).

Ausland - Fluchtgefahr

Siehe unter „Voraussetzungen der Untersuchungshaft".

Ausländische Staaten - Verfahrensverstöße

Siehe unter „Zurechenbarkeit von Verfahrensverstößen".

Auslandshaft - Anrechnung § 450 a StPO

(1) Auf die zu vollstreckende Freiheitsstrafe ist auch die im Ausland erlittene Freiheitsentziehung anzurechnen, die der Verurteilte in einem Auslieferungsverfahren zum Zwecke der Strafvollstreckung erlitten hat. Dies gilt auch dann, wenn der Verurteilte zugleich zum Zwecke der Strafverfolgung ausgeliefert worden ist.

(2) Bei Auslieferung zum Zwecke der Vollstreckung mehrerer Strafen ist die im Ausland erlittene Freiheitsentziehung auf die höchste Strafe, bei Strafen gleicher Höhe auf die Strafe anzurechnen, die nach der Einlieferung des Verurteilten zuerst vollstreckt wird.

(3) Das Gericht kann auf Antrag der Staatsanwaltschaft anordnen, dass die Anrechnung ganz oder zum Teil unterbleibt, wenn sie im Hinblick auf das Verhalten des Verurteilten nach dem Erlass des Urteils, in dem die dem Urteil zu Grunde liegenden tatsächlichen Feststellungen letztmalig geprüft werden konnten, nicht gerechtfertigt ist. Trifft das Gericht eine solche Anordnung, so wird die im Ausland erlittene Freiheitsentziehung, soweit ihre Dauer die Strafe nicht überschreitet, auch in einem anderen Verfahren auf die Strafe nicht angerechnet.

Leitsätze/Entscheidungen:

Im Gegensatz zu § 51 StGB regelt § 450a StPO ausdrücklich nur die Anrechnung von Auslieferungshaft zum Zwecke der Strafvollstreckung. Dies allein stellt jedoch keinen ausreichenden Grund dar, um eine Anrechnung von Abschiebehaft schlechthin zu versagen. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Benachteiligung von Verurteilten, die sich nach Rechtskraft des Urteils in Abschiebehaft befanden, gegenüber solchen, die Auslieferungshaft erlitten haben, aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist oder ob ein Fall vorliegt, bei dem eine funktionale Verfahrenseinheit i. S. der Rechtsprechung des BGH (BGHSt 43, 112) und des BVerfG (vgl. Beschluss vom 28.9.1998, NStZ 1999, 24) anzunehmen ist, bei der es das Freiheitsgrundrecht gebietet, eine Anrechnung in weitem Umfang vorzunehmen. Eine funktionale Verfahrenseinheit wird insbesondere anzunehmen sein, wenn die Festnahme des Verurteilten im Ausland aufgrund eines internatioanlen Haftbefehls erfolgte, der aus Anlass der Verurteilung erging, die nunmehr vollstreckt werden soll (BVerfG, Beschluss vom 14.01.2005 - 2 BvR 1825/03).

Auslandstaten - Absehen von Verfolgung bei Auslandsstraftaten § 153 c StPO

(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung von Straftaten absehen,

1. die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes begangen sind oder die ein Teilnehmer an einer außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes begangenen Handlung in diesem Bereich begangen hat,
2. die ein Ausländer im Inland auf einem ausländischen Schiff oder Luftfahrzeug begangen hat,
3. wenn in den Fällen der §§ 129 und 129 a, jeweils auch in Verbindung mit § 129 b Abs. 1, des Strafgesetzbuches die Vereinigung nicht oder nicht überwiegend im Inland besteht und die im Inland begangenen Beteiligungshandlungen von untergeordneter Bedeutung sind oder sich auf die bloße Mitgliedschaft beschränken.

Für Taten, die nach dem Völkerstrafgesetzbuch strafbar sind, gilt § 153 f.

(2) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen, wenn wegen der Tat im Ausland schon eine Strafe gegen den Beschuldigten vollstreckt worden ist und die im Inland zu erwartende Strafe nach Anrechnung der ausländischen nicht ins Gewicht fiele oder der Beschuldigte wegen der Tat im Ausland rechtskräftig freigesprochen worden ist.

(3) Die Staatsanwaltschaft kann auch von der Verfolgung von Straftaten absehen, die im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes durch eine außerhalb dieses Bereichs ausgeübte Tätigkeit begangen sind, wenn die Durchführung des Verfahrens die Gefahr eines schweren Nachteils für die Bundesrepublik Deutschland herbeiführen würde oder wenn der Verfolgung sonstige überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen.

(4) Ist die Klage bereits erhoben, so kann die Staatsanwaltschaft in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1, 2 und des Absatzes 3 die Klage in jeder Lage des Verfahrens zurücknehmen und das Verfahren einstellen, wenn die Durchführung des Verfahrens die Gefahr eines schweren Nachteils für die Bundesrepublik Deutschland herbeiführen würde oder wenn der Verfolgung sonstige überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen.

(5) Hat das Verfahren Straftaten der in § 74 a Abs. 1 Nr. 2 bis 6 und § 120 Abs. 1 Nr. 2 bis 7 des Gerichtsverfassungsgesetzes bezeichneten Art zum Gegenstand, so stehen diese Befugnisse dem Generalbundesanwalt zu.

Auslandstaten gegen international geschützte Rechtsgüter § 6 StGB

Das deutsche Strafrecht gilt weiter, unabhängig vom Recht des Tatorts, für folgende Taten, die im Ausland begangen werden:
1. (weggefallen)
2. Kernenergie-, Sprengstoff- und Strahlungsverbrechen in den Fällen der §§ 307 und 308 Abs. 1 bis 4 , des § 309 Abs. 2 und des § 310 ;
3. Angriffe auf den Luft- und Seeverkehr ( § 316c );
4. Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung und zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft sowie Förderung des Menschenhandels ( §§ 232 bis 233a );
5. unbefugter Vertrieb von Betäubungsmitteln;
6. Verbreitung pornografischer Schriften in den Fällen der §§ 184a und 184b Abs. 1 bis 3 , auch in Verbindung mit § 184c Satz 1 ;
7. Geld- und Wertpapierfälschung ( §§ 146 , 151 und 152 ), Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks ( § 152b Abs. 1 bis 3 ) sowie deren Vorbereitung ( §§ 149 , 151 , 152 und 152a Abs. 5 );
8. Subventionsbetrug ( § 264 );
9. Taten, die auf Grund eines für die Bundesrepublik Deutschland verbindlichen zwischenstaatlichen Abkommens auch dann zu verfolgen sind, wenn sie im Ausland begangen werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Vorschrift des § 6 Nr. 1 StGB, nach der kraft des Weltrechtsprinzips deutsches Strafrecht für ein im Ausland begangenes Verbrechen des Völkermordes gilt, steht im Einklang mit den Regelungen der Völkermord-Konvention (Genozid-Konvention) vom 9.12.1948, die die von jedem der Vertragsstaaten übernommene Verpflichtung, Völkermord zu verhindern und zu bestrafen, nicht erritorial begrenzt haben. Die mit einem Völkermord gem. § 220a I Nr. 1 StGB tateinheitlich begangenen Verbrechen gem. §§ 211, 212 StGB werden von dem nach § 6 Nr. 1 StGB geltenden Weltrechtsprinzip erfaßt (Annexkompetenz; (BGH, Urteil vom 30.04.1999 - 3 StR 215/98 , StV 1999, 604).

Auslandszeuge

Siehe unter „Anonyme Zeugen" und „Beweisanträge in der Hauptverhandlung".

Auslieferungsrecht

Art. 4 Nr. 6 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI des Rates vom 13. 6. 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten ist dahin auszulegen, dass
- eine gesuchte Person im Vollstreckungsmitgliedstaat „ihren Wohnsitz hat", wenn sie dort ihren tatsächlichen Wohnsitz begründet hat, und sich dort „aufhält", wenn sie infolge eines beständigen Verweilens von gewisser Dauer in diesem Mitgliedstaat Bindungen zu diesem Staat von ähnlicher Intensität aufgebaut hat, wie sie sich aus einem Wohnsitz ergeben;
- die vollstreckende Justizbehörde, um zu entscheiden, ob in einer konkreten Situation zwischen der gesuchten Person und dem Vollstreckungsmitgliedstaat Bindungen bestehen, die die Feststellung zulassen, dass diese Person unter den Begriff „sich aufhält" i.S. des Art. 4 Nr. 6 des Rahmenbeschlusses fällt, eine Gesamtschau mehrerer objektiver Kriterien vorzunehmen hat, die die Situation dieser Person kennzeichnen und zu denen insbesondere die Dauer, die Art und die Bedingungen des Verweilens der gesuchten Person sowie ihre familiären und wirtschaftlichen Verbindungen zum Vollstreckungsmitgliedstaat gehören (EuGH Große Kammer, Urteil vom 17.07.2008 - C-66/08 Szymon Kozlowski, NJW 2008, 3201 ff).

*** (BVerfG)

Es besteht keine allgemeine Regel des Völkerrechts, wonach niemand in den ersuchenden Staat ausgeliefert werden darf, der aus seinem Heimatstaat mit List, aber ohne Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfreiheit in den ersuchten Staat gelockt worden ist (BVerfG, Beschluss vom 05.11.2003 - 2 BvR 1243/03, 2 BvR 1506/03 - StV 2004, 432 ff zu GG Art. 25, 100 Abs. 2, 101 Abs. 1).

Eine Auslieferung zur Vollstreckung eines ausländischen, in Abwesenheit des Verfolgten ergangenen Strafurteils ist von Verfassungs wegen unzulässig, sofern der Verfolgte weder über die Tatsache der Durchführung und des Abschlusses des betreffenden Verfahrens in irgendeiner Weise unterrichtet war, noch ihm eine tatsächlich wirksame Möglichkeit eröffnet ist, sich nach Erlangung dieser Kenntnis nachträglich rechtliches Gehör zu verschaffen und sich wirksam zu verteidigen (BVerfG, Beschluss vom 03.03.2004 - 2 BvR 26/04 - StV 2004, 438 ff zu § 24 IRG).

Keine Auslieferung bei unmenschlichen Haftbedingungen: Zur Unzulässigkeit der Auslieferung, wenn dem Verfolgten im ersuchenden Staat Haftbedingungen drohen, die den völkerrechtlichen Mindeststandards nicht entsprechen (BVerfG, Beschluss 08.04.2004 - 2 BvR 253/04 - StV 2004, 440 ff zu IRG § 73; EMRK Art. 3).

*** (BGH)

Die nach deutschem Recht eingetretene Verfolgungsverjährung einer Tat, für die auch die deutsche Gerichtsbarkeit begründet ist, steht der Auslieferung eines deutschen Staatsangehörigen auf Grund eines Europäischen Haftbefehls an die Republik Polen entgegen, selbst wenn nach polnischem Recht die Strafverfolgung noch nicht verjährt ist (BGH, Beschluss vom 15.04.2008 - 4 ARs 22/07 zu GG Art. 16 Abs. 2; EuAlÜbk Art. 6 Abs. (1) a, Art. 10; EuAlÜbkErgV POL Art. 4; RbEuHb Art. 4 Nr. 4, Art. 31; IRG §§ 1, 9 Nr. 2, 78 ff.).

***

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil der Nebenklägerin M. und wegen Freiheitsberaubung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung (zum Nachteil der Nebenklägerin F. ) und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Gegen den Angeklagten wurde Sicherungsverwahrung angeordnet und eine Sperrfrist von fünf Jahren für die Erteilung einer Fahrerlaubnis verhängt. Weiter wurde bestimmt, dass die in Luxemburg erlittene Auslieferungshaft im Verhältnis 1:1 auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet wird.

Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechtes rügt. Sein Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Zutreffend weist der Generalbundesanwalt darauf hin, dass der Verurteilung wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis bei der Tat zum Nachteil der Nebenklägerin F. wegen Verletzung des Grundsatzes der Spezialität ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis entgegensteht. Dieser Tatvorwurf war nicht Gegenstand der drei gegen den Angeklagten erlassenen Europäischen Haftbefehle und des Auslieferungsverfahrens. Eine nachträgliche Auslieferungsbewilligung ist insoweit ersichtlich nicht erfolgt. Auch hat der Angeklagte auf die Einhaltung des Grundsatzes der Spezialität nicht verzichtet. Die Verurteilung wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis hatte daher zu entfallen.

Im Übrigen weist der Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Dass er im Tatkomplex zum Nachteil der Nebenklägerin F. nicht auch wegen Vergewaltigung und Geiselnahme verurteilt wurde, beschwert ihn nicht.

Der Wegfall der Verurteilung wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zieht hier den Wegfall der Anordnung der Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis nach sich, da das Landgericht die Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen ausschließlich damit begründet hat, dass der Angeklagte schon immer ohne Fahrerlaubnis gefahren ist, obwohl er deshalb schon mehrfach bestraft wurde.

Der rechtsfehlerfreie Strafausspruch kann bestehen bleiben. Der Senat schließt im Hinblick auf die milde Strafe von zwei Jahren und sechs Monaten im Tatkomplex zum Nachteil der Nebenklägerin F. aus, dass diese Strafe darauf beruht, dass die Strafkammer die Verwirklichung dreier Straftatbestände angenommen hat. Die Strafkammer ist zutreffend von dem von ihr gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB als vorrangig bezeichneten Strafrahmen des § 239 StGB ausgegangen und hat dem Fahren ohne Fahrerlaubnis ersichtlich nur für die Verhängung einer Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis Gewicht beigemessen. Diese Sperrfrist hat der Senat entfallen lassen.

Die Anordnung der Sicherungsverwahrung und die Bestimmung des Anrechnungsmaßstabes für die in Luxemburg in dieser Sache erlittene Freiheitsentziehung lassen keinen Rechtsfehler erkennen. ..." (BGH, Beschluss vom 06.02.2008 - 2 StR 583/07)

***

Die Bildung einer Gesamtstrafe unter Einbeziehung der Verurteilung wegen einer Tat, auf die sich die Auslieferungsbewilligung nicht erstreckt, verletzt den das Auslieferungsrecht beherrschenden Grundsatz der Spezialität, der als Verfolgungshindernis jeglicher gerichtlichen Verfolgungshandlung entgegensteht (BGH NStZ 1998, 149).

*** (OLG)

Die Auslieferung einer Verfolgten nach Peru, die vom Vorwurf der Mitgliedschaft in der Terrororganisation „Leuchtender Pfad" durch die peruanischen Gerichte freigesprochen worden ist, ist wegen des Verbots der Doppelverfolgung („ne bis in idem") unzulässig, wenn das freisprechende Urteil in einem rechtsstaatlichen Mindeststandards nicht genügenden Verfahren durch ein so genanntes „gesichtsloses Gericht" später (hier: im Jahre 1993) aufgehoben und die Fortsetzung des Verfahrens angeordnet wird (OLG Köln, Beschluss vom 22.08.2008 - 6 Ausl. A 2/08 zu GG Art. 25, 103 III; IRG § 73, NJW 2008, 3300 ff).

Keine Auslieferung bei drohender Folter: Die Anerkennung eines Verfolgten als politischer Flüchtling in einem westeuropäischen Land (hier: Schweiz) steht einem Auslieferungsersuchen (hier: Türkei) nicht entgegen, wenn der Verfolgte seine politische Überzeugung unter Einsatz terroristischer Mittel betätigt hat. Eine Auslieferung ist unzulässig, wenn begründete Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß dem Verfolgten im ersuchenden Staat die Gefahr droht, dort gefoltert oder in anderer Weise menschenrechtswidrig behandelt zu werden, mithin für den Verfolgten ein echtes Risiko unmenschlicher und erniedrigender Behandlung oder Bestrafung besteht. Läßt sich trotz der ernstlichen Bemühungen eines Staates zur Eindämmung einer tatsächlichen Folterpraxis nicht abschließend und verlässlich beurteilen, ob eingeleitete Reformen Wirkung zeigen und scheiden weitere Aufklärungsmöglichkeiten aus, so gehen Zweifel am Bestehen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Auslieferungshindernisses zugunsten des Verfolgten (Anschluß an KG StV 1996, 103; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2004, 345).

Ein Auslieferungshaftbefehl ist aufzuheben, wenn erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit der Auslieferung bestehen und alles dafür spricht, daß eine Auslieferung des Verfolgten nicht in Betracht kommt (Fortführung von OLG Karlsruhe Die Justiz 1988, 164). Ein solcher Fall liegt vor, wenn ein Verfolgter in einem westeuropäischen Land (hier: Schweiz) als politischer Flüchtling anerkannt ist, dieser Einschätzung - auch unter Berücksichtigung der aktuellen Verfolgungslage - keine gesicherten Erkenntnisse entgegenstehen und erhebliche Zweifel vorliegen, ob der Verfolgte die ihm im Rechtshilfeersuchen des ersuchenden Staates (hier: Türkei) zur Last gelegten Taten begangen hat (OLG Karlsruhe StV 2004, 445 f).

Auslieferung oder Ausweisung

Siehe unter „Absehen von Vollstreckung und Nachholen der Vollstreckung bei Auslieferung oder Ausweisung".

Auslieferung und Ausweisung - Abesehen von Anklage § 154 b StPO

(1) Von der Erhebung der öffentlichen Klage kann abgesehen werden, wenn der Beschuldigte wegen der Tat einer ausländischen Regierung ausgeliefert wird.

(2) Dasselbe gilt, wenn er wegen einer anderen Tat einer ausländischen Regierung ausgeliefert oder an einen internationalen Strafgerichtshof überstellt wird und die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die inländische Verfolgung führen kann, neben der Strafe oder der Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen ihn im Ausland rechtskräftig verhängt worden ist oder die er im Ausland zu erwarten hat, nicht ins Gewicht fällt.

(3) Von der Erhebung der öffentlichen Klage kann auch abgesehen werden, wenn der Beschuldigte aus dem Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgewiesen wird.

(4) Ist in den Fällen der Absätze 1 bis 3 die öffentliche Klage bereits erhoben, so stellt das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren vorläufig ein. § 154 Abs. 3 bis 5 gilt mit der Maßgabe entsprechend, dass die Frist in Absatz 4 ein Jahr beträgt.

Siehe unter „Absehen von Vollstreckung und Nachholen der Vollstreckung bei Auslieferung oder Ausweisung".

Auslieferung von Akten

Siehe unter „Vorlegung oder Auslieferung von Akten".

Aussagefreiheit

Siehe unter „Schweigerecht".

Aussagegenehmigung

Siehe unter „Vernehmung von Richtern, Beamten oder anderen Personen des öffentlichen Dienstes".

Aussagenotstand § 157 StGB

(1) Hat ein Zeuge oder Sachverständiger sich eines Meineids oder einer falschen uneidlichen Aussage schuldig gemacht, so kann das Gericht die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) und im Falle uneidlicher Aussage auch ganz von Strafe absehen, wenn der Täter die Unwahrheit gesagt hat, um von einem Angehörigen oder von sich selbst die Gefahr abzuwenden, bestraft oder einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung unterworfen zu werden.

(2) Das Gericht kann auch dann die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) oder ganz von Strafe absehen, wenn ein noch nicht Eidesmündiger uneidlich falsch ausgesagt hat.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben, da die Ablehnung eines Aussagenotstandes nach § 157 StGB durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.

1. Nach den Feststellungen war im Jahr 2004 ein Strafverfahren u.a. wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen gegen einen Sportlehrer des Gymnasiums, an welchem der Angeklagte bis Ende Juli 2001 als Schulleiter tätig war, beim Landgericht Bochum anhängig. Dem Lehrer wurde u.a. vorgeworfen, Schülerinnen im Rahmen des Sportunterrichts unangemessen berührt zu haben. In der Hauptverhandlung vom 24. September 2004 wurde der Angeklagte vor der Strafkammer des Landgerichts Bochum als Zeuge gehört. Obwohl sich im Schuljahr 1997/98 11 bis 12jährige Schülerinnen sowie im Januar 2001 die Mutter einer betroffenen Schülerin bei ihm über sexuelle Belästigungen und verbale Anzüglichkeiten seines Kollegen während des Sportunterrichts beschwert hatten, stellte der Angeklagte bei seiner Zeugenvernehmung auf entsprechende Befragung nach Belehrung über sein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO wider besseres Wissen die Kenntnis solcher Beschwerden in Abrede bzw. gab wahrheitswidrig an, sich daran nicht zu erinnern.

2. Das Landgericht hat eine Absicht des Angeklagten, sich durch die Falschaussage vor strafrechtlicher Verfolgung zu schützen, nicht festzustellen vermocht. Dies ergebe sich aus dem Umstand, dass der Angeklagte trotz entsprechender Belehrung von seinem Auskunftsverweigerungsrecht keinen Gebrauch gemacht habe. Zudem habe eine strafrechtliche Verfolgung des Angeklagten zum damaligen Zeitpunkt nicht im Raum gestanden. Diese Begründung vermag die Ablehnung eines Aussagenotstandes nach § 157 StGB nicht zu rechtfertigen.

a) Für die Annahme einer Zwangslage nach § 157 StGB ist allein das Vorstellungsbild des Täters, bei wahrheitsgemäßer Aussage die Bestrafung wegen eines vorausgegangenen Verhaltens befürchten zu müssen, maßgeblich. Auf das objektive Vorhandensein einer solchen Gefahr kommt es dabei nicht an. § 157 StGB ist deshalb selbst dann anwendbar, wenn der Zeuge nur irrtümlich die Gefahr gerichtlicher Bestrafung angenommen hat (vgl. BGHSt 8, 316, 317; BGH bei Detter NStZ 1990, 222).

Vor dem Hintergrund dieser rein subjektiven Zielrichtung der Vorschrift ist es entgegen der Auffassung des Landgerichts keineswegs nahe liegend, dass ein Zeuge, der sich im Falle einer wahrheitsgemäßen Aussage begründet oder nur irrtümlich strafrechtlicher Verfolgung ausgesetzt sieht, dieser Zwangslage dadurch zu entgehen versucht, dass er sich auf sein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StGB beruft. Vielmehr kommt ebenso in Betracht, dass dieser Zeuge bei seiner Vernehmung von der Vorstellung geleitet wird, schon durch das Gebrauchmachen vom Auskunftsverweigerungsrecht sein früheres - aus seiner Sicht strafrechtlich relevantes - Fehlverhalten einzugestehen, und deshalb zum Mittel der Falschaussage greift. Dies gilt erst recht mit Blick auf § 56 StPO, wonach der Zeuge, der sich auf § 55 StPO beruft, auf Verlangen verpflichtet ist, die Gründe für die Aussageverweigerung anzugeben. In einer solchen Zwangslage könnte sich auch der Angeklagte bei seiner Aussage vor dem Landgericht befunden haben. Hiermit hat sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.

b) Eine Erörterung dieses möglichen Beweggrundes für die Falschaussage war nicht etwa deshalb entbehrlich, weil nicht nur objektiv, sondern - was allein maßgeblich ist - auch aus Sicht des Angeklagten im Zeitpunkt seiner Vernehmung eine Strafverfolgung wegen seines früheren Verhaltens ausgeschlossen war. Hier liegt es nämlich keinesfalls fern, dass, worauf die Revision zu Recht hinweist, der Angeklagte bei seiner Vernehmung davon ausging, durch seine Untätigkeit weitere Sexualdelikte seines Kollegen, insbesondere mögliche Vergehen des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen nach § 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB, gefördert, sich mithin jedenfalls der Beihilfe durch Unterlassen zu solchen Taten schuldig gemacht zu haben. Als Schulleiter oblag dem Angeklagten eine Garantenpflicht zum Schutz der ihm anvertrauten Schüler. Diese verpflichtete ihn, die Schüler im Schulbetrieb vor gesundheitlichen Schäden zu bewahren (vgl. BGH VersR 1955, 742, 743; OLG Köln NJW 1986, 1947, 1948). Der Angeklagte wäre als Schulleiter deshalb gehalten gewesen, zumutbare Maßnahmen zur Verhinderung weiterer sexueller Übergriffe seines Kollegen zu treffen (vgl. BGHSt 43, 82, 87; BGH bei Holtz MDR 1982, 626; BGH MDR 1984, 274).

3. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 3 StPO Gebrauch und verweist die Sache an das Amtsgericht - Strafrichter - Bochum zurück, da dessen Strafgewalt hier ausreicht. Sollte in der neuen Hauptverhandlung nicht geklärt werden können, ob der Angeklagte bei seiner Falschaussage aus dem Motiv der Abwehr strafrechtlicher Verfolgung gehandelt hat, wird insoweit nach dem Zweifelsgrundsatz zu verfahren und zu seinen Gunsten vom Vorliegen eines Aussagenotstands auszugehen sein (vgl. BGH NStZ 1988, 497). ..." (BGH, Beschluss vom 26.07.2007 - 4 StR 240/07)

***

„... Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der im Fall II 4 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe. Darüber hinaus kann diese Einzel-strafe auch deswegen keinen Bestand haben, weil die Urteilsgründe nicht er-kennen lassen, dass die Strafkammer das Vorliegen eines Aussagenotstands nach § 157 Abs. 1 StGB geprüft hat. Hätte der Angeklagte bei seiner zweiten richterlichen Vernehmung wahrheitsgemäß ausgesagt, so hätte er sich zugleich der bei der ersten richterlichen Vernehmung begangenen uneidlichen Falsch-aussage in Tateinheit mit Strafvereitelung bezichtigen müssen, von der ein strafbefreiender Rücktritt nicht mehr in Betracht kam. Es ist daher nicht auszu-schließen, dass der Angeklagte bei seiner Falschaussage vom 25. April 2005 auch das Ziel der Selbstbegünstigung verfolgte. Dass die Absicht, die Gefahr einer Bestrafung von sich abzuwenden, der einzige oder wesentliche Beweg-grund für die falsche Aussage war, setzt § 157 StGB nicht voraus (vgl. BGHR StGB § 157 Abs. 1 Selbstbegünstigung 1 m.w.N.). Ebenso wenig wird § 157 StGB dadurch ausgeschlossen, dass der Angeklagte den Aussagenotstand durch seine falschen Angaben in einer früheren Vernehmung schuldhaft her-beigeführt hat (vgl. BGHSt 8, 301, 318 f.; BGH StV 1995, 249 m.w.N.). ..." (BGH, Beschluss vom 11.10.2006 - 4 StR 340/06)

Ausschließung eines Richters § 22 StPO

Ein Richter ist von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen,

1. wenn er selbst durch die Straftat verletzt ist;
2. wenn er Ehegatte, Lebenspartner, Vormund oder Betreuer des Beschuldigten oder des Verletzten ist oder gewesen ist;
3. wenn er mit dem Beschuldigten oder mit dem Verletzten in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war;
4. wenn er in der Sache als Beamter der Staatsanwaltschaft, als Polizeibeamter, als Anwalt des Verletzten oder als Verteidiger tätig gewesen ist;
5. wenn er in der Sache als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist.

Leistätze/Entscheidungen:

Ziffer 1

„ ... Richter am Bundesgerichtshof S. - nicht aber Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof B. und Richterin am Bundesgerichtshof Sc. - ist an der Mitwirkung an der Entscheidung des Senats über die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 3. März 2008 ausgeschlossen. ...

Das Landgericht Berlin hat den Angeklagten G. wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten sowie den Angeklagten W. wegen „Beihilfe durch Unterlassen zum Betrug" zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 75 Euro verurteilt.

1. Das Landgericht hat es für erwiesen erachtet, dass der Angeklagte G. als für Finanzen und Reinigung zuständiges Vorstandsmitglied der B. St. , einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts, die die Straßenreinigung im Wege des Anschluss- und Benutzungszwangs wahrgenommen und dafür von den Eigentümern der Anliegergrundstücke privatrechtliche Entgelte erhoben hat, eine fehlerhafte Berechnung der von den Grundstückseigentümern zu zahlenden Straßenreinigungsentgelte in der Tarifperiode 2001/2002 fortgeführt hat. Deshalb wurden allen Berliner Grundstückseigentümern für den Zeitraum 1. April 2001 bis 31. Dezember 2002 überhöhte Entgelte in Höhe von insgesamt über 23 Millionen Euro in Rechnung gestellt und - was sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt - von den Eigentümern auch bezahlt. Der Angeklagte W. hat es pflichtwidrig unterlassen, den Vorstandsvorsitzenden und weitere Vorstandsmitglieder von dem Abrechnungsfehler in Kenntnis zu setzen.

Der Angeklagte W. erhebt u. a. die auf eine Verletzung von § 338 Nr. 2 i.V.m. § 22 Nr. 1 StPO gestützte Verfahrensrüge, wonach Richter der erkennenden Strafkammer von der Mitwirkung an der Entscheidung zwingend ausgeschlossen gewesen seien, weil sie als Berliner Mieter Verletzte im Sinne von § 22 Nr. 1 StPO gewesen seien.

2. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 hat Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof B. mitgeteilt, er wohne in Berlin als Mieter. Der nach der senatsinternen Geschäftsverteilung ferner zur Mitwirkung an der Entscheidung berufene Richter am Bundesgerichtshof S. hat mitgeteilt, er sei 2001/2002 in Berlin Mieter gewesen, sein Bruder indes Grundstückseigentümer. Die als Vertreterin von Richter am Bundesgerichtshof S zur Mitwirkung berufene Richterin am Bundesgerichtshof Sc. hat mitgeteilt, sie sei ebenfalls Mieterin in Berlin.

Im Hinblick auf die Selbstanzeigen dieser Richter hat der Senat gemäß § 30 StPO darüber zu entscheiden, ob die Richter kraft Gesetzes von der Mitwirkung an der Entscheidung über die Revisionen ausgeschlossen sind.

3. Bezüglich Richter am Bundesgerichtshof S. liegt ein Ausschlussgrund vor. Er ist in der Seitenlinie im ersten Grad mit einem Verletzten verwandt (§ 22 Nr. 3 StPO).

Verletzter im Sinn von § 22 Nr. 1 StPO ist ein Richter, wenn er selbst oder ein Angehöriger im Sinne des § 22 Nr. 3 StPO durch die Straftat, die Gegenstand des Verfahrens ist, persönlich unmittelbar in seinen Rechten betroffen ist (BGHSt 51, 100, 109 f. m.w.N.).

Dies ist im Tatzeitraum bei sämtlichen Grundstückseigentümern Berlins und somit auch bei dem Bruder des Richters S. der Fall. Gegen die Grundstückseigentümer wurden überhöhte Straßenreinigungsentgelte geltend gemacht und nachfolgend durchgängig erfüllt. Dadurch haben die Grundstückseigentümer jeweils einen Vermögensschaden in Höhe der sachlich unbegründeten Reinigungskosten erlitten.

4. Bezüglich Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof B. und Richterin am Bundesgerichtshof Sc. liegt indes kein Ausschlussgrund vor. Sie waren als Mieter nicht Adressaten der geltend gemachten Reinigungskosten. Sollten sie aufgrund mietvertraglicher Vereinbarungen verpflichtet gewesen sein, Straßenreinigungsentgelte als Mietnebenkosten dem Vermieter zu erstatten, läge lediglich eine mittelbare Beeinträchtigung ihres Vermögens vor, was die Annahme einer Verletzteneigenschaft noch nicht gestattet (vgl. zum spiegelbildlichen Fall mittelbar verminderter Einnahmen BGHSt 1, 298). ..." (BGH, Beschluss vom 24.03.2009 - 5 StR 394/08)

***

Ein Richter ist nicht deshalb als Verletzter einer Untreue gemäß § 22 Nr. 1 StPO von der Entscheidung ausgeschlossen, weil die angeklagte Vermögens-straftat sich gegen eine als nichtrechtsfähiger Verein organisierte politische Partei richtete, deren Mitglied er ist (BGH, Urteil vom 18.10.2006 - 2 StR 499/05).

***

„... Durch Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 18. April 2005 sind der Angeklagte K. wegen Untreue zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, und der Angeklagte W. wegen Beihilfe zur Untreue zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu je 170 Euro verurteilt worden.

1. Die Verurteilung stützt sich im Wesentlichen auf die Feststellung, der Angeklagte K. habe im Zeitraum ab 1995 bis zu seinem Ausscheiden aus diesen Funktionen als Vorsitzender des Landesverbands Hessen und Vorstandsmitglied der Christlich Demokratischen Union (CDU) Deutschlands im Jahre 1998 aus unbekannten Quellen stammendes Parteivermögen, das auf verschleierten Konten zunächst in der Schweiz und ab 1994 in Liechtenstein verborgen worden war, vor den Organen der Partei verheimlicht und an inhaltlich falschen jährlichen Rechenschaftsberichten des Landesverbands gegenüber der Bundespartei mitgewirkt, die in deren Rechenschaftsberichte gegenüber dem Präsidenten des Deutschen Bundestags eingingen. Dieser habe deshalb mit Bescheid vom 14. Februar 2000 einen Betrag von ca. 41,3 Mio. DM zuviel ausgezahlter staatlicher Zuwendungen von der Partei zurück gefordert. Der Landesverband habe hierfür gegenüber dem Bundesverband Ersatzleistungen erbracht; der Schaden sei später teilweise mittels einer Sonderumlage der Mitglieder ausgeglichen worden. Der Angeklagte W. habe in seiner Funktion als Bevollmächtigter dem Angeklagten K. Beihilfe geleistet.

Gegen das Urteil haben beide Angeklagten Revision eingelegt. Der Angeklagte W. erhebt unter anderem eine auf die Verletzung von § 338 Nr. 2 i.V.m. § 22 Nr. 1 StPO gestützte Verfahrensrüge, wonach der Vorsitzende der erkennenden Strafkammer von der Mitwirkung an der Entscheidung zwingend ausgeschlossen gewesen sei, weil er Mitglied des Landesverbands Hessen der CDU und daher Verletzter im Sinne von § 22 Nr. 1 StPO gewesen sei. Termin zur Hauptverhandlung über die Revisionen der Angeklagten ist auf den 6. September 2006 bestimmt.

Mit Schreiben vom 11. Mai 2006 hat der nach der senatsinternen Geschäftsverteilung zur Mitwirkung an der Entscheidung berufene Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß mitgeteilt, er sei seit ca. 20 Jahren Mitglied der CDU Deutschlands, habe auf örtlicher und regionaler Ebene Ämter ausgeübt und tue dies weiterhin.

Mit Schreiben vom 17. Mai 2006 hat die Vorsitzende des Senats, Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, mitgeteilt, sie sei im verfahrensrelevanten Zeitraum Mitglied des Landesverbands Nordrhein-Westfalen der CDU Deutschlands gewesen und sei dies auch gegenwärtig.

Der Generalbundesanwalt sowie die Verteidigung des Angeklagten K. haben zu den Selbstanzeigen der beiden Richter eine Stellungnahme nicht abgegeben.

Die Verteidigung des Angeklagten W. hat in ihrer Stellungnahme ausgeführt, eine Verletzteneigenschaft der beiden Richter scheide von vornherein aus, weil sie nicht Mitglieder des Landesverbands Hessen der CDU Deutschlands seien und eine individuelle Mitgliedschaft auf Bundesebene nicht bestehe.

Im Hinblick auf die Selbstanzeigen der beiden Richter hat der Senat gemäß § 30 StPO darüber zu entscheiden, ob die Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan und der Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß kraft Gesetzes von der Mitwirkung an der Entscheidung über die Revisionen ausgeschlossen sind.

2. Ein Ausschlussgrund gemäß § 22 Nr. 1 StPO liegt nicht vor.

a) Verletzter im Sinne von § 22 Nr. 1 StPO ist ein Richter, wenn er durch die Straftat, die Gegenstand des Verfahrens ist, persönlich unmittelbar in seinen Rechten betroffen ist (BGHSt 1, 298; BGHR StPO § 22 Verletzter 1; BayObLG NStZ 1993, 347; Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 22 Rdn. 6; Pfeiffer in KK-StPO 5. Aufl. § 22 Rdn. 4; Kuckein in KK-StPO § 338 Rdn. 55). § 22 Nr. 1 StPO schließt nur solche Personen regelmäßig und ohne Rücksicht auf die Frage in-dividueller Befangenheit (§ 24 StPO) als Richter aus, die schon auf Grund ihrer formalen Stellung als Betroffene des verfahrensgegenständlichen Geschehens die Gewähr persönlicher Unbefangenheit nicht bieten. Eine nur entfernte oder mittelbare Betroffenheit reicht hierfür nicht aus.

Bei einem Vermögensdelikt kommt es daher darauf an, ob durch das tatsächliche Geschehen, welches Gegenstand des Strafverfahrens ist, bei dem zur Entscheidung berufenen Richter unmittelbar ein Vermögensnachteil bewirkt worden ist (vgl. Wendisch in LR 25. Aufl. § 22 Rdn. 7). Das ist bei den beiden Richtern weder hinsichtlich der von der Anklage umfassten und im angefochtenen Urteil festgestellten Handlungen zu Lasten des Landesverbands Hessen noch hinsichtlich derjenigen zu Lasten des Bundesverbands der CDU Deutschlands der Fall.

b) Die CDU Deutschlands ist, wie auch andere Parteien in Deutschland, als nicht rechtsfähiger Verein (§ 54 BGB) organisiert. Dabei ist nach den Satzungen der Bundespartei und der Landesverbände davon auszugehen, dass die Aufnahme, über die regelmäßig der für den Wohnsitz zuständige Kreisverband entscheidet (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 des Statuts der CDU Deutschlands - im Folgenden: Statut -; § 4 Abs. 8 Satz 1 Satzung der CDU Hessen - im Folgenden: Satzung Hessen), zur (unmittelbaren) Mitgliedschaft sowohl in dem jeweiligen Landesverband als auch in dem Bundesverband führt; letzterer ist nicht nur als Dachverband der Landesverbände organisiert. Das ergibt sich, entgegen der Ansicht der Verteidigung des Angeklagten W. , aus §§ 16 ff., § 35 Abs. 1, aber auch aus §§ 10, 11 Abs. 3 des Statuts.

Ist somit jedes Mitglied eines Kreis- und Landesverbands zugleich Mitglied des nicht rechtsfähigen Vereins auf Bundesebene, so käme grundsätzlich eine unmittelbare Betroffenheit sämtlicher Mitglieder der Bundespartei in Betracht, wenn ihnen das Vermögen der Gesamtpartei - und damit auch dasjenige des jeweiligen Landesverbands - in gesamthänderischer Verbundenheit gemäß § 54 Satz 1 i.V.m. § 718 Abs. 1 BGB zustände (vgl. dazu BGH NJW 1990, 1181), und eine Zuordnung des Parteivermögens zur Bundespartei als solcher oder zu ihren Untergliederungen daher nicht möglich wäre.

c) Das Reichsgericht hat für Tathandlungen, die vor Inkrafttreten des BGB zu Lasten des Vereinsvermögens eines kleinen, aus den Richtern eines Gerichts bestehenden nicht eingetragenen Idealvereins begangen wurden, entschieden, Verletzte im Sinne von § 22 Nr. 1 StPO seien sämtliche Vereinsmitglieder (RGSt 33, 314, 316). Auch wenn das Vereinsvermögen wegen fehlender Rechtsfähigkeit des nicht eingetragenen Vereins grundsätzlich den Mitgliedern als Gesamthandsgemeinschaft zugeordnet wurde (vgl. auch Palandt-Heinrichs BGB 65. Aufl. § 54 Rdn. 7), ist in der Entwicklung der Rechtsprechung die vermögensrechtliche Anbindung an die einzelnen Mitglieder nicht rechtsfähiger Vereine, namentlich bei Großorganisationen, fast ganz aufgegeben worden (vgl. z. B. BGHZ 42, 210, 216; 50, 325, 329). Im Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 (BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056) hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Außen-GbR, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet, Rechtsfähigkeit besitzt; das Verhältnis zwischen Verbindlichkeiten der Gesellschaft und der Haftung persönlich haftender Gesellschafter entspricht danach demjenigen bei der OHG. Auch diese inzwischen wohl unstreitige Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der Außen-GbR spricht dafür, die Regelung des § 54 Satz 1 BGB jedenfalls eng auszulegen. In der Literatur wird aus der genannten Rechtsentwicklung gefolgert, dass auch der nicht rechtsfähige Verein selbst Träger seines Aktiv- und Passivvermögens sei (vgl. Weick in Staudinger BGB, Stand Mai 2005, § 54 Rdn. 74; Schwarz in Bamberger/Roth BGB § 54 Rdn. 13; Hadding in Soergel BGB 13. Aufl., Stand 2000, § 54 Rdn. 16, 20).

d) Bei der Beurteilung der Anwendbarkeit von § 54 Satz 1 BGB auf politische Parteien ist zudem zu berücksichtigen, dass die zivilrechtlichen Regelungen zum Teil durch Regelungen des Parteienrechts überlagert und modifiziert werden (vgl. auch OLG Zweibrücken NJW-RR 2000, 749, 750). So gehen etwa §§ 24, 26, 26 a PartG jedenfalls dem Wortlaut nach von einer Rechtsträgerschaft der Partei aus. § 37 PartG schließt die Anwendung von § 54 Satz 2 BGB und damit eine persönliche Haftung der Mitglieder für Verbindlichkeiten aus, welche die Partei im eigenen Namen begründet hat. Dem entsprechen die Regelungen des § 35 Abs. 1 und 2 des Statuts. Hieraus ergibt sich, dass die Partei ihre Mitglieder im Innenverhältnis vermögensrechtlich gerade nicht wie Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft behandeln, sondern wie Mitglieder eines eingetragenen Vereins stellen will. Insoweit ist auch die grundsätzliche vermögensrechtliche Selbständigkeit der ihrerseits als nicht rechtsfähige Vereine organisierten Landesverbände zu berücksichtigen.

e) Im Ergebnis sind die beiden Richter, die den Landesverbänden Nordrhein-Westfalen und Baden-Württemberg angehören, von einem durch die verfahrensgegenständlichen Taten möglicherweise verursachten Vermögensschaden in ihrer Eigenschaft als Mitglieder der Partei allenfalls mittelbar betroffen. Das gilt sowohl für einen auf der Ebene des Landesverbands Hessen als auch für einen möglicherweise auf der Ebene des Bundesverbands oder anderer Landesverbände entstandenen Schaden. An dem durch die angeklagten Taten betroffenen Vereinsvermögen haben sie keinen Anteil, so dass sie nicht Verletzte im Sinne von § 22 Nr. 1 StPO sind. ..." (BGH, Beschluss vom 11.07.2006, 2 StR 499/05)

Ziffer 2

***

Ziffer 3

„ ... Richter am Bundesgerichtshof S. - nicht aber Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof B. und Richterin am Bundesgerichtshof Sc. - ist an der Mitwirkung an der Entscheidung des Senats über die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 3. März 2008 ausgeschlossen. ...

Das Landgericht Berlin hat den Angeklagten G. wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten sowie den Angeklagten W. wegen „Beihilfe durch Unterlassen zum Betrug" zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 75 Euro verurteilt.

1. Das Landgericht hat es für erwiesen erachtet, dass der Angeklagte G. als für Finanzen und Reinigung zuständiges Vorstandsmitglied der B. St. , einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts, die die Straßenreinigung im Wege des Anschluss- und Benutzungszwangs wahrgenommen und dafür von den Eigentümern der Anliegergrundstücke privatrechtliche Entgelte erhoben hat, eine fehlerhafte Berechnung der von den Grundstückseigentümern zu zahlenden Straßenreinigungsentgelte in der Tarifperiode 2001/2002 fortgeführt hat. Deshalb wurden allen Berliner Grundstückseigentümern für den Zeitraum 1. April 2001 bis 31. Dezember 2002 überhöhte Entgelte in Höhe von insgesamt über 23 Millionen Euro in Rechnung gestellt und - was sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt - von den Eigentümern auch bezahlt. Der Angeklagte W. hat es pflichtwidrig unterlassen, den Vorstandsvorsitzenden und weitere Vorstandsmitglieder von dem Abrechnungsfehler in Kenntnis zu setzen.

Der Angeklagte W. erhebt u. a. die auf eine Verletzung von § 338 Nr. 2 i.V.m. § 22 Nr. 1 StPO gestützte Verfahrensrüge, wonach Richter der erkennenden Strafkammer von der Mitwirkung an der Entscheidung zwingend ausgeschlossen gewesen seien, weil sie als Berliner Mieter Verletzte im Sinne von § 22 Nr. 1 StPO gewesen seien.

2. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 hat Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof B. mitgeteilt, er wohne in Berlin als Mieter. Der nach der senatsinternen Geschäftsverteilung ferner zur Mitwirkung an der Entscheidung berufene Richter am Bundesgerichtshof S. hat mitgeteilt, er sei 2001/2002 in Berlin Mieter gewesen, sein Bruder indes Grundstückseigentümer. Die als Vertreterin von Richter am Bundesgerichtshof S zur Mitwirkung berufene Richterin am Bundesgerichtshof Sc. hat mitgeteilt, sie sei ebenfalls Mieterin in Berlin.

Im Hinblick auf die Selbstanzeigen dieser Richter hat der Senat gemäß § 30 StPO darüber zu entscheiden, ob die Richter kraft Gesetzes von der Mitwirkung an der Entscheidung über die Revisionen ausgeschlossen sind.

3. Bezüglich Richter am Bundesgerichtshof S. liegt ein Ausschlussgrund vor. Er ist in der Seitenlinie im ersten Grad mit einem Verletzten verwandt (§ 22 Nr. 3 StPO).

Verletzter im Sinn von § 22 Nr. 1 StPO ist ein Richter, wenn er selbst oder ein Angehöriger im Sinne des § 22 Nr. 3 StPO durch die Straftat, die Gegenstand des Verfahrens ist, persönlich unmittelbar in seinen Rechten betroffen ist (BGHSt 51, 100, 109 f. m.w.N.).

Dies ist im Tatzeitraum bei sämtlichen Grundstückseigentümern Berlins und somit auch bei dem Bruder des Richters S. der Fall. Gegen die Grundstückseigentümer wurden überhöhte Straßenreinigungsentgelte geltend gemacht und nachfolgend durchgängig erfüllt. Dadurch haben die Grundstückseigentümer jeweils einen Vermögensschaden in Höhe der sachlich unbegründeten Reinigungskosten erlitten.

4. Bezüglich Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof B. und Richterin am Bundesgerichtshof Sc. liegt indes kein Ausschlussgrund vor. Sie waren als Mieter nicht Adressaten der geltend gemachten Reinigungskosten. Sollten sie aufgrund mietvertraglicher Vereinbarungen verpflichtet gewesen sein, Straßenreinigungsentgelte als Mietnebenkosten dem Vermieter zu erstatten, läge lediglich eine mittelbare Beeinträchtigung ihres Vermögens vor, was die Annahme einer Verletzteneigenschaft noch nicht gestattet (vgl. zum spiegelbildlichen Fall mittelbar verminderter Einnahmen BGHSt 1, 298). ..." (BGH, Beschluss vom 24.03.2009 - 5 StR 394/08)

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Ziffer 4

Auch die bloße Akteneinsichtsgewährung an einen anwaltlichen Verletztenvertreter und die Einräumung einer Frist für eine eventuelle Stellungnahme im Rahmen früherer Tätigkeit als Staatsanwältin stellen eine zur Ausübung des Richteramtes ausschließende Tätigkeit dar (BGH, Beschluss vom 12.08.2010 - StR 378/10).

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Die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit ist nicht deshalb unzulässig, weil der Angeklagte im Verlauf der Hauptverhandlung »im Hinblick auf eine verfahrensabkürzende Absprache« den Tatvorwurf eingestanden hat. Die Befugnis zur Einlegung eines Rechtsmittels und zur Erhebung von Verfahrensrügen bleibt dem Angeklagte uneingeschränkt erhalten, auch wenn dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist (BGH, Beschluss vom 03.09.2009 - 3 StR 156/09 zu StPO §§ 338 Nr. 4, 257c).

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Auch eine rechtsfehlerhafte Verweisung durch den Strafrichter an das Schöffengericht nach Eröffnung des Hauptverfahrens ändert nichts daran, dass die Verweisung bindend und eine Rückgabe an den Strafrichter ausgeschlossen ist. Die Vorlage einer Sache an das LG durch den nicht mehr zuständigen Strafrichter führt nicht zur Nichtigkeit des Vorlegungsbeschlusses. Die sachliche Unzuständigkeit des LG verhilft einer Zuständigkeitsrüge nach § 338 Nr. 4 StPO nur bei objektiver Willkür der Übernahmeentscheidung zum Erfolg (BGH, Beschluss vom 19.02.2009 - 3 StR 439/08 zu StPO §§ 225a Abs. 1, 268, 270, 338 Nr. 4).

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„... Die Vorbefassung stellt grundsätzlich keinen Ablehnungsgrund dar (st. Rspr., vgl. nur BGHSt 21, 142, 143 f.; BGHR StPO § 338 Nr. 3 Strafkammer 1, insoweit in BGHSt 43, 96 nicht abgedruckt). Der Gesetzgeber hat nur in den nach § 22 Nr. 4 und 5, § 23, § 148a Abs. 2 Satz 1 StPO gesetzlich geregelten Ausnahmefällen die Ausschließung eines Richters wegen früherer Mitwirkung in einer Sache vorgesehen. Im Übrigen wird das deutsche Verfahrensrecht von der Auffassung beherrscht, dass der Richter auch dann unvoreingenommen an die Beurteilung einer Sache herantrete, wenn er sich schon früher über denselben Sachverhalt ein Urteil gebildet habe (BVerfGE 30, 149, 153 ff.). Dem entspricht es, dass ein Richter, der an einem vom Revisionsgericht aufgehobenen Urteil mitgewirkt hat, erneut in der zurückverwiesenen Sache mitentscheiden darf, ohne grundsätzlich als befangen zu gelten (BGH NStZ 1991, 595; 1994, 447). Ebenso wenig kann ein verständiger Angeklagter in den Fällen, in denen das Bundesverfassungsgericht - wie hier - von der durch § 95 Abs. 2 BVerfGG eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, die Sache an das Revisionsgericht zurückzuverweisen, Bedenken gegen die Unvoreingenommenheit der Richter haben.

Besondere Umstände, die Anlass zur Besorgnis geben könnten, die erneut zur Entscheidung berufenen Richter seien nicht bereit, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu beachten, sind - zumal da sie an dessen Rechtsauffassung gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG gebunden sind - nicht ersichtlich. Der vom Bundesverfassungsgericht aufgehobene Beschluss des Senats enthält auch keine unsachlichen Äußerungen zum Nachteil des Angeklagten (vgl. hierzu BGH NStZ 2005, 218). Schließlich hat das Bundesverfassungsgericht nicht von der für Ausnahmefälle - in denen eine sachgerechte Behandlung durch das eigentlich zuständige Gericht nicht mehr zu erwarten ist - für zulässig erachteten Möglichkeit der Zurückverweisung an einen anderen Spruchkörper (BVerfGE 20, 336, 343 m.w.N.) Gebrauch gemacht. ..." (BGH, Beschluss vom 11.04.2007 - 5 StR 475/02)

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„... II. Ein Ausschlussgrund gegen den Richter am Bundesgerichtshof Dr. A. liegt nicht vor. In Betracht käme hierbei allein ein möglicher Ausschluss des Richters nach § 22 Nr. 4 StPO, wenn er in der Sache als Beamter der Staatsanwaltschaft tätig gewesen wäre. Dies ist hier nicht der Fall.

Entscheidend hierfür ist darauf abzustellen, ob der Richter zuvor als Beamter der Staatsanwaltschaft irgendetwas zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Beeinflussung des Ganges des Verfahrens getan hat (RGSt 70, 161, 162; BGH, Urteil vom 7. August 1973 - 1 StR 219/73; NStZ 1982, 78; BGH bei Holtz MDR 1982, 281, 282; KK-StPO/Pfeiffer 5. Auflage § 22 Rdn. 10; Meyer-Goßner StPO 48. Auflage § 22 Rdn. 18).

Der Richter am Bundesgerichtshof Dr. A. ist in dem gegen die Angeklagten geführten Strafverfahren nicht als Beamter der Staatsanwaltschaft tätig geworden. Er hat, wie sich aus der Selbstanzeige des Richters vom 31. Januar 2006 sowie der weiteren dienstlichen Erklärung vom 28. Februar 2006 ergibt, während der Zeit seiner Abordnung an das Thüringer Justizministerium keine Tätigkeiten entfaltet, die der Erforschung des Sachverhalts oder einer Beeinflussung des Ganges des Verfahrens dienten oder dienen sollten. Die Ausübung der Dienstaufsicht ist nicht dazu bestimmt, Einfluss auf ein bestimmtes Strafverfahren zu nehmen, sondern dient allein der allgemeinen dienstlichen Überprüfung des Handelns der beaufsichtigten Behörde. Fachaufsichtliche Weisungen an die Staatsanwaltschaft sind nicht erfolgt. Auch sonst sind das Strafverfahren gegen die Angeklagten betreffende Weisungen an die Staatsanwaltschaft unter Beteiligung des Richters am Bundesgerichtshof Dr. A. nicht ergangen. Fakten, die auf eine solche Tätigkeit des Richters hindeuteten oder sie belegten, sind aus den Akten weder ersichtlich noch werden sie von den Angeklagten vorgetragen. Insbesondere ergibt sich aus dem von dem Angeklagten P. vorgelegten Wortprotokoll des Justizausschusses des Thüringer Landtags vom 27. Oktober 2000 eine solche Tätigkeit nicht. Ausweislich dieses Protokolls erhielt der Richter in Vertretung des Abteilungsleiters 3 des Thüringer Justizministeriums am 14. Juni 2000 einen Anruf des damaligen Thüringer Generalstaatsanwalts, der ihm mitteilte, dass ein Beschluss des Landgerichts Mühlhausen in dem gegen die Angeklagten stattfindenden Strafverfahren ergangen sei, der die Durchsuchung des Thüringer Wirtschaftsministeriums anordne. Der Beschluss werde per Fax an das Justizministerium geleitet, wobei er darum bitte, dass Dr. A. ihn persönlich entgegennehme, um die Kenntnisnahme durch Unbefugte zu verhindern. Richter am Bundesgerichtshof Dr. A. versuchte nach Erhalt des Beschlusses, den Thüringer Justizminister zu unterrichten, was jedoch zunächst misslang, da dieser einen auswärtigen Termin wahrnahm. Nach der Rückkehr des Ministers überbrachte ihm der Richter den Durchsuchungsbeschluss des Landgerichts und wies ihn auf dessen Inhalt hin. Der Justizminister informierte sodann im Beisein Dr. A. s telefonisch das Thüringer Wirtschaftsministerium darüber, dass eine Durchsuchung bevorstehe. Auch nach dem Ende des Telefongesprächs des Justizministers erfolgte keine Besprechung mit Dr. A. . Der Minister bat Dr. A. nur, die Staatsanwaltschaft davon zu unterrichten, dass die von dem Landgericht Mühlhausen gewünschten Unterlagen durch das Thüringer Wirtschaftsministerium herausgegeben würden, ohne dass es einer Vollziehung des Durchsuchungsbeschlusses bedürfte. Dr. A. informierte nach der Abfahrt des Ministers den Generalstaatsanwalt sowie den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft Mühlhausen entsprechend. Am Abend des 14. Juni 2000 unterrichtete Dr. A. seinen vorgesetzten Abteilungsleiter im Thüringer Justizministerium über den Vorgang; dieser übernahm am folgenden Tag die weitere Bearbeitung der Angelegenheit.

Danach hat der Richter am Bundesgerichtshof Dr. A. in Bezug auf die anstehende Durchsuchung des Thüringer Wirtschaftsministeriums lediglich eine als Überbringertätigkeit einzuordnende Funktion erfüllt. Seine Aufgabe erschöpfte sich in der Entgegennahme und anschließenden Weiterleitung des dem Justizministerium mitgeteilten Durchsuchungsbeschlusses des Landgerichts Mühlhausen. Die Entscheidung über die Information des Wirtschaftsministeriums oblag allein dem Thüringer Justizminister, die dieser ohne Mitwirkung des Richters getroffen hat. Darüber hinaus folgt aus dem Wortprotokoll der Sitzung des Justizausschusses des Thüringer Landtags, dass der Richter am Bundesgerichtshof Dr. A. erst den vorstehend dargestellten Vorgang zum Anlass nahm, in die das Strafverfahren gegen die Angeklagten beim Thüringer Justizministerium geführten Akten Einsicht zu nehmen (Bl. 31 des Protokolls); zuvor hatte er ersichtlich noch keine Kenntnis von deren Inhalt.

III. Die Ablehnungsgesuche der Angeklagten P. und K. sind nicht begründet.

Der Senat legt die Stellungnahmen des Angeklagten K. , obgleich dieser nicht ausdrücklich die Ablehnung des Richters am Bundesgerichtshof Dr. A. erklärt hat, als Ablehnungsgesuch im Sinne von § 24 StPO aus. Der Angeklagte K. hat seine Besorgnis dargelegt, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. A. könne durch seine frühere Tätigkeit für das Revisionsverfahren beeinflusst sein. Aus einer ‚großen Nähe' des vorliegenden Sachverhalts zu den in § 22 StPO umschriebenen Konstellationen sei auch aus der Sicht eines verständigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit begründet. Dies lässt erkennen, dass der Angeklagte K. Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters am Bundesgerichtshof Dr. A. hegt.

Soweit die Angeklagten geltend machen, die Tätigkeit des Richters am Bundesgerichtshof Dr. A. während der Zeit seiner Abordnung an das Thüringer Justizministerium ergebe jedenfalls eine ‚große Nähe' zu dem in § 22 Nr. 4 StPO geregelten Ausschlussgrund, ist ihr nach § 24 StPO zulässiger Antrag nach dem oben Ausgeführten nicht begründet.

Eine Besorgnis der Befangenheit kann sich nicht allgemein aus dem Umstand der Abordnung des Richters am Bundesgerichtshof Dr. A. an das Thüringer Justizministerium und seiner dortigen, im Wege der Dienstaufsicht erfolgten Befassung mit dem gegen die Angeklagten geführten Strafverfahren ergeben (vgl. KK-StPO/Pfeiffer § 24 Rdn. 6).

Auch aus dem Handeln des Richters im Zusammenhang mit dem Erlass eines gegen das Thüringer Wirtschaftsministerium gerichteten Durchsuchungsbeschlusses des Landgerichts Mühlhausen kann eine Besorgnis der Befangenheit nicht gefolgert werden. Wie sich aus dem Wortprotokoll über die Sitzung des Justizausschusses des Thüringer Landtags vom 27. Oktober 2000 ergibt, hat der Richter am Bundesgerichtshof Dr. A. insoweit lediglich als Überbringer des Beschlusses an den Justizminister gehandelt, ohne dass er auf die Entscheidung des Ministers über eine vorherige Benachrichtigung des Wirtschaftsministeriums oder gar den Erlass des Durchsuchungsbeschlusses selbst Einfluss genommen hätte. Hieraus ergeben sich keine Anhaltspunkte, die darauf schließen ließen, der Richter nehme den Angeklagten gegenüber eine innere Haltung ein, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen könnte.

Auch aus den übrigen dem Senat vorliegenden Unterlagen sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die die Besorgnis der Befangenheit begründen könnten. Die oben dargestellten von den Angeklagten vorgetragenen Behauptungen und Vermutungen, aus denen aus ihrer Sicht eine Besorgnis der Befangenheit des Richters am Bundesgerichtshof Dr. A. folgen soll, sind mit Tatsachen nicht belegt und vermögen das Ablehnungsgesuch daher nicht zu begründen. Insbesondere hat der Richter am Bundesgerichtshof Dr. A. , wie sich aus seiner dienstlichen Erklärung vom 28. Februar 2006 ergibt, während der Zeit seiner Abordnung in keiner Weise auf eine Verurteilung der Angeklagten hingewirkt oder Vorstellungen über das Maß einer gegebenenfalls zu beantragenden Strafe geäußert. Bereits die zeitlichen Umstände der Abordnung des Richters weisen darauf hin, dass eine von den Angeklagten befürchtete Mitwirkung an ihrer durch das Landgericht Mühlhausen erfolgten Verurteilung nicht stattgefunden hat. ..." (BGH, Beschluss vom 24.03.2006 - 2 StR 271/05)

***

Ein erkennender Richter ist nicht ‚in der Sache' als Staatsanwalt tätig gewesen und deshalb von der Mitwirkung ausgeschlossen, weil er in seinem früheren Amt als Staatsanwalt im Rahmen von Todesermittlungen die Obduktion der Leiche eines vor der Hauptverhandlung verstorbenen Zeugen und Tatgeschädigten angeordnet hat. Das gilt auch dann, wenn vor der Obduktion für den Fall einer bei dieser feststellbaren Fremdverursachung hypothetische Erwägungen über eine etwaige Verantwortung des Angeklagten für den Tod des Zeugen angestellt worden sind, die Obduktion jedoch keinen Anhalt für ein Fremdverschulden erbracht und die Todesermittlungen ohne weiteres eingestellt worden sind (BGH, Urteil vom 02.12.2003 - 1 StR 102/03).

Ziffer 5

„... Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Kreditbetruges in zehn Fällen und wegen Betruges zu Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen. Zwar sind die Sachrügen unbegründet, da weder die Schuld- noch die (maßvollen) Rechtsfolgenaussprüche Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten aufweisen. Die Revisionen haben aber mit einer Verfahrensrüge Erfolg, mit der sie nach § 338 Nr. 2 StPO beanstanden, dass ein gemäß § 22 Nr. 5 StPO von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossener Richter bei dem Urteil mitgewirkt hat.

1. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Bereits während des Ermittlungsverfahrens war von der Verteidigung des Angeklagten Dieter L. dessen Verhandlungsunfähigkeit behauptet worden. Unmittelbar vor Beginn der Hauptverhandlung am 15. Januar 2004 wurde ein Schreiben von Prof. Dr. W. vom 13. Januar 2004 vorgelegt, in dem dieser dem Verteidiger mitteilte, der Angeklagte sei seit dem 9. Januar 2004 ‚wegen einer depressivängstlichen Belastungsreaktion verbunden mit schweren kognitiven Ausfällen vom Ausmaß einer Demenz' in stationärer Behandlung und - nach Einschätzung des Arztes - nicht verhandlungsfähig; allerdings sei seine Anwesenheit bei der Verhandlung vor dem Landgericht Münster unter der Voraussetzung einer ständigen Begleitung durch einen erfahrenen Fachkrankenpfleger für Psychiatrie vertretbar. In der Hauptverhandlung vom 5. und 10. Februar 2004 wurde Prof. Dr. W. als sachverständiger Zeuge zum Gesundheitszustand des Angeklagten Dieter L. vernommen. Dabei äußerte er sich auch zu einer von ihm ausgestellten ärztlichen Bescheinigung zur Vorlage beim Gericht vom 25. September 2002, in der er dem Angeklagten ‚schwere kognitive Störungen und Wesensänderungen auf dem Boden eines hirnorganischen Prozesses' und eine hieraus folgende dauerhafte Vernehmungs- und Verhandlungsunfähigkeit attestiert hatte. Er gab an, dieses Attest auf Veranlassung der Eheleute L. und der damaligen Verteidiger verfasst zu haben; erstere hätten ihn sinngemäß gefragt, ob er nicht helfen und Dieter L. das Strafverfahren ersparen könne. Am 13. Februar 2004 leitete die Staatsanwaltschaft gegen Prof. Dr. W. ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse und der versuchten Strafvereitelung ein. In diesem Ermittlungsverfahren wurde der Berichterstatter des vorliegenden Verfahrens am 26. Juli 2004 von der Staatsanwaltschaft förmlich als Zeuge dazu vernommen, welche Angaben Prof. Dr. W. in der Hauptverhandlung gemacht habe. Dabei verglich er die ihm vorgelesenen Mitschriften der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft mit seinen eigenen; er bestätigte, dass diese nahezu identisch seien, und gab geringfügige Abweichungen an. Abschließend sagte er - nach einer Wertung befragt - aus, dass Prof. Dr. W. nicht alle als Anknüpfungstatsachen zu berücksichtigenden Verhaltensweisen angegeben habe. Auch nach dieser Vernehmung übte der Berichterstatter bis zur Urteilsverkündung am 16. April 2007 sein Richteramt in dieser Sache aus.

2. Die von beiden Revisionsführern zulässig erhobene Verfahrensrüge ist begründet. Der Berichterstatter war seit seiner zeugenschaftlichen Vernehmung durch die Staatsanwaltschaft für das vorliegende Verfahren nach § 22 Nr. 5 StPO ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist ein Richter von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen, wenn er in der Sache als Zeuge oder Sachverständiger vernommen worden ist. Durch diese Regelung soll mit Rücksicht auf das Ansehen der Strafrechtspflege bereits der Anschein eines Verdachts der Parteilichkeit vermieden werden. Davon ausgehend ist es ohne Bedeutung, dass die zeugenschaftliche Vernehmung des Richters in einem anderen Verfahren erfolgt ist, da auch in einem solchen Fall der Anschein einer Voreingenommenheit allgemein gegeben sein kann. Der Bundesgerichtshof hat daher bereits mehrfach entschieden, dass Sachgleichheit nicht Verfahrensidentität bedeutet und auch dann vorliegt, wenn ein Richter in einem anderen Verfahren als Zeuge zu demselben Geschehen vernommen worden ist, das er für die Beurteilung des ihm vorliegenden Falles in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bewerten muss (vgl. BGHSt 31, 358, 359; BGH NStZ 2006, 113, 114; StraFo 2007, 415).

Weiterhin ist der Berichterstatter durch die Staatsanwaltschaft förmlich als Zeuge vernommen worden. Hierin unterscheidet sich der Fall von anderen Sachverhalten, bei denen ein Richter lediglich eine dienstliche Erklärung über Vorgänge abgibt, die den Gegenstand des bei ihm anhängigen Verfahrens betreffen und die er im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit in dieser Sache wahrgenommen hat (vgl. hierzu BGHSt 44, 4, 9 f.; 45, 354 f.).

Schließlich ist der Berichterstatter auch zum Tatgeschehen vernommen worden. Darunter ist nicht nur die Wiedergabe eigener Wahrnehmungen zum Tatgeschehen zu verstehen, vielmehr wird jede Äußerung des Zeugen zu solchen Fragen erfasst, die im Hinblick auf die Schuld- und Straffrage richterlicher Würdigung bedürfen (vgl. BGHSt 31, 358, 359 f.; BGH NStZ 2006, 113, 114; StraFo 2007, 415). Vorliegend hat der Richter in dem Ermittlungsverfahren gegen Prof. Dr. W. Angaben dazu gemacht, was dieser als sachverständiger Zeuge in dem vorliegenden Verfahren zur Frage der Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten Dieter L. , der Erteilung zweier ärztlicher Bescheinigungen und deren Zustandekommen ausgesagt hat. In diesem Zusammenhang hat der Richter, nach seiner Wertung befragt, angegeben, dass Prof. Dr. W. nicht sämtliche, als Anknüpfungspunkte bedeutsame Verhaltensweisen des Angeklagten mitgeteilt habe.

Der Inhalt der Aussage des sachverständigen Zeugen war vorliegend nicht nur für die Beurteilung der Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten Dieter L. von Bedeutung ungeachtet dessen, dass das Landgericht dazu einen Sachverständigen hinzugezogen hatte. Die Frage, ob es sich bei den ärztlichen Bescheinigungen um falsche Gesundheitszeugnisse (‚Gefälligkeitsatteste') handelte, war vielmehr auch für die Beweiswürdigung und die Strafzumessung bedeutsam. Das Landgericht hat die Glaubhaftigkeit der Angaben des die Angeklagten bezüglich ihrer Kreditbetrügereien belastenden Zeugen Wa. unter anderem damit begründet, dass dessen Bekundungen zu der von ihm geschilderten Verteidigungsstrategie (Vorschieben von Verhandlungsunfähigkeit), die ihm der Angeklagte Dieter L. für den Fall der Entdeckung seiner strafbaren Machenschaften angekündigt hatte, durch den Prozessverlauf bestätigt worden seien; der Angeklagte Dieter L. habe in der Tat ‚durch eine Vielzahl von Anträgen und Vorlage von Gutachten versucht, eine vorgebliche Verhandlungsunfähigkeit zu belegen' (UA 856). Weiterhin hat das Landgericht hinsichtlich der Beschwerdeführer die strafmildernde Wirkung der langen Verhandlungsdauer unter anderem deswegen relativiert, weil diese Dauer - neben weiteren Verzögerungsstrategien - auf der Vorlage diverser Gutachten und darauf gestützter Anträge zur Frage des Gesundheitszustandes des Angeklagten Dieter L. beruhe (UA 968). Die Frage, ob es sich bei den ärztlichen Bescheinigungen um auf Veranlassung des Angeklagten Dieter L. erstellte unrichtige Gesundheitszeugnisse handelte, ist demnach von dem dazu als Zeugen vernommenen Richter in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bewertet worden. Dies bedingt gemäß § 22 Nr. 5 StPO seinen Ausschluss von der Ausübung des Richteramtes im vorliegenden Verfahren und hat die Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Folge.

3. Diese Rechtsfolge wird zu bedenken sein, wenn ein Gerichtspräsident über die Erteilung einer Aussagegenehmigung für einen während einer laufenden Hauptverhandlung als Zeugen benannten Richter zu befinden hat. Der Strafrechtspflege erwächst durch die Versagung der Aussagegenehmigung in derartigen Fällen kein Nachteil, da die Staatsanwaltschaft vorzugsweise andere Personen, die an der Verhandlung teilgenommen haben, als Zeugen zu den in Frage stehenden Tatsachen hören kann (vgl. BGHSt 31, 354, 361 f.; BGH StraFo 2007, 415). ..." (BGH, Beschluss vom 22.01.2008 - 4 StR 507/07)

***

Ein Richter, der förmlich als Zeuge vernommen worden ist, ist von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen, wenn er über ein identisches Geschehen zu urteilen hätte. Dabei bedeutet Sachgleichheit nicht Verfahrensidentität, die auch dann gegeben ist, wenn ein Richter in einem anderen Verfahren als Zeuge zu demselben Tatgeschehen vernommen wurde, das er jetzt abzuurteilen hat:

„... Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen beruht die Verurteilung des Angeklagten wegen gemeinschaftlich begangenen Diebstahls (§§ 242, 25 Abs. 2 StGB) darauf, dass der Angeklagte die gesondert Verfolgten T. , R. und Ri. dazu bestimmt hat, zwei Warmluftgeräte von einer Baustelle zu entwenden und ihm in seine Werkstatt zu bringen. Grundlage der Verurteilung des die Tat bestreitenden Angeklagten war die Aussage des gesondert Verfolgten T. .

Während des Laufs der Hauptverhandlung wurde der Vorsitzende der Strafkammer in dem vor dem Amtsgericht Tiergarten in Berlin gegen den gesondert Verfolgten R. wegen derselben Straftat anhängigen Strafverfahren als Zeuge gehört. Er machte dabei Angaben über den Inhalt der Aussage des gesondert Verfolgten T. in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht.

Die zulässig erhobene Verfahrensrüge ist begründet. Der Vorsitzende der Strafkammer war seit seiner Vernehmung vor dem Amtsgericht für das vorliegende Verfahren nach § 22 Nr. 5 StPO ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist ein Richter von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen, wenn er in der Sache als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist.

Der Bundesgerichtshof hat bereits mehrfach entschieden, dass Sachgleichheit nicht Verfahrensidentität bedeutet und auch dann gegeben ist, wenn ein Richter in einem anderen Verfahren als Zeuge zu demselben Tatgeschehen vernommen worden ist, das er jetzt abzuurteilen hat (vgl. BGHSt 31, 358, 359; BGH NStZ 2006, 113, 114; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 22 Rdn. 19).

Weiterhin ist der Vorsitzende vor dem Amtsgericht förmlich als Zeuge gehört worden. Hierin unterscheidet sich der Fall von anderen Sachverhalten, bei denen ein Richter lediglich eine dienstliche Erklärung über Vorgänge abgibt, die den Gegenstand des bei ihm anhängigen Verfahrens betreffen und die er im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit in dieser Sache wahrgenommen hat (vgl. hierzu BGHSt 7, 330, 331; 44, 4, 9 f.; 45, 354, 361 f.; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Prozessverschleppung 12).

Schließlich ist der Vorsitzende auch zum Tatgeschehen vernommen worden. Vernehmung ist insoweit nicht nur die Wiedergabe eigener Wahrnehmung zum Tatgeschehen. Vielmehr wird jede Zeugenaussage zu solchen Fragen erfasst, die im Hinblick auf die Schuld- und Straffrage später richterlich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bewertet werden müssen (vgl. BGHSt 31, 358, 359; BGH NStZ 2006, 113, 114).

Vorliegend hat der Vorsitzende als Zeuge im Verfahren gegen den gesondert Verfolgten R. Angaben gemacht über den Inhalt der Aussage des Belastungszeugen T. . Im vorliegenden Verfahren war derselbe Sachverhalt mit demselben Beweismittel zu würdigen. Der Vorsitzende hat sich - vor der abschließenden Urteilsberatung in seiner Strafkammer - durch seine Angaben darauf festgelegt, welchen Inhalt die Aussage des Zeugen T. hatte, so dass Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit für das vorliegende Verfahren denkbar sind.

Die Vorschrift des § 22 StPO erfordert nicht den Nachweis, dass der entscheidende Richter tatsächlich voreingenommen ist. Es soll bereits durch eine generelle Regelung der bloße Anschein einer sachfremden Beeinflussung vermieden werden (vgl. BGHSt 31, 358, 359). Sinn und Zweck der Vorschrift entspricht es, dass ein Richter, der förmlich als Zeuge vernommen worden ist, von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, wenn er über ein identisches Geschehen zu urteilen hätte (vgl. Schmid GA 1980, 285, 286; Otto StV 2006, 676, 679).

Diese Rechtsfolge wird zu bedenken sein, wenn in derartigen Fällen ein Gerichtspräsident über die Erteilung einer Aussagegenehmigung für einen als Zeugen benannten Richter zu befinden hat. Durch eine Versagung der Aussagegenehmigung werden weder die Verteidigungsinteressen des Angeklagten noch die Pflicht des Gerichts zur Wahrheitsermittlung von vornherein eingeschränkt. Es sind vorzugsweise andere Personen, die ebenfalls an der Verhandlung teilgenommen haben, als Zeugen zu den in Frage stehenden Tatsachen zu hören (vgl. dazu auch BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Prozessverschleppung 12 sowie BGHSt 45, 354, 361 f.). ..." (BGH, Beschluss vom 22.05.2007 - 5 StR 530/06)

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Der Begriff der Sache i. S. d. § 22 Nr. 5 StPO ist weit auszulegen. Sachgleichheit setzt nicht Verfahrensidentität voraus. Sachgleichheit ist auch dann gegeben, wenn ein Richter in einem anderen Verfahren als Zeuge zu demselben Tatgeschehen vernommen worden ist, das er jetzt abzuurteilen hätte. Vernehmung zum Tatgeschehen ist dabei nicht nur die Wiedergabe eigener Wahrnehmung zum Tatgeschehen, sondern vielmehr jede Äußerung als Zeuge zu solchen Fragen, die im Hinblick auf Schuld- und Straffrage später als Richter in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bewertet werden müssen (BGH, Beschluss vom 27.09.2005 - 4 StR 413/05).

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Weil § 22 Nr. 5 StPO jeden Anschein eines Verdachts von Parteilichkeit vermeiden will, liegt ein revisibler Verfahrensfehler auch dann vor, wenn der konkret betroffene Tatvorwurf nach § 154 II StPO eingestellt wird, die Zeugenaussage aber darüber hinaus bedeutsame Beweismittel betrifft:

„ ... Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt: ‚Die Revision hat mit der Rüge der Verletzung von § 22 Nr. 5 StPO Erfolg. Die Rüge ist zulässig erhoben i.S.d. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Revision teilt alle Tatsachen mit, die die konkrete Rüge begründen. Die Rüge hat in der Sache Erfolg, da ein erkennender Richter, der Richter am Landgericht Sch. , in der Sache als Zeuge vernommen wurde. Der Begriff der Sache ist weit auszulegen. Sachgleichheit setzt nicht Verfahrensidentität voraus (BGHSt 9, 193). Sachgleichheit ist auch dann gegeben, wenn ein Richter in einem anderen Verfahren als Zeuge zu demselben Tatgeschehen vernommen worden ist, das er jetzt abzuurteilen hätte (BGHSt 31, 358). Vernehmung zum Tatgeschehen ist dabei nicht nur die Wiedergabe eigener Wahrnehmung zum Tatgeschehen, sondern vielmehr jede Äußerung als Zeuge zu solchen Fragen, die im Hinblick auf Schuld- und Straffrage später als Richter in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bewertet werden müssen (vgl. BGHSt 31, 358, 359). Vorliegend wurde RiLG Sch. in der Hauptverhandlung des Strafverfahrens gegen B. als Zeuge vernommen. Dem B. wurde vorgeworfen, von Bremen mindestens 300 g Heroingemisch am 27. August 2004 nach Bielefeld gebracht zu haben, um es gemeinsam mit dem Angeklagten und einer weiteren Person abzusetzen. Nach dem Revisionsvortrag und ausweislich der Anklageschrift ... wurde dem Angeklagten vorgeworfen, am 27. August 2004 eine größere Menge Heroin aus Bremen erhalten zu haben, die von B. überbracht wurde (SA Band 10, S. 2297). Mithin wurde Richter am Landgericht Sch. in der Sache, wegen desselben konkreten Tatgeschehens, als Zeuge vernommen. Die Tatsache, dass das vorliegende Verfahren gegen den Angeklagten in diesem Punkt auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 154 Abs. 2 StPO letztlich eingestellt wurde, führt zu keinem anderen Ergebnis, zumal diese Einstellung seiner Zeugenvernehmung zeitlich nachfolgte (SA PB S. 46). Sinn der Vorschrift des § 22 Nr. 5 StPO ist es nämlich, schon den Anschein eines Verdachtes der Parteilichkeit zu vermeiden (BGHSt 14, 219, 221). Vorliegend hat er als Zeuge im Verfahren gegen B. Angaben gemacht über die Richtigkeit der Übersetzung in den polizeilichen TKÜ-Protokollen, die im vorliegenden Verfahren mit Hilfe eines Dolmetschers stichprobenartig überprüft wurde. Dabei hat er als Zeuge auf Abweichungen der Protokolle von der TKÜ aufmerksam gemacht. Im vorliegenden Verfahren war derselbe Sachverhalt" [auch bezüglich der jetzt abgeurteilten Taten] "unter Zuhilfenahme desselben Beweismittels zu würdigen. Über die Verlässlichkeit der Übersetzung in den polizeilichen TKÜ-Protokollen hat er als Zeuge im Verfahren gegen B. Angaben gemacht. Dadurch war bei ihm eine 'Festlegung' auf den Inhalt der gemachten Zeugenaussage gegeben, die Zweifel an der Unvoreingenommenheit für das vorliegende Verfahren besorgen lassen könnte.' Dem tritt der Senat bei." (BGH, Beschluss des 4. Strafsenats vom 27.09.2005 - 4 StR 413/05).

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Ist nach der eigenen Einschätzung eines Richters zu erwarten, daß er in einer Hauptverhandlung als Zeuge zur Frage der Aussagekonstanz der Aussage eines wesentlichen Belastungszeugen in einer früheren Hauptverhandlung vernommen werden muß, ist er von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen (LG Lüneburg, Beschluss vom 16.11.2004 - 25 Ns 47/03 H, StV 2005, 77 f).

Diejenigen dienstlichen Erklärungen eines Richters, die nicht dazu bestimmt sind, Gegenstand der Beweiswürdigung zu sein, sondern sich lediglich zu prozessual erheblichen Vorgängen und Zuständen verhalten, etwa wenn sie der freibeweislichen Aufklärung der Frage dienen, ob ein Richter überhaupt als Zeuge zu den im Rahmen eines Beweisantrags in sein Wissen gestellten Tatsachen in Betracht kommt, führen nicht zum Richterausschluß nach § 22 Nr. 5 StPO (BGH, Urteil vom 16.07. 2003 - 2 StR 68/03).

Die Voraussetzungen des § 22 Nr. 5 StPO liegen auch dann vor, wenn über die Anhörung des Richters kein förmliches Vernehmungsprotokoll gefertigt worden ist (BGH StV 1998, 57).

Ein Richter ist in der Regel nicht ausgeschlossen, wenn er in einem früheren Verfahren gegen denselben Angeklagten als Staatsanwalt tätig war und die in jenem Verfahren verhängte Strafe nunmehr in die zu bildende Gesamtstrafe einbezogen werden muß (BGH NJW 1979, 2160).

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Ein in gerader Linie mit einem Prozessbevollmächtigten verschwägerter Richter ist nicht analog § 41 ZPO von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen. Schwägerschaft begründet in diesen Fällen die Besorgnis der Befangenheit nach § 42 II ZPO nur beim Hinzutreten weiterer Umstände (KG NJW-RR 2000, 1164 zu §§ 41, 42 II ZPO).

Siehe auch unter „Ablehnung eines Sachverständigen" und „Gründe für die Ablehnung eines Richters".

Ausschluss der Beschlagnahme § 97 StPO (n.F.)

(1) Der Beschlagnahme unterliegen nicht

1. schriftliche Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und den Personen, die nach § 52 oder § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b das Zeugnis verweigern dürfen;
2. Aufzeichnungen, welche die in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b Genannten über die ihnen vom Beschuldigten anvertrauten Mitteilungen oder über andere Umstände gemacht haben, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt;
3. andere Gegenstände einschließlich der ärztlichen Untersuchungsbefunde, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3b Genannten erstreckt.

(2) Diese Beschränkungen gelten nur, wenn die Gegenstände im Gewahrsam der zur Verweigerung des Zeugnisses Berechtigten sind, es sei denn, es handelt sich um eine elektronische Gesundheitskarte im Sinne des § 291a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch. Der Beschlagnahme unterliegen auch nicht Gegenstände, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht der Ärzte, Zahnärzte, Psychologischen Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten, Apotheker und Hebammen erstreckt, wenn sie im Gewahrsam einer Krankenanstalt oder eines Dienstleisters, der für die Genannten personenbezogene Daten erhebt, verarbeitet oder nutzt, sind, sowie Gegenstände, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a und 3b genannten Personen erstreckt, wenn sie im Gewahrsam der in dieser Vorschrift bezeichneten Beratungsstelle sind. Die Beschränkungen der Beschlagnahme gelten nicht, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass die zeugnisverweigerungsberechtigte Person an der Tat oder an einer Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei beteiligt ist, oder wenn es sich um Gegenstände handelt, die durch eine Straftat hervorgebracht oder zur Begehung einer Straftat gebraucht oder bestimmt sind oder die aus einer Straftat herrühren.

(3) Soweit das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitglieder des Bundestages, eines Landtages oder einer zweiten Kammer reicht (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4), ist die Beschlagnahme von Schriftstücken unzulässig.

(4) Die Absätze 1 bis 3 sind entsprechend anzuwenden, soweit die in § 53a Genannten das Zeugnis verweigern dürfen.

(5) Soweit das Zeugnisverweigerungsrecht der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 genannten Personen reicht, ist die Beschlagnahme von Schriftstücken, Ton-, Bild- und Datenträgern, Abbildungen und anderen Darstellungen, die sich im Gewahrsam dieser Personen oder der Redaktion, des Verlages, der Druckerei oder der Rundfunkanstalt befinden, unzulässig. Absatz 2 Satz 3 und § 160a Abs. 4 Satz 2 gelten entsprechend; die Beschlagnahme ist jedoch auch in diesen Fällen nur zulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der Grundrechte aus Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht und die Erforschung des Sachverhaltes oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.

Leitsätze/Entscheidungen:

Es ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn die §§ 97, 148 StPO dahin ausgelegt werden, dass sie in einem Strafverfahren gegen einen Strafverteidiger der Beschlagnahme und Verwertung von Schreiben des beschuldigten Verteidigers an seinen Mandanten nicht entgegenstehen. Die Auffassung des BGH (NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 2690), dass ein Mandatsverhältnis keine Straffreiheit für persönliche Schmähungen Dritter, die ein Strafverteidiger gegenüber seinem Mandanten äußert, begründet, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das zwischen einem Strafverteidiger und seinem Mandanten bestehende Vertrauensverhältnis ist nicht von solcher Art, dass daraus aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes eine „beleidigungsfreie Sphäre" für die ungehinderte Kundgabe ehrverletzender Äußerungen dem Mandanten gegenüber abzuleiten wäre (BVerfG, Beschluss vom 20.05.2010 - 2 BvR 1413/09, NJW 2010, 2937 ff).

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Die Durchsuchung auch beruflich genutzter Räume greift in schwerwiegender Weise in das Grundrecht aus Art. 13 GG ein. Auch wenn eine solche Durchsuchung nicht unmittelbar den Schutzbereich der Berufsfreiheit nach Art. 12 I GG berührt, haben die Strafverfolgungsbehörden das Ausmaß der - mittelbaren - Beeinträchtigung der beruflichen Tätigkeit des Betroffenen zu berücksichtigen. Die herausgehobene Bedeutung der Berufsausübung eines Rechtsanwalts für die Rechtspflege und für die Wahrung der Rechte seiner Mandanten gebietet die besonders sorgfältige Beachtung der Eingriffsvoraussetzungen und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, auch wenn die Beschlagnahme und die auf sie gerichtete Durchsuchung bei einem als Strafverteidiger tätigen Rechtsanwalt durch § 97 StPO nicht generell ausgeschlossen ist, wenn dieser selbst Beschuldigter in einem gegen ihn gerichteten Strafverfahren ist (BVerfG, Beschluss vom 05.05.2008 - 2 BvR 1801/06, NJW 2008, 2422 ff).

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Durchsuchungen und Beschlagnahmen in einem Ermittlungsverfahren gegen Presseangehörige sind verfassungsrechtlich unzulässig, wenn sie ausschließlich oder vorwiegend dem Zweck dienen, die Person des Informanten zu ermitteln (Bestätigung vonBVerfGE 20, 162 <191 f., 217>). Die bloße Veröffentlichung eines Dienstgeheimnisses im Sinne des § 353 b StGB durch einen Journalisten reicht im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht aus, um einen den strafprozessualen Ermächtigungen zur Durchsuchung und Beschlagnahme genügenden Verdacht der Beihilfe des Journalisten zum Geheimnisverrat zu begründen. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gegenüber Beschlagnahmen redaktionellen Materials (BVerfG, 1 BvR 538/06 vom 27.2.2007, Absatz-Nr. (1 - 82), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20070227_1bvr053806.html).

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Es ist verfassungsrechtlich unbedenklich, § 97 II StPO dahin gehend auszulegen, dass auch Vergehen Anlass für Durchsuchungen und Beschlagnahmen sein können. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, § 97 V 2 StPO nicht anzuwenden, wenn der Zeugnisverweigerungsberechtigte selbst Beschuldigter ist. Die gerichtliche Anordnung der Durchsuchung von Redaktionsräumen verletzt die Pressefreiheit (Art. 5 I 2 GG), wenn eine inhaltliche Abwägung zwischen der Schwere des Tatvorwurfs und der Beeinträchtigung der Pressefreiheit nicht vorgenommen wird:

Die Verfassungsbeschwerde (Vb) eines Zeitschriftenverlages war erfolgreich. Dieser hatte sich gegen die - im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens wegen Verdachts der Störung der Totenruhe - gerichtlich angeordnete Durchsuchung seiner Redaktionsräume gewandt. Die 1. Kammer des Ersten Senats hob die angegriffenen Beschlüsse des Landgerichts (LG) auf, da sie die Beschwerdeführerin (Bf) in ihrem Grundrecht der Pressefreiheit verletzen. Die Sache wurde an das LG zurückverwiesen.

Sachverhalt: Ein Journalist der Bf organisierte im Zusammenhang mit der Ausstellung "Körperwelten" ein nächtliches Fotoshooting, bei dem sechs plastinierte Leichen an verschiedenen Orten der Innenstadt in München nachts aufgestellt und fotografiert wurden. Die Bf veröffentlichte einen Artikel mit Darstellung der Fotos in ihrer Zeitschrift. Die Staatsanwaltschaft leitete ein Ermittlungsverfahren wegen Störung der Totenruhe ein und beantragte neben Durchsuchungsbeschlüssen gegen Mitarbeiter der Bf auch die Durchsuchung der Redaktionsräume der Bf. Die Durchsuchung von Unterlagen und Datenträgern sollte Aufschluss darüber geben, wer die Entscheidung über die Anfertigung der Fotografien getroffen hatte bzw. in die Entscheidung eingebunden war.

Das Amtsgericht (AG) lehnte den Antrag ab. Das LG hob diese Entscheidung auf und erließ den Durchsuchungsbeschluss. Zur Begründung führte es u. a. aus, dass die Durchsuchungen verhältnismäßig seien, da sie nicht zum Tatvorwurf außer Verhältnis stünden. In dem von der Bf beantragten Verfahren der nachträglichen Anhörung bestätigte das LG den Durchsuchungsbeschluss. Die Vb gegen die Durchsuchungsanordnung hinsichtlich der Redaktionsräume hatte Erfolg.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde: Die Durchsuchung von Redaktionsräumen stellt wegen der damit verbundenen Störung der Redaktionstätigkeit und der Möglichkeit einer einschüchternden Wirkung eine Beeinträchtigung der Pressefreiheit dar. Im Rahmen der durch die allgemeinen Gesetze gezogenen Grenzen, zu denen auch die Vorschriften der Strafprozessordnung gehören, ist eine Abwägung zwischen dem Strafverfolgungsinteresse im konkreten Fall und der Pressefreiheit vorzunehmen.

Dem werden die angegriffenen Beschlüsse nicht gerecht. Denn sie enthalten keine Ausführungen zur Angemessenheit des Eingriffs in die Pressefreiheit. Insbesondere fehlt es an einer Abwägung, ob der die Mitarbeiter der Bf treffende Tatvorwurf von einem solchen Gewicht ist, dass er die Durchsuchung auch der Redaktionsräume rechtfertigt. Ferner wäre das Interesse am Auffinden von Beweismitteln gegen den Schutz der Pressefreiheit abzuwägen gewesen. Auf das besondere Problem einer Durchsuchung von Redaktionsräumen geht der Beschluss aber nicht ein. Darüber hinaus enthält der angegriffene Beschluss keine Begrenzung auf die von den beschuldigten Journalisten oder Fotografen benutzten Räume und erfasst damit sämtliche Redaktionsräume. Ausführungen dazu, warum diese räumliche Ausdehnung unter Berücksichtigung des Grundrechts der Pressefreiheit angemessen ist, fehlen (BVerfG, Beschluss vom 01.02.2005 - 1 BvR 2019/03 - Pressemitteilung Nr. 18/2005).

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Es ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, dass die Beziehung eines Nichtbeschuldigten zu einem Berufsgeheimnisträger nicht der Schutznorm des § 97 I StPO unterfällt. Gleiches gilt für die fachgerichtliche Annahme, dass sich das gem. § 97 StPO geschützte Vertrauensverhältnis zwischen Berufsgeheimnisträger und juristischer Person nicht auf deren Organe erstreckt. Beschlagnahmeverbote können sich unmittelbar aus dem Grundgesetz ergeben, wenn wegen der Eigenart des Beweisthemas in grundrechtlich geschützte Bereiche unter Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eingegriffen wird. Jedoch bedarf es im Einzelfall besonderer Gründe dafür, warum ausnahmsweise über das geschriebene Strafprozessrecht hinaus unmittelbar von Verfassungs wegen ein Zeugnisverweigerungsrecht oder ein dieses Recht flankierendes Beschlagnahmeverbot bestehen soll. Abweichungen vom geschriebenen Strafprozessrecht wegen des verfassungsrechtlichen Postulats der Verfahrensfairness sind, wenn überhaupt, nur mit Behutsamkeit vorzunehmen (BVerfG, Beschluss vom 27.10.2003 - 2 BvR 2211/00).

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Die Durchsuchung und die Beschlagnahme sind getrennte Entscheidungsgegenstände, das Gesetz stellt kein grundsätzliches Beschlagnahmeverbot auf für fehlerhafte Durchsuchungen, die zur Sicherstellung von Beweisgegenständen führen (BVerfG, Beschluss vom 09.10.2003 - 2 BvR 1707/02).

Die Frage, ob und inwieweit eine Beschlagnahme von Datenbeständen bei Berufsgeheimnisträgern verfassungsrechtlich von Bedeutung ist, wenn dieser Eingriff sowohl Beschuldigte als auch Nichtbeschuldigte trifft und die erfassten Daten zum Teil wegen Tatverstrickung einem Beschlagnahmezugriff unterliegen, zum Teil aber auch rechtlich besonders geschützt sind, ist in der Rechtsprechung noch nicht geklärt. Daher hängt bei offenem Ausgang des Verfassungsbeschwerdeverfahrens eine Entscheidung auf einstweilige Anordnung gem. § 32 I BVerfGG von einer Abwägung der Folgen ab, die bei Ablehnung der einstweiligen Anordnung eintreten würden. Bei Abwägung der jeweiligen Folgen wiegen die möglichen Nachteile für die Beschwerdeführer schwerer, soweit es sich um Daten der nicht beschuldigten Berufsgeheimnisträger oder solcher Mandanten handelt, die von dem Ermittlungsverfahren gegen den beschuldigten Sozius und gegen die Mitbeschuldigten nicht betroffen sind. Hier ist einstweiligen die Hinterlegung der sichergestellten Datenträger und der Datenträger mit behördlichen Kopien von Dateien beim AG anzuordnen. Hinsichtlich bestimmter Dateien, die schon durch ihre Bezeichnung einen Bezug zum Tatvorwurf erkennen lassen, ist die Abwägung zu Gunsten des staatlichen Interesses an der Strafverfolgung ausgegangen. Insoweit dürfen weitere Kopien angefertigt, zurückbehalten und verwendet werden (BVerfG, Beschluss vom 17.07.2002 - 2 BvR 1027/02).

Der aus Art. 2 I GG beanspruchte Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Rechtsanwalt und Mandant ist nicht darauf gerichtet, den Rechtsanwalt im Falle des Verdachts einer bei Gelegenheit seiner Berufsausübung begangenen Straftat vor staatlichen Strafverfolgungsmaßnahmen zu schützen (BVerfG, Beschluss vom 27.02.2002 - 2 BvR 1979/01).

*** (OLG)

Der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines Unternehmens kann einen Wirtschaftsprüfer wirksam von seiner Schweigepflicht entbinden, die gegenüber diesem Unternehmen besteht; eine (zusätzliche) Erklärung des früheren gesetzlichen Vertreters ist nicht erforderlich. Schriftliche Unterlagen des Wirtschaftsprüfers unterliegen dann nicht mehr dem Beschlagnahmeverbot. Die Verschwiegenheitspflicht des Wirtschaftsprüfers bezieht sich ausschließlich auf vertrauliche Informationen, die ihm zur Erfüllung seiner Aufgaben von dem mit ihm in Vertragsbeziehung stehenden Unternehmen bekannt geworden sind (OLG Nürnberg, Beschluss vom 18.06.2009 - 1 Ws 289/09, NJW 2010, 690 f).

Aus dem rechtsstaatlichen Gebot, einem Beschuldigten jederzeit die Möglichkeit einer geordneten und effektiven Verteidigung zu geben, ergibt sich das Verbot der Beschlagnahme und der Verwertung gegen seinen Widerspruch von Unterlagen, die sich ein Beschuldigter erkennbar zu seiner Verteidigung in dem gegen ihn laufenden Strafverfahren angefertigt hat. Ein Beschlagnahme- und Verwertungsverbot können auch frühere Mitbeschuldigte geltend machen, wenn wegen desselben Lebenssachverhalts zunächst ein einheitliches Ermittlungsverfahren geführt wurde und erst nach Verfahrenstrennung bei dem ehemaligen Mitbeschuldigten unzulässigerweise Verteidigungsunterlagen beschlagnahmt wurden (OLG München, Beschluss vom 30.11.2004 - 3 Ws 720 - 722/04, StV 2005, 118 f).

Die Anordnung der Beschlagnahme von Unterlagen, die dem Verteidiger des Angeklagten von einer Zeugin überlassen worden sind, ist unzulässig. Selbst wenn man eine Einschränkung des Beschlagnahmeverbots des § 97 StPO zur Verhinderung mißbräuchlicher Verteidigung für zulässig hält, so kann eine solche Einschränkung nur für extreme Ausnahmefälle, nämlich nur dann anerkannt werden, wenn feststeht, daß mit dem Verteidigerprivileg ausschließlich ein von der Verfahrensordnung mißbilligtes Ziel verfolgt wird und keinerlei Gesichtspunkte erkennbar sind, die eine verfahrensfremde Rechtsverwirklichung noch hinnehmbar erscheinen lassen, wobei im Zweifel eine Vermutung zugunsten der Zulässigkeit selbst mißbräuchlicher Ausnutzung von Verfahrensrechten besteht (OLG Frankfurt am Main StV 1982, 64 f).

Krankengeschichten und sonstige ärztliche Unterlagen über die Behandlung eines Patienten dürfen beschlagnahmt werden, wenn und soweit der Arzt von der Schweigepflicht entbunden ist. Das in § 97 StPO enthaltene Beschlagnahme verbot für derartige Gegenstände gilt nur, soweit das Zeugnisverweigerungsrecht reicht. In diesen Grenzen ist die Beschlagnahme unabhängig davon zulässig, ob der Patient den Inhalt der Behandlungsunterlagen kennt oder kennen kann. Geheimnisse Dritter stehen der Beschlagnahme entgegen, solange diese den Arzt nicht ebenfalls von der Schweigepflicht entbunden haben. Die allgemeinen Aufgaben des ärztlichen Berufs und das Eigentum des Arztes an seinen Unterlagen beseitigen die Zulässigkeit der Beschlagnahme nicht. Der mögliche Widerruf der bereits ausgesprochenen Entbindung von der Schweigepflicht begründet nicht die Unzulässigkeit der Beschlagnahme. Die Beschlagnahme ist unabhängig davon zulässig, ob der Arzt als Zeuge zur Verfügung steht (Hanseatisches OLG NJW 1962, 689 ff).

*** (LG)

Es besteht kein Beschlagnahmeverbot (§ 97 I STPO) für Ergebnisse unternehmensinterner Ermittlungen durch eine Anwaltskanzlei, die im Auftrag des Unternehmens tätig geworden ist; § 160 a StPO a. F. ändert daran nichts. Es besteht kein strafprozessuales Verwertungsverbot für Aussagen von Mitarbeitern im Rahmen von unternehmensinternen Ermittlungen trotz des Grundsatzes „nemo tenetur se ipsum accusare"(LG Hamburg, Beschluss. vom 15.10.2010 - 608 Qs 18/10, NJW 2011, 942 ff).

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Buchführungsunterlagen unterliegen nicht der Beschlagnahme gem. § 97 I Nr. 3 StPO, solange ein Steuerberater sie zur Erledigung noch nicht abgeschlossener Arbeiten, auf die sich sein Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt, in Gewahrsam hat (LG Dresden, Beschluss vom 22.01.2007 - 5 Qs 34/06 zu §§ 103, 97 I 3, 53 I Nr. 3 StPO, NJW 2007, 2709 ff).

Aus § 97 I 3 InsO lässt sich ein allgemeines Beschlagnahme- oder Durchsuchungsverbot nicht ableiten; der Vorschrift unterfallen nur die nach § 97 I 1 erzwingbaren Auskünfte, nicht hingegen bereits existierende Unterlagen oder Aufzeichnungen, die der Gemeinschuldner dem Insolvenzverwalter übergeben hat (LG Ulm, Beschluss vom 15.01.2007 - 2 Qs 2002/07 zu § 103 StPO; § 97 I InsO; NJW 2007, 2056 ff).

Unterlagen, die sich ein Beschuldigter zur Vorbereitung seiner Verteidigung angefertigt hat, dürfen auch dann nicht beschlagnahmt und zu Lasten des Beschuldigten verwendet werden, wenn es sich nicht um Mitteilungen an oder von dem Verteidiger handelt (LG Bonn StV 2004, 124 f).

Der Schriftwechsel zwischen einem Wirtschaftsprüfer und seinem Auftraggeber unterliegt unabhängig davon einem Beschlagnahmeverbot mit der Folge, dass ein entsprechender Durchsuchungsbeschluss rechtswidrig ist, ob der Wirtschaftsprüfer im Zusammenhang mit der Erstellung von Jahresabschlüssen oder im Zusammenhang mit anderer Beratungstätigkeit tätig geworden ist. In seiner ‚Eigenschaft als Wirtschaftsprüfer' erlangt dieser nur von solchen Vorgängen keine Kenntnis, die er privat ohne Bezug auf ein Mandat oder die er bei einer Tätigkeit erlangt hat, die nicht dem Berufsbild des Wirtschaftsprüfers zuzuordnen ist (LG Bonn StV 2002, 68 f).

***

Unterliegen bei einem Verteidiger sicherzustellende Gegenstände einem Beschlagnahmeverbot, sind sowohl die Beschlagnahmeanordnung als auch die Durchsuchungsanordnung unzulässig, sofern der Verteidiger nicht von seiner Schweigepflicht entbunden worden ist. Gegenstände sind nach § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO nicht nur dann vor der Beschlagnahme geschützt, wenn sie innerhalb des bestehenden Vertrauensverhältnisses entstanden sind, sondern auch dann, wenn ihr Aussagegehalt das Vertrauensverhältnis betrifft. Deshalb umfaßt das Beschlagnahmeverbot auch den Inhalt von Unterlagen, die dem Verteidiger im Rahmen seines Beratungsvertrages anvertraut worden sind, unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt diese Gegenstände entstanden sind. Eine Ausnahme von der Beschlagnahmefreiheit ergibt sich nur dann, wenn der Beschuldigte dem Verteidiger Unterlagen nicht zum Zwecke der Verteidigung, sondern zum bloßen Verstecken des Beweismaterials übergibt, um sie dem Zugriff der Strafverfolgungsorgane zu entziehen. Der Herausgabeanspruch eines Beschuldigten gegen über seinem Verteidiger hinsichtlich der diesem überlassenen Unterlagen begründet keinen Mitgewahrsam des Beschuldigten, der das Beschlagnahmeprivileg entfallen lassen könnte. Richtige Bank- und Kontounterlagen sind bei dem Vorwurf der Steuerhinterziehung keine Deliktsgegenstände, die zu der Tatausführung im weiteren Sinne Verwendung gefunden haben oder Verwendung finden sollten (LG Fulda, Beschluss vom 12.10.1999 - 2 Qs 51/99, StV 2000, 548 ff):

„... Gegen die Besch. wurde wegen Verdachts der Hinterziehung von Einkommenssteuer für die Jahre ab 1992 (Nichterklärung von Kapitaleinnahmen) am 26. 8. 1998 ein Steuerstraf- und Steuerermittlungsverfahren eingeleitet. Der Bf. zeigte mit Schriftsatz v. 11. 9. 1998 die Vertretung der Besch. im Steuerstrafverfahren an. Nachdem sich die Besch. zur Sache nicht eingelassen hatten, beantragte die Steuerfahndungsstelle des Finanzamtes K. in jew. gesonderten Anträgen die Durchsuchung der Wohnung und der Person der Besch., deren Bankschließfächer und Verwahrstücke bei Kreditinstituten. Außerdem beantragte das Finanzamt die Durchsuchung der Anwaltskanzlei des Bf. sowie der Geschäftsräume mehrerer Kreditinstitute. Letztlich beantragte die Finanzbehörde die Beschlagnahme von in den Anträgen näher bezeichneten Beweismitteln.

Mit dem angefochtenen Beschl. hat das AG Fulda die Durchsuchung der Geschäftsräume des Bf. sowie die Beschlagnahme sämtlicher Unterlagen, die der Zusammenstellung der Einkünfte aus Kapitalvermögen sowie des steuerlichen Vermögens dienen, insbes. Bank- und Kontounterlagen jeglicher Art (Kontoauszüge, Ein- und Auszahlungsbelege, Scheckunterlagen, Überweisungsbelege, Depotauszüge, Sparbücher, An- und Verkaufsbelege über Wertpapiere, Zinsgutschriftsbelege, Erträgnisaufstellungen, Belege über Kapitalstände, Kontoeröffnungsunterlagen etc.) sowie Schriftverkehr der Besch. mit Kreditinstituten angeordnet. Den weiteren Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanträgen wurde ebenfalls stattgegeben.

Zur Begründung des angefochtenen Beschl. führte das AG aus, der Bf. sei Verteidiger der Besch. Es sei naheliegend, daß die Besch. Beweisunterlagen ihrem Verteidiger übergeben hätten und dieser sie deshalb zumindest zeitweise in seinem Bereich aufbewahre.

Die Durchsuchung der Anwaltskanzlei des Bf. verlief ergebnislos.Hierbei wurden die die Besch. betreffende Handakte des Bf. durchblättert, worin sich jedoch die gesuchten Unterlagen nicht befanden. Gleichzeitig wurden die anderen Durchsuchungsanordnungen vollzogen. Dabei teilte der besch. Ehemann den eingesetzten Finanzbeamten mit, daß er bereits 1998 eine Aufstellung der Kapitalerträge und Zinsen für den Zeitraum 1992 bis 1997 seinem Verteidiger (Bf.) übergeben habe.

Mit Schreiben v. 6. 5. 1999 legte der Bf. gegen den ihn betreffenden Durchsuchungsbeschl. Beschwerde ein und beantragte, den Beschl. aufzuheben. Mit Schreiben v. 14. 6. 1999 änderte der Bf. den Antrag dahingehend ab, im Rahmen der gerichtlichen Entscheidung nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO analog die Rechtswidrigkeit des Durchsuchungsbeschl. festzustellen. Die anderen Durchsuchungsanordnungen sind in diesem steuerrechtlichen Ermittlungsverfahren nicht angefochten.

II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

Statthaftes Rechtsmittel zur Feststellung der Rechtswidrigkeit einer durch Vollzug oder andere Weise erledigten richterlichen Anordnung ist die Beschwerde (zuletzt BGH StV 99, 72 m. Anm. Eisele StV 99, 298). Sie ist trotz prozessualer Überholung nach Art. 19 Abs. 4 GG zulässig in Fällen tiefgreifender, tatsächlich jedoch nicht mehr fortwirkender Grundrechtseingriffe. Ein solcher Eingriff wird von der neueren Rspr. des BVerfG für die aufgrund richterlicher Anordnung vorgenommene Durchsuchung von Wohnungen - dazu zählen auch die Geschäftsräume einer Anwaltskanzlei - bejaht (BVerfGE 96, 27). Die - nachträgliche - irrtümliche Bezeichnung des Rechtsmittels als Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 98 Abs. 2 S. 2 StPO) ist unschädlich (§ 300 StPO).

2. Die Beschwerde ist begründet. Der angefochtene Durchsuchungsbeschl. des AG Fulda ist rechtswidrig. Die Voraussetzungen einer Durchsuchung der Geschäftsräume des Bf. liegen nicht vor.

Zwar besteht Tatverdacht gegen die Besch. Anders als im Fall der Durchsuchung beim Verdächtigen (§ 102 StPO) muß jedoch bei der Durchsuchung bei anderen Personen aufgrund bestimmter bewiesener Tatsachen - und nicht nur aufgrund von Vermutungen - die Annahme gerechtfertigt sein, daß die Durchsuchung zur Auffindung des bestimmten Beweismittels führen wird, § 103 StPO. Darüber hinaus dürfen Durchsuchungen nicht zu dem Zweck vorgenommen werden, Gegenstände aufzuspüren, die nach § 97 StPO von der Beschlagnahme ausgenommen sind (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. A., § 103 Rdnr. 6 und 7).

Zwar sprachen in dem vorliegenden Fall dringende Gründe für das Auffinden von Beweismitteln, jedoch unterlagen die gesuchten Gegenstände nicht der Beschlagnahme.

a) Allein die Tatsache, daß der Bf. Verteidiger der Besch. ist, rechtfertigt zwar nicht den Schluß, daß sich die gesuchten Beweismittel in dessen Anwaltskanzlei befinden und daß deren Durchsuchung zur Auffindung dieser Gegenstände führen wird. Denn es gibt keinen allgemein gültigen Erfahrungssatz, wonach im Strafverfahren Verteidiger im Besitz von Mandanten gehörenden Beweismitteln sind. Die Wahrscheinlichkeit, daß ein Besch. die ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel seinem Verteidiger übergibt, ist jedenfalls nicht höher einzustufen, als die ebenfalls vorhandene Möglichkeit, daß der Besch. die in seinem Gewahrsam befindlichen Beweismittel, insbes., soweit sie belastenden Charakter haben, seinem Verteidiger vorenthält oder diese Beweismittel bereits vernichtet hat.

Im vorliegenden Fall kommt jedoch der Umstand hinzu, daß der Besch. im Rahmen der bei ihm zeitgleich begonnenen Durchsuchung gegen über den Finanzbeamten angegeben hat, er habe eine Aufstellung der Kapitalerträge und Zinsen für den Zeitraum 1992 bis 1997 seinem Verteidiger (Bf.) bereits im Jahr 1998 übergeben.Aufgrund dieser Einlassung des besch. Ehemanns ist die Annahme vertretbar, daß die gesuchten Unterlagen der Aufstellung beigefügt waren und sich daher beim Bf. befinden.

Diese neue Tatsache - die Einlassung des Besch. erfolgte erst nach der richterlichen Durchsuchungsanordnung - ist von der Kammer bei ihrer Entscheidung mit zu berücksichtigen. Denn das Beschwerdegericht hat als Tatsachen- und Rechtsinstanz alle für die Entscheidung wesentlichen Tatsachen zu prüfen und ggf. aufzuklären, wobei es ergänzende Ermittlung anordnen oder selbst vornehmen kann, § 308 Abs. 2 StPO. Insbes. können im Beschwerdeverfahren neue Tatsachen vorgebracht und berücksichtigt werden (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., vor § 304 Rdnr. 3 und § 309 Rdnr. 3). Maß gebliche Beurteilungsgrundlage ist daher der Stand des Ermittlungsergebnisses zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung.

b) Die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Durchsuchungsbeschl. ergibt sich aus dem unzulässigen Zweck der Maß nahme. Denn die Gegenstände, die bei dem Verteidiger sichergestellt werden sollten, unterliegen einem Beschlagnahmeverbot, im vorliegenden Fall dem an das Zeugnisverweigerungsrecht des Verteidigers nach § 53 Abs. 1 Nr. 2 StPO anknüpfenden Beschlagnahmeverbot nach § 97 StPO. Besteht ein solches Beschlagnahmeverbot, sind aber bereits sowohl die Beschlagnahmeanordnung als auch die Durchsuchungsanordnung unzulässig (Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 97 Rdnr. 1; LR Schäfer, 24. A., § 97 Rdnr. 102). Voraussetzung ist allerdings, daß der Verteidiger nicht von seiner Schweigepflicht entbunden worden ist, was vorliegend nicht der Fall ist.

Die im Durchsuchungsbeschl. genannten sicherzustellenden Bankunterlagen unterfallen als ‚andere Gegenstände' grunds ätzlich der Vorschrift des § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO. Gegenstände sind nach § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO vor der Beschlagnahme geschützt, wenn ihr Aussagegehalt das Vertrauensverhältnis betrifft (LR-Schäfer, a.a.O., Rdnr. 68; KK-Nack, StPO, 4. A., § 97 StPO Rdnr. 12 und 15). Die Reduzierung des Anwendungsbereiches von § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO nur auf solche Gegenstände, die innerhalb des bestehenden Vertrauensverhältnisses entstanden sind, läßt sich weder aus dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck des Gesetzes entnehmen (ebenso:KK-Nack, a.a.O., Rdnr. 16; Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 97 Rdnr. 30; LR-Schäfer, StPO, 24. A., § 97 Rdnr. 48, 49; Kohlmann, Steuerstrafrecht, § 385 AO Rdnr. 197; LG Stuttgart DStR 1997 S. 1449; LG Berlin NJW 1990 S. 1058; SK-Rudolphi, StPO, § 97 Rdnr. 47; a. A. LG Braunschweig NJW 1978 S. 2108; LG Mainz NStZ 1986 S. 473; LG Aachen NJW 1985 S. 338; LG Darmstadt NStZ 1988 S. 286). Denn das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO bezieht sich auf sämtliche Informationen, die dem dort genannten Personenkreis in seiner beruflichen Eigenschaft anvertraut oder bekannt geworden sind. Es umfaßt deshalb auch den Inhalt von Unterlagen, die dem Zeugnisverweigerungsberechtigten im Rahmen seines Beratungsvertrages anvertraut worden sind, unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt diese Gegenstände entstanden sind. Entscheidend ist, ob die durch die Unterlagen zu beweisenden Tatsachen von dem Zeugnisverweigerungsrecht umfaßt werden. Im übrigen kann es auch keinen Unterschied machen, ob der Mandant dem Zeugnisverweigerungsberechtigten telefonisch Mitteilungen und Anmerkungen aus dem Inhalt von Unterlagen durchgibt und der Zeugnisverweigerungsberechtigte sich hier über gem. § 97 Abs. 1 Nr. 2 StPO geschützte Aufzeichnungen fertigt oder die Unterlagen unmittelbar dem Zeugnisverweigerungsberechtigten zur Prüfung überläßt (LR-Schäfer, a.a.O., Rdnr. 48). Schließlich spricht für diese Auffassung auch die im Gesetzgebungsverfahren erfolgte Begründung zum Regierungsentwurf, wonach die dem Anwalt übergebenen Dokumente ausdrücklich als schützenswerte Gegenstände i. S. v. § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO genannt sind, soweit sich das Zeugnisverweigerungsrecht auf diese Unterlagen erstreckt (BT-Drucks. I Nr. 3713 S. 49). Die dem Verteidiger übergebenen Bankunterlagen sind daher andere Gegenstände i. S. v. § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO.

c) aa) Eine Ausnahme von der Beschlagnahmefreiheit ergibt sich zunächst nicht aus dem Buchführungs- und/oder Steuerrecht, insbes. der zu Steuerunterlagen entwickelten Rspr. Insoweit wird zwar die Auffassung vertreten, daß Steuerunterlagen, zu deren Aufbewahrung der Besch. gesetzlich verpflichtet ist, nicht das Vertrauensverhältnis betreffen, weil der Gesetzgeber die Vertraulichkeit solcher Unterlagen nicht anerkennt.Davon erfaßt werden insbes. die entsprechenden Belege und Bilanzen, die für behördliche Überprüfungen zur Verfügung stehen müssen. Insoweit hätten zwar die Besch. im Rahmen des Steuerveranlagungsverfahrens gem. § 85, 88, 90, 92, 93 AO zur Begründung ihrer Angaben in den Steuererklärungen der Finanzbehörde im Rahmen ihrer gesetzlich normierten Überprüfungs- und Nachweispflicht die Bankunterlagen zumindest teilweise vorlegen müssen, was - ohne dies zu entscheiden - die Auffassung stützt, daß diese Beweismittel, sofern sie im Gewahrsam eines Steuerberaters sind - analog den Buchführungsunterlagen - beschlagnahmt werden können.Anders ist dies jedoch zu beurteilen, wenn der Steuerpflichtige im Steuerstrafverfahren seinem Verteidiger die Bankunterlagen zu Verteidigungszwecken überlassen hat. Denn dann wird das Beschlagnahmeprivileg des § 97 StPO mit seinen Einschränkungen durch das in § 148 StPO verbürgte unbeschränkte und unüberwachte Verkehrsrecht zwischen Mandant und Verteidiger überlagert.

Gewährleistet ist letzteres jedoch nur dann, wenn sowohl die Kommunikation zwischen Beschuldigtem und seinem Verteidiger als auch die Mittel und Ergebnisse dieser Kommunikation gegen den Zugriff durch die Strafverfolgungsorgane abgeschirmt sind (Kohlmann, a.a.O., Rdnr. 202; SK-Rudolphi, a.a.O., Rdnr. 49). Dies folgt aus der prozessualen Funktion des Verteidigers, der die ihm gesetzlich zugewiesene Aufgabe nur dann sinnvoll wahrnehmen kann, wenn er den Sachverhalt, um den es im Ermittlungsverfahren geht, kennt und hierbei ggf. auf die von ihm vom Mandanten überlassenen Unterlagen angewiesen ist. Dieser Grundsatz der freien Verteidigung wäre erheblich eingeschränkt, wenn der Besch. befürchten müßte, daß die seinem Verteidiger überlassenen Unterlagen jederzeit der Beschlagnahme durch die Ermittlungsbehörden unterlägen. Schließlich betreffen diese dem Verteidiger zu Verteidigungszwecken überlassenen Unterlagen nach ihrem Aussagegehalt auch das Vertrauensverhältnis zwischen den Besch. und dem Verteidiger. Anders als bei den im Gewahrsam des Steuerberaters aufgrund der Erfüllung gesetzlicher Aufbewahrungs- und Buchführungspflichten befindlichen Geschäftsunterlagen sind dem Verteidiger zu Verteidigungszwecken übergebene Geschäftsunterlagen nicht in Erfüllung gesetzlicher Verpflichtungen, sondern gerade aufgrund des zwischen ihm und dem Besch. bestehenden Vertrauensverhältnisses überlassen worden.

bb) Eine Ausnahme von der Beschlagnahmefreiheit ergäbe sich allenfalls dann, wenn die Unterlagen dem Verteidiger nicht für die Zwecke der Verteidigung übergeben worden sind. Dies ist bspw. der Fall, wenn der Besch. einem Anwalt die Unterlagen lediglich zur Aufbewahrung übergibt, ohne ihn gleichzeitig mit seiner Verteidigung zu beauftragen, oder wenn er seinem Verteidiger die Unterlagen zwar überläßt, diese zugleich aber seiner Kenntnisnahme entzogen werden (z. B. durch Verschluß in einer Kassette [ Haffke NJW 1975 S. 810; SK-Rudolphi, a.a.O., Rdnr. 47; Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., Rdnr. 39]). Gleiches gilt, wenn der Besch. seinem Verteidiger das Beweismaterial zum bloßen Verstecken übergibt, um sie dem Zugriff der Strafverfolgungsorgane zu entziehen (KK-Nack, a.a.O., Rdnr. 20; SK-Rudolphi, a.a.O., Rdnr. 47, m. w. N.). Voraussetzung wäre jedoch, daß der Mandant allein mit dem Motiv des Versteckens gehandelt hat. Erst recht reicht der einfache Verdacht dahingehend, daß die Unterlagen nicht zu Verteidigungszwecken übergeben worden seien, nicht aus (KK-Nack, a.a.O., Rdnr. 20). Im vorliegenden Fall besteht aber allenfalls ein solcher einfacher Verdacht. Dabei mag dahingestellt bleiben, ob die Kammer Umstände, die erst im Rahmen der Durchsuchung bekannt werden, in diesem Zusammenhang überhaupt verwerten darf (zum Teilnahmeverdacht verneinend:LR-Schäfer, a.a.O., Rdnr. 26). Denn selbst wenn unterstellt wird, daß im Rahmen der Durchsuchung bekannt gewordene Umstände verwertet werden können, bleibt es dabei, daß allenfalls ein einfacher Verdacht besteht. Zwar ist auffällig, daß die vom Bf. im Rahmen von sog. Bankenverfahren angelegten 80 Handakten auch nach seiner eigenen Einlassung gegen über den Steuerprüfern immer gleich aussehen, also aus wenigen ungeordneten Schriftstücken bestehen, ohne Belege und ohne Aufstellung von Kapitalerträgen.Auch befindet sich die vom besch. Ehemann gefertigte Aufstellung, die nach Erklärungen des besch. Ehemanns dem Bf. übergeben worden ist, gerade nicht bei den Handakten. Diese Umstände erlauben jedoch nicht den Schluß darauf, daß von der Finanzbehörde gesuchte Unterlagen dem Bf. nicht zu Verteidigungszwecken übergeben worden sind. Auch die Bg. hält es aufgrund ihrer langjährigen fahndungsdienstlichen Erfahrungen für naheliegend, daß dem Verteidiger Buchführungsunterlagen oder Belegmaterial übergeben worden ist, um weitere verfahrensrechtliche Schritte zu erwägen und auszuführen.

Dies deutet dann aber darauf hin, daß die Übergabe zu Verteidigungszwecken erfolgte.

cc) Umstritten ist, ob eine Ausnahme von der Beschlagnahmefreiheit ebenfalls dann anerkannt werden kann, wenn der Verteidiger seine privilegierte Stellung offensichtlich mißbraucht, um Akten, Schriftstücke oder andere Gegenstände dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden zu entziehen (zustimmend Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., Rdnr. 39 m. w. N.; LR StPO, 23. A., § 97 Rdnr. 45; Bringewat NJW 1974, S. 1743; SK-Rudolphi, a.a.O., Rdnr. 47; LR-Schäfer, a.a.O., § 97 Rdnr. 61; kritisch und im Ergebnis offen gelassen: OLG Frankfurt/M.StV 1982, S. 64).

Ob eine solche Einschränkung des Beschlagnahmeverbots des § 97 StPO anzuerkennen ist, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, da derartige auf Mißbrauch deutende besondere Umstände vom Bg. weder vorgetragen noch im übrigen ersichtlich sind.

Soweit die Auffassung vertreten wird, ein offensichtlicher Mißbrauch läge schon dann vor, wenn der Verteidiger die Unterlagen ‚ohne sachlichen Grund' nicht herausgebe, etwa, wenn er sie weiter aufbewahre, obwohl er nach Ablauf eines angemessenen Zeitraumes, in dem er genügend Gelegenheit hatte, das Material zu studieren und das Wesentliche ggf. zu fotokopieren, diese Unterlagen an den Besch. zurückgeben könnte, ist dem jedenfalls im allgemeinen nicht zuzustimmen (ebenso LR StPO, 23. A., a.a.O., Rdnr. 45; Bringewat, a.a.O.). Zum einen dürfte die Bestimmung der ‚angemessenen Zeit' in der Praxis auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen, ist doch davon auszugehen, daß das die Durchsuchung anordnende Gericht in der Regel nicht über die für die Bestimmung der ‚angemessenen Zeit' erforderlichen Kenntnisse - etwa den Umfang und die Komplexität der Unterlagen, Arbeitsbelastung des Verteidigers - verfügt und ggf. die Zweckmäßigkeit und Pflichtmäßigkeit der anwaltlichen Tätigkeit nachzuprüfen hätte. Dies erscheint im Hinblick auf Art. 12 GG (BVerfG NJW 1967 S. 2051, wonach die § 1, 3 Abs. 1 BRAO wegen Art. 12 GG keinen Eingriffstatbestand für den Fall enthalten, daß ein Anwalt dem Leitbild der BRAO nicht entspricht) und mit Rücksicht auf das Bestimmtheitsgebot verfassungsrechtlich bedenklich.Zum anderen spricht dagegen der Wortlaut des § 97 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 StPO, der weder eine Rechtspflicht des Verteidigers zur Herausgabe der Unterlagen, noch die Beschlagnahmefähigkeit dieser Unterlagen bei Nichtherausgabe normiert (Haffke, a.a.O.; LR-Schäfer, a.a.O., Rdnr. 61).

dd) Mit-Gewahrsam der Besch., der gem. § 97 Abs. 2 S. 1 StPO die Beschlagnahmefreiheit entfallen ließe (BGHSt 19, 374), scheidet ebenfalls aus. Der Herausgabeanspruch des Besch. gegen über seinem Verteidiger hinsichtlich der diesem überlassenen Unterlagen begründet keinen Mitgewahrsam des Besch. (KK-Nack, a.a.O., Rdnr. 8, 17; LR-Schäfer, a.a.O., Rdnr. 20; Kohlmann, a.a.O., Rdnr. 196; LR-Schäfer, a.a.O., Rdnr. 19; a. A. LG Aachen MDR 1981, 603; NJW 1985, 338; Biermanns, MDR 1981, 102). Denn allein der Anspruch des Besch. auf Herausgabe der Unterlagen begründet noch keine faktische Verfügungsherrschaft über die Beweismittel, da es an einer unmittelbaren tatsächlichen Zugriffsmöglichkeit fehlt. Die gegenteilige Auffassung verkennt hierbei den Unterschied zwischen Gewahrsam und (mittelbaren) Besitz.

d) Ein Ausschluß der Beschlagnahmefreiheit nach § 97 Abs. 2 S. 3 StPO liegt ebenfalls nicht vor.

aa) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Aufhebung des Beschlagnahmeverbots bei Teilnahmeverdacht oder bei Verdacht der Begünstigung, Strafvereitelung, Hehlerei wegen der abschließenden Regelung der § 138 a ff., 148 StPO für den Verteidiger während einer bestehenden Verteidigung nicht gilt (LR-Schäfer, a.a.O., Rdnr. 58 ff.) oder im Hinblick auf § 148 StPO zumindest gewichtige Anhaltspunkte einer Tatbeteiligung erforderlich, aber auch ausreichend sind (BGH NJW 1973 S. 2035; NStZ 1983 S. 85; Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., Rdnr. 38, KK-Nack, a.a.O., Rdnr. 33 mit Übersicht über den Streitstand), da vorliegend solche erheblichen Verdachtsmomente - wie bereits ausgeführt - nicht vorhanden sind.

bb) Bei den gesuchten Unterlagen handelt es sich auch nicht um Deliktsgegenstände, d. h. Tatwerkzeuge oder durch die Tat hervorgebrachte oder erlangte Gegenstände.

Entgegen der Auffassung von Kohlmann (vgl. Kohlmann, a.a.O., Rdnr. 202), wonach während eines bestehenden Verteidigungsmandates wegen § 148 StPO auch Unterlagen, die als Tatwerkzeuge gelten, von der Beschlagnahme ausgenommen sind, hindert der Grundsatz des freien ungehinderten Verkehrs zwischen Verteidiger und Besch. nicht die Beschlagnahme der oben genannten Gegenstände. Denn hierbei handelt es sich um die producta et instrumenta sceleris der § 73, 74 StGB, die als Verfalls- oder Einziehungsgegenstände ohnehin schon in das Strafverfahren verstrickt sind und für die es ein § 97 StPO entsprechendes Beschlagnahmeverbot nicht gibt (vgl. § 111 b ff. StPO). Daher müssen diese Gegenstände auch im Strafverfahren als Beweismittel zur Verfügung stehen (vgl.LR-Schäfer, a.a.O., Rdnr. 28; SK-Rudolphi, a.a.O., § 97 Rdnr. 52). Dies ergibt sich auch aus der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf zu § 97 StPO (BT-Drucks. I Nr. 3713 S. 49), wonach producta und instrumenta sceleris wegen des Schutzes der Öffentlichkeit in jedem Fall beschlagnahmefähig sein sollen.

Eine derartige Ausdehnung des Beschlagnahmeverbots wird somit von dem Recht auf Anerkennung der Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit der Vertrauensbeziehung zwischen dem Besch. und seinem Verteidiger nicht mehr umfaßt.

Gebraucht oder bestimmt zur Begehung einer Straftat sind aber nur solche Gegenstände, die nach dem Täterplan in irgendeiner Phase - dies kann auch die Vorbereitungsphase sein - zu der Tatausführung im weiteren Sinne Verwendung gefunden haben oder Verwendung finden sollten (vgl. LR-Schäfer, a.a.O., Rdnr. 31; KK-Nack, a.a.O., Rdnr. 36).

Diese Voraussetzung liegt bei den im Durchsuchungsbeschl. genannten und aufzuspürenden Gegenständen nicht vor. Denn die gesuchten Bank- und Kontounterlagen sind bei der zur Last gelegten Steuerhinterziehung weder unmittelbar noch mittelbar benutzt worden. Die den Besch. vorgeworfene Tatausführung soll in der nicht korrekten Erklärung ihrer Kapitaleinnahmen gegen über dem Finanzamt Fulda bestehen. Die Abgabe unrichtiger Steuererklärungen führt zu einer Steuerverkürzung, wenn der Steuerpflichtige einzelne steuerbegründende oder -erhöhende Tatsachen weggelassen oder nicht berücksichtigt hat oder wenn der Steuerpflichtige steuerbefreiende oder -mindernde Tatsachen vorgetäuscht hat. Der Zeitfolge nach kann das Weglassen steuererhöhender Tatsachen oder das Vortäuschen steuermindernder Tatsachen - von der Abgabe der Steuererklärung rückwärts betrachtet - entweder erst durch fehlerhaftes Ausfüllen der Erklärungsvordrucke vollzogen werden oder schon durch fehlerhafte oder unterlassene Buchungen und/oder eine entsprechend unrichtige Gewinnermittlung vorbereitet oder noch früher bereits dadurch angebahnt worden seien, daß zum Zweck der Steuerminderung bestimmende Rechtsgeschäfte nur zum Schein vorgenommen waren oder durch Mißbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten verwirklicht wurden (Franzen-Gast-Joecks, Steuerstrafrecht, 4. A., § 370 Rdnr. 133). Die Ermittlung der Fehlerquelle(n) einer unrichtigen Steuererklärung ist in diesem Zusammenhang bedeutsam für die Frage, ob Unterlagen, Belege, Schriftstücke etc. als Tatwerkzeuge in Betracht kommen. Dies ist dann der Fall, wenn die Unterlagen die Fehlerquelle der falschen Steuererklärung bilden (z. B. manipulierte Belege, fehlerhafte Buchführung, falsche Bilanzen etc.).

Hier liegt der Fehler jedoch erst und allein in der Steuererklärung selbst. Es ist weder ersichtlich noch durch die Finanzbehörde dargetan, daß die nicht buchführungspflichtigen Besch. hierbei die (echten) Belege tatsächlich benutzt haben sollen.Zur Abgabe der falschen Steuererklärung bedurfte es gerade nicht dieser Unterlagen. Voraussetzung zur Qualifizierung eines Gegenstandes als Tatwerkzeug ist jedoch der Umstand, ob er als Mittel zur Begehung der Tat - angefangen von deren Vorbereitung bis zu deren Beendigung - eingesetzt worden ist (Schönke/Schröder, StGB, 25. A., § 74 Rdnr. 10; Tröndle/Fischer, StGB, 49. A., § 74 Rdnr. 6 f.). Bei Anfertigung der inhaltlich falschen Steuererklärung durch Verschweigen von Kapitaleinnahmen sind die gesuchten Bank- und Kontounterlagen jedoch nicht tatsächlich benutzt und hierzu als Mittel eingesetzt worden. Die den Besch. vorgeworfene Steuerhinterziehung ist geradezu Folge der Nichtverwendung der Bank- und Kontounterlagen mit den sich daraus ergebenden Kapitaleinkünften (so auch im Ergebnis LG Stuttgart DStR 1997, S. 1449 - jedoch ohne ausdrückliche Erörterung des Begriffes eines ‚Tatwerkzeugs'). Denn hätten die Besch. die gesuchten (echten) Unterlagen bei Erstellung der Steuererklärung tatsächlich berücksichtigt bzw. gebraucht, wäre es zu einer inhaltlich korrekten Steuererklärung und damit gerade nicht zu einer Steuerhinterziehung gekommen.

Soweit die Finanzbehörde - in Übereinstimmung mit Leise, Steuerverfehlungen, Anm. 93 zu § 399 AO; ebenso Schäfer in LR, a.a.O., Rdnr. 31; Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., Rdnr. 22 - die Rechtsauffassung vertritt, bei der Steuerhinterziehung seien die Buchhaltungsunterlagen Tatwerkzeuge und damit beschlagnahmefähig, da sie erst die Unrichtigkeit der Angaben in der Steuererklärung ermöglichen, kann dem nicht ohne Einschränkung gefolgt werden. Die in den genannten Kommentierungen zitierten Entscheidungen des OLG Hamburg in MDR 1981 S. 603 und LG Aachen in NJW 1985, S. 339 und MDR 1981 S. 603, betreffen von den Angekl. bei der Steuerhinterziehung benutzte und dazu angefertigte inhaltlich falsche Buchhaltungsunterlagen. Im einzelnen handelt es sich zum einen um von den Besch. zum Zwecke der Steuerhinterziehung erstellte inhaltlich falsche Aufzeichnungen, die dann Grundlage der Buchungsvorgänge waren, auf denen wiederum die von den Besch. veranlaßten unrichtigen Steuererklärungen beruhten, zum anderen betraf es unterfakturierte Rechnungen, mit deren Hilfe Eingangsabgaben hinterzogen werden sollten.

Diese Fälle sind mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar, handelt es sich im vorliegenden Fall doch gerade nicht um zum Zwecke der Steuerhinterziehung von den Besch. angefertigte und benutzte falsche Unterlagen, während die oben genannten manipulierten Papiere die Fehlerquellen der unrichtigen Steuererklärungen bildeten.

Die Auffassung von Freund (in NJW 1976 S. 2002 [2004]), wonach für die Benutzung der fraglichen Gegenstände deren Kenntnisnahme ausreiche, wenn dadurch der Anstoß für den inkriminierenden Täterplan gegeben worden sei, ist nicht überzeugend. Denn das Gebrauchen einer Sache setzt deren tatsächliche Verwendung als Mittel zur Begehung der Tat voraus. Dies ist nicht der Fall, wenn der fragliche Gegenstand lediglich den Tatentschluß gefördert hat, bei der Tatausführung jedoch weder benutzt worden noch hierzu vorgesehen und bereitgestellt gewesen ist (vgl. Gehre, NJW 1977, 710; ähnlich LG Stuttgart NJW 1976, 2030; Schönke/Schröder, a.a.O., Rdnr. 12; KK-Nack, a.a.O., Rdnr. 36; LR-Schäfer, a.a.O., Rdnr. 31, wonach richtige Unterlagen, die zur Fälschung einer Bilanz im Rahmen eines Kreditbetruges benutzt worden sind, im Gegensatz zu der gefälschten Bilanz selbst keine Tatwerkzeuge darstellen sollen).

Die gesuchten Unterlagen, bei denen es sich sämtlich um richtige Belege und nicht um gefälschte Aufzeichnungen handelt, sind daher bloße Beweismittel, jedoch keine Tatwerkzeuge. Die den Besch. zur Last gelegte Tathandlung i. S. v. § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO besteht in der unrichtigen oder unvollständigen Angabe von Tatsachen. Hierzu können echte, d. h. inhaltlich richtige Belege schon von ihrer Natur her nicht als Tatmittel Verwendung finden, da ihr Erklärungsinhalt gerade nicht falsch ist. Als Tatmittel in Betracht kämen daher im vorliegenden Fall lediglich gefälschte Belege, d. h. solche Unterlagen, deren Erklärungsinhalt im Widerspruch zur Wirklichkeit stehen (Franzen-Gast-Joecks, a.a.O., § 399 Rdnr. 42). Ob eine Ausnahme dann anzunehmen ist, wenn die richtigen Belege als Vorlage zur Anfertigung gefälschter Unterlagen dienen, kann mangels entsprechender Anhaltspunkte im vorliegenden Fall dahinstehen.

Tatwerkzeug ist daher im vorliegenden Fall lediglich die abgegebene Steuererklärung.

cc) Die gesuchten Unterlagen sind desweiteren weder durch die zur Last gelegte Straftat hervorgebracht, noch rühren sie aus dieser her.

Hervorgebracht durch eine Straftat sind nur solche Gegenstände, die durch die Tat entstanden sind oder deren jetzige Beschaffenheit auf die Tat zurückzuführen ist. Aus einer Straftat herrühren nur solche Gegenstände, die dem Verfall nach § 73 StGB unterliegen, also Vorteile, die für die Tat oder aus der Tat erlangt sind (vgl. LR-Schäfer, a.a.O., Rdnr. 30, 32). Beide Alternativen treffen auf die gesuchten Unterlagen nicht zu.

e) Soweit sich der Bg. auf eine Entscheidung des OLG Hamm im Beschl. v. 23. 6. 1988 (NStE 89, Nr. 3 zu § 103 StPO) und die Kommentierung bei Laufhütte (in KK, 2. A., Anm. 15) stützt, vermag dies eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen.

Die Entscheidung des OLG Hamm betrifft die Überprüfung der Art und Weise einer Durchsuchung im Rahmen des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gem. § 23 EGGVG. Gegenstand dieser Entscheidung ist daher nicht die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Durchsuchungsanordnung, sondern lediglich die Überprüfung der ordnungsgemäßen Durchführung der angeordneten Durchsuchung.

Die weitere Auffassung, Beweismittel könnten nicht dadurch der Beschlagnahme entzogen werden, daß der Besch. sie zur Verteidigungsunterlage erklärt, etwa dadurch, daß er das Beweismittel einem Schreiben seinem Verteidiger beifügt (BGH StV 98, 246; Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., Rdnr. 37), betrifft die Frage der Reichweite der verfassungskonformen Erweiterung von § 97 StPO, nämlich, ob im Hinblick auf § 148 StPO auch in der Hand des Besch. oder auf dem Postweg befindliche Beweismittel Verteidigungsunterlagen i. S. d. § 148 StPO darstellen können und damit gem. § 97 Abs. 1 StPO i. V. m. § 148 StPO beschlagnahmefrei wären. Hiervon unberührt bleibt die vorliegende Frage, wie es sich mit Beweismitteln verhält, die sich bereits in der Hand des Verteidigers befinden.

3) Die gesuchten Unterlagen unterfallen daher der Beschlagnahmefreiheit gem. § 97 StPO, weswegen die zum Auffinden dieser Beweismittel angeordnete richterliche Durchsuchung der Kanzleiräume rechtswidrig ist. ..."

***

Die Beschlagnahme des Schriftwechsels zwischen dem Verteidiger und seinem Mandanten und des sonstigen vom Beschuldigten erarbeiteten Verteidigungsmaterials ist auch dann rechtswidrig, wenn sich diese Unterlagen beim Beschuldigten befinden (LG Mainz NStZ 1986, 473).

Außenwirtschaftsgesetz - Straftaten § 34 AWG

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer ohne Genehmigung

1. in Teil I Abschnitt A oder
2. in Teil I Abschnitt C Kategorie 0, Kategorie 1 Nr. 1C350, 1C351, 1C352, 1C353, 1C354, Kategorie 2 Nr. 2B350, 2B351 oder 2B352

der Ausfuhrliste ( Anlage AL zur Außenwirtschaftsverordnung ) genannte Güter ausführt oder verbringt. Ebenso wird bestraft, wer ohne Genehmigung in Satz 1 Nr. 2 genannte Güter aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ausführt, wenn der Ausführer im Wirtschaftsgebiet niedergelassen ist.

(2) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine in § 33 Abs. 1 oder 4 bezeichnete vorsätzliche Handlung begeht, die geeignet ist,

1. die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland,
2. das friedliche Zusammenleben der Völker oder
3. die auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland erheblich

zu gefährden, wenn die Tat nicht in Absatz 1 oder 4 mit Strafe bedroht ist.

(3) Ebenso wird bestraft, wer in den Fällen des Absatzes 1 oder 2 die Ausfuhr oder die Verbringung dadurch fördert, dass er die Güter zur Verfügung stellt.

(4) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer

1. einer Rechtsverordnung nach § 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 oder § 7 Abs. 1 oder 3 Satz 1 zuwiderhandelt, die der Durchführung
a) einer vom Sicherheitsrat der Vereinten Nationen nach Kapitel VII der Charta der Vereinten Nationen oder
b) einer vom Rat der Europäischen Union im Bereich der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik

beschlossenen wirtschaftlichen Sanktionsmaßnahme dient, soweit die Rechtsverordnung für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist und die Tat nicht in Absatz 6 Nr. 3 mit Strafe bedroht ist, oder

2. einem im Bundesanzeiger veröffentlichten, unmittelbar geltenden Ausfuhr-, Verkaufs-, Liefer-, Bereitstellungs-, Weitergabe-, Dienstleistungs-, Investitions-, Unterstützungs- oder Umgehungsverbot eines Rechtsaktes der Europäischen Gemeinschaften zuwiderhandelt, der der Durchführung einer vom Rat der Europäischen Union im Bereich der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik beschlossenen wirtschaftlichen Sanktionsmaßnahme dient.

(5) In den Fällen der Absätze 1, 2 und 4 ist der Versuch strafbar.

(6) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer

1. durch eine in Absatz 1 oder 2 bezeichnete Handlung
a) die Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland herbeiführt,
b) das friedliche Zusammenleben der Völker stört oder
c) die auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland erheblich stört,

2. eine in Absatz 1, 2 oder 4 bezeichnete Handlung gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Straftaten verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht,

3. eine in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 bezeichnete Handlung begeht und dadurch einem im Bundesanzeiger veröffentlichten Ausfuhrverbot der dort genannten Güter zuwiderhandelt, das in
a) einer Resolution des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen nach Kapitel VII der Charta der Vereinten Nationen oder
b) einem Rechtsakt der Europäischen Union im Bereich der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik

enthalten ist oder

4. eine in Absatz 4 bezeichnete Handlung begeht, die geeignet ist,
a) die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland,
b) das friedliche Zusammenleben der Völker oder
c) die auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland erheblich

zu gefährden.

(7) Handelt der Täter in den Fällen der Absätze 1, 2 oder 4 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.
(8) Ohne Genehmigung im Sinne des Absatzes 1 handelt auch, wer auf Grund einer durch Drohung, Bestechung oder durch Zusammenwirken eines Amtsträgers mit dem Antragsteller zur vorsätzlichen Umgehung der Genehmigungsvoraussetzung erwirkten oder durch unrichtige oder unvollständige Angaben erschlichenen Genehmigung handelt. Satz 1 gilt in den Fällen der Absätze 2 und 4 entsprechend.

Ausschluss der Öffentlichkeit

Die Öffentlichkeit kann in folgenden Fällen ausgeschlossen werden:

Ausschluss der Öffentlichkeit in Unterbringungssachen § 171a GVG

Die Öffentlichkeit kann für die Hauptverhandlung oder für einen Teil davon ausgeschlossen werden, wenn das Verfahren die Unterbringung des Beschuldigten in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Erziehungsanstalt, allein oder neben einer Strafe, zum Gegenstand hat.

Siehe auch unter „Absolute Revisionsgründe - Öffentlichkeit (Ziffer 6)".

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Ausschluss der Öffentlichkeit bei Erörterung des persönlichen Lebensbereichs § 171b GVG

(1) Die Öffentlichkeit kann ausgeschlossen werden, soweit Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozeßbeteiligten, Zeugen oder durch eine rechtswidrige Tat (§ 11 Abs. 1 Nr. 5 des Strafgesetzbuches) Verletzten zur Sprache kommen, deren öffentliche Erörterung schutzwürdige Interessen verletzen würde, soweit nicht das Interesse an der öffentlichen Erörterung dieser Umstände überwiegt. Dies gilt nicht, soweit die Personen, deren Lebensbereiche betroffen sind, in der Hauptverhandlung dem Ausschluß der Öffentlichkeit widersprechen.

(2) Die Öffentlichkeit ist auszuschließen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 vorliegen und der Ausschluß von der Person, deren Lebensbereich betroffen ist, beantragt wird.

(3) Die Entscheidungen nach den Absätzen 1 und 2 sind unanfechtbar.

Leitsätze/Entscheidungen:

Beschließt das Gericht, die Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung während der Vernehmung von zwei Zeugen auszuschließen, weil Dinge aus der Persönlichkeit der Zeugen zur Sprache kämen, ist der Grundsatz der Öffentlichkeit verletzt, wenn noch vor Wiederherstellung der Öffentlichkeit u. a. ein die Strafverfolgung beschränkender Beschluß verkündet und ein rechtlicher Hinweis erteilt wird, da dies nicht mehr zu dem Verfahrensabschnitt der Zeugenvernehmung gehört (BGH StV 1996, 641).

Siehe auch unter „Absolute Revisionsgründe - Öffentlichkeit (Ziffer 6)".

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Ausschluss der Öffentlichkeit § 172 GVG

Das Gericht kann für die Verhandlung oder für einen Teil davon die Öffentlichkeit ausschließen, wenn

1. eine Gefährdung der Staatssicherheit, der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit zu besorgen ist,
1 a. eine Gefährdung des Lebens, des Leibes oder der Freiheit eines Zeugen oder einer anderen Person zu besorgen ist,
2. ein wichtiges Geschäfts-, Betriebs-, Erfindungs- oder Steuergeheimnis zur Sprache kommt, durch dessen öffentliche Erörterung überwiegende schutzwürdige Interessen verletzt würden,
3. ein privates Geheimnis erörtert wird, dessen unbefugte Offenbarung durch den Zeugen oder Sachverständigen mit Strafe bedroht ist,
4. eine Person unter sechzehn Jahren vernommen wird.

Leitsätze/Entscheidungen:

„...1. Die Rüge, die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens seien verletzt worden, weil die Vorsitzende in der Sitzungsverfügung Personen unter 16 Jahren den Zutritt versagt habe, ist unbegründet. Ist - wie hier - die Sicherheit im Gerichtsgebäude nicht ohne weiteres gewährleistet, dürfen im Rahmen einer Sicherheitsverfügung Maßnahmen, die den Zugang zu einer Gerichtsverhandlung regeln, getroffen werden, wenn für sie ein verständlicher Anlass besteht, wobei die Entscheidung hierüber im pflichtgemäßen Ermessen des die Sitzungspolizei ausübenden Vorsitzenden steht (BGHSt 27, 13 ff.).

Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass die Vorsitzende in Ziffer 2 dieser Verfügung Personen, die jünger als 16 Jahre sind, den Zugang generell versagt hat. Nach § 175 Abs. 1 GVG war sie befugt, unerwachsene Personen von der Teilnahme an der Hauptverhandlung auszuschließen. Dass sie diese Befugnis im Rahmen einer Sicherheitsverfügung pauschal in der Weise ausgeübt hat, dass damit junge Menschen, die mehr als zwei Jahre unter der Volljährigkeitsgrenze sind, allgemein erfasst wurden, zeigt keinen Rechtsfehler auf. In Anbetracht der erforderlichen umfangreichen und personalintensiven Eingangskontrollen, die Wachtmeistern und Polizeikräften übertragen werden mussten, kann jedenfalls für diese Altersgruppe, bei der eine hohe Wahrscheinlichkeit für das Fehlen der Erwachsenenreife spricht, eine individuelle Prüfung dieser Reife durch das Gericht nicht gefordert werden. Die Entscheidung des Reichsgerichts in RGSt 47, 375 f. steht dem nicht entgegen, da ihr keine vergleichbare Situation, die eine Sicherheitsverfügung erforderlich machte, zugrunde lag. Im Übrigen betraf sie 17-jährige Zuschauer und hatte für diese das Erfordernis einer individuellen Prüfung mit spezifischen Argumenten für diese Altersgruppe begründet (Heiratsfähigkeit, Zulassung zum Militärdienst). ..." (BGH, Beschluss vom 20.04.2006 - 3 StR 284/05).

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Der Ausschluß der Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung kindlicher Zeugen nach § 172 Nr. 4 GVG umfaßt alle Verfahrensvorgänge, die mit der Vernehmung in enger Verbindung stehen oder sich aus ihnen entwickeln und daher zu diesem Verfahrensabschnitt gehören. Das gilt insbesondere auch für die Beschlußfassung nach § 247 StPO wie für die vorangegangenen Erörterungen hierüber und die Unterrichtung des Angeklagten nach Vernehmung des Zeugen (BGH NStZ 1994, 354).

Siehe auch unter „Absolute Revisionsgründe - Öffentlichkeit (Ziffer 6)".

Ausschluss der Öffentlichkeit - Verhandlung über Ausschluss der Öffentlichkeit, Schweigepflicht § 174 GVG

(1) Über die Ausschließung der Öffentlichkeit ist in nicht öffentlicher Sitzung zu verhandeln, wenn ein Beteiligter es beantragt oder das Gericht es für angemessen erachtet. Der Beschluß, der die Öffentlichkeit ausschließt, muß öffentlich verkündet werden; er kann in nicht öffentlicher Sitzung verkündet werden, wenn zu befürchten ist, daß seine öffentliche Verkündung eine erhebliche Störung der Ordnung in der Sitzung zur Folge haben würde. Bei der Verkündung ist in den Fällen der §§ 171 b, 172 und 173 anzugeben, aus welchem Grund die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist.

(2) Soweit die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit ausgeschlossen wird, dürfen Presse, Rundfunk und Fernsehen keine Berichte über die Verhandlung und den Inhalt eines die Sache betreffenden amtlichen Schriftstücks veröffentlichen.

(3) Ist die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit oder aus den in §§ 171 b und 172 Nr. 2 und 3 bezeichneten Gründen ausgeschlossen, so kann das Gericht den anwesenden Personen die Geheimhaltung von Tatsachen, die durch die Verhandlung oder durch ein die Sache betreffendes amtliches Schriftstück zu ihrer Kenntnis gelangen, zur Pflicht machen. Der Beschluß ist in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen. Er ist anfechtbar. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Leitsätze/Entscheidungen:

Der Ausschluß der Öffentlichkeit ist rechtsfehlerhaft, wenn der zwingend vorgeschriebene Gerichtsbeschluß nicht ergangen oder jedenfalls nicht verkündet worden ist. Die Anordnung des Vorsitzenden kann den Beschluß nicht ersetzen (BGH StV 2000, 242 f).

Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH muß das LG auch dann gem. § 174 I S. 3 GVG angeben, aus welchem Grund die Öffentlichkeit für die Verlesung eines Beweisantrags ausgeschlossen worden ist, wenn dieser auf Grund des Verlaufs der Hauptverhandlung offenkundig war. Der Senat neigt dazu, an dieser strengen Rechtsprechung in solchen Fällen nicht festzuhalten, in denen der Angeklagte selbst nach § 171b I S. 1 GVG den Ausschluß beantragt hatte, deshalb die Ausschließung nach § 171b II GVG für das Gericht zwingend gewesen und der Ausschließungsgrund für die übrigen Verfahrensbeteiligten und die Zuhörer im Gerichtssaal eindeutig erkennbar war (BGH NStZ 1999, 372).

Nach § 174 Abs. 1 Satz 3 GVG ist in den Fällen der §§ 171 b GVG, 172 GVG, 173 GVG bei Verkündung des die Öffentlichkeit ausschließenden Beschlusses anzugeben, aus welchem Grund die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist. Die Begründung muß den maßgebenden Grund eindeutig erkennen lassen. Die Angabe des Ausschließungsgrundes mit dem Gesetzeswortlaut oder der Gesetzesvorschrift ist nur dann ausreichend, wenn damit der Grund der Ausschließung eindeutig gekennzeichnet ist. Dem Begründungsgebot des § 174 Abs. 1 Satz 3 GVG wird auch dann Genüge getan, wenn der Beschluß lediglich auf eine Gesetzesbestimmung verweist, die nur einen einzigen Ausschließungsgrund enthält oder die in Bezug genommene Alternative zweifelsfrei erkennen läßt (BGH StV 1996, 134 f).

Der Senat neigt dazu, eine Bezugnahme auf einen in öffentlicher Hauptverhandlung hinreichend begründeten Antrag auf Ausschließung der Öffentlichkeit in dem die Öffentlichkeit ausschließenden Beschluß ausreichen zu lassen, weshalb die Rüge eines verfahrenswidrigen Öffentlichkeitsausschlusses den Inhalt des entsprechenden Antrages der Staatsanwaltschaft, auf den sich das Gericht bezieht, mitteilen müßte (BGH StV 1994, 641).

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Siehe auch unter „Absolute Revisionsgründe - Öffentlichkeit (Ziffer 6)" und „Öffentlichkeit der Verhandlung".

Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz von Persönlichkeitsrechten § 171 b GVG

(1) Die Öffentlichkeit kann ausgeschlossen werden, soweit Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozessbeteiligten, Zeugen oder durch eine rechtswidrige Tat (§ 11 Abs. 1 Nr. 5 des Strafgesetzbuches) Verletzten zur Sprache kommen, deren öffentliche Erörterung schutzwürdige Interessen verletzen würde, soweit nicht das Interesse an der öffentlichen Erörterung dieser Umstände überwiegt. Dies gilt nicht, soweit die Personen, deren Lebensbereiche betroffen sind, in der Hauptverhandlung dem Ausschluss der Öffentlichkeit widersprechen.

(2) Die Öffentlichkeit ist auszuschließen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 vorliegen und der Ausschluss von der Person, deren Lebensbereich betroffen ist, beantragt wird.

(3) Die Entscheidungen nach den Absätzen 1 und 2 sind unanfechtbar.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Die auf § 338 Nr. 6 StPO gestützte Rüge, die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens seien verletzt, weil das LG die Öffentlichkeit bei der Vernehmung der Zeugin S mit unzureichender Begründung ausgeschlossen habe, hat keinen Erfolg. Ausweislich des Sitzungsprotokolls hatte der die Zeugin begleitende RA für die Beantwortung einer Frage beantragt, die Öffentlichkeit auszuschließen. Die StrK fasste daraufhin folgenden Beschluss: ‚Die Öffentlichkeit wird gemäß § 171b I und II GVG ausgeschlossen'. Zwar ist der Revision zuzugeben, dass dieser Beschluss der Begründungspflicht nach § 174 I 3 GVG nicht genügt, da weder der konkrete Ausschließungsgrund, noch der Vernehmungskomplex, für den der Ausschluss erfolgen soll, hinreichend bezeichnet ist. Dies führt hier jedoch nicht zur Aufhebung, weil beides im Zusammenhang mit dem sich aus dem Protokoll ergebenden Antrag des Zeugenbevollmächtigten und der angegebenen Gesetzesvorschrift für alle Verfahrensbeteiligten sowie die im Gerichtssaal anwesenden Zuhörer auf der Hand lag, zumal der Ausschluss in den Fällen des § 171b II GVG nicht im Ermessen des Gerichts steht, sondern zwingend anzuordnen ist. Denn nicht jede formale Verletzung der Begründungsvorschriften stellt einen absoluten Revisionsgrund dar (vgl. BGHSt 45, 117 [120, 121] = NJW 1999, 3060 = NStZ 1999, 474 und den dort zit. Beschl. des Senats v. 12. 11. 1998 - 3 ARs 13/98; ferner BGH, Beschl. v. 26. 7. 2001 - 3 StR 239/01). ..." (BGH, Urteil vom 22.04.2004 - 3 StR 428/03)

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Im Regelfall ist der Verfahrensabschnitt, für den gemäß § 171b I 1 GVG die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden soll, von vornherein genau zu bezeichnen. Ist jedoch abzusehen, daß in der gesamten Beweisaufnahme Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich von Verfahrensbeteiligten oder Zeugen erörtert werden, ist es vertretbar, den Ausschluß der Öffentlichkeit nicht nur für einen bestimmten Teil der Beweisaufnahme vorzusehen, ihn vielmehr unbegrenzt für die Beweisaufnahme anzuordnen (BGH, Urteil vom 23.02.1989 - 4 StR 29/89).

Wird die Öffentlichkeit nach § 171b I 1 GVG ausgeschlossen, so ist der Öffentlichkeitsgrundsatz nicht verletzt, wenn der im Zusammenhang mit der Zeugenaussage stehende Verfahrensvorgang eine Augenscheinseinnahme notwendig macht (BGH, Urteil vom 17.12.1987 - 4 StR 614/87).

Ausschluss des Verteidigers § 138 a StPO

(1) Ein Verteidiger ist von der Mitwirkung in einem Verfahren auszuschließen, wenn er dringend oder in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig ist, daß er

1. an der Tat, die den Gegenstand der Untersuchung bildet, beteiligt ist,
2. den Verkehr mit dem nicht auf freiem Fuß befindlichen Beschuldigten dazu mißbraucht, Straftaten zu begehen oder die Sicherheit einer Vollzugsanstalt erheblich zu gefährden, oder
3. eine Handlung begangen hat, die für den Fall der Verurteilung des Beschuldigten Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei wäre.

(2) Von der Mitwirkung in einem Verfahren, das eine Straftat nach § 129 a, auch in Verbindung mit § 129 b Abs. 1, des Strafgesetzbuches zum Gegenstand hat, ist ein Verteidiger auch auszuschließen, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, daß er eine der in Absatz 1 Nr. 1 und 2 bezeichneten Handlungen begangen hat oder begeht.

(3) Die Ausschließung ist aufzuheben,

1. sobald ihre Voraussetzungen nicht mehr vorliegen, jedoch nicht allein deshalb, weil der Beschuldigte auf freien Fuß gesetzt worden ist,
2. wenn der Verteidiger in einem wegen des Sachverhalts, der zur Ausschließung geführt hat, eröffneten Hauptverfahren freigesprochen oder wenn in einem Urteil des Ehren- oder Berufsgerichts eine schuldhafte Verletzung der Berufspflichten im Hinblick auf diesen Sachverhalt nicht festgestellt wird,
3. wenn nicht spätestens ein Jahr nach der Ausschließung wegen des Sachverhalts, der zur Ausschließung geführt hat, das Hauptverfahren im Strafverfahren oder im ehren- oder berufsgerichtlichen Verfahren eröffnet oder ein Strafbefehl erlassen worden ist.

Eine Ausschließung, die nach Nummer 3 aufzuheben ist, kann befristet, längstens jedoch insgesamt für die Dauer eines weiteren Jahres, aufrechterhalten werden, wenn die besondere Schwierigkeit oder der besondere Umfang der Sache oder ein anderer wichtiger Grund die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens noch nicht zuläßt.

(4) Solange ein Verteidiger ausgeschlossen ist, kann er den Beschuldigten auch in anderen gesetzlich geordneten Verfahren nicht verteidigen. In sonstigen Angelegenheiten darf er den Beschuldigten, der sich nicht auf freiem Fuß befindet, nicht aufsuchen.

(5) Andere Beschuldigte kann ein Verteidiger, solange er ausgeschlossen ist, in demselben Verfahren nicht verteidigen, in anderen Verfahren dann nicht, wenn diese eine Straftat nach § 129 a, auch in Verbindung mit § 129 b Abs. 1, des Strafgesetzbuches zum Gegenstand haben und die Ausschließung in einem Verfahren erfolgt ist, das ebenfalls eine solche Straftat zum Gegenstand hat. Absatz 4 gilt entsprechend.

Hinweise:

Amtl. Anm.: § 138 a Abs. 2 findet gemäß Artikel 2 Abs. 2 des Gesetzes zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 14. April 1978 (BGBl. I S. 497) auch Anwendung, wenn Gegenstand der Untersuchung eine vor dem Inkrafttreten des § 129 a des Strafgesetzbuches begangene Straftat nach § 129 des Strafgesetzbuches ist, sofern der Zweck oder die Tätigkeit der kriminellen Vereinigung darauf gerichtet war,

1. Mord, Totschlag oder Völkermord (§§ 211, 212, 220 a),
2. Straftaten gegen die persönliche Freiheit in den Fällen des § 239 oder des § 239 b oder
3. gemeingefährliche Straftaten in den Fällen der §§ 306 bis 308, des § 310 b Abs. 1, des § 311 Abs. 1, des § 311 a Abs. 1, der §§ 312, 316 c Abs. 1 oder des § 319 zu begehen.2Amtl. Anm.: § 138 a Abs. 5 findet gemäß Artikel 2 Abs. 2 des Gesetzes zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 14. April 1978 (BGBl. I S. 497) auch Anwendung, wenn Gegenstand der Untersuchung eine vor dem Inkrafttreten des § 129 a des Strafgesetzbuches begangene Straftat nach § 129 des Strafgesetzbuches ist, sofern der Zweck oder die Tätigkeit der kriminellen Vereinigung darauf gerichtet war,

1. Mord, Totschlag oder Völkermord (§§ 211, 212, 220 a),
2. Straftaten gegen die persönliche Freiheit in den Fällen des § 239 oder des § 239 b oder
3. gemeingefährliche Straftaten in den Fällen der §§ 306 bis 308, des § 310 b Abs. 1, des § 311 Abs. 1, des § 311 a Abs. 1, der §§ 312, 316 c Abs. 1 oder des § 319

zu begehen.

Leitsätze/Entscheidungen:

(1) Allgemeines

Die gesetzlichen Regelungen über den Ausschluß des Verteidigers in den Fällen des § 138 a I, II Nr. 1 StPO sind verfassungsgemäß. Es ist verfassungsgemäß, daß der Umfang der Beweisaufnahme im Ausschlußverfahren in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt ist (§ 138 d IV 2 StPO; BVerfG, Beschluss vom 04.07.1975 - 2 BvR 482/75, NJW 1975, 2341).

***

Ein Verteidiger kann auch dann nach § 138a I Nr. 1 StPO ausgeschlossen werden, wenn das ihm zur Last gelegte Verhalten mangels Strafantrags nicht strafgerichtlich, sondern nur im berufsgerichtlichen Verfahren geahndet werden kann (BGH, Beschluss vom 20.03.2000 - 2 ARs 489/99, 2 AR 217/99, wistra 2000, 311).

Für den Ausschluss eines Verteidigers nach § 138a I Nr. 1 StPO wegen des die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Verdachts der Tatbeteiligung ist nicht zusätzlich die Einleitung oder der entsprechende Stand eines deshalb zu führenden Ermittlungsverfahrens erforderlich (BGH, Beschluss vom 29.03.1996 - 2 ARs 31/96, StV 1996, 470).

Die Regelungen über den Ausschluss des Verteidigers finden auch im Bußgeldverfahren Anwendung (BGH, Entscheidung vom 06.05.1992 - 2 ARs 3/92, wistra 1992, 228).

***

Gegen den Verteidiger, der zugleich Mitbeschuldigter im selben Verfahren ist, kommt keine Auschließung nach § 138a StPO durch das Oberlandesgericht, sondern seine Zurückweisung entsprechend §§ 146, 146a StPO durch das für das Hauptverfahren zuständige Gericht in Betracht (Fortentwicklung zu BGHR StPO § 138a Anwendungsbereich 1; OLG Celle, Beschluss vom 04.07.2001 - 3 ARs 25/01, NJW 2001, 3564).

Nur ein Fehlverhalten von besonderem Gewicht, nicht aber schon jedes objektiv unzweckmäßige oder prozeßordnungswidrige Verhalten des Pflichtverteidigers, das den Fortgang des Verfahrens zeitweise hemmt, rechtfertigt dessen Abberufung (OLG Nürnberg, Entscheidung vom 09.05.1995 - Ws 461/95, StV 1995, 287):

„... Die Rspr. zur Rücknahme der Pflichtverteidigerbestellung aus wichtigem Grund (Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O., § 143 Rdnr 3-5; KMR, StPO, § 141 Rdnr. 20) ist auf Wahlverteidiger nicht anwendbar. Sie geht zurück auf die Entscheidung des BVerfG vom 8. 4. 1975 (BVerfGE 39, 238 = NJW 1975, 1015) und stützt sich auf die Überlegung, daß die Abberufung des Pflichtverteidigers dem Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsakts gleicht und deshalb - wie dieser - aus wichtigem Grund zulässig sein muß. Die Stellung des Wahlverteidigers ist dagegen - wie sich auch aus der zit. Entscheidung des BVerfG ergibt - nicht vergleichbar, weil sie sich von einer Bevollmächtigung durch den Angekl. ableitet.

Die Gründe, die eine Ausschließung des Wahlverteidigers zulassen, sind in den §§ 138 a und 138 b StPO abschließend normiert (Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O., § 138 a, Rdnr. 1, m.w.N.; LR-Lüderssen a.a.O., § 143 Rdnr. 7). Im vorliegenden Fall ist offenkundig keiner dieser Gründe gegeben. Andere Verfehlungen des Verteidigers, auch wenn sie grob standeswidrig oder sogar strafbar sind (Beleidigung, Bedrohung des Gerichts u. ä.) rechtfertigen nach geltendem Recht die Ausschließung nicht (Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O.; LR-Lüderssen a.a.O.). ..."

***

Im Verfahren nach §§ 138 a ff. StPO ist der Rechtsanwalt auch dann auszuschließen, wenn er der Beteiligung an einer Beleidigung dringend verdächtig ist, gegen ihn aber kein Strafantrag gestellt worden ist (OLG Hamburg, Entscheidung vom 04.05.1983 - 3 Ausschl. 1/83, NStZ 1983, 426).

***

Die Vorschrift des § 138a I Nr. 1 StPO stellt ein gesetzliches Verbot i. S. des § 134 BGB dar, das zur Nichtigkeit der Beauftragung des Verteidigers führt, mit der Folge, dass die Rechtsanwaltsgebühren nach § 464a II Nr. 2 StPO nicht erstattungsfähig sind (LG Hamburg, Beschluss vom 18.12.2000 - 603 Qs Owi, NStZ 2001, 277).

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(2) Verteidiger

Die Vorschriften der §§ 138a ff. StPO über den Ausschluß des Verteidigers sind auch auf den Pflichtverteidiger anwendbar (BGH, Beschluss vom 20.03.1996 - 2 ARs 20/96, StV 1996, 470).

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Die §§ 138a ff. StPO gelten auch für Pflichtverteidiger. Diese Vorschriften enthalten in den von ihnen erfaßten Fällen gegenüber § 143 StPO die speziellere Regelung. Auch wegen eines nur "einfachen" Verdachtes eines Ausschließungsgrundes i. S. von § 138a StPO ist eine Rücknahme der Pflichtverteidigerbestellung nach § 143 StPO ausgeschlossen. Die §§ 138a ff. StPO gelten auch für Pflichtverteidiger. Diese Vorschriften enthalten in den von ihnen erfaßten Fällen gegenüber § 143 StPO die speziellere Regelung. Auch wegen eines nur "einfachen" Verdachts eines Ausschließungsgrundes i. S. von § 138a StPO ist eine Rücknahme der Pflichtverteidigerstellung nach § 143 StPO ausgeschlossen (OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.02.1988 - 3 Ws 72/88, StV 1988, 516).

***

Die Neuregelung des Verteidigerausschlusses gemäß §§ 138 a ff. StPO gilt auch für einen in einem Steuerstrafverfahren zum Verteidiger bestellten Steuerbevollmächtigten. Die Befugnis, die Ausschließung des Steuerbevollmächtigten als Verteidiger zu beantragen, steht im Ermittlungsverfahren anstelle der Staatsanwaltschaft dem Finanzamt zu, wenn es das Ermittlungsverfahren selbständig führt. Der Antrag auf Ausschließung des Verteidigers muß seinem Inhalt nach bestimmten Mindestanforderungen genügen. Er muß neben den Beweismitteln mindestens die Tatsachen angeben, aus denen sich im Falle ihres Nachweises das den Ausschluß rechtfertigende Verhalten ergeben soll. Es gehört nicht zu den Aufgaben des Oberlandesgerichts im Ausschließungsverfahren, einen den Mindestanforderungen nicht genügenden Antrag durch weitere Erhebungen zu ergänzen. Ein in sich nicht schlüssiger Ausschließungsantrag, der als Grundlage für ein weiteres Verfahren nicht dienen kann, weil er den Mindestanforderungen für seine Zulässigkeit nicht genügt, kann ohne mündliche Verhandlung verworfen werden (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.03.1975 - 2 ARs 5/75, NJW 1975, 943 - 946).

(3) Ausschließungsgründe

Zu den formellen Voraussetzungen eines Antrags auf Ausschließung eines Verteidigers. Eine bloße Bezugnahme auf Beiakten ist zur Begründung eines gegen den Verteidiger erhobenen Beteiligungsvorwurfs nicht ausreichend. Wird dem Verteidiger die Teilnahme an einer Straftat seines Mandanten zur Last gelegt (hier: Beihilfe zur Steuerhinterziehung), ist in dem Ausschließungsantrag das Vorliegen einer rechtswidrigen Hauptat schlüssig darzulegen (KG, Beschluss vom 3. 6. 2005 - 2 AR 63/05 - 5 ARs 31/05, 2006, 352):

Das Finanzamt für Fahndung und Strafsachen - Bußgeld- und Strafsachenstelle - ermittelt gegen die Beschuldigte wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung. Die Beschuldigte soll am 23. 10. 2003 bei einer Verhandlung mit Vertretern des Finanzamts L., in der es um ihre hohen Steuerrückstände ging, erklärt haben, sie erwarte aus ihrer früheren Tätigkeit als Handelsvertreterin eine Abfindung von 15 000 bis 20 000 EUR. Nach dem Eingang dieses Betrags werde sie hiervon 5 000 EUR auf ihre Steuerschuld leisten. Nach den Ermittlungen hatte sie die Abfindung jedoch bereits im März 2003 erhalten. Durch die unzutreffenden Angaben soll sie bewirkt haben, dass das Finanzamt Vollstreckungsmaßnahmen gegen sie zunächst nicht weiterführte. Die zugesagten 5 000 EUR zahlte sie erst im Januar 2005. Ein weiteres Ermittlungsverfahren in dieser Angelegenheit führt das Finanzamt für Fahndung und Strafsachen gegen den Rechtsanwalt C, der für die Beschuldigte an der Verhandlung vom 23. 10. 2003 teilgenommen hat. Ihm legt das Finanzamt Beihilfe zur Steuerhinterziehung der Beschuldigte zur Last. In dem Ermittlungsverfahren gegen die Beschuldigte hat sich Rechtsanwalt C als deren Verteidiger gemeldet. Daraufhin hat das Finanzamt für Fahndung und Strafsachen beantragt, ihn nach § 138a I Nr. 1 StPO von der Mitwirkung in dem Verfahren auszuschließen. Der Antrag hatte keinen Erfolg. ...

Die GenStA hat zu dem Antrag wie folgt Stellung genommen: ‚Dem Ausschließungsantrag kann nicht entsprochen werden. Nach den Anforderungen, die nach der obergerichtlichen Rechtsprechung an einen Antrag, den Verteidiger von der Mitwirkung in dem Verfahren auszuschließen, zu stellen sind, müssen mit der Vorlage diejenigen objektiven und subjektiven Tatsachen substanziiert dargelegt werden, die im Falle ihres Nachweises den gegen den Verteidiger erhobenen Verdacht einer nach § 138a I StPO zur Ausschließung führenden Handlung stützen (KG Beschl. v. 14. 7. 2003 - 4 ARs 50/03). Diesen inhaltlichen Mindestanforderungen genügt der Ausschließungsantrag nicht.

a) Zu beanstanden ist schon, dass der Antrag zur Begründung des gegen den Verteidiger erhobenen Vorwurfs auf die ihm beigefügten Beiakten Bezug nimmt. Dies ist zur ausreichenden Begründung eines Ausschließungsantrags nicht zulässig. Geht man nämlich davon aus, dass der Ausschließungsantrag hinsichtlich des den Verfahrensgegenstand des Ausschließungsverfahrens bildenden Sachverhalts - ebenso wie die Anklage im Strafverfahren - eine Umgrenzungsfunktion hat, dann müssen sich aus der Begründung des Antrags selbst und nicht erst aus ihm beigefügten Anlagen - mögen diese auch im Einzelnen bezeichnet sein - die Umstände ergeben, die die Ausschließung des Rechtsanwalts als Verteidiger begründen sollen (OLG Hamm NStZ-RR 1999, 50).

b) Zudem reicht der in der Antragsschrift mitgeteilte Sachverhalt selbst bei Unterstellung seiner Erweislichkeit nicht aus, um einen den Verteidigerausschluss rechtfertigenden hinreichenden oder gar dringenden Verdacht der Beihilfe zur Steuerhinterziehung zu begründen. Es wird nicht behauptet, dass der durch die unwahre Angabe der Beschuldigten K über erwartete Leistungen aus einem vormaligen Arbeitsverhältnis erreichte Aufschub von Vollstreckungsmaßnahmen zu einer Steuerverkürzung geführt hat. Zwar ist eine vorsätzliche Verkürzung von Steuern noch so lange möglich, wie der geschuldete Betrag noch nicht in voller Höhe entrichtet worden ist; demzufolge kann Steuerhinterziehung grundsätzlich auch noch im Beitreibungsverfahren begangen werden (vgl. Kohlmann SteuerstrafR, Rn 149.2). Dies setzt im Fall des erschlichenen Vollstreckungsaufschubs jedoch stets voraus, dass während der so erwirkten Frist beim Steuerpflichtigen überhaupt vollstreckbare Gegenstände oder ein beitreibungsfähiges Vermögen vorhanden sind (vgl. Kohlmann § 370 AO, Rn 190.1). Hierzu enthält die Antragsschrift indes keinerlei Angaben. Ist aber bereits das Vorliegen einer rechtswidrigen Haupttat der Steuerhinterziehung nicht schlüssig dargelegt, wirkt sich dieser Mangel nach dem Grundsatz der Akzessorietät von Tat und Teilnahme zwingend auf den gleichfalls erhobenen Vorwurf der Beihilfe aus.

Es besteht kein Anlass, vor der Entscheidung den Antrag an das Finanzamt für Fahndung und Strafsachen zur Nachbesserung zurückzugeben, da seine Zurückweisung als unzulässig die Wiederholung unter Beachtung der beschriebenen Darlegungspflicht nicht ausschließt.'

Diese Ausführungen treffen zu. Der Senat schließt sich ihnen an und verwirft daher den Ausschließungsantrag als unzulässig. ..."

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3.1 Tatbeteiligung (§ 138 a I Nr. 1)

Zur Ausschließung des Verteidigers von der Mitwirkung im ehrengerichtlichen Verfahren beim Verdacht der Tatbeteiligung (BGH, Beschluss vom 27.05.1991 - AnwSt (B) 2/91 (Bay. EGH)):

Der EGH hat den Verteidiger von der Mitwirkung im Verfahren ausgeschlossen. Nach den Gesamtumständen müsse davon ausgegangen werden, daß er von der Verwendung seines Namens auf den Briefbögen sowie dem Kanzlei- und dem Klingelschild gewußt habe und damit einverstanden gewesen sei. Gegen diesen Beschluß hat der Verteidiger in eigenem Namen sofortige Beschwerde eingelegt. Der GBA hat beantragt, der Beschwerde stattzugeben, weil die Ausschließung des Verteidigers wegen des Bagatellcharakters des möglichen Standesverstoßes der Angeschuldigten den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletze. Das Rechtsmittel hatte Erfolg. ...

a) Allerdings folgt der Senat nicht der Auffassung des GBA, daß der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wegen des „Bagatellcharakters" des möglichen Standesverstoßes der Angeschuldigten der Ausschließung des Verteidigers entgegensteht. Nach § 138a I Nr. 1 StPO ist ein Verteidiger von der Mitwirkung in einem Verfahren auszuschließen, wenn er dringend oder in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig ist, an der Tat, die den Gegenstand der Untersuchung bildet, beteiligt zu sein. Diese Vorschrift räumt dem Ausschließungsrichter kein Ermessen ein. Der Gesetzgeber hat dem bei der Ausschließung des Verteidigers zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dadurch Rechnung getragen, daß er die Voraussetzungen hierfür in mehreren unterschiedliche Anforderungen stellenden Tatbestandsvarianten typisiert hat (vgl. §§ 138a I Nr. 1-3, II, 138b StPO). ...

b) Der Senat hatte also zu prüfen, ob die hier allein in Betracht kommenden Voraussetzungen des § 138a I Nr. 1 StPO erfüllt sind. ...

aa) Der Verteidiger wäre der Beteiligung an der der Angeschuldigten zur Last gelegten Tat sowohl dringend wie auch in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig (vgl. hierzu BGHSt 36, 133), wenn die Angeschuldigte - wie ihr von der StA vorgeworfen - mit dem Verteidiger eine rechtlich unzulässige überörtliche Sozietät eingegangen wäre und dies im Geschäftsverkehr kundgetan hätte. Die in der Anschuldigungsschrift vertretene Rechtsauffassung, daß die Vereinbarung einer überörtlichen Sozietät notwendigerweise gegen die §§ 18, 27 und 28 BRAO verstoße, entspricht jedoch nicht der neueren Rechtsprechung des Senats. ...

bb) Ein die Ausschließung rechtfertigender Verdacht der Beteiligung des Verteidigers an der Tat der Angeschuldigten kommt demnach nur in Betracht, wenn die Berufspflichtverletzung der Angeschuldigten nicht schon in der Kundgabe einer überörtlichen Sozietät, sondern in der Art und Weise dieser Kundgabe gesehen wird (vgl. auch OLG Düsseldorf NJW 1991, 46 = AnwBl 1991, 46 mit Anm. Prütting). Der Angeschuldigten ist nach Auffassung des EGH zur Last zu legen, durch die Verwendung der in der Anschuldigungsschrift beschriebenen Briefbögen den unrichtigen Eindruck erweckt zu haben, als würden ihr Verteidiger und die anderen Sozien T, R und U ihre Kanzleien jedenfalls auch in München unterhalten, obwohl sie die Kanzlei in München allein unterhält (vgl. OLG München aaO, S. 30 ff.). Insoweit handelt es sich trotz des weitergehenden Tatvorwurfs der zugelassenen Anschuldigung (oben unter aa) noch um die Tat, die i. S. des § 138a I Nr. 1 StPO den Gegenstand der Untersuchung bildet. An der berufswidrigen Werbung durch irreführende Angaben über die Sozietät kann der Verteidiger beteiligt sein. Schon die Tatsache des zwischen ihm und der Angeschuldigten bestehenden Sozietätsverhältnisse begründet den Verdacht (Verdacht aufgrund bestimmter Tatsachen i. S. des § 138a II StPO). Der Verdacht erreicht jedoch nicht den nach § 138a I StPO erforderlichen Intensitätsgrad eines dringenden oder die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Verdachts. Der Senat hat als BeschwGer. die Annahme des EGH, dringender Beteiligungsverdacht liege vor, nicht nur auf Rechtsfehler zu überprüfen, sondern das Ermittlungsergebnis im Hinblick auf den aus ihm abzuleitenden Verdachtsgrad selbst zu würdigen. Dabei ist es nicht seine Aufgabe, den in der Ausschließungsvorlage des EhrenGer. bezeichneten und sich aus den Akten ergebenden Sachverhalt durch eigene Ermittlungen zu erweitern (vgl. Kleinknecht/Meyer 39. Aufl., § 138d Rn 6; Rieß NStZ 1981, 328, 332 - jew. mwN).

Aus den vorgelegten Akten ergibt sich nicht, daß der in Nürnberg residierende Verteidiger die Gestaltung der von der Angeschuldigten in München angebrachten Praxisschilder kannte. ..."

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Zu den Voraussetzungen des Verteidigerausschlusses nach § 138a I Nr. 1 StPO (BGH, Entscheidung vom 08.08.1985 - 2 ARs 223/85, NJW 1986, 143).

Ein Verteidiger kann auch dann ausgeschlossen werden, wenn das ihm zur Last gelegte Verhalten mangels Strafantrags nicht strafgerichtlich verfolgt, sondern nur im ehrengerichtlichen Verfahren geahndet werden kann (BGH, Entscheidung vom 25.08.1983 - 2 ARs 262/83, NJW 1984, 316).

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Im Verfahren nach §§ 138 a ff. StPO ist der Rechtsanwalt auch dann auszuschließen, wenn er der Beteiligung an einer Beleidigung dringend verdächtig ist, gegen ihn aber kein Strafantrag gestellt worden ist (OLG Hamburg, Entscheidung vom 04.05.1983 - 3 Ausschl. 1/83, NStZ 1983, 426).

3.1.1 Straftat - Strafbarkeit des Beschuldigten

3.1.2 Tatbeteiligung des Verteidigers - Mittäter - mittelbare Täterschaft - Teilnahme

Gegen den Verteidiger, der zugleich Mitbeschuldigter im selben Verfahren ist, kommt keine Auschließung nach § 138a StPO durch das Oberlandesgericht, sondern seine Zurückweisung entsprechend §§ 146, 146a StPO durch das für das Hauptverfahren zuständige Gericht in Betracht (Fortentwicklung zu BGHR StPO § 138a Anwendungsbereich 1; OLG Celle, Beschluss vom 04.07.2001 - 3 ARs 25/01, NJW 2001, 3564).

Erteilt ein Strafverteidiger nach vertretbarer Auffassung einen unrichtigen Rechtsrat, der dazu führt, daß der Beratene eine strafbare Handlung begeht, so ist der Verteidiger deshalb nicht Beteiligter an dieser Straftat (OLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.12.1986 - 1 Ausschl. 3/86, NJW 1987, 2883).

3.1.3 Vorwerfbarkeit der Tatbeteiligung durch Verteidiger

BGH NStZ 86, 37
BGH NJW 84, 316
BGH MDR 77, 984
OLG Hamburg NStZ 83, 426

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3.2 Missbrauch und Sicherheitsgefährdung (§ 138 a I Nr. 2)

3.2.1 Beschuldigter nicht auf freiem Fuß

3.2.2 Missbrauch zur Begehung von Straftaten

3.2.3 Vorwerfbare Begehung einer Straftat als Täter oder Teilnehmer

3.2.4 Beginn der vorwerfbaren Begehung einer Straftat als Täter oder Teilnehmer

3.2.4 Gefährdung der Sicherheit einer Vollzugsanstalt

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3.3 Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei (§ 138 a I Nr. 3)

3.3.1 Haupttat

OLG Braunschweig StV 84, 500
OLG Bremen NJW 81, 2711

3.3.2 Begünstigung

3.3.3 Strafvereitelung - Versuch

Vor dem Landgericht Mannheim findet seit dem 9. Februar 2006 die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten Zündel wegen des Vorwurfs der Volksverhetzung statt. Am 31. März 2006 hat das Oberlandesgericht Karlsruhe auf Vorlage des Landgerichts entschieden, dass die Verteidigern S. (eine von sechs Verteidigerin des Angeklagten) nach §§ 138 a Abs. 1 Nr. 3, 138 c Abs. 2 StPO von der weiteren Mitwirkung in dem Strafverfahren ausgeschlossen ist. Nach § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO ist ein Verteidiger auszuschließen, wenn er mindestens hinreichend verdächtig ist, eine Handlung begangen zu haben, die - wenn der Angeklagte verurteilt würde - eine Strafvereitelung nach § 258 StGB darstellt. Grund für den Ausschluss durch das Oberlandesgericht war u. a., dass die Verteidigerin an mehreren Verhandlungstagen sich trotz des Entzugs des Rederechts in einer Art "Parallelverhandlung" an die Zuhörer im Gerichtssaal gewandt hatte und Erklärungen mit teilweise strafbarem nationalsozialistischen Inhalt abgegeben und dadurch das Verfahren blockiert hatte. Auch habe sie den Schöffen die Verhängung der Todesstrafe wegen "Feindbegünstigung" in Aussicht gestellt. Dies alles gefährde einen zeitnahen Abschluss des Verfahrens.

Die gegen diesen Beschluss gerichteten sofortigen Beschwerden des Angeklagten und der ausgeschlossenen Verteidigerin hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs verworfen. In seiner Entscheidung betont er die hohe Bedeutung der rechtsstaatlich geforderten Gewährleistung einer effektiven Strafverteidigung, die einen Verteidigerausschluss, für den nicht jedes prozessordnungswidrige Verteidigerverhalten ausreichend ist, nur in extremen Ausnahmefällen gestattet. Das Verhalten der Verteidigerin geht darüber aber weit hinaus und dient - unter Verwendung prozessfremder Mittel - nur dem Zweck die Fortsetzung des Verfahrens zu verhindern oder doch wesentlich zu verzögern, also letztlich dem Ziel, eine Bestrafung des Angeklagten Zündel zu vereiteln (Beschluss vom 24.05.2006 - 2 ARs 199/06 - PM 83/2006):

„... Auch in der Sache selbst hat die Entscheidung Bestand. Die umfangreiche und sorgfältige Würdigung, auf welche das Oberlandesgericht nach Durchführung der mündlichen Verhandlung gemäß § 138 d StPO seine Überzeugung gestützt hat, es bestehe ein die Ausschließung gemäß § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO rechtfertigender Verdacht der versuchten Strafvereitelung gegen Rechtsanwältin S. , ist nicht zu beanstanden.

Insbesondere ist das Oberlandesgericht zutreffend davon ausgegangen, dass hinsichtlich des Nachweises sowohl des objektiven als auch des voluntativen Elements der Strafvereitelung bei der Beurteilung eines Verteidigerverhaltens erhöhte Anforderungen bestehen und dass diese hier erfüllt sind.

Die Stellung als Verteidiger in einem Strafprozess und das damit verbundene Spannungsverhältnis zwischen Organstellung und Beistandsfunktion macht eine besondere Abgrenzung zwischen erlaubtem und unerlaubtem Verhalten in Bezug auf den Straftatbestand der Strafvereitelung, § 258 StGB, erforderlich (vgl. BGHSt 38, 345, 347 ff.). Hierbei wird im Zweifel davon auszugehen sein, dass es sich um wirksame Verteidigung handelt (vgl. BGHSt 46, 36, 46). Die Grenzen zulässigen Verteidigungsverhaltens ergeben sich dabei nicht unmittelbar aus § 258 StGB selbst, vielmehr verweist die Vorschrift auf die Regelungen des Prozessrechts. Danach darf der Verteidiger grundsätzlich alles tun, was in gesetzlich nicht zu beanstandender Weise seinem Mandanten nützt. Die Achtung der rechtsstaatlich notwendigen effektiven Strafverteidigung - auch im Blick auf Art. 12 GG - gebietet erhebliche Zurückhaltung bei gerichtlicher Inhaltskontrolle von Verteidigerverhalten; dies muss gerade auch für die Abgrenzung von erlaubtem und unerlaubtem Verteidigerverhalten gelten (vgl. BGHSt 47, 278, 282). Ein Fall effektiver Strafverteidigung liegt nicht vor, wenn die zu beurteilenden Handlungen eines Verteidigers sich als verteidigungsfremdes Verhalten erweisen, die sich nur den äußeren Anschein der Verteidigung geben, tatsächlich aber nach den Maßstäben des Strafverfahrensrechts und des materiellen Strafrechts nichts zu solcher beizutragen vermögen (vgl. BGHSt 46, 36, 45). Liegt - wie hier - zum Beispiel ein Leugnen des gesamten Holocaust vor, drängt sich die Annahme verteidigungsfremden Verhaltens bei Äußerungen auch im Rahmen von Beweisanträgen oder sonstigen Prozesserklärungen auf, da diese zur Sachaufklärung oder rechtlichen Beurteilung im konkreten Verfahren unter keinem denkbaren Gesichtspunkt etwas beizutragen vermögen (vgl. BGHSt 47, 278, 283).

Nach diesen Maßstäben ist hier der Ausschluss der Verteidigerin gerechtfertigt. Durch ihr Verhalten in der Hauptverhandlung ist sie zumindest hinreichend verdächtig, in strafbarer Weise unmittelbar dazu angesetzt zu haben, das Verfahren gegen den Angeklagten für geraume Zeit zu verzögern oder gar einen Abschluss endgültig zu vereiteln, wobei die Art und Weise ihrer Handlungen gerade auch die subjektive Seite belegen.

Zutreffend hat der Generalbundesanwalt in diesem Zusammenhang u. a. darauf hingewiesen, dass diese Absicht deutlich belegt wird durch die bereits am ersten Hauptverhandlungstag erfolgte ‚Belehrung' der Laienrichter, die dahin ging, sie würden sich wegen der Ausübung ihres Richteramtes der ‚Volksverleumdung gemäß den Gesetzen des fortbestehenden Deutschen Reiches' schuldig machen und könnten unter Umständen mit der Todesstrafe bestraft werden. In mehreren Hauptverhandlungsterminen ließ die Verteidigerin ein prozessordnungsgemäßes Verhandeln nicht zu, indem sie trotz Entzugs des Rederechts den Fortgang der Verhandlung durch ununterbrochenes - an das Publikum gewandtes Sprechen über ‚Nürnberger Scheinprozesse', ‚Inquisitionsgericht' und Ausführungen wie ‚den Holocaust habe es nie gegeben', unmöglich machte.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht hat sie darüber hinaus erklärt, dass sie sich auch künftig den Anordnungen des Vorsitzenden der erkennenden Strafkammer zur Leitung der Verhandlung nicht beugen, sondern trotz Anordnung nach § 257 a StPO, Wortentzugs und Abschalten des Mikrofons ungebrochen auch zum anwesenden Publikum gewandt weiter reden werde, ‚um die Wahrheit kund zu tun'. Dass es der Verteidigerin aber in Wirklichkeit nicht um die Ermittlung der Wahrheit geht, zeigt sich schon daran, dass sie eine prozessordnungsgemäße Verhandlung und Aufklärung gerade verhinderte und zukünftig verhindern will.

Auch im Rahmen der Begründung ihrer sofortigen Beschwerde trägt sie vor, dass im Fall Z. eine ‚in der Strafprozessordnung nicht vorgesehene Strategie geboten' sei, da das Verhalten des erkennenden Gerichts einen übergesetzlichen Notstand bedinge. Hierin ist ein weiteres Indiz dafür zu sehen, dass die Verteidigerin entschlossen ist, sich außerhalb der geltenden Strafprozessordnung zu stellen, um eine Bestrafung ihres Mandanten zu vereiteln.

Der Senat hat nach umfassender Würdigung aller Umstände, die auch im Vorlagebeschluss des Landgerichts und im angefochtenen Beschluss des Oberlandesgerichts näher dargelegt sind, keinen Zweifel, dass die Verteidigerin zumindest hinreichend verdächtig ist, eine versuchte Strafvereitelung begangen zu haben. Ihr Gesamtverhalten zeigt, dass sie auch den entsprechenden Vorsatz hatte. Wenn sie sich im Hinblick auf ihr Handeln je in einem Irrtum befunden haben sollte, käme allenfalls ein - naheliegend vermeidbarer - Verbotsirrtum in Betracht.

Die Gegenerklärung vom 23. Mai 2006 lag dem Senat vor und war Gegenstand der Beratung. Sie gibt keinen Anlass, die Voraussetzungen des § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO zu verneinen. ..." (BGH, Beschluss vom 24.05.2006 - 2 ARs 199/06)

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(BGH NJW 2000, 2433, 2434)

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„... M's frühere Freundin F erstattete gegen diesen am 19. 7. 1982 Strafanzeige wegen Zuhälterei, Menschenhandel, gefährlicher Körperverletzung, Nötigung, Bedrohung und Freiheitsberaubung. Sie gab u.a. an, der Beschuldigte habe zwei Tage zuvor in seiner Wohnung mit der Faust gegen ihren Kopf geschlagen, dann seine damalige Freundin R ins Zimmer gerufen und sich von ihr eine Rasierklinge bringen lassen; diese habe er auf ihrer, der Anzeigenden, rechten Wange angesetzt; sie habe laut geschrien, trotzdem sei sie von ihm weiter mit Fäusten geschlagen und in die Rippen getreten worden. Wenige Tage später wurde der Beschuldigte verhaftet. Er bevollmächtigte Rechtsanwalt D als Verteidiger. Dieser beantragte im Haftprüfungstermin vom 5. 8. 1982, die Zeugin R u.a. darüber zu vernehmen, daß der Beschuldigte die Zeugin F zu keinem Zeitpunkt verprügelt oder mit einer Rasierklinge verletzt habe.

Mit an die StA gerichtetem Schriftsatz vom 29. 9. 1982 brachte er sein Befremden zum Ausdruck, daß die als Entlastungszeugin benannte Frau R bisher nicht vernommen worden sei.

Die Zeugin R wurde am 21. 10. 1982 polizeilich vernommen. Sie sagte aus, sie sei ca. 3 1/2 Monate mit dem Beschuldigten „liiert" gewesen; nach dessen Verhaftung habe Rechtsanwalt D sie in seine Kanzlei bestellt; dort habe sie „auf mehr oder weniger Drängen des Anwaltes" die (eidesstattliche) Erklärung unterschrieben, daß sie „von den Handlungen des M", wo sie anwesend gewesen sei, „nichts mitbekommen habe". In einer weiteren Vernehmung vom 30. 11. 1982 bekundete sie, sie habe von einem Nebenzimmer aus gehört, daß es im Wohnzimmer des Beschuldigten zwischen diesem und der Zeugin F zu einer lauten Auseinandersetzung gekommen sei; beim Eintreten in das Wohnzimmer habe sie gesehen, daß er aufbrausend vor der Zeugin gestanden habe; sie, die Zeugin R, sei von ihm rausgeschickt worden; dann sei das Schreien im Wohnzimmer zwischen M und der Zeugin F fortgesetzt worden; Verletzungen habe sie bei dieser nicht festgestellt, wohl aber, daß sie stark geweint und ziemlich verstört ausgesehen habe; dies habe sie Rechtsanwalt D wahrheitsgemäß erzählt; daraufhin habe er gemeint, sie solle doch eine eidesstattliche Erklärung unterschreiben, daß sie „nichts mitbekommen habe", so könne man „den Detlev entlasten"; der Rechtsanwalt habe sie mehr oder weniger mit Worten zum Unterschreiben genötigt.

Das OLG hat den Bf. gemäß § 138a I Nr. 3 StPO von der Mitwirkung in dem gegen seinen Mandanten M anhängigen Strafverfahren ausgeschlossen. Die von ihm eingelegte sofortige Beschwerde erwies sich als unbegründet. ...

Auf Grund dieses Sachverhalts ist Rechtsanwalt D dringend verdächtig, Handlungen begangen zu haben, die für den Fall der Verurteilung seines Mandanten M wegen gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil der Zeugin F eine versuchte Strafvereitelung darstellen.

Er hat zwar bei seiner Stellungnahme zu dem von der StA gestellten Ausschließungsantrag die Vorwürfe der Zeugin R als unzutreffend bezeichnet und sich dahin eingelassen, er habe keine eidesstattliche Versicherung aufgenommen. Der Senat ist jedoch im Wege des Freibeweises zu dem Ergebnis gelangt, daß mehr für die Richtigkeit der Bekundungen der Zeugin spricht. Hätte sie Rechtsanwalt D zu Unrecht belasten wollen, so wäre schwerlich verständlich, daß sie lediglich angegeben hat, die lautstarke Auseinandersetzung gehört und später gesehen zu haben, wie die Zeugin F sehr geweint und recht verstört gewirkt habe.

Entgegen der Auffassung des Bf. kann den betreffenden Aussagen nicht jegliche Bedeutung für eine Überführung seines Mandanten abgesprochen werden. Ihnen kommt zumindest das Gewicht eines Indizes zu.

Das Rechtsanwalt D danach anzulastende Verhalten erschöpft sich nicht in straflosen Vorbereitungshandlungen. Aus BGHSt 31, 10 ff. (= NStZ 1982, 329 mit Anm. Beulke) läßt sich für den vorliegenden Fall nichts herleiten. Er unterscheidet sich von dem damals abgeurteilten wesentlich. Rechtsanwalt D hatte aus seiner Sicht durch die auf Vernehmung der Zeugin R gerichteten Anträge bereits alles Erforderliche getan, um die StA zu veranlassen, umgehend deren Vernehmung anzuordnen, und auf diese Weise eine seinen Mandanten entlastende Aussage zu erreichen. Damit war hier die Grenze zum Versuch überschritten.

Zu Unrecht vertritt der Bf. die Meinung, er habe sich im Rahmen zulässigen Verteidigerhandelns gehalten. Es ist dem Verteidiger nicht erlaubt, auf Zeugen mit dem Ziel einzuwirken, daß sie unzutreffende Aussagen machen, und sie nach einer solchen „Vorbereitung" als Beweismittel zu benennen (vgl. BGHSt 29, 99 (107)). ..." (BGH, Beschluss vom 16.05.1983 - 2 ARs 129/83).

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BGH NJW 83, 2712
BGH NStZ 82, 329
BGH, Beschluss vom 04.05.1979 - 2 ARs 88/79

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Das Prozessverhalten eines Verteidigers ist nicht mehr als übliche, sachbezogene und prozessual zulässige Verteidigertätigkeit einstufbar, vielmehr als unerlaubtes Verteidigerhandeln zu werten, wenn es objektiv und subjektiv das Ziel erkennen lässt, das Hauptverfahren durch andauerndes Unterlaufen der verhandlungsleitenden Anordnungen des Vorsitzenden zu sabotieren. In einem solchen Fall liegen die Voraussetzungen für die Ausschließung des Verteidigers wegen dringenden Verdachts der versuchten Strafvereitelung zu Gunsten seines Mandanten vor, da er zielgerichtet den zeitnahen Abschluss des Erkenntnisverfahrens und ggf. die Bestrafung des Angeklagten gefährdet (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 31.03.2006 - 3 Ausschl 1/06, JZ 2006, 1129):

„... Das von der erkennenden Großen Strafkammer des Landgerichts M. mit in der Hauptverhandlung am 09.03.2006 verkündetem Vorlagebeschluss von diesem Tage nach §§ 138 a Abs. 1 Nr. 3, 138 c Abs. 2 Satz 1 und 2 StPO eingeleitete Ausschließungsverfahren richtet sich gegen Rechtsanwältin A., die derzeit Wahlverteidigerin des Angeklagten E. ist.

Der Angeklagte E. befindet sich in vorliegender Sache seit dem 01.03.2005 in ununterbrochener Untersuchungshaft, zunächst auf Grund Haftbefehls des Amtsgerichts - Haftrichter - M. vom 17.02.2003 in der Gestalt des Haftfortdauerbeschlusses dieses Gerichts vom 02.03.2005 sowie der Beschwerdeentscheidung des Senats vom 20.04.2005 - 3 Ws 139/05 - und nun auf Grund des diesen ersetzenden, dem Verfahrensstand nach Anklageerhebung angepassten Haftbefehls der erkennenden Strafkammer vom 17.08.2005. Die Staatsanwaltschaft M. erhob gegen E. mit Schrift vom 27.06.2005 zum Landgericht - Große Strafkammer - M. Anklage unter dem Vorwurf der Volksverhetzung u. a.; wegen der Einzelheiten der Tatvorwürfe sei auf die Anklageschrift und deren Darstellung im ‚Wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen' verwiesen. Mit Beschluss vom 26.07.2005 eröffnete die mit der Sache befasste Große Strafkammer des Landgerichts M. das Hauptverfahren und ließ die Anklage zur Hauptverhandlung zu, wobei sie tatsächliche und rechtliche Hinweise erteilte. Nach Absprache der Termine mit dem Wahlverteidiger Rechtsanwalt R., H., bestimmte der Vorsitzende der Strafkammer mit Verfügung vom 27.07.2005 Termin zur Hauptverhandlung auf den 08.11.2005 nebst vier Folgetagen. Auf das Anschreiben des Kammervorsitzenden an den Angeklagten, einen Rechtsanwalt zu benennen, der ihm als Pflichtverteidiger bestellt werden könne, meldete sich am 08.08.2005 unter Vollmachtsvorlage Rechtsanwältin A. als - weitere - Wahlverteidigerin. Diese wurde dem Angeklagten mit Verfügung des Kammervorsitzenden vom 09.09.2005 beigeordnet.

Mit Schriftsatz vom 18.10.2005 beantragte Rechtsanwältin A. die Einstellung des Verfahrens, die Vorlage der Sache an das Bundesverfassungsgericht zur Feststellung der Verfassungswidrigkeit des Straftatbestandes der Volksverhetzung (§ 130 Abs. 3 und 4 StGB) und die Aufhebung des gegen den Angeklagten E. vollzogenen Haftbefehls. Da sie zugleich die Offenkundigkeit des Holocaust als Täuschungsmaßnahme feindlicher Mächte bezeichnete, verfügte der Kammervorsitzende am 07.11.2005 wegen der Besorgnis, Rechtsanwältin A. werde verteidigungsfremdes Verhalten an den Tag legen, die Zurücknahme der Bestellung von Rechtsanwältin A. als Verteidigerin des Angeklagten. Die dagegen erhobene Beschwerde des Angeklagten verwarf der Senat mit Beschluss vom 14.12.2005 als unbegründet, da in Anbetracht letzterer Äußerung von Rechtsanwältin A. zum Holocaust davon auszugehen sei, dass der Zweck der Pflichtverteidigung, dem Angeklagten einen geeigneten Beistand zu sichern und den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten, ernsthaft gefährdet sei, indem Rechtsanwältin A. verteidigungsfremdes Verhalten an den Tag legen, sich nur den äußeren Anschein der Verteidigung geben, tatsächlich aber nach den Maßstäben des Strafverfahrensrechts und des materiellen Strafrechts nichts zu solcher beitragen werde (BGHSt 46, 36, 45).

Die am 08.11.2005 begonnene Hauptverhandlung, in der der Angeklagte E. Rechtsanwältin A. (erneut) als Wahlverteidigerin bevollmächtigte, setzte die Kammer im Fortsetzungstermin am 15.11.2005 zur Bestellung neuer Pflichtverteidiger aus, zugleich mit dem Zweck, den mit Verfügung des Kammervorsitzenden vom 18.11.2005 sodann als neue Pflichtverteidiger bestellten Rechtsanwälten B. und H. Gelegenheit zu geben, sich in den umfangreichen Verfahrensstoff - damals bereits 34 Aktenbände - einzuarbeiten. Die Beschwerde des Angeklagten gegen die Beiordnung der Rechtsanwälte B. und H. verwarf der Senat mit Beschluss vom 14.12.2005 als unbegründet; zugleich bestellte der Senat - auf die Beschwerde des Angeklagten hin - diesem als weiteren Verteidiger Rechtsanwalt L. Die Beschwerde des Angeklagten gegen die vom Kammervorsitzenden abgelehnte Bestellung des Wahlverteidigers Rechtsanwalt Dr. Sch. zum Pflichtverteidiger wies der Senat als unbegründet zurück.

Der Angeklagte hat mithin derzeit sechs Verteidiger, nämlich Rechtsanwalt R., Rechtsanwalt Dr. Sch., Rechtsanwältin A., Rechtsanwalt B., Rechtsanwalt L. und Rechtsanwalt H.

Der Senat hat mit im Zuge der gebotenen besonderen Haftprüfung getroffenen Entscheidungen vom 06.09.2005 und vom 14.12.2005 die Voraussetzungen nach §§ 121, 122 StPO, insbesondere den dringenden Tatverdacht i. S. d. maßgeblichen Haftgrundlage bejaht und jeweils die Fortdauer der Untersuchungshaft des Angeklagten angeordnet.

Mit der Hauptverhandlung wurde nach deren Aussetzung am 15.11.2005 erneut begonnen am 09.02.2006. Fortsetzungstermine fanden am 15.02.2006, 16.02.2006 und 09.03.2006 statt. In der Hauptverhandlung am 09.03.2006 erging und wurde verkündet Beschluss der Strafkammer über die Vorlage der Akten an den Senat zwecks Prüfung und Entscheidung, ob Rechtsanwältin A. als Verteidigerin des Angeklagten E. von der Mitwirkung an dem Strafverfahren gegen den Angeklagten auszuschließen sei, weil sie dringend oder in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig sei, eine Handlung begangen zu haben, die für den Fall der Verurteilung des Angeklagten Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei wäre (§ 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO); zugleich unterbrach die Strafkammer die Hauptverhandlung bis zur Entscheidung des Senats über die Vorlage bzw. die Frage der Ausschließung der Verteidigerin. Die Strafkammer hat den Vorlagebeschluss vom 09.03.2006 dem Angeklagten, Rechtsanwältin A. und den fünf weiteren Verteidigern des Angeklagten mitgeteilt.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit Schrift vom 15.03.2006 beantragt, Termin zur mündlichen Verhandlung nach § 138 d Abs. 1 StPO zu bestimmen und Rechtsanwältin A. von der weiteren Mitwirkung an dem Strafverfahren gegen den Angeklagten E. auszuschließen.

Die Akten kamen beim Senat am 16.03.2006 ein. Mit Beschluss von diesem Tage kürzte der Senat wegen der Eilbedürftigkeit des Verfahrens, da es sich um eine Haftsache handelt, die Ladungsfrist auf drei Tage ab (§ 138 d Abs. 2 Satz 2 StPO). Mit Verfügung vom selben Tag teilte der Senat diesen Beschluss, den Vorlagebeschluss des Landgerichts vom 09.03.2006 sowie den Antrag der Staatsanwaltschaft M. vom 10.03.2006 und den der Generalstaatsanwaltschaft vom 15.03.2006 der betroffenen Rechtsanwältin A., dem Angeklagten E. und dem Vorstand der Rechtsanwaltskammer für den OLG-Bezirk M. mit; zugleich wurde Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 27.03.2006 bestimmt und Rechtsanwältin A. hierzu geladen; der Angeklagte E. wurde über den Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat und sein Recht auf Teilnahme unterrichtet.

Am 16.03.2006 kam beim Senat eine dienstliche Äußerung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft M. von diesem Tage zu den im Vorlagebeschluss der Strafkammer vom 09.03.2006 geschilderten Sachverhalten und zum Inhalt des Protokolls über die am 09.02.2006 begonnene Hauptverhandlung ein, die der Senat Rechtsanwältin A. mitgeteilt hat.

Der Angeklagte E. hat am 17.03.2006 auf die Benachrichtigung von dem auf den 27.03.2006 anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hin mitteilen lassen, hieran nicht teilnehmen und von seinem Recht auf Anwesenheit nicht Gebrauch machen zu wollen.

Verteidiger Rechtsanwalt R. hat mit Schriftsatz vom 10.03.2006 beantragt, Rechtsanwältin A. nicht von der Mitwirkung an dem Strafverfahren gegen den Angeklagten E. auszuschließen.

Rechtsanwältin A. hat mit Schriftsätzen vom 20.03.2006 und 26.03.2006 beantragt, das Ersuchen der Großen Strafkammer des Landgerichts M. vom 09.03.2006, sie von der Mitwirkung an dem Strafverfahren gegen den Angeklagten E. gemäß § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO wegen des Verdachts der Begünstigung bzw. der Strafvereitelung auszuschließen, zurückzuweisen.

Die Staatsanwaltschaft M. hat gegen Rechtsanwältin A. wegen ihres Verhaltens in vorliegendem Strafverfahren ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Strafvereitelung, der Volksverhetzung, der versuchten Nötigung und des Verstoßes gegen § 145 c StGB (durch Beschäftigung eines einem vorläufigen Berufsverbot unterliegenden Rechtsanwalts) eingeleitet.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27.03.2006 beantragt, Rechtsanwältin A. von der weiteren Mitwirkung als Verteidigerin im Strafverfahren der Staatsanwaltschaft Mannheim auszuschließen (§ 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO). Die betroffene Rechtsanwältin A. und ihr Beistand Rechtsanwalt L. beantragen, den Antrag auf Ausschließung zurückzuweisen.

II. Die Vorlage der Strafkammer vom 09.03.2006 zur Entscheidung über die Ausschließung der Verteidigerin Rechtsanwältin A. ist zulässig; sie genügt den insoweit zu stellenden Anforderungen (vgl. hierzu nur Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 138 c Rdnrn. 8, 9, 10); die Vorlage ist nach dem Ergebnis der in der mündlichen Verhandlung am 27.03.2006 vor dem Senat freibeweislich durchgeführten Beweisaufnahme auch begründet.

Rechtsanwältin A. ist dringend verdächtig (vgl. zu diesem Erfordernis im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens BGH AnwBl. 1981, 115; BGH St 36, 133 lässt allerdings auch die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden hinreichenden Tatverdacht genügen), sich wegen einer der in § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO angeführten Straftat strafbar gemacht zu haben. Sie hat im bei der erkennenden Strafkammer anhängigen Hauptverfahren, insbesondere in den vier Terminen der am 09.02.2006 erneut begonnenen Hauptverhandlung Handlungen begangen, die - für den Fall der Verurteilung des Angeklagten E. - als versuchte Strafvereitelung (§ 258 Abs. 1 und 4 StGB) zu beurteilen wären. Ihr in den vier Terminen zur Hauptverhandlung intensiv an den Tag gelegtes Verhalten hat das Stadium strafloser Vorbereitungshandlungen überschritten und ist in das des strafbaren Versuchs der Strafvereitelung eingetreten (vgl. zur Abgrenzung von Versuch und Vorbereitungshandlung bei versuchter Strafvereitelung: BGH St 31, 10; St 34, 68).

Ob eine Verurteilung des Angeklagten E. wegen der ihm mit der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft M. vom 27.06.2005 zur Last gelegten Haupttaten wahrscheinlich ist, hat der Senat hierbei nicht zu prüfen. Der nach § 138 c Abs. 1 Satz 1 StPO berufene Senat hat vielmehr, zumal das Hauptverfahren seitens der erkennenden Strafkammer eröffnet und die Anklage zur Hauptverhandlung - unanfechtbar (§ 210 Abs. 1 StPO) - zugelassen ist, zu unterstellen, dass der Angeklagte E. alle Tatbestandsmerkmale der ihm vorgeworfenen Taten erfüllt hat und seiner Verurteilung keine Prozesshindernisse entgegenstehen. Der Senat hat daher (nur) zu beurteilen, ob der Verteidiger, hier Rechtsanwältin A., wenn diese Unterstellung zutrifft, einer Straftat nach §§ 257 ff. StGB dringend oder in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig ist (Meyer-Goßner a.a.O. § 138 a Rdnr. 10).

Geschütztes Rechtsgut der Vorschrift des § 258 StGB ist die staatliche Rechtspflege (BGH St 43, 82, 84; 45, 97, 101; Stree in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. 2001 § 258 Rdnr. 1). Die staatliche Rechtspflege soll ihre Aufgabe, um einer wirkungsvollen Vergehens- und Verbrechensbekämpfung willen den staatlichen Strafanspruch so bald wie möglich - sei es durch ein verurteilendes oder sei es durch ein freisprechendes Erkenntnis - zu verwirklichen, ungehindert in angemessener Frist erfüllen können (vgl. auch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 HS 2; Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK).

Versuchte Strafvereitelung nach § 258 Abs. 1 und 4 StGB liegt vor, wenn jemand nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar dazu ansetzt, absichtlich oder wissentlich ganz oder zum Teil zu vereiteln, dass ein anderer wegen einer rechtswidrigen Tat bestraft wird.

Soweit es den Verteidiger eines Beschuldigten anlangt, ist dieser ein an Recht und Gesetz gebundenes Organ der Rechtspflege. Er hat den gesetzlichen Auftrag zu erfüllen, dessen Ausführung nicht nur im Interesse des Beschuldigten, sondern auch im Interesse einer am Rechtsstaatsgedanken ausgerichteten Strafrechtspflege liegt. Er hat die Belange des Beschuldigten gegenüber Strafverfolgungsbehörden und Gericht zu wahren und dafür Sorge zu tragen, dass der Strafanspruch des Staates im prozessordnungsgemäßen, justizförmigen Wege verfolgt wird (vgl. BGH NJW 2000, 2433; OLG Nürnberg StV 1995; OLG Hamburg NJW 1998, 621). Dabei ist er nicht zu Unparteilichkeit verpflichtet; vielmehr darf er einseitig zu Gunsten des Beschuldigten handeln und ist berechtigt, dabei an anderen Verfahrensbeteiligten Kritik zu üben. Prozessual zulässiges Handeln des Verteidigers im Interesse sachgerechter Strafverteidigung lässt die Tatbestandsmäßigkeit des § 258 Abs. 1 StGB von vornherein entfallen (BGH NJW 2000, 2433, 2434; KG NStZ 1988, 178). Seine Stellung als Organ der Rechtspflege bedingt jedoch, dass er nur verfahrensrechtlich erlaubte Mittel einsetzen und sich der Wahrheitserforschung nicht mit unerlaubten Verhaltensweisen hindernd in den Weg stellen darf. So muss er sich jeder aktiven Verdunkelung oder Verzerrung der wahren Sach- und/oder Rechtslage und sachwidrigen Erschwerung der Aufklärung des verfahrensgegenständlichen Tatgeschehens und dessen Strafverfolgung enthalten (vgl. BGH St 2, 377; BGH NJW 2000, 2433; etwa auch OLG Düsseldorf StV 1994, 472; dass. StV 1998, 65; Stree a.a.O. § 258 Rdnr. 20 m.w.N.). Mit prozessadäquaten Mitteln darf der Verteidiger eine rechtskräftige Verurteilung verzögern (OLG Düsseldorf StV 1986, 288); macht er von einem zulässigen und von einem ihm zustehenden prozessualen Recht Gebrauch, so begründet dies nicht eine Strafbarkeit wegen (versuchter) Strafvereitelung (BGHSt 29, 99 = NJW 1980, 64 m. Anm. Kuckuk NJW 1980, 298; OLG Karlsruhe StV 1991, 519), auch dann nicht, wenn deswegen die Hauptverhandlung unterbrochen oder ausgesetzt werden muss. Mit inadäquaten Mitteln darf er den Prozess jedoch nicht verschleppen. Allerdings vermag nicht schon jedes standeswidrige Verteidigerverhalten die Ausschließung nach § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO zu begründen (BGH St 2, 375; St 10, 393; BGH bei Holtz MDR 1979, 989; BGH NJW 2000, 2433).

Freilich unterliegt vor diesem Hintergrund der Nachweis des voluntativen Elements der Strafvereitelung bei einem Verteidigerverhalten erhöhten Anforderungen (BGH NJW 2000, 2433, 2434).

Bei Anlegung dieses Maßstabes und Berücksichtigung dieser anerkannten Grundsätze ist der dringende Tatverdacht begründet, dass sich Rechtsanwältin A. unter Missbrauch ihrer Verteidigungsaufgabe und -stellung der versuchten Strafvereitelung schuldig gemacht hat. Rechtsanwältin A. hat - aus Sicht des Senats - den Tatplan gefasst, den Abschluss des Hauptverfahrens vor der Großen Strafkammer des Landgerichts M. in dieser besonders beschleunigt zu bearbeitenden Haftsache bedeutsam, d. h. für eine geraume Zeit zu verzögern (Stree a.a.O. § 258 Rdnr. 16), wenn nicht gar zu vereiteln, und hat durch ihr Verhalten in den vier Terminen zur Hauptverhandlung am 09.02.2006, 15.02.2006, 16.02.2006 und 09.03.2006 zur Verwirklichung dieses Tatplans unmittelbar angesetzt. In der Person von Rechtsanwältin A. ist insbesondere die subjektive Tatseite (zum Einen zumindest bedingter Vorsatz hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Vortaten des Angeklagten E., zum Anderen Strafvereitelungsabsicht) zweifellos erfüllt. Hierfür sprechen zahlreiche, von der Strafkammer in ihrem allein 26 Seiten umfassenden Vorlagebeschluss im Einzelnen mitgeteilte Verfahrenstatsachen und Beweisanzeichen, auf die zur Vermeidung bloßer Wiederholungen verwiesen sei. Hervorzuheben ist, dass der Senat bei seiner Entscheidung nicht auf Anträge der Verteidigerin etwa wegen geltend gemachter Befangenheit erkennender Richter abstellt. Gleiches gilt auch für das Auftreten von Rechtsanwältin A. in dieser Strafsache ‚In Geschäftsführung ohne Auftrag für das Deutsche Reich', indem sie die verfassungsmäßige Grundlage der Bundesrepublik Deutschland vehement in Abrede stellt. Für den Senat sind vielmehr im Wesentlichen folgende Vorgänge entscheidend:

In der neu anberaumten Hauptverhandlung am 09.02.2006 begann Rechtsanwältin A. eine Antragsschrift zu verlesen, die mit der von ihr erstellten und bei der Strafkammer eingereichten Antragsschrift vom 18.10.2005 im Kern identisch, darüber hinaus noch erweitert ist. Diese Schrift vom 18.10.2005 hat, wie der Senat in seinem Beschluss vom 14.12.2005 dargetan hat, teilweise strafbaren Inhalt (BGHSt 46, 36; 46, 212; 47, 278; Senat a.a.O. m.w.N.). Außerdem verlas sie einen Antrag auf Belehrung der Schöffen der erkennenden Strafkammer dahin, dass diese ‚durch Leistung des Schöffeneides auf das Grundgesetz und die Gesetze des Landes Baden-Württemberg nicht gebunden seien, weil die Bundesrepublik Deutschland als ein Organ der Fremdherrschaft nicht existiere, und sie sich andernfalls eines Verbrechens gegen das noch fortbestehende Deutsche Reich schuldig machen würden. Sie begründete dies damit, die Schöffen hätten sich durch die Leistung ihres Eides einer fremden Macht unterworfen, da das Deutsche Reich von fremden Mächten besetzt sei. Sie führte weiter aus, dass die Bundesrepublik Deutschland ein Organ der Fremdherrschaft und als originärer Staat nicht existent sei. Auf Grund dieses Umstandes hätten die Schöffen sich der Volksverleumdung und gemäß den Gesetzen des Deutschen Reiches, welches noch fortbestehe, des weiteren Straftatbestandes der Feindbegünstigung schuldig gemacht. Deswegen könnten sie zur Verantwortung gezogen werden. Sie verlas daraufhin mehrere Strafnormen des Deutschen Reichs mit Strafdrohungen, die auch die Todesstrafe vorsehen' (vgl. Niederschrift über den Termin zur Hauptverhandlung am 09.02.2006 S. 6/7). Trotz Entzuges des Rederechts seitens des Kammervorsitzenden und unbeeindruckt von Protokollierungen nach § 183 GVG hub Rechtsanwältin A. erneut mit der Verlesung des inkriminierten Antrags auf Einstellung des Verfahrens an.

Im Fortsetzungstermin vom 15.02.2006 fiel Rechtsanwältin A. dem Kammervorsitzenden mit Vorwürfen hinsichtlich dessen Verhandlungsführung wie ‚Nürnberger Prozesse', ‚Inquisitionsgericht', ‚Scheinverfahren' ins Wort. Eigenmächtig rief sie - unter Missachtung der dem Vorsitzenden vorbehaltenen Verhandlungsleitung - einen Zuhörer, den Störer D. R., (vgl. hierzu die Beschwerdeentscheidung des Senats nach § 181 GVG - B. v. 16.03.2006 -) zwecks nochmaliger Anhörung durch die Strafkammer auf. Nach Anhörung des weiteren Zuhörers, des Störers K. M., bemängelte sie ‚Es handelt sich nicht um ein deutsches Gericht, bei einem deutschen Gericht wäre das nicht passiert'. Ungeachtet des in der Hauptverhandlung am 09.02.2006 nach § 257 a StPO getroffenen Beschlusses der Kammer gab sie eine Gegenerklärung - ebenso ungeachtet der Aufforderung des Kammervorsitzenden, zunächst in kurzen Worten deren Inhalt darzulegen - durch Verlesen eines vorbereiteten Schriftsatzes ab. Trotz wiederholten Wortentzuges und der Aufforderung des Kammervorsitzenden, die Gegenerklärung schriftlich vorzulegen, setzte sie die Verlesung unter Verlassens ihres Platzes und Ansprache gegenüber den im Sitzungssaal anwesenden Zuhörern fort. Trotz Ordnungsrufs seitens des Vorsitzenden und nochmaliger Entziehung des Wortes und selbst während der Befragung des Angeklagten durch den Vorsitzenden nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO deklamierte sie gegenüber den Zuhörern, das vorliegende Strafverfahren sei kein Verfahren vor einem ordentlichen Gericht, sondern vor einem Organ der Fremdherrschaft, das einen Scheinprozess wie bei den ‚Nürnberger Prozessen' führe. Eine nähere Befragung des Angeklagten, ob er sich zur Sache äußern wolle, war wegen des fortgeführten Vortrags von Rechtsanwältin Stolz sachgerecht nicht möglich. Nach seitens des Vorsitzenden erteilter Rüge der Ungebühr gegenüber der Strafkammer unterbrach sie dessen Ausführungen durch den Zuruf ‚Wir sind hier nicht vor Gericht'. Nach wiederholtem Entzug des Wortes unterbrach sie den Vorsitzenden durch den Zuruf, dessen Verhandlungsführung sei mit der in den ‚Nürnberger Prozessen' vergleichbar, er müsse schon wie bei den ‚Nürnberger Scheinprozessen' Gewalt anwenden, um sie aus dem Saal zu entfernen, er stehe nicht auf dem Boden des Rechts. Während der erneuten Befragung des Angeklagten durch den Vorsitzenden führte sie ihren Vortrag fort. Während der Verlesung einer Verfügung des Vorsitzenden zum Selbstleseverfahren (§ 249 Abs. 2 StPO) redete sie - wie in einer Art ‚Parallelverhandlung' - zu den Zuhörern gewandt ununterbrochen weiter, u. a. dahin, den Holocaust habe es nicht gegeben, der Angeklagte sei einer der vielen, die dies richtig stellen wollten. Die Aufforderung des Vorsitzenden, ihre Ausführungen zu beenden, hartnäckig missachtend, riss sie wiederum das Wort an sich und fuhr mit ihrem Vortrag fort. Auch das Abschalten des Mikrofons blieb erfolglos; die Rechtsanwältin redete vielmehr mit erhobener Stimme weiter. Verteidiger Rechtsanwalt L. rügte, er habe den Inhalt der verlesenen Verfügung wegen des Vortrags von Rechtsanwältin A. akustisch nicht richtig wahrnehmen können. Da Rechtsanwältin A. durch den Vorsitzenden nicht zum Einhalten zu bringen war, wurde die Sitzung wegen der von Rechtsanwältin A. fortgesetzten Störungen abgebrochen.

Im Fortsetzungstermin vom 16.02.2006 fiel Rechtsanwältin A. dem Vorsitzenden nach dessen dringender Ermahnung, sich prozessordnungsgemäß zu verhalten, erneut ins Wort, so dass dieser sich nicht mehr akustisch verständlich machen konnte. Die Missachtung der wiederholten Entziehung des Wortes durch den Vorsitzenden durch Fortführung ihrer Erklärungen machte den Abbruch der Sitzung erforderlich.

Im Fortsetzungstermin zur Hauptverhandlung am 09.03.2006 unternahm Rechtsanwältin A. erneut den Versuch, entgegen der nach § 257 a StPO getroffenen Anordnung einen Antrag zu verlesen. Auf den Hinweis des Vorsitzenden, dass sie ihre Anträge in der festgelegten Form einzureichen habe, bemerkte Rechtsanwältin A., dass nicht sie, sondern der Vorsitzende das Verfahren verzögere, da er ihr nicht die Möglichkeit gäbe, ihre Anträge vorzutragen. Die folgende Diskussion veranlasste den Vorsitzenden, die Hauptverhandlung wiederum zu unterbrechen. Sodann wurde der Vorlagebeschluss der Strafkammer nach § 138 a ff. StPO verkündet und die Hauptverhandlung schließlich unterbrochen.

Der Senat hat Rechtsanwältin A. in der mündlichen Verhandlung am 27.03.2006 insbesondere auch folgende Passage aus ihrem Schriftsatz vom 20.03.2006 (dort Bl. 2) vorgehalten:

‚In dem außergewöhnlichen Fall aber, dass ein Gericht der OMF-BRD in aller Öffentlichkeit und für jeden redlich gesonnenen und verständigen Bürger des Deutschen Reiches erkennbar
- Willkür walten lässt
- das Völkerrecht missachtet und
- selbst die fundamentalen Regeln eines an Wahrheit und Gerechtigkeit orientierten Strafverfahrens verletzt,
ist, um diesen Sachverhalt der öffentlichen Aufmerksamkeit zugänglich und verständlich zu machen, ein Verteidigungsverhalten erforderlich, das den Rechtsbruch ‚skandalisiert'.

Rechtsanwältin A. hat daraufhin auf ausdrückliche Nachfrage des Senats das von ihr verwendete Wort ‚skandalisiert' dahin definiert, dass sie sich auch künftig den Anordnungen des Vorsitzenden der erkennenden Strafkammer zur Leitung der Verhandlung nicht beugen, trotz - etwa aufrechterhaltener - Anordnung nach § 257 a StPO, Wortentzugs, Abschaltens des Mikrophons ungebrochen auch zum anwesenden Publikum gewandt ‚weiter reden' werde, um die Wahrheit kund zu tun.

III. Die vorstehend getroffenen Feststellungen beruhen auf dem Inhalt der dem Senat vorliegenden Hauptakten Bde. 27-36 nebst drei Stehordnern (beinhaltend Anlage I und Anlage II zum Schriftsatz [Schutzschrift] von Rechtsanwältin A. vom 18.10.2005 sowie deren Schriftsatz vom 21.02.2006 nebst Anlagen), insbesondere auf dem Inhalt der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27.03.2006 verlesenen Niederschriften über die Termine zur Hauptverhandlung vor der Strafkammer am 09.02.2006, 15.02.2006, 16.02.2006 und 09.03.2006, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen sei. An der Richtigkeit der darin dargestellten Verfahrensabläufe zu zweifeln, hat der Senat - auch bei Beachtung der von Rechtsanwältin dagegen mit Schriftsatz vom 26.03.2006 punktuell erhobenen Einwendungen - keinen Anlass, insbesondere in Anbetracht der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27.03.2006 verlesenen dienstlichen Äußerung des an allen Sitzungstagen der Strafkammer anwesend gewesenen Vertreters der Staatsanwaltschaft Mannheim, Staatsanwalt G., vom 16.03.2006, der zufolge sich seine eigenen Wahrnehmungen mit den im Vorlagebeschluss der Strafkammer vom 09.03.2006 und im Protokoll der am 09.02.2006 erneut begonnenen Hauptverhandlung geschilderten Sachverhalten decken .

IV. Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls bedarf es nach der - verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden (BVerfG NJW 1975, 2341; LR-Lüderssen StPO Stand: 01.10.2001 § 138 a Rdnr. 1 m.w.N.) - Bestimmung des § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO der prozessualen Maßnahme des Ausschlusses der Verteidigerin Rechtsanwältin A., um dem Angeklagten eine Verteidigung zu gewährleisten, wie sie die Stellung eines Rechtsanwalts/Verteidigers als Beistand des Angeklagten und Organ der Rechtspflege verlangt, und um den prozessordnungsgemäßen zeitnahen Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens gegen den Angeklagten E. sicherzustellen, zumal es sich um eine Haftsache handelt, die besonderer Beschleunigung bedarf (vgl. hierzu etwa jüngst erneut grundsätzlich BVerfG B. v. 16.03.2006 - 2 BvR 170/06 -).

Der Senat hat die Argumente von Rechtsanwältin A., die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eine ‚Sabotageabsicht' hinsichtlich des Verfahrens gegen den Angeklagten E. in Abrede gestellt und als Ziel ihres Handelns die Verhinderung der ihrer Auffassung nach unrechtmäßigen Verurteilung des Angeklagten E. sowie die Unterrichtung der Öffentlichkeit über die Fremdherrschaft feindlicher Mächte in Deutschland angegeben hat (vgl. auch ihre Schriftsätze vom 20.03.2006 und vom 26.03.2006), zur Kenntnis genommen und eingehend beraten, vermochte diesen indes im Ergebnis nicht zu folgen.

Das aufgezeigte Prozessverhalten von Rechtsanwältin A. ist nicht mehr als übliche, sachbezogene und prozessual zulässige Verteidigertätigkeit einstufbar, vielmehr als unerlaubtes Verteidigerhandeln zu werten (BGH NJW 2000, 2433, 2434; BGHSt 38, 345; NJW 2000, 2217). Hier liegt kein der Erfüllung des objektiven Tatbestandes des § 258 StGB entgegenstehendes eigenverantwortliches Verteidigungsverhalten des Angeklagten E. vor (vgl. LR-Lüderssen a.a.O. § 138 a Rdnr. 36). Vielmehr erhellt aus Sicht des Senats aus dem aufgezeigten Verhalten von Rechtsanwältin A. zwanglos in objektiver und subjektiver Hinsicht deren ihr zuzurechnendes Ziel, das Hauptverfahren gegen den Angeklagten E. vor der Großen Strafkammer des Landgerichts M. zu sabotieren und publikumswirksam zur ‚Farce' zu machen. Gewichtige Bedeutung kommt dabei auch dem ersichtlich auf Verunsicherung der Laienrichter zielenden Antrag von Rechtsanwältin A. vom 09.02.2006 auf Belehrung der Schöffenrichter zu. Sie gefährdet zielgerichtet konkret den zeitnahen Abschluss des Erkenntnisverfahrens und ggf. die Bestrafung des Angeklagten. Dies ist strafbar i. S. d. § 258 StGB. Indem sich Rechtsanwältin A. bewusst außerhalb des geltenden Rechts, insbesondere der Strafprozessordnung stellt, die Verhandlungsleitung durch den Vorsitzenden der Strafkammer (§ 238 Abs. 1 StPO) nicht anerkennt, dessen Anordnungen nach §§ 257 a, 249 Abs. 2 StPO unterläuft, so dass diese nicht ausgeführt werden können, und ihr das den Verfahrensgang in hohem Maße wissentlich blockierendes Unterfangen auch in Folgeterminen der - gegenwärtig noch unterbrochenen - Hauptverhandlung vor der Großen Strafkammer des Landgerichts M. fortzusetzen beabsichtigt, hat sie sich für ein weiteres Procedieren als Wahlverteidigerin des Angeklagten E. untragbar gemacht. Soweit sie sich zur Rechtfertigung ihres Verhaltens - ‚in Geschäftsführung ohne Auftrag für das Deutsche Reich' - auf ein Nothilferecht beruft (vgl. hierzu etwa LR-Lüderssen a.a.O. § 138 a Rdnr. 75), ist dies nicht nachvollziehbar, ist der Rechtsanwältin doch schon von Berufs wegen bewusst, dass dem Angeklagten E. wie auch der Anklagebehörde - je nach dem derzeit noch völlig offenen Ausgang des Strafverfahrens - Rechtsmittel gegen das Erkenntnis der Strafkammer zur Verfügung stehen.

Einen Verbotsirrtum hinsichtlich ihres zu beanstandenden Prozessverhaltens vermag der Senat - auch auf Grund des von Rechtsanwältin A. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat persönlich gewonnenen Eindrucks - nicht zu erkennen, ebenso wenig eine Beeinträchtigung ihrer Schuldfähigkeit (vgl. hierzu LR-Lüderssen a.a.O. § 138 a Rdnr. 78).

Der Problematik des - auch in der Literatur diskutierten (vgl. Dahs ‚Ausschließung und Überwachung des Strafverteidigers' NJW 1975, 1385; Ulsenheimer ‚Zur Regelung des Verteidigerausschlusses in §§ 138 a-d, 146 n.F. StPO' GA 1975, 103; Malmendier ‚Konfliktverteidigung - ein neues Prozesshindernis?' NJW 1997, 227; Kühne ‚Rechtsmissbrauch des Strafverteidigers' NJW 1998, 3027; Jahn ‚Kann Konfliktverteidigung Strafvereitelung [§ 258 StGB] sein?' ZRP 1998, 103; Senge ‚Missbräuchliche Inanspruchnahme verfahrensrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten - wesentliches Merkmal der Konfliktverteidigung? Abwehr der Konfliktverteidigung' NStZ 2002, 225) - Ausschlusses eines Verteidigers wegen (versuchter) Strafvereitelung ist sich der Senat dabei durchaus bewusst.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist gewahrt. Die Verhängung punktueller Ordnungsmaßnahmen nach § 177 ff. GVG seitens der Strafkammer gegen Rechtsanwältin A. kommt nicht in Betracht, da solche gegen einen, sei es die Hauptverhandlung und den Verfahrensablauf auch permanent vorsätzlich störenden und den vom Kammervorsitzenden und/oder Gericht getroffenen verfahrensleitenden Anordnungen sich vorsätzlich widersetzenden Strafverteidiger von Gesetzes wegen - jedenfalls nach derzeitiger Rechtslage - (vgl. Meyer-Goßner a.a.O. GVG § 177 Rdnr. 3) ausgeschlossen sind (vgl. aber auch zu § 176 GVG im Falle extrem außergewöhnlicher Situationen: BGH NJW 1977, 437 in einem obiter dictum). Mit einer von Fall zu Fall in laufender öffentlicher Hauptverhandlung zu treffenden - ohnedies tatsächlich und rechtlich ebenso problematischen - Verfahrensweise gegen Rechtsanwältin A. nach § 164 StPO (durch Festhalten als Störerin; vgl. hierzu etwa KK-Wache StPO 5. Aufl. § 164 Rdnr. 4) könnte die erkennende Strafkammer jedenfalls in der vor Ort gegebenen Prozesssituation der geordneten Durchführung der Hauptverhandlung und dem in vorliegender Haftsache besondere Geltung beanspruchenden Beschleunigungsgebot nicht nachhaltig Rechnung tragen. ..." (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 31.03.2006 - 3 Ausschl 1/06)

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Es muß einem Verteidiger unbenommen bleiben, in einer bevorstehenden Hauptverhandlung als Zeugen zu vernehmende Geheimnisträger auf die Strafbarkeit einer unbefugten Weitergabe geschützter Informationen im Rahmen der Hauptverhandlung hinzuweisen (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 11.01.2005 - 3 Ws 1003/04, StV 2005, 204 f):

„... Gegen den Angekl. wurde ein Strafverfahren wegen Betruges zum Nachteil seiner Kfz-Versicherung im Anschluss an einen Verkehrsunfall geführt. Im Rahmen einer ersten Hauptverhandlung wurden von der Versicherung in dem vorangegangenen Schadensregulierungsverfahrens beauftragte Ärzte als sachverständige Zeugen dazu vernommen, ob dem Angekl. behauptete Gesundheitsschäden vorgelegt hätten. Nachdem auf die Revision des Angekl. gegen das gegen ihn ergangene Urteil aufgehoben worden war, nahm der Verteidiger Kontakt mit den Zeugen auf und wies sie darauf hin, dass ohne eine Entbindung von der Schweigepflicht eine unbefugte Weitergabe anlässlich der Untersuchung des Angekl. gewonnener Informationen strafbar sei.

Der auf dieses Verhalten gestützte Antrag der StA, den Verteidiger in dem Strafverfahren auszuschließen, blieb erfolglos.

Aus den Gründen: Die StA hat in dem … Strafverfahren gegen VH einen Antrag auf Ausschluss des Verteidigers Prof. Dr. S gestellt, welchen die 1. StrK des LG Kassel gem. § 138c II 2 StPO dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat. Der Antrag ist zulässig, jedoch unbegründet.

Zur würdigen ist insoweit der Sachverhalt, wie er sich nach der Antragsbegründung ohne Bezugnahme auf Anlagen oder sonstige Schriftstücke darstellt (vgl. hierzu im einzelnen OLG Hamm, NStZ 1999, 50ff). Es ist nicht Aufgabe des Senats, von sich aus nach den Grundlagen für eine etwaige Ausschließung zu forschen (OLG Düsseldorf, StV 1997, 459 mwN; Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl., § 138c Rn 9).

Die Vorlage ist unschlüssig, weil die angeführten Tatsachen - auch bei Unterstellung ihrer Richtigkeit - die Ausschließung des Verteidigers nicht zu rechtfertigen vermögen. In einem derartigen Fall ist die Vorlage ohne mündliche Verhandlung als unbegründet zu verwerfen (vgl. OLG Karlsruhe, NJW 1975, 943 [945]; OLG Braunschweig, StV 1984, 500 [502]; OLG Bremen, NJW 1981, 2711; LG Bamberg, AnwBl 1980, 33; OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1998, 336; Meyer-Goßner, § 138d, Rn 1).

Der in dem Vorlagebeschluss zu Grunde gelegte Sachverhalt füllt den Ausschließungsgrund des § 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO nicht aus, da sich aus der Antragsbegründung ein hinreichender Verdacht bezüglich einer Handlung des Verteidigers, die für den Fall der Verurteilung des Angekl. eine - zumindest versuchte - Strafvereitelung gem. § 258 StGB darstellte, nicht ergibt.

Der Verteidiger durfte die zum Termin geladenen früheren Sachverständigen schon deshalb auf die Folgen einer etwaigen Verletzung der Schweigepflicht hinweisen, weil nach dem mitgeteilten Sachverhalt keinesfalls feststeht, dass ein Verstoß gegen § 203 Nr. 1 StGB durch die als sachverständige Zeugen geladenen Personen von vornherein ausscheiden würde.

§ 203 I StGB stellt - in der hier allein in Betracht kommenden Variante der Nr. 1 - das unbefugte Offenbaren eines fremden Geheimnisses durch einen Arzt unter Strafe, das diesem im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit anvertraut oder sonst bekannt geworden ist. ‚Geheimnis' i.S. der Vorschrift ist eine Tatsache, die nur einem einzelnen oder einem beschränkten Personenkreis bekannt ist, deren Kenntnis nach dem Willen des Betr. hierauf beschränkt ist und an deren Geheimhaltung der Betr. ein schutzwürdiges Interesse hat (vgl. z.B. Cierniak, in: MüKo-StGB § 203 Rn 11; Schünemann, in: LK-StGB, 10. Aufl., § 203 Rn 19; Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl., § 203 Rn 3).

Dies ist bei Informationen, die der Sachverständige z.B. zu Anamnese oder zu früheren oder aktuellen Unfallfolgen des Angekl. im Rahmen der von ihm durchgeführten Untersuchung erlangt hat, ohne weiteres der Fall. Aber auch Diagnosen unterfallen dem Schutzbereich der Norm (Cierniak, § 203 Rn 24; Schünemann, § 203 Rn 20).

Dass die insoweit von den Sachverständigen im Rahmen der jeweiligen Begutachtung festgestellten Tatsachen bereits offenkundig und damit nicht mehr geheimhaltungsbedürftig wären, ist nicht ersichtlich.

Dem Geheimnisschutz unterliegen allerdings solche Tatsachen nicht (mehr), die allgemein bekannt (offenkundig) sind oder die jedermann ohne weiteres zugänglich sind (BGHZ 40, 289 [292]; Cierniak, § 203 Rn 16). Insoweit können auch Tatsachen, die in öffentlicher Verhandlung vor Gericht erörtert worden oder bei der Urteilsverkündung öffentlich bekannt gemacht worden sind, ihren Geheimnischarakter verloren haben (Cierniak, § 203 Rn 16).

Hiervon ist jedoch nicht schon dann auszugehen, wenn - wie hier - die Zeugen bereits im Rahmen der ‚ersten Hauptverhandlung' Angaben in öffentlicher Verhandlung gemacht haben. Inhalt und Umfang der früheren Aussagen der sachverständigen Zeugen sind nicht im einzelnen bekannt. Nach der Antragsbegründung wurden die sachverständigen Zeugen im Rahmen ihre Vernehmung vor Gericht von den Feststellungen des im Strafverfahren gegen H beauftragten Sachverständigen in Kenntnis gesetzt und insoweit um neue Bewertung ihrer Gutachten gebeten. Ob diese Neubewertung ihrer früheren Gutachten auch die Preisgabe einzelner persönlichkeitsrelevanter Tatsachen und Untersuchungsbefunde umfasst hat, welche damit ihre Eigenschaft als Geheimnis verloren haben könnten oder sich die Aussage der sachverständigen Zeugen in der Mitteilung des Ergebnisses der Neubewertung erschöpft hat, ist nicht ersichtlich.

Jedenfalls kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die sachverständigen Zeugen im Rahmen ihrer früheren Befragung bereits zu sämtlichen möglicherweise in der erneuten Hauptverhandlung zur Sprache kommenden Tatsachen im Rahmen ihrer früheren Aussage umfassend Stellung genommen haben und deshalb im Rahmen ihrer neuerlichen Aussage keine Tatsachen im Zusammenhang mit der durchgeführten Untersuchung mehr denkbar wären, die dem Geheimnisbegriff des § 203 StGB unterfielen. Nur dann könnte eine erneute Aussage jedoch von vorneherein aus dem Anwendungsbereich des § 203 StGB herausfallen.

Auch der - zutreffende - Hinweis der StA, dass nur Tatsachen, nicht aber Werturteile dem Schutzbereich des § 203 StGB unterfallen, rechtfertigt keine andere Bewertung. Selbst wenn sich die Angaben der sachverständigen Zeugen im Rahmen der ‚ersten Hauptverhandlung' auf die Mitteilung des Ergebnisses ihrer Neubewertung ohne jede Darlegung von Einzelbefunden beschränkt haben sollten und damit möglicherweise als Werturteil nicht dem Schutzbereich des § 203 StGB unterfallen wäre, besagt dies nichts über den Ablauf der erneuten Hauptverhandlung, in deren Rahmen die sachverständigen Zeugen durchaus zu Angaben aufgefordert werden könnten, welche als Tatsachen dem Schutzbereich des § 203 StGB unterfallen würden. Insoweit muss es dem Verteidiger unbenommen bleiben, auf die Strafbarkeit einer unbefugten Weitergabe geschützter Informationen im Rahmen der erneuten Hauptverhandlung hinzuweisen.

Ein Einverständnis des Angekl. mit der Weitergabe der Informationen durch die früheren Sachverständigen im Rahmen der erneuten Hauptverhandlung liegt nicht vor, so dass auch von einer unbefugten Weitergabe von Informationen bei Aussage der als sachverständige Zeugen geladenen Gutachter auszugehen wäre. Die Weitergabe dieser Informationen an Dritte ist ‚unbefugt' und kann daher tatbestandsmäßig i.S. des § 203 I 1 StGB sein, soweit sie nicht von dem Einverständnis des Geheimnisträgers (hier des Angekl.) gedeckt ist oder dieser kraft Gesetzes oder gerichtlicher Anordnung zur Duldung der Untersuchung verpflichtet ist (ausführlich hierzu Cierniak, § 203 Rn 70ff; Schünemann, § 203 Rn 79). Einwilligungsfähig ist allein derjenige, auf den sich die geheimhaltungsbedürftige Information bezieht (Cierniak, § 203 Rn 55). Der Auftraggeber der Untersuchung ist oder in wessen Interesse die Untersuchung durchgeführt worden ist, spielt demgegenüber keine Rolle (vgl. z.B. OLG Karlsruhe, NJW 1960, 1392 mwN; Scholz, NJW 1981, 1987 [1989] für die entsprechende Problematik bei Berufspsychologen).

Lediglich im Umfang des Einverständnisses mit der Begutachtung ist der Sachverständige befugt, sein Gutachten zu erstatten und im erforderlichen Umfang ggfs. auch Informationen weiterzugeben (Cierniak, § 203 Rn 70). Grundsätzlich gilt das Einverständnis jedoch nur in dem Verfahren, in dem es erteilt worden ist (BGHSt 38, 369 [371]; Cierniak, § 203 Rn 63; Schünemann, § 203 Rn 79). Nach dem mitgeteilten Sachverhalt ist davon auszugehen, dass die Sachverständigen den Angekl. H im Auftrag der Versicherungsgesellschaft untersucht haben. Die Einwilligung des Angekl. in die Untersuchung und die Weitergabe von Informationen an die Versicherung im Rahmen der Abwicklung des Versicherungsfalles deckt damit nicht die Weitergabe der im Rahmen der Begutachtung gewonnenen personenbezogenen Informationen durch den Sachverständigen auch im Rahmen des Strafverfahrens gegen den Angekl.

Ob der Angekl. die Sachverständigen in der ‚ersten Hauptverhandlung' von der Schweigepflicht befreit hatte, ist nicht bekannt. Es kommt darauf aber zunächst auch nicht an, denn die Entbindung ist widerrufbar (Cierniak, § 203 Rn 70; Schünemann, § 203 Rn 66) und der Angekl. hat sie jedenfalls im Vorfeld der ‚zweiten Hauptverhandlung' widerrufen. Daraus folgt, dass die Schweigepflicht wieder auflebt (Cierniak, § 208 Rn 70) und die Sachverständigen nunmehr bezüglich ihrer dem Schutzbereich des § 203 StGB unterfallenden Erkenntnisse bei den Untersuchungen zum Schweigen verpflichtet sind.

Ebenso wenig greift die Erwägung der StA, die Sachverständigen seien durch den Angekl. getäuscht worden und damit Opfer einer Straftat, nämlich des Betruges zum Nachteil der Versicherung, was ihnen die Befugnis gebe, ihre Erkenntnisse zu offenbaren, wenn nur so eine Strafverfolgung des Täters möglich werde.

Das folgt schon daraus, dass die bisherigen Aussagen der Sachverständigen verwertbar bleiben, so dass die StrK nicht gehindert wäre, z.B. Beweis über den Inhalt der Aussagen zu erheben, den die Sachverständigen zu der Zeit und unter den Umständen gemacht haben, als sie von der Schweigepflicht entbunden waren. ..."

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Ist die Vorlage zur Entscheidung über die Ausschließung des Verteidigers gem. § 138c II 1 unschlüssig, weil die angeführten Tatsachen - auch bei Unterstellung ihrer Richtigkeit - die Ausschließung des Verteidigers nicht zu rechtfertigen vermögen, ist die Vorlage ohne mündliche Verhandlung als unbegründet zu verwerfen. Nach der gem. § 22 StGB gebotenen subjektiv-objektiven Betrachtung überschreitet derjenige die Schwelle zum Versuch, der nach seiner Vorstellung vom Tatablauf das geschützte Rechtsgut bereits in eine hinreichend konkrete nahe Gefahr bringt. Von daher beginnt die vorgestellte Gefährdung des Rechtsguts und damit in der Versuch der Strafvereitelung durch den Verteidiger im Falle der Herbeiführung einer unrichtigen Aussage eines Zeugen erst mit Beginn von dessen Aussage, es sei denn, dem Zeugen bleibt faktisch keine andere Wahl als falsch auszusagen (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 13.02.2003 - 3 Ws 190/03 zu StPO §§ 138aff.; StGB §§ 22, 258).

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„.. Die Vorlage ist jedoch unbegründet. Die sachlichen Voraussetzungen für eine Ausschließung von Rechtsanwalt B als Verteidiger des Angekl. gem. § 138a I Nr. 3 StPO i.V. mit §§ 258 I, IV, 22, 23 StGB sind nicht erfüllt. Sein mitgeteiltes Verhalten rechtfertigt weder den dringenden noch den hinreichenden Verdacht einer versuchten Strafvereitelung. Dieser Tatbestand ist nur gegeben, wenn jemand nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar dazu ansetzt, absichtlich oder wissentlich ganz oder zum Teil zu vereiteln, daß ein anderer wegen einer rechtswidrigen Tat bestraft wird.

1. Der Rechtsanwalt ist als Verteidiger ein unabhängiges Organ der Rechtspflege (§§ 1, 31 BRAO). Er ist als solches zur Mitwirkung bei der Ermittlung der materiellen Wahrheit und Wahrung der Gerechtigkeit berechtigt und verpflichtet. Andererseits ist er als Rechtsbeistand seines Mandanten dessen Vertrauensperson und hat seine Belange gegenüber den Strafverfolgungsbehörden und den Gerichten wahrzunehmen und vor allem dafür Sorge zu tragen, daß der Strafanspruch des Staates in prozeßordnungsgemäßem Wege verfolgt wird. Da Strafverteidigung ihrer Natur nach auf Schutz vor Inhaftierung, Anklage und Verurteilung ausgerichtet ist (vgl. BGH, NJW 1980, 64), ist der Verteidiger zur Objektivität nicht verpflichtet. Vielmehr darf und muß er einseitig die Interessen seines Mandanten vertreten (vgl. Senat, StV 1998, 66). Allerdings hat er sich hierbei prozessual zulässiger Mittel zu bedienen. In diesem Sinne ordnungsgemäßes und pflichtentsprechendes Verteidigerhandeln ist nicht tatbestandsmäßig i.S. des § 258 StGB (vgl. BGHSt 29, 102 = NJW 1980, 464 m.w. Nachw.; ferner Senat, NJW 1991, 996). Deshalb darf der Verteidiger allerdings ohne Anwendung „unsauberer Mittel" (vgl. BGHSt 10, 393 = NJW 1957, 1808) etwa einem aussageverweigerungsberechtigten Zeugen die Aussageverweigerung nahelegen (vgl. Senat, NJW 1991, 996), die Zurücknahme eines Strafantrags veranlassen oder Auskünfte über die Rechtslage erteilen, mögen sie auch geeignet sein, einen Entschluß zur Strafvereitelung zu fördern (vgl. Stree, in: Schönke/Schröder, StGB, 25. Aufl., § 258 Rdnr. 20). Hingegen muß sich der Verteidiger jeglicher Verdunkelung der wahren Sachlage und jeder die Wahrheitsfindung sachwidrig beeinträchtigenden Erschwerung der Strafverfolgung enthalten (vgl. Senat, StV 1994, 472). So darf er vor allem weder Zeugen zu Falschaussagen veranlassen noch mit diesem Ziel auf sie einwirken oder bereits zur Falschaussage entschlossene Zeugen in ihrem Willen hierzu bestärken (vgl. Tröndle, StGB, 48. Aufl., § 258 Rdnr. 7 m.w. Nachw.; ferner Stree, in: Schönke/Schröder, § 258 Rdnr. 20, m.w. Nachw.).

2. Unter Beachtung dieser Grundsätze stellt das in der Vorlage mitgeteilte Verhalten des Rechtsanwalts B zulässige Verteidigerhandlung, nicht aber eine die Ausschließung nach § 138a I Nr. 3 StPO rechtfertigende, versuchte Strafvereitelung i.S. der §§ 258 I, IV, 22, 23 StGB dar.

a) Nachdem die Zeugin K ohne seine Einflußnahme in Begleitung der Mutter und des Bruders des Angekl. bei Rechtsanwalt B erschienen war, durfte er ihr nach Schilderung des Geschehensablaufs entsprechend ihrer bisherigen, den Angekl. belastenden Version im Sinne des Anklagevorwurfs die Auskunft erteilen, eine Änderung ihrer Aussage zur Begründung der von ihr beabsichtigten Rücknahme der Strafanzeige liege nur dann vor, wenn sie angebe, der Angekl. habe keine Gewalt gegen sie angewandt. Darin liegt keine unzulässige prozessuale Einwirkung auf die Zeugin, insbesondere nicht der Versuch, sie zu einer Falschaussage zu veranlassen oder ihr eine solche nahezulegen. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch dann nicht, wenn Rechtsanwalt B hierbei wußte, daß die Geschädigte den Angekl. vor weiterer Inhaftierung, Bestrafung und eventueller Abschiebung bewahren wollte. Entscheidend ist, daß der Verteidiger nicht aktiv auf die Zeugin eingewirkt hat, um sie zu einer Falschaussage zu bestimmen oder sie in der Absicht, zugunsten des Angekl. falsch auszusagen, zu bestärken, und immerhin die Möglichkeit bestand, daß ihre ursprüngliche Geschehensschilderung unrichtig war.

b) Nichts anderes gilt, soweit Rechtsanwalt B die Zeugin darauf hingewiesen hat, wenn sie ihre Anzeige zurücknehmen wolle, könne sie es bei ihrer Schilderung des „Küssens und Betatschens" durch den Angekl. ohne Gewaltanwendung belassen. Auch dadurch sind die Grenzen ordnungsgemäßen Verteidigerhandelns mangels prozessual unzulässiger Einflußnahme noch nicht überschritten worden.

c) Was die von Rechtsanwalt B möglicherweise vorgenommene Hilfeleistung bei der sprachlichen Formulierung ihrer geänderten Geschehensschilderung anbelangt - nach der Vorlage hat er diese mit der Zeugin vor dem Aufsuchen der Kriminalpolizei über eine Stunde „durchgespielt" -, so fehlt es ebenfalls an genügenden konkreten Hinweisen dafür, daß er die Geschädigte hierbei unlauter beeinflußt hat. Die Zeugin ist nach den Ermittlungen Sonderschülerin und nicht altersgemäß gereift. Im übrigen liegt die Annahme nicht fern, daß der Verteidiger sich auf diese Weise selbst einen Eindruck von der Glaubhaftigkeit der geänderten Aussage und von der Glaubwürdigkeit der K verschaffen wollte.

d) Desweiteren durfte Rechtsanwalt B die Zeugin zur Erklärung der von ihr ohne sein Zutun gewollten Rücknahme der Strafanzeige gegen den Angekl. zur Kriminalpolizei begleiten und sich dort im Sinne ihrer geänderten Geschehensschilderung äußern. Ein Verteidiger, der sich so verhält, verdunkelt weder den Sachverhalt noch erschwert er sachwidrig die Wahrheitsfindung, es sei denn, er wirke dadurch auf die Auskunftsperson ein oder habe zuvor auf sie eingewirkt in der Absicht, sie zu einer Falschaussage zu bestimmen oder sie in ihrem Entschluß, falsch auszusagen, zu bestärken. Dafür fehlt es aber - wie aufgezeigt - an hinreichenden, konkreten Anhaltspunkten.

e) Letztlich ist besonders im Hinblick auf den von dem Verteidiger im Hauptverhandlungstermin vom 31. 3. 1998 vor dem JugendschöffenGer. zu den Akten gereichten Vermerk vom 26. 9. 1997 über das Gespräch mit der Zeugin seine Verurteilung wegen versuchter Strafvereitelung nicht mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Rechtsanwalt B hat hiernach die bereits ohne seine Veranlassung zur Rücknahme ihrer Strafanzeige bereite Geschädigte mehrfach darüber belehrt, daß sie verpflichtet sei, die Wahrheit zu sagen. Gleichwohl verblieb sie bei ihrer geänderten Schilderung des Tathergangs, wonach der Angekl. sie zwar mit „Küssen und Betatschen" bedrängt, sie nicht aber mit Gewalt und unter Ausnutzung ihrer schutzlosen Lage gezwungen habe, sexuelle Handlungen an sich zu dulden und an ihm vorzunehmen. Selbst wenn Rechtsanwalt B bei dem Gespräch mit der Zeugin ihre insoweit abweichende ursprüngliche Aussage und die dafür sprechenden weiteren Beweisanzeichen kannte, so war er doch nicht nur berechtigt, sondern gegenüber seinem die Tat bestreitenden Mandanten auch verpflichtet, allen Umständen nachzugehen, die geeignet waren, vernünftige Zweifel an der Täterschaft des Angekl. zu begründen. Solche aber boten sich in der Persönlichkeit der Zeugin und in ihrer wechselnden Aussage. Nichts anderes als hierauf einzugehen hat Rechtsanwalt B in Erfüllung seiner Beistandsfunktion als Verteidiger innerhalb der Grenzen prozessualer Zulässigkeit getan. Bei dieser Sachlage kann entgegen der in dem Vorlagebeschluß geäußerten Auffassung nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, Rechtsanwalt B habe in dem Wissen gehandelt, daß die Zeugin entgegen ihrer ursprünglichen Schilderung des Geschehensablaufs nunmehr zugunsten des Angekl. falsch ausgesagt habe.

Nach alledem fehlt es mangels hinreichender Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung des Verteidigers wegen versuchter Strafvereitelung an dem zumindest erforderlichen hinreichenden Tatverdacht i.S. des § 138a I Nr. 3 StPO, ohne daß es noch auf den - hier im übrigen nicht unmittelbar anwendbaren - Zweifelssatz ankommt.

C. Da hiernach der dem Beschluß vom 15. 6. 1998 zugrunde liegende Sachverhalt die Ausschließung von Rechtsanwalt B als Verteidiger des Angekl. nicht rechtfertigt, ist die Vorlage als unbegründet zu verwerfen. Dies kann ohne die nach § 138d I StPO vorgesehene mündliche Verhandlung geschehen, weil eine Ausschließung des Verteidigers schon nach den Darlegungen des JugendschöffenGer. nicht in Betracht kommt und nach Lage der Dinge bei einer mündlichen Verhandlung kein anderes Ergebnis zu erwarten ist. In einem solchen Fall ist eine mündliche Verhandlung entbehrlich (vgl. Senat, NJW 1991, 996 m.w. Nachw.). ..." (OLG Düsseldorf, Beschluß vom 01.07.1998 - 1 Ws 378/98, NStZ-RR 1998, 336 f).

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„... Dieser Verteidiger ist weder dringend noch in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig, sich wegen einer der in § 138 a Abs. 1 Nr. 1-3 StPO angeführten Straftaten strafbar gemacht zu haben. Insbesondere ist nicht erkennbar, daß er - was ihm hier vorgeworfen wird und allein in Betracht kommt - Handlungen begangen hat, die für den Fall der Verurteilung des Besch. - hier: des Angekl. J. - versuchte Strafvereitelung wären (§§ 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO, 258 Abs. 1 und 4 StGB).

a) Geschütztes Rechtsgut der Vorschrift des § 258 StGB ist die staatliche Rechtspflege. Sie soll ihre Aufgabe, den staatlichen Strafanspruch so bald wie möglich zu verwirklichen, ungehindert erfüllen können. Strafvereitelung nach Abs. 1 bzw. versuchte Strafvereitelung nach Abs. 1 und 4 liegt vor, wenn jemand absichtlich oder wissentlich ganz oder zum Teil vereitelt, daß jemand wegen einer rechtswidrigen Tat bestraft wird, bzw. dies versucht.

Soweit es den Verteidiger eines Besch. anlangt, ist dieser an Recht und Gesetz gebundenes Organ der Rechtspflege. Er hat einen gesetzlichen Auftrag zu erfüllen, dessen Ausführung nicht nur im Interesse des Besch., sondern auch im Interesse einer am Rechtsstaatsgedanken ausgerichteten Strafrechtspflege liegt. Er hat die Belange des Besch. gegenüber Strafverfolgungsbehörden und Gericht zu wahren und dafür Sorge zu tragen, daß der Strafanspruch des Staates im prozeßordnungsgemäßen, justizförmigen Wege verfolgt wird. Dabei ist er nicht zu Unparteilichkeit verpflichtet; vielmehr darf er einseitig zu Gunsten des Besch. handeln und ist berechtigt, dabei an anderen Verfahrensbeteiligten Kritik zu üben. Prozessual zulässiges Handeln des Verteidigers im Interesse sachgerechter Strafverteidigung läßt die Tatbestandsmäßigkeit des § 258 Abs. 1 StGB von vornherein entfallen (KG NStZ 1988, 178; Senatsbeschl. in NStZ 1991, 299; Laufhütte a.a.O. Rdnr. 4 vor § 137). Seine Stellung als Organ der Rechtspflege bedingt jedoch, daß er nur rechtlich erlaubte Mittel einsetzen und sich der Wahrheitserforschung nicht hindernd in den Weg stellen darf. So muß er sich jeder Verdunkelung der wahren Rechtslage und sachwidrigen Erschwerung der Strafverfolgung enthalten. Weder darf er falsche Aussagen herbeiführen noch verfälschte verwenden. Insbesondere darf er nicht auf Zeugen mit dem Ziel einwirken, daß sie falsch aussagen und die Glaubwürdigkeit eines Zeugen mittels unwahrer Behauptungen von Tatsachen erschüttern oder auf sonstige Weise Beweisquellen trüben.

Bei Berücksichtigung dieser anerkannten Grundsätze (vgl. jeweils mit Rspr. Nw.: Laufhütte a.a.O. Rdnr. 4 ff. vor § 137; Dreher-Tröndle, StGB, 46. A., Rdnr. 7 zu § 258; Lackner, StGB, 20.A., Rdnr. 8ff. zu 258; Stree in Schönke-Schröder, StGB, 24. A., Rdnr. 20 zu § 258) vermag der Senat keinen begründet erscheinenden Verdacht zu erkennen, daß der Verteidiger sich unter Mißbrauch seiner Verteidigungsaufgabe der versuchten Strafvereitelung schuldig gemacht hat.

b) Soweit es den von der StA erhobenen und im Vorlagebeschl. geteilten Vorwurf anlangt, dieser Verteidiger habe im Zusammenwirken mit anderen D. zum - fälschlichen - Widerruf seiner den Angekl. belastenden Angaben verleitet, bieten das Verhalten des Verteidigers und die vorgelegten Beweismittel keinen Anhalt dafür, daß er berechtigt ist. Auszugehen ist insoweit lediglich davon, daß er schon vor dem Entweichen von D. aus der JVA Detmold Kenntnis von dessen Bereitschaft zum erneuten Widerruf hatte. Indes fehlen jede Anhaltspunkte dafür, daß er diese Bereitschaft durch eigenes Zutun unterstützt und den auf Videoband aufgezeichneten Widerruf vorbereitet, gesteuert oder sonstwie gefördert hat. Irgendwelche die Bereitschaft von D. beeinflussende Zuwendungen hat der Verteidiger diesem nicht zukommen lassen. Im Gegenteil hat er nach den Angaben des Journalisten B. diesem sogar abgeraten, D.'s Wünsche nach hafterleichternden Zuwendungen zu erfüllen. Persönliche Kontakte des Verteidigers zu D. haben weder vor noch nach dessen Flucht aus der JVA Detmold bestanden. Von dem auf Videoband aufgezeichneten Widerruf hat er nach seinen eigenen und überdies von RA H. bestätigten Angaben erst nachträglich Kenntnis erlangt. Selbst wenn, was offen bleiben kann, von dritter Seite auf D. in einer den Tatbestand der versuchten Strafvereitelung erfüllenden Weise unlauter mit dem Ziel des Widerrufs seiner den Angekl. J. belastenden Angaben eingewirkt worden sein sollte, kann dies dem Verteidiger nicht angelastet werden.

c) Ebensowenig rechtfertigt das Prozeßverhalten des Verteidigers den Verdacht der Verwirklichung einer versuchten Strafvereitelung.

Mit dem Gebot eines rechtstaatlichen Verfahrens ist es nicht vereinbar, daß ein StA als Sitzungsvertreter in einem Verfahren mitwirkt, in dem er z.B. selbst Verletzter oder mit dem Angekl. oder dem Verletzten verwandt oder verschwägert ist. Entsprechendes gilt, wenn der StA seine Pflicht zur Objektivität nachhaltig und schwer verletzt hat oder durch sonstiges Verhalten dem Besch. hinreichend Grund zu seiner Besorgnis der Befangenheit geboten hat (BVerfG JR 1979, 28; BGH NJW 1984, 1908). Der Besch. und sein Verteidiger sind berechtigt, auf die Ablösung eines aus ihrer Sicht ungeeignet erscheinenden StA als Sitzungsvertreter hinzuwirken und dies bei dem Dienstvorgesetzten dieses StA anzuregen bzw. anregen zu lassen (OLG Stuttgart NJW 1974, 1394).

Mit dem an die StrK gerichteten Antrag v. 2. 2. 1994 hat der Verteidiger von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Das erfüllt nicht den Tatbestand einer versuchten Strafvereitelung. ...

e) Da der dem Vorlagebeschl. zugrunde liegende Sachverhalt die Ausschließung von RAS. als Verteidiger nicht rechtfertigt, ist die Vorlage insoweit als unbegründet zu verwerfen. Das kann ohne die in § 138 b Abs. 1 StPO vorgeschriebene mündliche Verhandlung geschehen, weil aufgrund der Vorlage eine Ausschließung nicht in Betracht kommt und durch eine mündliche Verhandlung kein anderes Ergebnis zu erwarten ist. In einem solchen Fall ist die mündliche Verhandlung entbehrlich (OLG Karlsruhe NJW 1975, 943 ff.; OLG Bamberg AnwBl. 1980, 33; OLG Bremen NJW 1981, 2771 [= StV 1981, 139]; OLG Braunschweig StV 1984, 500 ff.; Senatsbeschl. in NStZ 1991, 299 = StV 1992, 57; BGH NStZ 1991, 557 [= StV 1991, 526]; Laufhütte a.a.O. Rdnr. 1 zu § 138 d; Kleinknecht/Meyer- Großner StPO, 41. A., Rdnr. 1 zu § 138 d). ..." (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.06.1994 - 1 Ws 365 - 366/94, StV 1994, 472 f)

***

Das Einwirken eines Verteidigers auf einen Zeugen mit dem Ziel, diesen zu einer Falschaussage zu veranlassen, stellt keinen seine Ausschließung rechtfertigenden strafbaren Versuch der Strafvereitelung dar, solange der Zeuge nicht falsch aussagt (OLG Frankfurt, Entscheidung vom 13.03.1992 - 3 Ws 136/92, StV 1992, 360).

Empfiehlt der Verteidiger seinem angeklagten Mandanten, zum Hauptverhandlungstermin, dessen Verlegung abgelehnt worden ist und der nicht ohne den Angeklagten durchgeführt werden kann, nicht zu erscheinen, verwirklicht er den objektiven Tatbestand der Strafvereitelung (OLG Koblenz, Entscheidung vom 28.10.1991 - 1 Ausschl. 1/91, NStZ 1992, 146).

Bedient der Verteidiger sich bei der Ausübung seines Mandats prozessual zulässiger Mittel, so kommt seine Ausschließung wegen des Verdachts der (versuchten) Strafvereitelung selbst dann nicht in Betracht, wenn er dadurch dazu beiträgt, daß der Hauptverhandlungstermin vertagt werden muß. Einer mündlichen Verhandlung i. S. des § 138d I StPO bedarf es nicht, wenn die Ausschließung des Verteidigers schon im Zeitpunkt der Antragstellung nicht in Betracht kommt und durch eine mündliche Verhandlung kein anderes Ergebnis zu erwarten ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.12.1990 - 1 Ws 1096/90 zu StPO §§ 138a, 138d I; StGB § 258, NStZ 1991, 299 f).

Stellt der Verteidiger einen Beweisantrag, so macht er von einem ihm zustehenden prozessualen Recht Gebrauch. Dies begründet auch dann nicht eine Strafbarkeit wegen Strafvereitelung, wenn deswegen die Hauptverhandlung unterbrochen oder ausgesetzt werden muß. Ein solches Verhalten des Verteidigers rechtfertigt seinen Ausschluß nach § 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO nicht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.1986 - 1 Ws 100/86, StV 1986, 288).

***

Ein Verteidiger, der dem Beschuldigten eine gegen diesen bevorstehende, wegen Gefährdung des Untersuchungszwecks geheimgehaltene Maßnahme der Strafverfolgungsbehörde mitteilt, begeht eine versuchte Strafvereitelung, die seine Ausschließung von der Mitwirkung in dem Verfahren rechtfertigt (KG, Beschluss vom 05.07.1982 - 1 AR 460/82 - 4 ARs 46/82, NStZ 1983, 556 ff).

Ein Verteidiger, der eine Strafvereitelung unternimmt, kann nicht gemäß § 138 a I Nr. 3 StPO ausgeschlossen werden, wenn es noch nicht zum Versuch dieses Delikts gekommen ist. Die ablehnende Entscheidung über die Ausschließung eines Verteidigers hat entgegen § 138 d I StPO ohne mündliche Verhandlung zu ergehen, wenn eine Ausschließung von vornherein nicht in Betracht kommt. Wer es erfolglos unternimmt, einen Zeugen zu einer falschen Aussage zugunsten eines Beschuldigten zu beeinflussen, begeht noch keinen Versuch einer Strafvereitelung im Sinne des § 258 StGB (OLG Bremen, Entscheidung vom 04.12.1980 - BL 337/80, NJW 1981, 2711).

Durch Veranlassung von Kontenbewegungen bezüglich eines der Strafverfolgungsbehörde noch unbekannten Bankguthabens des Angeklagten kann sich der Verteidiger der versuchten Strafvereitelung schuldig machen, wenn dadurch eine vorhandene Beweisquelle getrübt worden ist. Zur Abgrenzung noch erlaubter Verteidigertätigkeit zur verbotenen Strafvereitelungshandlung (OLG Frankfurt, Entscheidung vom 10.10.1980 - (2) 3 Ws 800/80, NJW 1981, 882).

OLG Frankfurt StV 1992, 360
OLG Düsseldorf NJW 91, 996
OLG Düsseldorf JZ 86, 408
KG StV 84, 336

3.3.4 Hehlerei

3.3.5 Dringender Tatverdacht - hinreichender Tatverdacht

Die gesetzlichen Regelungen über den Ausschluß des Verteidigers in den Fällen des § 138 a I, II Nr. 1 StPO sind verfassungsgemäß. Es ist verfassungsgemäß, daß der Umfang der Beweisaufnahme im Ausschlußverfahren in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt ist (§ 138 d IV 2 StPO; BVerfG, Beschluss vom 04.07.1975 - 2 BvR 482/75, NJW 1975, 2341).

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Für den Ausschluss eines Verteidigers nach § 138a I Nr. 1 StPO wegen des die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Verdachts der Tatbeteiligung ist nicht zusätzlich die Einleitung oder der entsprechende Stand eines deshalb zu führenden Ermittlungsverfahrens erforderlich (BGH, Beschluss vom 29.03.1996 - 2 ARs 31/96, StV 1996, 470).

Die Ausschließung des Verteidigers wegen hinreichenden Verdachts der versuchten Strafvereitelung setzt nicht voraus, dass wegen dieses Vorwurfs gegen ihn ein Ermittlungsverfahren eingeleitet und bis zur Anklagereife gediehen ist (Abkehr von BGH, AnwBl. 1981, 115 = bei: Holtz, MDR 1979, 989 und BGHR StPO § 138a I Nr. 3 Begünstigung 1 = NStE Nr. 3 zu § 138a StPO; BGH, Entscheidung vom 03.03.1989 - 2 ARs 54/89, BGH NStZ 90, 91 - StV 93, 227).

Die Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung nach § 138 d StPO unterliegt den Regeln des Freibeweises (BGH, Beschluss vom 24.08.1978 - 2 ARs 245/78, NJW 1979, 115 - 116):

„... Die mündliche Verhandlung hat ergeben, daß die Voraussetzungen des § 138 a Abs. 2 StPO idF vom 14. April 1978 für die Ausschließung des Verteidigers vorliegen.

Ein Verteidiger ist u.a. von der Mitwirkung in einem Verfahren, das eine Straftat nach § 129 a StGB zum Gegenstand hat, auszuschließen, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, daß er sich an der terroristischen Vereinigung im Sinne des § 129 a StGB beteiligt hat oder beteiligt ( § 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO ). Die Voraussetzungen dieser Bestimmung für die Ausschließung des Verteidigers Rechtsanwalt R. liegen vor, wie die mündliche Verhandlung vor dem Senat ergeben hat.

III. Bei der Beweisaufnahme ist das Gericht nicht an die Vorschriften über die Hauptverhandlung, insbesondere die §§ 244 bis 256 StPO gebunden; vielmehr kann es nach den Regeln des Freibeweises, auch durch Verlesung von polizeilichen und anderen Protokollen, das Erforderliche feststellen (ebenso Kleinknecht, StPO 33. Aufl. § 138 d Rdn. 3, Ulsenheimer GA 1975, 103, 111). Eine andere Ansicht vertritt Dünnebier (in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 138 d Rdn. 8). Er hält die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen für nötig und nicht durch Verlesung von deren Aussagen für ersetzbar, es sei denn, daß die Voraussetzungen der §§ 251 , 254 oder 256 StPO vorliegen. Für diese Ansicht ist dem Wortlaut des § 138 d StPO indessen nichts zu entnehmen. Er besagt insoweit nur, daß in der vorgeschriebenen mündlichen Verhandlung, in welcher der Verteidiger nicht einmal zugegen zu sein braucht, die anwesenden Beteiligten zu hören sind und das Gericht den Umfang der Beweisaufnahme nach pflichtgemäßem Ermessen bestimmt ( § 138 d Abs. 4 StPO ). Abweichend von den Vorschriften der StPO über die Hauptverhandlung, die der abschließenden Entscheidung über den einem Angeklagten gemachten Schuldvorwurf dient und den Regeln des Strengbeweises nach den §§ 243 ff StPO unterliegt, handelt es sich hier schon dem Wortlaut nach nur um eine mündliche Verhandlung, bei der für die Beweisaufnahme nur die Anhörung der anwesenden Beteiligten vorgeschrieben ist und im übrigen der Grundsatz der Aufklärungspflicht im Umfang des pflichtgemäßen Ermessens gilt (vgl. Rieß JR 1976, 207/208).

Auch die Entstehungsgeschichte des § 138 d StPO spricht eher gegen als für die Ansicht Dünnebiers. Nach der Begründung zu dieser Vorschrift im Entwurf des Zweiten Strafverfahrensreformgesetzes vom 6. September 1974 (BT-Drucks. 7/2526 S. 23), der dann ohne wesentliche Änderungen Gesetz wurde (vgl. Gesetz vom 20. Dezember 1974 - BGBl I 3686), soll die mündliche Verhandlung insbesondere dem Verteidiger umfassend Gelegenheit zur Stellungnahme geben, aber zielstrebig, konzentriert und schnell durchgeführt werden. Da nicht darüber entschieden werde, ob der Verteidiger eine strafbare Handlung begangen habe, sei es gerechtfertigt, aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung und der Verfahrensvereinfachung von dem formalen Beweisantragsrecht, das für die Hauptverhandlung gilt, abzusehen.

Damit hebt die Begründung zu Recht auf die verschiedenen Zwecke einer Hauptverhandlung und der mündlichen Verhandlung im Sinne des § 138 d StPO ab. Hier handelt es sich nicht um das mit möglichst weitgehenden Rechtsgarantien ausgestattete Hauptverfahren gegen einen Angeklagten, sondern um ein summarisches Verfahren, das die Ausschließung eines der Beteiligung an der Tat verdächtigen Verteidigers betrifft. Das Ausschließungsverfahren nach § 138 d StPO ist deshalb dem Haftprüfungsverfahren nach § 118 a StPO nachgebildet (vgl. Amtl. Begründung - BT-Drucks. 7/2526 S. 23). Die in dieser Bestimmung vorgeschriebene mündliche Verhandlung soll klären, ob der Haftbefehl aufzuheben oder dessen Vollzug auszusetzen ist ( § 117 Abs. 1 StPO ). Auch für sie gelten, wie allgemein anerkannt ist, nicht die Regeln des Strengbeweises. Das ergibt sich nicht nur daraus, daß nach § 118 a Abs. 2 Satz 2 StPO das Gericht auch die Art der Beweisaufnahme bestimmt, sondern beruht auf dem Wesen und der Art des Verfahrens, das ebenfalls nur summarisch ist und keine umfangreiche Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung zuläßt. Das Ausschließungsverfahren darf und soll nicht die Hauptverhandlung ganz oder teilweise vorwegnehmen. Deshalb ist es ohne Bedeutung, daß in § 138 d Abs. 4 StPO nicht auch ausdrücklich die Art der Beweisaufnahme dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts überlassen wird. Es wäre nicht folgerichtig, wenn für die Feststellung eines dringenden Tatverdachts im Sinne des § 112 StPO der gesamte Akteninhalt verwertet werden darf, dagegen bei der Feststellung des einfachen Verdachts der Beteiligung an einer Straftat nach § 129 a StGB i.V.m. § 138 a Abs. 2 StPO im Verfahren nach § 138 d StPO keine Protokolle verlesen werden dürften, vielmehr die Zeugen und Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vernommen werden müßten. Letzteres würde außerdem zur Folge haben, daß das Hauptverfahren oft weit mehr als nötig hinausgezögert würde und eine Hauptverhandlung - unter Umständen sogar nach einer vorübergehenden Aussetzung - nicht mehr zu Ende geführt werden könnte.

Daß im übrigen rechtsstaatliche Verfahrensgarantien durch die Regelung des § 138 a Abs. 4 Satz 2 StPO nicht verletzt werden, hat das Bundesverfassungsgericht bereits anerkannt (NJW 1975, 2341).

Nach alledem durfte der Senat die polizeilichen Protokolle verlesen. Das ist geschehen. Aufgrund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung hat er es nicht für erforderlich gehalten, die Beschuldigten S. und C. persönlich zu vernehmen.

IV. Die Beweisaufnahme hat den Verdacht ergeben, daß S. und andere Beschuldigte Ende 1977 eine terroristische Vereinigung im Sinne des § 129 a StGB gegründet haben und Rechtsanwalt R. diese mindestens unterstützt hat.

1. Wie insbesondere die Beschuldigten S. und W. ausgesagt haben, gingen die Ziele dieser Vereinigung dahin, die Wiederzulassung der NSDAP zu erreichen, Deutschland in den Grenzen von 1938 wiederherzustellen, die Demokratie abzuschaffen, eine Diktatur analog zum ehemaligen "Dritten Reich" zu errichten und die Parteien zu verbieten. Diese Ziele sollten mit Gewalt verfolgt werden. Es wurden zunächst eine Werwolfgruppe gebildet, Waffen und andere Ausrüstungsgegenstände beschafft; auch sollten Sprengstoffe besorgt werden. Zur Finanzierung haben mehrere Beschuldigte Raubüberfälle und Diebstähle begangen. Bei einer Besprechung wurde als Planung für 1978 erörtert, "Besatzungsoffiziere" und das durch seine Aktionen gegen ehemalige Nationalsozialisten bekannte Ehepaar K. zu ermorden, Anschläge auf einen englischen Soldatensender und auf die Mauer in Berlin zu unternehmen sowie "Besatzer" gefangen zu nehmen. Schon nach diesen Bekundungen besteht der Verdacht, daß eine terroristische Vereinigung im Sinne des § 129 a StGB gebildet worden ist, an der "mindestens die Beschuldigten S., W. und Ro." beteiligt waren. Dieser Verdacht ist sogar so dringend, daß gegen mehrere Beschuldigte Haftbefehle gemäß § 112 StPO ergangen sind und der 3. Senat des Bundesgerichtshofs die Beschwerde des Mitbeschuldigten B. gegen einen Haftbefehl durch Beschluß vom 26. Juni 1978 verworfen hat.

2. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung besteht weiter der Verdacht, daß Rechtsanwalt R. diese Vereinigung mindestens durch zwei Handlungen unterstützt hat.

a) So hat der Beschuldigte S. am 19. April 1978 zu polizeilichem Protokoll erklärt, der Rechtsanwalt habe ihn in der Justizvollzugsanstalt aufgesucht und ihm erklärt, S. und W. sollten alle Schuld bei den Straftaten auf sich nehmen und Ro. wegen "der Sache" aus der ganzen Angelegenheit heraushalten (Bd. I Bl. 117 des Sonderhefts). Der ganze Zusammenhang spricht dafür, daß mit dem Ausdruck "Sache" die terroristische Vereinigung gemeint ist. Dies wird bestätigt durch eine weitere, von S. am 9. Mai 1978 unaufgefordert abgegebene Erklärung, daß für ihn bei diesem Gespräch das Bestreben R. klar ersichtlich gewesen sei, ihn, S., dahin zu beeinflussen, daß er den gesamten politischen Hintergrund und die Beteiligung Ro. vergessen müsse und sich als normaler Krimineller bekennen solle. Allerdings hat S. nunmehr durch Schriftsatz vom 30. Juli 1978 diese Aussagen bestritten. Damit ist jedoch der Verdacht, daß er sie gemacht hat, nicht beseitigt. S. hat das Protokoll vom 19. April 1978 (Bd. I Bl. 117) selbst gelesen und unterschrieben und seine Erklärungen vom 9. Mai 1978 sind durch drei Vernehmungsbeamte schriftlich bestätigt worden (Bl. 226/227 des Sonderhefts).

b) Die Vereinigung hatte bei dem Mitbeschuldigten, dem Landwirt Werner C. auf dessen Hof Waffen versteckt. Darunter befanden sich auch vier Maschinenpistolen der Marke Uzi, welche die Mitglieder der Gruppe S., W., Ro., P. und B. bei einem Überfall mittels Waffen auf dem Nato-Übungsplatz Bergen erbeutet hatten. Anläßlich einer Vernehmung des Beschuldigten Ro. am 1. und 2. März 1978 holte Rechtsanwalt R. mit der Hilfe von C. die vier Maschinenpistolen Uzi aus dem gemeinsamen Versteck und brachte sie zur Polizei, nachdem diese und Ro. vorher mit ihm darüber gesprochen hatten. In diesem Zusammenhang soll er nach den Aussagen des Mitbeschuldigten C. vom 11. April 1978 (Bl. 154 des Sonderheftes) und vom 21. April 1978 (Bl. 322 f des Sonderheftes) sowie den dienstlichen Äußerungen der Polizeibeamten L. vom 2. Juni 1978 (Bl. 240 f), Lo. vom 2. Juni 1978 (Bl. 242 ff), H. vom 3. Juni 1978 (Bl. 237) und D. vom 6. Juni 1978 (Bl. 239) die Vereinigung ebenfalls unterstützt haben. Danach hatte Kriminalhauptkommissar Lo. den Rechtsanwalt aufgefordert, neben den Uzis noch weitere namentlich bezeichnete Waffen herbeizuschaffen. Werner C. hat nach seiner wiederholten Bekundung Rechtsanwalt R. gefragt, was es mit den übrigen Waffen und Sachen auf sich habe, worauf ihm R. versichert habe, diese seien sauber und stammten nicht aus strafbaren Handlungen; er wolle sie nicht mitnehmen. Im gegenseitigen Einverständnis wurden dann die Uzis in Salzsäure getaucht, damit etwaige Fingerspuren verwischt wurden (Bl. 157 ff, 323 f des Sonderhefts). Obwohl R. von dem Kriminalhauptkommissar Lo. darüber unterrichtet worden war, daß noch bestimmte Waffen gesucht würden, erklärte er dem Polizeibeamten, er wisse von den anderen Waffen nichts, ihr Herbeischaffen sei ihm nicht möglich gewesen. Diese Gespräche mit dem Polizeibeamten hat der Rechtsanwalt in seinem Schriftsatz vom 9. August 1978 selbst zugegeben, aber die Kenntnis von dem Versteck der anderen Waffen bestritten. Angesichts der Aussage von Werner C. und des sonstigen Verhaltens des Rechtsanwalts besteht jedoch der Verdacht, daß er genaue Kenntnis hatte und die Waffen und das sonstige Material der terroristischen Vereinigung erhalten wollte.

V. Nach alledem besteht ein starker Verdacht, daß der Rechtsanwalt die terroristische Vereinigung unterstützt und damit sich selbst an dem Vergehen nach § 129 a StGB beteiligt hat. Deshalb ist er gemäß § 138 a Abs. 2 StPO n.F. von der Mitwirkung in diesem Verfahren auszuschließen. ..."

***

Der für einen Ausschluß des Verteidigers nach § 138 a Abs. 1 StPO zumindest erforderliche hinreichende Tatverdacht muß sich schlüssig allein aus der Begründung der Vorlage ergeben. Daher kann es erforderlich sein, Ausführungen zur Glaubwürdigkeit eines Zeugen und zur Glaubhaftigkeit seiner Angaben zu machen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.12.1997 - 1 Ws 988/97, StV 1999, 531):

„... Das AG Neuss hat gegen den Angekl.am 5. 8. 1997 einen Strafbefehl wegen Untreue über eine Geldstrafe von 70 TS zu je 30 DM erlassen. Dagegen hat er durch RA S. als seinen Verteidiger rechtzeitig Einspruch eingelegt. Nach Aufhebung des danach bestimmten Termins zur Hauptverhandlung hat das AG die Sache durch Vermittlung der StA dem OLG zur Entscheidung vorgelegt, ob RA S. von der Verteidigung des Angekl. gem. § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO auszuschließen sei. ...

I. Zur Begründung seiner Vorlage hat das AG u. a. ausgeführt: Die StA legt dem Angekl., dessen Verteidiger RA S. ist, Untreue gem. § 266 StGB zur Last. Sie behauptet, der Angekl. habe im September 1994 u. a. in Meerbusch von dem Zeugen S. 27 000 DM erhalten, um für ihn hiervon in Italien ein Motorrad zu kaufen. Von diesem Geld habe der Angekl. 25 000 DM abredewidrig für sich verwendet. Am 10. 9. 1997 hat der bereits im Ermittlungsverfahren vernommene Zeuge S. der Polizei mitgeteilt, daß er nach der amtsgerichtlichen Ladung in dieser Sache vom Verteidiger des Angekl. zu einer Besprechung aufgefordert worden sei. Bei dieser habe der Verteidiger ihm zu verstehen gegeben, sein - des Zeugen - Schreiben an den Angekl. könne als räuberische Erpressung aufgefaßt werden, worauf drei oder vier Jahre Gefängnis stünden. Im günstigsten Falle habe er - der Zeuge - eine hohe Geldstrafe zu erwarten.

Die Anzeige solle er gegenüber der Polizei zurücknehmen und als ‚Dummen-Jungen-Streich' darstellen. Der Zeuge hat weiter erklärt, er habe bei der Anzeigeerstattung gegen den Angekl. die Wahrheit gesagt und wolle die Anzeige nun zurücknehmen, weil er Repressalien vom Verteidiger des Angekl. befürchte.

Das von dem Zeugen bekundete Verhalten des Verteidigers rechtfertigt nach Auffassung des AG den dringenden Tatverdacht der (versuchten) Strafvereitelung zugunsten des Angekl.

II. Der Vorlagebeschl. genügt den Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht. Bei einer Vorlage gem. § 138 c Abs. 2 StPO müssen die Tatsachen angegeben werden, die im Falle ihres Nachweises den gegen den Verteidiger erhobenen Verdacht einer zur Ausschließung führenden Handlung gem. § 138 a Abs. 1 StPO stützen. Die Vorlage hat zudem die Beweismittel aufzuführen, die den zumindest erforderlichen hinreichenden Tatverdacht (§§ 138 a Abs. 1, 203 StPO) begründen. Diese müssen sich schlüssig allein aus der Begründung der Vorlage ergeben (vgl. Senatsbeschl. v. 13. 3. 1997 in wistra 1997, 239 = BB 1997, 1228 = StV 1997, 459 und 23. 6. 1997 - 1 Ws 453/97; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO, 43. A., § 138 c Rdnr. 9; KK-Laufhütte StPO, 3. A., § 138 c Rdnr. 4). Wegen Strafvereitelung macht sich nach § 258 Abs. 1 StGB strafbar, wer absichtlich ganz oder zum Teil vereitelt, daß ein anderer dem Strafgesetz gem. wegen einer rechtswidrigen Tat bestraft wird. Eine versuchte Strafvereitelung verwirklicht nach §§ 258 Abs. 1 und Abs. 4, 22 StGB, wer nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar dazu ansetzt.

Im Vorlagebeschl. fehlen Ausführungen zur Glaubwürdigkeit des Zeugen S. und der Glaubhaftigkeit seiner Aussage sowie zur inneren Tatseite. Der Verteidiger, der auf einen Belastungszeugen dahin einwirkt, die Anzeige zurückzunehmen und als ‚Dummen-Jungen-Streich' darzustellen, ist wegen - ggf. versuchter - Strafvereitelung strafbar, wenn er weiß, daß die Anzeige zu Recht erstattet worden ist und er in der Absicht tätig wird, seinen Mandanten - wenn auch nur vorübergehend - der Bestrafung zu entziehen (vgl. Tröndle StGB, 48. A., § 258 Rdnr. 7; Schönke/Schröder/Stree StGB, 25. A., § 258 Rdnr. 20). Dabei reicht nicht aus, daß der Verteidiger die Richtigkeit der gegen seinen Mandanten erhobenen Anzeige lediglich für möglich hält.

Die bloße Mitteilung der Aussage des Zeugen S. v. 10. 9. 1997 im Vorlagebeschl. genügt danach für die Annahme eines hinreichenden Tatverdachts der Strafvereitelung oder ihres Versuchs nicht. Das AG teilt nicht mit, warum der Aussage des Zeugen S. gefolgt werden kann und welche Vorstellung der Verteidiger hinsichtlich der gegen seinen Mandanten erhobenen Vorwürfe hatte und - falls er von der Richtigkeit der Vorwürfe ausging - welche Indiztatsachen und Beweismittel insoweit vorliegen. ..."

***

Ergibt sich aus dem Akteninhalt kein dringender oder die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigender Tatverdacht gegen den vom Ausschließungsantrag betroffenen Verteidiger, so bedarf es weder einer mündlichen Verhandlung noch weiterer Sachaufklärung durch den Senat (OLG Celle, Beschluss vom 11.12.1996 - 2 ARs 54/96, NJW 1997, 1167).

***

Die Ausschließung des Verteidigers setzt voraus, dass eine Verurteilung des Verteidigers wegen der in § 138a StPO genannten Taten im Sinne eines der Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Verdachts wahrscheinlich ist (OLG Frankfurt, Entscheidung vom 01.10.1987 - 3 Ws 490/87, StV 1988, 516):

„... RA A. wurden als Verteidiger des Angekl. im Oktober 1986 die Verfahrensakten für drei Tage zur Einsichtnahme ausgehändigt. Bis zum Februar 1987 hatte der RA die Akten nicht freiwillig dem Gericht zurückgegeben. Das AG; legte die Akten dem OLG zur Entscheidung über die Ausschließung des Verteidigers gem. § 138a Abs. 1 StPO vor. Das OLG lehnte die Ausschheßung des RA als Verteidiger ab. ...

In der mündlichen Verhandlung über die Ausschließung des Verteidigers hat der Senat die Akten der StA Frankfurt/M. beigezogen. In diesem gegen RA A. gerichteten Ermittlungsverfahren ist ihm zur Last gelegt worden, in einer Vielzahl von Fällen Gerichtsakten und Akten der Strafverfolgungsbehörden nicht zurückgegeben zu haben, darunter auch die Akten in dem Strafverfahren gegen X. Durch Verfügung der StA ist das Ermittlungsverfahren gegen RA A. gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden mit der Begründung, zu seinen Gunsten sei zu unterstellen, daß er strafrechtlich nicht verantwortlich ist.

Die Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen RA A. zwingt dazu, die gem. § 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO begehrte Ausschließung des RA als Verteidiger von der Mitwirkung in dem vorliegenden Strafverfahren abzulehnen. Die Ausschließung setzt voraus, daß eine Verurteilung des Verteidigers wegen Strafvereitelung im Sinne eines die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Verdacht wahrscheinlich ist. Eine solche Wahrscheinlichkeit ist jedoch zu verneinen, wenn die Strafverfolgungsbehörde - wie hier - das Verfahren selbst gem. § 170 Abs. 2 StPO aus subjektiven Gründen eingestellt hat.

Der Senat hatte auch nicht zu überprüfen, ob die Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen RA A. zu Recht erfolgt ist. In einem solchen Falle ist eine selbständige Fortführung des Ausschließungsverfahrens unzulässig. Dies ergibt sich aus § 138a Abs. 3 Nr. 2 StPO. Danach ist die bereits erfolgte Ausschließung aufzuheben, wenn der Verteidiger in einem wegen des Sachverhalts, der zur Ausschließung geführt hat, eröffneten Hauptverfahren freigesprochen worden ist. Daraus folgt wiederum, daß eine Ausschließung erst gar nicht erfolgen darf, wenn schon vorher das Strafverfahren gegen den Verteidiger nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt oder die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen ihn nach § 204 Abs. 1 StPO abgelehnt worden ist (vgl. dazu Kleinknecht/Meyer, StPO, 38. A., § 138a Rdnr. 18). ..."

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Der für eine Ausschließung des Verteidigers erforderliche Verdacht muß auch unter den Voraussetzungen der herabgesetzten "Verdachtsschwelle" mindestens "verfahrensträchtig" sein, d.h., er muß einen Grad erreichen, nach dem nicht nur die Einleitung, sondern auch die Durchführung eines Ermittlungsverfahrens gegen den Verteidiger wenigstens wahrscheinlich ist (KG, Beschluß vom 08.06.1978 - (2) 1 StE 2/77 , (2) 1 StE 46/78, NJW 1978, 1538 - 153).

OLG Hamburg NStZ 83, 426
OLG Bremen NJW 81, 2711
OLG Köln NJW 75, 459

3.4 Verfahren nach § 129 a StGB (§ 138 a II)

Die Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung nach § 138 d StPO unterliegt den Regeln des Freibeweises (BGH, Beschluss vom 24.08.1978 - 2 ARs 245/78, NJW 1979, 115 - 116):

„... Die mündliche Verhandlung hat ergeben, daß die Voraussetzungen des § 138 a Abs. 2 StPO idF vom 14. April 1978 für die Ausschließung des Verteidigers vorliegen.

Ein Verteidiger ist u.a. von der Mitwirkung in einem Verfahren, das eine Straftat nach § 129 a StGB zum Gegenstand hat, auszuschließen, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, daß er sich an der terroristischen Vereinigung im Sinne des § 129 a StGB beteiligt hat oder beteiligt ( § 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO ). Die Voraussetzungen dieser Bestimmung für die Ausschließung des Verteidigers Rechtsanwalt R. liegen vor, wie die mündliche Verhandlung vor dem Senat ergeben hat.

III. Bei der Beweisaufnahme ist das Gericht nicht an die Vorschriften über die Hauptverhandlung, insbesondere die §§ 244 bis 256 StPO gebunden; vielmehr kann es nach den Regeln des Freibeweises, auch durch Verlesung von polizeilichen und anderen Protokollen, das Erforderliche feststellen (ebenso Kleinknecht, StPO 33. Aufl. § 138 d Rdn. 3, Ulsenheimer GA 1975, 103, 111). Eine andere Ansicht vertritt Dünnebier (in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 138 d Rdn. 8). Er hält die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen für nötig und nicht durch Verlesung von deren Aussagen für ersetzbar, es sei denn, daß die Voraussetzungen der §§ 251 , 254 oder 256 StPO vorliegen. Für diese Ansicht ist dem Wortlaut des § 138 d StPO indessen nichts zu entnehmen. Er besagt insoweit nur, daß in der vorgeschriebenen mündlichen Verhandlung, in welcher der Verteidiger nicht einmal zugegen zu sein braucht, die anwesenden Beteiligten zu hören sind und das Gericht den Umfang der Beweisaufnahme nach pflichtgemäßem Ermessen bestimmt ( § 138 d Abs. 4 StPO ). Abweichend von den Vorschriften der StPO über die Hauptverhandlung, die der abschließenden Entscheidung über den einem Angeklagten gemachten Schuldvorwurf dient und den Regeln des Strengbeweises nach den §§ 243 ff StPO unterliegt, handelt es sich hier schon dem Wortlaut nach nur um eine mündliche Verhandlung, bei der für die Beweisaufnahme nur die Anhörung der anwesenden Beteiligten vorgeschrieben ist und im übrigen der Grundsatz der Aufklärungspflicht im Umfang des pflichtgemäßen Ermessens gilt (vgl. Rieß JR 1976, 207/208).

Auch die Entstehungsgeschichte des § 138 d StPO spricht eher gegen als für die Ansicht Dünnebiers. Nach der Begründung zu dieser Vorschrift im Entwurf des Zweiten Strafverfahrensreformgesetzes vom 6. September 1974 (BT-Drucks. 7/2526 S. 23), der dann ohne wesentliche Änderungen Gesetz wurde (vgl. Gesetz vom 20. Dezember 1974 - BGBl I 3686), soll die mündliche Verhandlung insbesondere dem Verteidiger umfassend Gelegenheit zur Stellungnahme geben, aber zielstrebig, konzentriert und schnell durchgeführt werden. Da nicht darüber entschieden werde, ob der Verteidiger eine strafbare Handlung begangen habe, sei es gerechtfertigt, aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung und der Verfahrensvereinfachung von dem formalen Beweisantragsrecht, das für die Hauptverhandlung gilt, abzusehen.

Damit hebt die Begründung zu Recht auf die verschiedenen Zwecke einer Hauptverhandlung und der mündlichen Verhandlung im Sinne des § 138 d StPO ab. Hier handelt es sich nicht um das mit möglichst weitgehenden Rechtsgarantien ausgestattete Hauptverfahren gegen einen Angeklagten, sondern um ein summarisches Verfahren, das die Ausschließung eines der Beteiligung an der Tat verdächtigen Verteidigers betrifft. Das Ausschließungsverfahren nach § 138 d StPO ist deshalb dem Haftprüfungsverfahren nach § 118 a StPO nachgebildet (vgl. Amtl. Begründung - BT-Drucks. 7/2526 S. 23). Die in dieser Bestimmung vorgeschriebene mündliche Verhandlung soll klären, ob der Haftbefehl aufzuheben oder dessen Vollzug auszusetzen ist ( § 117 Abs. 1 StPO ). Auch für sie gelten, wie allgemein anerkannt ist, nicht die Regeln des Strengbeweises. Das ergibt sich nicht nur daraus, daß nach § 118 a Abs. 2 Satz 2 StPO das Gericht auch die Art der Beweisaufnahme bestimmt, sondern beruht auf dem Wesen und der Art des Verfahrens, das ebenfalls nur summarisch ist und keine umfangreiche Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung zuläßt. Das Ausschließungsverfahren darf und soll nicht die Hauptverhandlung ganz oder teilweise vorwegnehmen. Deshalb ist es ohne Bedeutung, daß in § 138 d Abs. 4 StPO nicht auch ausdrücklich die Art der Beweisaufnahme dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts überlassen wird. Es wäre nicht folgerichtig, wenn für die Feststellung eines dringenden Tatverdachts im Sinne des § 112 StPO der gesamte Akteninhalt verwertet werden darf, dagegen bei der Feststellung des einfachen Verdachts der Beteiligung an einer Straftat nach § 129 a StGB i.V.m. § 138 a Abs. 2 StPO im Verfahren nach § 138 d StPO keine Protokolle verlesen werden dürften, vielmehr die Zeugen und Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vernommen werden müßten. Letzteres würde außerdem zur Folge haben, daß das Hauptverfahren oft weit mehr als nötig hinausgezögert würde und eine Hauptverhandlung - unter Umständen sogar nach einer vorübergehenden Aussetzung - nicht mehr zu Ende geführt werden könnte.

Daß im übrigen rechtsstaatliche Verfahrensgarantien durch die Regelung des § 138 a Abs. 4 Satz 2 StPO nicht verletzt werden, hat das Bundesverfassungsgericht bereits anerkannt (NJW 1975, 2341).

Nach alledem durfte der Senat die polizeilichen Protokolle verlesen. Das ist geschehen. Aufgrund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung hat er es nicht für erforderlich gehalten, die Beschuldigten S. und C. persönlich zu vernehmen.

IV. Die Beweisaufnahme hat den Verdacht ergeben, daß S. und andere Beschuldigte Ende 1977 eine terroristische Vereinigung im Sinne des § 129 a StGB gegründet haben und Rechtsanwalt R. diese mindestens unterstützt hat.

1. Wie insbesondere die Beschuldigten S. und W. ausgesagt haben, gingen die Ziele dieser Vereinigung dahin, die Wiederzulassung der NSDAP zu erreichen, Deutschland in den Grenzen von 1938 wiederherzustellen, die Demokratie abzuschaffen, eine Diktatur analog zum ehemaligen "Dritten Reich" zu errichten und die Parteien zu verbieten. Diese Ziele sollten mit Gewalt verfolgt werden. Es wurden zunächst eine Werwolfgruppe gebildet, Waffen und andere Ausrüstungsgegenstände beschafft; auch sollten Sprengstoffe besorgt werden. Zur Finanzierung haben mehrere Beschuldigte Raubüberfälle und Diebstähle begangen. Bei einer Besprechung wurde als Planung für 1978 erörtert, "Besatzungsoffiziere" und das durch seine Aktionen gegen ehemalige Nationalsozialisten bekannte Ehepaar K. zu ermorden, Anschläge auf einen englischen Soldatensender und auf die Mauer in Berlin zu unternehmen sowie "Besatzer" gefangen zu nehmen. Schon nach diesen Bekundungen besteht der Verdacht, daß eine terroristische Vereinigung im Sinne des § 129 a StGB gebildet worden ist, an der "mindestens die Beschuldigten S., W. und Ro." beteiligt waren. Dieser Verdacht ist sogar so dringend, daß gegen mehrere Beschuldigte Haftbefehle gemäß § 112 StPO ergangen sind und der 3. Senat des Bundesgerichtshofs die Beschwerde des Mitbeschuldigten B. gegen einen Haftbefehl durch Beschluß vom 26. Juni 1978 verworfen hat.

2. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung besteht weiter der Verdacht, daß Rechtsanwalt R. diese Vereinigung mindestens durch zwei Handlungen unterstützt hat.

a) So hat der Beschuldigte S. am 19. April 1978 zu polizeilichem Protokoll erklärt, der Rechtsanwalt habe ihn in der Justizvollzugsanstalt aufgesucht und ihm erklärt, S. und W. sollten alle Schuld bei den Straftaten auf sich nehmen und Ro. wegen "der Sache" aus der ganzen Angelegenheit heraushalten (Bd. I Bl. 117 des Sonderhefts). Der ganze Zusammenhang spricht dafür, daß mit dem Ausdruck "Sache" die terroristische Vereinigung gemeint ist. Dies wird bestätigt durch eine weitere, von S. am 9. Mai 1978 unaufgefordert abgegebene Erklärung, daß für ihn bei diesem Gespräch das Bestreben R. klar ersichtlich gewesen sei, ihn, S., dahin zu beeinflussen, daß er den gesamten politischen Hintergrund und die Beteiligung Ro. vergessen müsse und sich als normaler Krimineller bekennen solle. Allerdings hat S. nunmehr durch Schriftsatz vom 30. Juli 1978 diese Aussagen bestritten. Damit ist jedoch der Verdacht, daß er sie gemacht hat, nicht beseitigt. S. hat das Protokoll vom 19. April 1978 (Bd. I Bl. 117) selbst gelesen und unterschrieben und seine Erklärungen vom 9. Mai 1978 sind durch drei Vernehmungsbeamte schriftlich bestätigt worden (Bl. 226/227 des Sonderhefts).

b) Die Vereinigung hatte bei dem Mitbeschuldigten, dem Landwirt Werner C. auf dessen Hof Waffen versteckt. Darunter befanden sich auch vier Maschinenpistolen der Marke Uzi, welche die Mitglieder der Gruppe S., W., Ro., P. und B. bei einem Überfall mittels Waffen auf dem Nato-Übungsplatz Bergen erbeutet hatten. Anläßlich einer Vernehmung des Beschuldigten Ro. am 1. und 2. März 1978 holte Rechtsanwalt R. mit der Hilfe von C. die vier Maschinenpistolen Uzi aus dem gemeinsamen Versteck und brachte sie zur Polizei, nachdem diese und Ro. vorher mit ihm darüber gesprochen hatten. In diesem Zusammenhang soll er nach den Aussagen des Mitbeschuldigten C. vom 11. April 1978 (Bl. 154 des Sonderheftes) und vom 21. April 1978 (Bl. 322 f des Sonderheftes) sowie den dienstlichen Äußerungen der Polizeibeamten L. vom 2. Juni 1978 (Bl. 240 f), Lo. vom 2. Juni 1978 (Bl. 242 ff), H. vom 3. Juni 1978 (Bl. 237) und D. vom 6. Juni 1978 (Bl. 239) die Vereinigung ebenfalls unterstützt haben. Danach hatte Kriminalhauptkommissar Lo. den Rechtsanwalt aufgefordert, neben den Uzis noch weitere namentlich bezeichnete Waffen herbeizuschaffen. Werner C. hat nach seiner wiederholten Bekundung Rechtsanwalt R. gefragt, was es mit den übrigen Waffen und Sachen auf sich habe, worauf ihm R. versichert habe, diese seien sauber und stammten nicht aus strafbaren Handlungen; er wolle sie nicht mitnehmen. Im gegenseitigen Einverständnis wurden dann die Uzis in Salzsäure getaucht, damit etwaige Fingerspuren verwischt wurden (Bl. 157 ff, 323 f des Sonderhefts). Obwohl R. von dem Kriminalhauptkommissar Lo. darüber unterrichtet worden war, daß noch bestimmte Waffen gesucht würden, erklärte er dem Polizeibeamten, er wisse von den anderen Waffen nichts, ihr Herbeischaffen sei ihm nicht möglich gewesen. Diese Gespräche mit dem Polizeibeamten hat der Rechtsanwalt in seinem Schriftsatz vom 9. August 1978 selbst zugegeben, aber die Kenntnis von dem Versteck der anderen Waffen bestritten. Angesichts der Aussage von Werner C. und des sonstigen Verhaltens des Rechtsanwalts besteht jedoch der Verdacht, daß er genaue Kenntnis hatte und die Waffen und das sonstige Material der terroristischen Vereinigung erhalten wollte.

V. Nach alledem besteht ein starker Verdacht, daß der Rechtsanwalt die terroristische Vereinigung unterstützt und damit sich selbst an dem Vergehen nach § 129 a StGB beteiligt hat. Deshalb ist er gemäß § 138 a Abs. 2 StPO n.F. von der Mitwirkung in diesem Verfahren auszuschließen. ..."

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(4) Aufhebung der Ausschließung

4.1 Wegfall der Ausschließungsvoraussetzungen § 138 a III 1 Nr. 1

4.2 Freispruch des Verteidigers § 138 a III 1 Nr. 2

4.3 Verzögerung des Verfahrens gegen den Verteidiger § 138 a III 1 Nr. 3

4.4 Verfahren - Beschluss

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(5) Wirkung der Ausschließung

Ein Angeklagter kann in demselben Strafverfahren nicht gleichzeitig als Verteidiger eines Mitangeklagten tätig werden. Für seinen Ausschluß bedarf es nicht eines Ausschließungsverfahrens nach §§ 138a ff. StPO (BGH, Beschluss vom 26.01.1996 - 2 ARs 441/95, StV 1996, 469).

Ist der Verteidiger eines von mehreren Angeklagten wegen Verdachts der Beteiligung an einer Tat, die allen Mitangeklagten zur Last gelegt wird, von der Mitwirkung in dem Verfahren ausgeschlossen worden, so kann er auch keinen der anderen Mitangeklagten verteidigen (BGH, Beschluss vom 22.10.1975 - 1 StE 1/74 , StB 18/75 , StB 60/75 , StB 61/75 , StB 62/75 , StB 63/75, NJW 1976, 58 - 59, NJW 1976, 116 - 119).

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Ausschluss des Verteidigers - mündliche Verhandlung - Rechtsmittel § 138 d StPO

(1) Über die Ausschließung des Verteidigers wird nach mündlicher Verhandlung entschieden.

(2) Der Verteidiger ist zu dem Termin der mündlichen Verhandlung zu laden. Die Ladungsfrist beträgt eine Woche; sie kann auf drei Tage verkürzt werden. Die Staatsanwaltschaft, der Beschuldigte und in den Fällen des § 138c Abs. 2 Satz 3 der Vorstand der Rechtsanwaltskammer sind von dem Termin zur mündlichen Verhandlung zu benachrichtigen.

(3) Die mündliche Verhandlung kann ohne den Verteidiger durchgeführt werden, wenn er ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden ist, dass in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann.

(4) In der mündlichen Verhandlung sind die anwesenden Beteiligten zu hören. Den Umfang der Beweisaufnahme bestimmt das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen. Über die Verhandlung ist eine Niederschrift aufzunehmen; die §§ 271 bis 273 gelten entsprechend.

(5) Die Entscheidung ist am Schluss der mündlichen Verhandlung zu verkünden. Ist dies nicht möglich, so ist die Entscheidung spätestens binnen einer Woche zu erlassen.

(6) Gegen die Entscheidung, durch die ein Verteidiger aus den in § 138a genannten Gründen ausgeschlossen wird oder die einen Fall des § 138b betrifft, ist sofortige Beschwerde zulässig. Dem Vorstand der Rechtsanwaltskammer steht ein Beschwerderecht nicht zu. 3Eine die Ausschließung des Verteidigers nach § 138a ablehnende Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die gesetzlichen Regelungen über den Ausschluß des Verteidigers in den Fällen des § 138 a I, II Nr. 1 StPO sind verfassungsgemäß. Es ist verfassungsgemäß, daß der Umfang der Beweisaufnahme im Ausschlußverfahren in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt ist (§ 138 d IV 2 StPO; BVerfG, Beschluss vom 04.07.1975 - 2 BvR 482/75, NJW 1975, 2341).

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Ein Verteidiger, der eine Strafvereitelung unternimmt, kann nicht gemäß § 138 a I Nr. 3 StPO ausgeschlossen werden, wenn es noch nicht zum Versuch dieses Delikts gekommen ist. Die ablehnende Entscheidung über die Ausschließung eines Verteidigers hat entgegen § 138 d I StPO ohne mündliche Verhandlung zu ergehen, wenn eine Ausschließung von vornherein nicht in Betracht kommt. Wer es erfolglos unternimmt, einen Zeugen zu einer falschen Aussage zugunsten eines Beschuldigten zu beeinflussen, begeht noch keinen Versuch einer Strafvereitelung im Sinne des § 258 StGB (OLG Bremen, Entscheidung vom 04.12.1980 - BL 337/80, NJW 1981, 2711).

Ausschluss des Verteidigers - Verfahren - Zuständigkeit § 138 c StPO

(1) Die Entscheidungen nach den §§ 138a und 138b trifft das Oberlandesgericht. Werden im vorbereitenden Verfahren die Ermittlungen vom Generalbundesanwalt geführt oder ist das Verfahren vor dem Bundesgerichtshof anhängig, so entscheidet der Bundesgerichtshof. Ist das Verfahren vor einem Senat eines Oberlandesgerichtes oder des Bundesgerichtshofes anhängig, so entscheidet ein anderer Senat.

(2) Das nach Absatz 1 zuständige Gericht entscheidet nach Erhebung der öffentlichen Klage bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens auf Vorlage des Gerichts, bei dem das Verfahren anhängig ist, sonst auf Antrag der Staatsanwaltschaft. Die Vorlage erfolgt auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder von Amts wegen durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft. Soll ein Verteidiger ausgeschlossen werden, der Mitglied einer Rechtsanwaltskammer ist, so ist eine Abschrift des Antrages der Staatsanwaltschaft nach Satz 1 oder die Vorlage des Gerichts dem Vorstand der zuständigen Rechtsanwaltskammer mitzuteilen. Dieser kann sich im Verfahren äußern.

(3) Das Gericht, bei dem das Verfahren anhängig ist, kann anordnen, dass die Rechte des Verteidigers aus den §§ 147 und 148 bis zur Entscheidung des nach Absatz 1 zuständigen Gerichts über die Ausschließung ruhen; es kann das Ruhen dieser Rechte auch für die in § 138a Abs. 4 und 5 bezeichneten Fälle anordnen. Vor Erhebung der öffentlichen Klage und nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens trifft die Anordnung nach Satz 1 das Gericht, das über die Ausschließung des Verteidigers zu entscheiden hat. Die Anordnung ergeht durch unanfechtbaren Beschluss. Für die Dauer der Anordnung hat das Gericht zur Wahrnehmung der Rechte aus den §§ 147 und 148 einen anderen Verteidiger zu bestellen. § 142 gilt entsprechend.

(4) Legt das Gericht, bei dem das Verfahren anhängig ist, gemäß Absatz 2 während der Hauptverhandlung vor, so hat es zugleich mit der Vorlage die Hauptverhandlung bis zur Entscheidung durch das nach Absatz 1 zuständige Gericht zu unterbrechen oder auszusetzen. Die Hauptverhandlung kann bis zu dreißig Tagen unterbrochen werden.

(5) Scheidet der Verteidiger aus eigenem Entschluss oder auf Veranlassung des Beschuldigten von der Mitwirkung in einem Verfahren aus, nachdem gemäß Absatz 2 der Antrag auf Ausschließung gegen ihn gestellt oder die Sache dem zur Entscheidung zuständigen Gericht vorgelegt worden ist, so kann dieses Gericht das Ausschließungsverfahren weiterführen mit dem Ziel der Feststellung, ob die Mitwirkung des ausgeschiedenen Verteidigers in dem Verfahren zulässig ist. Die Feststellung der Unzulässigkeit steht im Sinne der §§ 138a, 138b, 138d der Ausschließung gleich.

(6) Ist der Verteidiger von der Mitwirkung in dem Verfahren ausgeschlossen worden, so können ihm die durch die Aussetzung verursachten Kosten auferlegt werden. Die Entscheidung hierüber trifft das Gericht, bei dem das Verfahren anhängig ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die gesetzlichen Regelungen über den Ausschluß des Verteidigers in den Fällen des § 138 a I, II Nr. 1 StPO sind verfassungsgemäß. Es ist verfassungsgemäß, daß der Umfang der Beweisaufnahme im Ausschlußverfahren in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt ist (§ 138 d IV 2 StPO; BVerfG, Beschluss vom 04.07.1975 - 2 BvR 482/75, NJW 1975, 2341).

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In Strafvollzugssachen ist der BGH nicht zuständig für Entscheidungen über die Ausschließung des Verteidigers (BGH, Beschluss vom 02.08.1991 - 3 ARs 19/91).

Die Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung nach § 138 d StPO unterliegt den Regeln des Freibeweises (BGH, Beschluss vom 24.08.1978 - 2 ARs 245/78, NJW 1979, 115 - 116).

*** (OLG)

Entsprechend § 172 III 1 StPO müssen in der Vorlage zum Verteidigerausschluss dem OLG unter Angabe der Beweismittel die Tatsachen mitgeteilt werden, aus denen sich im Fall ihres Nachweises das die Ausschließung des Verteidigers rechtfertigende Verhalten ergeben soll. Weil Verteidigerhandeln typischerweise auf die Entlastung des Beschuldigten gerichtet ist, bestehen erhöhte Nachweisanforderungen an das voluntative Element der Strafvereitelung, weshalb die Vorlage die Tatbestandsmerkmale „absichtlich oder wissentlich" des § 258 I StGB konkret darzulegen und die Beweismittel genauestens zu bezeichnen hat, aus denen der Rückschluss auf die Verwirklichung des subjektiven Tatbestands gezogen werden soll (OLG Jena, Beschluss vom 15. 1. 2009 - 1 Ws 21/09, NJW 2009, 1994 zu StPO §§ 138a, 138c II 2, 172 III 1; StGB § 258 I):

„... Am 5. 12. 2008 erhob die StA G. bei dem LG G. gegen den Angekl., vertreten durch seinen Verteidiger, Rechtsanwalt P in J., Anklage wegen vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe hierzu in zwei Fällen. Im wesentlichem Ergebnis der Ermittlungen führte die StA unter anderem aus, auf Grund der Aussage der Zeugin B, dass sie im Auftrag des Anwalts des Angesch. einen grauen Ordner aus der Wohnung holen und diesem Rechtsanwalt P aushändigen sollte, sei gegen den Verteidiger mit Verfügung vom 25. 8. 2008 ein Verfahren wegen versuchter Strafvereitelung eingeleitet und zunächst unter dem Az. 203 Js 27521/08 geführt und an die StA G. übersandt worden. In dem Ordner befänden sich diverse Rechnungen und Lieferscheine für den Umbau an den Gebäuden, Einbau der Aufzuchtanlage und entsprechenden Geräten, ausgestellt auf den Angesch. Aus diesen Unterlagen ergebe sich nicht nur eindeutig, dass der Angesch. gewusst habe, wozu das Grundstück genutzt werde, sondern auch, dass er an den angeklagten Handlungen beteiligt gewesen sei. Seitens des dortigen Dezernenten sei das Verfahren der GenStA vorgelegt worden zwecks eventueller Übertragung an eine andere Staatsanwaltschaft. Das Verfahren werde nunmehr von der StA E. unter dem Az. 582 Js 27759/08 geführt.

In der vom 3. 12. 2008 datierenden Begleitverfügung zur Anklageschrift vom 5. 12. 2008 regt die StA an, „Entscheidung gem. § 138a StPO einzuholen". Die zuständige StrK des LG G. hat diese Anregung als Antrag gem. § 138c II 2 Alt. 1 StPO auf Ausschließung des Verteidigers gem. § 138a StPO behandelt und dem Verteidiger Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. In seiner Stellungnahme vom 26. 12. 2008 hat der Verteidiger den Vorwurf der versuchten Strafvereitelung zurückgewiesen. Mit Beschluss vom 29. 12. 2008 hat die zuständige StrK das Verfahren zur Entscheidung gem. § 138a StPO dem OLG vorgelegt. Im Hinblick auf den Inhalt der Stellungnahme des Verteidigers hat die Kammer von einer Anordnung gem. 138c III StPO abgesehen. Der Senat hat die Vorlage verworfen. ...

II. Der Antrag auf Ausschließung des Verteidigers ist unzulässig.

Weder der Beschluss des LG G. vom 29. 12. 2008 noch die „Anregung" der StA G. aus der Begleitverfügung vom 3. 12. 2008 zur Anklageschrift vom 5. 12. 2008 genügen den an eine Vorlage gem. § 138c II 2 StPO zu stellenden inhaltlichen Mindestanforderungen. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob es sich vorliegend um eine Vorlage von Amts wegen, § 138c II 2 Alt. 2 StPO, oder aber um eine Vorlage auf Antrag der StA § 138c II 2 Alt. 1 StPO, handelt (zu den jew. inhaltlichen Anforderungen vgl. die Anm. Frye zu Senat, NStZ 2005, 49 [50]).

Entsprechend § 172 III 1 StPO müssen in der Vorlage dem OLG die Tatsachen mitgeteilt werden, aus denen sich im Fall ihres Nachweises das die Ausschließung des Verteidigers rechtfertigende Verhalten ergeben soll; außerdem sind die Beweismittel anzugeben (Senat, NStZ 2005, 49 [49]; OLG Brandenburg, StV 2008, 66 [67] = BeckRS 2007, 14568; OLG Düsseldorf, wistra 1997, 239; OLG Hamm, NStZ-RR 1999, 50 m.w. Nachw.; OLG Karlsruhe, NJW 1975, 943 [944]). Fehlt es an einer solchen Darlegung, die durch Bezugnahme auf andere Schriftstücke nicht ersetzt werden kann (OLG Hamm, NStZ-RR 1999, 50 [51] m.w. Nachw.; Senat, NStZ 2005, 49) ist die Vorlage als unzulässig zu verwerfen. Denn es ist nicht Aufgabe des OLG, von sich aus nach den Grundlagen für eine etwaige Ausschließung zu forschen (OLG Düsseldorf, wistra 1997, 239; Senat, NStZ 2005, 49).

Dies folgt aus der Umgrenzungsfunktion der Antragsschrift, die ähnlich einer Anklageschrift im Strafverfahren klarstellen muss, welches Verhalten dem Verteidiger zur Last gelegt wird. Hierbei genügt es jedoch nicht, lediglich das äußere Handeln des Verteidigers zu bezeichnen, das den objektiven Tatbestand der versuchten Strafvereitelung erfüllen soll, weil Verteidigerhandeln typischerweise auf die Entlastung des Beschuldigten gerichtet ist. Bei Verteidigerhandeln bestehen deshalb erhöhte Nachweisanforderungen an das voluntative Element der Strafvereitelung (BGHSt 46, 53 [58f.] = NJW 2000, 2433 = NStZ 2001, 145), denn der Verteidiger macht sich nur dann nach § 258 I StGB strafbar, wenn er die Tat „absichtlich oder wissentlich" begeht.

Diesen erhöhten Nachweisanforderungen muss auch die Antragsschrift im Verfahren auf Verteidigerausschluss nach § 138a StPO genügen, indem sie die für die Begründung eines hinreichenden Tatverdachts der versuchten Strafvereitelung durch den Verteidiger erforderlichen inneren Tatbestandsmerkmale darlegt und die Beweismittel genauestens bezeichnet, aus denen der Rückschluss auf die Verwirklichung des subjektiven Tatbestandes gezogen werden soll (OLG Brandenburg, StV 2008, 66 [67] = BeckRS 2007, 14568).

Der Beschluss des LG G. vom 29. 12. 2008 genügt den genannten Anforderungen an eine zulässige Vorlage nicht. Ihm ist nicht zu entnehmen, dass gegen den Verteidiger der hinreichende oder dringende Verdacht einer versuchten Strafvereitelung besteht, denn der dem Verteidiger zu Last gelegte Sachverhalt wird schon nicht dargestellt. Insoweit enthält der Beschluss nur eine Bezugnahme auf die Aussage der Zeugin B.

Die in der Begleitverfügung vom 3. 12. 2008 zur Anklageschrift vom 5. 12. 2008 enthaltene staatsanwaltschaftliche „Anregung" besteht nur aus einem Satzfragment, das weder den dem Verteidiger zu Last gelegten Sachverhalt darstellt, noch die für den Nachweis heranzuziehenden Beweismittel benennt.

Selbst wenn man die Ausführungen auf den S. 11 und 12 im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen der Anklageschrift vom 5. 12. 2008 als zur Begründung der Vorlage gehörend ansehen wollte, sind dadurch jedenfalls nicht die für die Begründung eines hinreichenden Tatverdachts der versuchten Strafvereitelung durch den Verteidiger erforderlichen inneren Tatbestandsmerkmale dargelegt und auch die Beweismittel nicht genau bezeichnet, aus denen der Rückschluss auf die Verwirklichung des subjektiven Tatbestands gezogen werden soll. ..."

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Ist die Vorlage zur Entscheidung über die Ausschließung des Verteidigers gem. § 138c II 1 unschlüssig, weil die angeführten Tatsachen - auch bei Unterstellung ihrer Richtigkeit - die Ausschließung des Verteidigers nicht zu rechtfertigen vermögen, ist die Vorlage ohne mündliche Verhandlung als unbegründet zu verwerfen. Nach der gem. § 22 StGB gebotenen subjektiv-objektiven Betrachtung überschreitet derjenige die Schwelle zum Versuch, der nach seiner Vorstellung vom Tatablauf das geschützte Rechtsgut bereits in eine hinreichend konkrete nahe Gefahr bringt. Von daher beginnt die vorgestellte Gefährdung des Rechtsguts und damit in der Versuch der Strafvereitelung durch den Verteidiger im Falle der Herbeiführung einer unrichtigen Aussage eines Zeugen erst mit Beginn von dessen Aussage, es sei denn, dem Zeugen bleibt faktisch keine andere Wahl als falsch auszusagen (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 13.02.2003 - 3 Ws 190/03 zu StPO §§ 138aff.; StGB §§ 22, 258).

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Wird die Ausschließung eines Strafverteidigers wegen hinreichenden Verdachts der Strafvereitelung i.S.v. § 138a I Nr. 3 StPO begehrt, muss der Vorlagebeschluss den Verdacht der (verursachten) Strafvereitelung schlüssig darlegen. Insoweit sind die strengen Voraussetzungen zur Zulässigkeit eines Klageerzwingungsantrags auf das Ausschließungsverfahren zu übertragen (OLG Jena, Beschluss vom 14.10.2002 - 1 Ws 351/02, NStZ 2005, 49):

„... Die Ausschließung eines Verteidigers von der Mitwirkung in einem Strafverfahren durch das OLG ist nur in den in § 138a I Nr. 1-3 und II StPO genannten Fällen möglich, wobei hier nach Sachlage nur § 138a I Nr. 3 StPO einschlägig ist. Danach ist ein Verteidiger von der Mitwirkung in einem Verfahren auszuschließen, wenn er dringend oder in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grad verdächtig ist, dass er eine Handlung begangen hat, die für den Fall der Verurteilung des Beschuldigten Strafvereitelung wäre. Dies bedeutet, dass derzeit Rechtsanwalt Dr. W mindestens hinreichender Tatverdacht bezüglich versuchter Strafvereitelung vorzuhalten sein müsste, um die Ausschließung als Verteidiger vorzunehmen zu können.

Voraussetzung für eine entsprechende Senatsentscheidung wäre aber eine zulässige Vorlage durch das LG gemäß § 138c II StPO. Daran fehlt es hier. Mit dem OLG Hamm (NStZ-RR 1999, 50ff.) ist der Senat der Ansicht, dass der Vorlagebeschluss schlüssig darlegen muss, dass das in Rede stehende Verhalten zum zumindest hinreichenden Tatverdacht der versuchten Strafvereitelung führt. Dabei ist angesichts der Bedeutung des Ausschlussverfahrens und der kurzen Zeit, die dem OLG allgemein zur Entscheidung zur Verfügung steht, der Senat mit dem OLG Hamm (aaO) der Ansicht, dass die von der Rechtsprechung aufgestellten strengen Voraussetzungen bezüglich der Zulässigkeit des Klageerzwingungsverfahrens nach § 172 StPO auch auf das Ausschließungsverfahren nach §§ 138aff. StPO übertragen werden können und müssen. Dies bedeutet, dass der Senat dem Vorlagebeschluss, soll er zulässig ein, entnehmen können muss, dass der hinreichende Tatverdacht der versuchten Strafvereitelung zu bejahen ist. Es ist nicht Aufgabe des Senats, die Akten durchzusehen und notwendige Ergänzungen zur Bejahung dieses Verdachts zu suchen. Gleichfalls darf der Senat nicht auf die Erklärungen anderer, etwa der StA verwiesen werden, um die ‚Schlüssigkeit' nachzuholen. Unter diesen Gesichtspunkten ist der vorliegende Vorlagebeschluss unzureichend, da er nicht schlüssig dartut, dass Rechtsanwalt Dr. W der versuchten Strafvereitelung hinreichend verdächtig ist.

Der Vorlagebeschluss erschöpft sich in der Wiedergabe der Umstände, denen zu entnehmen ist, dass Rechtsanwalt Dr. W bewusst unwahre Tatsachen vorgetragen hat, um die StrK zur Abtrennung und Aussetzung des Verfahrens gemäß § 265 IV StPO zu bewegen. Damit ist aber noch nicht dargetan, dass der hinreichende Verdacht der versuchten Strafvereitelung nach § 258 I StGB besteht. Denn der Tatbestand dieser Vorschrift ist nur dann gegeben, wenn durch das Verhalten des Täters der Strafanspruch für geraume Zeit unverwirklicht bleibt.

Der Senat braucht sich nicht abschließend zu dieser Frage zu äußern, denn das LG verhält sich mit keinem Wort zu der Frage, ob der von Rechtsanwalt Dr. W gestellte Antrag auf Abtrennung und Aussetzung bei Richtigkeit der vorgebrachten Gründe mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit hätte Erfolg haben können. Eine solche Einschätzung wäre deshalb geboten gewesen, weil ein auf Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 265 IV StPO gerichteter Antrag gerade nicht zwingend zu dieser Folge führt, sondern nur dann, wenn die begehrte Aussetzung dem Gericht zur genügenden Vorbereitung der Verteidigung angemessen erscheint. Der StrK standen nach Antragseinbringung 3 Möglichkeiten - je nach Einschätzung - zur Verfügung: der Antrag wird abgewiesen, weil die nach dem Antragsvorbringen tatsächlich vorhandene Zeitspanne von nahezu einer Woche ab Erlangung der maßgeblichen Kenntnis im Hinblick auf die Bedeutung der erfahrenen Umstände ausreichend ist, oder es erfolgt nur eine im Rahmen einer Entscheidung über einen Aussetzungsantrag nach § 265 IV StPO zulässige Unterbrechung der Hauptverhandlung für einige Tage oder es wird antragsgemäß auf Aussetzung der Hauptverhandlung erkannt. Nur im letzteren Falle könnte davon gesprochen werden, dass der staatliche Strafanspruch für geraume Zeit vereitelt worden wäre. Nach Aktenlage scheint dem Senat die letztgenannte Möglichkeit der Aussetzung auch bei Richtigkeit des Verteidigervorbringens über die späte Erlangung von der Kenntnis der genannten Umstände sehr fernliegend, während die anderen Möglichkeiten realistischer sind, die aber nicht zur angesprochenen Strafvereitelung führen könnten.

Das Schweigen zu diesen Fragen im Vorlagebeschluss führt dazu, dass der Senat ihm nicht den notwendigen schlüssigen Vortrag entnehmen kann, dass hinreichender Tatverdacht der versuchten Strafvereitelung besteht. Dies führt dazu, dass die angesprochene Vorlage als unzulässig abzulehnen ist. Die von Rechtsanwalt Dr. W im Hauptverhandlungstermin vom 26. 9. 2002 angekündigte schriftliche Äußerung liegt dem Senat bislang nicht vor. ..."

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Die Vorlage der Sache an das OLG gem. §§ 138a ff. StPO zum Zweck des Verteidigerausschlusses muß ihrem Inhalt nach bestimmten Mindestanforderungen genügen. Sie muß neben den Beweismitteln mindestens die objektiven und subjektiven Tatsachen ergeben, aus denen sich im Falle ihres Nachweises das den Ausschluß rechtfertigende Verhalten des Verteidigers ergeben soll. Zur Begründung der Vorlage darf nicht auf Anlagen Bezug genommen werden. Eine mündliche Verhandlung über den Ausschluß ist nicht erforderlich, wenn schon der Vorlagebeschluß unzulässig ist (OLG Hamm, Beschluss vom 19.10.1998 - 2 Ws 481-98, NStZ 1999, 50 f).

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„... Allerdings ist die neuerliche Vorlage zulässig. Die Senatsentscheidung vom 14. 5. 1998 steht nicht entgegen. Ist eine Vorlage unzulässig, weil der Beschluß des erkennenden Gerichts nicht die erforderlichen Tatsachen und Beweismittel mitteilt, so kann dieser Mangel durch Nachbesserung auch nach Erlaß der verwerfenden Entscheidung des OLG behoben werden. Rechtskraftwirkung - eingeschränkt gem. §§ 138a III, 138b S. 2 StPO - tritt nur ein, wenn in der Sache entschieden worden ist (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl., § 138d Rdnr. 15; ferner Laufhütte, in: KK-StPO, 3. Aufl., § 138d Rdnr. 18). Das ist hier nicht der Fall. Der Beschluß des JugendschöffenGer. vom 15. 6. 1998 enthält - anders als die frühere Vorlage - hinreichend konkrete Tatsachen, aus denen sich im Falle ihres Nachweises das die Ausschließung des Rechtsanwalts B als Verteidiger des Angekl. rechtfertigende Verhalten ergeben soll. Auch werden die Beweismittel hierzu angegeben. ..." (OLG Düsseldorf, Beschluß vom 01.07.1998 - 1 Ws 378/98, NStZ-RR 1998, 336 f).

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Der für einen Ausschluß des Verteidigers nach § 138 a Abs. 1 StPO zumindest erforderliche hinreichende Tatverdacht muß sich schlüssig allein aus der Begründung der Vorlage ergeben. Daher kann es erforderlich sein, Ausführungen zur Glaubwürdigkeit eines Zeugen und zur Glaubhaftigkeit seiner Angaben zu machen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.12.1997 - 1 Ws 988/97, StV 1999, 531):

„... Das AG Neuss hat gegen den Angekl.am 5. 8. 1997 einen Strafbefehl wegen Untreue über eine Geldstrafe von 70 TS zu je 30 DM erlassen. Dagegen hat er durch RA S. als seinen Verteidiger rechtzeitig Einspruch eingelegt. Nach Aufhebung des danach bestimmten Termins zur Hauptverhandlung hat das AG die Sache durch Vermittlung der StA dem OLG zur Entscheidung vorgelegt, ob RA S. von der Verteidigung des Angekl. gem. § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO auszuschließen sei. ...

I. Zur Begründung seiner Vorlage hat das AG u. a. ausgeführt: Die StA legt dem Angekl., dessen Verteidiger RA S. ist, Untreue gem. § 266 StGB zur Last. Sie behauptet, der Angekl. habe im September 1994 u. a. in Meerbusch von dem Zeugen S. 27 000 DM erhalten, um für ihn hiervon in Italien ein Motorrad zu kaufen. Von diesem Geld habe der Angekl. 25 000 DM abredewidrig für sich verwendet. Am 10. 9. 1997 hat der bereits im Ermittlungsverfahren vernommene Zeuge S. der Polizei mitgeteilt, daß er nach der amtsgerichtlichen Ladung in dieser Sache vom Verteidiger des Angekl. zu einer Besprechung aufgefordert worden sei. Bei dieser habe der Verteidiger ihm zu verstehen gegeben, sein - des Zeugen - Schreiben an den Angekl. könne als räuberische Erpressung aufgefaßt werden, worauf drei oder vier Jahre Gefängnis stünden. Im günstigsten Falle habe er - der Zeuge - eine hohe Geldstrafe zu erwarten.

Die Anzeige solle er gegenüber der Polizei zurücknehmen und als ‚Dummen-Jungen-Streich' darstellen. Der Zeuge hat weiter erklärt, er habe bei der Anzeigeerstattung gegen den Angekl. die Wahrheit gesagt und wolle die Anzeige nun zurücknehmen, weil er Repressalien vom Verteidiger des Angekl. befürchte.

Das von dem Zeugen bekundete Verhalten des Verteidigers rechtfertigt nach Auffassung des AG den dringenden Tatverdacht der (versuchten) Strafvereitelung zugunsten des Angekl.

II. Der Vorlagebeschl. genügt den Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht. Bei einer Vorlage gem. § 138 c Abs. 2 StPO müssen die Tatsachen angegeben werden, die im Falle ihres Nachweises den gegen den Verteidiger erhobenen Verdacht einer zur Ausschließung führenden Handlung gem. § 138 a Abs. 1 StPO stützen. Die Vorlage hat zudem die Beweismittel aufzuführen, die den zumindest erforderlichen hinreichenden Tatverdacht (§§ 138 a Abs. 1, 203 StPO) begründen. Diese müssen sich schlüssig allein aus der Begründung der Vorlage ergeben (vgl. Senatsbeschl. v. 13. 3. 1997 in wistra 1997, 239 = BB 1997, 1228 = StV 1997, 459 und 23. 6. 1997 - 1 Ws 453/97; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO, 43. A., § 138 c Rdnr. 9; KK-Laufhütte StPO, 3. A., § 138 c Rdnr. 4). Wegen Strafvereitelung macht sich nach § 258 Abs. 1 StGB strafbar, wer absichtlich ganz oder zum Teil vereitelt, daß ein anderer dem Strafgesetz gem. wegen einer rechtswidrigen Tat bestraft wird. Eine versuchte Strafvereitelung verwirklicht nach §§ 258 Abs. 1 und Abs. 4, 22 StGB, wer nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar dazu ansetzt.

Im Vorlagebeschl. fehlen Ausführungen zur Glaubwürdigkeit des Zeugen S. und der Glaubhaftigkeit seiner Aussage sowie zur inneren Tatseite. Der Verteidiger, der auf einen Belastungszeugen dahin einwirkt, die Anzeige zurückzunehmen und als ‚Dummen-Jungen-Streich' darzustellen, ist wegen - ggf. versuchter - Strafvereitelung strafbar, wenn er weiß, daß die Anzeige zu Recht erstattet worden ist und er in der Absicht tätig wird, seinen Mandanten - wenn auch nur vorübergehend - der Bestrafung zu entziehen (vgl. Tröndle StGB, 48. A., § 258 Rdnr. 7; Schönke/Schröder/Stree StGB, 25. A., § 258 Rdnr. 20). Dabei reicht nicht aus, daß der Verteidiger die Richtigkeit der gegen seinen Mandanten erhobenen Anzeige lediglich für möglich hält.

Die bloße Mitteilung der Aussage des Zeugen S. v. 10. 9. 1997 im Vorlagebeschl. genügt danach für die Annahme eines hinreichenden Tatverdachts der Strafvereitelung oder ihres Versuchs nicht. Das AG teilt nicht mit, warum der Aussage des Zeugen S. gefolgt werden kann und welche Vorstellung der Verteidiger hinsichtlich der gegen seinen Mandanten erhobenen Vorwürfe hatte und - falls er von der Richtigkeit der Vorwürfe ausging - welche Indiztatsachen und Beweismittel insoweit vorliegen. ..."

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Die Vorlage der Sache an das OLG gemäß § 138a ff. StPO zum Zwecke des Verteidigerausschlusses ist unzulässig, wenn der für den Ausschluß erforderliche Tatverdacht gegen den Verteidiger nicht schlüssig in dem Vorlagebeschluß dargelegt ist. Es ist nicht Aufgabe des OLG im Ausschließungsverfahren, von sich aus nach Grundlagen für eine etwaige Ausschließung des Verteidigers zu forschen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.06.1997 - 1 Ws 453/97, StV 1998, 64 f):

„... Gegen den von RA S. verteidigten Angekl. hat die StA am 30. 5. 1997 bei dem LG - StrK - Anklage erhoben und zugleich beantragt, unter Vorlage der Akten an das OLG RA S. gem. §§ 138 a Abs. 1 Nr. 3, 138 c StPO auszuschließen. Daraufhin hat das LG einen entsprechenden Vorlagebeschluß gefaßt: Die Vorlage ist unzulässig.

I. Zur Begründung seiner Vorlage hat das LG ausgeführt:

RA S., der sich am 26. 1. 1997 zum Verteidiger des Angekl. M. bestellt hat, ist hinreichend verdächtig, eine versuchte Strafverteitelung gem. § 258 Abs. 1 StGB und 4 StGB begangen zu haben. Die StA Düsseldorf hat dieserhalb bereits ein Ermittlungsverfahren gegen RA S. eingeleitet.

Die anderweitig Verfolgte M. K. hat in ihrer polizeilichen Vernehmung am 18. 2. 1997 und in der richterlichen Vernehmung v. 15. 5. 1997 ausgesagt, RA S. habe sie aufgefordert, keine Aussage im hiesigen Verfahren zu machen. Sie solle sagen, sie sei mit dem Angekl. verlobt, dann brauche sie nicht auszusagen. Nach dem derzeitigen Ermittlungsergebnis besteht daher der Verdacht, daß RA S. vorsätzlich und wissentlich versucht hat, zumindest teilweise zu vereiteln, daß der Angekl. wegen schwerer räuberischer Erpressung bestraft wird. Der Ausschließungsgrund des § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO ist hiernach erfüllt.

II. Der Vorlagebeschluß entspricht nicht den Zulässigkeitsvoraussetzungen:

1. Bei einer Vorlage gem. § 138 c Abs. 2 S. 1, 2 StPO müssen die Tatsachen angegeben werden, die im Falle ihres Nachweises den gegen den Verteidiger erhobenen Verdacht einer zur Ausschließung führenden Handlung gem. § 138 a Abs. 1 StPO stützen. Die Vorlage hat überdies die Beweismittel aufzuführen, die den zumindest erforderlichen hinreichenden Verdacht (§§ 138 a Abs. 1, 203 StPO) begründen. Es ist nicht Aufgabe des OLG im Ausschließungsverfahren, von sich aus nach Grundlagen für eine etwaige Ausschließung des Verteidigers zu forschen. Diese müssen sich vielmehr allein aus der Begründung der Vorlage schlüssig ergeben (vgl. Senatsbeschl. v. 1. 12. 1982 in StV 1983, 117 = NStZ 1983, 185 = MDR 1983, 339 = JMBl.NW 1983, 101 = AnwBl. 1983, 217 = OLGSt § 138 a StPO Nr. 1, v. 13. 3. 1997 - 1 Ws 120/97; OLG Karlsruhe, NJW 1975, 943 = JR 1976, 205 m.Anm. Ries, ders. in NStZ 1981, 328, 332 m.w.N.; OLG Bamberg, AnwBl. 1980, 33; KK-Laufhütte, StPO, 3. A. 1993, Rdnr. 4 zu § 138 c; LR-Lüderssen, StPO, 24. A. 1989, Rdnr. 13 zu § 138 c; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. A. 1997, Rdnr. 9 zu § 138 c; a. A. KMR Müller, StPO, Stand 4. Erg.lief. 1988 Rdnr. 4 zu § 138 c).

Diesen Anforderungen wird der Vorlagebeschluß nicht gerecht.

a) Wegen Strafvereitelung macht sich gem. § 258 Abs. 1 StGB strafbar, wer absichtlich oder wissentlich ganz oder zum Teil u. a. vereitelt, daß ein anderer dem Strafgesetz gem. wegen einer rechtswidrigen Tat bestraft wird. Der Versuch ist strafbar (§ 258 Abs. 4 StGB). Zulässiges Verteidigerverhalten ist nicht tatbestandsmäßig (vgl. BGHSt 29, 99, 102; 38, 345 [= StV 1992, 575]; Senatsbeschl. v. 10. 12. 1990 in NJW 1991, 996; Tröndle, StGB, 48. A. 1997, Rdnr. 7 zu § 258, m.w.N.).

Der Verteidiger, der auf einen Zeugen dahin einwirkt, sich bei Gericht auf ein in Wahrheit nicht bestehendes Verlöbnis mit seinem Mandanten zur Begründung eines Zeugnisverweigerungsrechts gem. § 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO zu berufen, ist wegen - ggf. versuchter - Strafvereitelung strafbar, wenn er weiß, daß das Verlöbnis nicht besteht, und er in der Absicht tätig wird, seinen Mandanten - wenn auch nur vorübergehend (BGH NJW 1984, 135) - der Bestrafung zu entziehen. Da die Strafbarkeit nach § 258 StGB direkten Vorsatz voraussetzt, genügt es nicht, daß der Verteidiger das Nichtbestehen des Verlöbnisses lediglich für möglich hält (vgl. BGHSt 38, 345, 348).

b) Die Begründung des Vorlagebeschlusses entbehrt schon der Darstellung, welche Straftat dem Angekl. zur Last gelegt wird und welcher Beweiswert der Aussage der Zeugin K. insoweit zukam.

Überdies hätte es im Vorlagebeschluß der Feststellung bedurft, welche Vorstellung der Verteidiger hinsichtlich des Bestehens eines Verlöbnisses hatte und - falls er nicht von einem solchen ausging - welche Indiztatsachen und Beweismittel insoweit vorliegen. Die Mitteilung der Bekundungen der Zeugin K. v. 18. 2. und 15. 5. 1997 im Vorlagebeschluß reicht hiernach zur Beurteilung eines hinreichenden Tatverdachts der Strafvereitelung nicht aus. ..."

***

Ist der Verteidiger bereits ausgeschieden, bevor das Gericht die Vorlage der Akten an das OLG zum Zwecke der Ausschließung des Verteidigers nach § 138a StPO beschlossen hat, so ist für das auf Feststellung der Unzulässigkeit der Mitwirkung des ausgeschiedenen Verteidigers gerichtete Verfahren nach § 138c V 1 StPO kein Raum. In diesem Falle ist die Vorlage unzulässig (OLG Düsseldorf, Beschluß vom 14.06.1994 - 1 Ws 365-366/94, NStZ 1994, 450).

Der Antrag der StA auf Ausschließung des Verteidigers muß neben den Beweismitteln die Tatsachen im einzelnen substantiiert mitteilen, aus denen sich im Falle ihres Nachweises das den Ausschluß rechtfertigende Verhalten des Verteidigers ergeben soll. Andernfalls ist der Ausschließungsantrag als unzulässig zu verwerfen (OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 01.12.1982 - 1 Ws 953/82, NStZ 1983, 185):

„... a) Der Ausschließungsantrag der StA (und nach Erhebung der öffentlichen Klage der Vorlagebeschluß des mit der Sache befaßten Gerichts) muß bestimmten inhaltlichen Mindestanforderungen genügen. Damit das Ausschließungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt werden kann, muß der Antrag (oder der Vorlagebeschluß) mindestens die Tatsachen enthalten, aus denen sich im Falle ihres Nachweises das den Ausschluß des Verteidigers rechtfertigende Verhalten i.S. des § 138a StPO ergeben soll. Auch sind die Beweismittel anzugeben.

Der Senat folgt hierbei der von dem OLG Karlsruhe (NJW 1975, 943 ff. = AnwBl 1975, 169 ff.) vertretenen Auffassung. Es hat (aaO) überzeugend dargelegt und begründet, daß sich diese Mindestanforderungen zwar nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, aber zwingend aus der besonderen Natur des in den §§ 138c und 138d StPO geregelten Verfahrens und der Funktion folgen, die dem Antrag (und dem Vorlagebeschluß) zukommt. ...

bb) Das Ausschließungsverfahren ist gegenüber dem Strafverfahren, in dem der Verteidiger tätig wird, verselbständigt. Es ist nur dann sinnvoll durchzuführen, wenn es auf einen bestimmten Verfahrensgegenstand begrenzt ist. Wie das OLG Karlsruhe (aaO) zutreffend hervorgehoben hat, kann es nicht Aufgabe des zur Entscheidung über die Ausschließung des Verteidigers nach § 138c I StPO berufenen OLG sein zu prüfen, ob der Verteidiger verdächtig ist, sich zu irgendeinem Zeitpunkt hinsichtlich der Taten, die Gegenstand des Strafverfahrens sind, einer Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei schuldig gemacht zu haben. ...

Es kommt hinzu, daß über die Ausschließung ein mit der Sache bisher nicht vertrautes Gericht zu entscheiden hat (§ 138c I StPO). Eine zügige Durchführung, auf die das Ausschließungsverfahren erkennbar angelegt ist (vgl. § 138d II 2, III und IV 2 StPO; vgl. auch Amtl. Begr. zu § 138d StPO, AnwBl 1974, 214, 219 unter B), ist aber - und das gilt besonders bei umfangreichen Verfahren - nur zu erreichen, wenn dem für die Entscheidung über die Ausschließung zuständigen Gericht der zu prüfende Sachverhalt in seinen entscheidungserheblichen Einzelheiten mit den entsprechenden Beweismitteln in der Antragsschrift oder dem gerichtlichen Vorlagebeschluß unterbreitet wird.

cc) Auch das Gebot, dem betroffenen Verteidiger rechtliches Gehör zu gewähren, macht es notwendig, daß in dem Ausschließungsantrag der konkrete Vorwurf im einzelnen substantiiert und mit Tatsachen belegt und unter Bezeichnung der Beweismittel dargelegt wird.

dd) Das OLG Karlsruhe (aaO) hat zu Recht auf einen weiteren Gesichtspunkt hingewiesen: Da bereits bei Beginn des Ausschließungsverfahrens die Tätigkeit des Verteidigers vorläufig beschränkt werden könne (§ 138c III StPO) und sich hieraus auch für den Beschuldigten Folgen ergeben, darf die der StA und dem mit der Sache befaßten Gericht - im Sinne einer gewissen „Vorprüfungszuständigkeit" - eingeräumte Beurteilung, ob Anlaß für die Einleitung des Ausschließungsverfahrens besteht, nur aufgrund sorgfältiger Prüfung des in Betracht kommenden Sachverhalts und der damit in Zusammenhang stehenden Rechtsfragen vorgenommen werden. Es muß tunlichst vermieden werden, daß der Verteidiger ohne triftige Gründe i.S. des § 138a StPO mit einem Ausschließungsverfahren überzogen und das zur Entscheidung berufene Gericht mit offenbar unbegründeten Ausschließungsanträgen befaßt wird. ...

b) Den inhaltlichen Mindestanforderungen, die - wie dargelegt - an einen Ausschließungsantrag zu stellen sind, genügt hier die Antragsschrift der StA nicht. ...

c) Der Senat hält es für zulässig, den Ausschließungsantrag ohne mündliche Verhandlung als unzulässig zu verwerfen. Auch insoweit schließt er sich der von dem OLG Karlsruhe (aaO) vertretenen Auffassung an (ebenso OLG Bamberg, AnwBl 1980, 33; Laufhütte, in: KK, StPO, § 138d Rdnr. 1; Kleinknecht, StPO, 35. Aufl., § 138d Rdnr. 1; a.A. Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 23. Aufl., § 138c Rdnr. 3; Müller, in: KMR, StPO, 7. Aufl., § 138d Rdnr. 1). Die Gründe, die den Gesetzgeber veranlaßt haben, die mündliche Verhandlung in der gesetzlichen Verfahrensregelung (§ 138d I StPO) vorzusehen, verlangen ihre Durchführung im vorliegenden Fall nicht. Sie stehen ihr - wie in dem von dem OLG Karlsruhe (aaO) entschiedenen Fall - sogar entgegen.

Die mündliche Verhandlung wurde im Gesetzgebungsverfahren vornehmlich im Interesse des betroffenen Verteidigers für erforderlich gehalten, weil sie ihm eher als das schriftliche Verfahren Gelegenheit gebe, die ihn entlastenden Umstände darzulegen und die ihn belastenden Beweise zu entkräften. Als Vorteil der mündlichen Verhandlung wurde ferner angesehen, daß sie die Zielstrebigkeit, Konzentration und Schnelligkeit des Verfahrens fördere (so Amtl. Begr. zu § 138d StPO, aaO). In einem Fall wie hier, in dem der Ausschließungsantrag bereits unschlüssig ist und als Grundlage für ein weiteres Verfahren nicht geeignet ist, bedarf es jedoch zur Wahrung der Interessen des Verteidigers der Durchführung der mündlichen Verhandlung gerade nicht. Zutreffend weist das OLG Karlsruhe (aaO) darauf hin, daß insoweit das Gebot der Verhältnismäßigkeit der Mittel zu berücksichtigen ist (vgl. zum verfassungsmäßigen Rang des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes u.a. BVerfGE 35, 382 (400, 401) = NJW 1974, 227; BVerfGE 23, 127 (133) = NJW 1968, 979, 981; BVerfGE 20, 45 (49) = NJW 1966, 1259). ..."

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In dem Ausschlußverfahren nach §§ 138 a ff. StPO kann sich der Verteidiger nicht von einem Verteidiger unterstützen lassen; er ist nur berechtigt, einen anderen Rechtsanwalt als Beistand mitzubringen. Die Erstattung von Gebühren aus der Staatskasse für diesen Beistand sieht das Gesetz nicht vor (KG, Entscheidung vom 01.09.1980 - 4 Ws 24/80, JR 1981, 121).

Die Neuregelung des Verteidigerausschlusses gemäß §§ 138 a ff. StPO gilt auch für einen in einem Steuerstrafverfahren zum Verteidiger bestellten Steuerbevollmächtigten. Die Befugnis, die Ausschließung des Steuerbevollmächtigten als Verteidiger zu beantragen, steht im Ermittlungsverfahren anstelle der Staatsanwaltschaft dem Finanzamt zu, wenn es das Ermittlungsverfahren selbständig führt. Der Antrag auf Ausschließung des Verteidigers muß seinem Inhalt nach bestimmten Mindestanforderungen genügen. Er muß neben den Beweismitteln mindestens die Tatsachen angeben, aus denen sich im Falle ihres Nachweises das den Ausschluß rechtfertigende Verhalten ergeben soll. Es gehört nicht zu den Aufgaben des Oberlandesgerichts im Ausschließungsverfahren, einen den Mindestanforderungen nicht genügenden Antrag durch weitere Erhebungen zu ergänzen. Ein in sich nicht schlüssiger Ausschließungsantrag, der als Grundlage für ein weiteres Verfahren nicht dienen kann, weil er den Mindestanforderungen für seine Zulässigkeit nicht genügt, kann ohne mündliche Verhandlung verworfen werden (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.03.1975 - 2 ARs 5/75, NJW 1975, 943 - 946).

Ausschluss von Zuhörern

Ein zulässiger Ausschluss von Zuhörern von der weiteren Teilnahme der Hauptverhandlung (GVG §§ 171 a ff.) hat stets zur Voraussetzung, dass das Gericht tatsächliche Anhaltspunkte dafür hat, dass jeder einzelne von der Maßnahme Betroffene sachdienliches zur Aufklärung beitragen kann und deshalb als potentieller Zeuge in Betracht kommt. Hierfür genügt es nicht, dass das Gericht seiner Entscheidung lediglich ein Gruppenmerkmal zugrunde legt (hier: Verweisung armenischer Zuhörer des Sitzungssaals), das auf weiter in Betracht kommende Zeugen zutrifft (BGH StV 2003, 659 f).

Aussage

Siehe unter "Einlassung".

Aussage gegen Aussage

„... Das Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten B. , der eine Beteiligung an den ihm zur Last gelegten Taten bestritten hat, allein auf die für glaubhaft erachtete geständige Einlassung des Angeklagten S. gestützt. Dies gilt auch für die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen B II 1, 2 und 4 der Urteilsgründe, denn durch die Bekundungen der zu diesen Taten vernommenen Zeugen ist die Einlassung des Mitangeklagten S. , soweit er den Angeklagten B. belastet, nicht bestätigt worden, sondern nur insoweit, als der Mitangeklagte S. seine eigene Tatbeteiligung eingeräumt hat.

In einem solchen Fall, in dem Aussage gegen Aussage steht und die Entscheidung allein davon abhängt, welchen Angaben das Gericht folgt, müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass der Tatrichter alle Umstände, die die Entscheidung beeinflussen können, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat. Zudem ist in besonderem Maße eine Gesamtwürdigung aller Indizien geboten (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 146; StV 2000, 599, jew. m.w.N.). Dies gilt umso mehr, wenn ein Mitangeklagter - wie hier - nach seiner Aussage zur Sache erklärt, keine weiteren Fragen beantworten zu wollen (vgl. BGH NStZ 2004, 691; Beschluss vom 7. Februar 2001 - 3 StR 570/00). Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht. Die Beweiserwägungen des Landgerichts lassen vielmehr besorgen, dass es nahe liegende, für die Glaubwürdigkeitsbeurteilung wesentliche Gesichtspunkte, deren Berücksichtigung unter Umständen zu einem dem Angeklagten günstigeren Ergebnis hätten führen können, außer Acht gelassen hat (vgl. BGH StV 1991, 451 m.N.).

1. Dies gilt insbesondere, soweit das Landgericht seine Überzeugung von der Glaubwürdigkeit des Mitangeklagten S. und der Glaubhaftigkeit seiner den Angeklagten B. belastenden Angaben u. a. darauf gestützt hat, dass diese in den Fällen B II 2 bis 4 der Urteilsgründe durch die Bekundungen der zu diesen Taten vernommenen Zeugen bestätigt worden seien.

a) In den Fällen II 3 und 4 der Urteilsgründe hat das Landgericht den Mitangeklagten S. jeweils wegen Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Der insoweit rechtskräftig jeweils wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilte Zeuge C. hat lediglich bestätigt, im Dezember 2004 von dem Mitangeklagten S. in der ‚Taverne' zweimal Haschisch erworben zu haben. Nicht bestätigt wird dagegen durch die Bekundungen des Zeugen die Einlassung des Mitangeklagten S. , er habe das an C. gelieferte Haschisch von dem Angeklagten B. erworben. Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass der Angeklagte B. , der im Fall II 3 der Urteilsgründe nicht verurteilt worden ist, weil diese Tat von den Anklagevorwürfen nicht umfasst gewesen ist, dem Mitangeklagten S. das Haschisch jeweils selbst übergeben hat (UA 11), sind die Urteilsausführungen zudem widersprüchlich. Bei seiner polizeilichen Vernehmung hatte der Mitangeklagte S. ausgesagt, er habe die Haschischplatten, die er an den Zeugen C. weitergegeben habe, von dem Zeugen Ismail Sa. erhalten (UA 30). Dieser Widerspruch zwischen der Einlassung des Mitangeklagten S. in der Hauptverhandlung und seiner früheren Einlassung, der Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit begründen könnte, hätte der Erörterung bedurft, zumal der Zeuge Sa. , der zur Tatzeit ebenso wie der Angeklagte B. in der K. straße in Dessau wohnte, bekundet hat, er habe dem Mitangeklagten S. auf dessen Aufforderung eine Tüte, deren Inhalt er nicht gekannt habe, in die ‚Taverne' gebracht.

b) Im Fall B II 2 der Urteilsgründe hat das Landgericht die Verurteilung des Angeklagten B. darauf gestützt, dass in dem Haus, in dem der Angeklagte B. wohnte, ‚in einem den jeweiligen Wohnungen zugeordneten Holzverschlag auf dem Dachboden' (UA 10) eine Tasche mit 2.345,5 g Haschisch sichergestellt wurde. Dazu, ob der Verschlag der Wohnung des Angeklagten zugeordnet werden konnte, verhält sich das Urteil jedoch nicht. Im Rahmen der Beweiswürdigung wird lediglich mitgeteilt, dass sich in dem nach oben offenen Verschlag nur die Tasche befunden habe (UA 28). Danach ist nicht ohne weiteres ausgeschlossen, dass nicht der Angeklagte, sondern ein anderer Bewohner des Hauses oder eine Person, die Zugang zu dem Haus hatte, die Tasche dort deponiert hatte. Mit dieser Möglichkeit hätte sich das Landgericht insbesondere auch im Hinblick darauf auseinandersetzen müssen, dass in dem Haus auch der Zeuge Sa. gewohnt hat. Zudem hätte die Entstehung der Aussage des Mitangeklagten S. näherer Erörterung bedurft, der Angeklagte habe ihn aufgefordert, auf dem Dachboden nach der Tasche zu sehen, und ihm, nachdem er dort keine Tasche gefunden habe, vorgeworfen, ‚das Versteck der Drogen verraten zu haben.' Insoweit bleibt unklar, ob der Mitangeklagte S. , der sich erst nach dem Wechsel des Verteidigers zur Aussage entschlossen und ‚viel von sich aus berichtet' hat, auch die Angaben zu der sichergestellten Tasche von sich aus oder erst auf Befragen durch den Vernehmungsbeamten gemacht hat. Dies liegt nach den bisherigen Feststellungen nicht fern, denn nach den Bekundungen des Vernehmungsbeamten, musste der Inhalt der Vernehmungen in Anbetracht des Umfangs der Angaben gelenkt werden.

2. Das Landgericht hat zwar nicht verkannt, dass hier ein wesentlicher Gesichtspunkt für die Glaubwürdigkeitsbeurteilung ist, dass sich der Mitangeklagte S. im Hinblick auf § 31 BtMG entlasten wollte; denn bei dieser Sachlage besteht u. a. die nicht fern liegende Gefahr, dass der ‚Aufklärungsgehilfe', der sich durch seine Aussage Vorteile verspricht, den Nichtgeständigen zu Unrecht belastet (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 245). Dass der Mitangeklagte S. sich mit seinen Angaben auch selbst belastet hat, steht dem nicht ohne weiteres entgegen. Vielmehr hätte das Landgericht in Betracht ziehen müssen, dass der Mitangeklagte S. seine eigene Tatbeteiligung heruntergespielt hat, um einen für ihn günstigeren Schuldspruch zu erreichen (vgl. BGH StV 1991, 451). ..." (BGH, Beschluss vom 15.01.2008 - 4 StR 533/07)

Außervollzugsetzung des Haftbefehls

Der Vollzug eines Haftbefehls kann ausgesetzt werden, wenn der Zweck der Untersuchungshaft auch durch weniger einschneidende Mittel erreicht werden kann. Dies können u. a. sein eine Meldepflicht, die Abgabe der Pässe oder insbesondere die Zahlung einer Kaution (§§ 116a, 124 StPO).

Folgt der Beschuldigte eine Auflage nicht, entzieht er sich der Untersuchung (z. B. Nichtantritt zur Hauptverhandlung) oder dem Strafantritt, fällt die Kaution der Staatskasse zu. Dabei ist unerheblich, ob der Beschuldigte sich später den Weisungen fügt oder sich stellt.

Siehe auch unter „Aussetzung des Haftbefehls".

Aussetzung § 221 StGB

(1) Wer einen Menschen

1. in eine hilflose Lage versetzt oder
2. in einer hilflosen Lage im Stich läßt, obwohl er ihn in seiner Obhut hat oder ihm sonst beizustehen verpflichtet ist,

und ihn dadurch der Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung aussetzt, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

(2) Auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter

1. die Tat gegen sein Kind oder eine Person begeht, die ihm zur Erziehung oder zur Betreuung in der Lebensführung anvertraut ist, oder
2. durch die Tat eine schwere Gesundheitsschädigung des Opfers verursacht.

(3) Verursacht der Täter durch die Tat den Tod des Opfers, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.

(4) In minder schweren Fällen des Absatzes 2 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 3 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Aussetzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und sie aus tatsächlichen Gründen vom Vorwurf des Mordes und der Misshandlung Schutzbefohlener freigesprochen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer Revision, mit der sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt und sich im Wesentlichen dagegen wendet, dass die Angeklagte nicht wegen Aussetzung mit Todesfolge und Misshandlung Schutzbefohlener verurteilt wurde. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Das Landgericht hat hierzu folgende Feststellungen getroffen: Die Angeklagte lebte mit ihren Söhnen, dem zweijährigen R. und dem vierjährigen L. , zusammen. R. war ein gesundes, kräftiges und altersgerecht entwickeltes Kind. Nach dem 14. Dezember 2007 war er jedoch kränklich, blass und hatte keinen Appetit mehr. Die Angeklagte bemerkte, dass er innerhalb weniger Tage an Gewicht verlor. Am 19. und 20. Dezember 2007 versuchte er noch erfolglos, die ihm von der Angeklagten angebotene Trinkflasche zu halten. Am 21. Dezember 2007 versuchte er dies nicht mehr. Er aß an dem Tag auch nichts. Die Angeklagte plante, am 22. Dezember 2007 ihren weit entfernt wohnenden neuen Freund zu besuchen. Bemühungen, für R. eine Betreuung zu finden, scheiterten. So entschloss sie sich, R. allein in der Wohnung zu lassen, während sie L. mitnahm. Bevor sie gegen 4.15 Uhr am Abreisetag die Wohnung verließ, legte sie R. in sein Gitterbett, welches er nicht verlassen konnte. Die Angeklagte legte neben das Kind eine Babytrinkflasche mit 280 Milliliter Flüssigkeit und einige Butterkekse.

Die Angeklagte, die ursprünglich am 23. Dezember 2007 wieder nach Hause fahren wollte, entschloss sich dann jedoch, noch einen Tag länger bei ihrem Freund zu bleiben. Diesem spiegelte sie vor, dass die R. betreuende Freundin noch einen Tag länger auf ihn aufpassen würde. Sie kehrte erst am 24. Dezember 2007 gegen 23.00 Uhr in ihre Wohnung zurück. Dort bemerkte sie, dass die Kekse und die entleerte Trinkflasche, deren Inhalt möglicherweise verschüttet worden war, neben dem Bett lagen. Sie ‚sah, dass es R. sehr schlecht ging' (UA S. 20). In den nächsten Stunden aß er nichts und trank kaum noch. Die Angeklagte holte keinen Arzt, da sie ‚fürchtete, dass dieser das Jugendamt verständigt hätte. Sie dachte, sie könne R. allein gesund pflegen' (UA S. 21). Am Nachmittag des 26. Dezember 2007 starb R. infolge Nahrungs- und Flüssigkeitsmangels.

Das Kind R. wies zum Todeszeitpunkt ein deutliches Untergewicht auf. ‚Am Abreisetag der Angeklagten, am 21.12.2007, hätte R. bei intensiv-medizinischer Behandlung noch gerettet werden können' (UA S. 46). Für den Zeitpunkt der Rückkehr der Angeklagten konnte dies nicht sicher festgestellt werden.

2. Das Landgericht hat den objektiven Tatbestand der Aussetzung gemäß § 221 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 StGB im Ergebnis zutreffend (vgl. BGHSt 21, 44) bejaht und einen ‚Aussetzungsvorsatz' (UA S. 52) angenommen. Einen bedingten Tötungsvorsatz hat es hingegen abgelehnt, da die Angeklagte aufgrund ihrer Borderline-Persönlichkeitsstörung die mit dem Verlassen des Kindes verbundene Todesgefahr nicht habe erkennen können (UA S. 48). Aus diesem Grund scheide ein Misshandlungsvorsatz ebenso aus wie die Annahme, der Tod des Kindes sei durch die Angeklagte zumindest fahrlässig (§ 18 StGB) herbeigeführt worden und die Voraussetzungen des § 221 Abs. 3 StGB seien erfüllt.

3. Die rechtliche Würdigung hält revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Sie beruht mit den ihr zugrunde gelegten Feststellungen auf grundlegend widersprüchlichen Überlegungen.

Es ist nicht nachvollziehbar, wieso die Angeklagte einerseits hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale des § 221 Abs. 1 StGB vorsätzlich handelte, andererseits aber nicht in der Lage gewesen sein soll, die durch das Verlassen hervorgerufene Todesgefahr für das Kind im Sinne des § 221 Abs. 3 StGB zu erkennen. Denn der von der Strafkammer angenommene Vorsatz der Aussetzung setzt das Bewusstsein der Angeklagten voraus, ihr Verhalten werde zu einer bedrohlichen Verschlechterung der Lage des Hilfsbedürftigen führen (vgl. hierzu BGH NStZ 1985, 501; 2008, 395, 396). War die Angeklagte aber zu einer solchen Bewusstseinsbildung fähig, erschließt sich nicht, dass für sie der mögliche Tod des ohnehin deutlich geschwächten Kindes, welches nicht mehr ohne fremde Hilfe Flüssigkeit zu sich nehmen konnte, nicht erkennbar war. Dies gilt zumal, da das Landgericht selbst zu dem Schluss kommt, dass der Angeklagten ‚grundsätzlich bewusst' war, dass ‚nur ein paar Kekse und etwas zu trinken für R. zu wenig war' (UA S. 53). Ebenso wenig ist die Annahme nachzuvollziehen, die Voraussetzungen des § 225 Abs. 1 Nr. 1 dritte Variante, Abs. 3 Nr. 1 erste Alternative StGB lägen nicht vor. Sie liegen vielmehr neben § 221 Abs. 1 StGB hier ganz offensichtlich auf der Hand.

Die Ausführungen des Landgerichts, die Todesfolge sei für die Angeklagte aufgrund ihrer Borderline-Störung nicht vorhersehbar gewesen, da ihr eine ‚rationale Entscheidung nicht mehr möglich' (UA S. 53) gewesen sei, wecken durchgreifende Bedenken, weil in rechtsfehlerhafter Weise Aspekte der Schuld, insbesondere der Steuerungsfähigkeit, mit solchen des subjektiven Tatbestands vermengt worden sein könnten. Sie stehen zudem in einem unaufgelösten Spannungsverhältnis zu Einzelfeststellungen über Erkenntnisse und Verhaltensweisen der Angeklagten.

So hat die Angeklagte nach den Feststellungen den vor ihrer Abreise bereits eingetretenen Gewichtsverlust des Kindes genauso erkannt wie den Umstand, dass es die Flasche nicht mehr halten konnte. Zudem war sie nach ihrer Einlassung - wenn auch nicht ausschließbar erst zu einem Zeitpunkt, als der Tod des Kindes nicht mehr abzuwenden war - nicht nur in der Lage zu erkennen, dass es R. sehr schlecht gehe, sondern auch, dass er einen Arzt brauche. Vor dem Hintergrund der angenommenen verzerrten Wahrnehmung erklärt sich auch nicht, dass die Angeklagte eine tatsächlich nicht gewährleistete Betreuung ihres Kindes vorgespiegelt hat, um die Verlängerung ihres Fernbleibens vor Dritten zu rechtfertigen. Auch aus dem im Übrigen festgestellten Verhalten der Angeklagten sind keine Anhaltspunkte für eine nicht der Realität entsprechende Wahrnehmung erkennbar. So hat sie sich nach ihrer Einlassung dazu entschlossen, R. statt L. zu Hause zu lassen, da der Ältere sich bemerkbar gemacht hätte, während R. ruhiger gewesen sei. Dies scheint eine am Alter der Jungen orientierte realistische Einschätzung des Risikos zu offenbaren, dass das Verlassen des Jungen entdeckt werde. Dass all diese Umstände einer relevanten Verkennung der Tatsachengrundlage ebenso im Wege stehen können wie die angenommene erhaltene Einsichtsfähigkeit (vgl. hierzu BGH NStZ 2008, 510, 511 f.), hat das Landgericht nicht erkennbar bedacht. Nachvollziehbar erscheint nach dem Zusammenhang der Feststellungen allein, dass die Angeklagte die von ihrem Verhalten ausgehende Gefahr für das Wohlergehen ihres Kindes aufgrund ihrer psychischen Störung immer wieder vorübergehend über längere Zeit verdrängen konnte. Dagegen dürfte eine durchgehende Verkennung dieser Gefahr fern liegen, was aber allein für eine Verneinung des Misshandlungsvorsatzes, einer auf den Tod des Kindes bezogenen Fahrlässigkeit oder sogar eines Tötungsvorsatzes (vgl. hierzu die Senatsbeschlüsse vom 31. März 2004 - 5 StR 351/03 sowie in NStZ 2007, 402) tragfähig sein könnte.

4. Das Urteil kann bereits aus diesen Gründen insgesamt keinen Bestand haben. Die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wird insbesondere Gelegenheit haben, die Fragen der Todeskausalität der Untätigkeit der Angeklagten, der Vorhersehbarkeit des Todeserfolges, des Vorsatzes hinsichtlich der Misshandlung von Schutzbefohlenen und eines Tötungsvorsatzes - unter Berücksichtigung aller maßgeblichen verschiedenen Zeitpunkte, insbesondere auch des vom Landgericht nicht näher bedachten Zeitpunkts, zu dem die Angeklagte sich entschloss, noch einen Tag länger bei ihrem Freund zu bleiben - erneut zu erörtern.

Der Senat hebt auch die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen auf. Sie beruhen wesentlich auf den Angaben der Angeklagten zu ihren Wahrnehmungen. Insoweit darf dem neuen Tatgericht durch eine Teilaufrechterhaltung von Feststellungen nicht die Möglichkeit genommen werden, gerade auf der Grundlage dieser Erkenntnisquelle unter Berücksichtigung der weiteren zu gewinnenden Erkenntnisse über den Zustand des Kindes umfassend einheitliche widerspruchsfreie Feststellungen zu treffen. ..." (BGH, Urteil vom 26.02.2009 - 5 StR 532/08)

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Die Tathandlungen des Versetzens in eine hilflose Lage und auch des im Stich Lassens in einer solchen Lage (§ 221 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB i.d.F. durch das 6. StrRG) setzen für die Tatbestandserfüllung keine Ortsveränderung des Opfers oder des Täters voraus (BGH, Urteil vom 05.03.2008 - 2 StR 626/07).

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„... 1. Die rechtliche Würdigung der getroffenen Feststellungen begegnet - entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts - durchgreifenden rechtlichen Bedenken, soweit das Landgericht eine Aussetzung mit Todesfolge nach § 221 Abs. 1 und 3 StGB verneint hat.

a) Dies hat das Landgericht damit begründet, dass bereits Zweifel bestünden, ob die Angeklagten S. objektiv in eine hilflose Lage versetzt bzw. ihn in einer solchen im Stich gelassen haben. Auch wenn der Heranwachsende geistig beeinträchtigt gewesen sei, habe er sein Handy bei sich gehabt und sei jedenfalls teilweise in der Lage gewesen, damit ordnungsgemäß umzugehen. Er sei auch in der Lage gewesen, sich zu artikulieren und sich fortzubewegen.

Jedenfalls habe die Kammer nicht mit ausreichender Sicherheit feststellen können, dass die Angeklagten in Bezug auf eine hilflose Lage zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt hätten. Sie hätten das Ausmaß seiner Alkoholisierung nicht erkannt und die sonstigen Anzeichen für die Beeinträchtigung seines geistigen Zustandes nicht ausreichend gewürdigt.

b) Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den Urteilsfeststellungen befand sich S. jedenfalls nach dem Verlassen des Streifenwagens in einer hilflosen Lage im Sinne von § 221 Abs. 1 StGB. In einer solchen ist, wer der abstrakten Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsbeschädigung ohne die Möglichkeit eigener oder fremder Hilfe ausgesetzt ist (vgl. Hardtung in MünchKomm, § 221 Rdn. 7). Hilflosigkeit im Sinne des Tatbestandes definiert sich danach als das Fehlen hypothetisch rettungsgeeigneter sächlicher Faktoren oder hilfsfähiger (und generell auch hilfsbereiter) Personen (vgl. Horn/Wolters in SK-StGB 54. Lfg. § 221 Rdn. 3). Eine derartige Lage war hier mit Blick auf die Feststellungen zu den äußeren Umständen und dem Verhalten des Heranwachsenden nach dem Verlassen des Streifenwagens ganz offensichtlich gegeben. Der Umstand, dass der junge Mann ein funktionstüchtiges Handy bei sich trug, das er nach dem Aussteigen zumindest zeitweise auch bedienen konnte, ändert hier an der Annahme einer objektiv hilflosen Lage im Sinne des § 221 StGB schon deshalb nichts, weil es ihm nicht gelungen ist, jemanden anzurufen und er zudem gar nicht wusste, wo er sich befand.

c) Die fehlerhafte rechtliche Beurteilung des objektiven Tatbestandes hat zur Folge, dass auch der durch das Landgericht vorgenommenen Würdigung der subjektiven Tatseite die Grundlage entzogen ist. Im Übrigen steht die Begründung, mit der das Landgericht ein (zumindest bedingt) vorsätzliches Handeln der Angeklagten abgelehnt hat, nicht im Einklang mit den getroffenen Feststellungen. Danach haben die Angeklagten die Alkoholisierung des Heranwachsenden ebenso erkannt, wie den Umstand, dass er - aus welchen Gründen auch immer - nicht im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte war. Dass die Angeklagten die vorhandene starke Alkoholisierung nicht zutreffend, sondern geringer eingeschätzt haben, ist daher ohne Belang.

Aus welchen Gründen sich die Angeklagten dann aber der konkreten Gefährdung des Lebens und der Gesundheit des Heranwachsenden nicht bewusst gewesen sein sollten, ist nicht ersichtlich. Dass die Angeklagten die Durchführung des Verbringungsgewahrsams und dessen Ausgang entgegen der bestehenden Dienstanweisung der Einsatzleitstelle nicht bzw. nicht vollständig gemeldet haben, könnte vielmehr für das Bewusstsein der Angeklagten sprechen, dass ihr Verhalten zu einer bedrohlichen Verschlechterung der Lage des Hilfsbedürftigen führen werde oder zumindest führen könnte (vgl. BGH NStZ 1985, 501; Fischer, StGB 55. Aufl. § 221 Rdn. 12). ..." (BGH, Urteil vom 10.01.2008 - 3 StR 463/07)

Aussetzung der Hauptverhandlung wegen Ausbleibens des Verteidigers

Siehe unter „Ausbleiben des Verteidigers".

Aussetzung der Verhandlung wegen Nichteinhaltung der Ladungsfrist

Siehe unter „Ladungsfrist".

Aussetzung der Verhandlung wegen veränderter Sach- und/oder Rechtslage

Siehe unter „Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts".

Aussetzung oder Unterbrechung einer Hauptverhandlung § 228 StPO

(1) Über die Aussetzung einer Hauptverhandlung oder deren Unterbrechung nach § 229 Abs. 2 entscheidet das Gericht. Kürzere Unterbrechungen ordnet der Vorsitzende an.

(2) Eine Verhinderung des Verteidigers gibt, unbeschadet der Vorschrift des § 145, dem Angeklagten kein Recht, die Aussetzung der Verhandlung zu verlangen.

(3) Ist die Frist des § 217 Abs. 1 nicht eingehalten worden, so soll der Vorsitzende den Angeklagten mit der Befugnis, Aussetzung der Verhandlung zu verlangen, bekanntmachen.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Ohne Rechtsfehler hat die Strafkammer die am Tag vor Beginn der Hauptverhandlung und nochmals am ersten Tag der Hauptverhandlung gestellten Anträge auf Aussetzung der Hauptverhandlung zurückgewiesen. Zwar hat die Verteidigung insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass bei Beginn der Hauptverhandlung die wesentliche Beweislage bekannt sein muss, damit der Angeklagte sein Verteidigungsverhalten entsprechend einrichten und auch entscheiden kann, ob und in welchem Umfang er sich zum Tatvorwurf einlässt. Vorliegend waren jedoch entscheidende Indizien für die Täterschaft des Angeklagten bereits bei der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens am 4. September 2006, somit mehr als zwei Monate vor Beginn der Hauptverhandlung, bekannt. Diese Beweislage verstärkte sich zwar durch die nach und nach eintreffenden Gutachten, was aber keine ersichtliche Änderung der Verteidigungsstrategie mit sich bringen musste. Insoweit hat die Revision auch nichts Entsprechendes vorgetragen. Vielmehr war das Landgericht gehalten, dem Grundsatz der Prozessbeschleunigung gerade in Haftsachen Rechnung zu tragen und nicht mit dem Beginn der Hauptverhandlung zuzuwarten, bis auch die letzte Untersuchung und Ermittlungshandlung abgeschlossen war. Wenn sich insoweit während der Hauptverhandlung eine überraschende Entwicklung oder eine wesentliche Änderung der Beweislage ergeben hätte, wäre es der Verteidigung jederzeit möglich gewesen, eine Unterbrechung zu beantragen, um das weitere Vorgehen im Prozess zu beraten. Schließlich stand es dem Angeklagten offen, jederzeit bis zu seinem letzten Wort sich zu dem Tatvorwurf einzulassen oder sich entsprechend zu verteidigen.

Soweit die Revision rügt, der Tatrichter habe nicht in ausreichender Weise die Möglichkeit ausgeschlossen, dass die Tötung der Ehefrau die Folge einer Kurzschlusshandlung des Angeklagten gewesen sein könnte, weshalb die Verurteilung wegen aus Habgier begangenen Mordes rechtlich fehlerhaft sei, bleibt ihr der Erfolg versagt. Die Schwurgerichtskammer hat sich ausführlich mit der Frage befasst, ob es in der Tatnacht erstmals zu einem heftigen Streit der Eheleute über die mögliche Trennung gekommen sei und die getötete Ehefrau den Angeklagten erstmals mit konkreten Auszugsabsichten konfrontiert hätte; hierfür konnte das Gericht aber keine Hinweise feststellen. Vielmehr hatte die Ehefrau gerade nach dem für alle anstrengenden Tag gegenüber der Zeugin P. angekündigt, bald ins Bett gehen zu wollen, sodass eine Konfliktbereitschaft bei ihr in diesem Zeitpunkt eher fehlte. Hinzu kommt, dass nach den Feststellungen der Kammer die im Haus befindlichen Kinder einen Streit der Eheleute wohl bemerkt hätten, was aber nicht der Fall war. ..." (BGH, Beschluss vom 12.09.2007 - 1 StR 274/07)

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Sind in einer Hauptverhandlung noch keine Erträge erzielt worden, die bei einer Unterbrechung fortwirkten, bei einer Aussetzung aber erneut gewonnen werden müssten, ist das Gericht in der Entscheidung, ob es die Hauptverhandlung unterbricht oder sie aussetzt, grundsätzlich frei. Eine solche Unterbrechungs- oder Aussetzungsentscheidung verstößt nicht gegen Art. 101 Abs. 1 GG, es sei denn, sie wäre willkürlich getroffen (BGH, Urteil 09.08.2007 - 3 StR 96/07 zu StPO § 228 Abs. 1, § 338 Nr. 1, GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2).

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„... Der Angeklagte hat das Recht auf wirksame Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 Buchst. c MRK). Er kann sich in jeder Lage des Verfahrens des Beistandes eines Verteidigers bedienen (§ 137 Abs. 1 Satz 1 StPO). Wenn die Hauptverhandlung vor dem Landgericht stattfindet, ist die Mitwirkung eines Verteidigers zwingend (§ 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO). Im Grundsatz soll dies der vom Angeklagten gewählte Verteidiger (§ 138 StPO), der Anwalt seines Vertrauens sein (BGH StV 1992, 53). Deshalb muss das Gericht - der Vorsitzende - bei der Terminsbestimmung ernsthaft versuchen, diesem Recht des Angeklagten, sich in einem Strafverfahren von einem Rechtsanwalt seines Vertrauens verteidigen zu lassen, soweit wie möglich Geltung zu verschaffen (BGH NStZ 1999, 527; StV 1992, 53).

Nicht jede Verhinderung eines Verteidigers kann zur Folge haben, dass eine Hauptverhandlung nicht durch- oder fortgeführt werden kann, sondern ausgesetzt werden muss (§ 228 Abs. 2 StPO; vgl. BGH NStZ 1999, 527; NStZ 1998, 311, 312). Allerdings ist der Vorsitzende gehalten, über Anträge auf Verlegung eines Termins nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der eigenen Terminplanung, der Gesamtbelastung des Spruchkörpers, des Gebots der Verfahrensbeschleunigung und den berechtigten Interessen der Prozessbeteiligten zu entscheiden (BGH NStZ-RR 2006, 271, 272; NStZ 1998, 311, 312; GA 1981, 37, 38). Bei der danach gebotenen Abwägung kommen dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 GG) und aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK folgenden Gebot, über eine strafrechtliche Anklage in angemessener Zeit zu verhandeln, und dem in Hinblick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 GG (vgl. auch § 121 Abs. 1 StPO; Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 MRK) zu beachtenden besonderen Beschleunigungsgebot in Haftsachen hohes Gewicht zu (vgl. BVerfG - Kammer - StV 2006, 251; NJW 2006, 1336; NJW 2006, 672; NStZ 2006, 47; NStZ 2000, 153).

Der Fortsetzung des Verfahrens innerhalb der Unterbrechungsfrist des § 229 Abs. 1 StPO, nämlich an dem dazu einzig für eine Verhandlung bei der Strafkammer noch freien 12. Mai 2006, stand die Absicht des Wahlverteidigers des Angeklagten K. entgegen, an diesem Tag - und dem folgenden - das XI. Frühjahrssymposium der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins in Karlsruhe zu besuchen, wie das von ihm schon lange geplant war. Die Revision trägt dazu zutreffend vor, dass ein Rechtsanwalt zur Fortbildung verpflichtet ist (§ 43a Abs. 6 BRAO) und als Fachanwalt für Strafrecht gehalten ist, jährlich mindestens 10 Stunden an Fortbildungsveranstaltungen teilzunehmen (§ 15 Fachanwaltsordnung).

Gleichwohl ist die Entscheidung der Strafkammer, das Verfahren am 12. Mai zu Ende zu führen, frei von Rechtsfehlern, auch wenn an diesem Tag die Schlussvorträge, denen im Verfahrensablauf besondere Bedeutung zukommt, gehalten werden sollten und gehalten wurden. Als Alternative stand nicht die Verschiebung eines einzelnen Verhandlungstags um wenige Tage zur Verfügung. Vielmehr hätte die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten - nach Abtrennung vom Verfahren gegen den Mitangeklagten, das am 12. Mai auf jeden Fall hätte zu Ende geführt werden können - ausgesetzt werden müssen mit Neubeginn in mehreren Wochen oder Monaten. Dem konnte auch nicht durch Aufhebung einer bereits erfolgten Bestimmung der Hauptverhandlungstermine in einem anderen (Schwur-)Gerichtsverfahren abgeholfen werden, da dies naturgemäß in diesem anderen Verfahren zu unakzeptabler, dem Beschleunigungsgebot widerstreitender Verzögerung hätte führen müssen. Auf diese Möglichkeit hebt auch der Beschwerdeführer nicht ab.

In Verhältnis zur Aussetzung der Hauptverhandlung und der Verschiebung der Haftsache um Wochen, ja Monate, hatte im vorliegenden Fall das Fortbildungsinteresse des Wahlverteidigers geringeres Gewicht. Jedenfalls war es frei von Ermessensfehlern, wenn dies die Strafkammer so bewertete. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Besuch des XI. Frühjahrssymposiums an dessen zweitem Tag, am Samstag, dem 13. Mai 2006, nichts im Wege stand. Da das Symposium sich auch aus thematisch selbständigen Blöcken zusammensetzt, wie der Senat weiß, ist die Teilnahme an Teilen der Veranstaltung insoweit ohne Einbuße an Weiterbildung möglich. Die zu den Themenblöcken gehaltenen Vorträge werden zudem in aller Regel anschließend veröffentlicht. Nicht aufgenommen werden kann allein die Diskussion. Wegen dieses damit vergleichsweise geringen Verlustes an Fortbildung, das - auch um die gemäß § 15 Fachanwaltsordnung erforderliche Stundenzahl zu erreichen - sicherlich auf andere Weise hätte ausgeglichen werden können, musste, ja durfte die Hauptverhandlung nicht ausgesetzt werden.

Zudem war eine ordnungsgemäße Verteidigung des Angeklagten durch den Pflichtverteidiger, Rechtsanwalt G. , auch hinsichtlich des Schlussvortrags, gewährleistet. Anderes wird auch vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Weder werden mangelndes Vertrauen des Angeklagten in seinen Pflichtverteidiger noch gar ein Zerwürfnis, das eine Kommunikation und eine sinnvolle Verteidigung unmöglich gemacht hätte, vorgetragen. Allein aus dem Aussetzungsantrag des Angeklagten mit der Begründung, er wolle - auch - von seinem Wahlverteidiger vertreten sein, kann dies nicht geschlossen werden. Dass auch der Wahlverteidiger von einer wirksamen Verteidigung allein durch den Pflichtverteidiger ausging - wenn es im Zweifelsfall auch auf die Sicht des Angeklagten angekommen wäre -, kann aus dem Verhalten von Rechtsanwalt M. nach der definitiven Ablehnung seines Antrags auf Terminsverlegung vom 4. Mai 2006, womit er auch mit der Ablehnung des späteren Aussetzungsantrags jedenfalls rechnen musste, geschlossen werden. Der Wahlverteidiger stand nun selbst vor der Entscheidung, ob er der Verteidigung seines Mandanten oder der Teilnahme am ersten Tag des XI. Frühjahrssymposiums der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins in Karlsruhe den Vorrang geben sollte (sofern nicht sein Fernbleiben von der Hauptverhandlung von seinem Mandanten trotz dessen grundsätzlichen Wunsches - entsprechend der Begründung des Aussetzungsantrags -, auch am 12. Mai 2006 über den Beistand von Rechtsanwalt M. verfügen zu können, für den Fall der Ablehnung gebilligt worden war). Denn hätte der Wahlverteidiger damit rechnen müssen, dass eine sachgerechte Verteidigung des Angeklagten nicht auch ohne ihn gewährleistet ist, hätte seine Entscheidung für die Teilnahme auch am 1. Tag des Symposiums sehr wohl mit seiner Pflicht zur gewissenhaften Berufsausübung (§ 1 BRAO) kollidieren können. Zu entscheiden hat dies der Senat nicht. Er kann sich aber nicht vorstellen, dass Rechtsanwalt M. ein derart gravierendes standeswidriges Verhalten auch nur in Kauf genommen hat. ..." (BGH, Beschluss vom 09.11.2006 - 1 StR 474/06)

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„... Die von dem Angeklagten S. erhobene Rüge, das Landgericht habe den Aussetzungsantrag der Verteidigung rechtsfehlerhaft zurückgewiesen, ist jedenfalls unbegründet. Aus dem - von dem Beschwerdeführer seinem wesentlichen Inhalt nach wiedergegebenen - ablehnenden Beschluss der Strafkammer ergibt sich, dass diese bei der Entscheidung über den Aussetzungsantrag die wesentlichen Gesichtspunkte - Wahrheitsermittlung einerseits, Verfahrensbeschleunigung andererseits - erkannt und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles, insbesondere der Beweisbedeutung des Informanten und der voraussichtlichen Dauer des von dem Angeklagten vorgesehenen Verwaltungsstreitverfahrens, gegeneinander abgewogen hat. Das Ergebnis dieser Abwägung kann nicht beanstandet werden, und zwar umso weniger, als die Strafkammer die Sperrerklärung des Innenministeriums zutreffend für ermessensfehlerfrei hielt, einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtung also keine ernsthaften Erfolgschancen beizumessen brauchte (vgl. BGH NStZ 1985, 466, 467 f.). Die Polizeibehörde muss die Anonymität eines als Zeugen in Anspruch zu nehmenden V-Mannes wahren können, wenn zu besorgen ist, dass er durch die Offenbarung seiner Identität in Leibes- oder Lebensgefahr gerät; dies gilt grundsätzlich auch für die Gefährdung seiner weiteren Verwendung (vgl. BTDrucks. 12/989 S. 42; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 96 Rdn. 64). Beide Voraussetzungen hat das Innenministerium bejaht, ohne dass seiner Beurteilung - angesichts der dafür angeführten Umstände - ein offenbarer Rechtsfehler, sei es auch nur in der Form des Ermessensfehlgebrauchs, anhaftete. ..." (BGH, Beschluss vom 24.10.2006 - 1 StR 442/06)

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„... Die Rüge, das Kammergericht habe Aussetzungsanträge bis zur Her-ausgabe der vollständigen Gesprächsprotokolle des Bundesamtes für Verfassungsschutz mit dem Zeugen M. zu Unrecht abgelehnt, ist unbegründet. Das Tatgericht war weder unter dem Gesichtspunkt der gerichtlichen Sachaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO), der Rücksichtnahme auf die Belange der Verteidigung (§ 338 Nr. 8 StPO), noch des fairen Verfahrens (Art. 6 MRK) verpflichtet, den Aussetzungsanträgen zu entsprechen; eine veränderte Sachlage im Sinne des § 265 Abs. 4 StPO war - entgegen der Auffassung der Revision - ohnehin nicht gegeben. Das Kammergericht hat in seinen Beschlüssen unter Orientierung an den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätzen die wesentlichen Belange - Wahrheitsermittlung einerseits, Verfahrensbeschleunigung andererseits - erkannt und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles gegeneinander abgewogen (BGH NStZ 1985, 466 ff.). Es hat dabei berücksichtigt, dass zwar bereits eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung auf Aufhebung der Sperrerklärung in erster Instanz vorgelegen hat, diese aber nicht rechtskräftig war und dass ihr im Übrigen nicht die Verpflichtung zur Herausgabe der ungeschwärzten Protokolle entnommen werden konnte. Angesichts einer Sachlage, die wesentlich dadurch gekennzeichnet ist, dass es nicht um die völlige Sperrung eines Zeugen als Beweisperson - wie sonst häufig im Zusammenhang mit Entscheidungen nach § 96 StPO - geht, sondern dass hier der Zeuge M. persönlich für eine außergewöhnlich lange Befragung im Ermittlungsverfahren und ebenso im späteren Hauptverfahren zur Verfügung gestanden hat, durfte das Kammergericht den geschwärzten Passagen eine allenfalls geringe potentielle Beweisbedeutung beimessen. Denn die Befragung des Zeugen durch den Verfassungsschutz hat erst nach Abschluss eines wesentlichen Teils der Vernehmungen im Ermittlungsverfahren stattgefunden. Damit konnten aber die Aussageentwicklung zwischen Ermittlungsverfahren und der Hauptverhandlung nachverfolgt und etwaige Abweichungen - wie geschehen - näher beleuchtet werden. Unter diesen Umständen lag kein Sachverhalt vor, aufgrund dessen sich das Gericht zur weiteren Aufklärung gedrängt sehen musste. Damit war eine Aussetzung nicht nur nicht geboten, sie hätte vielmehr dem Gebot der rechtsstaatlich geforderten Beschleunigung des Strafverfahrens widersprochen (BVerfGE 63, 45, 68 f.). ..." (BGH, Beschluss vom 20.04.2006 - 3 StR 284/05).

***

„ ... Das Rechtsmittel hat schon mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Der Bf. beanstandet zu Recht, daß das LG ihn durch die Ingewahrsamnahme am 21. 1. 2003 und die Ablehnung seines Antrags auf Verlegung bzw. Unterbrechung des Termins v. 23. 1. 2003 in einem wesentlichen Punkt in seiner Verteidigung beschränkt hat (§ 338 Nr. 8 StPO). Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Hauptverhandlung umfaßte fünf Sitzungstage: (14., 15., 16., 21. und 23. 1. 2003). Der Angekl. war zunächst nur von RA H. verteidigt, der für ihn als Pflichtverteidiger bestellt worden war. Am 20. 1. 2003, nach dem dritten Hauptverhandlungstag, zeigte RA G. an, daß er nunmehr vom Angekl. bevollmächtigt sei und diesen als Wahlverteidiger vertrete. Er beantragte, die Bestellung des Pflichtverteidigers zurückzunehmen, da das Vertrauensverhältnis zwischen diesem und dem Angekl. ernsthaft gestört sei. Gleichzeitig beantragte RA G., ihm Akteneinsicht zu gewähren und die Hauptverhandlung auszusetzen, hilfsweise diese zu unterbrechen. Diese Anträge lehnte die StrK in der Sitzung v. 21. 1. 2003, an der auch RA G. als Wahlverteidiger teilnahm, ab. RA G. beantragte daraufhin, ‚wenigstens' den anstehenden Termin v. 23. 1. 2003 von 9.00 Uhr auf 13.00 Uhr zu verlegen, weil er erst am Ende der Sitzung v. 21. 1. 2003 die Strafakten erhalten werde. Da er am nächsten Tag in München verteidige, sei es ihm nur bei einer zeitlichen Verschiebung des Termins möglich, ausreichend Akteneinsicht zu nehmen und die Sache mit dem Angekl. zu besprechen. Am Ende der Sitzung wurden RA G. die Akten ausgehändigt. Der Vors. der StrK ordnete außerdem an: ‚Gem. § 231 Abs. 1 S. 2 StPO wird die Inverwahrnahme des Angekl. S. bis zur Fortsetzung der Hauptverhandlung am Donnerstag, 23. 1. 2003 um 9.00 Uhr angeordnet'. Sofort gestellte Anträge des Verteidigers auf Aufhebung oder Außervollzugsetzung der Inverwahrnahme, denen die StA ausdrücklich nicht entgegentrat, lehnte der Vors. ab und teilte des weiteren mit, der Termin v. 23. 1. 2003 finde um 9.00 Uhr statt, ‚ggf. könne eine Pause gemacht werden'. Die Maßnahmen des Vors. wurden im Rahmen von § 238 Abs. 2 StPO von der StrK bestätigt. Der Angekl. wurde am 21. 1. 2003 in die JVA verbracht und zum Termin v. 23. 1. 2003 vorgeführt. In diesem Termin hat der Verteidiger des Angekl. erneut die Aussetzung bzw. Unterbrechung beantragt und darauf hingewiesen, daß ihm auf Grund der Verhaftung des Angekl. eine Besprechung der Sache mit diesem nicht möglich gewesen sei. Das LG hat eine Unterbrechung erneut abgelehnt und an diesem Tag das Urteil verkündet. Den Beschl. über die Inverwahrnahme des Angekl. hat das OLG Frankfurt/M. auf Beschwerde des Angekl. am 12. 5. 2003 für rechtswidrig erklärt.

Die Revision beanstandet zu Recht die Ablehnung der Unterbrechung der Hauptverhandlung am 23. 1. 2003 zur Besprechung der Sache nach Akteneinsicht unter gleichzeitiger Ingewahrsamnahme des Angekl. nach § 231 Abs. 2 S. 2 StPO. Die Vorgehensweise der StrK verletzt nachhaltig das Recht des Angekl. auf eine sachgerechte Verteidigung.

Gegenstand des Strafverfahrens waren schwerwiegende Vorwürfe mit einer erheblichen Straferwartung, wie die verhängte Freiheitsstrafe von 6 J. 6 M. zeigt, gegen den die Tat bestreitenden Angekl. Dieser war in jeder Lage des Verfahrens berechtigt, neben oder anstelle des Pflichtverteidigers einen Verteidiger seiner Wahl mit seiner Verteidigung zu betrauen. Es kann offen bleiben, ob dabei dem Antrag auf Entpflichtung des Pflichtverteidigers stattgegeben werden mußte oder inwieweit aus der Bestellung eines Wahlverteidigers Rechte des Angekl. auf Aussetzung oder Unterbrechung des Verfahrens abgeleitet werden konnten. Eine Beeinträchtigung der Verteidigung i. S. d. § 338 Nr. 8 StPO bedeutet es auf jeden Fall, wenn die Verteidigungsmöglichkeiten des neu gewählten Verteidigers und damit des Angekl. ohne sachlichen Grund in erheblichem Umfang eingeschränkt werden. Dies ist hier durch die, wie das OLG zu Recht ausgeführt hat, völlig grundlose und damit rechtswidrige Inverwahrnahme des Angekl. und die anschließende Ablehnung der zeitlichen Verlegung oder Unterbrechung der Hauptverhandlung v. 23. 1. 2003 geschehen. Der Wahlverteidiger des Angekl. war, wie er glaubhaft dargetan hat, durch dessen Aufnahme in die Haftanstalt gehindert, nach der Akteneinsicht die Sache mit dem Angekl. zu besprechen. Diese Möglichkeit bestand erst wieder am Morgen des Sitzungstages v. 23. 1. 2003. Da aber das LG eine Verlegung des Termins von 9.00 Uhr auf 13.00 Uhr abgelehnt hatte, war ihm auch diese Möglichkeit genommen. Durchgreifende Gründe für eine Ablehnung der Verlegung des Termins von 9.00 Uhr auf 13.00 Uhr sind nicht ersichtlich. Die erstmals im Beschl. v. 23. 1. 2003 auf den erneuten Unterbrechungsantrag genannten Gründe rechtfertigen die getroffenen Maßnahmen nicht, da dadurch die Behauptung des Verteidigers, er habe wegen der Inverwahrnahme des Angekl. angesichts der Besuchszeiten der JVA die Sache nicht mit diesem besprechen können, nicht widerlegt ist. Die Ablehnung der Verlegung des Termins v. 23. 1. 2003 von 9.00 Uhr auf 13.00 Uhr und die Ablehnung des in der Sitzung v. 23. 1. 2003 erneut gestellten Antrags auf Unterbrechung durch die Gerichtsbeschl. v. 21. und 23. 1. 2003 im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Ingewahrsamnahme stellen eine Verletzung des Rechts des Angekl. auf sachgerechte Verteidigung dar. Diese unzulässige Beschränkung der Verteidigung betrifft auch einen für die Entscheidung wesentlichen Punkt i. S. d. § 338 Nr. 8 StPO. Ein durchgreifender Verstoß ist zwar nur dann gegeben, wenn die Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem Verfahrensverstoß und dem Urteil konkret besteht (vgl. BGH NStZ 2000, 212 m. Anm. Hammerstein S. 326 = StV 2000, 402 m. Anm. Stern S. 404). Dies ist hier aber der Fall, zumal das angegriffene Urteil noch am 23. 1. 2003 verkündet wurde. Dem Angekl. wurde durch die Beschl. das Recht auf Verteidigung durch einen RA seines Vertrauens (vgl. dazu u. a. BVerfG StV 2002, 521) genommen. Der Verteidiger kann im Strafprozeß entsprechend § 140 Abs. 1 StPO nur dann sinnvoll ‚mitwirken' und die Interessen des Angekl. wirksam wahrnehmen, wenn er den Sachverhalt ausreichend kennt, genügend über die Einlassung des Angekl. zur Anklage unterrichtet ist und ein klares Bild von den Möglichkeiten gewonnen hat, die für eine sachgemäße Verteidigung bestehen. Zwar hatte RA G. (ersichtlich ohne Akteneinsicht) in der Hauptverhandlung v. 21. 1. 2003 mehrere Beweisanträge gestellt, die aber alle, wie die Revision in anderem Zusammenhang aufzeigt, von der StrK abgelehnt worden sind. Gerade auch deshalb besteht die Möglichkeit, daß der Wahlverteidiger nach Akteneinsicht und weiterer Information durch den Angekl. auch noch gegen Ende der Beweisaufnahme sachgerechte Maßnahmen hätte veranlassen oder weitere für den Angekl. sprechende Gesichtspunkte im Plädoyer hätte aufzeigen können, zumal das LG seine Überzeugung von der Täterschaft des Angekl. mit bedenklicher Begründung auch auf die Persönlichkeit des Angekl. und seinen Eindruck von ihm in der Hauptverhandlung stützt. Auf Grund der Gesamtumstände mußte dem Verteidiger nach der Akteneinsicht die Möglichkeit einer Besprechung mit dem Angekl. gewährt werden. Eine solche Besprechung wurde durch die rechtswidrige Ingewahrsamnahme des Angekl. am 21. 1. 2003 i. V. m. der Verweigerung einer geringfügigen Verschiebung des Hauptverhandlungstermins v. 23. 1. 2003 unmöglich gemacht. Damit wurde der Angekl. schwerwiegend in seinem Recht auf angemessene Verteidigung beeinträchtigt. ...2 (BGH, Beschluss vom 14.01.2004 - 2 StR 315/03).

Der während einer Hauptverhandlung neu bestellte Verteidiger hat es als unabhängiges Organ der Rechtspflege, das die Verteidigung selbständig führt, in erster Linie selbst und in eigener Verantwortung zu beurteilen, ob er für die Erfüllung seiner Aufgabe hinreichend informiert und vorbereitet ist. Es ist grundsätzlich nicht Sache des Gerichts, dies zu überprüfen. § 338 Nr. 5 StPO liegt nur bei körperlicher Abwesenheit oder erkennbarer Verhandlungsunfähigkeit des Verteidigers im Falle einer notwendigen Verteidigung vor. Für die Annahme, die Verteidigung sei in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt beschränkt worden (§ 338 Nr. 8 StPO), genügt es nicht, wenn die Beschränkung der Verteidigung generell (abstrakt) geeignet ist, die gerichtliche Entscheidung zu beeinflussen. Nach der Rechtsprechung des BGH ist § 338 Nr. 8 StPO vielmehr nur dann gegeben, wenn die Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem Verfahrensverstoß und dem Urteil konkret besteht (BGH NStZ 2000, 212).

Beanstandet der Angeklagte einen die Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 228 I StPO ablehnenden Gerichtsbeschluß als rechtsfehlerhaft, so kann er die Revision hierauf nur stützen, wenn er geltend macht, durch die Nichtaussetzung in einem für die Verteidigung wesentlichen Punkt unzulässig beschränkt worden zu sein (BGH StV 1996, 527).

Die Verhinderung des Pflichtverteidigers, der das Vertrauen des Angeklagten genießt, zwingt grundsätzlich nicht zur Aussetzung der Hauptverhandlung. Das Gericht ist jedoch gehalten, sich um einen mit dem Pflichtverteidiger abgestimmten Termin zur Fortsetzung der Hauptverhandlung ernsthaft zu bemühen (BGH NJW 1992, 849).

*** (OLG)

Das Interesse des Angeklagten an seiner Verteidigung durch einen Rechtsanwalt einerseits und das Interesse der Justiz an einer möglichst reibungslosen Durchführung des Verfahrens andererseits sind gegeneinander abzuwägen, wobei dem Verteidigungsinteresse im Zweifel Vorrang gebührt. Das gilt insbesondere dann, wenn der Verteidiger wegen einer plötzlichen Erkrankung an der Hauptverhandlung nicht teilnehmen kann (OLG Koblenz, Beschluss vom 10.09.2009 - 2 SsRs 54/09 zu StPO §§ 228, 265, 137).

***

Der Angeklagte und nicht das Gericht bestimmt die Person des Wahlverteidigers. Diesem Umstand ist bei der Entscheidung über einen Terminsverlegungsantrag wegen anderweitiger Verhinderung Rechnung zu tragen (OLG Koblenz, Beschluss vom 27.07.2009 - 1 Ss 102/09 zu StPO §§ 228 Abs. 2, 329, 412):

„... I. Die Revision des Angekl. richtet sich gegen das Urteil des LG Koblenz v. 27. 11. 2008, mit dem seine Berufung gegen das gem. § 412 StPO ergangene Verwerfungsurteil des AG Mayen v. 09. 04. 2008 als unbegründet verworfen wurde. ...

Mit Strafbefehl des AG v. 22. 02. 2008 wird dem Angekl. zur Last gelegt, am 29. 10. 2007 durch die fahrlässige Verursachung eines Verkehrsunfalls drei Menschen teils schwer verletzt zu haben. ...

Bereits am 07. 11. 2007 hatte der Angekl. RA Dr. F. mit seiner Verteidigung beauftragt. Der Verteidiger gehört zwar einer Kanzlei mit zahlreichen Rechtsanwälten an; die Vollmacht ist jedoch auf ihn allein beschränkt. Mit Schriftsatz v. 08. 01. 2008 an die StA hatte er die Einstellung des Verfahrens nach § 170 Abs. 2 StPO beantragt.

Nachdem der Angekl. gegen den Strafbefehl form- und fristgerecht Einspruch eingelegt hatte, bestimmte das AG - ohne vorherige Kontaktaufnahme mit dem Verteidiger - Hauptverhandlungstermin auf den 09. 04. 2008, 11:30 Uhr.

Die dem Angekl. ordnungsgemäß zugestellte Ladung ging dem Verteidiger an 18. 03. 2008 zu. Dieser teilte mit Faxschreiben v. 19. 03. 2008 mit, er habe am 09. 04. 2008 einen schon seit längerem anberaumten Gerichtstermin bei dem AG H. wahrzunehmen; der Gerichtstermin ‚ist daher aufzuheben'. Diese Eingabe blieb beim AG mehr als zwei Wochen unbearbeitet liegen.

Die zuständige Richterin reagierte erst mit Schreiben v. 07. 04. 2008 an den Verteidiger

‚... bleibt der Hauptverhandlungstermin vorläufig bestehen.
a) Sie sind eine Anwaltskanzlei mit 23 Anwälten, sodaß ich davon ausgehe, daß einer der Kollegen sicherlich den Termin wahrnehmen kann, insbes. da es sich um einen einfach gelagerten Sachverhalt handelt.
b) Es muß festgestellt werden, daß bisher in jedem Verfahren, das beim AG - Strafrichter/Jugendrichter - in Mayen anhängig war, von Ihnen ein Antrag auf Aufhebung des anberaumten Termins gestellt wurde.'

Mit Schreiben v. 08. 04. 2008 wies RA F. darauf hin, daß er alleiniger Verteidiger sei und sich nicht teilen könne; die Behauptung, bisher seien in jedem Verfahren Verlegungsanträge gestellt worden, sei unrichtig; tatsächlich gestellte Anträge seien immer sachlich begründet gewesen. Zugleich lehnte er namens seines Mandanten die Richterin wegen Besorgnis der Befangenheit ab.

Obwohl beim AG Mayen bekannt sein mußte, daß RA Dr. F. entweder beim AG H. bzw. auf dem Weg dorthin oder auf dem Weg nach Mayen ist, wurde die dienstliche Erklärung der abgelehnten Richterin am 09. 04. 2008 um 10:27 Uhr mit einer Frist zur Stellungnahme bis 11:15 Uhr per Fax in die Kanzlei des - dort nicht anwesenden - Verteidigers übermittelt. Nach Fristablauf wurde das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurückgewiesen.

Zu Beginn der Hauptverhandlung um 11:32 Uhr waren weder der Angekl. noch sein Verteidiger anwesend. Daraufhin wurde der Einspruch gem. § 412 StPO verworfen.

Gegen die Verwerfung legte der Angekl. ‚Rechtsmittel' ein und beantragte außerdem Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Er trug u.a. vor, sein Verteidiger habe bereits vor Zugang der Ladung durch das AG Mayen mit einem Richter vom AG H. mehrere Hauptverhandlungstermine für den 09. 04. 2008 von 10:00 Uhr bis 11:30 Uhr abgesprochen gehabt und diese auch wahrgenommen. Er - der Angekl. - sei von seinem Verteidiger dahingehend informiert worden, daß er zum Termin vor dem AG Mayen nicht erscheinen müsse.

Obwohl überhaupt noch keine Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag ergangen war - die Entscheidung des AG erging am 02. 02. 2009, die ebenfalls für den Angekl. negative Beschwerdeentscheidung am 16. 04. 2009 -, bestimmte die Vors. der BerufungsK entgegen § 315 Abs. 2 S. 2 StPO Hauptverhandlungstermin auf den 27. 11. 2008. Mit Urteil v. selben Tage wurde die Berufung als unbegründet verworfen. In den schriftlichen Urteilsgründen heißt es:

Der Angekl. ist der Auffassung, sein Fernbleiben in der Hauptverhandlung I. Instanz sei entschuldigt. Sein Verteidiger habe ihm - was dieser im übrigen bestätigt hat - seinerzeit erklärt, er brauche der gerichtlichen Ladung keine Folge leisten, weil das AG verpflichtet sei, den Termin zu verlegen. Auf diese Auskunft habe er vertraut und auch vertrauen dürfen, wenngleich ihm durchaus bekannt gewesen sei, daß der Verlegungsantrag abgelehnt worden sei.

Zu Recht hat das AG den Einspruch gem. § 412 S. 1 StPO verworfen, weil der Angekl. ohne Entschuldigung der Hauptverhandlung ferngeblieben ist. Dem Angekl. ist der Vorwurf der schuldhaften Pflichtverletzung zu machen.

Er durfte nämlich nicht der - fehlerhaften - Auskunft seines Verteidigers vertrauen, sondern wäre vielmehr gehalten gewesen, der gerichtlichen Ladung Folge zu leisten bzw. sich bei dem Gericht danach zu erkundigen, ob die Hauptverhandlung stattfindet und er erscheinen muß. Dies gilt umso mehr, als er wußte, daß das Gericht den Verlegungsantrag abgelehnt und er auch keine Abladung erhalten hatte (vgl. Meyer-Goßner, Kommentar zur StPO, 51. Aufl., § 315 Rn. 29 m.w.N.).'

II. Die hiergegen gerichtete Revision des Angekl. hat Erfolg und die Aufhebung beider bisher ergangener Urteile zur Folge.

1. Der Begriff ‚genügende Entschuldigung' darf nicht eng ausgelegt werden. § 329 Abs. 1 S. 1 StPO, der im Strafbefehlsverfahren entsprechend anzuwenden ist (§ 412 S. 1 StPO) enthält eine Ausnahme von der Regelung, daß ohne den Angekl. nicht verhandelt werden darf, und birgt die Gefahr eines sachlich unrichtigen Urteils in sich. Deshalb ist bei der Prüfung der vorgebrachten oder vorliegenden Entschuldigungsgründe eine weite Auslegung zugunsten des Angekl. angebracht. Eine Entschuldigung ist dann genügend, wenn die im Einzelfall abzuwägenden Belange des Angekl. einerseits und seine öffentlich-rechtliche Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung andererseits den Entschuldigungsgrund als triftig erscheinen lassen, d.h. wenn dem Angekl. unter den gegebenen Umständen ein Erscheinen billigerweise nicht zumutbar war und ihm infolgedessen wegen seines Fernbleibens auch nicht der Vorwurf schuldhafter Pflichtverletzung gemacht werden kann.

Ebenso wie die Berufungsverwerfung nach § 329 Abs. 1 S. 1 StPO dient die Einspruchsverwerfung nach § 412 StPO der Beschleunigung des Verfahrens. Es soll verhindert werden, daß ein Angekl. allein durch sein Ausbleiben die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts hinauszögern kann (KK-Ruß, StPO, 6. Aufl., § 329 Rn. 1 m.w.N.). Das Gesetz nimmt im Interesse der erstrebten Beschleunigung des Verfahrens die Möglichkeit in Kauf, daß ein sachlich unrichtiges Urteil bzw. ein sachlich unrichtiger Strafbefehl nur wegen des nicht genügend entschuldigten Ausbleibens des Angekl. rechtskräftig wird. Die beiden sich widerstreitenden Grundsätze, einerseits das Bedürfnis nach Verfahrensbeschleunigung, andererseits aber das Streben nach einer möglichst gerechten Entscheidung, sind bei der Auslegung im Einzelfall zu beachten und zueinander ins rechte Verhältnis zu setzen.

2. Im konkreten Fall ist, was das Berufungsgericht übersehen hat, zu beachten, daß die Hauptverhandlung vor dem AG überhaupt nicht hätte stattfinden dürfen, weil die Ablehnung des Terminsverlegungsantrags willkürlich gewesen war. Aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls war dem Angekl. ein Erscheinen im Termin ohne Verteidiger auch in Kenntnis der Ablehnung des Terminsverlegungsantrags unzumutbar.

a) Vorab ist auf die Selbstverständlichkeit hinzuweisen, daß sich das Verfahren gegen den Angekl. und nicht gegen seinen Verteidiger richtet. Ob sich RA Dr. F. in der Vergangenheit - zu Recht oder zu Unrecht - durch Terminsverlegungsanträge, forsche Formulierungen in Schriftsätzen (‚ist daher aufzuheben') oder durch was auch immer den Unmut des Gerichts zugezogen hat, ist somit völlig unerheblich und muß von einem Gericht bei seiner Entscheidung gänzlich ausgeblendet werden. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, daß dann, wenn es in der Vergangenheit tatsächlich zu einer Häufung von Terminsverlegungsanträgen gekommen sein sollte, dem durch Terminsabsprachen entgegengewirkt hätte werden können.

b) Nach § 137 Abs. 1 S. 2 StPO kann sich der Besch. (Angekl.) in jeder Lage des Verfahrens des Beistandes eines Verteidigers seiner Wahl bedienen, und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 140 StPO vorliegen (BayObLG StV 1995, 10; OLG Frankfurt StV 1998, 13). Dieses aus der Verfassung abgeleitete Recht sichert seinen Anspruch auf ein faires Verfahren (BVerfG NJW 1984, 2403 m.w.N.). Zwar bestimmt § 228 Abs. 2 StPO für den Fall der nicht notwendigen Verteidigung, daß die Verhinderung des Verteidigers dem Angekl. keinen Anspruch auf Aussetzung der Hauptverhandlung gibt. Rechtsstaatliche Prinzipien setzen der Anwendbarkeit dieser Vorschrift jedoch Grenzen (BVerfG a.a.O.).

c) Dieses Recht des Angekl. hat das AG bei seiner Entscheidung über den Terminsverlegungsantrag willkürlich mißachtet; sachliche Gründe für eine Ablehnung enthält das Schreiben v. 07. 04. 2008 nicht.

(1) Der Angekl. und nicht das Gericht bestimmt die Person des Wahlverteidigers. Es ist deshalb völlig unerheblich, wie viele Rechtsanwälte in derselben Kanzlei tätig sind wie der Verteidiger. RA Dr. F. war und ist ausweislich der in den Akten befindlichen Vollmacht der einzige Verteidiger des Angekl. und hatte ihn von Anfang an vertreten.

(2) Im konkreten Fall kommt noch hinzu, daß das AG sich mehr als zwei Wochen Zeit gelassen hatte, um dann erst unmittelbar vor dem Termin auf einen rechtzeitig gestellten Terminsverlegungsantrag zu reagieren. Bei einer Ablehnung in der 8. Kalenderwoche wäre es RA Dr. F. eventuell noch möglich gewesen, beim AG H. unter Hinweis auf die Unnachgiebigkeit der Richterin in Mayen um eine Terminsverlegung zu bitten. Am 07. oder 08. 04. 2008 war er dazu nicht mehr gehalten. Auf der anderen Seite war es dem Angekl. nicht zuzumuten, unmittelbar vor der Hauptverhandlung einen anderen, mit der Sache nicht vertrauten RA mit seiner Verteidigung zu beauftragen.

(3) Ein einfach gelagerter Sachverhalt lag bereits deshalb nicht vor, weil es bisher keinerlei Ermittlungen zur Unfallursache gegeben hat. Die Behauptung im Strafbefehl, der Unfall sei für den Angekl. ‚vorhersehbar und bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt vermeidbar' gewesen, ist durch keine einzige Tatsache untermauert.

d) Ob dem Angekl. auch vor dem Hintergrund der Richterablehnung, auch wenn er von dem übereilt und prozessual zumindest fragwürdig abgewickelten Zwischenverfahren keine Kenntnis haben konnte, ein Erscheinen vor Gericht ohne Anwalt des Vertrauen unzumutbar war (s. dazu OLG Hamm, StV 1996, 11), kann hier dahinstehen. ..."

***

„ ... Nach § 228 Abs. 1 StPO ist die Aussetzung der Hauptverhandlung grundsätzlich zulässig, wenn Beschleunigungs- und die Konzentrationsmaxime nicht entgegenstehen. Diese gebieten grundsätzlich, daß eine einmal begonnene Hauptverhandlung zügig und unter Vermeidung unnötiger Verzögerungen zu Ende geführt wird (Gollwitzer in LR, StPO, 25. A., § 228 Rdnr. 8 f., Kleinknecht/Meyer-Goßner, a. a. O., jew. m. w. N.). Die gesetzlich vorgesehenen (Ausnahme)Fälle der Aussetzung der Hauptverhandlung stellen zwar keine abschließende Regelung dar. Eine Aussetzung kommt jedoch - über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus - nur in Betracht, wenn dies zur Förderung des Verfahrens, insbes. zur besseren Sachaufklärung, oder zur Wahrung von Verfahrensrechten der Beteiligten geboten erscheint. Insoweit ist eine Abwägung vorzunehmen. ... " (OLG Hamm 2002, 404).

Bevor der Tatrichter sich zur Aussetzung der Hauptverhandlung entschließt, muß er prüfen, ob der Verfahrenszweck nicht bereits durch eine Unterbrechung der Hauptverhandlung erreicht werden kann. Die Weiterverhandlung ohne den Angeklagten ist solange zulässig, wie der Tatrichter bei pflichtgemäßer Prüfung von der Fortdauer der Umstände ausgehen darf, die ihn zur Anwendung des § 231 Abs. 2 StPO veranlaßt haben. Es stellt eine Verhandlung zur Sache dar, wenn in dem Termin zur Fortsetzung der Hauptverhandlung nach deren Unterbrechung über die Frage der Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten und/oder darüber verhandelt wird, ob die Voraussetzungen über die Zulässigkeit der Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten noch gegeben sind. Die Hemmung des Laufs der Unterbrechungsfrist nach § 229 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 StPO tritt auch dann ein, wenn der Verlauf der vom Angeklagten schuldhaft verursachten Erkrankung, die zu seiner bereits länger andauernden Verhandlungsunfähigkeit und zur Weiterführung der Hauptverhandlung in dessen Abwesenheit geführt hat, die Unterbrechung der Hauptverhandlung notwendig macht, um zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten weiterhin vorliegen (OLG Düsseldorf StV 1997, 282 f).

Über einen Aussetzungsantrag gem. § 228 Abs. 1 S. 1 StPO hat das Gericht grundsätzlich noch vor der Urteilsverkündung zu befinden, damit die Beteiligten Gelegenheit haben, andere Anträge zu stellen. Das gilt insbesondere vor Verwerfung der Berufung des ausgebliebenen Angeklagten in einem durch Strafbefehl eingeleiteten Verfahren, wenn der anwesende Verteidiger Vertretungsvollmacht hat (OLG Köln StV 1992, 567).

Die Aussetzung der Hauptverhandlung ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar, wenn sie ausschließlich dazu bestimmt ist, der weiteren Sachaufklärung oder der besseren Vorbereitung der Verfahrensbeteiligten zu dienen (OLG Köln StV 1991, 551 f).

Soll in der Hauptverhandlung zur Identifizierung des Betroffenen eine Gegenüberstellung durchgeführt werden, so ist bei Nichterscheinen des Verteidigers stets zumindest die übliche Wartezeit von 15 Minuten einzuhalten (OLG Köln, Beschluss vom 18.11.1983 - 3 Ss 658/83, StV 1984, 147).

Siehe auch unter „ Unterbrechung der Hauptverhandlung" und „Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts".

Aussetzung des Haftbefehls § 116 StPO

(1) Der Richter setzt den Vollzug eines Haftbefehls, der lediglich wegen Fluchtgefahr gerechtfertigt ist, aus, wenn weniger einschneidende Maßnahmen die Erwartung hinreichend begründen, daß der Zweck der Untersuchungshaft auch durch sie erreicht werden kann. In Betracht kommen namentlich

1. die Anweisung, sich zu bestimmten Zeiten bei dem Richter, der Strafverfolgungsbehörde oder einer von ihnen bestimmten Dienststelle zu melden,
2. die Anweisung, den Wohn- oder Aufenthaltsort oder einen bestimmten Bereich nicht ohne Erlaubnis des Richters oder der Strafverfolgungsbehörde zu verlassen,
3. die Anweisung, die Wohnung nur unter Aufsicht einer bestimmten Person zu verlassen,
4. die Leistung einer angemessenen Sicherheit durch den Beschuldigten oder einen anderen.

(2) Der Richter kann auch den Vollzug eines Haftbefehls, der wegen Verdunkelungsgefahr gerechtfertigt ist, aussetzen, wenn weniger einschneidende Maßnahmen die Erwartung hinreichend begründen, daß sie die Verdunkelungsgefahr erheblich vermindern werden. In Betracht kommt namentlich die Anweisung, mit Mitbeschuldigten, Zeugen oder Sachverständigen keine Verbindung aufzunehmen.

(3) Der Richter kann den Vollzug eines Haftbefehls, der nach § 112 a erlassen worden ist, aussetzen, wenn die Erwartung hinreichend begründet ist, daß der Beschuldigte bestimmte Anweisungen befolgen und daß dadurch der Zweck der Haft erreicht wird.

(4) Der Richter ordnet in den Fällen der Absätze 1 bis 3 den Vollzug des Haftbefehls an, wenn

1. der Beschuldigte den ihm auferlegten Pflichten oder Beschränkungen gröblich zuwiderhandelt,
2. der Beschuldigte Anstalten zur Flucht trifft, auf ordnungsgemäße Ladung ohne genügende Entschuldigung ausbleibt oder sich auf andere Weise zeigt, daß das in ihn gesetzte Vertrauen nicht gerechtfertigt war, oder
3. neu hervorgetretene Umstände die Verhaftung erforderlich machen.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... 1. a) In die materielle Freiheitsgarantie des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG darf nur aufgrund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen eingegriffen werden (Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG). Die formellen Gewährleistungen des Art. 104 GG stehen mit der materiellen Freiheitsgarantie des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG in einem unlösbaren Zusammenhang (vgl.BVerfGE 10, 302 <322>; 58, 208 <220>; 105, 239 <247> ). Art. 104 Abs. 1 GG nimmt den schon in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG enthaltenen Gesetzesvorbehalt auf und verstärkt ihn für alle Freiheitsbeschränkungen, indem er neben der Forderung nach einem förmlichen Gesetz die Pflicht, die sich aus diesem Gesetz ergebenden Formvorschriften zu beachten, zum Verfassungsgebot erhebt (vgl.BVerfGE 10, 302 <323>; 29, 183 <195>; 58, 208 <220>; 105, 239 <247> ). Verstöße gegen die durch Art. 104 GG gewährleisteten Voraussetzungen und Formen freiheitsbeschränkender Gesetze stellen daher stets auch eine Verletzung der Freiheit der Person dar (BVerfGE 10, 302 <323>; 58, 208 <220>; 65, 317 <321 f.>). Inhalt und Reichweite freiheitsbeschränkender Gesetze sind deshalb von den Gerichten so auszulegen und anzuwenden, dass sie eine der Bedeutung des Grundrechts angemessene Wirkung entfalten (vgl.BVerfGE 65, 317 <322 f.>; 96, 68 <97>; 105, 239 <247>).

b) Das in § 116 Abs. 4 StPO zum Ausdruck kommende Gebot, die Aussetzung des Vollzuges eines Haftbefehls durch den Richter nur dann zu widerrufen, wenn sich die Umstände im Vergleich zu der Beurteilungsgrundlage zur Zeit der Gewährung der Verschonung verändert haben (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Mai 1993 - 1 Ws 456/93 -, StV 1993, S. 480 <481>; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Februar 1988 - 3 Ws 142/88 -, StV 1988, S. 207; KG, Beschluss vom 14. Oktober 1996 - 4 Ws 168/96 -, StraFo 1997, S. 27; Meyer-Goßner, StPO, 48. Aufl., 2005, § 116 Rn. 22; Boujong, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 5. Aufl., 2003, § 116 Rn. 27; Hilger, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 1997, § 116 Rn. 44), gehört zu den bedeutsamsten (Verfahrens-)Garantien, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG fordert und mit grundrechtlichem Schutz versieht (vgl. BVerfG, Beschlüsse der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 26. Oktober 2005 - 2 BvR 1618/05 -, StV 2006, S. 26 <27>, 1. Februar 2006 - 2 BvR 2056/05 -, StV 2006, S. 139 <140> und 29. November 2006 - 2 BvR 2342/06 -, Abs.-Nr. 15).

Ist ein Haftbefehl einmal unangefochten außer Vollzug gesetzt worden, so ist jede neue haftrechtliche Entscheidung, die den Wegfall der Haftverschonung zur Folge hat, nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 116 Abs. 4 StPO möglich (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. November 2001 - 4 Ws 544/01 -, StV 2002, S. 207). Der erneute Vollzug des Haftbefehls durch den Richter kommt nach Nr. 3 jener Vorschrift nur dann in Betracht, wenn neu hervorgetretene Umstände die Verhaftung erforderlich machen (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 16. September 2004 - 4 StR 84/04 -, NStZ 2005, S. 279 <280>). Dagegen kann eine lediglich andere Beurteilung des unverändert gebliebenen Sachverhalts einen Widerruf nicht rechtfertigen (vgl. BVerfG, Beschlüsse der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 26. Oktober 2005 - 2 BvR 1618/05 -, StV 2006, S. 26 <27>, 1. Februar 2006 - 2 BvR 2056/05 -, StV 2006, S. 139 <140> und 29. November 2006 - 2 BvR 2342/06 -, Abs.-Nr. 16; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 3. Juni 2004 - 1 Ws 46/04 -, StV 2004, S. 493; Hilger, in: Löwe-Rosenberg, StPO, § 116 Rn. 44; Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Aufl., 2001, Rn. 1093).

2. "Neu" im Sinne des § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO sind nachträglich eingetretene oder nach Erlass des Aussetzungsbeschlusses bekannt gewordene Umstände nur dann, wenn sie die Gründe des Haftverschonungsbeschlusses in einem so wesentlichen Punkt erschüttern, dass keine Aussetzung bewilligt worden wäre, wenn sie bei der Entscheidung bereits bekannt gewesen wären (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 6. November 2000 - 1 Ws 139/00 -, StraFo 2001, S. 144; Beschluss vom 3. Juni 2004 - 1 Ws 46/04 -, StV 2004, S. 493; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. September 1999 - 4 Ws 250/99 -, StV 2000, S. 211; Beschluss vom 8. November 2001 - 4 Ws 544/01 -, StV 2002, S. 207). Das maßgebliche Kriterium für den Widerruf besteht mit anderen Worten in einem Wegfall der Vertrauensgrundlage der Aussetzungsentscheidung (vgl. KG, Beschluss vom 27. März 1998 - 1 AR 301/98 - 4 Ws 61/98 -, <juris>). Ob dies der Fall ist, erfordert vor dem Hintergrund der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts der persönlichen Freiheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) eine Beurteilung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (vgl. hierzu auch OLG Hamm, Beschluss vom 27. Dezember 2002 - 2 Ws 474/02 -, StV 2003, S. 512 <513>).

Dabei sind die Grenzen, innerhalb derer eine Haftverschonung wegen neu hervorgetretener Umstände widerrufen werden kann, nach der einschlägigen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte eng gesteckt (vgl. KG, Beschluss vom 27. März 1998 - 1 AR 301/98 - 4 Ws 61/98 -, <juris>; OLG Frankfurt, Beschluss vom 3. Juni 2004 - 1 Ws 46/04 -, StV 2004, S. 493). Denn das Gericht ist an die Beurteilung der Umstände, auf denen die Aussetzung beruht, grundsätzlich gebunden (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 6. November 2000 - 1 Ws 139/00 -, StraFo 2001, S. 144 <145>). Lediglich eine nachträglich andere Beurteilung bei gleichbleibender Sachlage rechtfertigt den Widerruf nicht (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 3. Juni 2004 - 1 Ws 46/04 -, StV 2004, S. 493). Vielmehr ist angesichts der Bedeutung des Grundrechts der persönlichen Freiheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) die Schwelle für eine Widerrufsentscheidung grundsätzlich sehr hoch anzusetzen (vgl. KG, Beschluss vom 27. März 1998 - 1 AR 301/98 - 4 Ws 61/98 -, <juris>; OLG Frankfurt, Beschluss vom 3. Juni 2004 - 1 Ws 46/04 -, StV 2004, S. 493). Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung stets zu berücksichtigen ist deshalb vor allem, dass der Angeklagte inzwischen Gelegenheit hatte, sein Verhalten gegenüber dem Strafverfahren zu dokumentieren (vgl. KG, Beschluss vom 27. März 1998 - 1 AR 301/98 - 4 Ws 61/98 -, <juris>; OLG Frankfurt, Beschluss vom 3. Juni 2004 - 1 Ws 46/04 -, StV 2004, S. 493) und das in ihn gesetzte Vertrauen (vgl. hierzu § 116 Abs. 4 Nr. 2 StPO), namentlich durch strikte Beachtung der ihm erteilten Auflagen, zu rechtfertigen (vgl. hierzu bereits Beschlüsse der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Februar 2006 - 2 BvR 2056/05 -, StV 2006, S. 139 <140 f.> und 29. November 2006 - 2 BvR 2342/06 -, Abs.-Nr. 18).

3. Ein nach der Haftverschonung ergangenes (nicht rechtskräftiges) Urteil oder ein hoher Strafantrag der Staatsanwaltschaft können zwar geeignet sein, den Widerruf einer Haftverschonung und die Invollzugsetzung eines Haftbefehls zu rechtfertigen. Dies setzt jedoch voraus, dass von der Prognose des Haftrichters bezüglich der Straferwartung der Rechtsfolgenausspruch des Tatrichters oder die von der Staatsanwaltschaft beantragte Strafe erheblich zum Nachteil des Angeklagten abweicht und sich die Fluchtgefahr dadurch ganz wesentlich erhöht (vgl. KG, Beschluss vom 27. März 1998 - 1 AR 301/98 - 4 Ws 61/98 -, <juris> m.w.N.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 6. November 2000 - 1 Ws 139/00 -, StraFo 2001, S. 144; Beschluss vom 3. Juni 2004 - 1 Ws 46/04 -, StV 2004, S. 493; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. November 2001 - 4 Ws 544/01 -, StV 2002, S. 207). Ob dies der Fall ist, ist durch Abwägung und Beurteilung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 27. Dezember 2002 - 2 Ws 474/02 -, StV 2003, S. 512 <513>). Die insoweit heranzuziehenden Umstände müssen sich jeweils auf die Haftgründe beziehen (vgl. näher Hilger, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 1997, § 116 Rn. 50). In Betracht kommen vor allem Fälle, in denen ein weiterer Haftgrund zu dem im Haftbefehl aufgeführten hinzutritt oder sich der dem Haftbefehl zugrunde liegende Haftgrund verschärft (vgl. Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Aufl., 2001, Rn. 1095).

Neu hervorgetretene Umstände können sich dagegen nicht auf den (dringenden) Tatverdacht beziehen (vgl. Hilger, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 1997, § 116 Rn. 50 m.w.N.). Dieser ist bereits Grundvoraussetzung für Erlass und Aufrechterhaltung jeden Haftbefehls (vgl. § 112 Abs. 1 StPO). Demgemäß ist ohne Bedeutung, dass sich der dem Haftbefehl oder der Anklage zugrunde gelegte dringende Tatverdacht aufgrund der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung bestätigt hat und damit noch "dringender" geworden ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 27. Juli 1977 - 1 Ws 852/77 -, NJW 1978, S. 771 <772>; OLG Frankfurt, Beschluss vom 6. November 2000 - 1 Ws 139/00 -, StraFo 2001, S. 144).

Der erneute Vollzug des Haftbefehls aufgrund von § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO kommt auch in Betracht, wenn ein Beschuldigter unerwartet streng verurteilt wird oder wenn sonstige (auch zeitlich vor dem Aussetzungsbeschluss entstandene) schwerwiegende Tatsachen nachträglich bekannt werden, die das Gericht, hätte es sie im Zeitpunkt der Aussetzungsentscheidung gekannt, zur Ablehnung der Haftverschonung veranlasst hätten (vgl. Hilger, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 1997, § 116 Rn. 50). War dagegen schon zu diesem Zeitpunkt mit der später ausgesprochenen - auch höheren - Strafe zu rechnen und hat der Beschuldigte die ihm erteilten Auflagen gleichwohl korrekt befolgt, liegt kein Fall des § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO vor (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Februar 1988 - 3 Ws 142/88 -, StV 1988, S. 207: Sogar für den Fall einer lebenslangen Freiheitsstrafe; Beschluss vom 27. September 1999 - 4 Ws 250/99 -, StV 2000, S. 211; Beschluss vom 8. November 2001 - 4 Ws 544/01 -, StV 2002, S. 207; OLG Frankfurt, Beschluss vom 7. November 1997 - 1 Ws 161/97 -, StV 1998, S. 31; Beschluss vom 6. November 2000 - 1 Ws 139/00 -, StraFo 2001, S. 144; Beschluss vom 3. Juni 2004 - 1 Ws 46/04 -, StV 2004, S. 493; KG, Beschluss vom 27. März 1998 - 1 AR 301/98 - 4 Ws 61/98 -, <juris>; Beschluss vom 21. November 2001 - 1 AR 1438/01 - 3 Ws 609/01 -, <juris>; OLG Hamm, Beschluss vom 27. Dezember 2002 - 2 Ws 474/02 -, StV 2003, S. 512 <513>; erst jüngst auch BGH, Urteil vom 16. September 2004 - 4 StR 84/04 -, NStZ 2005, S. 279 <280>).

Vor dem Hintergrund, dass Inhalt und Reichweite freiheitsbeschränkender Gesetze so auszulegen und anzuwenden sind, dass sie eine der Bedeutung des Grundrechts der persönlichen Freiheit angemessene Wirkung entfalten (vgl.BVerfGE 65, 317 <322 f.>; 96, 68 <97>; 105, 239 <247> ), fordert die Anwendung jener Norm nachvollziehbare Feststellungen dazu, von welcher Straferwartung der Beschuldigte im Zeitpunkt der Außervollzugsetzung des Haftbefehls ausging (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 30. Juni 1999 - 2 Ws 392/99 und 399/99 -, StraFo 1999, S. 322 f.). Bloße Mutmaßungen können insoweit nicht genügen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. September 1999 - 4 Ws 250/99 -, StV 2000, S. 211 <212>). Selbst der Umstand, dass der um ein günstigeres Ergebnis bemühte Angeklagte infolge des Schlussantrages der Staatsanwaltschaft oder gar durch das Urteil selbst die Vergeblichkeit seiner Hoffnungen erkennen muss, kann einen Widerruf der Haftverschonung nicht rechtfertigen, sofern ihm die Möglichkeit eines für ihn ungünstigen Ausgangs während der Außervollzugsetzung des Haftbefehls stets vor Augen stand und er gleichwohl allen Auflagen beanstandungsfrei nachkam (vgl. Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Aufl., 2001, Rn. 1095; OLG Hamm, Beschluss vom 27. Dezember 2002 - 2 Ws 474/02 -, StV 2003, S. 512 <513>). Insoweit setzt sich der vom Angeklagten auf der Grundlage des Verschonungsbeschlusses gesetzte Vertrauenstatbestand (vgl. § 116 Abs. 4 Nr. 2 StPO) als Ausprägung der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts der persönlichen Freiheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung durch (vgl. bereits Beschlüsse der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Februar 2006 - 2 BvR 2056/05 -, StV 2006, S. 139 <141> und 29. November 2006 - 2 BvR 2342/06 -, Abs.-Nr. 22).

4. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO vorliegen, bleibt infolge des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit stets zu prüfen, ob statt einer Rücknahme der Haftverschonung nicht mildere Mittel der Verfahrenssicherung - namentlich eine Verschärfung der Auflagen - in Betracht kommen (vgl. Boujong, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 5. Aufl., 2003, § 116 Rn. 32 a.E.).

II. Diesen sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen werden die angefochtenen Entscheidungen nicht gerecht. Weder das Landgericht noch das Oberlandesgericht haben in die von ihnen vorzunehmende Abwägung alle relevanten Gesichtspunkte mit dem ihnen von Verfassungs wegen zukommenden Gewicht einbezogen, die nach Lage der Dinge hätten einbezogen werden müssen. Vor allem haben sie nicht dargelegt, weshalb der Rechtsfolgenausspruch des Tatrichters vom 11. Mai 2007 von der Prognose des Haftrichters und dem Strafantrag der Staatsanwaltschaft vom 9. Mai 2007 signifikant zum Nachteil des Beschwerdeführers abweicht und sich dadurch die Fluchtgefahr ganz wesentlich erhöht hat.

1. a) Sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht haben den Widerruf der Außervollzugsetzung des Haftbefehls mit Beschluss vom 11. Mai 2007 in ihren Entscheidungen vom 30. Mai 2007 und 15. Juni 2007 im Wesentlichen damit begründet, dass mit der Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer (noch nicht rechtskräftigen) Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten ein neuer Umstand (§ 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO) eingetreten sei, der die Aufhebung der Außervollzugsetzung des Haftbefehls erforderlich mache, weil nunmehr die Gefahr, dass der Beschwerdeführer sich dem Verfahren entziehe, deutlich erhöht sei.

b) Damit haben beide Gerichte den oben beschriebenen verfassungsrechtlichen Rahmen des Widerrufs einer Haftverschonungsentscheidung (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG) verkannt. Sie haben einseitig auf die Höhe der ausgeurteilten Strafe abgestellt und dem Umstand, dass der Beschwerdeführer durch das Befolgen der ihm erteilten Auflagen einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat und hierin grundsätzlich schutzwürdig ist, zu Unrecht nicht die ihm von Verfassungs wegen gebührende Bedeutung beigemessen. So haben sie im Ergebnis unberücksichtigt gelassen, dass der Beschwerdeführer nach der Haftverschonungsentscheidung über einen Zeitraum von acht Monaten hinweg Gelegenheit hatte, sein Verhalten gegenüber dem Strafverfahren zu dokumentieren und das in ihn gesetzte Vertrauen zu rechtfertigen und - wie sein gesamtes Verhalten während dieses Zeitraums zeigt - auch tatsächlich gerechtfertigt hat, obwohl er aufgrund der Schwere der ihm zur Last gelegten Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung von vornherein mit einer mehrjährigen, einer Aussetzung zur Bewährung nicht mehr zugänglichen Freiheitsstrafe rechnen musste.

c) Auch der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 16. September 2004 - 4 StR 84/04 -, NStZ 2005, S. 279 (280) ausdrücklich festgestellt, dass die mögliche Verurteilung als solche oder auch die Höhe einer zu erwartenden Strafe nicht als neu hervorgetretene Umstände die Verhaftung des Angeklagten rechtfertigen, wenn schon bei der Aussetzungsentscheidung von der Möglichkeit der Verurteilung ausgegangen und für den Fall des Schuldnachweises mit einer erheblichen Freiheitsstrafe gerechnet worden war.

Nicht anders verhält es sich hier. Der Beschwerdeführer musste spätestens mit dem Erlass des Haftbefehls des Landgerichts am 2. Juni 2006 für den Fall eines Schuldnachweises - in den Worten des Landgerichts - "mit einer empfindlichen Freiheitsstrafe" rechnen, "die nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt werden kann". Mit Erhebung der Anklage zur Großen Strafkammer des Landgerichts am 27. November 2006 und nicht lediglich zum Schöffengericht, hatte sich die Wahrscheinlichkeit der Verurteilung zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe nochmals deutlich erhöht. Erst recht gilt dies für den Zeitraum ab Erlass des Eröffnungsbeschlusses. Gleichwohl hat sich der Beschwerdeführer dem Verfahren weiter zur Verfügung gehalten und an allen Hauptverhandlungsterminen am 24. und 25. April sowie 4., 8., 9. und 11. Mai 2007 teilgenommen.

d) Besondere Bedeutung kommt insoweit dem Umstand zu, dass sich der Beschwerdeführer der Hauptverhandlung und Urteilsverkündung am 11. Mai 2007 gestellt hat, obwohl zuvor am 9. Mai 2007 die Staatsanwaltschaft in ihrem Schlussvortrag die Verhängung einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit Vergewaltigung beantragt hatte. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hatte sich das Risiko einer Bestrafung, das im Übrigen während des gesamten Verfahrens im Raum gestanden hatte, so sehr verdichtet, dass der Beschwerdeführer auf einen ihm günstigen Ausgang des Verfahrens nicht mehr vertrauen durfte. Mit der Teilnahme an der Urteilsverkündung hat der Beschwerdeführer daher für jedermann sichtbar dokumentiert, dass er sich dem Verfahren und einer gegebenenfalls drohenden Strafvollstreckung im Falle des Scheiterns der Revision unter allen Umständen zur Verfügung halten will (vgl. insoweit OLG Hamm, Beschluss vom 27. Dezember 2002 - 2 Ws 474/02 -, StV 2003, S. 512 <513> zu einer vergleichbaren Konstellation; siehe im Übrigen auch Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Februar 2006 - 2 BvR 2056/05 -, StV 2006, S. 139 <142>; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 29. November 2006 - 2 BvR 2342/06 -, Abs.-Nr. 31). Weder das Landgericht noch das Oberlandesgericht haben dem die von Verfassungs wegen gebotene Bedeutung beigemessen. Im Gegenteil, ihre Ausführungen sind einzig und allein darauf gerichtet, den vom Beschwerdeführer auf der Grundlage von § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO gesetzten Vertrauenstatbestand zu negieren.

e) Allein der Umstand, dass der um ein günstigeres Ergebnis bemühte Angeklagte infolge des Schlussantrages der Staatsanwaltschaft oder gar durch das Urteil selbst die Vergeblichkeit seiner Hoffnungen erkennen muss, kann einen Widerruf der Haftverschonung nicht rechtfertigen, wenn ihm

- wie hier - die Möglichkeit eines für ihn ungünstigen Ausgangs während der Außervollzugsetzung des Haftbefehls stets vor Augen stand und er gleichwohl allen Auflagen beanstandungsfrei nachkam (vgl. Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Aufl., 2001, Rn. 1095; OLG Hamm, Beschluss vom 27. Dezember 2002 - 2 Ws 474/02 -, StV 2003, S. 512 <513>). Insoweit setzt sich der vom Beschwerdeführer auf der Grundlage des Verschonungsbeschlusses gesetzte Vertrauenstatbestand (vgl. § 116 Abs. 4 Nr. 2 StPO) als Ausprägung der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts der persönlichen Freiheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) durch (vgl. bereits Beschlüsse der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Februar 2006 - 2 BvR 2056/05 -, StV 2006, S. 139 <141> und 29. November 2006 - 2 BvR 2342/06 -, Abs.-Nr. 32).

f) Der Beschwerdeführer ist weder unerwartet streng bestraft worden noch sind sonstige schwerwiegende Tatsachen nachträglich bekannt geworden. Er wurde am 11. Mai 2007 ausschließlich wegen derjenigen Taten verurteilt, die ihm bereits in den Haftbefehlen vom 19. Mai und 2. Juni 2006 sowie in der Anklageschrift vom 27. November 2006 zur Last gelegt wurden. Die Außervollzugsetzung des Haftbefehls ist auf Antrag der Staatsanwaltschaft in Kenntnis der Massivität der gegen den Beschwerdeführer bestehenden Vorwürfe erfolgt, obwohl die starken familiären Beziehungen des Beschwerdeführers in die Türkei und das dortige Vorhandensein einer mutmaßlich dem Sohn des Beschwerdeführers gehörenden Eigentumswohnung bekannt waren und von einem gesicherten wirtschaftlichen Einkommen des Beschwerdeführers auch in der Türkei bereits damals ausgegangen werden musste. Diese Umstände können dem Beschwerdeführer, sofern sich - wie hier - der Tatvorwurf nach der Außervollzugsetzung des Haftbefehls in keinem Punkt verändert hat und er allen Auflagen beanstandungsfrei nachgekommen ist, nicht als neu hervorgetretene Tatsachen im Sinne von § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO entgegengehalten werden.

g) Die angefochtenen Entscheidungen sind deshalb mit Bedeutung und Tragweite des Grundrechts der persönlichen Freiheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) nicht zu vereinbaren. Ob mildere Mittel der Verfahrenssicherung - namentliche eine Verschärfung der Auflagen - in Betracht kommen, haben weder das Landgericht noch das Oberlandesgericht geprüft. Auch dies verletzt das Grundrecht der Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG).

2. Ohne jede Relevanz ist demgegenüber der Umstand, dass im Zeitpunkt der Außervollzugsetzung des Haftbefehls am 11. September 2006 die abschließende gutachterliche Stellungnahme zur Glaubwürdigkeit zur Aussage der Geschädigten noch nicht vorgelegen hat, sondern erst am 29. September 2006 erstellt wurde. Neu hervorgetretene Umstände können sich nicht auf den (dringenden) Tatverdacht beziehen (vgl. Hilger, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 1997, § 116 Rn. 50 m.w.N.). Dieser ist bereits Grundvoraussetzung für den Erlass und die Aufrechterhaltung jeden Haftbefehls (vgl. § 112 Abs. 1 StPO). Demgemäß ist ohne Bedeutung, dass sich der dem Haftbefehl oder der Anklage zugrunde gelegte dringende Tatverdacht aufgrund der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung bestätigt hat und damit noch "dringender" geworden ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 27. Juli 1977 - 1 Ws 852/77 -, NJW 1978, S. 771 <772>; OLG Frankfurt, Beschluss vom 6. November 2000 - 1 Ws 139/00 -, StraFo 2001, S. 144). Ungeachtet dessen drängt sich - jedenfalls vom Standpunkt des Landgerichts aus gesehen - die Frage auf, weshalb dieser Umstand dem Gericht nicht schon nach Eingang des Gutachtens im September 2006, sondern erst im Mai 2007 und damit über sieben Monate später Anlass zum Widerruf der Außervollzugsetzung des Haftbefehls gegeben hat.

3. Ohne jede Grundlage ist des Weiteren auch die Annahme des Oberlandesgerichts, der Beschwerdeführer habe ab der Außervollzugsetzung des Haftbefehls und seit Beginn der Hauptverhandlung nicht in gesteigertem Maße mit einer Verurteilung rechnen müssen oder doch zumindest auf eine Bewährungsstrafe vertrauen dürfen. Sowohl der Inhalt des Haftbefehls vom 2. Juni 2006 als auch der der Anklageschrift vom 27. November 2006, spätestens jedoch der Verlauf der Hauptverhandlung und der Antrag der Staatsanwaltschaft auf eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten stehen dem entgegen.

4. Untersuchungshaft ist keine antizipierte Strafhaft. Sie steht dieser weder in ihren Wirkungen noch in ihren Voraussetzungen gleich. Der Begünstigte einer Haftverschonungsentscheidung hat grundsätzlich Anspruch, die Rechtskraft des Urteils in Freiheit zu erwarten (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 29. November 2006 - 2 BvR 2342/06 -, Abs.-Nr. 25). Diese verfassungsrechtliche Vorgabe ist auch für die Fachgerichte bindend; sie kann nicht unter Berufung auf eine wie auch immer geartete "richterliche Überzeugung" außer Kraft gesetzt werden.

III. 1. Gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG ist die Verletzung von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG durch den Widerruf der Außervollzugsetzung des Haftbefehls mit Beschluss des Landgerichts vom 11. Mai 2007, den Nichtabhilfebeschluss vom 30. Mai 2007 und die Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts vom 15. Juni 2007 festzustellen.

2. Der Beschluss des Oberlandesgerichts ist unter Zurückverweisung der Sache aufzuheben (§ 93c Abs. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2 BVerfGG). Das Oberlandesgericht hat unter Berücksichtigung der angeführten Gesichtspunkte, vor allem aber unter Beachtung des bereits im Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Februar 2006 - 2 BvR 2056/05 -, StV 2006, S. 139 (140 f.) entwickelten und im Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 29. November 2006 - 2 BvR 2342/06 - Abs.-Nr. 14 ff. nochmals dargelegten Maßstabes erneut zu entscheiden. Liegen die Voraussetzungen des § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO für einen Widerruf der Haftverschonung nicht vor, müssen die Beschlüsse des Landgerichts vom 11. Mai und 30. Mai 2007 aufgehoben und muss der Haftbefehl vom 2. Juni 2006 erneut außer Vollzug gesetzt werden. Der Beschwerdeführer ist in diesem Fall unverzüglich aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Allenfalls kann eine Verschärfung der Meldeauflagen in Betracht gezogen werden.

3. Angesichts der festgestellten Verletzung von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG bedarf es keiner ausdrücklichen Entscheidung mehr, ob die angefochtenen Beschlüsse auch gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) verstoßen. ..." (BVerfG, 2 BvR 1485/07 vom 15.8.2007, Absatz-Nr. (1 - 42), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20070815_2bvr148507.html)

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„... Die Verfassungsbeschwerde betrifft den mittelbaren Widerruf eines Haftverschonungsbeschlusses durch Erlass eines neuen Haftbefehls wegen neu hervorgetretener Umstände im Sinne von § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO.

1. Dem Beschwerdeführer liegt zur Last, Einkommensteuern und Solidaritätszuschläge sowie Gewerbesteuern für die Veranlagungsjahre 1997 bis 2000 in Höhe von über 1,6 Mio. DM verkürzt zu haben. Gegen ihn wurde deshalb unter dem 1. Juli 2002 vom Amtsgericht Heidenheim ein auf den Haftgrund der Fluchtgefahr gestützter Haftbefehl erlassen. Zur Begründung führte das Amtsgericht aus, der Beschwerdeführer sei spätestens im Sommer 1999 zusammen mit seiner Ehefrau nach Florida/USA übersiedelt. Gegenüber Zeugen habe er erklärt, dort seinen Altersruhesitz nehmen zu wollen. Nach seinen eigenen Angaben halte er sich spätestens seit Mitte 1999 in den Vereinigten Staaten auf. Das frühere Wohnhaus in S. habe er im Frühjahr 2000 veräußert. Bei seinen Aufenthalten in Deutschland nutze er eine angemietete Zwei-Zimmer-Wohnung.

2. Mit Beschluss vom 8. Juli 2002, geändert und ergänzt durch Beschluss vom 12. Juli 2002, setzte das Amtsgericht Heidenheim den Haftbefehl gegen Meldeauflagen, die Abgabe des Passes und die Hinterlegung einer Barkaution von 100.000 Euro und Erbringung einer Bankbürgschaft in Höhe von 250.000 Euro außer Vollzug. Über die Berechtigung der Steuerforderung ist ein Rechtsstreit beim Finanzgericht anhängig. Eine Entscheidung in der Hauptsache steht noch aus.

3. Nach Zustellung der Anklage im Juli 2004 erhob der Beschwerdeführer durch seinen Verteidiger Einwendungen. Am 18. März 2005 kam es zwischen den berufsmäßigen Mitgliedern der Strafkammer des Landgerichts, der Vertreterin der Staatsanwaltschaft, dem Verteidiger und dem Steuerberater des Beschwerdeführers zu einem Gespräch über eine absprachegemäße Erledigung der Strafsache. Dem Beschwerdeführer wurde eine Bewährungsstrafe in Aussicht gestellt, wenn er eine Zahlung in Höhe von 1.000.000 DM (511.291,88 Euro) erbringe. Hiervon sollten 411.291,88 Euro auf die Steuerschuld und 100.000 Euro als Bewährungsauflage geleistet werden. Für den Fall, dass eine Verständigung nicht erzielt werden könne, stellte die Strafkammer gemäß der anwaltlichen Versicherung des Verteidigers ein Strafmaß in Höhe von dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe in Aussicht. Nach Rücksprache mit dem Beschwerdeführer stimmte der Verteidiger dieser Vereinbarung grundsätzlich zu. Im weiteren Verlauf stellte sich jedoch heraus, dass die Staatsanwaltschaft davon ausgegangen war, dass die 1.000.000 DM vom Beschwerdeführer zusätzlich - unabhängig von den bereits durch die Finanzbehörden beschlagnahmten Vermögenswerten - zu leisten seien. Hierzu war der Beschwerdeführer nicht imstande. Zugleich bestritt er die Behauptung der Finanzbehörden, noch über weiteres Vermögen in den USA zu verfügen. Eine Einigung kam nicht zustande.

4. Stattdessen fand nach Ergänzung der Anklage um den Veranlagungszeitraum 2000 - 2001 in der Zeit vom 20. September 2005 bis zum 18. Oktober 2006 das Hauptverfahren gegen den Beschwerdeführer statt, das sich auf insgesamt 32 Verhandlungstage erstreckte. Mit Beschluss vom 16. März 2006 hob das Landgericht die Meldeauflagen auf. Am 5. Oktober 2006 beantragte die Vertreterin der Staatsanwaltschaft die Verhängung einer Freiheitsstrafe von drei Jahren wegen Steuerhinterziehung. Der Verteidiger beantragte Freispruch.

5. Am 18. Oktober 2006 wurde der Beschwerdeführer vom Landgericht wegen Steuerhinterziehung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Anschließend begab er sich wieder in seine Wohnung nach N. zurück. Gegen das Urteil wurde Revision eingelegt.

6. Unter dem 19. Oktober 2006 erließ das Landgericht einen neuen, auf den Haftgrund der Fluchtgefahr (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO) gestützten Haftbefehl, der noch am gleichen Tage in der Wohnung des Beschwerdeführers vollstreckt wurde. Zur Begründung führte das Landgericht aus, der Beschwerdeführer habe bis zum Ende der Hauptverhandlung daran geglaubt, dass der Nachweis der vorsätzlichen Steuerhinterziehung nicht erbracht werden könne. Nunmehr sehe er sich einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren gegenüber. Er müsse befürchten, dass das Urteil rechtskräftig werde und er die Haftstrafe auch werde verbüßen müssen. Unabhängig hiervon habe er damit zu rechnen, dass er in den streitigen finanzgerichtlichen Verfahren, in denen es ebenfalls um die den Gegenstand des Steuerstrafverfahrens bildenden Forderungen gehe, unterliege und die Finanzbehörden auf seine verbliebenen, bereits in Beschlag genommenen inländischen Vermögenswerte endgültig Zugriff nähmen. Schon daraus ergebe sich ein sehr hoher Fluchtanreiz. Außerdem habe der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz auf Dauer nach Florida verlegt, um dort seinen Lebensabend zu verbringen. Seine Ehefrau lebe bereits dort. Die hiesige Geschäftstätigkeit habe er eingestellt und die Geschäfte auf seine Kinder übertragen. Diese könnten ihn und seine Frau jederzeit in Amerika besuchen. Nicht zuletzt befinde sich das ihm verbliebene oder an seine Ehefrau abgetretene Vermögen bereits in den Vereinigten Staaten. Angesichts dieser Umstände liege nichts näher als die Annahme, dass es der Beschwerdeführer im Zweifel vorziehen werde, sich in seine neue Heimat abzusetzen, um sich so seiner strafrechtlichen und sonstigen Inanspruchnahme zu entziehen. Um dies zu verhindern, bedürfe es der Anordnung und des Vollzuges der Untersuchungshaft. Mildere Maßnahmen reichten zur Sicherung der Verfahrensdurchführung nicht aus. Der hiergegen gerichteten Haftbeschwerde half das Landgericht mit Beschluss vom 26. Oktober 2006 nicht ab.

7. Mit Beschluss vom 3. November 2006 verwarf das Oberlandesgericht die auch bereits mit einer Verletzung von Grundrechten begründete Haftbeschwerde als unbegründet. Durch die Verkündung des Urteils habe sich für den Beschwerdeführer die Gefahr der Strafverbüßung wesentlich erhöht. Bis dahin habe er darauf hoffen können, dass die Strafkammer zu einem für ihn günstigen Beweisergebnis gelange. Dass der Beschwerdeführer dies auch tatsächlich erhofft habe, ergebe sich aus dem auf Freispruch lautenden Antrag im Plädoyer seines Verteidigers, dem er sich in seinem letzten Wort angeschlossen habe. Die Verurteilung stelle einen neu hervorgetretenen Umstand dar, der die (nach Außervollzugsetzung des früheren Haftbefehls des Amtsgerichts Heidenheim vom 1. Juli 2002 nunmehr erneute) Verhaftung des Beschwerdeführers erforderlich mache (§ 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO). Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer sich in den Stunden nach der Urteilsverkündung in seine Wohnung in N. begeben habe und nicht sofort geflohen sei, stehe der Annahme von Fluchtgefahr nicht entgegen. Nachdem er anlässlich der Urteilsverkündung nicht verhaftet worden sei, habe er damit rechnen können, für eine zu planende Flucht noch mehrere Wochen Zeit zu haben. Zudem habe der Beschwerdeführer bereits im Februar 2000 sein Wohnhaus in S. verkauft, seinen Hausrat nach Florida verschiffen lassen und zuvor im Oktober 1999 seine Mitgliedschaft im "Bund der Steuerzahler" und im "Europaverband für Selbstständige" gekündigt, um seinen Ruhestand in den USA zu verbringen. Für den Aufenthalt in Deutschland stehe ihm und seiner Frau lediglich eine angemietete Wohnung in N. zur Verfügung. Mildere Maßnahmen als der Vollzug von Untersuchungshaft seien nicht geeignet, der Fluchtgefahr in ausreichendem Maße entgegenzuwirken. ...

1. a) In die materielle Freiheitsgarantie des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG darf nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen eingegriffen werden (Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG). Die formellen Gewährleistungen des Art. 104 GG stehen mit der materiellen Freiheitsgarantie des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG in einem unlösbaren Zusammenhang (vgl.BVerfGE 10, 302 <322>; 58, 208 <220>; 105, 239 <247> ). Art. 104 Abs. 1 GG nimmt den schon in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG enthaltenen Gesetzesvorbehalt auf und verstärkt ihn für alle Freiheitsbeschränkungen, indem er neben der Forderung nach einem förmlichen Gesetz die Pflicht, die sich aus diesem Gesetz ergebenden Formvorschriften zu beachten, zum Verfassungsgebot erhebt (vgl.BVerfGE 10, 302 <323>; 29, 183 <195>; 58, 208 <220>; 105, 239 <247> ). Verstöße gegen die durch Art. 104 GG gewährleisteten Voraussetzungen und Formen freiheitsbeschränkender Gesetze stellen daher stets auch eine Verletzung der Freiheit der Person dar (BVerfGE 10, 302 <323>; 58, 208 <220>; 65, 317 <321 f.>). Inhalt und Reichweite freiheitsbeschränkender Gesetze sind deshalb von den Gerichten so auszulegen und anzuwenden, dass sie eine der Bedeutung des Grundrechts angemessene Wirkung entfalten (vgl.BVerfGE 65, 317 <322 f.>; 96, 68 <97>; 105, 239 <247>).

b) Das in § 116 Abs. 4 StPO zum Ausdruck kommende Gebot, die Aussetzung des Vollzuges eines Haftbefehls durch den Richter nur dann zu widerrufen, wenn sich die Umstände im Vergleich zu der Beurteilungsgrundlage zur Zeit der Gewährung der Verschonung verändert haben (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Mai 1993 - 1 Ws 456/93 -, StV 1993, S. 480 <481>; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Februar 1988 - 3 Ws 142/88 -, StV 1988, S. 207; KG, Beschluss vom 14. Oktober 1996 - 4 Ws 168/96 -, StraFo 1997, S. 27; Meyer-Goßner, StPO, 48. Aufl., 2005, § 116 Rn. 22; Boujong, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 5. Aufl., 2003, § 116 Rn. 27; Hilger, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 1997, § 116 Rn. 44), gehört zu den bedeutsamsten (Verfahrens-)Garantien, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG fordert und mit grundrechtlichem Schutz versieht (vgl. Beschlüsse der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Oktober 2005 - 2 BvR 1618/05 -, StV 2006, S. 26 <27> und vom 1. Februar 2006 - 2 BvR 2056/05 -, StV 2006, S. 139 <140>).

Ist ein Haftbefehl einmal unangefochten außer Vollzug gesetzt worden, so ist jede neue haftrechtliche Entscheidung, die den Wegfall der Haftverschonung zur Folge hat, nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 116 Abs. 4 StPO möglich (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. November 2001 - 4 Ws 544/01 -, StV 2002, S. 207). Der erneute Vollzug des Haftbefehls durch den Richter kommt nach Nr. 3 jener Vorschrift nur dann in Betracht, wenn neu hervorgetretene Umstände die Verhaftung erforderlich machen (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 16. September 2004 - 4 StR 84/04 -, NStZ 2005, S. 279 <280>). Dagegen kann eine lediglich andere Beurteilung des unverändert gebliebenen Sachverhalts einen Widerruf nicht rechtfertigen (vgl. Beschlüsse der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Oktober 2005 - 2 BvR 1618/05 -, StV 2006, S. 26 <27> und vom 1. Februar 2006 - 2 BvR 2056/05 -, StV 2006, S. 139 <140>; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 3. Juni 2004 - 1 Ws 46/04 -, StV 2004, S. 493; Hilger, in: Löwe-Rosenberg, StPO, § 116 Rn. 44; Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Aufl., 2001, Rn. 1093).

2. "Neu" im Sinne des § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO sind nachträglich eingetretene oder nach Erlass des Aussetzungsbeschlusses bekannt gewordene Umstände nur dann, wenn sie die Gründe des Haftverschonungsbeschlusses in einem so wesentlichen Punkt erschüttern, dass keine Aussetzung bewilligt worden wäre, wenn sie bei der Entscheidung bereits bekannt gewesen wären (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 6. November 2000- 1 Ws 139/00 -, StraFo 2001, S. 144; Beschluss vom 3. Juni 2004 - 1 Ws 46/04 -, StV 2004, S. 493; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. September 1999 - 4 Ws 250/99 -, StV 2000, S. 211; Beschluss vom 8. November 2001 - 4 Ws 544/01 -, StV 2002, S. 207). Das maßgebliche Kriterium für den Widerruf besteht mit anderen Worten in einem Wegfall der Vertrauensgrundlage der Aussetzungsentscheidung (vgl. KG, Beschluss vom 27. März 1998 - 1 AR 301/98 - 4 Ws 61/98 - <juris>). Ob dies der Fall ist, erfordert vor dem Hintergrund der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts der persönlichen Freiheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) eine Beurteilung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (vgl. hierzu auch OLG Hamm, Beschluss vom 27. Dezember 2002 - 2 Ws 474/02 -, StV 2003, S. 512 <513>).

Dabei sind die Grenzen, innerhalb derer eine Haftverschonung wegen neu hervorgetretener Umstände widerrufen werden kann, nach der einschlägigen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte eng gesteckt (vgl. KG, Beschluss vom 27. März 1998 - 1 AR 301/98 - 4 Ws 61/98 - <juris>; OLG Frankfurt, Beschluss vom 3. Juni 2004 - 1 Ws 46/04 -, StV 2004, S. 493). Denn das Gericht ist an seine Beurteilung der Umstände, auf denen die Aussetzung beruht, grundsätzlich gebunden (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 6. November 2000 - 1 Ws 139/00 -, StraFo 2001, S. 144 <145>). Lediglich eine nachträglich andere Beurteilung bei gleichbleibender Sachlage rechtfertigt den Widerruf nicht (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 3. Juni 2004 - 1 Ws 46/04 -, StV 2004, S. 493). Vielmehr ist angesichts der Bedeutung des Grundrechts der persönlichen Freiheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) die Schwelle für eine Widerrufsentscheidung grundsätzlich sehr hoch anzusetzen (vgl. KG, Beschluss vom 27. März 1998 - 1 AR 301/98 - 4 Ws 61/98 - <juris>; OLG Frankfurt, Beschluss vom 3. Juni 2004 - 1 Ws 46/04 -, StV 2004, S. 493). Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung stets zu berücksichtigen ist deshalb vor allem, dass der Angeklagte inzwischen Gelegenheit hatte, sein Verhalten gegenüber dem Strafverfahren zu dokumentieren (vgl. KG, Beschluss vom 27. März 1998 - 1 AR 301/98 - 4 Ws 61/98 - <juris>; OLG Frankfurt, Beschluss vom 3. Juni 2004 - 1 Ws 46/04 -, StV 2004, S. 493) und das in ihn gesetzte Vertrauen (vgl. hierzu § 116 Abs. 4 Nr. 2 StPO), namentlich durch strikte Beachtung der ihm erteilten Auflagen, zu rechtfertigen (vgl. hierzu bereits Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Februar 2006 - 2 BvR 2056/05 -, StV 2006, S. 139 <140 f.>).

3. Ein nach der Haftverschonung ergangenes (nicht rechtskräftiges) Urteil oder ein hoher Strafantrag der Staatsanwaltschaft können zwar durchaus geeignet sein, den Widerruf einer Haftverschonung und die Invollzugsetzung eines Haftbefehls zu rechtfertigen. Dies setzt jedoch voraus, dass von der Prognose des Haftrichters bezüglich der Straferwartung der Rechtsfolgenausspruch des Tatrichters oder die von der Staatsanwaltschaft beantragte Strafe erheblich zum Nachteil des Angeklagten abweicht und sich die Fluchtgefahr dadurch ganz wesentlich erhöht (vgl. KG, Beschluss vom 27. März 1998 - 1 AR 301/98 - 4 Ws 61/98 - m.w.N. <juris>; OLG Frankfurt, Beschluss vom 6. November 2000 - 1 Ws 139/00 -, StraFo 2001, S. 144; Beschluss vom 3. Juni 2004 - 1 Ws 46/04 -, StV 2004, S. 493; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. November 2001 - 4 Ws 544/01 -, StV 2002, S. 207). Ob dies der Fall ist, ist durch Abwägung und Beurteilung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 27. Dezember 2002 - 2 Ws 474/02 -, StV 2003, S. 512 <513>). Die insoweit heranzuziehenden Umstände müssen sich jeweils auf die Haftgründe beziehen (vgl. näher Hilger, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 1997, § 116 Rn. 50). In Betracht kommen vor allem Fälle, in denen ein weiterer Haftgrund zu dem im Haftbefehl aufgeführten hinzutritt oder sich der dem Haftbefehl zugrunde liegende Haftgrund verschärft (vgl. Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Aufl., 2001, Rn. 1095).

Neu hervorgetretene Umstände können sich dagegen nicht auf den (dringenden) Tatverdacht beziehen (vgl. Hilger, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 1997, § 116 Rn. 50 m.w.N.). Dieser ist bereits Grundvoraussetzung für Erlass und Aufrechterhaltung jeden Haftbefehls (vgl. § 112 Abs. 1 StPO). Demgemäß ist ohne Bedeutung, dass sich der dem Haftbefehl oder der Anklage zugrunde gelegte dringende Tatverdacht auf Grund der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung bestätigt hat und damit noch "dringender" geworden ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 27. Juli 1977 - 1 Ws 852/77 -, NJW 1978, S. 771 <772>; OLG Frankfurt, Beschluss vom 6. November 2000 - 1 Ws 139/00 -, StraFo 2001, S. 144).

Der erneute Vollzug des Haftbefehls auf Grund von § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO kommt auch in Betracht, wenn ein Beschuldigter unerwartet streng verurteilt wird oder wenn sonstige (auch zeitlich vor dem Aussetzungsbeschluss entstandene) schwerwiegende Tatsachen nachträglich bekannt werden, die das Gericht, hätte es sie im Zeitpunkt der Aussetzungsentscheidung gekannt, zur Ablehnung der Haftverschonung veranlasst hätten (vgl. Hilger, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 1997, § 116 Rn. 50). War dagegen schon zu diesem Zeitpunkt mit der später ausgesprochenen - auch höheren - Strafe zu rechnen und hat der Beschuldigte die ihm erteilten Auflagen gleichwohl korrekt befolgt, so liegt kein Fall des § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO vor (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Februar 1988 - 3 Ws 142/88 -, StV 1988, S. 207: sogar für den Fall einer lebenslangen Freiheitsstrafe; Beschluss vom 27. September 1999 - 4 Ws 250/99 -, StV 2000, S. 211; Beschluss vom 8. November 2001 - 4 Ws 544/01 -, StV 2002, S. 207; OLG Frankfurt, Beschluss vom 7. November 1997 - 1 Ws 161/97 -, StV 1998, S. 31; Beschluss vom 6. November 2000 - 1 Ws 139/00 -, StraFo 2001, S. 144; Beschluss vom 3. Juni 2004 - 1 Ws 46/04 -, StV 2004, S. 493; KG, Beschluss vom 27. März 1998 - 1 AR 301/98 - 4 Ws 61/98 - <juris>; Beschluss vom 21. November 2001 - 1 AR 1438/01 - 3 Ws 609/01 - <juris>; OLG Hamm, Beschluss vom 27. Dezember 2002 - 2 Ws 474/02 -, StV 2003, S. 512 <513>; erst jüngst auch BGH, Urteil vom 16. September 2004 - 4 StR 84/04 -, NStZ 2005, S. 279 <280>).

Vor dem Hintergrund, dass Inhalt und Reichweite freiheitsbeschränkender Gesetze so auszulegen und anzuwenden sind, dass sie eine der Bedeutung des Grundrechts der persönlichen Freiheit angemessene Wirkung entfalten (vgl.BVerfGE 65, 317 <322 f.>; 96, 68 <97>; 105, 239 <247> ), fordert die Anwendung jener Norm nachvollziehbare Feststellungen dazu, von welcher Straferwartung der Beschuldigte im Zeitpunkt der Außervollzugsetzung des Haftbefehls ausging (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 30. Juni 1999 - 2 Ws 392/99 und 399/99 -, StraFo 1999, S. 322 f.). Bloße Mutmaßungen können insoweit nicht genügen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. September 1999 - 4 Ws 250/99 -, StV 2000, S. 211 <212>). Selbst der Umstand, dass der um ein günstigeres Ergebnis bemühte Angeklagte infolge des Schlussantrags der Staatsanwaltschaft oder gar durch das Urteil selbst die Vergeblichkeit seiner Hoffnungen erkennen muss, kann einen Widerruf der Haftverschonung nicht rechtfertigen, sofern ihm die Möglichkeit eines für ihn ungünstigen Ausgangs während der Außervollzugsetzung des Haftbefehls stets vor Augen stand und er gleichwohl allen Auflagen beanstandungsfrei nachkam (vgl. Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Aufl., 2001, Rn. 1095; OLG Hamm, Beschluss vom 27. Dezember 2002 - 2 Ws 474/02 -, StV 2003, S. 512 <513>). Insoweit setzt sich der vom Angeklagten auf der Grundlage des Verschonungsbeschlusses gesetzte Vertrauenstatbestand (vgl. § 116 Abs. 4 Nr. 2 StPO) als Ausprägung der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts der persönlichen Freiheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung durch (vgl. bereits Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Februar 2006 - 2 BvR 2056/05 -, StV 2006, S. 139 <141>).

4. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO vorliegen, bleibt infolge des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit stets zu prüfen, ob statt einer Rücknahme der Haftverschonung nicht mildere Mittel der Verfahrenssicherung - namentlich eine Verschärfung der Auflagen - in Betracht kommen (vgl. Boujong, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 5. Aufl., 2003, § 116 Rn. 32 a.E.).

II. Diesen sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen werden die angegriffenen Entscheidungen nicht gerecht. Weder das Landgericht noch das Oberlandesgericht haben dargelegt, dass der Rechtsfolgenausspruch des Tatrichters vom 18. Oktober 2006 von der Prognose des Haftrichters oder dem Strafantrag der Staatsanwaltschaft vom 5. Oktober 2006 zum Nachteil des Beschwerdeführers abweicht und sich dadurch die Fluchtgefahr ganz wesentlich erhöht hat.

1. Das Landgericht hat sich mit den Voraussetzungen des § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO erst gar nicht befasst. Die Widerrufsvoraussetzungen einer Haftverschonungsentscheidung können jedoch nicht dadurch umgangen werden, dass kurzerhand ein neuer Haftbefehl erlassen wird, ohne den oben beschriebenen verfassungsrechtlichen Rahmen zu beachten. Ein solches Vorgehen verletzt das Freiheitsrecht (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) des Beschwerdeführers. Untersuchungshaft ist keine antizipierte Strafhaft. Sie steht dieser weder in ihren Wirkungen noch in ihren Voraussetzungen gleich. Der Begünstigte einer Haftverschonungsentscheidung hat grundsätzlich Anspruch, die Rechtskraft des Urteils in Freiheit zu erwarten.

2. a) Das Oberlandesgericht hat die erneute Anordnung von Untersuchungshaft in seinem Beschluss vom 3. November 2006 allein damit begründet, dass mit der Verurteilung zu einer (noch nicht rechtskräftigen) Freiheitsstrafe von drei Jahren ein neuer Umstand (§ 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO) eingetreten sei, der die - erneute - Verhaftung des Beschwerdeführers erforderlich mache, weil nunmehr die Gefahr, dass er sich dem Verfahren entziehe, deutlich erhöht sei.

b) Damit ist das Oberlandesgericht dem oben beschriebenen verfassungsrechtlichen Rahmen des Widerrufs einer Haftverschonungsentscheidung nicht gerecht geworden. Es hat einseitig auf die Höhe der ausgeurteilten Strafe abgestellt und dem Umstand, dass der Beschwerdeführer durch das Befolgen der ihm erteilten Auflagen einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat und hierin grundsätzlich schutzwürdig ist, zu Unrecht keine Bedeutung beigemessen. So hat es unberücksichtigt gelassen, dass der Beschwerdeführer nach der Haftverschonungsentscheidung des Amtsgerichts vom 12. Juli 2002 über vier Jahre hinweg Gelegenheit hatte, sein Verhalten gegenüber dem Strafverfahren zu dokumentieren und das in ihn gesetzte Vertrauen zu rechtfertigen und - wie sein gesamtes Verhalten während dieses Zeitraums zeigt - auch tatsächlich gerechtfertigt hat.

Auch der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 16. September 2004 - 4 StR 84/04 -, NStZ 2005, S. 279 (280) ausdrücklich festgestellt, dass die mögliche Verurteilung als solche oder auch die Höhe einer zu erwartenden Strafe nicht als neu hervorgetretene Umstände die Verhaftung des Angeklagten rechtfertigen, wenn schon bei der Aussetzungsentscheidung von der Möglichkeit der Verurteilung ausgegangen und für den Fall des Schuldnachweises mit einer erheblichen Freiheitsstrafe gerechnet worden war.

Der Beschwerdeführer musste spätestens nach dem Scheitern einer absprachegemäßen Erledigung der Strafsache im März 2005 von der Verhängung einer mehrjährigen - nach der anwaltlichen Versicherung seines Verteidigers dreieinhalbjährigen - Freiheitsstrafe ausgehen. Gleichwohl hat er sich dem Verfahren weiter zur Verfügung gehalten und an allen 32 Hauptverhandlungstagen teilgenommen. Nicht zuletzt auf Grund dieses Verhaltens hat das Landgericht mit Beschluss vom 16. März 2006 sämtliche Meldeauflagen aufgehoben. Auch mit der dadurch eingetretenen Verdichtung des vom Beschwerdeführer gesetzten Vertrauenstatbestandes hat sich das Oberlandesgericht nicht auseinander gesetzt.

Von Bedeutung ist des Weiteren, dass der Beschwerdeführer an der Hauptverhandlung und Urteilsverkündung vom 18. Oktober 2006 weiter teilgenommen hat, obwohl zuvor am 5. Oktober 2006 die Staatsanwaltschaft in ihrem Schlussvortrag die Verhängung einer Freiheitsstrafe von drei Jahren wegen Steuerhinterziehung beantragt hatte. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hatte sich das Risiko einer Bestrafung für den die Vorwürfe bestreitenden, aus seiner Sicht also einen Freispruch erwartenden, Beschwerdeführer deutlich erhöht. Auch hierauf ist das Oberlandesgericht nicht eingegangen.

Mit seiner Teilnahme an der Urteilsverkündung hat der Beschwerdeführer für jedermann sichtbar dokumentiert, dass er sich dem Verfahren und einer gegebenenfalls drohenden Strafvollstreckung im Falle des Scheiterns der Revision zur Verfügung halten will (vgl. insoweit OLG Hamm, Beschluss vom 27. Dezember 2002 - 2 Ws 474/02 -, StV 2003, S. 512 <513> zu einer vergleichbaren Konstellation; siehe im Übrigen auch Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Februar 2006 - 2 BvR 2056/05 -, StV 2006, S. 139 <142>).

Allein der Umstand, dass der um ein günstigeres Ergebnis bemühte Angeklagte infolge des Schlussantrages der Staatsanwaltschaft oder gar durch das Urteil selbst die Vergeblichkeit seiner Hoffnungen erkennen muss, kann einen Widerruf der Haftverschonung nicht rechtfertigen, wenn ihm - wie hier - die Möglichkeit eines für ihn ungünstigen Ausgangs während der Außervollzugsetzung des Haftbefehls stets vor Augen stand und er gleichwohl allen Auflagen beanstandungsfrei nachkam (vgl. Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Aufl., 2001, Rn. 1095; OLG Hamm, Beschluss vom 27. Dezember 2002 - 2 Ws 474/02 -, StV 2003, S. 512 <513>). Insoweit setzt sich der vom Beschwerdeführer auf der Grundlage des Verschonungsbeschlusses gesetzte Vertrauenstatbestand (vgl. § 116 Abs. 4 Nr. 2 StPO) als Ausprägung der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts der persönlichen Freiheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) durch (vgl. bereits Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Februar 2006 - 2 BvR 2056/05 -, StV 2006, S. 139 <141>). Der Beschwerdeführer ist weder unerwartet streng bestraft worden noch sind sonstige schwerwiegende Tatsachen nachträglich bekannt geworden.

c) Auch soweit das Oberlandesgericht eine Erhöhung des Fluchtanreizes damit zu begründen versucht, dass der Beschwerdeführer im Oktober 1999 seine Mitgliedschaft beim "Bund der Steuerzahler" wie auch im "Europaverband für Selbstständige" gekündigt und am 25. Februar 2000 sein Wohnhaus in S. verkauft und seinen Hausrat in die Vereinigten Staaten verbracht habe, um dort seinen Altersruhesitz zu begründen, und ihm für seinen Aufenthalt in Deutschland lediglich eine angemietete Wohnung zur Verfügung stehe, kann ihm nicht gefolgt werden. Diese Umstände rühren aus einem Zeitraum deutlich vor Einleitung des Ermittlungsverfahrens im Frühjahr 2002 her. Die Außervollzugsetzung des Haftbefehls des Amtsgerichts vom 1. Juli 2002 ist in Kenntnis dieser Umstände erfolgt.

III. Gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG ist die Verletzung von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG durch den Haftbefehl des Landgerichts vom 19. Oktober 2006, den Nichtabhilfebeschluss vom 26. Oktober 2006 und die Haftfortdauerentscheidung des Oberlandesgerichts vom 3. November 2006 festzustellen.

Der Beschluss des Oberlandesgerichts ist unter Zurückverweisung der Sache aufzuheben (§ 93c Abs. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2 BVerfGG). Das Oberlandesgericht hat unter Berücksichtigung der angeführten Gesichtspunkte, vor allem aber unter Beachtung des bereits im Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Februar 2006 - 2 BvR 2056/05 -, StV 2006, S. 139 (140 f.) entwickelten und hier nochmals dargelegten Maßstabes (vgl. oben unter B. I. 1. bis 4.) erneut zu entscheiden. Liegen die Voraussetzungen des § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO für einen Widerruf der Haftverschonung nicht vor, wovon nach gegenwärtigem Erkenntnisstand auszugehen ist, muss der Haftbefehl des Landgerichts vom 19. Oktober 2006 aufgehoben und der Beschwerdeführer unverzüglich aus der Untersuchungshaft entlassen werden. Allenfalls kann eine Wiederherstellung der mit Beschluss des Landgerichts vom 16. März 2006 ausgesetzten Meldeauflagen in Betracht kommen.

Angesichts der festgestellten Verletzung von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG bedarf keiner Entscheidung mehr, ob die angegriffenen Beschlüsse auch gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) verstoßen. ..." (BVerfG, 2 BvR 2342/06 vom 29.11.2006, Absatz-Nr. (1 - 38), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20061129_2bvr234206.html)

***

„... Das in § 116 Abs. 4 StPO zum Ausdruck kommende Gebot, die Aussetzung des Vollzugs eines Haftbefehls durch den Richter nur dann zu widerrufen, wenn sich die Umstände im Vergleich zu der Beurteilungsgrundlage zur Zeit der Gewährung der Verschonung verändert haben, gehört zu den bedeutsamsten (Verfahrens-)Garantien, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG fordert und mit grundrechtlichem Schutz versieht. ‚Neu' im Sinne des § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO sind nachträglich eingetretene oder nach Erlass des Aussetzungsbeschlusses bekannt gewordene Umstände nur dann, wenn sie die Gründe des Haftverschonungsbeschlusses in einem so wesentlichen Punkt erschüttern, dass keine Aussetzung bewilligt worden wäre, wenn sie bei der Entscheidung bereits bekannt gewesen wären. Angesichts der Bedeutung des Grundrechts der persönlichen Freiheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) ist die Schwelle für eine Widerrufsentscheidung grundsätzlich sehr hoch anzusetzen. Ein nach der Haftverschonung ergangenes (nicht rechtskräftiges) Urteil oder ein hoher Strafantrag der Staatsanwaltschaft können zwar durchaus geeignet sein, den Widerruf einer Haftverschonung und die Invollzugsetzung eines Haftbefehls zu rechtfertigen. Dies setzt jedoch voraus, dass von der Prognose des Haftrichters bezüglich der Straferwartung der Rechtsfolgenausspruch des Tatrichters oder die von der Staatsanwaltschaft beantragte Strafe erheblich zum Nachteil des Angeklagten abweicht und sich die Fluchtgefahr dadurch ganz wesentlich erhöht. ..." (BVerfG im Fall El Motassadeq).

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Das in § 116 IV StPO zum Ausdruck kommende Gebot, die Aussetzung des Vollzugs eines Haftbefehls durch den Richter nur dann zu widerrufen, wenn sich die Umstände im Vergleich zu der Beurteilungsgrundlage zur Zeit der Gewährung der Verschonung verändert haben, gehört zu den bedeutsamsten (Verfahrens-)Garantien, deren Beachtung Art. 104 I 1 GG fordert und mit grundrechtlichem Schutz versieht. Ist ein Haftbefehl einmal unangefochten außer Vollzug gesetzt worden, so ist jede neue haftrechtliche Entscheidung, die den Wegfall der Haftverschonung zur Folge hat, nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 116 IV StPO möglich. Der erneute Vollzug des Haftbefehls durch den Richter kommt nach Nr. 3 jener Vorschrift nur dann in Betracht, wenn neu hervorgetretene Umstände die Verhaftung erforderlich machen. Dagegen kann eine lediglich andere Beurteilung des unverändert gebliebenen Sachverhalts einen Widerruf nicht rechtfertigen. „Neu" i.S. des § 116 IV Nr. 3 StPO sind nachträglich eingetretene oder nach Erlass des Aussetzungsbeschlusses bekannt gewordene Umstände nur dann, wenn sie die Gründe des Haftverschonungsbeschlusses in einem so wesentlichen Punkt erschüttern, dass keine Aussetzung bewilligt worden wäre, wenn sie bei der Entscheidung bereits bekannt gewesen wären. Das maßgebliche Kriterium für den Widerruf besteht mit anderen Worten in einem Wegfall der Vertrauensgrundlage der Aussetzungsentscheidung. Ob dies der Fall ist, erfordert vor dem Hintergrund der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts der persönlichen Freiheit (Art. 2 II 2 GG) eine Beurteilung sämtlicher Umstände des Einzelfalls. Die Grenzen, innerhalb derer eine Haftverschonung wegen neu hervorgetretener Umstände widerrufen werden kann, sind nach der einschlägigen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte eng gesteckt. Denn das Gericht ist an seine Beurteilung der Umstände, auf denen die Aussetzung beruht, grundsätzlich gebunden. Lediglich eine nachträglich andere Beurteilung bei gleichbleibender Sachlage rechtfertigt den Widerruf nicht. Vielmehr ist angesichts der Bedeutung des Grundrechts der persönlichen Freiheit (Art. 2 II 2 GG) die Schwelle für eine Widerrufsentscheidung grundsätzlich sehr hoch anzusetzen. Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung stets zu berücksichtigen ist deshalb vor allem, dass der Angeklagte inzwischen Gelegenheit hatte, sein Verhalten gegenüber dem Strafverfahren zu dokumentieren und das in ihn gesetzte Vertrauen (vgl. hierzu § 116 IV Nr. 2 StPO), namentlich durch strikte Beachtung der ihm erteilten Auflagen, zu rechtfertigen. Ein nach der Haftverschonung ergangenes (nicht rechtskräftiges) Urteil oder ein hoher Strafantrag der Staatsanwaltschaft können zwar durchaus geeignet sein, den Widerruf einer Haftverschonung und die Invollzugsetzung eines Haftbefehls zu rechtfertigen. Dies setzt jedoch voraus, dass von der Prognose des Haftrichters bezüglich der Straferwartung der Rechtsfolgenausspruch des Tatrichters oder die von der Staatsanwaltschaft beantragte Strafe erheblich zum Nachteil des Angeklagten abweicht und sich die Fluchtgefahr dadurch ganz wesentlich erhöht. Ob dies der Fall ist, ist durch Abwägung und Beurteilung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Die insoweit heranzuziehenden Umstände müssen sich jeweils auf die Haftgründe beziehen. In Betracht kommen vor allem Fälle, in denen ein weiterer Haftgrund zu dem im Haftbefehl aufgeführten hinzutritt oder sich der dem Haftbefehl zugrundeliegende Haftgrund verschärft. Der erneute Vollzug des Haftbefehls auf Grund von § 116 IV Nr. 3 StPO kommt auch in Betracht, wenn ein Beschuldigter unerwartet streng verurteilt wird oder wenn sonstige (auch zeitlich vor dem Aussetzungsbeschluss entstandene) schwerwiegende Tatsachen nachträglich bekannt werden, die das Gericht, hätte es sie im Zeitpunkt der Aussetzungsentscheidung gekannt, zur Ablehnung der Haftverschonung veranlasst hätten. War dagegen schon zu diesem Zeitpunkt mit der später ausgesprochenen - auch höheren - Strafe zu rechnen und hat der Beschuldigte die ihm erteilten Auflagen gleichwohl korrekt befolgt, so liegt kein Fall des § 116 IV Nr. 3 StPO vor. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 116 IV Nr. 3 StPO vorliegen, bleibt infolge des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit stets zu prüfen, ob statt einer Rücknahme der Haftverschonung nicht mildere Mittel der Verfahrenssicherung - namentlich eine Verschärfung der Auflagen - in Betracht kommen (BVerfG, Beschluss vom 01.02.2006 - 2 BvR 2056/05).

Die aus Art. 2 II 2 GG (Freiheit der Person) ableitbaren verfassungsrechtlichen Vorgaben gelten nicht nur für den vollstreckten Haftbefehl. Sie sind darüber hinaus auch für einen außer Vollzug gesetzten Haftbefehl (§ 116 StPO) von Bedeutung. Beschränkungen, denen der Beschuldigte durch Auflagen und Weisungen nach § 116 StPO ausgesetzt ist, dürfen nicht länger dauern, als es nach den Umständen erforderlich ist. Denn auch dann, wenn U-Haft nicht vollzogen wird, kann allein schon die Existenz eines Haftbefehls für den Beschuldigten eine erhebliche Belastung darstellen, weil sich mit ihm regelmäßig die Furcht vor einem (erneuten) Vollzug verbindet. Unabhängig von der Höhe einer zu erwartenden Strafe ist auch ein außer Vollzug gesetzter Haftbefehl aufzuheben, wenn in Folge einer vom Beschuldigten nicht zu vertretenden Verletzung des Beschleunigungsgebots das Verfahren bereits längere Zeit nicht gefördert wurde und darüber hinaus ungewiss ist, wann das Hauptsacheverfahren (neu) eröffnet und Termin zur Hauptverhandlung anberaumt werden kann. Bevorstehende, aber schon jetzt absehbare Verfahrensverzögerungen von völlig ungewisser Dauer sind wegen der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts der persönlichen Freiheit (Art. 2 II 2 GG) nicht anders zu behandeln als bereits eingetretene. Bei der Entscheidung über die Aufrechterhaltung eines außer Vollzug gesetzten Untersuchungshaftbefehls bei ungewissem Verfahrensfortgang sind etwa die Dauer einer vorher vollzogenen U-Haft (hier: 1 Jahr), die Anzahl der bereits (weitgehend nutzlos) durchgeführten Hauptverhandlungstage (hier: 44) und die für den Fall eines Tat- und Schuldnachweises im Raum stehende Straferwartung in die Abwägung einzubeziehen. Der inhaftierte Beschuldigte hat es nicht zu vertreten, wenn seine Strafsache nicht binnen angemessener Frist zum Abschluss gebracht werden kann, weil familiär bedingte personelle Veränderungen auf der Richterbank (hier: Schwangerschaft einer Beisitzerin) mit einer ordnungsgemäßen Bewältigung des Geschäftsanfalls in Haftsachen kollidieren. Bei der Entscheidung über die Aufrechterhaltung eines Haftbefehls ist deshalb in diesem Zusammenhang aufzuklären, warum der Einsatz eines Ergänzungsrichters nicht in Betracht kam und ob der Abbruch der Hauptverhandlung durch einen überobligationsmäßigen Einsatz der Richterbank, etwa durch zusätzliche Verhandlungstermine in den Abendstunden oder gegebenenfalls auch am Wochenende (samstags), hätte vermieden werden können. Wird die Entscheidung, einen außer Vollzug gesetzten Haftbefehl nicht aufzuheben, damit begründet, der Beschuldigte habe es in Folge seines extensiven Prozessverhaltens selbst zu vertreten, dass sein Verfahren nicht in angemessener Zeit habe abgeschlossen werden können, so muss das Gericht darlegen, dass die Verteidiger des Beschuldigten die Möglichkeiten der StPO in einer Weise genutzt haben, die mit der Wahrnehmung ihrer Aufgabe, den Beschuldigten vor einem materiellen Fehlurteil oder (auch nur) einem prozessordnungswidrigen Verhalten zu schützen, nicht mehr zu erklären ist. Sind Beginn, Dauer und Beendigung eines Verfahrens gegenwärtig in keiner Weise konkret absehbar, so ist dies bei der gebotenen Abwägung zwischen dem Interesse der Rechtspflege an der Aufrechterhaltung des Haftbefehls und den nach § 116 StPO erteilten Weisungen mit dem Freiheitsrecht des Beschuldigten nicht mehr hinnehmbar und muss zur Aufhebung des Haftbefehls und des Aussetzungsbeschlusses führen. Die Überlastung eines Gerichts fällt - anders als unvorhersehbare Zufälle und schicksalhafte Ereignisse - in den Verantwortungsbereich der staatlich verfassten Gemeinschaft. Der Staat kann sich dem Beschuldigten gegenüber nicht darauf berufen, dass er seine Gerichte nicht so ausstattet, wie es erforderlich ist, um die anstehenden Verfahren ohne vermeidbare Verzögerung abzuschließen. Hilft der Staat der Überlastung der Gerichte nicht ab, so muss er es hinnehmen und gegebenenfalls auch seinen Bürgerinnen und Bürgern erklären, dass mutmaßliche Straftäter auf freien Fuß kommen, sich der Strafverfolgung und Aburteilung entziehen oder erneut Straftaten von erheblichem Gewicht begehen (BVerfG, Beschluß vom 29.11.2005 - 2 BvR 1737/05)

*** (OLG)

In der Anordnung zusätzlicher Auflagen bei einem außer Vollzug gesetzten Haftbefehl liegt sachlich eine Entscheidung nach § 116 Abs. 4 StPO, die nur unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig ist, wenn sie faktisch eine Invollzugsetzung des Haftbefehls bedeutet (hier: nachträgliche Anordnung einer zusätzlichen Sicherheitsleistung in Höhe von 250 000 €; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 24.03.2010 - 1 Ws 38/10).

***

Ist ein Haftbefehl einmal unangefochten außer Vollzug gesetzt worden, so ist jede neue haftrechtliche Entscheidung, die den Wegfall der Haftverschonung zur Folge hat, nur unter den einschränkenden Voraussetzungen von § 116 Abs. 4 StPO möglich. Dies gilt anerkanntermaßen auch für den Fall, daß ein außer Vollzug gesetzter Haftbefehl aufgehoben und durch einen neuen ersetzt wird. Die Wiederinvollzugsetzung des Haftbefehls bzw. der Neuerlaß kommt daher nur dann in Betracht, wenn der Angeklagte den ihm auferlegten Pflichten oder Beschränkungen gröblich zuwider gehandelt oder Anstalten zur Flucht getroffen hat, wenn er auf ordnungsgemäße Ladungen ohne Entschuldigung ausbleibt oder wenn andere Umstände ergeben, daß das in ihn gesetzte Vertrauen nicht gerechtfertigt war, oder wenn schließlich neu hervorgetretene Umstände die Verhaftung erforderlich machen (OLG Dresden, Beschluss vom 24.08.2009 - 3 Ss 214/09 zu StPO §§ 112 Abs. 2 Nr. 2, 116 Abs. 4).

***

Eine »Ausgangssperre« und das Verbot des Führens von Kfz können nach den Umständen des Einzelfalles zur Ausräumung von Wiederholungsgefahr (hier: Körperverletzungsdelikte) geeignet sein und als Haftverschonungsauflage erteilt werden (OLG Köln, Beschluss vom 04.08.2009 - 41 HEs 18/09 - 68 zu StPO §§ 112 Abs. 2 Nr. 2, 112a, 116 Abs. 1 u. 3).

***

Das Recht der Untersuchungshaft enthält keine eigenständige Regelung zum Begriff und zu den Folgen einer Haftunfähigkeit. In entsprechender Anwendung der in § 455 Abs. 4 StPO aufgestellten Grundsätze ist der Vollzug der Untersuchungshaft nicht zulässig, wenn er wahrscheinlich zu einer konkreten Lebensgefährdung oder zu erheblichen physischen oder psychischen Beeinträchtigungen bei dem Untersuchungsgefangenen führen kann. Soweit sich eine medizinische Betreuung als notwendig erweist, kann diese in der Haft erfolgen. Es bedarf im Einzelfall einer Abwägung zwischen den Belangen des Beschuldigten sowie den staatlichen Interessen, wie sie in den jeweiligen Haftgründen ihren Ausdruck finden (OLG Nürnberg, Beschluss vom 13.12.2005 - 1 Ws 1348/05, StV 2006, 314 f).

Hebt das Gericht einen außer Vollzug gesetzten Haftbefehl auf und erläßt es zugleich einen neuen zu vollziehenden Haftbefehl, so bedeutet dies der Sache nach den Widerruf der Haftverschonung, was nur unter den in § 116 Abs. 4 Nr. 1 - 3 StPO genannten Voraussetzungen zulässig ist. Ein neu hervorgetretener Umstand, der die Verhaftung erforderlich macht, liegt vor, wenn er die Gründe des Haftverschonungsbeschlusses. in einem wesentlichen Punkt erschüttert und den Richter bewogen hätte, keine Aussetzung zu bewilligen, wenn er ihn bei seiner Entscheidung schon gekannt hätte. Hat sich der bei Haftverschonung schon bestehende Verdacht einer weiteren Tat, die mit dem Vorwurf im Haftbefehl in engem Zusammenhang steht, später bis zur Schwelle des dringenden Tatverdachts verdichtet, so rechtfertigt dies zwar die Erweiterung der Haftgrundlage, nicht aber die Rücknahme der Haftverschonung. Beim Haftgrund der Fluchtgefahr ist nicht der Grad des Tatverdachts für die Höhe der (zu erwartenden) Strafe bestimmend, sondern die Tat- und Schuldschwere. Ferner wird der subjektive Fluchtanreiz für den Beschuldigten auch durch das Stadium des Verfahrens beeinflußt (hier: noch am Anfang stehende Ermittlungen; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.04.2005 - 3 Ws 114/05, StV 2005, 445).

Aus einem umfassenden Geständnis des Beschuldigten kann auf dessen Bemühen geschlossen werden, ‚reinen Tisch' zu machen und sich dem Strafverfahren zu stellen, selbst wenn er nicht mehr mit der Verhängung einer bewährungsfähigen Freiheitsstrafe rechnet, aber seine Hoffnung auf die Ermöglichung eines künftigen offenen Vollzuges setzt (OLG Koblenz StV 2003, 171f).

Die zweimalige Verspätung eines Angeklagten um 55 bzw. 45 Minuten rechtfertigt beim Haftgrund der Fluchtgefahr nicht die Aufhebung der Haftverschonung. Bloße Nachlässigkeiten oder Versehen reichen als Widerrufsgrund nicht aus. Maßgeblich ist, ob der Angeklagte durch sein Verhalten den vorhandenen Haftgrund wieder verstärkt (KG StV 2002, 607 f).

Eine im Falle der Verurteilung zu erwartende Freiheitsstrafe ist angesichts der Anhängigkeit des Verfahrens beim Schöffengericht überschaubar. Die mögliche Anwendung des § 57 I StGB im Vollstreckungsverfahren für den Fall einer nicht mehr zur Bewährung auszusetzenden Freiheitsstrafe mindert den Fluchtanreiz (OLG Köln StV 2002, 553 f).

Ist der Haftbefehl einmal außer Vollzug gesetzt worden, so ist jede nachfolgende haftrechtliche Entscheidung, die den Wegfall der Haftverschonung zur Folge hat, nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 116 Abs. 4 StPO möglich. Neu i. S. d. § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO sind Umstände, die die Gründe des Haftverschonungsbeschlusses in einem wesentlichen Punkt erschüttern und den Haftrichter bewogen hätten, keine Aussetzung zu bewilligen, wenn er sie bei seiner Entscheidung schon gekannt hätte. Ein nach der Haftverschonung ergangenes Urteil kann geeignet sein, den Widerruf der Haftverschonung und die Invollzugsetzung des Haftbefehls zu rechtfertigen, wenn die Prognose des Haftrichters bezüglich der Straferwartung von dem Rechtsfolgenausspruch des Tatrichters zum Nachteil des Angeklagten erheblich abweicht. Von einem neuen Umstand i. S. d. Abs. 4 Nr. 3 StPO kann jedoch nicht ausgegangen werden, wenn der Haftrichter bei seiner Aussetzungsentscheidung bereits von einer hohen Straferwartung ausging und sonstige für einen Widerruf sprechende Umstände fehlen (OLG Düsseldorf StV 2002, 207 f).

Auch bei einer erheblichen Straferwartung infolge einer noch nicht rechtskräftigen Verurteilung kann insbesondere eine längere Untersuchungshaftdauer und die Möglichkeit einer bedingten Strafaussetzung einen Fluchtanreiz so mindern, daß ein Haftbefehl auch dann außer Vollzug gesetzt werden kann, wenn der Angeklagte zwar Einwanderer ist, seine Rückkehr in sein Heimatland die Zukunftschancen seiner Kinder und den Bestand der Familie nachhaltig beeinträchtigen würde (OLG Frankfurt, Beschluss vom 31.03.2000 - 1 Ws 44/00, StV 2000, 372).

Auch bei dringendem Verdacht einer schweren Straftat (hier: schwerer Raub) kann der Haftbefehl wegen Fluchtgefahr bei Übernahme eines gewissen Risikos außer Vollzug gesetzt werden, wenn der betäubungsmittelabhängige Beschuldigte therapiebereit und gewährleistet ist, daß er unmittelbar nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft eine stationäre Drogentherapie antreten kann (OLG Hamm, Beschluss vom 08.06.1999 - 5 Ws 145/99, StV 1999, 606).

Die Aussetzung des Haftvollzuges darf nur unter den Voraussetzungen des § 116 IV StPO widerrufen werden. Die Anklageerhebung als solche stellt keinen neuen Umstand i.S.d. § 116 IV StPO dar. Der Umstand, daß der Angeschuldigte unter seiner Wohnanschrift für die fahndenden Behörden nicht mehr antreffbar ist, kann dahin gedeutet werden, daß er sich nicht dem Verfahren, sondern nur der - seines Erachtens ungerechtfertigten - erneuten Inhaftierung entziehen will (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.05.1999 - 3 Ws 95/99, StV 1999, 607).

*** (LG)

Realisiert sich durch eine Verurteilung diejenige Straferwartung, von der der Angeklagte u. a. infolge entsprechender Information durch seinen Verteidiger ausgegangen ist, liegen die Voraussetzungen für die Anordnung des Vollzugs eines auf den Haftgrund der Fluchtgefahr gestützten Haftbefehls nicht vor (LG Hamburg, Beschluss vom 10.05.2006 - 603 Qs 255/06).

***

Kann ein vorgesehener Haftprüfungstermin nicht durchgeführt werden, weil eine Vorführung des Beschuldigten aus justizorganisatorischen Gründen nicht erfolgen kann, ist der Haftbefehl aufgrund rechtsstaatlicher Erwägungen außer Vollzug zu setzen (AG Hamburg-Harburg, Beschluss vom 22.02.2005 - 619 Ds 3200 Js 457/04 (48/05), StV 2005, 395).

Siehe auch unter „Sicherheitsleistung".

Aussetzung des Strafrestes bei zeitiger Freiheitsstrafe § 57 StGB

(1) Das Gericht setzt die Vollstreckung des Restes einer zeitigen Freiheitsstrafe zur Bewährung aus, wenn

1. zwei Drittel der verhängten Strafe, mindestens jedoch zwei Monate, verbüßt sind,
2. dies unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit verantwortet werden kann, und
3. die verurteilte Person einwilligt.

Bei der Entscheidung sind insbesondere die Persönlichkeit der verurteilten Person, ihr Vorleben, die Umstände ihrer Tat, das Gewicht des bei einem Rückfall bedrohten Rechtsguts, das Verhalten der verurteilten Person im Vollzug, ihre Lebensverhältnisse und die Wirkungen zu berücksichtigen, die von der Aussetzung für sie zu erwarten sind.

(2) Schon nach Verbüßung der Hälfte einer zeitigen Freiheitsstrafe, mindestens jedoch von sechs Monaten, kann das Gericht die Vollstreckung des Restes zur Bewährung aussetzen, wenn

1. die verurteilte Person erstmals eine Freiheitsstrafe verbüßt und diese zwei Jahre nicht übersteigt oder
2. die Gesamtwürdigung von Tat, Persönlichkeit der verurteilten Person und ihrer Entwicklung während des Strafvollzugs ergibt, daß besondere Umstände vorliegen,

und die übrigen Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllt sind.

(3) Die §§ 56a bis 56e gelten entsprechend; die Bewährungszeit darf, auch wenn sie nachträglich verkürzt wird, die Dauer des Strafrestes nicht unterschreiten. 2Hat die verurteilte Person mindestens ein Jahr ihrer Strafe verbüßt, bevor deren Rest zur Bewährung ausgesetzt wird, unterstellt sie das Gericht in der Regel für die Dauer oder einen Teil der Bewährungszeit der Aufsicht und Leitung einer Bewährungshelferin oder eines Bewährungshelfers.

(4) Soweit eine Freiheitsstrafe durch Anrechnung erledigt ist, gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne der Absätze 1 bis 3.

(5) Die §§ 56f und 56g gelten entsprechend. Das Gericht widerruft die Strafaussetzung auch dann, wenn die verurteilte Person in der Zeit zwischen der Verurteilung und der Entscheidung über die Strafaussetzung eine Straftat begangen hat, die von dem Gericht bei der Entscheidung über die Strafaussetzung aus tatsächlichen Gründen nicht berücksichtigt werden konnte und die im Fall ihrer Berücksichtigung zur Versagung der Strafaussetzung geführt hätte; als Verurteilung gilt das Urteil, in dem die zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.

(6) Das Gericht kann davon absehen, die Vollstreckung des Restes einer zeitigen Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen, wenn die verurteilte Person unzureichende oder falsche Angaben über den Verbleib von Gegenständen macht, die dem Verfall unterliegen oder nur deshalb nicht unterliegen, weil der verletzten Person aus der Tat ein Anspruch der in § 73 Abs. 1 Satz 2 bezeichneten Art erwachsen ist.

(7) Das Gericht kann Fristen von höchstens sechs Monaten festsetzen, vor deren Ablauf ein Antrag der verurteilten Person, den Strafrest zur Bewährung auszusetzen, unzulässig ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine Grundrechtswidrigkeit liegt nicht vor, wenn die Anwendung einfachen Rechts durch den hier zuständigen Richter zu einem Ergebnis geführt hat, über dessen „Richtigkeit" sich streiten lässt. Dieser Maßstab gilt auch für die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung. Die Annahme der Fachgerichte, die Prognoseentscheidungen nach § 66 I Nr. 3 und § 57 I 1 Nr. 2 StGB seien verschieden, ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Auffassung, es bestehe deshalb keine innerprozessuale Bindungswirkung der Entscheidung über die Ablehnung der Anordnung der Sicherungsverwahrung im Urteil der späteren Beschlussfassung über die Aussetzung der der Vollstreckung der restlichen Freiheitsstrafe nach § 57 I StGB (BVerfG, Beschluss vom 13.05.2003 - 2 BvR 517/03).

Eine Grundrechtswidrigkeit liegt nicht vor, wenn die Anwendung einfachen Rechts durch den hier zuständigen Richter zu einem Ergebnis geführt hat, über dessen „Richtigkeit" sich streiten lässt. Dieser Maßstab gilt auch für die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung. Die Annahme der Fachgerichte, die Prognoseentscheidungen nach § 66 I Nr. 3 und § 57 I 1 Nr. 2 StGB seien verschieden, ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Auffassung, es bestehe deshalb keine innerprozessuale Bindungswirkung der Entscheidung über die Ablehnung der Anordnung der Sicherungsverwahrung im Urteil der späteren Beschlussfassung über die Aussetzung der der Vollstreckung der restlichen Freiheitsstrafe nach § 57 I StGB (BVerfG, Beschluss vom 13.05. 2003 - 2 BvR 517/03 - Anm. der KD-Redaktion: Über was lässt sich nicht streiten?).

Der Strafvollstreckungsrichter darf im Verfahren nach §§ 454, 462 StPO seine Entscheidung gemäß § 57 Abs. 1 StGB nicht alleine darauf stützen, dass die Vollzugsbehörde - etwa auf der Grundlage bloßer pauschaler Wertungen oder mit dem Hinweis auf eine abstrakte Flucht- oder Missbrauchsgefahr - die Gewährung von Vollzugslockerungen zur Vorbereitung der Strafaussetzung versagt hat. Er hat vielmehr eigenständig zu prüfen, ob die Strafrestaussetzung unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit verantwortet werden kann. Vollzugslockerungen sind von Rechts wegen nicht notwendigerweise Voraussetzung für eine bedingte Entlassung. Ein anhängiges Ausweisungsverfahren vermag die Versagung von Lockerungen wegen Flucht- oder Missbrauchsgefahr nicht pauschal zu rechtfertigen. Bei einer derartigen Entscheidungspraxis ist die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, dass die Strafhaft in rechtsstaatlich unzulässiger Weise zur Abschiebehaft umfunktioniert und der Strafvollzug für ausländische Verurteilte zum bloßen ‚Verwahrvollzug' wird (BVerfG, BVerfG, Beschluss vom 11.06.2002 - 2 BvR 461/02, StV 2003, 677 ff).

Mit zunehmender Dauer des Freiheitsentzugs gewinnt der Anspruch des Verurteilten auf Achtung seiner Menschenwürde und seiner freien Persönlichkeit zunehmendes Gewicht auch für die Anforderungen, die an die für eine Prognoseentscheidung im Rahmen des § 57 I StGB notwendige Sachverhaltsaufklärung zu stellen sind. Zur Frage, wann es verfassungsrechtlich geboten ist, die Bewährung in Vollzugslockerungen bei der Sozialprognose zu berücksichtigen (BVerfG, Beschluss vom 17.06.1999 - 2 BvR 867/99, StV 1999, 548).

*** (OLG)

Die Bereitschaft eines wegen Drogenschmuggels verurteilten Ausländers zur Begehung weiterer einschlägiger Straftaten läßt sich nicht tragfähig daraus schließen, dass er den verwaltungsgerichtlichen Rechtsmittelweg gegen eine Ausweisungsverfügung ausgeschöpft hat. Weigert sich ein Verurteilter, zu Taten seiner Mittäter Angaben zu machen, so kann ihm allein deshalb eine bedingte Strafrestaussetzung nach § 57 StGB nicht versagt werden, sofern sich hieraus nicht ergibt, dass künftige Straftaten zu besorgen sind (OLG Oldenburg, Beschluss vom 04.08.2010 - 1 Ws 380/10).

***

Bei der Entscheidung über die Unterbrechung einer Freiheitsstrafe zum Halbstrafenzeitpunkt bei einem Erstverbüßer kommt es auch in Fällen der Anschlußvollstreckung allein darauf an, ob die einzelne Freiheitsstrafe die 2-Jahresgrenze überschreitet oder nicht. Ob auch die Summe der zur Verbüßung anstehenden Freiheitsstrafen 2 Jahre überschreitet, ist unerheblich (Aufgabe der bisherigen Rechtsauffassung; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.02.2006 - 1 Ws 15/06, StV 2006, 255 f).

Besondere Umstände, welche eine Aussetzung der Reststrafe zum Halbstrafenzeitpunkt rechtfertigen, können sich trotz der Schwere der verübten Straftat daraus ableiten, daß beim Verurteilten während des Strafvollzuges eine nachhaltige Entwicklung seiner Persönlichkeit eingetreten ist. Werden einem Verurteilten während seiner Inhaftierung Lockerungen, insbesondere die Zulassung zu einem freien Beschäftigungsverhältnis, gewährt und absolviert er diese über einen längeren Zeitraum hinweg beanstandungsfrei und zuverlässig, so kann eine solche Entwicklung zusammen mit anderen günstigen Umständen ein derartiges Gewicht erlangen, daß sie die Gesamtwürdigung wesentlich beeinflußt und insgesamt zur Annahme besonderer Umstände i. S. d. § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB führt (OLG Karlsruhe, Beschluß vom 22.11.2004 - 1 Ws 383/04, StV 2005, 276 f).

Geht die Entwicklung eines Verurteilten im Strafvollzug noch erheblich über das Maß hinaus, das zur Erstellung einer günstigen Prognose erforderlich ist, stellt dies einen besonderen Umstand i. S. d. § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB dar. Zu den Anforderungen an die Voraussetzungen einer Strafrestaussetzung nach Verbüßung der Hälfte der Freiheitsstrafe (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 07.10.2004 - 3 Ws 1062/04, StV 2005, 277 f).

Auch bei einer Verurteilung wegen gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern in zwei Fällen kann die Reststrafe nach Verbüßung der Hälfte der erkannten Strafe zur Bewährung ausgesetzt werden, wenn besondere Umstände in der Tat und der Person des Verurteilten vorliegen (OLG Bremen StV 2002, 321 f).

Die Entscheidung der Staatsanwaltschaft, von der weiteren Vollstreckung der Strafe nach § 456 a StPO abzusehen und die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung nach § 57 Abs. 1 StPO stehen nebeneinander und über letztere ist auch dann noch zu entscheiden, wenn die Entschließung der Staatsanwaltschaft tatsächlich vollzogen wurde. Bei der vorzunehmenden Prognoseentscheidung ist zu beachten, daß mit zunehmender Dauer des Freiheitsentzuges der Anspruch des Verurteilten auf Achtung seiner Menschenwürde und seiner freien Persönlichkeit zunehmendes Gewicht erhält, weshalb für die vorausschauende Beurteilung dem derzeitigen Vollzugsverhalten besondere Bedeutung beikommt, insbesondere gilt dies für die Erfahrungen der Vollzugsanstalt, aber auch des Verurteilten selbst die bei gewährten Vollzugslockerungen gewonnen werden konnten. Dementsprechend verlieren bei lang andauernder Inhaftierung die Umstände der eigentlichen Tat bei der Gesamtwürdigung an Gewicht (OLG Karlsruhe StV 2002, 322 f).

***

Besondere Umstände, die eine Aussetzung einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten wegen Raubes schon nach Verbüßung der Hälfte dieser Strafe ermöglichen, können darin liegen, daß der Verurteilte Verantwortung für das damalige Geschehen übernommen hat, es bereut und er trotz Untersuchungshaftbedingungen wegen Überhaft in anderer Sache alle vorhandenen Möglichkeiten, am Vollzugsziel mitzuwirken (Kontakt zur Vollzugshelferin, Einzel- und Gruppengespräche) wahrgenommen hat. Die Strafaussetzung im Halbstrafentermin kann in einem solchen Fall selbst dann verantwortet werden, wenn der Verurteilte bisher noch nicht zu Lockerungen zugelassen wurde, dies aber darauf beruhte, daß die Strafe wegen Überhaft in anderer Sache zu Untersuchungshaftbedingungen vollzogen werden mußte und dieses andere Verfahren (hier: wegen Verdacht des Mordes) zwischenzeitlich durch rechtskräftigen Freispruch abgeschlossen ist, der Verurteilte sich von der Situation der Überhaft nicht hat frustrieren lassen, Hilfsangebote angenommen, für angemessenen Wohnraum gesorgt, mit seiner künftigen Bewährungshelferin Kontakt aufgenommen hat und nach dem Gutachten des kriminologischen Sachverständigen keine aktuelle Gefährlichkeit beim Verurteilten mehr besteht (LG Berlin, Beschluss vom 01.03.2005 - 544 StVK 910/04, StV 2005, 679 f).

Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes § 454 StPO

(1) Die Entscheidung, ob die Vollstreckung des Restes einer Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden soll (§§ 57 bis 58 des Strafgesetzbuches) sowie die Entscheidung, dass vor Ablauf einer bestimmten Frist ein solcher Antrag des Verurteilten unzulässig ist, trifft das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss. Die Staatsanwaltschaft, der Verurteilte und die Vollzugsanstalt sind zu hören. Der Verurteilte ist mündlich zu hören. Von der mündlichen Anhörung des Verurteilten kann abgesehen werden, wenn

1. die Staatsanwaltschaft und die Vollzugsanstalt die Aussetzung einer zeitigen Freiheitsstrafe befürworten und das Gericht die Aussetzung beabsichtigt,
2. der Verurteilte die Aussetzung beantragt hat, zurzeit der Antragstellung
a) bei zeitiger Freiheitsstrafe noch nicht die Hälfte oder weniger als zwei Monate,
b) bei lebenslanger Freiheitsstrafe weniger als dreizehn Jahreder Strafe verbüßt hat und das Gericht den Antrag wegen verfrühter Antragstellung ablehnt oder
3. der Antrag des Verurteilten unzulässig ist (§ 57 Abs. 6 , § 57a Abs. 4 des Strafgesetzbuches ).

Das Gericht entscheidet zugleich, ob eine Anrechnung nach § 43 Abs. 10 Nr. 3 des Strafvollzugsgesetzes ausgeschlossen wird.

(2) Das Gericht holt das Gutachten eines Sachverständigen über den Verurteilten ein, wenn es erwägt, die Vollstreckung des Restes

1. der lebenslangen Freiheitsstrafe auszusetzen oder
2. einer zeitigen Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren wegen einer Straftat der in § 66 Abs. 3 Satz 1 des Strafgesetzbuches bezeichneten Art auszusetzen und nicht auszuschließen ist, dass Gründe der öffentlichen Sicherheit einer vorzeitigen Entlassung des Verurteilten entgegenstehen.

Das Gutachten hat sich namentlich zu der Frage zu äußern, ob bei dem Verurteilten keine Gefahr mehr besteht, dass dessen durch die Tat zu Tage getretene Gefährlichkeit fortbesteht. Der Sachverständige ist mündlich zu hören, wobei der Staatsanwaltschaft, dem Verurteilten, seinem Verteidiger und der Vollzugsanstalt Gelegenheit zur Mitwirkung zu geben ist. Das Gericht kann von der mündlichen Anhörung des Sachverständigen absehen, wenn der Verurteilte, sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft darauf verzichten.

(3) Gegen die Entscheidungen nach Absatz 1 ist sofortige Beschwerde zulässig. Die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluss, der die Aussetzung des Strafrestes anordnet, hat aufschiebende Wirkung.

(4) Im Übrigen gelten die Vorschriften der §§ 453 , 453a Abs. 1 und 3 sowie der §§ 453b , 453c und 268a Abs. 3 entsprechend. Die Belehrung über die Aussetzung des Strafrestes wird mündlich erteilt; die Belehrung kann auch der Vollzugsanstalt übertragen werden. Die Belehrung soll unmittelbar vor der Entlassung erteilt werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Nicht bei jeder Überprüfung der Unterbringung ist von Verfassungs wegen ein Sachverständigengutachten einzuholen. Soweit keine zwingenden gesetzlichen Vorschriften bestehen, hängt es vielmehr von dem sich nach den Umständen des einzelnen Falles bestimmenden pflichtgemäßen Ermessen des Richters ab, in welcher Weise er die so genannte Aussetzungsreife prüft. Die Auffassung, zur Vorbereitung von Entscheidungen nach § 67c I StGB sowie über die Aussetzung einer freiheitsentziehenden Maßregel (§ 67d II StGB) sei ein Sachverständiger zwingend nur hinzuzuziehen, wenn das Gericht die Aussetzung der Unterbringung in der Maßregel in Betracht ziehe, ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschluss vom 03.02.2003 - 2 BvR 1512/02).

Die gesetzliche Regelung des § 454 II 1 Nr. 2 StPO ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein allgemeiner Anspruch der Verurteilten, dass bei der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung stets ein Sachverständiger eingeschaltet wird, besteht von Verfassungs wegen nicht. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass nicht jedem Verurteilten im Verfahren über die Strafaussetzung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung ein Verteidiger zu bestellen ist (BVerfG, Beschluss vom 02.05.2002 - 2 BvR 613/02).

***

Der Inhalt der mündlichen Anhörung des Verurteilten nach § 454 Abs. 1 S. 3 StPO und der Anhörung des Sachverständigen nach § 454 Abs. 2 StPO müssen in einem Vermerk oder im Beschluß der Strafvollstreckungskammer festgehalten werden. Anderenfalls kann das Beschwerdegericht nicht beurteilen, ob die angefochtene Entscheidung sachgerecht war, mit der Folge, daß der Beschluß aufzuheben und die Sache ausnahmsweise zu neuer Anhörung und Entscheidung an die Strafvollstreckungskammer zurückzuverweisen ist (KG, Beschluss vom 14.10.2005 - 5 Ws 498/05).

Die Anhörung des Untergebrachten im Verfahren nach § 67 e StGB dient neben der Gewährung rechtlichen Gehörs auch der Vermittlung eines unmittelbaren Kantaktes von Verurteilten und Gericht und damit der Gewinnung eines persönlichen Eindrucks als Grundlage der anstehenden Entscheidung. Sie muss dem Verurteilten daher die Möglichkeit bieten, sich inhaltlich zu seiner Situation im Maßregelvollzug zu äußern. Die bloße Anwesenheit in einem Termin, der sich auf die Anbringung und Erledigung eines Befangenheitsantrages und die Erörterung der hieran knüpfenden weiteren Vorgehensweise beschränkt, reicht insoweit nicht aus. Der Anhörungsmangel ist in der Beschwerdeinstanz nicht zu beheben. Der in der nicht rechtzeitigen Überprüfungsentscheidung gem. § 67 e II Nr. 2 StGB liegende Verfahrensmangel rechtfertigt die Besorgnis der Befangenheit des Gerichts regelmäßig nicht. Allerdings kommt § 67 e II Nr. 2 StGB grundrechtsschützende Wirkung zu. Dessen Missachtung stellt nicht in jedem Fall, aber doch dann eine Grundrechtsverletzung dar, wenn sie Ausdruck einer nicht mehr vertretbaren Fehlhaltung gegenüber dem grundrechtsrelevanten Verfahrensrecht und damit letztlich einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung des Freiheitsrechts ist. Grundsätzlich ist das Gericht nicht verpflichtet, im Rahmen des Überprüfungsverfahrens nach § 67 e StGB selbst Vorkehrungen für eine rechtzeitige Aktenvorlage durch die Staatsanwaltschaft zu treffen. Ausnahmsweise kann etwas anderes gelten, wenn die Staatsanwaltschaft die Akten in der Vergangenheit stets zu spät vorgelegt hatte. Zur Zulässigkeit eines Antrages auf Feststellung der Rechtswidrigkeit einzelner Verfahrenshandlungen. Zur Zulässigkeit der Untätigkeitsbeschwerde (OLG Jena, Beschluss vom 06.04.2006 - 1 Ws 103/06; NJW 2006, 3794 ff. zu GG Art. 2 I; StGB §§ 67 d II, 67 e; StPO §§ 454 I 3, 463 III 1).

Die Kosten für das nach § 454 Abs. 2 StPO gesetzlich vorgeschriebene Sachverständigengutachten im Vollstreckungsverfahren sind dort entstehende Gerichtskosten. Sie fallen damit unter die Verfahrenskosten i. S. d. § 464 a Abs. 1 S. 2 StPO, für die der Verurteilte nach der Kostengrundentscheidung aufkommen muß (OLG Köln, Beschluss vom 10.12.2004 - 2 Ws 466/04, StV 2005, 279).

Es liegt in der Dispositionsfreiheit eines Verurteilten, an der Aufklärung fraglicher Vorgänge in seinem Vollzugsverhalten, aus denen Zweifel an einer günstigen Sozial- und Kriminalprognose, insbesondere an einem Wandel seiner Persönlichkeit erwachsen sind, mitzuwirken und so dem Gericht und auch dem Sachverständigen die erforderlichen Anknüpfungstatsachen für eine kriminalprognostische Beurteilung zu vermitteln (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.02.2004 - 3 Ws 252/03, Die Justiz 2004, 522).

Die StVK ist aus dem Grundsatz des rechtstaatlichen und fairen Verfahrens gehalten, auch außerhalb der Fälle notwendiger Verteidigung über Anträge auf Verlegung eines anberaumten Termins zur Anhörung gem. § 454 Abs. 1 S. 3 StPO wegen Verhinderung des Wahlverteidigers nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der eigenen Terminsplanung, der Gesamtbelastung des Spruchkörpers, des Gebotes der Verfahrensbeschleunigung aber auch und gerade mit Rücksicht auf das Interesse des Verurteilten auf eine effektive Verteidigung durch einen Rechtsanwalt seines Vertrauens zu entscheiden. Ist dem Verurteilten die Durchführung der mündlichen Anhörung wegen der Bedeutung der Sache oder auf Grund ihrer tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeit ohne seinen Verteidiger nicht zumutbar, wurde das Verlegungsgesuch rechtzeitig gestellt sowie auf gewichtige Gründe gestützt und sind gegenläufige öffentliche Interessen an der Effizienz des Verfahrens nicht erkennbar, stellt sich die Ablehnung der vom Verteidiger wegen anderweitiger Terminsverpflichtung beantragten Terminsverlegung als ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens dar (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 29.01.2004 - 3 Ws 111 - 112/04, StV 2005, 276).

Im vollstreckungsrechtlichen Verfahren nach § 57 StGB, § 454 StPO kann das Gericht nicht nachprüfen, ob dem Verurteilten zu Unrecht Vollzugslockerungen verweigert wurden, selbst wenn die längerfristige Bewährung in solchen Lockerungen als Beurteilungsgrundlage für die Frage seiner bedingten Entlassung unabdingbar sind. Erst Recht darf von dem Vollstreckungsgericht in diesem Verfahren - schon wegen des Verbots, in das Beurteilungsermessen der Vollzugsbehörden einzugreifen - kein Gutachten zur Frage des Bestehens von Missbrauchs- oder Fluchtgefahr eingeholt werden (OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.11.2003 - 3 Ws 1141/03, NStZ-RR 2004, 62).

Bestehen Zweifel an der Tragfähigkeit des erstatteten Prognosegutachtens und werden deshalb ein Zusatzgutachten eines weiteren Sachverständigen und sodann ein dessen Erkenntnisse einbeziehendes abschließendes Gutachten des mit der Prognoseerstellung beauftragten Gutachters eingeholt, so ist eine erneute mündliche Anhörung des(r) Sachverständigen gem. § 454 I 3 StPO geboten, sofern die Beteiligten auf sie nicht gem. § 454 II 7 StPO verzichtet haben (OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.04.2003 - 3 Ws 410/03, NStZ-RR 2003, 315).

Nach der Neufassung des § 454 II StPO ist bei einer Unterbringung gem. § 63 StGB ein Sachverständigengutachten auch dann einzuholen und der Sachverständige vor der Entscheidung mündlich anzuhören, wenn die Strafvollstreckungskammer auf der Grundlage eines Berichts der Unterbringungsanstalt nicht erwägt, die Vollstreckung der rechtlichen Maßregel zur Bewährung auszusetzen (OLG Koblenz, Beschluss vom 08.07.1999 - 1 Ws 422/99, StV 1999, 496).

Im Gegensatz zu Begutachtungen der zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilten nach § 454 II Nr. 1 StPO, bei welchen auch nach dem gesetzgeberischen Willen grundsätzlich ein Arzt als Sachverständiger heranzuziehen ist, kommt bei § 454 II S. 1 Nr. 2 StPO auch die Beauftragung eines Psychologen in Betracht. Da die Einschaltung eines externen Gutachters zumeist nicht erforderlich sein wird, ist es in der Regel ausreichend, den Anstaltspsychologen als Sachverständigen im Sinne des § 454 II StPO hinzuzuziehen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.06.1999 - 3 Ws 123/99, StV 1999, 495).

Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe § 57 a StGB

(1) Das Gericht setzt die Vollstreckung des Restes einer lebenslangen Freiheitsstrafe zur Bewährung aus, wenn

1. fünfzehn Jahre der Strafe verbüßt sind,
2. nicht die besondere Schwere der Schuld des Verurteilten die weitere Vollstreckung gebietet und
3. die Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 vorliegen.

§ 57 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 gilt entsprechend.

(2) Als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 gilt jede Freiheitsentziehung, die der Verurteilte aus Anlaß der Tat erlitten hat.

(3) Die Dauer der Bewährungszeit beträgt fünf Jahre. § 56 a Abs. 2 Satz 1 und die §§ 56 b bis 56 g und 57 Abs. 3 Satz 2 gelten entsprechend.

(4) Das Gericht kann Fristen von höchstens zwei Jahren festsetzen, vor deren Ablauf ein Antrag des Verurteilten, den Strafrest zur Bewährung auszusetzen, unzulässig ist.

Leisätze/Entscheidungen:

Zur Aussetzung lebenslanger Freiheitsstrafe mit besonderer Schuldschwere ohne vorherige Vollzugslockerungen (BVerfG, Beschluss vom 30.04.2009 - 2 BvR 2009/08):

„... A. Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Ablehnung der Aussetzung des Restes der lebenslangen Freiheitsstrafe nach Verbüßung der Mindestdauer von 15 J. Sie betrifft den Umgang der Gerichte im Aussetzungsverfahren mit der bisherigen Versagung von Vollzugslockerungen.

I. 1. Das LG Augsburg hatte den heute 59 J. alten Bf. 1994 wegen Mordes in Tateinheit mit Urkundenfälschung in drei Fällen sowie versuchten Betruges in drei Fällen zu lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt. Eine besondere Schwere der Schuld war nicht festgestellt worden. Der - hinsichtlich der Betrugsdelikte einschlägig vorbestrafte - Bf. hatte mit seiner Ehefrau einen Bauernhof bewirtschaftet. Nach den Feststellungen des Gerichts hatte er auf deren Namen Lebensversicherungen abgeschlossen und sie dann, wie geplant, getötet, um die bei einem Unfalltod der Frau vereinbarten Versicherungssummen zu erlangen. Er hatte die Tötung als Unfall im Viehstall inszeniert und den Versicherungen - letztlich erfolglos - einen Unfalltod seiner Ehefrau gemeldet. Im Vorfeld der Tat hatte sich der Bf. bei Heiratsvermittlern um eine Partnerin bemüht, die nach der Tötung der Ehefrau deren Stelle bei Bewirtschaftung des Hofes einnehmen sollte. Im Strafverfahren war er nicht geständig. Er leugnet die Taten - ebenso wie die der Vorstrafe zugrunde liegenden Taten - bis heute.

Die Mindestdauer der gegen ihn verhängten lebenslangen Freiheitsstrafe von 15 J. hatte der Bf. am 15. 06. 2008 verbüßt. Nach seiner Einwilligung hatte das LG 1 J. zuvor die Prüfung der Aussetzung des Restes der lebenslangen Freiheitsstrafe eingeleitet. Mit hier angegriffenem Beschl. v. 19. 06. 2008 hat die StVK die Aussetzung unter Hinweis auf die fehlende Erprobung des Bf. in Lockerungen abgelehnt.

2. Dem Bf. waren vor der Entscheidung des LG keinerlei Vollzugslockerungen gewährt worden. Er hatte sich seit Januar 2006 erfolglos um Lockerungen bemüht.

Am 02. 01. 2006 hatte er einen Antrag auf Ausgang gestellt und sich dabei auf das psychiatrische Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. F. von November 2005 gestützt. Dieser hatte ihn im Auftrag der JVA auf eine Eignung für Vollzugslockerungen untersucht. Er war zum Ergebnis gekommen, daß der Bf. für Lockerungen grundsätzlich geeignet sei: Unter Berücksichtigung der Faktoren Persönlichkeit, Tat, Verhalten im Vollzug und Zukunftsplanung ließen sich ebenso wie bei Analyse der Kategorien Basis-, Individual- und Interventionsprognose aus psychiatrischer Sicht - mit Ausnahme des Tatleugnens - keine Risikofaktoren benennen, die gegen Lockerungen sprächen; aus dem Leugnen alleine lasse sich aus psychiatrischer Sicht nicht auf die Ungeeignetheit für Lockerungen schließen, wobei diese Einschätzung letztlich der juristischen Wertung und Würdigung obliege; falls man den Bf. nach Gewährung und beanstandungsfreier Absolvierung von Vollzugslockerungen auf Bewährung zu entlassen beabsichtige, sei eine Nachuntersuchung zu empfehlen.

Die JVA lehnte den Antrag auf Ausgang mit Bescheid v. 28. 04. 2006 wegen Fluchtgefahr und drohenden Mißbrauchs der Lockerung ab. Dagegen stellte der Bf. am 12. 05. 2006 Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Mit Beschl. v. 05. 12. 2006 verwarf das LG den Antrag wegen angenommener Verfristung als unzulässig. Auf Rechtsbeschwerde des Bf. hob das OLG diesen Beschl. am 09. 01. 2007 auf und verwies die Sache zu neuer Entscheidung an das LG zurück. Mehr als eineinhalb Jahre nach Zurückverweisung wies das LG den Antrag auf gerichtliche Entscheidung - mit Beschl. v. 15. 07. 2008 - erneut zurück, nachdem - wie erwähnt - knapp einen Monat zuvor die hier angegriffene Entscheidung des LG im Aussetzungsverfahren ergangen war, in der das LG eine bedingte Entlassung des Bf. unter Hinweis auf seine fehlende Erprobung abgelehnt hatte. Die erneute Zurückweisung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ist seit 19. 08. 2008 rechtskräftig; der Bf. hatte von einer Rechtsbeschwerde abgesehen.

3. a) Im Aussetzungsverfahren hatten sich JVA und StA gegen eine bedingte Entlassung des Bf. ausgesprochen.

b) Daraufhin hatte das LG beim Sachverständigen Prof. Dr. F. - der schon das Gutachten zur Eignung des Bf. für Vollzugslockerungen erstellt hatte - ein Prognosegutachten nach § 454 Abs. 2 S. 1 StPO in Auftrag gegeben. Es sollte klären, ob bei dem Bf. keine Gefahr mehr bestehe, daß die durch die Tat zutage getretene Gefährlichkeit fortbestehe, ob beziehungsweise welche Maßnahmen zur Ermöglichung oder Vorbereitung einer bedingten Entlassung notwendig seien und welcher Zeitraum für die ggf. noch erforderliche Entlassungsvorbereitung bei komplikationslosem Verlauf voraussichtlich notwendig sein werde.

Im psychiatrischen Gutachten von März 2008, das die Ergebnisse eines testpsychologischen Zusatzgutachtens von Februar 2008 einschloß, empfahl der Sachverständige die Planung von Vollzugslockerungen, falls das Gericht eine bedingte Entlassung des Bf. prinzipiell in Erwägung ziehe, und stellte zusammenfassend fest, daß sich die gleiche Beurteilung wie in seinem Lockerungsgutachten von November 2005 ergebe. Konkrete Risikofaktoren für das Begehen neuer Gewalttaten ließen sich aus psychiatrischer Sicht nicht belegen.

Zu der empfohlenen Erprobung des Bf. in Lockerungen führte der Sachverständige aus, daß sich ein gestuftes Vorgehen mit zunehmender Übertragung von Eigenverantwortung prinzipiell bewährt habe, wobei eine detaillierte Vorplanung und Nachbereitung der einzelnen Schritte und eine intensive Kontrolle erforderlich seien. Da ihm unklar sei, inwieweit die Vollzugsbehörde solche Maßnahmen zu planen in der Lage sei, könne er keinen konkret erforderlichen Erprobungszeitraum angeben; angesichts der Erfahrungen mit vergleichbaren Fällen gehe er von einem mittelfristigen Verlauf von 2 J. aus. Sollte nach komplikationslosem Ablauf von Vollzugslockerungen eine Entlassung auf Bewährung erörtert werden, empfehle er eine Nachuntersuchung. ...

4. Mit genanntem Beschl. v. 19. 06. 2008 lehnte das LG die Aussetzung des Restes der lebenslangen Freiheitsstrafe ab und ordnete für einen erneuten Aussetzungsantrag eine Sperrfrist von 2 J. an. ...

5. Das OLG verwarf mit hier angegriffenem Beschl. v. 26. 08. 2008 die sofortige Beschwerde als unbegründet. ...

1. Der Bf. rügt die Verletzung seiner Rechte aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG. ...

2. Er hat seine einstweilige Entlassung aus der Haft bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde beantragt. ...

B. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des Bf. angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchst. b BVerfGG), und gibt ihr statt. Zu dieser Entscheidung ist sie berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch das BVerfG bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde zulässig und offensichtlich begründet ist (§ 93b S. 1 i.V.m. § 93c Abs. 1 S. 1 BVerfGG).

I. Die angegriffenen Beschl. verletzen den Bf. in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG.

1. a) Die Regelung des § 57a StGB über die Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe konkretisiert eine Forderung der Menschenwürde in der Strafvollstreckung (vgl. BVerfGE 45, 187, 245; 64, 261, 272). Sie schafft einen Ausgleich zwischen dem Resozialisierungsanspruch und dem Freiheitsgrundrecht des zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilten einerseits und dem Sicherungsinteresse der Allgemeinheit andererseits (vgl. BVerfGE 117, 71, 112; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 22. 03. 1998 - 2 BvR 77/97 -, NJW 1998, 2202, 2203 [= StV 1998, 428]).

Ob die Vollstreckung des Restes einer lebenslangen Freiheitsstrafe auszusetzen ist, ist eine Frage der Auslegung und Anwendung einfachen Rechts. Die im Aussetzungsverfahren nach § 57a Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 57 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB zu treffende Prognoseentscheidung obliegt daher in erster Linie den Strafvollstreckungsgerichten und ist einer Nachprüfung durch das BVerfG grundsätzlich entzogen. Dieses kann aber auf Verfassungsbeschwerde hin eingreifen, wenn Grundrechte des Gefangenen in ihrer Bedeutung und Tragweite grundsätzlich verkannt worden sind oder die Entscheidung der Strafvollstreckungsgerichte objektiv willkürlich ist (vgl. BVerfGE 18, 85, 92 f.; 29, 312, 317; 72, 105, 114 f.; 74, 102, 127; st.Rspr.). Ob dies der Fall ist, läßt sich - vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die zu treffende Prognoseentscheidung - nur auf der Grundlage aller Umstände des Einzelfalls beurteilen.

Für den besonders intensiven Eingriff eines möglicherweise lebenslangen Freiheitsentzuges ergeben sich verfassungsrechtliche Grenzen insbes. aus dem Übermaßverbot. Dieses verlangt, daß das Spannungsverhältnis zwischen dem Freiheitsanspruch des Verurteilten und dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit vor unter Umständen zu erwartenden erheblichen Rechtsgutverletzungen zu einem gerechten und vertretbaren Ausgleich gebracht wird (vgl. BVerfGE 117, 71, 97).

Das Übermaßverbot stellt zunächst materielle Anforderungen an die Prognoseentscheidung. Je länger der Freiheitsentzug dauert, umso strenger sind die Voraussetzungen für dessen Verhältnismäßigkeit. Der nachhaltige Einfluß des gewichtiger werdenden Freiheitsanspruchs stößt jedoch dort an Grenzen, wo es im Blick auf die Art der von dem Betroffenen drohenden Gefahren, deren Bedeutung und Wahrscheinlichkeit vor dem staatlichen Schutzauftrag für die Rechtsgüter des Einzelnen und der Allgemeinheit unvertretbar erscheint, den Betroffenen in die Freiheit zu entlassen (vgl. BVerfGE 117, 71, 97 f.). Die im Rahmen der Aussetzungsentscheidung zu treffende Prognose betrifft die Verantwortbarkeit der Aussetzung mit Rücksicht auf unter Umständen zu erwartende Rückfalltaten. Je höherwertige Rechtsgüter in Gefahr sind, desto geringer muß das Rückfallrisiko sein. Bei Straftaten, die wie der Mord (§ 211 StGB) mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht sind, ist das Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit besonders hoch zu veranschlagen. Wegen der Art der im Versagensfall zu befürchtenden Taten kommt eine bedingte Entlassung aus der lebenslangen Freiheitsstrafe nur unter strengen Voraussetzungen in Betracht (vgl. BVerfGE 117, 71, 99). Die besonders hohe Wertschätzung des Lebens rechtfertigt die weitere Vollstreckung der lebenslangen Freiheitsstrafe nicht nur in den Fällen, in denen eine fortbestehende Gefährlichkeit des Verurteilten positiv festgestellt werden kann, sondern auch dann, wenn nach Erfüllung des verfassungsrechtlichen Gebots ausreichender richterlicher Sachaufklärung eine günstige Gefährlichkeitsprognose nicht gestellt werden kann, weil verbleibende Zweifel an einer hinreichend günstigen Prognose zu Lasten des Verurteilten gehen (vgl. BVerfGE 117, 71, 100 f.).

Darüber hinaus begründet das Übermaßverbot verfahrensrechtliche Anforderungen. Sie betreffen vor allem das Verfahren zur Wahrheitserforschung und damit insbes. die Feststellung der der Aussetzungsentscheidung zugrunde liegenden Prognosebasis. Denn es ist unverzichtbare Voraussetzung eines rechtsstaatlichen Verfahrens, daß Entscheidungen, die den Entzug der persönlichen Freiheit betreffen, auf ausreichender richterlicher Sachaufklärung beruhen und eine in tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage haben (vgl. BVerfGE 117, 71, 102, 105). Die verfahrensrechtlichen Anforderungen an die Sachverhaltsaufklärung haben sowohl dem Sicherheitsaspekt als auch dem hohen Wert der Freiheit des Verurteilten Rechnung zu tragen. Sie steigen mit zunehmender Dauer des Freiheitsentzuges, mit der auch die verfassungsgerichtliche Kontrolldichte zunimmt. Vor allem wenn die bisherige Dauer der Vollstreckung der lebenslangen Freiheitsstrafe die Mindestverbüßungszeit übersteigt und eine besondere Schwere der Schuld des Verurteilten die weitere Vollstreckung nicht mehr oder - wie hier - von vornherein nicht gebietet, gewinnt der Anspruch des Verurteilten auf Achtung seiner Menschenwürde und seiner Persönlichkeit zunehmendes Gewicht für die Anforderungen, die an die für eine zutreffende Prognoseentscheidung erforderliche Sachverhaltsaufklärung zu stellen sind. Das Vollstreckungsgericht hat sich daher auch von Verfassungs wegen um eine möglichst breite Tatsachenbasis für seine Prognoseentscheidung zu bemühen und alle prognoserelevanten Umstände besonders sorgfältig zu klären (vgl. BVerfGE 117, 71, 107; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 23. 09. 1991 - 2 BvR 1327/89 -, NJW 1992, 2344, 2345 [= StV 1992, 25]; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 22. 03. 1998 - 2 BvR 77/97 -, NJW 1998, 2202, 2203 [= StV 1998, 428]; vgl. auch BVerfGE 109, 133, 165 [= StV 2004, 267]).

b) Vollzugslockerungen haben für die im Aussetzungsverfahren zu treffende Prognoseentscheidung besondere Bedeutung.

Die - gerichtlich überprüfbare (§ 109 Abs. 1, § 116 Abs. 1 StVollzG) - Entscheidung über Lockerungen ist der Leitung der Anstalt als Vollzugsbehörde zugewiesen (§ 11, § 15 Abs. 1, § 156 Abs. 2 S. 2 StVollzG). Sie betrifft zunächst den Vollzugsalltag des Gefangenen und regelt - grundsätzlich außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG (vgl. BVerfGE 64, 261, 280) - die Form des Freiheitsentzuges. Darin erschöpft sich ihre Bedeutung allerdings nicht. Die Entscheidung der Vollzugsbehörde wirkt sich vielmehr auch auf die - den Anforderungen des Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG unterliegende - Prognoseentscheidung der Gerichte im Aussetzungsverfahren aus.

Für den Richter im Aussetzungsverfahren erweitert und stabilisiert sich die Basis der prognostischen Beurteilung, wenn dem Gefangenen zuvor Vollzugslockerungen gewährt worden sind. Gerade das Verhalten eines Gefangenen anläßlich solcher Belastungserprobungen stellt einen geeigneten Indikator für die künftige Legalbewährung dar (vgl. BVerfGE 109, 133, 165 f.; 117, 71, 119 [= StV 2004, 267]). Er erhält Gelegenheit, sich innerhalb des vorgegebenen Rahmens der Vollzugslockerungen zu bewähren; sein hierbei an den Tag gelegtes Verhalten ist »Verhalten im Vollzug«, das der Richter bei der Prognoseentscheidung zu berücksichtigen hat (vgl. § 57a Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 57 Abs. 1 S. 2 StGB). Darüber hinaus machen es Vollzugslockerungen dem Gefangenen - insbes. nach langem Freiheitsentzug - möglich, wenigstens ansatzweise Orientierung für ein normales Leben zu suchen und zu finden. Je nach dem Erfolg dieser Orientierungssuche stellen sich seine Lebensverhältnisse und die von einer Aussetzung der Strafvollstreckung zu erwartenden Wirkungen günstiger oder ungünstiger dar. Folglich werden die Chancen, daß das Gericht, das über die Aussetzung zu entscheiden hat, zu einer zutreffenden Prognoseentscheidung gelangt, durch vorherige Gewährung von Vollzugslockerungen verbessert und umgekehrt durch deren Versagung verschlechtert (vgl. BVerfGE 117, 71, 91, 92, 108; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 22. 03. 1998 - 2 BvR 77/97 -, NJW 1998, 2202, 2203 [= StV 1998, 428]; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 17. 06. 1999 - 2 BvR 867/99 -, NJW 2000, 501, 502; vgl. auch BVerfGK 8, 319, 323).

c) Dieser Umstand begründet besondere Prüfungspflichten der Gerichte im Aussetzungsverfahren.

Will das Gericht die Ablehnung der Aussetzung (auch) auf die fehlende Erprobung des Gefangenen in Lockerungen stützen, darf es sich nicht mit dem Umstand einer - von der Vollzugsbehörde verantworteten - begrenzten Tatsachengrundlage abfinden. Es hat von Verfassungs wegen selbstständig zu klären, ob die Begrenzung der Prognosebasis zu rechtfertigen ist, weil die Versagung von Lockerungen auf hinreichendem Grund beruht(e). Nach Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG ist alleine der zuständige Richter zur Entscheidung über die Fortdauer der Freiheitsentziehung berufen; er muß die vollständige Verantwortung für die Rechtfertigung der Freiheitsentziehung übernehmen können (vgl. BVerfGE 22, 311, 318 f.; 86, 288, 328). Dies ist nur dann gewährleistet, wenn dieser Richter die (Prognose)Basis seiner Entscheidung eigenständig klärt und diese Aufgabe nicht Dritten überläßt. Vor allem verbietet es sich, daß die Exekutive über eine - ungeprüfte, möglicherweise rechtswidrige - Einflußnahme auf die Tatsachengrundlage der richterlichen Entscheidung über den Freiheitsentzug deren Inhalt und Ergebnis faktisch vorwegnimmt (vgl. BVerfGE 10, 302, 310; 83, 24, 33; 86, 288, 328; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 13. 12. 1997 - 2 BvR 1404/96 -, NJW 1998, 1133, 1134 [= StV 1998, 432]; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 10. 12. 2007 - 2 BvR 1033/06 -, NVwZ 2008, 304, 305; zur Problematik für die Gutachtertätigkeit vgl. Nedopil, NStZ 2002, 344, 349; zur selbstständigen Prüfungspflicht der (Straf)Gerichte in anderem Kontext - Abhängigkeit der Strafbarkeit von möglicherweise rechtswidrigem Verwaltungshandeln - vgl. BVerfGK 1, 72, 80).

Das zur Entscheidung über die Aussetzung berufene Gericht muß daher die Rechtmäßigkeit der bisherigen Versagung von Lockerungen eigenständig prüfen. Maßstab der Prüfung ist, ob die Vollzugsbehörde bei der Versagung von Lockerungen die unbestimmten Rechtsbegriffe der Befürchtung von Flucht oder Mißbrauch der Lockerungen zu Straftaten (§ 11 Abs. 2 StVollzG) richtig ausgelegt und angewandt, alle relevanten Tatsachen zutreffend angenommen und den Sachverhalt vollständig ermittelt hat. Bei seiner Prüfung hat das Gericht im Aussetzungsverfahren zu beachten, daß der Versagungsgrund der Flucht- oder Mißbrauchsgefahr zwar geeignet ist, einen - verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden - prognostischen Beurteilungsspielraum zu eröffnen, in dessen Rahmen die Vollzugsbehörde mehrere Entscheidungen treffen kann, die gleichermaßen rechtlich vertretbar sind, daß allerdings das Freiheitsgrundrecht des Gefangenen diesem Beurteilungsspielraum auch Grenzen zieht: Die Vollzugsbehörde muß bei einem Gefangenen, dessen Entlassung nur noch von einer positiven Kriminalprognose des Richters abhängt, beachten, daß sie dem Gefangenen, soweit vertretbar, eine Bewährung zu ermöglichen und ihn auf eine Entlassung vorzubereiten hat, damit dessen grundrechtlich garantierter Freiheitsanspruch durch den Richterentscheid (Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG) zeitgerecht realisiert werden kann (vgl. BVerfGE 117, 71, 108; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 13. 12. 1997 - 2 BvR 1404/96 -, NJW 1998, 1133, 1134 [= StV 1998, 432]; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 22. 03. 1998 - 2 BvR 77/97 -, NJW 1998, 2202, 2204 [= StV 1998, 428]; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 24. 10. 1999 - 2 BvR 1538/99 -, NJW 2000, 502, 504 [= StV 2000, 265]; vgl. auch BVerfGE 109, 133, 166 [= StV 2004, 267]).

Die Rechtmäßigkeit der Versagung von Lockerungen haben die Gerichte im Aussetzungsverfahren auch dann zu prüfen, wenn die Frage Gegenstand gerichtlicher Überprüfung im Verfahren nach dem StVollzG war. Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG vertraut die zur Entscheidung über die Freiheitsentziehung erforderliche Aufklärung des Sachverhalts dem im konkreten Verfahren zur Entscheidung über die Freiheitsentziehung berufenen Richter an. Im Verfahren über die Aussetzung der Vollstreckung der lebenslangen Freiheitsstrafe ist dies gem. § 78a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GVG die StVK in der aus § 78b Abs. 1 Nr. 1 GVG ersichtlichen Besetzung. Daher hat das BVerfG die eigenständige Prüfungspflicht der Gerichte im Aussetzungsverfahren unabhängig davon betont, ob beziehungsweise inwieweit sich die Gerichte im Lockerungsverfahren mit der Frage der Rechtmäßigkeit der Versagung schon beschäftigt hatten (vgl. BVerfGE 117, 71, 108; vgl. auch BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 22. 03. 1998 - 2 BvR 77/97 -, NJW 1998, 2202, 2204 [= StV 1998, 428]; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 24. 10. 1999 - 2 BvR 1538/99 -, NJW 2000, 502, 504 [= StV 2000, 265]). Das Erfordernis eigenverantwortlicher Prüfung schließt aber nicht aus, daß sich das Gericht im Aussetzungsverfahren - im Wege einer nachvollziehenden Prüfung - die Gründe rechtskräftiger Entscheidungen im Lockerungsverfahren zueigen macht, soweit die Versagung von Lockerungen dort inhaltlich hinreichend überprüft worden ist.

Denn auch dann ist sichergestellt, daß das zur Entscheidung über die Aussetzung berufene Gericht volle Verantwortung für die Rechtfertigung der Fortdauer des Freiheitsentzugs übernehmen kann (vgl. BVerfGE 22, 311, 318 f.; 86, 288, 328).

Kommt das Gericht dieser Prüfungspflicht nicht oder nicht hinreichend nach, entspricht die auf fehlende Erprobung gestützte Ablehnung der bedingten Entlassung nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Die Entscheidung beruht dann auf unzureichender Sachaufklärung. Nur wenn sich herausstellt, daß die Nichtgewährung von Lockerungen auf hinreichendem Grund beruht(e), darf die fehlende Erprobung des Betroffenen bei der Prognose ohne Einschränkungen zu seinem Nachteil verwertet werden (vgl. BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 22. 03. 1998 - 2 BvR 77/97 -, NJW 1998, 2202, 2204 [= StV 1998, 428]; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 02. 07. 1998 - 2 BvR 910/98 -, unveröffentlicht - Umdruck anliegend; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 24. 10. 1999 - 2 BvR 1538/99 -, NJW 2000, 502, 504 [= StV 2000, 265]; BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des 2. Senats v. 11. 06. 2002 - 2 BvR 461/02 -, juris, Abs.-Nr. 11; BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des 2. Senats v. 05. 10. 2004 - 2 BvR 558/04 -, juris, Abs.-Nr. 7 f.).

d) Die unberechtigte Versagung von Lockerungen begründet ein von der Exekutive zu verantwortendes Prognosedefizit. Sie darf nicht unbesehen zum Nachteil des Gefangenen gehen. Die Konsequenzen dieser Prognoseunsicherheit für die Aussetzungsentscheidung haben die Gerichte auf Grundlage einer wertenden Betrachtung aller Umstände des Einzelfalles und vor dem Hintergrund des Spannungsverhältnisses zwischen dem Freiheitsanspruch des Gefangenen und dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit, das auch hier nach einem vertretbaren und gerechten Ausgleich verlangt, zu finden. Dabei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

aa) Das Freiheitsgrundrecht des Gefangenen verbietet eine generelle Folgenlosigkeit einer verfassungswidrigen Lockerungspraxis im Aussetzungsverfahren. Es wäre mit dem besonderen Gewicht der materiellen Freiheitsgarantie unter den grundgesetzlich geschützten Rechten, die auch in der verstärkten prozeduralen Sicherung durch den Richtervorbehalt in Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG zum Ausdruck kommt (vgl. BVerfGE 10, 302, 323; 105, 239, 248; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 10. 12. 2007 - 2 BvR 1033/06 -, NVwZ 2008, 304, 305), nicht zu vereinbaren, würde die Vollzugsbehörde die richterliche Entscheidung im Aussetzungsverfahren über eine Schmälerung der Entscheidungsgrundlage gleichsam zwangsläufig präjudizieren. Zwar muß sich eine rechtswidrige Versagung von Lockerungen über einen prognoserelevanten Zeitraum hinweg (vgl. dazu BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 17. 06. 1999 - 2 BvR 867/99 -, NJW 2000, 501, 502) nicht in jedem Einzelfall unmittelbar auf die Prognoseentscheidung - im Sinne eines Verwertungsverbots - auswirken. Die von der Exekutive zu verantwortende Prognoseunsicherheit muß sich aber auf die im Aussetzungsverfahren zu treffende Entscheidung unmittelbar auswirken können. Daß der Gesetzgeber die Entscheidung über Lockerungen der Exekutive zugewiesen und zur gerichtlichen Kontrolle der Lockerungsentscheidung einen eigenen Rechtszug eingerichtet hat, vermag die Folgenlosigkeit einer rechtswidrigen Lockerungspraxis für die Aussetzungsentscheidung nicht zu begründen (so aber: OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 24. 01. 2000 - 3 Ws 1123-1124/99 -, NStZ-RR 2001, 311, 312 ff. im Anschluß an Wolf, NStZ 1998, 590 f.; dem folgend: KG Berlin, Beschl. v. 29. 11. 2001 - 1 AR 1196/01 -, juris, Abs.-Nr. 33; OLG Hamm, Beschl. v. 26. 10. 2004 - 1 Ws 10/04 -, NStZ 2006, 64 (LS); ThürOLG, Beschl. v. 03. 03. 2006 - 1 Ws 50/06 -, juris, Abs.-Nr. 41-47). Andernfalls bestünde die Gefahr, daß der Richtervorbehalt in Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG in der Praxis weitgehend leerläuft. Er steht aber nicht zur Disposition des Gesetzgebers, sondern verpflichtet alle staatlichen Organe, dafür Sorge zu tragen, daß er als Freiheitssicherung praktisch wirksam wird (vgl. BVerfGE 105, 239, 248).

Neben der - grundsätzlichen - Verantwortung der Vollzugsbehörde für das Prognosedefizit steht die Eigenverantwortung des Gefangenen für die Durchsetzung seines Freiheitsgrundrechts und seines Resozialisierungsanspruchs (vgl. BVerfGE 117, 71, 92 f., 104). Der Gefangene hat die Möglichkeit, sich Lockerungen - über Anträge und die Beschreitung des dafür vorgesehenen Rechtswegs - zu erstreiten und so mittelbar einer von der Vollzugsbehörde verantworteten Prognoseunsicherheit im Aussetzungsverfahren vorzubeugen. Wann der Gefangene darauf in einer Weise verzichtet hat, die einen Vorrang seiner Verantwortlichkeit begründet und die Verantwortlichkeit der Vollzugsbehörde zurücktreten läßt, braucht hier nicht allg. entschieden zu werden. Die unterlassene Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen die Versagung von Lockerungen kann jedenfalls dann nicht zu einem Zurücktreten der Verantwortlichkeit der Vollzugsbehörde für das Prognosedefizit führen, wenn selbst bei Erfolg des Rechtsbehelfs eine Erprobung über einen prognoserelevanten Zeitraum vor der anstehenden Aussetzungsentscheidung nicht mehr möglich gewesen wäre.

bb) Dem von Verfassungs wegen ohnehin hoch zu veranschlagenden Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit kommt vor dem Hintergrund des mangels Erprobung bestehenden Prognosedefizits gesteigerte Bedeutung zu. Die Verwertbarkeit des Umstandes fehlender Erprobung bei der Entscheidung über die Aussetzung generell auszuschließen, würde ein Risiko auf die Allgemeinheit verlagern, das im Einzelfall erheblich sein kann. Dem hat das BVerfG Rechnung getragen und seine Aussage, daß Vollzugslockerungen von Rechts wegen nicht notwendigerweise Voraussetzung für eine bedingte Entlassung sind (BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des 2. Senats v. 11. 06. 2002 - 2 BvR 461/02 -, juris, Abs.-Nr. 11) im Kontext der lebenslangen Freiheitsstrafe um die Feststellung ergänzt, daß eine Erprobung in Lockerungen der (Entscheidung über die) Aussetzung des Strafrests in der Regel vorausgeht (vgl. BVerfGE 117, 71, 108). Bei langen Haftzeiten zeigt sich typischerweise in besonderem Maße die Notwendigkeit, in sorgfältig gestuftem Vorgehen durch Lockerungen die Resozialisierungsfähigkeit des Gefangenen zu testen und ihn schrittweise auf die Freiheit vorzubereiten (vgl. BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 22. 03. 1998 - 2 BvR 77/97 -, NJW 1998, 2202, 2204 [= StV 1998, 428]; vgl. auch BVerfGE 117, 71, 108). Den in Freiheit nicht erprobten Gefangenen nach langen Jahren des Vollzugs unvorbereitet in die Freiheit zu entlassen, begründete für sich genommen einen erheblichen Risikofaktor für einen Rückfall.

cc) Vor dem Hintergrund dieses Spannungsverhältnisses hat das Gericht im Aussetzungsverfahren zunächst die Pflicht, auf die Vollzugsbehörde einzuwirken. Ist diese bei der Entscheidung über Lockerungen dem grundrechtlich garantierten Freiheitsanspruch des Gefangenen nicht oder nicht hinreichend gerecht geworden, muß ihr das Gericht im Aussetzungsverfahren - unter Ausschöpfung seiner prozessualen Möglichkeiten - von Verfassungs wegen deutlich machen, daß Vollzugslockerungen geboten sind (vgl. BVerfGE 117, 71, 108 f.; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 22. 03. 1998 - 2 BvR 77/97 -, NJW 1998, 2202, 2204 [= StV 1998, 428]).

(1) Hierzu verlegen sich die Strafvollstreckungsgerichte im Aussetzungsverfahren nicht selten auf die Erteilung von Hinweisen an die Vollzugsbehörde. Dabei lehnen sie die bedingte Entlassung mangels Erprobung ab, weisen aber in den Gründen der Aussetzungsentscheidung darauf hin, daß Vollzugslockerungen nunmehr geboten sind (vgl. etwa OLG Nürnberg, Beschl. v. 27. 05. 1999 - Ws 179/99 -, unveröffentlicht - Umdruck anliegend; wiedergegeben in BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des 2. Senats v. 06. 06. 2001 - 2 BvR 828/01 -, juris, Abs.-Nr. 4, insoweit nicht wiedergegeben in NJW 2001, 2707; OLG Köln, Beschl. v. 15. 12. 2004 - 2 Ws 521/04 -, juris, Abs.- Nr. 9 und 19; OLG Köln, Beschl. v. 26. 08. 2005 - 2 Ws 202/05 -, juris, Abs.-Nr. 12 und 22; unter Hinweis an Vollzugsbehörde auf Erforderlichkeit eines Sachverständigengutachtens zur Lockerungseignung: OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 10.11. 2003 - 3 Ws 1141/03 -, NStZ-RR 2004, 62, 63; zur Praxis: LK-Hubrach, StGB, 12. Aufl. 2007, § 57 Rn. 17; LK-Schöch, StGB, 12. Aufl. 2007, Vor § 61 Rn. 152; LK-Rissing-van Saan/Peglau, StGB, 12. Aufl. 2007, § 67d Rn. 99). Dieses Vorgehen ist für sich genommen nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des 2. Senats v. 11. 06. 2002 - 2 BvR 461/02 -, juris, Abs.-Nr. 11). Solche Hinweise bergen aber die Gefahr geringer praktischer Wirksamkeit in sich (vgl. BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des 2. Senats v. 06. 06. 2001 - 2 BvR 828/01 -, juris, Abs.-Nr. 4 und 15, insoweit nur teilweise wiedergegeben in NJW 2001, 2707 f.; BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 22. 03. 1998 - 2 BvR 77/97 -, juris, Abs.-Nr. 13 und 55, insoweit nur teilweise wiedergegeben in NJW 1998, 2202, 2204 [= StV 1998, 428]). Der Gefangene bleibt darauf angewiesen, daß die Hinweise bei der Vollzugsbehörde fruchten und von dieser zeitnah - nach Möglichkeit vor der nächsten Aussetzungsentscheidung - umgesetzt werden. Bleibt die Umsetzung der Hinweise aus, kann der Gefangene zwar den Rechtsweg nach § 109 Abs. 1, § 116 Abs. 1 StVollzG beschreiten. Eine solche Vorgehensweise kann sich aber als langwierig erweisen und führt daher selbst bei einem Obsiegen nicht zwangsläufig dazu, daß die Prognoseunsicherheit im kommenden Aussetzungsverfahren beseitigt ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 18. 09. 2003 - 1 Ws 105/03 -, NStZ-RR 2004, 61, 62). Auch kann im gerichtlichen Verfahren nach dem StVollzG ein anderer Spruchkörper zuständig sein als der, der über die Aussetzung entschieden und den Hinweis erteilt hat. Zwar können in der gerichtlichen Praxis Geschäftsverteilungspläne im Einzelfall für eine (teilweise) personelle Identität der richterlichen Spruchkörper sorgen und so eine praktische Umsetzung der Hinweise sicherstellen. Es mag auch sein, daß in der gelebten Praxis der StVKn vielerorts ohnehin eine informelle Verständigung zwischen den in Vollzugssachen und den im Aussetzungsverfahren entscheidenden Richtern stattfindet. Der Gefangene hat hierauf aber keinen Einfluß und muß nach erteiltem Hinweis ganz wesentlich auf ein kooperatives Zusammenwirken zwischen Gericht im Aussetzungsverfahren und Vollzugsbehörde vertrauen.

Daß ein solches kooperatives Zusammenwirken nicht stets gewährleistet ist, belegen wiederum Entscheidungen aus der strafvollstreckungsgerichtlichen Praxis, in denen Gerichte im Aussetzungsverfahren nach zuvor vergeblich erteilten Hinweisen erneut die Erprobung des Gefangenen in Lockerungen anmahnen, wobei sie teilweise die Intensität der Hinweise erhöhen. Dies geschieht etwa dadurch, daß sie in der die Aussetzung ablehnenden Entscheidung näher präzisieren, welche Art von Lockerungen geboten sei, oder die Vollzugsbehörde beziehungsweise die in einem potentiellen Verfahren nach § 109 Abs. 1 StVollzG mit der Sache befaßten StVKn darauf hinweisen, daß »nunmehr« hinsichtlich der Gewährung von Lockerungen von einer Ermessensreduzierung auf Null auszugehen sei (vgl. OLG Nürnberg, Beschl. v. 27. 05. 1999 - Ws 179/99 -, unveröffentlicht; KG Berlin, Beschl. v. 29. 11. 2001 - 1 AR 1196/01 -, juris, Abs.-Nr. 31 und 34; OLG Köln, Beschl. v. 26. 08. 2005 - 2 Ws 202/05 -, juris, Abs.-Nr. 12, 22, 23 und 43; vgl. auch OLG Celle, Beschl. v. 25. 03. 1994 - 2 Ws 8/94 -, StV 1995, 90). Nicht anders als die Befolgung der früheren, allg. gehaltenen Hinweise liegt die Umsetzung dieser Vorgaben faktisch in der Hand der Vollzugsbehörde. Damit laufen auch diese Mechanismen - die ihrerseits schon Reaktion auf das Leerlaufen zuvor erteilter Hinweise sind - Gefahr, gerade mit Blick auf die gebotene zeitnahe Beseitigung der Prognoseunsicherheit praktisch unwirksam zu bleiben.

Die Einwirkung der Vollstreckungsgerichte auf die Vollzugsbehörde muß aber wegen der besonderen Bedeutung der Vollzugslockerungen für die Prognosebasis der richterlichen Entscheidung effektiv sein. Dies haben die Gerichte bei ihrer Entscheidung, wie sie der Vollzugsbehörde das Gebotensein von Lockerungen deutlich machen, zu berücksichtigen. Hinweise an die Vollzugsbehörde sind deshalb nicht von vornherein ungeeignet. Die Gerichte haben aber stets zu prüfen, ob nicht im konkreten Fall Maßnahmen notwendig sind, die sich unmittelbarer auf die Aussetzungsentscheidung niederschlagen. Einen Gefangenen, dessen bedingte Entlassung nur noch von einer günstigen Prognose des Richters abhängt, - unter Umständen gar wiederkehrend - ohne greifbare Konsequenzen auf künftige Aussetzungsverfahren zu verweisen, in denen sich eine unverändert fortbestehende Prognoseunsicherheit stets aufs Neue zum Nachteil des Gefangenen auswirkt, wäre von Verfassungs wegen nicht hinnehmbar.

(2) Im Sinne der von Verfassungs wegen gebotenen effektiven Durchsetzung des Freiheitsgrundrechts des Gefangenen hat das BVerfG betont, daß die Vollstreckungsgerichte im Aussetzungsverfahren ihre prozessualen Möglichkeiten auszuschöpfen haben, wenn es darum geht, der Vollzugsbehörde das Gebotensein von Lockerungen deutlich zu machen (vgl. BVerfGE 117, 71, 108). Das BVerfG hat dabei ausdrücklich festgestellt, daß zu diesen - im Einzelfall zu prüfenden - Möglichkeiten auch ein Vorgehen auf der Grundlage von § 454a Abs. 1 StPO gehört (vgl. BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 22. 03. 1998 - 2 BvR 77/97 -, NJW 1998, 2202, 2204 [= StV 1998, 428]; NStZ-RR 2004, 61; darauf verweisend BVerfGE 117, 71, 108).

§ 454a Abs. 1 StPO ermöglicht es den Vollstreckungsgerichten, dem Freiheitsgrundrecht des Betroffenen über eine effektive Begrenzung der nachteiligen Folgen des Prognosedefizits praktische Wirksamkeit zu verleihen, ohne damit unverantwortbare Risiken auf die Allgemeinheit zu verlagern. Das Gericht kann nach dieser Vorschrift die Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung anordnen, ohne daß dies zur sofortigen Freilassung des Betroffenen führt. Die Norm gestattet dem Gericht, den zukünftigen Entlassungszeitpunkt so festlegen, daß der Vollzugsbehörde eine angemessene Erprobung des Verurteilten in Lockerungen möglich bleibt (vgl. BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 22. 03. 1998 - 2 BvR 77/97 -, NJW 1998, 2202, 2204 [= StV 1998, 428]).

Ein Vorgehen nach § 454a Abs. 1 StPO stärkt das Freiheitsgrundrecht des Verurteilten. Anders als die Gewährung von Lockerungen ist der Entlassungszeitpunkt kraft Gesetzes der Disposition der Vollzugsbehörde entzogen (vgl. § 16 StVollzG), so daß sich bei weiterer grundloser Versagung von Lockerungen das Freiheitsgrundrecht des Gefangenen zum - vom Gericht im Aussetzungsverfahren festgelegten - Entlassungszeitpunkt sicher realisiert. Zwar verhindert das bisherige - von den Vollzugsbehörden zu verantwortende - Prognosedefizit vorerst eine Entlassung. Die nachteiligen Folgen des Prognosedefizits für das Freiheitsgrundrecht des Gefangenen werden aber wirksam beschränkt. Anders als bei bloßen Hinweisen der Gerichte im Aussetzungsverfahren ist sichergestellt, daß der Freiheitsentzug allenfalls bis zum Entlassungszeitpunkt auf einer - rechtswidrigen - Schmälerung der Prognosebasis seitens der Exekutive beruht (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 26. 08. 2005 - 2 Ws 202/05 -, juris, Abs.-Nr. 41-49).

Eine unverantwortbare Risikoverlagerung zu Lasten der Allgemeinheit ist damit nicht verbunden. Das Vollstreckungsgericht kann den Entlassungszeitpunkt so wählen, daß der Vollzugsbehörde ein angemessener Zeitraum für eine aussagekräftige Erprobung zur Verfügung steht. Dieser Zeitraum ist von Gesetzes wegen nicht beschränkt (vgl. OLG Zweibrücken, Beschl. v. 11. 09. 1991 - 1 Ws 297/91 -, NStZ 1992, 148 [= StV 1992, 26]). Hat ein Sachverständiger - wie hier - für eine Entlassungsvorbereitung einen bestimmten Zeitraum für erforderlich gehalten, kann sich das Gericht bei Festlegung des Entlassungszeitpunkts hieran orientieren.

Daß damit eine unter Umständen weit in die Zukunft gerichtete Entlassungsentscheidung getroffen wird, kann im Einzelfall verantwortbar sein. Denn in der gesamten Zeit bis zur Entlassung des Gefangenen ist eine Korrektur der Aussetzungsentscheidung unter erleichterten Voraussetzungen möglich. Nach § 454a Abs. 2 S. 1 Halbsatz 1 StPO kann das Vollstreckungsgericht - ungeachtet der Widerrufsmöglichkeit nach § 56f Abs. 1 StGB - die Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes bis zur Entlassung des Betroffenen wieder aufheben, wenn die Strafaussetzung aufgrund neu eingetretener oder bekannt gewordener Tatsachen unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit nicht mehr verantwortet werden kann (vgl. BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 21. 04. 1993 - 2 BvR 1706/92 -, NJW 1994, 377 f.; BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des 2. Senats v. 20. 02. 2001 - 2 BvR 1261/00 -, NJW 2001, 2247 [= StV 2001, 467]). Im vorliegenden Zusammenhang kommt - außer bei generell neuen prognoserelevanten Umständen, die sich auch auf die Gewährung von Lockerungen auswirken können - eine Aufhebung der Strafaussetzung primär bei gefährlichkeitsindizierender Nichtbewährung des Gefangenen in den dann erforderlichen Lockerungen in Betracht. Zudem kann der Verurteilte in der - sofort zu treffenden - Aussetzungsentscheidung einem engmaschigen Netz von Auflagen und Weisungen unterworfen und sogleich einem Bewährungshelfer unterstellt werden, der bereits in der Zeit bis zur Entlassung Kontakt zu dem Gefangenen aufnehmen und ihn im Erprobungszeitraum zusätzlich unterstützen kann. § 454a Abs. 1 StPO berücksichtigt die Regelung des § 56a Abs. 2 StGB, nach der die Bewährungszeit nicht erst mit dem tatsächlichen Entlassungszeitpunkt, sondern mit der Rechtskraft der Aussetzungsentscheidung beginnt. Der Gesetzgeber hat diesen Beginn nicht nur deshalb für sinnvoll gehalten, weil auch Taten, die der Gefangene in der entlassungsvorbereitenden Phase begeht, den Widerruf der Strafaussetzung auslösen können, sondern weil es im Einzelfall gerade angebracht sein kann, den Gefangenen schon in dieser Phase durch einen Bewährungshelfer betreuen zu lassen (vgl. BT-Drucks. 10/2720, 15; vgl. dazu OLG Karlsruhe, Beschl. v. 24. 01. 2005 - 1 Ws 318/04 -, BeckRS 2005 01745; vgl. weiter LG Regensburg, Beschl. v. 28. 12. 1998 - StVK 41/93 -, unveröffentlicht - Umdruck anliegend). Schließlich wird das durch eine frühzeitige Aussetzungsentscheidung begründete Risiko durch die Verlängerung der - mit Rechtskraft der Aussetzungsentscheidung beginnenden - Bewährungszeit kompensiert: Liegen zwischen Aussetzungsentscheidung und festgelegtem Entlassungszeitpunkt mindestens 3 M., verlängert sich die Bewährungszeit um den dazwischen liegenden Zeitraum (§ 454a Abs. 1 StPO; vgl. dazu OLG Koblenz, Beschl. v. 06. 01. 1994 - 2 Ws 761/93 -, RPfl. 1994, 381 f.).

(3) All dies schließt nicht aus, daß die sofortige Freilassung des Gefangenen geboten sein kann. So ist denkbar, daß ein - unter Umständen enges - Netz von Auflagen und Weisungen und die Betreuung durch einen Bewährungshelfer im Rahmen der bedingten Entlassung das von der Vollzugsanstalt zu verantwortende Prognosedefizit in einer Weise zu kompensieren verspricht, die dem Sicherheitsbedürfnis der Allgemeinheit gerecht wird und das schwer einschätzbare Risiko einer Rückfalltat effektiv begrenzt (zur Pflicht zur Berücksichtigung der möglichen Wirkung von Weisungen und Bewährungshelfer nach langjähriger Bewährung in Vollzugslockerungen vgl. BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 23. 09. 1991 - 2 BvR 1327/89 -, NJW 1992, 2344, 2345 f. [= StV 1992, 25]). Bei langen Haftzeiten wird solch eine unvorbereitete Entlassung freilich selten in Betracht kommen, da das - hier erhöhte - Risiko eines Rückfalls, anders als bei einer Anwendung von § 454a Abs. 1 StPO, nicht über erweiterte Möglichkeiten einer Korrektur der Aussetzung zum Schutze der Allgemeinheit aufgefangen wird. Die mögliche Korrektur beschränkt sich auf die Widerrufsgründe des § 56f Abs. 1 StGB, während gefährlichkeitsindizierendes Verhalten des Betroffenen unterhalb der Strafbarkeitsschwelle und außerhalb des Anwendungsbereichs erteilter Auflagen und Weisungen zu einer Korrektur der Entlassungsentscheidung nicht ermächtigt. In Betracht kommen kann eine sofortige bedingte Entlassung aber auch dann, wenn im konkreten Fall dem Freiheitsgrundrecht des Gefangenen nur noch durch seine sofortige bedingte Entlassung angemessen Geltung verschafft werden kann. Dies kann etwa bei kurzen bis mittleren Haftzeiten der Fall sein, wenn die Erprobung über einen längeren Zeitraum rechtswidrig unterblieben ist und angesichts der zeitlichen Nähe des Endstrafentermins zur Aussetzungsentscheidung weder die Erteilung eines Hinweises an die Vollzugsbehörde noch ein Vorgehen nach § 454a Abs. 1 StPO dem Freiheitsrecht angemessen Geltung verschaffen könnte (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04. 12. 2007 - 2 Ws 321/07 -, juris, Abs.-Nr. 7-12).

2. Die angegriffenen Entscheidungen halten diesem Maßstab nicht stand. Sie beruhen auf unzureichender Sachaufklärung. Die Gerichte haben die bedingte Entlassung des Bf. auch unter Hinweis auf seine fehlende Erprobung in Lockerungen abgelehnt, ohne zuvor die Rechtmäßigkeit der Lockerungsversagung hinreichend zu klären.

a) Der von der möglicherweise rechtswidrigen Versagung von Lockerungen betroffene Zeitraum hat Prognoserelevanz. Zwischen dem Antrag des Bf. auf Ausgang und der Entscheidung im Aussetzungsverfahren liegen knapp zweieinhalb Jahre. Dieser Zeitraum ist erheblich. Eine Erprobung des Bf. über diese lange Zeit hätte ohne jeden Zweifel aussagekräftige Erkenntnisse für die Prognoseentscheidung erbracht und die bestehende Prognoseunsicherheit deutlich reduziert. Mit knapp zweieinhalb Jahren übersteigt die Dauer der möglicherweise rechtswidrigen Versagung sogar den vom Sachverständigen im Prognosegutachten in vergleichbaren Fällen für erforderlich gehaltenen entlassungsvorbereitenden Erprobungszeitraum von 2 J. In jedem Fall hätte der Bf. bei zeitnaher Einleitung der Erprobung auf seinen Antrag auf Ausgang vom Januar 2006 hin die greifbare Chance gehabt, im Aussetzungsverfahren einen langen Zeitraum erfolgreicher Erprobung vorzuweisen. Dieser Umstand hätte in das Prognosegutachten des Sachverständigen einfließen können.

b) Die Gerichte haben die Rechtmäßigkeit der Lockerungsversagung nicht hinreichend geprüft.

aa) Das LG beließ es bei dem unzureichenden Hinweis, daß es Sache des Bf. sei, Lockerungsmaßnahmen gerichtlich durchzusetzen, und daß das von ihm insoweit betriebene Verfahren noch nicht abgeschlossen sei. Wollte die Kammer die Ablehnungsentscheidung auf die fehlende Erprobung des Bf. stützen, war sie dagegen - ungeachtet des Stands des Verfahrens über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 109 Abs. 1 StVollzG - von Verfassungs wegen verpflichtet, die Tragfähigkeit der (bisherigen) Verweigerung von Lockerungen in eigener Verantwortung zu prüfen.

Dies gilt auch deshalb, weil ohne eine solche Prüfung Verzögerungen im Lockerungsverfahren, die vom Gefangenen nicht zu vertreten sind, ohne sachlichen Grund zu seinem Nachteil auf das Aussetzungsverfahren durchschlagen könnten. Der vorliegende Fall belegt dies anschaulich. Das Lockerungsverfahren war im Zeitpunkt der Aussetzungsentscheidung des LG ausschließlich aus in der Sphäre von JVA und Gericht liegenden Gründen noch nicht rechtskräftig abgeschlossen. Gestützt auf das Lockerungsgutachten des Sachverständigen von November 2005 hatte der Bf. am 02. 01. 2006 Antrag auf Ausgang gestellt. Diesen hat die JVA erst (vgl. die Wertung in § 113 Abs. 1 StVollzG) nahezu 4 M. später - mit Bescheid v. 28. 04. 2006 - abgelehnt. Dabei lag der Anstalt das Lockerungsgutachten seit 15. 11. 2005 als Grundlage für eine Meinungsbildung vor. Den Antrag des Bf. v. 12. 05. 2006 auf gerichtliche Entscheidung verwarf das LG erst mit Beschl. v. 05. 12. 2006 - zu Unrecht - als unzulässig. Zwischen Aufhebung dieses Beschl. durch das OLG und erneuter Entscheidung des LG vergingen mehr als eineinhalb Jahre. Damit nahm das gesamte Verfahren zum Erstreiten der Lockerung mehr als zweieinhalb Jahre in Anspruch. Es ist bereits fraglich, ob eine solche Sachbehandlung mit dem verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgebot noch vereinbar ist (vgl. BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des 2. Senats v. 06. 06. 2001 - 2 BvR 828/01 -, NJW 2001, 2707 f.). Jedenfalls aber verbietet es - zumindest nach rechtzeitiger Beantragung von Lockerungen - die freiheitssichernde Funktion des Richtervorbehalts in Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG, daß die Prüfungspflicht der Gerichte im Aussetzungsverfahren vom Stand der gerichtlichen Überprüfung der Lockerungsversagung im Verfahren nach § 109 Abs. 1, § 116 Abs. 1 StVollzG abhängt.

bb) Auch das OLG verkennt die Erforderlichkeit einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit der Tragfähigkeit der (bisherigen) Ablehnung von Lockerungen. Mit dem Hinweis, daß von einer unberechtigten Verweigerung von Lockerungen deshalb keine Rede sein könne, weil der Bf. gegen die ablehnende Entscheidung der StVK v. 15. 07. 2008 nicht in Rechtsbeschwerde gegangen sei, schließt der Senat die Tragfähigkeit der bisherigen Verweigerung von Lockerungen unzureichend aus der formellen Rechtskraft der Entscheidung im Lockerungsverfahren. Dagegen war von Verfassungs wegen zu prüfen, ob die Verweigerung materiell auf einer tragfähigen Grundlage beruhte. Die danach gebotene inhaltliche Auseinandersetzung mit der Lockerungen ablehnenden Entscheidung der JVA v. 28. 04. 2006 unterbleibt. Anlaß zu solcher Auseinandersetzung bestand umso mehr, als der Sachverständige bereits in seinem von der JVA in Auftrag gegebenen - mit dem Prognosegutachten weitgehend identischen - Gutachten aus dem Jahr 2005 Lockerungsmaßnahmen befürwortet hat und er seine Einschätzung, daß der Bf. bereits zum damaligen Zeitpunkt für Lockerungsmaßnahmen geeignet gewesen sei, im Aussetzungsverfahren ausdrücklich bekräftigt hat.

c) Der Verzicht auf die Rechtsbeschwerde vermag eine maßgebliche Verantwortung des Bf. für das Prognosedefizit nicht zu begründen. Nach den bereits eingetretenen massiven Verzögerungen bei Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Lockerungsversagung hätte selbst eine erfolgreiche Rechtsbeschwerde das Prognosedefizit im Aussetzungsverfahren nicht mehr beseitigen können. Über die Rechtsbeschwerde hätte das OLG erst nach der Aussetzungsentscheidung des LG entscheiden können, so daß eine Beeinflussung der Aussetzungsentscheidung durch das Ergebnis eines Rechtsbeschwerdeverfahrens ausschied.

d) Die Entscheidungen sind auch nicht deshalb verfassungsrechtlich haltbar, weil sich die Rechtmäßigkeit der Lockerungsversagung im Verfassungsbeschwerdeverfahren sicher feststellen ließe. Die Fachgerichte haben keinerlei Feststellungen zu den näheren Gründen der Versagung getroffen (zu den Darlegungsanforderungen vgl. BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des 2. Senats v. 24. 10. 1999 - 2 BvR 1538/99 -, NJW 2000, 502, 504 [= StV 2000, 265]; BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des 2. Senats v. 16. 10. 2002 - 2 BvR 1293/02 -, BeckRS 2002 30288099; BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des 2. Senats v. 05. 10. 2004 - 2 BvR 558/04 -, juris, Abs.-Nr. 8). Konkrete Tatsachen, die - unbeschadet dessen - eine Fluchtgefahr oder die Gefahr des Mißbrauchs von Lockerungen in offensichtlicher Weise begründeten (vgl. BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des 2. Senats v. 11. 06. 2002 - 2 BvR 461/02 -, juris, Abs.-Nr. 14), sind nicht ersichtlich. Nach den - von den Gerichten im Aussetzungsverfahren nicht in Zweifel gezogenen - Ausführungen des Sachverständigen war der Bf. seit November 2005 für Lockerungen geeignet.

I. 1. Die Entscheidung über die Aufhebung und Zurückverweisung beruht auf § 93c Abs. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2 BVerfGG.

2. Der bisherige Verfahrensablauf gibt Anlaß, die StVK für die nunmehr erneut zu treffende Entscheidung über die Aussetzung des Restes der lebenslangen Freiheitsstrafe auf folgendes hinzuweisen:

a) Will die Kammer die Ablehnung der sofortigen Entlassung des Bf. auf die fehlende Erprobung stützen, hat sie zuvor die materielle Rechtmäßigkeit der Lockerungsversagung im Wege eigenständiger Prüfung festzustellen. Dabei darf sich die Kammer auf die Gründe des - rechtskräftigen - Beschl., mit dem das LG den Antrag des Bf. auf gerichtliche Entscheidung im Lockerungsverfahren zurückgewiesen hat, nur beziehen, wenn eine nachvollziehende Prüfung dieser Gründe ergibt, daß die Entscheidung der Vollzugsbehörde dort inhaltlich hinreichend auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft wurde.

b) Kommt die StVK zu dem Ergebnis, daß Lockerungen - seit Anfang Januar 2006 - ohne hinreichende Begründung unterblieben sind, hat sie im Wege der von Verfassung gebotenen Einwirkung auf die Vollzugsbehörde ein Vorgehen nach § 454a Abs. 1 StPO zu erwägen. Der Versagungszeitraum ist erheblich und hätte - auf Basis der Ausführungen des Sachverständigen - das vollständige Durchlaufen einer entlassungsvorbereitenden Erprobung vor Ablauf der Mindestverbüßungsdauer ermöglicht. Der Bf., dessen bedingte Entlassung nur noch von einer hinreichend günstigen Prognose abhängt, nähert sich dem 16. Jahr des Freiheitsentzugs ohne Lockerungen. Ein bloßer Hinweis in einer die bedingte Entlassung erneut ablehnenden Entscheidung auf das - dringende - Gebotensein von Lockerungen könnte sich als nicht hinreichend effektiv erweisen. Setzt die Vollzugsbehörde die Hinweise nicht um, vergehen - je nach festgesetzter Sperrfrist - unter Umständen weitere 2 J. bis zu einer erneuten Aussetzungsentscheidung. Wäre die Prognoseunsicherheit dann noch immer nicht beseitigt, befände sich der Bf. mehr als 18 J. ohne Lockerungen im Vollzug. Damit reichte seine Vollzugsdauer - ohne greifbare Entlassungschance - an die durchschnittliche Verbüßungsdauer bei lebenslanger Freiheitsstrafe von 20 J. (BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des 2. Senats v. 06. 06. 2001 - 2 BvR 828/01 -, NJW 2001, 2707, 2708) heran, obwohl der von der Kammer in der angegriffenen Entscheidung als erfahren und fachlich verläßlich beschriebene Gutachter bereits nach Ablauf des dreizehnten Vollstreckungsjahres die Erprobungseignung des Bf. bejahte.

In diesem Zusammenhang gibt die Bemerkung der Gerichte in den - hier aufgehobenen - Entscheidungen, daß der Bf. »gerade erst« die gesetzliche Mindestverbüßungsdauer von 15 J. erreicht habe, Anlaß zu dem Hinweis, daß es einem zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilten Gefangenen von Verfassungs wegen möglich sein muß, seine Freiheit schon mit Ablauf der gesetzlichen Mindestverbüßungsdauer wieder zu erlangen. Dies kommt auch im Gesetz klar zum Ausdruck: Aus § 454 Abs. 1 S. 4 Nr. 2b StPO folgt, daß der Aussetzungsantrag nur dann verfrüht ist, wenn er vor Ablauf von 13 J. gestellt wird, daß also ein zweijähriger Zeitraum für das Verfahren zur Verfügung gestellt wird, damit im günstigen Fall die Entlassung nach 15 J. pünktlich erfolgen kann (vgl. BVerfGE 86, 288, 327). Dies setzt eine Vollzugspraxis voraus, die dem zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilten - bei Vorliegen der Lockerungsvoraussetzungen - die Chance gibt, eine erfolgreiche Erprobung in Lockerungen schon zum Ablauf der Mindestverbüßungsdauer vorzuweisen. ..."

*** (BGH)

„... Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen erkannte der unter anderem bereits zweimal wegen Totschlags zu langjährigen Haftstrafen verurteilte Angeklagte im Jahr 2006, dass er den Lebensstandard, den er insbesondere seiner Lebensgefährtin bieten wollte, mit seinem Einkommen nicht halten konnte. Zur Aufbesserung seiner desolaten finanziellen Situation beging er in der Zeit von August bis November 2006 zehn Einbruchsdiebstähle in Filialen der Firma D. , wobei es in einem Fall beim Versuch blieb. Mit Hilfe von Nachschlüsseln verschaffte er sich Zutritt zu den Filialen und erbeutete in acht Fällen unter Aufhebeln der Tresore die Tageseinnahmen von insgesamt etwa 16.000 Euro; in einem Fall entwendete er ein technisches Gerät.

Wegen der wiederholten Diebstahlstaten änderte die geschädigte Firma die Anweisungen über die Aufbewahrung der Tageseinnahmen, so dass der Angeklagte zweimal keinen Zugriff auf das Geld hatte. Deswegen nahm er vor der nächsten, für die Nacht vom 9. zum 10. Dezember 2006 geplanten Tat vor Ladenschluss Kontakt zu der letzten Mitarbeiterin in der Essener Filiale auf, um den Ablageort der Tageseinnahmen auszukundschaften. Bei dem Gespräch mit S. M. , die ihn als "Hausmeister" des Unternehmens kannte und daher kein Misstrauen hegte, erfuhr er, dass sie entsprechend der ihr erteilten Weisung das Geld mit nach Hause nehmen wollte, um es am nächsten Tag bei der Bank einzuzahlen. Da der Angeklagte die Tageseinnahmen um jeden Preis an sich bringen wollte, strangulierte er S. M. mit einem Drosselwerkzeug bis der Tod eintrat. Nachdem er den Leichnam in den Keller gebracht und Spuren verwischt hatte, entfernte er sich mit den Tageseinnahmen von rund 3.040 Euro.

Hinsichtlich der Tat zum Nachteil von S. M. hat das Landgericht einen Mord aus Habgier und tateinheitlich einen Raub mit Todesfolge bejaht, das Mordmerkmal der Ermöglichungs- oder Verdeckungsabsicht hat es dagegen nicht angenommen. Bei neun der Diebstahlstaten hat es festgestellt, dass der Angeklagte die Taten jeweils unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 StGB genannten Voraussetzungen begangen hat, wobei es in einem Fall beim Versuch geblieben ist; in einem weiteren Fall hat es nur die Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB angenommen. ...

III. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die, auch wenn die Bejahung eines weiteren Mordmerkmals in Betracht kommt, zulässig auf die Frage der Schuldschwere beschränkt ist (vgl. BGHSt 41, 57, 61; BGH, Urteil vom 12. Februar 1998 - 4 StR 617/97 = NStZ 1998, 352 f.), hat dagegen Erfolg. Die Ablehnung der Feststellung der besonderen Schwere der Schuld im Sinne des § 57 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Die Entscheidung der Frage, ob die besondere Schwere der Schuld zu bejahen ist, hat der Tatrichter unter Abwägung der im Einzelfall für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände zu treffen (vgl. BGHSt 40, 360, 370; 41, 57, 62; 42, 226, 227). Dem Revisionsgericht ist bei der Nachprüfung der tatrichterlichen Wertung eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle versagt; insbesondere ist es gehindert, seine Wertung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. Es hat jedoch zu prüfen, ob der Tatrichter alle maßgeblichen Umstände bedacht und rechtsfehlerfrei abgewogen hat (vgl. BGHSt 40, 360, 370). Dieser Prüfung hält die von der Revisionsführerin beanstandete tatrichterliche Entscheidung nicht stand.

Bei der Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe sind nach § 57 b StGB Anknüpfungspunkt für die Prüfung der besonderen Schuldschwere regelmäßig sämtliche der Gesamtstrafe zu Grunde liegenden Taten (vgl. BGH NStZ 1997, 277 mit Anm. Stree; NStZ 1998, 352 f.; BGH, Urteil vom 8. August 2001 - 3 StR 162/01). Diesen rechtlichen Ansatz hat das Landgericht verkannt, indem es bei der Entscheidung über die Schuldschwere allein eine zusammenfassende Würdigung der Tat zum Nachteil von S. M. , nicht aber eine Gesamtwürdigung im Hinblick auf alle der Gesamtstrafe zugrunde liegenden Straftaten vorgenommen hat. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass sich die unterbliebene Gesamtwürdigung auf die Beurteilung der Schuldschwere durch das Landgericht ausgewirkt hat. Dies wäre beispielsweise dann auszuschließen, wenn es sich bei den weiteren Straftaten um solche handeln würde, die der leichten Kriminalität zuzurechnen wären; solche Taten sind regelmäßig für die Entscheidung über die besondere Schwere der Schuld ohne Bedeutung (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 137 zu einem Verstoß gegen das Ausländergesetz). Um derartige Taten handelt es sich hier aber nicht, denn es wurden immerhin Einzelstrafen von viermal einem Jahr, einmal zehn Monaten und fünfmal acht Monaten verhängt. Sie stehen zudem mit dem ausgeurteilten Mord in einem inneren Zusammenhang. Ein weiterer Rechtsfehler liegt darin, dass das Landgericht den Umstand, dass der Angeklagte zur Tatzeit unter Bewährung stand, nicht erkennbar in seine Gesamtwürdigung einbezogen hat.

Entgegen der Ansicht der Revisionsführerin ist dagegen rechtlich nicht zu beanstanden, dass sich das Landgericht auf den Standpunkt gestellt hat, auch das Vorliegen eines weiteren Mordmerkmals - Ermöglichungs- oder Verdeckungsabsicht - würde im vorliegenden Fall nicht zur Annahme der besonderen Schwere der Schuld führen. Das Zusammentreffen zweier Mordmerkmale führt nicht schematisch zur Bejahung der besonderen Schuldschwere, sondern nur dann, wenn das weitere Merkmal im konkreten Fall schulderhöhende Umstände aufzeigt. Bei einem Raubmord kann die regelmäßig gleichzeitige Verwirklichung der Mordmerkmale der Habgier und des Ermöglichen einer Straftat der Tat nicht ohne weiteres ein besonders schulderhöhendes Gewicht geben (vgl. BGHR StGB § 57 a Abs. 1 Schuldschwere 16, 18).

Dass das Landgericht nicht ausdrücklich auf den tateinheitlich begangenen Raub mit Todesfolge eingegangen ist, stellt ebenfalls keinen Rechtsfehler dar, denn beim Zusammentreffen von Raub mit Todesfolge und Mord aus Habgier ist das Unrecht, das in der Herbeiführung des Todes liegt, bereits Gegenstand des Schuldspruchs nach § 211 StGB (vgl. BGHR StGB § 57 a Abs. 1 Schuldschwere 10; insoweit nicht in BGHSt 39, 208 f. abgedruckt).

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verneinung der besonderen Schwere der Schuld auf den aufgezeigten Rechtsfehlern beruht. Die Sache bedarf daher insoweit erneuter Entscheidung. Eine Aufhebung der Feststellungen war nicht erforderlich, weil diese von den Rechtsfehlern nicht betroffen sind. Ergänzende Feststellungen bleiben zulässig. ..." (BGH, Urteil vom 09.10.2008 - 4 StR 354/08)

***

„... Die Entscheidung, ob die besondere Schwere der Schuld zu bejahen ist, obliegt dem Tatrichter. Er hat unter Würdigung aller hierzu erheblichen Umstände die Schuld des Angeklagten i.S.d. § 57 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB abzuwägen; dem Revisionsgericht ist insoweit eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle versagt. Es hat die tatrichterliche Entscheidung grundsätzlich hinzunehmen und nur zu prüfen, ob der Tatrichter alle maßgeblichen Umstände bedacht und rechtsfehlerfrei abgewogen hat (vgl. BGHSt 40, 360, 370; 41, 57, 62; 42, 226, 227; BGH, NStZ 2005, 88; 2006, 505, 506).

Nach diesem Maßstab weist die Entscheidung des Landgerichts keinen Rechtsfehler auf. Zutreffend hat die Kammer im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung des Tatgeschehens und der Täterpersönlichkeit (st. Rspr.; vgl. nur Fischer, StGB 55. Aufl., § 57 a Rdn. 9 m.w.N.) herausgestellt, dass der Angeklagte nicht vorbestraft ist und es sich um ein spontanes Delikt handelte. Maßgebliches Gewicht hat sie dem Umstand beigemessen, dass die Tat mehr als 21 Jahre zurückliegt und der Angeklagte in dieser Zeit ein sozialadäquates Leben geführt hat. Selbst die Annahme eines zweiten Mordmerkmals hätte deshalb nicht notwendigerweise zu einer Feststellung der besonderen Schuldschwere geführt. ..." (BGH, Urteil vom 02.04.2008 - 2 StR 621/07)

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„... Zwar ist die Formulierung, dass aus der Tat ein ‚unbedingter, menschen-verachtender Vernichtsungswille' spreche, rechtlich bedenklich. Aus dem nachfolgenden Satz, dass der Angeklagte in der Tatsituation mit beinahe beispielsloser Brutalität und Gefühlskälte gegen sein Opfer vorgegangen sei, und dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich jedoch, dass das Landgericht nicht das Merkmal des Tötungsvorsatzes zu Lasten des Angeklagten doppelt verwertet hat (§ 46 Abs. 3 StGB), sondern dessen besonders hohe kriminelle Energie, die sich darin gezeigt hat, dass er insgesamt dreimal mit unterschiedlichen Tatmitteln zur Tötung des Opfers angesetzt hat, zuletzt nach einer Pause, in der er angefangen hatte, die Wohnung des Opfers zu durchsuchen. ..." (BGH, Beschluss vom 01.12.2006 - 2 StR 484/06).

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Die Vollstreckung der lebenslangen Freiheitsstrafe über den durch die besondere Schwere der Schuld bedingten Zeitpunkt hinaus aus Gründen der Gefährlichkeit des Straftäters verletzt weder die Garantie der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) noch das Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Die konkrete und grundsätzlich auch realisierbare Chance des Verurteilten auf Wiedererlangung der Freiheit ist durch strikte Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei der Entscheidung über die Aussetzung der lebenslangen Freiheitsstrafe sicherzustellen (BVerfG, 2 BvR 578/02 vom 8.11.2006, Absatz-Nr. (1 - 167), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rs20061108_2bvr057802.html).

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Das mit der Sachrüge begründete Rechtsmittel des Angeklagten ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuldspruch und die lebenslange Freiheitsstrafe richtet.

Die gebotene Prüfung des angefochtenen Urteils führt aber zur Nachholung der Festsetzung des Anrechnungsmaßstabs für die in der Tschechischen Republik im Auslieferungsverfahren erlittene Freiheitsentziehung. Solches ist entsprechend § 51 Abs. 3, Abs. 4 Satz 2 StGB auch bei der hier verhängten lebenslangen Freiheitsstrafe geboten, weil die im Ausland erlittene Freiheitsentziehung auch auf die durch § 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB festgesetzte Mindestverbüßungszeit anzurechnen ist (BGHR StGB § 51 Abs. 4 Anrechnung 4).

Der Senat hat den Anrechnungsmaßstab entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst im Verhältnis 1:1 bestimmt (vgl. BGHR aaO). Dafür war ausschlaggebend, dass der Angeklagte seit Mai 1997 bis zu seiner Festnahme am 4. April 2005 in der Tschechischen Republik gelebt hat und dass Anhaltspunkte für eine andere Anrechnung weder ersichtlich noch vorgetragen sind (vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. August 2001 - 1 StR 322/01). ..." (BGH, Beschluss vom 06.04.2006 - 5 StR 99/06)

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„... Die - vom Generalbundesanwalt vertretene - zulässig (vgl. BGHSt 41, 57) auf die Ablehnung der Schuldschwerefeststellung beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. Die Verneinung der besonderen Schuldschwere ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die Entscheidung der Frage, ob die besondere Schwere der Schuld zu bejahen ist, obliegt dem Tatrichter. Er hat unter Würdigung aller hierfür erheblichen Umstände die Schuld des Angeklagten im Sinne des § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB abzuwägen; dem Revisionsgericht ist insoweit eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle versagt. Es hat die tatrichterliche Entscheidung grundsätzlich hinzunehmen und nur zu prüfen, ob der Tatrichter alle maßgeblichen Umstände bedacht und rechtsfehlerfrei abgewogen hat (vgl. BGHSt 40, 360, 370; 41, 57, 62; 42, 226, 227; BGH NStZ 2005, 88; BGH, Urteile vom 26. Mai 2004 - 2 StR 386/03 - und vom 8. September 2005 - 1 StR 159/05).

Unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs weist die tatrichterliche Entscheidung keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Das Landgericht hat die wesentlichen erschwerenden und mildernden Umstände der Tat, die der Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe zugrunde liegen, in seine Gesamtwürdigung einbezogen, wenn auch - was der Revision zuzugeben ist - einzelne Formulierungen im Urteil die Besorgnis begründen könnten, dass es seiner Entscheidung nicht den richtigen Maßstab zugrunde gelegt hat; davon bliebe aber - selbst wenn dies der Fall wäre - das Ergebnis der Abwägung unberührt (vgl. BGHSt 41, 57, 63): Die schuldrelevanten Umstände des abgeurteilten Geschehens sind einerseits dadurch geprägt, dass die dem Verdeckungsmord zugrunde liegende Anlasstat (sexueller Übergriff auf offener Straße auf eine zufällig vorbeikommende junge Frau) schwerwiegend war, dass andererseits aber seit der Tat mehr als 17 Jahre vergangen sind. Beide Gesichtspunkte hat das Landgericht gesehen und - mit weiteren Umständen - erörtert und gegeneinander abgewogen. Hinzu kommt - mildernd -, was das Landgericht nicht ausdrücklich erwähnt hat, dass der Angeklagte nach seiner Festnahme sofort geständig war und sich die Beweiswürdigung maßgeblich auf die Geständnisse stützt, auch wenn der Angeklagte sie später widerrufen hat. ..." (BGH, Beschluss vom 30.03.2006 - 4 StR 567/05)

***

Mord wird im Regelfall ‚nur' mit lebenslanger Freiheitsstrafe geahndet; die besondere Schwere der Schuld ist darüber hinaus ausnahmsweise dann zu bejahen, wenn bei der erforderlichen Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit hierfür sprechende Umstände von Gewicht festgestellt werden (BGH, Beschluss vom 8.12.2004 - 2 StR 472/04).

Einem zu einer lebenslänglichen oder langjährigen Freiheitsstrafe verurteilten gefährlichen Gewalttäter kann eine indizierte einzeltherapeutische Behandlung nicht deshalb versagt werden, weil er zuvor die Durchführung einer Gruppentherapie abgelehnt hat. Findet sich kein freier Träger zur Kostenübernahme und kann der Gefangene für diese auch nicht aus seinen Einkünften aufkommen, so fallen die Kosten einer solchen Behandlung der Staatskasse zur Last (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 24.05.2004 - 1 Ws 258/03, NStZ-RR 2004, 287).

Ausspähen von Daten § 202 a StGB

(1) Wer unbefugt sich oder einem anderen Zugang zu Daten, die nicht für ihn bestimmt und die gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sind, unter Überwindung der Zugangssicherung verschafft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Daten im Sinne des Absatzes 1 sind nur solche, die elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind oder übermittelt werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit ge-werbs- und bandenmäßigen Computerbetrug und mit Ausspähen von Daten in drei Fällen, wegen versuchter gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in fünf Fällen, davon in einem Fall auch bandenmäßig handelnd, und wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Computerbetrug zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf eine Verfahrensbeanstandung und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen zu den Fällen II. 1 bis 3 der Urteilsgründe schlossen sich der Angeklagte und die gesondert Verfolgten V. , N. , C. und P. Anfang Februar 2007 als Bande zusammen, um gewerbsmäßig zur Täuschung im Rechtsverkehr in einer Vielzahl von Fällen falsche Zahlungskarten mit Garantiefunktion herzustellen und mit diesen Karten im Ausland an Geldautomaten Geld abzuheben. Um sich die zum Nachmachen echter Zahlungskarten mit Garantiefunktion benötigten Daten zu verschaffen, die auf den Magnetstreifen solcher Karten gespeichert sind, setzten der Angeklagte und seine Mittäter ein mit einem Speichermedium versehenes Kartelesegerät ein, das unauffällig vor den in die Geldautomaten eines bestimmten Typs eingebauten Einzugslesegeräten angebracht werden konnte. Die bei der Benutzung des Geldautomaten vom Inhaber der Zahlungskarte eingegebene persönliche Geheimzahl (PIN) erlangten sie mittels eines über der Tastatur des Geldautomaten angebrachten, ebenfalls mit einem Speichermedium versehenen Tastaturaufsatzes. Auf diese Weise verschafften sich der Angeklagte und seine Mittäter am 17. Februar 2007 durch Anbringen solcher Geräte an einem Geldautomaten in einer Bank in Münster 21 Datensätze von Zahlungskarten und die jeweils zugehörige PIN, am 24. Februar 2007 durch Anbringen der Geräte an einem Geldautomaten in einer Bank in Dinslaken 21 Datensätze und am 7. Juli 2007 in Osnabrück weitere 35 Datensätze von Zahlungskarten. Nach dem Entfernen der Aufsatzgeräte von dem Geldautomaten las der Angeklagte allein oder mit Hilfe eines Mittäters jeweils die Speichermedien der Geräte aus. Die Datensätze der echten Zahlungskarten wurden anschließend in Amsterdam auf die Magnetstreifen von Payback-Karten übertragen, welche Bandenmitglieder zuvor beschafft hatten. In der Folgezeit hoben Mitglieder der Bande unter Verwendung der nachgemachten Karten und der zu diesen Datensätzen jeweils gehörenden PIN an Geldautomaten im Ausland Bargeld ab.

2. Die Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen Ausspähens von Daten hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Das bloße Auslesen der auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte mit Garantiefunktion gespeicherten Daten, um mit diesen Daten Kartendubletten herzustellen, erfüllt nicht den Tatbestand des § 202 a Abs. 1 StGB.

a) Die Strafvorschrift des § 202 a Abs. 1 StGB sowohl in ihrer zur Tatzeit geltenden, als auch in der durch das 41. Strafrechtsänderungsgesetz zur Bekämpfung der Computerkriminalität vom 7. August 2007 (BGBl. I 1786) neu gestalteten Fassung setzt voraus, dass die Angriffshandlung des Täters sich auf solche Daten im Sinne des § 202 a Abs. 2 StGB bezieht, die nicht für den Täter bestimmt und gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sind. Bereits nach der alten Fassung der Norm war darüber hinaus erforderlich, dass bei dem damals tatbestandsmäßigen Verschaffen der Daten die besondere Zugangssicherung überwunden wird (vgl. MünchKomm StGB/Graf § 202 a Rdn. 48; Hoyer in SK-StGB 7. Aufl. § 202 a Rdn. 12; Lenckner in Schön-ke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 202 a Rdn. 10). Hieran anknüpfend (vgl. BTDrucks. 16/3656 S. 10) verlangt § 202 a Abs. 1 StGB n.F. nunmehr ausdrücklich, dass der Täter sich oder einem anderen den Zugang zu Daten unter Überwindung der Zugangssicherung verschafft.

Diese Strafbarkeitsvoraussetzungen werden beim Auslesen der auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte gespeicherten Daten mittels eines am Einzugslesegerät eines Geldautomaten angebrachten weiteren Lesegeräts (sog. Skimming), um mit den erlangten Daten in der ursprünglichen Form den Magnetstreifen einer Kartendublette zu beschreiben, nicht erfüllt (Senatsbeschluss vom 14. Januar 2010 - 4 StR 93/09; NStZ 2010, 275). Bei den unverschlüsselt auf dem Magnetstreifen gespeicherten Daten fehlt es bereits an einer besonderen Sicherung gegen unberechtigten Zugang, sodass diese Taten als taugliches Tatobjekt im Sinne des § 202 a Abs. 1 StGB ausscheiden. Soweit beim Auslesen die zur Berechnung der PIN verschlüsselt gespeicherten Daten in verschlüsselter Form erlangt werden, wird die in der Verschlüsselung liegende Zugangssicherung nicht überwunden.

aa) Dass Daten magnetisch und damit nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind, stellt keine besondere Sicherung gegen unberechtigten Zugang dar. Vielmehr handelt es sich gemäß § 202 a Abs. 2 StGB nur bei Daten, die elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert oder übermittelt werden, um Daten im Sinne des ersten Absatzes dieser Vorschrift. Demgemäß schützt § 202 a Abs. 1 StGB nur diejenigen nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeicherten Daten im Sinne des § 202 a Abs. 2 StGB, die darüber hinaus besonders gesichert sind. Das sind nur solche Daten, bei denen der Verfügungsberechtigte durch seine Sicherung sein Interesse an der Geheimhaltung der Daten dokumentiert hat (vgl. BTDrucks. 10/5058, S. 29 zu § 202 a StGB a.F.; BTDrucks. 16/3656, S. 10). Erforderlich ist, dass der Verfügungsberechtigte - hier das Unternehmen, das die Zahlungskarte mit Garantiefunktion ausgegeben hat (vgl. BGH, Urt. vom 10. Mai 2005 - 3 StR 425/04, NStZ 2005, 566) - Vorkehrungen getroffen hat, um den Zugriff auf die auf dem Magnetstreifen der Zahlungskarte gespeicherten Daten auszuschließen oder wenigstens nicht unerheblich zu erschweren (vgl. BTDrucks. 16/3656 aaO; Fischer StGB 57. Aufl. § 202 a Rdn. 8 jeweils m.w.N.). Eine Schutzvorkehrung ist jedoch nur dann eine Zugangssicherung im Sinne des § 202 a Abs. 1 StGB, wenn sie jeden Täter zu einer Zugangsart zwingt, die der Verfügungsberechtigte erkennbar verhindern wollte (BTDrucks. 16/3656 aaO; Fischer aaO Rdn. 9). Der Überwindung einer solchen Zugangssicherung bedarf es jedoch nicht, wenn die auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte gespeicherten Daten lediglich ausgelesen werden. Dies ist ohne Weiteres mittels eines handelsüblichen Lesegeräts und der ebenfalls im Handel erhältlichen Software möglich.

bb) Der Umstand, dass sich der Angeklagte und seine Mittäter mittels des an den jeweiligen Geldautomaten angebrachten Lesegeräts den Zugriff auch auf jene Daten verschafften, die in Verbindung mit der über eine Tastatur gesondert einzugebenden PIN vor der unbefugten Verwendung einer Zahlungskarte schützen sollen, führt entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts zu keinem anderen Ergebnis. Die Autorisierung bei der Verwendung einer Zahlungskarte mit Garantiefunktion erfolgt ausschließlich über die Eingabe der PIN (vgl. Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwowski Bankrechts-Handbuch § 54 Rdn. 14 b). Diese wird nicht durch Lesen der Daten aus dem Magnetstreifen ermittelt, sondern mit dem Triple-DES-Algorithmus, einem 128-Bit-Schlüssel, aus der auf dem Magnetstreifen gespeicherten Kontonummer, der Kartenfolge-nummer und der jeweiligen Bankleitzahl des Karten ausgebenden Instituts -nunmehr ausschließlich online (vgl. Gößmann aaO) - errechnet und mit der vom Benutzer des Geldautomaten eingegebenen PIN verglichen (vgl. BGH, Urt. vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 311; Gößmann aaO; Koch/Vogel in Langenbucher/Gößmann/Werner Zahlungsverkehr § 5 Rdn. 10). Die für die Berechnung der PIN erforderlichen Daten sichern die auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte gespeicherten Daten aber lediglich vor unbefugter Verwendung der Daten beim Benutzen der Karte, nicht jedoch vor dem unberechtigten Zugang zu den Daten durch Auslesen mit einem Lesegerät.

cc) Die Sicherung der der Berechnung der PIN zugrunde liegenden Daten durch Verschlüsselung mittels kryptografischer Schlüssel (Koch/Vogel aaO) stellt zwar nach wohl herrschender Meinung (vgl. Fischer aaO Rdn. 9 a) eine besondere Zugangssicherung dar, die aber ausschließlich vor der Erfassung des Bedeutungsgehalts der Daten schützt (MünchKomm StGB/Graf aaO Rdn. 40). Beim bloßen Auslesen und Abspeichern der verschlüsselten Daten auf einen Datenträger des Täters bleibt die Verschlüsselung indes unangetastet, sodass mangels Überwindung der Zugangssicherung der Tatbestand des § 202 a Abs. 1 StGB nicht erfüllt ist (vgl. MünchKomm StGB/Graf aaO Rdn. 46; Bosch in Satzger/Schmitt/Widmaier StGB § 202 a Rdn. 6; Gröseling/Höfinger MMR 2007, 549, 551). Gleiches gilt für sonstige möglicherweise in verschlüsselter Form auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte gespeicherte Daten.

b) Auf Anfragebeschluss des Senats hat der 3. Strafsenat seine entgegenstehende, dem Urteil vom 10. Mai 2005 - 3 StR 425/04 (NStZ 2005, 566) zu Grunde liegende Rechtsprechung aufgegeben. Der 2. Strafsenat ist der hier vertretenen Rechtsansicht beigetreten, der 1. und 5. Strafsenat haben mitgeteilt, an möglicherweise entgegenstehender Rechtsprechung nicht festzuhalten.

3. Der Wegfall der tateinheitlichen Verurteilungen wegen Ausspähens von Daten in den Fällen II. 1 bis 3 der Urteilsgründe lässt den Strafausspruch unberührt. Der Senat kann ausschließen, dass der Tatrichter auf der Grundlage einer zutreffenden rechtlichen Bewertung auf mildere Einzelstrafen erkannt hätte. Die Strafkammer, die die Einzelstrafen jeweils dem - Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahre vorsehenden - Regelstrafrahmen des § 152 b Abs. 2 StGB entnommen hat, hat die jeweiligen Verurteilungen wegen Ausspähens von Daten - anders als die tateinheitliche Verwirklichung des Verbrechenstatbestandes des § 263 a Abs. 2 StGB i.V.m. § 263 Abs. 5 StGB - weder bei der Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falles nach § 152 b Abs. 3 StGB im Zuge der Strafrahmenwahl, noch bei der Strafzumessung im engeren Sinne zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt. ..." (BGH, Beschluss vom 06.07.2010 - 4 StR 555/09)

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Das bloße Auslesen von auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte gespeicherten Daten, um mit diesen Daten Kartendubletten herzustellen, erfüllt nicht den Tatbestand des Ausspähens von Daten (Hinweis; BGH, Beschluss vom 14.01.2010 - 4 StR 93/09).

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Die ausstellende Bank, nicht aber der Inhaber der EC-Karte, ist Berechtigte der auf einer EC-Karte gespeicherten Programmdaten. Daher kann nur die Bank einen Strafantrag nach § 205 I StGB stellen. Werden Daten der von einer Sparkasse ausgegebenen EC-Karten ausgespäht, so ist nicht der Inhaber der EC-Karte, sondern das Bankinstitut zur Stellung des Strafantrages berechtigt (§ 205 I StGB). Das Herstellen zahlreicher EC-Doubletten stellt nur eine Tat i.S. d. § 152a I StGB a.F. dar, wenn es jeweils in einem durchgehenden Arbeitsgang in engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang erfolgt (BGH, Urteil vom 10.05.2005 - 3 StR 425/04 zu StGB §§ 202a, 205 I, 152a I):

„... Die Angeklagten forschten an den Wochenenden 28./29. 4., 7./8. 7. und 28./29. 7. 2001 sowie am 14. 7. 2001 an Geldautomaten der Stadtsparkasse A. durch den Einsatz technischer Geräte die Datensätze von an diesen Tagen benutzten EC-Karten sowie die dazugehörenden Identifizierungsnummern (PIN) aus. Zu einer weiteren - angeklagten - Tat am 15. 7. 2001 kam es nicht. Anschließend übertrug der Angekl. N die Daten in Excel-Tabellen in seinen PC.

Später beschlossen die Angeklagten, die erlangten Daten zu verwerten. Nach dem Erwerb von Kartenrohlingen übertrugen sie im Laufe eines Nachmittags innerhalb von etwa 3 Stunden die gespeicherten Daten auf die Magnetstreifen von rund 200 Rohlingen und notierten jeweils die dazu gehörige PIN. Zwischen dem 28. 9. und 1. 10. 2001 hoben die Angeklagten unter Einsatz der Kartendoubletten an verschiedenen Geldautomaten 324 Mal insgesamt Bargeld im Wert von über 261000 EUR ab.

Ohne Beteiligung des Angekl. H zeichnete der Angekl. N mit inzwischen technisch verbesserten Geräten am 2. 3. 2002 weitere Datensätze auf und übertrug sie auf Blanko-Karten. In der Zeit vom 6. bis 11. 6. 2002 hob er in 223 Einzelfällen insgesamt 109000 EUR ab.

Beide Angeklagte ermittelten am 10. und 11. 5. 2002 die Daten von mindestens weiteren 186 Kunden bei einem Geldautomaten der Stadtsparkasse D. und übertrugen sie auf Kartenrohlinge (Fall II. 5. der Urteilsgründe). In der Zeit vom 19. bis 21. 6. 2002 hoben sie damit gemeinsam 92000 EUR ab.

Das LG hat den Angekl. N wegen ‚Ausspähens von Daten in 6 Fällen und wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten in 3 Fälle' zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten, den Angekl. H wegen ‚Ausspähens von Daten in 5 Fällen und wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten in 2 Fällen' zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen.

Mit ihrem Rechtsmittel erstrebte die StA die Verurteilung der Angeklagten auch in allen Fällen, in denen Freispruch erfolgt ist.

Die Angeklagten rügten die Verletzung materiellen Rechts und wandten sich insbesondere gegen die Annahme gewerbsmäßigen Handelns.

Die Rechtsmittel hatten lediglich in geringfügigem Umfang Erfolg. ...

II. Auf die Revisionen der StA und der Angeklagten war das Verfahren im Fall II. 5. der Urteilsgründe mangels Strafantrags des Berechtigten (§ 205 I StGB) einzustellen. Antragsberechtigt war die Stadtsparkasse D. Denn diese war als Verfügungsberechtigte über die Daten, die auf von ihr ausgegebenen EC-Karten gespeichert waren, durch die Vorschrift des § 202a StGB geschützt. Dass mehrere Inhaber von EC-Karten einen Strafantrag gestellt haben, ist ohne Belang. Der Inhaber einer EC-Karte ist nicht Berechtigter an den in dem Magnetstreifen gespeicherten Programmdaten (MünchKommStGB-Graf § 202a Rn 22; Tröndle/Fischer 52. Aufl., § 202 Rn 7). ...

III. Das Rechtsmittel der StA hat nur in geringem Umfang Erfolg.

1. Soweit die StA beanstandet, dass die Angeklagten nicht auch wegen 730 bzw. 508 Fällen der gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten in Tateinheit mit Computerbetrug verurteilt worden sind, ist die Revision unbegründet. Zutreffend hat das LG angenommen, dass das Herstellen zahlreicher EC-Doubletten nur eine Tat i.S. d. § 152a I StGB a.F. darstellt, wenn es jeweils in einem durchgehenden Arbeitsgang in engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang erfolgt (vgl. MünchKommStGB-Erb § 152a Rn 17). Da die EC-Doubletten in der Absicht hergestellt wurden, sie später zu gebrauchen, werden das Nachmachen (als Vorbereitungsakt) und das Gebrauchmachen (als Ausführungshandlung) zu einer deliktischen Einheit verbunden (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 240; BGHSt 46, 48, 52; 146, 152). Zu dieser Tat steht der Computerbetrug in Tateinheit.

Allerdings hätte in diesen Fällen kein Freispruch erfolgen dürfen. Denn ein Teilfreispruch kommt nicht in Betracht, wenn ein erwiesener Sachverhalt nur eine andere konkurrenzrechtliche Bewertung als in der Anklage angenommen erfährt. In einem solchen Fall wird der gesamte Verfahrensgegenstand durch die Verurteilung erschöpfend erledigt (Senat BGHR StPO § 260 I Teilfreispruch 14; NStZ 2004, 109 mwN).

2. Auch soweit es das Ausspähen von Daten anbelangt, hat das LG die sich über ein Wochenende erstreckenden Aufzeichnungsvorgänge - abweichend von der Anklage - zu Recht jeweils lediglich als eine Tat gewertet und den Angekl. N wegen 6, den Angekl. H wegen 5 Taten schuldig gesprochen. Die von der Anklage abweichende konkurrenzrechtliche Bewertung führt auch hier zu keinem Teilfreispruch.

Anders liegt es bei dem als 2 Taten angeklagten Ausspähen am 14. und 15. 7. 2001. Da die Angeklagten das Aufnehmen der Daten am 14. 7. abbrechen mussten, als ihr Aufzeichnungsgerät nicht mehr funktionierte, liegt ein Ausspähen am 15. 7. 2001 nicht mehr vor, so dass in diesem Fall das LG die Angeklagten zu Recht freigesprochen hat. Insofern ist ohne Bedeutung, dass die Angeklagten auch an diesem Wochenende nur eine Ausspähungshandlung vornehmen wollten und im Erfolgsfall bei zutreffender rechtlicher Würdigung nur wegen einer Tat hätten verurteilt werden dürfen, ohne dass ein Teilfreispruch in Betracht gekommen wäre (vgl. Meyer-Goßner 47. Aufl., § 260 Rn 13). ..."

*** (OLG)

Bei den nach § 33 StVG gespeicherten Halterdaten im Sinn des § 39 StVG handelt es sich um "offenkundige" Daten, die deswegen weder dem Schutzzweck des § 202 a StGB noch dem der Datenschutzgesetze unterfallen (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 29.07.1999 - 5 St RR 75/99).

Hat ein Schuldner auf eine private Schufa-Auskunft hin, in der eine Anfrage einer Bank verzeichnet war, die Bank um "Austragung und Veranlassung bei der Schufa" gebeten und haben Mitarbeiter der Bank unter Verwendung der von dem Schuldner genannten Kontoverbindung im Online-Verfahren (erneut) den Datenbestand der Schufa abgefragt, ist diese Anfrage nicht "unbefugt" im Sinne des BDSG § 43 und StGB § 202a gewesen, denn die Bankmitarbeiter durften davon ausgehen, daß der Schuldner mit der Anfrage einverstanden war (KG Berlin, Beschluss vom 17.11.1997 - Zs 1419/97 - 3 Ws 620/97, Zs 1419/97, 3 Ws 620/97).

Das Verschaffen von Daten i. S. des § 202a StGB muß unter Überwindung der Zugangssicherung erfolgen. Bei einem Geldspielautomaten sind "Daten' nur das auf dem Microchip gespeicherte Spielprogramm, nicht eine Liste mit Zahlenkolonnen, die es ermöglichen festzustellen, wann die Risikotaste zum "Leerspielen' zu betätigen ist. Eine Liste mit Zahlenkolonnen, mit deren Hilfe der Beschuldigte feststellen will, wann die Risikotaste zum "Leerspielen" zu betätigen ist, ist kein taugliches Objekt des Ausspähens im Sinne von StGB § 202a. Daten sind nur das auf dem Microchip gespeicherte Spielprogramm. Darüberhinaus muß das Verschaffen von Daten unter Überwindung der Zugangssicherung erfolgen (OLG Celle, Entscheidung vom 11.05.1989 - 2 Ws 38/89).

***

Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes in § 100g Abs. 1 S. 1 StPO können Auskünfte über Telekommunikationsverbindungsdaten von Telekommunikationsdiensten nur gerichtlich angeordnet werden, wenn es um Straftaten von erheblicher Bedeutung, insbesondere um solche der in § 100a S. 1 StPO aufgeführten Taten geht. Dies ist vorliegend nicht der Fall, da es in einem Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt wegen des Verdachts der Ausspähung von Daten gemäß § 202a StGB darum geht, dass ein unbekannter Täter von dem am Arbeitsplatz des Geschädigten befindlichen PC mit Internetzugang unter missbräuchlicher Verwendung seiner Personaldaten und unter Verwendung eines passwortgeschützten e-mail-Kontos eine Kontaktanzeige aufgegeben haben soll (LG Dortmund, Beschluss vom 18.03.2002 - 14 (III) Qs 6/02).

Ein Computerhacker, der in das Datex-P-Netz der Deutschen Telekom eindringt und dort Anschlußnummern von Anschlußinhabern kopiert, um mit der Anschlußnummer und dem dazugehörigen Paßwort auf die Rechner der Anschlußinhaber zuzugreifen, erfüllt die Tatbestände des Computerbetruges (StGB § 263a), des Ausspähens von Daten (StGB § 202a) und des Verrats von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (UWG § 17 Abs 2 Nr 1 Buchst a; LG München I, Urteil vom 23.03.1998 - 6 KLs 315 Js 18225/94).

Nicht jede Verwendung von Daten, die dem wirtschaftlichen Interesse eines Automatenaufstellers oder Automatenherstellers widerspricht, kann im strafrechtlichen Sinne als unbefugt angesehen werden. Die Verarbeitung von an Spielautomaten angezeigten daten in einer eigenen mitgeführten Computeranlage mit dem Ziel, Informationen für eine gewinnsichere Tastenbetätigung zu erlangen, verstößt weder gegen StGB § 202a noch gegen StGB § 263a (LG Göttingen, Urteil vom 02.08.1988 - Ns 10 Ls 41 Js 19525/87).

Siehe auch unter „Abfangen von Daten".

Ausspähen und Abfangen von Daten - Vorbereitung § 202 c StGB

(1) Wer eine Straftat nach § 202a oder § 202b vorbereitet, indem er

1. Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die den Zugang zu Daten (§ 202a Abs. 2) ermöglichen, oder
2. Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist,

herstellt, sich oder einem anderen verschafft, verkauft, einem anderen überlässt, verbreitet oder sonst zugänglich macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 149 Abs. 2 und 3 gilt entsprechend.

Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse § 278 StGB

Ärzte und andere approbierte Medizinalpersonen, welche ein unrichtiges Zeugnis über den Gesundheitszustand eines Menschen zum Gebrauch bei einer Behörde oder Versicherungsgesellschaft wider besseres Wissen ausstellen, werden mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse in 360 Fällen und des Betrugs in 391 Fällen (§§ 278, 263, 25 Abs. 2 StGB) freigesprochen. Die Anklage der Staatsanwaltschaft Frankfurt hatte dem Angeklagten vorgeworfen, für 38 nicht existente Personen insgesamt 360 unrichtige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt zu haben, mit denen der gesondert Verfolgte G. entsprechend einem gemeinsamen Tatplan 391 Ausgleichszahlungen nach § 10 des Lohnfortzahlungsgesetzes erlangt haben soll. Gegen den Freispruch richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

I. Das Landgericht hat folgendes festgestellt: Der Angeklagte betrieb eine Praxis für Allgemeinmedizin in O. . Bei seinen Patienten handelte es sich ganz überwiegend um Arbeitnehmer aus dem früheren Jugoslawien. Die Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen handhabte der Angeklagte großzügig. Üblicherweise unterschrieb er Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen blanko im Behandlungsraum und verwies den Patienten damit an die Rezeption, wo eine seiner Arzthelferinnen das Formular mit den Daten, die der Angeklagte in der Patientendatei vermerkt hatte, ausfüllte. Die verfahrensgegenständlichen 360 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen tragen Ausstellungsdaten zwischen dem 1. November 2001 und dem 2. Dezember 2003 und lauten auf die Namen von 38 verschiedenen Personen. Eine dieser Personen existiert nach Überzeugung des Landgerichts tatsächlich und ist vom Angeklagten untersucht worden. Die Daten aller Krankschreibungen wurden von dem gesondert Verfolgten G. vorgegeben, der die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei verschiedenen Allgemeinen Ortskrankenkassen zur Erstattung nach dem Lohnfortzahlungsgesetz einreichte. Der Angeklagte hatte im Ermittlungsverfahren eingeräumt, dass die Unterschriften von ihm stammen; weitere Angaben zu den Umständen, unter denen er diese Krankschreibungen unterzeichnet hat, hat er weder im Ermittlungsverfahren noch in der Hauptverhandlung gemacht. Das Landgericht hat sich nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der Angeklagte aufgrund eines gemeinsamen Tatplans mit G. gehandelt hat. Es sei vielmehr nicht auszuschließen, dass die beiden Arzthelferinnen M. und K. den Angeklagten unter Vorwänden veranlasst haben könnten, vermeintlich berechtigte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen blanko zu unterschreiben, so dass ihm deren Unrichtigkeit bzw. der betrügerische Verwendungszweck nicht bewusst gewesen sei.

II. Die den Freispruch tragenden Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Nach § 278 StGB macht sich ein Arzt strafbar, der ein unrichtiges Zeugnis über den Gesundheitszustand eines Menschen zum Gebrauch bei einer Behörde oder Versicherungsgesellschaft wider besseren Wissens ausstellt. Die Vorschrift soll die Beweiskraft ärztlicher Zeugnisse für Behörden und Versicherungsgesellschaften sichern. Ein Zeugnis, das ein Arzt ohne Untersuchung ausstellt, ist als Beweismittel ebenso wertlos wie ein Zeugnis, das nach Untersuchung den hierbei festgestellten Gesundheitszustand unrichtig darstellt (BGHSt 6, 90, 92; RGSt 74, 229, 231). Ob dies auch dann gilt, wenn der Arzt eine Folgebescheinigung ausstellt, nachdem er den Patienten vor der Ausstellung der ersten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung untersucht hat, kann hier dahinstehen, weil es im vorliegenden Verfahren nicht um diese Fälle geht, sondern um Fälle, in denen nie eine Untersuchung stattgefunden haben soll.

Das Landgericht ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, dass das Ausstellen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne ärztliche Untersuchung den Tatbestand des § 278 StGB in objektiver und subjektiver Hinsicht verwirklicht (UA S. 27). Es hat seine Überzeugung geäußert, dass der Angeklagte auch ohne persönliche Vorsprache des Patienten auf telefonische Anforderung und damit wissentlich unrichtige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt hat (UA S. 26). Es hat den Angeklagten dennoch aus tatsächlichen Gründen vom Vorwurf des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse in den angeklagten Fällen freigesprochen, weil in keinem dieser angeklagten 360 Einzelfälle mehr festzustellen sei, unter welchem konkreten Vorwand die Arzthelferinnen die Blankounterschrift des Angeklagten erlangt hätten. Es komme neben dem Vorwand, dass ein Patient telefonisch eine Krankschreibung erbeten habe, eine Vielzahl von Begründungen in Betracht, aufgrund derer der Angeklagte geglaubt haben könne, dass die Ausstellung sachlich berechtigt sei, etwa wenn ihm gesagt worden sei, dass ein Patient seine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verloren habe oder wegen eines Eingabefehlers oder der Beschädigung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eine neue Bescheinigung ausgestellt werden müsse.

a) Dem kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil das Landgericht selbst zur Begründung seiner Entschädigungsentscheidung, mit der eine Entschädigung des Angeklagten nach dem Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen abgelehnt worden ist, dargelegt hat, dass der Angeklagte in nicht unerheblichem Umfang wissentlich unrichtige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erstellt hat, indem er Blankounterschriften für angeblich telefonisch erforderte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen geleistet hat. Da dies für die Arzthelferinnen der bequemste Weg gewesen sei, sei hiervon reichlich Gebrauch gemacht worden (UA S. 28). Damit ist die Annahme des Landgerichts, es käme eine Vielzahl von Möglichkeiten in Betracht, aufgrund derer der Angeklagte geglaubt haben konnte, dass die Ausstellung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sachlich gerechtfertigt sei, nicht ohne weiteres zu vereinbaren.

b) Die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils ist jedoch auch deshalb nicht frei von rechtlichen Bedenken, weil die Urteilsgründe schon nicht erkennen lassen, ob die 38 Personen, für die die verfahrensgegenständlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt wurden, tatsächlich existieren oder nicht. Das Landgericht hat nur hinsichtlich des N. G. festgestellt, dass es diesen Patienten tatsächlich gebe. Die Urteilsgründe teilen ferner nicht mit, welche Erklärung der Zeuge Dr. R. , der Praxisvertreter des Angeklagten, der ebenfalls für einige dieser 38 Personen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen unterzeichnet hat, hierfür gegeben hat, ob er die Patienten untersucht hat oder ob er lediglich Blankounterschriften auf Anforderung der Arzthelferinnen geleistet hat. Von Bedeutung wäre insoweit, ob Dr. R. tatsächlich mit Begründungen, die das Landgericht als möglich für vermeintlich berechtigte BlankoArbeitsunfähigkeitsbescheinigungen angesehen hat (UA S. 16/17), zum Unterschreiben von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen aufgefordert worden ist. Das Argument des Landgerichts, dass die abgerechneten ärztlichen Leistungen angesichts der geringen Höhe der Vergütung kein hinreichendes Motiv des Angeklagten für ein strafbares Verhalten ergäben, steht im Widerspruch zu seiner Feststellung, dass der Angeklagte generell bereit war, auf telefonische Anforderung Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auszustellen, wofür das Motiv auch die ärztliche Vergütung gewesen sein dürfte. Schließlich trifft auch die Erwägung des Landgerichts nicht zu, dass umgerechnet auf den angeklagten Tatzeitraum die Arzthelferinnen nicht einmal eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung pro Arbeitstag vom Angeklagten hätten erschleichen müssen. Wie der Vertreter der Bundesanwaltschaft zutreffend ausgeführt hat, sind von den verfahrensgegenständlichen 360 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen allein 302 in dem nur etwas mehr als zehn Monate währenden Zeitraum vom 27. Januar bis zum 2. Dezember 2003 ausgestellt worden.

c) Das Landgericht verkennt zudem die Anforderungen, welche die Rechtsprechung an die Feststellung des Schuldumfangs bei Serienstraftaten stellt. Steht ein strafbares Verhalten des Täters fest, kann es lediglich nicht bestimmten Einzelakten zugeordnet werden, kann die Bestimmung des Schuldumfanges, dass heißt die Bestimmung der Zahl der Einzelakte strafbaren Verhaltens, im Wege der Schätzung erfolgen (BGHR StGB vor § 1/Serienstraftaten Betrug 1; Steuerhinterziehung 2). Bei der Feststellung der Zahl der Einzelakte ist der Grundsatz in dubio pro reo zu beachten. Ein solches Verfahren ist stets zulässig, wenn sich Feststellungen auf andere Weise nicht treffen lassen. Jede andere Betrachtung, die von einer eingeengten, jeden Einzelfall isoliert beurteilenden Sichtweise ausgeht, würde zum Ausschluss der Strafbarkeit bei zweifellos strafbarem Gesamtverhalten führen, wie der vorliegende Fall zeigt. Dass sich für eine Schätzung keine ausreichend sicheren Grundlagen gewinnen ließen, ist dem Urteil nicht zu entnehmen.

2. Der vorstehend aufgezeigte Rechtsfehler führt auch zur Aufhebung des Freispruchs vom Vorwurf des gemeinschaftlichen Betruges. Selbst wenn der Angeklagte nicht aufgrund einer Absprache mit dem gesondert Verfolgten G. zusammengewirkt haben sollte, hätte sich das Landgericht mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob er bei der wissentlichen Ausstellung falscher Gesundheitszeugnisse mit bedingtem Vorsatz hinsichtlich einer möglichen betrügerischen Verwendung derselben gehandelt hat. ..." (BGH, Urteil vom 08.11.2006 - 2 StR 384/06)

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Zwar liegt ein unrichtiges Gesundheitszeugnis in der Regel auch dann vor, wenn es über einen Befund ausgestellt wird, ohne daß eine Untersuchung stattgefunden hat. Bei Krankheitsfällen, in denen es sich entweder nach der Art der Erkrankung oder der seelischen Verfassung des Patienten für den gewissenhaften Arzt verbietet, eine körperliche Untersuchung oder eine persönliche Befragung des Patienten vorzunehmen, genügt der Arzt der ihm obliegenden Sorgfaltspflicht aber dann, wenn er vor der Ausstellung des Gesundheitszeugnisses sich auf andere Weise zuverlässig über den Gesundheitszustand des Patienten unterrichtet. Nicht jede unrichtige Angabe in einem Gesundheitszeugnis begründet ein strafbares Verhalten. Hinzu kommen muß vielmehr, daß die tatsächliche Grundlage des Gutachtens einen erheblichen Fehler aufweist (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 11.01.2006 - 2 Ss 24/05, StV 2006, 471 ff).

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Auswahl des Verteidigers durch den Vorsitzenden § 142 StPO n.F.

(1) Vor der Bestellung eines Verteidigers soll dem Beschuldigten Gelegenheit gegeben werden, innerhalb einer zu bestimmenden Frist einen Verteidiger seiner Wahl zu bezeichnen. Der Vorsitzende bestellt diesen, wenn dem kein wichtiger Grund entgegensteht.

(2) In den Fällen des § 140 Abs. 1 Nr. 2 und 5 sowie des § 140 Abs. 2 können auch Rechtskundige, welche die vorgeschriebene erste Prüfung für den Justizdienst bestanden haben und darin seit mindestens einem Jahr und drei Monaten beschäftigt sind, für den ersten Rechtszug als Verteidiger bestellt werden, jedoch nicht bei dem Gericht, dessen Richter sie zur Ausbildung überwiesen sind.

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Auswahl des Verteidigers durch den Vorsitzenden § 142 StPO a.F.

(1) Der zu bestellende Verteidiger wird durch den Vorsitzenden des Gerichts möglichst aus der Zahl der bei einem Gericht des Gerichtsbezirks zugelassenen Rechtsanwälte ausgewählt. Dem Beschuldigten soll Gelegenheit gegeben werden, innerhalb einer zu bestimmenden Frist einen Rechtsanwalt zu bezeichnen. Der Vorsitzende bestellt den vom Beschuldigten bezeichneten Verteidiger, wenn nicht wichtige Gründe entgegenstehen.

(2) In den Fällen des § 140 Abs. 1 Nr. 2 und 5 sowie des § 140 Abs. 2 können auch Rechtskundige, welche die vorgeschriebene erste Prüfung für den Justizdienst bestanden haben und darin seit mindestens einem Jahr und drei Monaten beschäftigt sind, für den ersten Rechtszug als Verteidiger bestellt werden, jedoch nicht bei dem Gericht, dessen Richter sie zur Ausbildung überwiesen sind.

Leitsätze:

Es erscheint nicht unbedenklich, dass ein vom Angeklagten gewünschter RA diesem nicht als Pflichtverteidiger im Hinblick auf dessen Belastung mit Terminswahrnehmungen aus anderweitig übernommenen Mandatsverpflichtungen beigeordnet wird, ohne zuvor die Verfügbarkeit für die im vorliegenden Verfahren in Aussicht genommenen Hauptverhandlungstermine mit ihm geklärt zu haben (BGH, Beschluss vom 18.08.2009 - 4 StR 280/09 zu StPO §§ 142 Abs. 1, 338 Nr. 8, 213; MRK Art. 6 Abs. 1, Abs. 3c).

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„... Mit den Verfahrensrügen wird unter mehreren Aspekten geltend gemacht, der Angeklagte sei nicht ordnungsgemäß verteidigt gewesen.

1. Bei Eröffnung des Haftbefehls am 15. August 2006 erklärte der Angeklagte (damals Beschuldigter) auf entsprechende richterliche Fragen: "Ich brauche keinen Anwalt. Ich kenne keinen Rechtsanwalt. Ich überlasse die Auswahl des Rechtsanwalts dem zuständigen Gericht".

Am nächsten Tag beantragte die Staatsanwaltschaft beim Vorsitzenden der Strafkammer, Rechtsanwalt T. , der sich telefonisch zur Übernahme der Verteidigung bereit erklärt hatte, zum Verteidiger zu bestellen. Am 18. August 2006 bestellte der Vorsitzende ihn zum Verteidiger.

Die Revision meint, hier habe die Staatsanwaltschaft, nicht der Vorsitzende den Verteidiger ausgewählt. Dies sei unfair, die Staatsanwaltschaft sei Gegner des Angeklagten. Sein Einverständnis mit der Auswahl des Verteidigers durch das Gericht habe dieses Vorgehen nicht umfasst. Jedenfalls wäre er dann nochmals anzuhören gewesen.

a) Wieso eine Entscheidung des Gerichts nach Antrag der Staatsanwaltschaft deren Entscheidung wäre, erschließt sich nicht.

b) Die Annahme, die Staatsanwaltschaft habe kein Interesse an einer sachgemäßen Verteidigung, geht im Ansatz fehl. Die Staatsanwaltschaft ist im Strafprozess nicht Partei (BGHSt 15, 155, 159; Pfeiffer in KK 5. Aufl. Einl. Rdn. 63; Bergmann in Anwaltskommentar, StPO § 141 GVG Rdn. 1 jew. m. w. N.), sondern ein der rechtsprechenden Gewalt zugeordnetes Organ (BGHSt 24, 170, 171; Pfeiffer aaO Rdn. 61), das, wie sich etwa aus § 160 Abs. 2 StPO ohne weiteres ergibt, der Objektivität verpflichtet ist (vgl. Pfeiffer aaO Rdn. 63 m. w. N.). Wenn sie nach ausdrücklichem Verzicht des Beschuldigten, selbst einen Verteidiger zu benennen, ihrerseits mit ihrem Antrag gemäß § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO einen Rechtsanwalt namhaft macht (vgl. auch § 33 Abs. 2 StPO), so spricht allein dies nicht gegen dessen Bestellung.

c) Nach der Erklärung des Angeklagten, er überlasse die Auswahl dem Gericht, war seine (erneute) Anhörung vor der Bestellung an sich nicht mehr erforderlich. Anderes behauptet auch die Revision nicht. Aus den dargelegten Gründen (vgl. oben 1 b) ergibt sich zugleich, dass eine erneute Anhörung auch nicht vor der Bestellung des von der Staatsanwaltschaft vorgeschlagenen Rechtsanwalts erforderlich war.

2. Rechtsanwalt T. ist nicht Fachanwalt für Strafrecht. Die Revision meint, es spräche vieles dafür, in einem Fall wie hier einen Fachanwalt für Strafrecht zu bestellen. Sie fährt fort: "Nach der Rechtsprechung (ergibt sich) in jedem Fall die ausreichende Qualifikation als Verteidiger aus der Zulassung zur Anwaltschaft. Dies würde für sich genommen einen Revisionsgrund darstellen." Es mag dahinstehen, ob damit die Bestellung von Rechtsanwalt T. auch deshalb als rechtsfehlerhaft gerügt sein soll, weil er nicht Fachanwalt für Strafrecht ist. Es gibt keinen Rechtssatz, wonach - grundsätzlich oder zumindest bei einer Fallgestaltung wie hier - nur ein Fachanwalt für Strafrecht als Verteidiger bestellt werden könnte. Im Übrigen besteht auch keine forensische Erfahrung, wonach deshalb, weil ein Rechtsanwalt kein Fachanwalt für Strafrecht ist, regelmäßig zu erwarten sei, dass eine von ihm geführte Verteidigung weniger sachgerecht wäre.

Benennt der Beschuldigte (Angeklagte) selbst keinen Verteidiger (§ 142 Abs. 1 Sätze 2 und 3 StPO), so bestimmt der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen, welchen Rechtsanwalt er zum Verteidiger bestellt. Von dem hier unproblematischen Grundsatz abgesehen, dass dieser möglichst im Bezirk des betreffenden Gerichts niedergelassen sein sollte (§ 142 Abs. 1 Satz 1 StPO), enthält das Gesetz keine ausdrücklichen Regeln, die dieses Ermessen begrenzten. Es wäre jedoch mit der allgemeinen Fürsorgepflicht des Vorsitzenden unvereinbar, bestellte er einen Rechtsanwalt, der keine Gewähr für eine sachgerechte und ordnungsgemäße Verteidigung des Angeklagten bietet oder bei dem zu befürchten ist, dass er verfahrensfremde Zwecke verfolgen wird (vgl. zusammenfassend Thielmann StraFo 2006, 358, 359 m. w. N.). Anhaltspunkte dafür, dass die Auswahl von Rechtsanwalt T. mit solchen Mängeln behaftet sei, gibt es nicht. Ausweislich der Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft, der die Revision nicht entgegengetreten ist, ist Rechtsanwalt T. "seit Jahren schwerpunktmäßig als Strafverteidiger tätig; unter anderem verteidigte er in zahlreichen Schwurgerichtsverfahren". Die Revision legt vielmehr selbst eine "Anwaltsauskunft des DAV" über Rechtsanwalt T. vor, in der unter der Rubrik "Rechtsgebiete" auch "Straf- und Strafverfahrensrecht" genannt sind. Die Bedeutung des Hinweises der Revision, dort seien "vor dem Strafrecht zunächst Ehe- und Familienrecht sowie Erbrecht" angegeben, erschließt sich nicht. Die dort aufgeführten Rechtsgebiete sind - von "Eherecht" bis "Verkehrsrecht" - alphabetisch geordnet.

3. Im Übrigen macht die Revision im Zusammenhang mit der Verteidigung durch Rechtsanwalt T. folgendes geltend:

Am 28. August 2006 richtete die mit Rechtsanwalt T. in derselben Kanzlei tätige Rechtsanwältin P. "in Vertretung des derzeit urlaubsbedingt abwesenden Kollegen" ein Schreiben an die Staatsanwaltschaft. Hierin ersucht sie um Akteneinsicht und fragt an, "ob für die Besprechungen mit Herrn Tr. <dem Beschuldigten, einem Vietnamesen> ein Dolmetscher hinzugezogen werden muss." Für diesen Fall ("wenn ja") wird um Genehmigung der Zuziehung eines Dolmetschers auf Kosten der Staatskasse gebeten. Neben Ausführungen dazu, wer mit der psychiatrischen Begutachtung betraut werden soll (vgl. Nr. 70 RiStBV) ist dann noch abschließend mitgeteilt, dass Rechtsanwalt T. voraussichtlich spätestens am 18. September 2006 aus dem Urlaub zurück sein werde.

Die Staatsanwaltschaft erteilte alsbald Akteneinsicht. Zur Notwendigkeit eines Dolmetschers äußerte sie sich nicht. Im weiteren Verlauf, so trägt die Revision vor, habe Rechtsanwalt T. an von ihr näher bezeichneten Tagen den Beschuldigten (Angeklagten) nur zweimal aufgesucht, jeweils ohne Dolmetscher. Außerdem habe er noch an einer (mit Dolmetscher durchgeführten) polizeilichen Vernehmung teilgenommen.

Die Revision meint, Rechtsanwalt T. hätte schon wegen seines bevorstehenden Urlaubs nicht zum Verteidiger bestellt werden dürfen. Er habe den Beschuldigten (Angeklagten) nicht oft genug aufgesucht. Außerdem hätte er einen Dolmetscher hinzuziehen müssen, wie dies auch sonst im Verfahren (z. B. bei polizeilichen Vernehmungen, der Haftbefehlseröffnung, dem überwiegenden Teil der Anhörung durch den Sachverständigen und der Hauptverhandlung) der Fall gewesen sei. Hierfür hätte unter den gegebenen Umständen die Justiz (zunächst die Staatsanwaltschaft, nach Anklageerhebung das Gericht) sorgen müssen.

Mit alledem ist schon im Ansatz verkannt, dass das Gericht (vor allem im Ermittlungsverfahren auch die Staatsanwaltschaft) grundsätzlich nicht zu überwachen hat, ob ein - sei es gewählter, sei es bestellter - Verteidiger seine Pflichten ordnungsgemäß erfüllt (st. Rspr., vgl. schon BGH, Urt. vom 2. Juni 1967 - 4 StR 154/67; ferner BGH b. Holtz MDR 1996, 120; NStZ 1998, 311, 312; Beschl. vom 27. Juli 2006 - 1 StR 147/06). Gleichwohl kann die Fürsorgepflicht gebieten, den bestellten Verteidiger abzulösen, wenn klar erkennbar ist, dass er nicht fähig ist, den Angeklagten sachgerecht zu verteidigen (BGH b. Holtz aaO).

Hierfür ist hier nichts ersichtlich:

a) Die Revision meint, dem Gericht oder jedenfalls der Staatsanwaltschaft sei bei der Bestellung von Rechtsanwalt T. dessen Urlaub bekannt gewesen. Dies erscheint schon in tatsächlicher Hinsicht zweifelhaft, der Brief von Rechtsanwältin P. könnte eher dagegen sprechen. Näher nachzugehen braucht der Senat dem aber nicht:

Zum Zeitpunkt der Bestellung von Rechtsanwalt T. am 18. August 2006 stand das Verfahren ganz am Anfang. Es war ohne weiteres absehbar, dass es noch einige Zeit in Anspruch nehmen würde, tatsächlich wurde dann am 19. Dezember 2006 Anklage erhoben. Bei diesem Verfahrensstand, bei dem insbesondere noch keine konkreten Termine (z. B. Hauptverhandlungstermin) feststehen, die in einen Urlaub fallen könnten, steht ein (in der Ferienzeit stets nahe liegender) Urlaub des Rechtsanwalts einer Bestellung zum Verteidiger nicht entgegen. Dementsprechend ist er auch nicht nach seinen Urlaubsplänen zu befragen. Es ist vielmehr allein Sache des Rechtsanwalts zu beurteilen, ob trotz seines Urlaubs eine sachgerechte Verteidigung möglich ist. Hat er hieran keine Zweifel, braucht er seine Urlaubspläne auch nicht ungefragt zu offenbaren.

Bei alledem ist nämlich zu berücksichtigen, dass ein Rechtsanwalt für seine Vertretung sorgen muss, wenn er, wie hier, länger als eine Woche abwesend ist (§ 53 Abs. 1 BRAO). Der mit "i. V. für RA T. " unterschriebene Brief von Rechtsanwältin P. deutet darauf hin - anderes behauptet auch die Revision nicht - dass sie zur Vertreterin bestellt war (§ 53 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BRAO). Einem Vertreter stehen die anwaltlichen Befugnisse des Vertretenen zu (§ 53 Abs. 7 BRAO), die Bestellung des vertretenen Rechtsanwalts zum Verteidiger gilt auch für den vertretenden Rechtsanwalt (vgl. BGH NStZ 1992, 248; OLG Frankfurt StV 1988, 195; Laufhütte in KK 5. Aufl. § 142 Rdn. 10 m. w. N.). Anwaltliche Vertretung war daher auch während der Urlaubsabwesenheit von Rechtsanwalt T. gewährleistet.

b) Im Übrigen hatte allein Rechtsanwalt T. , während seines Urlaubs Rechtsanwältin P. , zu entscheiden, wann erstmals Akteneinsicht beantragt wird und wann und wie oft der Beschuldigte aufgesucht wird. Die Überlegung der Revision, wegen der Gestaltung der Verteidigung sei der unwiederbringliche Verlust der Erinnerung des Beschuldigten an für ihn "positive Umstände" nicht auszuschließen, kann nicht verdeutlichen, dass hier ein Widerruf der Bestellung von Rechtsanwalt T. in Betracht gekommen wäre.

c) An alledem ändert auch der Vortrag der Revision zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Dolmetschers nichts, auch nicht unter Berücksichtigung der Behandlung der Anfrage von Rechtsanwältin P. durch die Staatsanwaltschaft.

(1) Die Staatsanwaltschaft hat die Frage nach der Notwendigkeit der Heranziehung eines Dolmetschers allerdings nicht ausdrücklich beantwortet. Sie hat jedoch der Verteidigung mit der Überlassung der Akten sämtliche Unterlagen zur Verfügung gestellt, die es zur - vorläufigen - Beurteilung der Beherrschung der deutschen Sprache durch den Angeklagten gab. Diese ergaben, wie auch die Revision im Übrigen selbst vorträgt, dass der - seit 1992 in Deutschland lebende - Angeklagte bei der Polizei erklärt hatte, er sei "der deutschen Sprache relativ gut mächtig". Erkennbar auf dieser Grundlage hat die Staatsanwaltschaft offenbar aus ihrer Sicht die Heranziehung eines Dolmetschers nicht für zwingend gehalten. Ausdrückliche Ausführungen hierzu waren nicht unerlässlich, nachdem um eine Kostenübernahmeerklärung nur für den Fall gebeten worden war, dass nach Auffassung der Staatsanwaltschaft die Heranziehung eines Dolmetschers erforderlich sei ("wenn ja").

(2) Es spricht auch nichts dafür, dass Rechtsanwalt T. der Auffassung gewesen sein könnte, im Hinblick auf die unterbliebene Stellungnahme der Staatsanwaltschaft sei er unwiderruflich aus zwingenden rechtlichen Gründen gehindert gewesen, einen Dolmetscher auf Staatskosten hinzuziehen, selbst wenn eine solche Hinzuziehung aus seiner Sicht für eine sachgerechte Verteidigung geboten gewesen sei. Weder sind objektive Anhaltspunkte für eine solche gravierende und schon daher nicht nahe liegende offensichtliche Fehleinschätzung der Rechtslage durch Rechtsanwalt T. zu erkennen, noch hat er je eine Erklärung abgegeben, wonach er gehindert gewesen sei, die Verteidigung so zu führen, wie er dies für erforderlich gehalten habe (zur Bedeutung einer solchen Erklärung vgl. BGHSt 13, 337 ff.; BGH NStZ 1998, 311, 312).

(3) Im Übrigen entscheidet dann, wenn ein Angeklagter in gewissem Umfang der deutschen Sprache mächtig ist, der Verteidiger nach seinem - einer Überprüfung nur begrenzt zugänglichen - pflichtgemäßen Ermessen, ob für Verteidigungsgespräche ein Dolmetscher notwendig ist oder nicht. Insoweit gilt vergleichbares wie für den Richter, der in derartigen Fällen ebenfalls nach pflichtgemäßem Ermessen entscheidet, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang ein Dolmetscher für gerichtliche Verhandlungen erforderlich ist (vgl. BGH NStZ 1984, 328; NStZ 2002, 275; Kissel/Mayer, GVG 4. Aufl. § 185 Rdn. 6). Es liegt nicht nahe, dass ein Verteidiger nicht sachgerecht beurteilen könnte, ob er mit seinem Mandanten kommunizieren kann oder nicht (vgl. BGH, Beschl. vom 27. Juli 2006 - 1 StR 147/06). Allein der Umstand, dass das Gericht und sonstige für eine Vernehmung oder Anhörung des Beschuldigten Verantwortliche (Polizei, Sachverständiger) hier ihr Ermessen letztlich anders ausgeübt haben, belegt unter den gegebenen Umständen keinen offensichtlichen Ermessensfehlgebrauch des Verteidigers. Es besteht daher hier kein Anlass, wegen besonderer Umstände des Einzelfalls ausnahmsweise von dem Grundsatz abzuweichen, dass das Gericht die Gestaltung der Verteidigung auch im Hinblick auf etwaige Sprachschwierigkeiten des Angeklagten (Beschuldigten) nicht zu überwachen hat (vgl. BGH b. Holtz MDR 1996, 120). ..." (BGH, Beschluss vom 15.08.2007 - 1 StR 341/07)

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„... Die Rüge ist unbegründet. Das Landgericht hat den Antrag auf Aussetzung oder Unterbrechung der Hauptverhandlung rechtsfehlerfrei abgelehnt.

Grundsätzlich hat ein Angeklagter das Recht, sich in einem Strafverfahren von einem Rechtsanwalt seines Vertrauens verteidigen zu lassen (BGH StV 1992, 53; BGH NStZ 1998, 311, 312). Daraus folgt aber nicht, dass bei jeder Verhinderung des gewählten Verteidigers eine Hauptverhandlung gegen den Angeklagten nicht durchgeführt werden könnte. Die Terminierung ist grundsätzlich Sache des Vorsitzenden; allerdings ist er gehalten, über Anträge auf Verlegung des Termins nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der eigenen Terminsplanung, der Gesamtbelastung des Spruchkörpers, des Gebots der Verfahrensbeschleunigung und der berechtigten Interessen der Prozessbeteiligten zu entscheiden (BGH NStZ 1998, 311, 312). Für die Beurteilung eines Antrags, die Hauptverhandlung wegen Verhinderung des Verteidigers auszusetzen oder zu unterbrechen, gilt nichts anderes.

Hier war für das Landgericht zur Klärung der Frage, ob wegen des nicht vorbereiteten und am 7. April 2005 verhinderten neuen Wahlverteidigers die Hauptverhandlung unterbrochen oder gar ausgesetzt werden sollte, schon im Ausgangspunkt nicht ersichtlich, dass der zum Pflichtverteidiger bestellte bisherige Wahlverteidiger nicht zu einer ordnungsgemäßen Verteidigung des Angeklagten in der Lage gewesen wäre. Der Angeklagte hat die Störung des Vertrauensverhältnisses zu Rechtsanwalt Dr. S. ohne jeden inhaltlichen Beleg lediglich behauptet und auch auf Nachfrage keine Gründe hierfür genannt. Schon von daher war das Landgericht nicht ohne weiteres gezwungen, von einer von dem Angeklagten nicht zu vertretenden Veränderung der Sachlage im Sinne des § 265 Abs. 4 StPO auszugehen. Dabei musste das Landgericht auch noch in Rechnung stellen, dass die nach § 229 Abs. 1 StPO höchstmögliche Unterbrechungsdauer bereits am folgenden Tag, dem 8. April 2005, endete.

Es kommt hier folgendes hinzu: Wenn der Angeklagte von seinem Recht Gebrauch machte, seinem bisherigen Wahlverteidiger das Mandat zu entziehen und einen neuen Verteidiger zu beauftragen, so war ihm in der vorliegenden konkreten Prozesssituation zuzumuten, dies so rechtzeitig vor dem nächsten Verhandlungstag zu veranlassen, dass der neue Verteidiger sich hinreichend auf die weitere Verhandlung vorbereiten konnte. Er erteilte Rechtsanwalt Dr. D. jedoch erst 19 Tage nach der Unterbrechung der Hauptverhandlung und nur einen Tag vor dem nächsten Hauptverhandlungstermin das Mandat. Ferner hatte der Angeklagte ausreichend Gelegenheit, einen Verteidiger zu wählen, der auch in der Lage war, den bevorstehenden Termin wahrzunehmen. Die weitere Durchführung des Hauptverhandlungstermins vom 7. April 2005 in Abwesenheit eines neuen Verteidigers beruhte daher auf Umständen, auf die der Angeklagte sich rechtzeitig hätte einstellen können. Das Landgericht konnte daher auch eine kurzfristige Unterbrechung der Hauptverhandlung ermessensfehlerfrei ablehnen.

Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall grundlegend von dem dem Beschluss des 2. Strafsenats vom 14. Januar 2004 (NStZ 2004, 637) zugrunde liegenden Fall, auf den die Revision hingewiesen hat. Dort war das Recht auf eine sachgerechte Verteidigung aufgrund von Umständen, die der Angeklagte nicht zu vertreten hatte - nämlich die rechtswidrige Inverwahrnahme des Angeklagten -, beeinträchtigt. ..." (BGH, Beschluss vom 19.01.2006 - 1 StR 409/05).

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Hat der Rechtsanwalt einen Mandanten vertreten, der im Hinblick auf die Vergünstigung des § 31 BtMG Angaben zu anderen Tatbeteiligten gemacht hat, so steht seiner Beiordnung in einem späteren Strafverfahren gegen einen von dem früheren Mandanten belasteten Angeklagten ein wichtiger Grund i. S. d. § 142 Abs. 1 S. 3 StPO entgegen (BGH, Beschluss vom 15.11.2005 - 3 StR 327/05):

„... Die Revision beanstandet zu Recht, dass der Angeklagte in der Hauptverhandlung ausschließlich durch den zum Pflichtverteidiger bestellten, vorher als Wahlverteidiger tätigen Rechtsanwalt M. verteidigt worden ist. Dessen Bestellung stand ein wichtiger Grund im Sinne des § 142 Abs. 1 Satz 3 StPO entgegen. Rechtsanwalt M. hatte vor Beginn des Strafverfahrens gegen den Angeklagten die Zeugin E. in einer Strafsache verteidigt. Die rechtskräftig verurteilte Zeugin hatte in ihrem Verfahren - nach Beratung durch Rechtsanwalt M. - im Hinblick auf die Vergünstigung des § 31 BtMG Angaben zu anderen Tatbeteiligten gemacht und unter anderem auch den Angeklagten erheblich belastet. In vier der dem Angeklagten zur Last liegenden fünf Straftaten war sie im Wesentlichen das einzige Beweismittel, sodass ihre Aussage für die Überführung des bestreitenden Angeklagten von ausschlaggebender Bedeutung war. Bei diesem Sachverhalt durfte die Vorsitzende der Strafkammer, der diese Umstände bekannt waren, weil sie auch in der Verhandlung gegen die Zeugin E. den Vorsitz innehatte, Rechtsanwalt M. wegen der konkreten Gefahr einer Interessenkollision nicht zum Verteidiger des Angeklagten bestellen (vgl. BGHSt 48, 170). Ob dem Angeklagten die mögliche Interessenkollision erst später bekannt geworden ist oder er sie schon gekannt hatte, als er den Wunsch auf Bestellung von Rechtsanwalt M. als Pflichtverteidiger äußerte, kann dahingestellt bleiben, weil die Vorsitzende die hier gebotene Anhörung von Verteidiger und Angeklagten (vgl. BGHSt aaO, S. 174) nicht durchgeführt hat. Dieser Anhörung bedarf es, weil in dem Spannungsfeld zwischen dem Erfordernis einer effektiven Verteidigung einerseits und dem grundsätzlich bestehenden Recht des Angeklagten auf Bestellung des Verteidigers seines Vertrauens zum Pflichtverteidiger andererseits, eine sachgerechte Entscheidung erst möglich ist, wenn das Ausmaß der drohenden Interessenkollision festgestellt und wenn geklärt ist, ob sich der Angeklagte ihrer Tragweite bewusst ist und in diesem Bewusstsein an seinem Wunsch festhält, von diesem Rechtsanwalt verteidigt zu werden. ..."

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Gebotene Ablehnung der Bestellung eines vom Beschuldigten bezeichneten Rechtsanwalts zum Pflichtverteidiger bei konkreter Gefahr einer Interessenkollision in einem Fall sukzessiver Mehrfachverteidigung (BGH StV 2003, 210 ff).

Einem zeitgerecht vorgetragenen Wunsch des Beschuldigten auf Beiordnung eines von ihm benannten Rechtsanwalts ist grundsätzlich auch dann zu entsprechen, wenn zuvor nach Unterlassen der gebotenen Anhörung ein anderer Pflichtverteidiger bestellt worden war (BGH, Beschluss vom 25.10.2000 - 5 StR 408/00).

Der Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren verlangt, daß dem Beschuldigten, wenn nicht gewichtige Gründe entgegenstehen, ein Verteidiger seines Vertrauens bestellt werden muß, weil das Vertrauensverhältnis zwischen Angeklagten und Verteidiger eine wesentliche Voraussetzung für eine sachdienliche Verteidigung ist. Der berechtigte Vortrag des Verteidigers, er habe sich u.a. wegen Fehlens wichtiger Aktenteile nicht auf die Verteidigung vorbereiten können, rechtfertigt nicht die Beiordnung eines anderen Verteidigers. Erklärt der kurzfristig (gegen den Willen des Angeklagten) beigeordnete Verteidiger, er benötige zur Vorbereitung noch etwas Zeit zur Erörterung mit dem Angeklagten, darf das Gericht mit der Verhandlung nicht fortfahren und den Angeklagten zur Sache vernehmen. Vielmehr ist auf Antrag des Angeklagten die Hauptverhandlung auszusetzen (BGH StV 1998, 414).

*** (OLG)

Verzichtet der Beschuldigte, dem ein Pflichtverteidiger nach § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO beizuordnen ist, im Rahmen seiner Anhörung durch den Ermittlungsrichter auf sein Recht zur Benennung eines Verteidigers seiner Wahl, so ist ihm gleichwohl eine angemessene Überlegungs- und Erklärungsfrist nach § 142 Abs. 1 Satz 1 StPO zu gewähren, wenn zweifelhaft erscheint, dass er sich der Tragweite und Bindungswirkung seiner Erklärung bewusst ist. Die Beiordnung eines Pflichtverteidigers nach § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO entfällt - sofern nicht die Voraussetzungen des § 140 Abs. 3 Satz 2 Hs. 1 StPO vor liegen - mit der Entlassung des Beschuldigten aus der Untersuchungshaft. Hat sich nach Haftentlassung ein Wahlverteidiger bestellt, so ist bei erneu- tem Vollzug von Untersuchungshaft nunmehr dieser auf einen entsprechen- den Antrag des Beschuldigten nach § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO beizuordnen; eine rechtsmissbräuchliche Verdrängung des bisherigen Pflichtverteidigers liegt dann nicht vor. (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.03.2011 - III-4 Ws 127/11)

***

Vor Auswahl des Pflichtverteidigers ist der Beschuldigte auch dann gem. § 142 Abs. 1 S. 1 StPO anzuhören, wenn sich die Notwendigkeit der Verteidigung aus § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO ergibt. Dabei ist der besonderen Situation des oftmals überraschend und gerade eben in Untersuchungshaft genommenen Beschuldigten Rechnung zu tragen. Verzichtet er bei Verkündung des Haftbefehls auf die Ausübung seines Wahlrechts kann es fraglich sein, ob er sich bei Abgabe seiner Erklärung deren Bedeutung, Bindungswirkung und Tragweite tatsächlich bewusst war. Fehlt es an der gebotenen Mitwirkungsmöglichkeit eines Beschuldigten bei der Auswahl des Verteidigers, darf er nicht an der Bestellung des Pflichtverteidigers, der ihm zeitgleich mit der Verkündung des Haftbefehls beigeordnet wurde, festgehalten werden. Dieser ist auch dann zu entpflichten und ein vom Beschuldigten gewählter Verteidiger beizuordnen, wenn ernstzunehmende Anhaltspunkte für eine Störung des Vertrauensverhältnisses zu dem früheren Verteidiger nicht bestehen (OLG Koblenz, Beschluss vom 02.02.2011 - 2 Ws 50/11 zu StPO §§ 140 Abs. 1 Nr. 4, 141 Abs. 3 S. 4, 142 Abs. 1).

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Einem kostenneutralen einverständlichen Auswechseln des Pflichtverteidigers steht nicht entgegen, dass der bisher bestellte Verteidiger nicht wirksam auf Gebühren verzichten könne. Auch nach der seit dem 01. 10. 2009 geltenden Neufassung von § 142 Abs. 1 StPO ist die räumliche Entfernung der Niederlassung des Rechtsanwalts vom Gerichtsort eines der bei der Auswahlentscheidung des Vorsitzenden zu berücksichtigenden Kriterien (OLG Oldenburg, Beschluss vom 21.04.2010 - 1 Ws 194/10 zu StPO §§ 142, 143).

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Hat der Beschuldigte anläßlich der Haftbefehlseröffnung den Wunsch nach Verteidigung durch einen bestimmten Rechtsanwalt geäußert und wird ihm dieser ohne nochmalige Anhörung nach § 142 Abs. 1 StPO bestellt, ist die Beiordnung aufzuheben, wenn sich vor der Beiordnung ein Wahlverteidiger gemeldet hat. Auf die Kenntnis des Vorsitzenden von der Meldung kommt es nicht an (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.01.2010 - 3 Ws 13/10).

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Eine verfahrensfehlerhaft ohne vorherige Anhörung des Beschuldigten erfolgte Beiordnung eines Pflichtverteidigers wird geheilt, wenn sie widerspruchslos bleibt und der Beschuldigte mit dem Pflichtverteidiger über einen längeren Zeitraum vertrauensvoll zusammenarbeitet. Die Abberufung des Pflichtverteidigers kann dann nicht mehr unter Berufung auf dessen verfahrensfehlerhafte Bestellung verlangt werden. Sie kommt unter diesen Umständen vielmehr - wie im Regelfall auch - nur dann in Betracht, wenn substanziiert Umstände vorgetragen werden, die auf eine endgültige und nachhaltige Erschütterung des erforderlichen Vertrauensverhältnisses schließen lassen (OLG München, Beschluss vom 17.12.2009 - 2 Ws 1101/09).

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Zeigt ein Beschuldigter dem Gericht an, dass er durch einen Wahlverteidiger vertreten wird, sind auch bei einem Antrag der Staatsanwaltschaft nach § 141 III 2 StPO die Voraussetzung für eine Bestellung zunächst entfallen. Ortsferne des Kanzleisitzes steht nur dann der Bestellung des gewünschten Rechtsanwalts entgegen, wenn dadurch eine sachdienliche Verteidigung des Beschuldigten und der ordnungsgemäße Verfahrensablauf gefährdet würden. Im Bestellungsverfahren tritt der Gesichtspunkt der Ortsnähe im Rahmen der gebotenen Interessensabwägung grundsätzlich gegenüber dem besonderen Vertrauensverhältnis zurück. Anders als im Fall der Beendigung der Pflichtverteidigung aus wichtigem Grund bedarf es im Bestellungsverfahren keiner weiteren Darlegungen zum Vertrauensverhältnis. In die Gesamtabwägung nach § 142 I StPO sind die Nähe des Gerichtbezirks eines ortsfremden Verteidigers und die Schwere des Schuldvorwurfs einzubeziehen (OLG Jena, Beschluss vom 26.11.2008 - 1 Ws 497/08, NJW 2009, 1430 f).

Wird ein Angeklagter zur Auswahl des ihm beizuordnenden Pflichtverteidigers nicht gehört, ist die gleichwohl erfolgte Pflichtverteidigerbestellung auf seine Beschwerde hin aufzuheben (OLG Stuttgart, Beschluss vom 11.01.2007 - 2 Ws 12/2007).

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„... ... 2. § 142 Abs. 1 S. 3 StPO läßt es - ausnahmsweise - zu, daß der Vors. nicht den vom Angekl. benannten Verteidiger zum Pflichtverteidiger bestellt, wenn wichtige Gründe entgegenstehen. Als solche Gründe kommen nur Umstände in Betracht, die besorgen lassen, daß der Zweck der Bestellung zum Pflichtverteidiger, nämlich die Gewährleistung einer sachgerechten und ordnungsgemäßen Verteidigung des Angekl., durch Bestellung dieses Verteidigers nicht erreicht werden kann. Diese Voraussetzungen sind ohne weiteres gegeben, wenn nicht gewährleistet ist, daß der Verteidiger überhaupt an der Hauptverhandlung teilnehmen kann (vgl. BVerfG, Beschl. v. 2. 3. 2006 - 2 BvQ 10/06 [= StV 2006, 451], Beschl. des Senats v. 17. 8. 2005 - 2 Ws 317/05). Auch fehlende Kenntnisse können der Bestellung zum Pflichtverteidiger entgegenstehen (Meyer-Goßner, StPO, 48. A. 2005, § 142 Rdnr. 3 m. w. N.). Dasselbe gilt, wenn bekannt ist, daß der Verteidiger nicht bereit ist, ohne zusätzliche Zahlungen des Angekl. in dem gebotenen Umfang tätig zu werden oder wenn die Gefahr einer sachwidrigen Verteidigung aufgrund von Interessenkollisionen besteht (OLG Hamm NStZ 2004, 641).

Ein wichtiger Grund dafür, den vom Angekl. gewünschten Verteidiger nicht zum Pflichtverteidiger zu bestellen, liegt auch darin, daß konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß dieser seine Stellung als Verteidiger zu verfahrensfremden Zwecken mißbrauchen wird. Wer gem. § 138 a StPO als Verteidiger ausgeschlossen werden könnte, braucht nicht zum Pflichtverteidiger bestellt zu werden. Insoweit kommt auch ein (drohender) Mißbrauch von Verfahrensrechten in der Hauptverhandlung gem. § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO als Ausschlußgrund in Betracht (vgl. Meyer-Goßner, a. a. O., § 138 a Rdnr. 11 m. w. N.). Dem steht es gleich, wenn der Verteidiger in der Vergangenheit ein Verhalten gezeigt hat, das seine Abberufung als Pflichtverteidiger aus wichtigem Grund rechtfertigen würde und konkreter Anlaß besteht, mit einer Wiederholung dieses Verhaltens zu rechnen (vgl. OLG Köln NStZ 1991, 248, 249; KG StV 1993, 236). Einen solchen Fall hat der Senat - gerade auch in bezug auf RA R. - grundsätzlich angenommen, als Pflichtverteidiger durch ihren Auszug aus der Hauptverhandlung deren Fortsetzung verhindert haben (OLG Köln NJW 2005, 3588).

Der Senat hält die vorstehend dargestellten Ausnahmefälle, die im Interesse der Freiheit der Verteidigung von staatlicher Beaufsichtigung und Bevormundung streng zu handhaben sind (vgl. OLG Köln NStZ 1991, 248, 249; KG StV 1993, 236), bereits auf der Grundlage des vom Kammervors. zugrunde gelegten Sachverhalts, dessen Richtigkeit der Bf. zumindest teilweise bestreitet, nicht für gegeben. Der Senat schließt es allerdings ausdrücklich nicht aus, daß die Nichtbestellung zum Pflichtverteidiger darüber hinaus im Interesse des Angekl. auch gerechtfertigt sein kann, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Verteidiger durch Störung der Verhandlungsabläufe, z. B. durch verspätetes Erscheinen, Unterbrechung anderer Verfahrensbeteiligter oder völlig unangemessenen Sprachgebrauch, eine nachhaltige Beeinträchtigung der Verhandlungsatmosphäre erstrebt, die in nicht hinnehmbarer, von den prozessualen Rechten des Besch. nicht gedeckter Weise die Wahrheitsfindung erschwert. Hier kann bei einer Gesamtwürdigung der dem Verteidiger angelasteten Vorfälle ein wichtiger Grund i. S. d. § 142 Abs. 1 S. 3 StPO nicht angenommen werden, wie die GStA in ihrer Stellungnahme zutreffend ausführt:

‚Mit seinen die ablehnende Entscheidung begründenden Ausführungen, der Verteidiger habe in einer Reihe von früheren Strafverfahren eine Neigung zu unredlichem Verhalten gezeigt und nach dem Prinzip der sachwidrigen Konfliktverteidigung agiert, beabsichtigt das LG offensichtlich, eine nicht konfrontationsfreie Verteidigungsstrategie zu kennzeichnen, welche die Möglichkeiten der StPO in nicht mehr hinnehmbarer Weise ausnutzt. Die hierfür gewählte, als Vorwurf ausgestaltete Bezeichnung der 'Konfliktverteidigung' ist als Ablehnungsgrund angesichts des verfassungsrechtlichen Grundsatzes des fairen Verfahrens und des Anspruchs des Angekl. auf angemessene Verteidigung nicht tragfähig. Der Verteidiger, so auch der Pflichtverteidiger, ist im Strafverfahren Organ der Rechtspflege. Gleichwohl muß der Verteidiger seinem Mandanten die aus dessen Sicht und nach eigener Beurteilung bestmögliche Verteidigung bieten. Die Angemessenheit und Notwendigkeit von Verteidigungshandeln kann daher nicht allein aus der Sicht des Gerichts beurteilt werden, sondern muß vorrangig an den Belangen des noch als unschuldig geltenden Mandanten gemessen werden. Ein nicht tolerierbares Verhalten dürfte daher nur dann anzunehmen sein, wenn die Verteidigung sich auf bloße Verfahrensobstruktionen beschränkt. Der Würdigung solchen Verteidigerverhaltens sind enge Grenzen gesetzt. Eine für das Gericht nicht oder nur schwer nachvollziehbare Verteidigungshandlung kann aus Sicht des Angekl. noch sinnvoll und notwendig erscheinen, um eine entgegenstehende Beweisführung anzuzweifeln. Eine formal korrekt geführte Verteidigung ist, auch wenn sie alle prozessualen Möglichkeiten exzessiv ausnutzt, solange hinzunehmen, wie sie sich der Wahrheitsfindung in einem prozeßordnungsgemäßen Verfahren noch verpflichtet fühlt (BGH NStZ 2005, 341). Die vom LG angeführten Verhaltensweisen des Verteidigers überschreiten auch in der Vielzahl ihrer Auflistung die hierdurch gezogenen Grenzen nicht.

Die in der angefochtenen Entscheidung angeführten Gründe rechtfertigen es daher nicht, die Beiordnung des Wahlverteidigers unter Zurückstellung der Interessen des Angekl. abzulehnen.'

Die RA R. angelasteten Verhaltensweisen mögen störend, teilweise nicht sachdienlich und aus Sicht des Gerichts auch ärgerlich gewesen sein. Sie waren jedoch in keinem Fall von einem solchen Gewicht, daß dadurch die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens ernsthaft gefährdet worden wäre, nicht einmal eine schwerwiegende Verfahrensverzögerung ist zu erkennen.

3. Der Senat kann jedoch nur die Entscheidung des Kammervors. insgesamt aufheben. Eine Bestellung von RA R. durch den Senat kommt nicht in Betracht. Für den Senat ist nicht klar, ob RA R. an den vorgesehenen Hauptverhandlungstagen zur Verfügung steht. Insbes. muß der Kammervors. aber entscheiden, ob es bei der Bestellung von RA X. zum Pflichtverteidiger bleiben soll, so daß der Angekl. dann ggf. zwei Pflichtverteidiger haben würde. ..." (OLG Köln, Beschluss vom 12.05.2006 - 2 Ws 188/06).

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Die Pflicht, einem Beschuldigten Gelegenheit zu geben, innerhalb einer zu bestimmenden Frist einen Rechtsanwalt zu bezeichnen und einen von dem Beschuldigten bezeichneten Verteidiger zu bestellen, wenn nicht wichtige Gründe entgegenstehen, gilt auch bei der Bestellung eines weiteren (zweiten) Verteidigers (KG, Beschluss vom 29.08.2005 - 3 Ws 371/05, StV 2006, 6).

Ist die Beiordnung eines Pflichtverteidigers erfolgt, ohne daß dem Angeklagten zuvor Gelegenheit gegeben wurde, innerhalb einer gesetzten Frist einen Rechtsanwalt zu bezeichnen und bestand kein begründeter Anlaß, ausnahmsweise von dieser Anfrage abzusehen, ist die Bestellung auf Beschwerde des Angeklagten aufzuheben und der nunmehr von ihm bezeichnete Verteidiger beizuordnen, wenn keine wichtigen Gründe entgegenstehen, weil anderenfalls das grundgesetzlich geschützte Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren verletzt wäre (OLG Naumburg, Beschluß vom 18.11.2004 - 1 Ws 550/04, StV 2005, 120).

Dem Wunsch des Angeklagten auf Wechsel des Pflichtverteidigers ist dann zu entsprechen, wenn der bisherige Pflichtverteidiger damit einverstanden ist und durch die Beiordnung des neuen Verteidigers weder eine Verfahrensverzögerung, noch Mehrkosten für die Staatskasse verursacht werden (hier: Auswechslung des Pflichtverteidigers für das Revisionsverfahren; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 27.10.2004 - 3 Ws 1094/04; StV 2005, 76 f).

Beantragt der Angeklagte die Beiordnung seines "auswärtigen" Wahlverteidigers als Pflichtverteidiger, ist in der Regel das Auswahlermessen des Vorsitzenden auf dessen Beiordnung beschränkt, wenn der Vorgeschlagene die an ihn zu stellenden Voraussetzungen der Gewährung rechtlichen Beistands und der Sicherung eines ordnungsgmeäßen Verfahrensablaufes erfüllt. Der Angeklagte ist, auch wenn die Beiordnung bereits mit der Anzeige des Mandats beantragt wird, nicht verpflichtet, das Bestehen eines besonderen Vertrauensverhältnisses im Einzelnen darzulegen. Ein solches ist bereits auf Grund der Beauftragung als Wahlverteidiger zu vermuten und kann nur bei konkreten Anhaltspunkten widerlegt werden. Das Recht des Angeklagten auf Beiordnung eines Anwalts seines Vertrauens hat grundsätzlich Vorrang. Beschwerdeentscheidungen im Rahmen einer Pflichtverteidigerbestellung sind mit einer Kosten- und erforderlichenfalls Auslagenentscheidung zu versehen (BayObLG, Entscheidung vom 23.09.2004 - 6St ObWs 3/04, StV 2006, 6).

Ein wichtiger Grund i. S. d. § 142 Abs. 1 S. 3 StPO, der es rechtfertigt, nicht den von dem Beschuldigten bezeichneten Verteidiger zu bestellen, kann nur dann angenommen werden, wenn konkret hervorgetretene Umstände ergeben, daß ein Interessenkonflikt besteht, der es dem Verteidiger nicht erlaubt, die Verteidigung mit vollem Einsatz zu führen (OLG Hamm, Beschluss vom 01.06.2004 - 2 Ws 156/04 - StV 2004, 641 f).

Allein der Umstand, dass die unterschiedliche Mandanten verteidigenden Rechtsanwälte gemeinsam in einer Kanzlei tätig sind, begründet keinen Interessenkonflikt, der als wichtiger Grund zur Nichtbestellung als Pflichtverteidiger führen kann. Aus gegenläufigen Interessen der Mandanten und einer entsprechenden Verteidigungsstrategie kann nicht ohne weiteres der Schluß gezogen werden, es sei zu erwarten, dass einer der Verteidiger seinen Mandanten nicht mehr mit dem erforderlichen vollen Einsatz verteidigen werde. Ein möglicher Verstoß des Verteidigers gegen § 3 Abs. 2 S. 2 BORA ist für die Frage, ob ein wichtiger Grund i. S. d. § 142 Abs. 2 S. 3 StPO vorliegt, ohne Bedeutung. Die Einhaltung berufsrechtlicher Vorschriften ist allein Aufgabe des Anwalts (OLG Rostock StV 2003, 373 ff).

Die aus § 142 Abs. 1 S. 2 und 3 StPO resultierende Fürsorgepflicht des Gerichts gebietet es, dem Wunsch des Angeklagten auf Wechsel des Pflichtverteidigers auch ohne Vorliegen von Widerrufsgründen jedenfalls dann zu entsprechen, wenn der bisherige Verteidiger damit einverstanden und durch die Beiordnung des neuen Verteidigers weder eine Verfahrensverzögerung noch Mehrkosten für die Staatskasse verursacht werden. In einem solchen Fall hat der Angeklagte - ohne daß dieser die Gründe für den Verlust des Vertrauens zu dem bisherigen Verteidiger im einzelnen darlegen muß - einen Anspruch auf den Wechsel des Pflichtverteidigers (Brandenburgisches OLG StV 2001, 442).

Ein die Beiordnung eines auswärtigen Verteidigers rechtfertigendes besonderes Vertrauensverhältnis ist regelmäßig schon dann zu vermuten, wenn der in dem anhängigen Verfahren bislang tätige Wahlverteidiger um seine Bestellung als Pflichtverteidiger bittet. Eine Entfernung zwischen dem Kanzleisitz und dem Gerichtsort von 238 Kilometern ist noch nicht so erheblich, dass damit nicht mehr hinnehmbare Kosten für die Staatskasse verbunden wären (OLG Zweibrücken StV 2002, 238).

*** (LG)

Ein Beschuldigter, der auf der Grundlage eines gegen ihn bestehenden Haftbefehls inhaftiert worden ist, muß anlässlich seiner Anhörung im Zuge der Haftbefehlsverkündung unmissverständlich nicht nur darüber belehrt werden, dass er Anspruch auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers hat, sondern auch darüber, daß er innerhalb einer zu bestimmenden Frist einen Anwalt seines Vertrauens benennen kann. Wird einem inhaftierten Beschuldigten ein Pflichtverteidiger beigeordnet, ohne daß er zu der Person des beizuordnenden Verteidigers vorher angehört wurde, und stand dieser Anhörung auch nicht eine erhebliche Verfahrensverzögerung entgegen, ist die Beiordnung auf seine Beschwerde hin aufzuheben und der von ihm benannte Verteidiger beizuordnen, wenn der Bestellung keine wichtigen Gründe entgegenstehen (LG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 26.02.2010 - 21 Qs 18/10 zu StPO §§ 140 Abs. 1 Nr. 4, 141 Abs. 3 S. 4, 142 Abs. 1).

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Die Beiordnung des vom Beschuldigten beauftragten Wahlverteidigers ist auch dann zurückzunehmen und der vom Beschuldigten neu benannte Verteidiger beizuordnen, wenn sich dieser vor der ersten Beiordnungsentscheidung bei der Staatsanwaltschaft als Verteidiger gemeldet, das andere Mandat im Auftrag des Beschuldigten gekündigt und seine Beiordnung beantragt hatte. Verzögerungen in der Übermittlung zwischen Staatsanwaltschaft und dem für die Beiordnung zuständigen Ermittlungsrichter können nicht zu Lasten des Beschuldigten gehen. Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es nicht auf die tatsächliche Kenntnis des Gerichts, sondern die objektive Rechtslage an (LG Bonn, Beschluss vom 28.01.2010 - 21 Qs 7/10 zu StPO §§ 140 Abs. 1 Ziff. 4, 142).

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Der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör vor der Verteidigerbeiordnung ist unzumutbar beschnitten, wenn die Frist so kurz bemessen ist, daß eine fristgerechte Rückäußerung kaum möglich ist. In diesem Fall beginnt die unangemessene Frist nicht zu laufen (LG Halle, Beschluss vom 20.11.2009 - 2 b Qs 252/09).

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Selbst wenn der Angeschuldigte nicht innerhalb der ihm gem. § 142 Abs. 1 Nr. 2 StPO gesetzten Frist einen Verteidiger seiner Wahl benennt, dies jedoch noch tut, bevor der Beschluß des Vorsitzenden Außenwirkung erlangen konnte, muß die Sache dem Vorsitzenden noch einmal vorgelegt werden, damit dieser den Wunsch des Angeschuldigten bei seiner Auswahlentscheidung berücksichtigen kann (LG Braunschweig, Beschluss vom 21.09.2009 - 7 Qs 280/09).

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„... Mit Beschluss vom 11. April 2006 ordnete das Amtsgericht Marburg die Entpflichtung des Pflichtverteidigers RA S aus Marburg in dem Verfahren 5 Js 16892/04 - 55 Ds an und bestellte dem Angeklagten zugleich RA D als Pflichtverteidiger. Mit Fax vom 11. April 2006 hatte RA D zuvor seine Wahlverteidigerbestellung unter Vorlage ordnungsgemäßer Bevollmächtigung angezeigt und zugleich seine Beiordnung zum Pflichtverteidiger beantragt.

Das Verfahren 5 Js 16982/04 - 55 Ds wurde zwischenzeitlich mit dem Verfahren 4 Js 9687101 - 55 Ds verbunden, wobei das zuletzt genannte Verfahren führt.

Mit Schreiben vom 23. April 2006 hat der Angeklagte gegen den Beschluss des Amtsgerichts Marburg ein als sofortige Beschwerde bezeichnetes Rechtsmittel eingelegt und die Aufhebung des Beschlusses beantragt. Mit Schreiben vom 29. April 2006 hat er den Antrag weiter begründet. Er hat im wesentlichen ausgeführt, dass er vom Gericht nicht zur Bestellung des RA D als Pflichtverteidiger gehört worden sei. Er habe entgegen dem Beschluss keinen Antrag auf Bestellung des RA D als Pflichtverteidiger gestellt. Zwar habe er mit dem Pflichtverteidiger telefoniert und ihn in die JVA gebeten, bereits bei dem Besuch durch RA D sei es aber zu schwerwiegenden Zerwürfnissen mit diesem gekommen. Der Beschluss sei zudem nichtig, da er nicht vom Richter ausgefertigt worden sei. Dieser sei am 11. April 2006 vielmehr zu Hause gewesen. Da die Ausfertigung jedoch vom 11. April 2006 stamme, könne der Beschluss nicht vom Richter erlassen worden sein.

Mit Schreiben vom 25. April 2006 hat der Angeklagte Rechtsmittel gegen einen weiteren Beschluss des Amtsgerichts Marburg vom 11. April 2006 eingelegt.

1. Die Beschwerde vom 23. April 2006 ist gemäß § 304 StPO zulässig, aber unbegründet. Die falsche Bezeichnung als sofortige Beschwerde schadet insoweit nicht (§ 300 StPO).

Soweit der Angeklagte anführt, nicht vor der Bestellung von RA D als Pflichtverteidiger angehört worden zu sein, so war die Anhörung ausnahmsweise entbehrlich. Gemäß § 142 Abs.1 S.2 StPO soll dem Beschuldigten vor der Bestellung eines Pflichtverteidigers Gelegenheit gegeben werden, innerhalb einer bestimmten Frist einen Rechtsanwalt zu benennen. Die Aufforderung nach Abs.1 S.2 ist jedoch entbehrlich, wenn der Beschuldigte schon früher den Wunsch nach Beiordnung eines bestimmten Verteidigers geäußert hat (Meyer-Goßner, StPO, 46. Aufl., § 142 RN. 10). Einen solchen Wunsch, der eine vorhergehende Aufforderung entbehrlich macht, hat der Beschuldigte vorliegend geäußert. Denn mit Fax vom 11. April 2006 hat RA D unter Anzeige eines vom Angeklagten erteilten Wahlmandats beantragt, ihn als Pflichtverteidiger beizuordnen. Zugleich hat er die vom Angeklagten unterzeichnete Vollmachtsurkunde in Kopie eingereicht. Durch die Bestellung von RA D hat der Angeklagte zum Ausdruck gebracht, dass er von diesem verteidigt werden will. Hierin liegt zumindest auch die konkludente Einverständniserklärung mit der Bestellung des gewählten Verteidigers zum Pflichtverteidiger.

Soweit der Angeklagte behauptet, die Ausfertigung sei nicht durch den zuständigen Richter erfolgt, so ist dies unerheblich. Maßgeblich ist die Unterzeichnung des Originalbeschlusses durch den zuständigen Richter. Ausweislich des in der Akte auf BI. 208 Bd. XXVI d.A. befindlichen Beschlusses ist der Beschluss vom zuständigen Richter unterzeichnet worden.

Soweit der Angeklagte schließlich anführt, es sei zu schweren Zerwürfnissen mit RA D gekommen, so kann es zu diesen Zerwürfnissen erst am 12. April 2006 gekommen sein. Denn der Besuch des Angeklagten in der JVA durch RA D, in dessen Rahmen es zu den Zerwürfnissen gekommen ist, ist nach seinen Angaben am 12. April 2006 erfolgt. Im Rahmen des Besuchs soll ihm RA D nämlich mitgeteilt haben, dass bereits am nächsten Tag Termin zur Hauptverhandlung anberaumt sei. Da die Verhandlung am 13. April 2006 stattgefunden hat, muss es sich daher um den 12. April 2006 gehandelt haben. In dem - mit Schreiben vom 27. April 2006 erstmals - vom Angeklagten vorgetragenen Streit mit RA D lag daher allenfalls ein Grund zur Entpflichtung des Rechtsanwaltes als Pflichtverteidiger. Keinesfalls führt dieses zeitlich dem Bestellungsbeschluss nachfolgende Ereignis zur Rechtswidrigkeit des Beschlusses vom 11. April 2006.

2. Das unbestimmte Rechtsmittel vom 25. April 2006 gegen den weiteren Beschluss des Amtsgerichts Marburg vom 11. April 2006 bezieht sich offensichtlich auf den gleichen Beschluss, gegen den der Angeklagte mit Schreiben vom 23. April 2006 Beschwerde eingelegt hat, denn ein anderer Beschluss als der, durch den die Entpflichtung von RA S unter gleichzeitiger Bestellung von RA D als Pflichtverteidiger angeordnet wurde, kann den Akten nicht entnommen werden. Zudem ist dieser Beschluss von dem Angeklagten auch dem Schreiben vom 25. April 2006 als Anlage beigefügt worden. Eine Entscheidung über das unbestimmte Rechtsmittel vom 25. April 2006 ist daher entbehrlich. ..." (LG Marburg, Beschluss vom 13.07.2006 - 4 Qs 56/06 + 58/06)

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zu erkennen, es dem Angeklagten grundsätzlich zu ermöglichen, sich von einem Pflichtverteidiger seines Vertrauens verteidigen zu lassen, wenn keine wichtigen Gründe entgegenstehen. Diese Vorschrift bezieht sich zwar ausdrücklich nur auf die Auswahl eines Pflichtverteidigers und nicht auf spätere Anträge auf Auswechslung eines bereits bestellten Pflichtverteidigers. Es soll grundsätzlich mit dieser Regelung jedoch der pflichtverteidigte Angeklagte demjenigen gleichgestellt werden, der sich auf eigene Kosten seinen Verteidiger gewählt hat (LG Köln StV 2001, 442 f).

Der Zweck der Regelung des § 142 I 1 StPO, wonach ein zu bestellender Pflichtverteidiger möglichst aus der Zahl der örtlichen Rechtsanwälte ausgewählt werden soll, besteht darin, daß die Gerichtsnähe eine sachdienliche Verteidigung sowohl für den Beschuldigten als auch für den Verfahrensablauf ermöglichen soll. Wohnt der Beschuldigte aber am Sitz des beizuordnenden Rechtsanwalts seines Vertrauens, wird durch die Bestellung dieses Verteidigers die bezweckte sachdienliche Verteidigung gerade gefördert; die Bestellung eines im Gerichtsbezirk des erkennenden Gerichts zugelassenen Rechtsanwalts wäre demgegenüber kontraproduktiv (LG Hamburg StV 2002, 648 f).

***

Ist dem Beschuldigten nach Haftbefehlsverkündung und Anordnung der Haft ohne Gewährung einer Frist zur Benennung eines Verteidigers und ohne sein Verlangen nach einer sofortigen Beiordnung eines Verteidigers oder Verzicht auf die Anhörungsfrist ein Pflichtverteidiger bestellt worden, so ist auf Antrag des Beschuldigten die Bestellung zurückzunehmen und der von ihm bezeichnete Verteidiger beizuordnen (AG Stuttgart, Beschluss vom 04.08.2010 - 27 Gs 1527/10 zu StPO §§ 140 Abs. 1 Ziff. 4, 141 Abs. 3 Ziff. 4, 142 Abs. 1 S. 1).

Auswärtiger Verteidiger

Siehe unter „Auswahl des Verteidigers durch den Vorsitzenden".

Ausweisung

Siehe unter „Ausbleiben des Angeklagten in der Berufungsverhandlung".

Ä

Ärztlicher Heileingriff

Siehe unter „Einwilligung" und „Körperverletzung mit Todesfolge".

Äußere Unrechtsmerkmale

Zu den äußeren Unrechtsmerkmalen zählen besondere Tätermerkmale, die Tatsituation, die Tathandlung, das Tatobjekt und der Eintritt des tatbestandlichen Erfolges bei Erfolgsdelikten.

Bei einzelnen gesetzlichen Straftatbeständen ist die Rechtswidrigkeit Bestandteil des Tatbestandes.

Zu Erwägen ist das Vorliegen eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses des Verletzten.

Äußerst gefährliche Gewalthandlungen

Siehe unter „Bewusste Fahrlässigkeit", „Eventualvorsatz" und „Totschlag".

B

BAföG-Betrug

Siehe unter „Betrug".

Bande

„... Die vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen drängten zur Erörterung des Vorliegens einer Bande. Eine Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich - durch ausdrückliche oder stillschweigende Abrede - mit dem ernsthaften Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten zu begehen. Ein Tätigwerden in einem "übergeordneten Bandeninteresse" oder eine Bandenstruktur sind nicht erforderlich; der Annahme einer Bande steht auch nicht entgegen, wenn ihre Mitglieder eigene Interessen verfolgen (BGHSt 46, 321, 329 f.; vgl. auch Franke/Wienroeder BtMG 3. Aufl. § 30 Rdn. 7 ff. m.w.N.). Mitglied einer Bande kann auch sein, wem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGHSt 47, 214). Für das Bestehen einer entsprechenden Bandenabrede liegen hier hinreichende Anhaltspunkte vor. K. und R. waren sich einig, dass Drogenkurierfahrten, also mehrere, durchgeführt werden sollten. N. sollte dauerhaft die Miete bezahlt werden, was ebenfalls auf eine Mehrzahl von Taten hindeutet. Aus den tatsächlich erfolgten Taten kann auch ein Rückschluss auf die innere Tatseite gezogen werden. Die bisherigen Feststellungen, auch zur Art und Weise der einzelnen Tatausführungen, drängten die Prüfung einer Bande auf. ..." (BGH, Urteil vom 11.02.2009 - 2 StR 528/08).

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„... Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen. Ein „gefestigter Bandenwille" oder ein „Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich (BGHSt - GS - 46, 321). Die Bandenabrede muss nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt jede Form auch stillschweigender Vereinbarung, die aus dem konkret feststellbaren wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann (BGH NStZ 2002, 318 [319]). Es genügt hingegen nicht, wenn sich die Täter von vornherein nur zu einer einzigen Tat verbunden haben und in der Folgezeit jeweils aus neuem Entschluss wiederum derartige Taten begehen (BGH StV 1996, 99; NStZ 1996, 442; BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 3 Bande 3). ..." (BGH, Urteil vom 21.12.2007 - 2 StR 372/07)

Bandendiebstahl

Siehe unter „Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl".

Bandenhehlerei

Siehe unter „Hehlerei - Gewerbsmäßige Hehlerei, Bandenhehlerei".

Bankrott § 283 StGB

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit

1. Bestandteile seines Vermögens, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzmasse gehören, beiseite schafft oder verheimlicht oder in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise zerstört, beschädigt oder unbrauchbar macht,
2. in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise Verlust- oder Spekulationsgeschäfte oder Differenzgeschäfte mit Waren oder Wertpapieren eingeht oder durch unwirtschaftliche Ausgaben, Spiel oder Wette übermäßige Beträge verbraucht oder schuldig wird,
3. Waren oder Wertpapiere auf Kredit beschafft und sie oder die aus diesen Waren hergestellten Sachen erheblich unter ihrem Wert in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise veräußert oder sonst abgibt,
4. Rechte anderer vortäuscht oder erdichtete Rechte anerkennt,
5. Handelsbücher, zu deren Führung er gesetzlich verpflichtet ist, zu führen unterläßt oder so führt oder verändert, daß die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert wird,
6. Handelsbücher oder sonstige Unterlagen, zu deren Aufbewahrung ein Kaufmann nach Handelsrecht verpflichtet ist, vor Ablauf der für Buchführungspflichtige bestehenden Aufbewahrungsfristen beiseite schafft, verheimlicht, zerstört oder beschädigt und dadurch die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert,
7. entgegen dem Handelsrecht
a) Bilanzen so aufstellt, daß die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert wird, oder
b) es unterläßt, die Bilanz seines Vermögens oder das Inventar in der vorgeschriebenen Zeit aufzustellen, oder
8. in einer anderen, den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft grob widersprechenden Weise seinen Vermögensstand verringert oder seine wirklichen geschäftlichen Verhältnisse verheimlicht oder verschleiert.

(2) Ebenso wird bestraft, wer durch eine der in Absatz 1 bezeichneten Handlungen seine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit herbeiführt.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) Wer in den Fällen

1. des Absatzes 1 die Überschuldung oder die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit fahrlässig nicht kennt oder
2. des Absatzes 2 die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit leichtfertig verursacht,

wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(5) Wer in den Fällen

1. des Absatzes 1 Nr. 2, 5 oder 7 fahrlässig handelt und die Überschuldung oder die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit wenigstens fahrlässig nicht kennt oder
2. des Absatzes 2 in Verbindung mit Absatz 1 Nr. 2, 5 oder 7 fahrlässig handelt und die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit wenigstens leichtfertig verursacht,

wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(6) Die Tat ist nur dann strafbar, wenn der Täter seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Ein Beiseiteschaffen im Sinne des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB liegt nur dann vor, wenn der Zugriff auf den weggegebenen Vermögensbestandteil für einen Insolvenzverwalter im Rahmen der Gesamtvollstreckung (Insolvenz) wesentlich erschwert wird (BGH, Urteil vom 29.04.2010 - 3 StR 314/09 - 27 Seiten starke Entscheidung).

***

„ ... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in drei Fällen, wegen (vorsätzlichen) Verstoßes gegen die Insolvenzantragspflicht (richtig: Konkursantragspflicht) und wegen Bankrotts in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt und die Vollstreckung dieser Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Dabei waren die der Verurteilung wegen Betrugs zugrunde liegenden Fälle bereits Gegenstand des Senatsbeschlusses vom 7. Juli 2004 - 5 StR 412/03 (wistra 2004, 429) gewesen. Die Vorwürfe der Steuerhinterziehung, die ebenfalls Gegenstand des vorgenannten Senatsbeschlusses gewesen waren, sind im neuen Rechtsgang nach § 154 Abs. 2 StPO aus dem Verfahren ausgeschieden worden. Nach weiterer Teileinstellung im Revisionsverfahren ist auf die mit Verfahrensrügen und der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten die Gesamtfreiheitsstrafe auf neun Monate herabzusetzen. Das weitergehende Rechtsmittel ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Zur Verfahrenseinstellung haben folgende Erwägungen Anlass gegeben:

a) Bezüglich der Verurteilung nach § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB teilt der Senat die Bedenken des Generalbundesanwalts, der insoweit ursprünglich Freispruch beantragt hat, zwar nicht. Um jedoch eine hier in Betracht zu ziehende Zurückverweisung zu vermeiden, ist dieser Fall einzustellen.

aa) Es ist durchaus erwägenswert, die Veräußerung der Geschäftsanteile an der A. I. K. G. (AIG), die Umfirmierung, die Sitzverlegung und das Abberufen des Angeklagten vom Amt als Geschäftsführer am 22. Dezember 1998 unter die Vorschrift des § 283 Abs. 1 Nr. 8 zweite Alternative, gegebenenfalls vorrangig unter § 283 Abs. 1 Nr. 4 StGB zu subsumieren. Der Begriff der ‚geschäftlichen Verhältnisse' ist bislang vom Bundesgerichtshof nicht ausgelegt worden. Vor allem soll dieses Tatbestandsmerkmal Umstände erfassen, die für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit (Bonität) des in der Krise befindlichen Schuldners erheblich sind (Hoyer in SK-StGB 7. Aufl. [März 2002] § 283 Rdn. 94; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 283 Rdn. 172; Radtke in MünchKomm-StGB § 283 Rdn. 67). Der Auffangtatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB ist jedenfalls mit Blick auf die Gläubigerinteressen auszulegen: Bei der Tathandlung des Verheimlichens muss der Täter die Gläubiger oder den Insolvenzverwalter über Zugriffsmöglichkeiten auf das Schuldnervermögen in Unkenntnis setzen oder halten; bei der Tathandlung des Verschleierns geht es um die unrichtige Darstellung insbesondere der Vermögensverhältnisse.

Hier hat sich der Angeklagte eine Option auf Rückkauf der Gesellschaftsanteile an der AIG einräumen lassen; darüber hinaus war er aufgrund einer Vollmacht zur umfassenden Vertretung der umbenannten GmbH weiterhin befugt. Dies könnte dafür sprechen, dass es sich bei der Abtretung der Anteile und dem Wechsel in der Geschäftsführung um Scheingeschäfte (§ 117 BGB) handelte; solches würde zumindest die Annahme einer Treuhänderschaft sowie einer faktischen Geschäftsführung nahe legen. Sofern der Angeklagte damit tatsächlich weiterhin bestimmenden Einfluss auf die in I. GmbH umfirmierte AIG nahm, könnte er die Fremdgläubiger über die tatsächlichen Beteiligungsverhältnisse und die faktisch ausgeübte Geschäftsführung einschließlich des Firmensitzes getäuscht haben. Dies hätte zwar keine verbesserte Darstellung der Bonität der AIG zur Folge. Gleichwohl wird durch diese ‚Firmenbestattung' die Position der Gläubiger verschlechtert (vgl. Raik Kilper, ‚Firmenbestattung', Hamburg, 2009). Diese könnten durch die verschleiernden Maßnahmen davon abgehalten worden sein, in Vermögensgegenstände der AIG zu vollstrecken oder gar den Angeklagten wegen der Konkursverschleppung etwa nach § 826 BGB in Regress zu nehmen. Die sogenannte Interessentheorie dürfte auf § 283 Abs. 1 Nr. 8 zweite Alternative StGB keine Anwendung finden (vgl. allerdings BGH wistra 2000, 136 für § 283 Abs. 1 Nr. 8 erste Alternative StGB; vgl. auch Ogiermann, wistra 2000, 250, 251).

Von § 283 Abs. 1 Nr. 8 zweite Alternative StGB könnten sogar auch solche im Rahmen der ‚Firmenbestattung' vorgenommenen Rechtsgeschäfte erfasst sein, bei denen die Rechtsfolgen von den Beteiligten tatsächlich gewollt sind. Die Übertragung der Anteile und das Abberufen vom Amt des Geschäftsführers wären dann zwar nicht als Scheingeschäfte (§ 117 BGB) zu werten. Gleichwohl könnten die Rechtsgeschäfte wegen der beabsichtigten Gläubigerbenachteiligung und der Umgehung der insolvenzrechtlichen Pflicht zur Antragstellung zivilrechtlich unwirksam sein (BGHR StGB § 266a Abs. 1 Vorsatz 2, insoweit in BGHSt 48, 307 nicht abgedruckt; vgl. auch § 15a Abs. 3 InsO n.F.). Dann hätte der bisherige Geschäftsführer sein Amt behalten und die Fremdgläubiger wären über die tatsächlichen geschäftlichen Verhältnisse der Gesellschaft getäuscht worden.

bb) Einer Verurteilung könnte indes entgegenstehen, dass - ungeachtet noch pfändbarer (allerdings geringer) Bankguthaben - nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe für Dezember 1998 von Zahlungseinstellung (§ 283 Abs. 6 StGB) auszugehen sein könnte. Jedenfalls für die Verletzung der Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses ist entschieden, dass der Tatbestand des Bankrotts nicht mehr verwirklicht werden kann, wenn - was dann näherer Auklärung bedürfte - die objektive Bedingung der Strafbarkeit bereits eingetreten ist (BGHR StGB § 283 Abs. 1 Nr. 7b Zeit 1 m.w.N.). Entsprechendes könnte für § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB gelten. Diese wie auch die vorgenannten Fragen bedürfen wegen der Verfahrenseinstellung nicht der Vertiefung.

b) Bei den drei übrigen Bankrottdelikten stehen die Schuldsprüche in Frage, weil das Landgericht etwaige Auswirkungen einer Durchsuchung und Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen im Juni 1997 auch mit Blick auf die damals anhängigen Ermittlungsverfahren nicht weiter aufgeklärt hat. Zudem fehlt es ebenso wie bei zwei Betrugsfällen an der nach § 47 Abs. 1 StGB gebotenen Begründung für die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen. Mit Blick auf die lange Verfahrensdauer erscheint die Einstellung nach § 154 Abs. 2 StPO als angemessene Verfahrenserledigung. Dies ermöglicht, das Verfahren nunmehr rechtskräftig abzuschließen.

2. Das Urteil hält in dem nach Teileinstellung verbleibenden Umfang der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Soweit der Angeklagte wegen Betrugs verurteilt worden ist, werden die Feststellungen des Landgerichts den Vorgaben aus dem Senatsbeschluss vom 7. Juli 2004 (vgl. auch BGHSt 1, 262, 264; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 39; BGH wistra 1986, 170) gerecht. Dem Urteil ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der geschädigten Arbeitnehmerin R. im Dezember 1998 die Vollstreckung in ein Bankguthaben in Höhe von rund 11.600 DM noch möglich gewesen wäre und sie sich - wie auch die übrigen Arbeitnehmer - nur deswegen von der Beitreibung der Forderung hat abhalten lassen, weil sie auf die Erfüllung der Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung vertraute, zumal der Angeklagte persönlich mit der Bürgschaft einzustehen versprach. Eines weiteren Eingehens auf die subjektive Tatseite bedurfte es bei dieser Sachlage nicht.

b) Im Rahmen der Konkursverschleppung (§ 84 Abs. 1 Nr. 2, 64 Abs. 1 GmbHG a.F.; jetzt, insoweit ohne inhaltliche Änderungen, § 15a Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 InsO n.F., § 2 Abs. 2, Abs. 3 StGB), die nicht verjährt ist (vgl. dazu insbesondere BGH wistra 2009, 117, 119, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt), belegen die Feststellungen sowohl die Überschuldung als auch die Zahlungsunfähigkeit der AIG. Insoweit bemerkt der Senat ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts zur Aufklärungsrüge des Beschwerdeführers, die den etwaigen, angeblich vom Sachverständigen nicht berücksichtigten Rangrücktritt des Angeklagten zum Gegenstand hat (S. 25 bis 41 aus der Revisionsbegründung vom 12. Februar 2008):

Die - auch in der Sache insbesondere hinsichtlich des Konkursgrundes der Zahlungsunfähigkeit ersichtlich aussichtslose - Aufklärungsrüge ist bereits deswegen unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil sie keine konkret bestimmten aufklärungsbedürftigen Tatsachen bezeichnet. Es wird nur in den Raum gestellt, dass der Angeklagte in Höhe seiner Gesellschafterforderung von rund 11,6 Mio. DM einen Rangrücktritt erklärt habe, ohne dies nach Ort, Zeit und den weiteren Umständen zu konkretisieren. Einer solchen Präzisierung hätte es insbesondere auch deswegen bedurft, weil die AIG Zinszahlungen auf das Gesellschafterdarlehen leistete, was eindeutig gegen einen Rangrücktritt spricht.

c) Der Senat schließt aus, dass die für die Konkursverschleppung verhängte Einzelfreiheitsstrafe von acht Monaten und die für den Betrugsfall zu Lasten der Arbeitnehmerin R. verhängte Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten durch die Straffindung in den übrigen Fällen beeinflusst worden sein könnten. Auch führt der Umstand, dass das Landgericht Art und Ausmaß der von ihm festgestellten rechtsstaatswidrigen Verzögerung rechtsfehlerhaft nicht bestimmt hat, hier zu keinem durchgreifenden Strafzumessungsfehler. Noch mildere Einzelfreiheitsstrafen hätte das Landgericht angesichts des Umstandes, dass der Angeklagte im Dezember 1998 die eine ‚Firmenbestattung' betrieb und die Geschädigte R. als langjährige vertraute Angestellte über Jahre hinweg von dem Einfordern ihrer Lohnforderungen abhielt, ersichtlich nicht verhängt. Dass es die Einzelstrafen nach der so genannten mittlerweile überholten (BGHSt [GS] 52, 124) Strafabschlagslösung gemindert hat, beschwert den Angeklagten nicht (vgl. BGH wistra 2008, 348, 349).

3. Der Senat hat - entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts - die erneut erforderliche Gesamtstrafenbildung selbst vorgenommen, indem er die Einsatzstrafe um einen Monat erhöht hat. Eine noch geringere Erhöhung nach Wochen kam ersichtlich nicht in Betracht. Die so gebildete Gesamtfreiheitsstrafe berücksichtigt unter Beachtung der einer Verfahrensrüge zu entnehmenden für die Verfahrensverzögerung maßgeblichen Anknüpfungstatsachen und angesichts der bereits vom Landgericht gewährten Strafabschläge sowie der Verfahrenseinstellungen in weit ausreichendem Maße die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung. Ein ‚echter' Härteausgleich mit Blick auf die Erledigung der Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 17. September 1998 war bereits deswegen nicht zu gewähren, weil insoweit für die verbliebenen abgeurteilten Taten zu keinem Zeitpunkt, insbesondere nicht im hierfür maßgeblichen ersten Urteil vom 23. Dezember 2002, eine Gesamtstrafenkonstellation (§ 55 Abs. 1 Sätze 1 und 2 StGB) vorlag. Die Konkursverschleppung war jedenfalls nicht vor dem 22. Dezember 1998 beendet (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Begehung 1; BGH NJW 1997, 750, 751, insoweit in BGHSt 42, 268 nicht abgedruckt; BGH wistra 1996, 144, 145); der Betrug zu Lasten der Arbeitnehmerin R. begann sogar erst Ende Oktober 1998.

Das Tatgericht wird über den gegenstandslos gewordenen Bewährungszeit- und Pflichtenbeschluss (§ 268a StPO) neu zu befinden haben. ..." (BGH, Beschluss vom 24.03.2009 - 5 StR 353/08)

***

Zur Strafbarkeit des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung wegen Bankrotts durch Beiseiteschaffen von Gesellschaftsvermögen sowie zum Verhältnis von Bankrott und den Vermögens- bzw. Eigentumsdelikten in diesen Fällen (nur Hinweis; BGH, Beschluss vom 10.02.2009 - 3 StR 372/08 zu StGB §§14, 246, 266, 283 ff.):

„... II. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hält der Schuldspruch wegen Beihilfe zum Bankrott der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Das Landgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der frühere Mitangeklagte K. durch die Vereinnahmung der Rechnungsbeträge jedenfalls in Höhe von ca. 1,7 Mio. € im Sinne des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB Vermögen der S. GmbH beiseite schaffte. Die Bezahlung der Rechnungen erfolgte unter Verstoß gegen die Grundsätze eines ordnungsgemäßen Wirtschaftens (vgl. dazu BGHSt 34, 309, 310; Stree/Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 283 Rdn. 4 m. w. N.), weil provisionspflichtige Hauptgeschäfte in diesem Umfang nicht getätigt worden waren, deshalb ein Anspruch auf eine erfolgsabhängige Vergütung in dieser Höhe nicht bestand und eine weitere, erfolgsunabhängige Vergütung angesichts der angespannten Liquiditätslage nicht rückwirkend vereinbart werden durfte.

2. Die Vorschrift des § 283 StGB stellt indes ein Sonderdelikt dar, dessen Täter nur der Schuldner sein kann (Radtke in MünchKomm StGB § 283 Rdn. 4; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 283 Rdn. 225), also die (natürliche oder juristische) Person, die für die Erfüllung einer Verbindlichkeit haftet (Radtke aaO vor § 283 Rdn. 36). Ist der Schuldner - wie hier - eine juristische Person, die nur durch ihre Organe/Vertreter handeln kann, so gilt § 14 StGB. Diese Vorschrift setzt für die strafrechtliche Zurechnung voraus, dass die handelnde Person ‚als' Organ oder Vertreter (Abs. 1) bzw. ‚auf Grund dieses Auftrags' (Abs. 2) agiert. Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der wohl herrschenden Auffassung in der Literatur ist es danach für eine Strafbarkeit des Vertreters nach § 283 StGB erforderlich, dass er zumindest auch im Interesse des Geschäftsherrn handelt. Liegen ausschließlich eigennützige Motive vor, so kann eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB in Betracht kommen; eine Verurteilung wegen Bankrotts scheidet hingegen aus (sog. Interessentheorie, BGHSt 30, 127, 128 f.; 34, 221, 223; BGHR StGB § 283 Abs. 1 Konkurrenzen 3; BGH NStZ 2000, 206, 207; zustimmend Schünemann in LK 12. Aufl. § 14 Rdn. 50; Fischer, StGB 56. Aufl. § 283 Rdn. 4 b; im Ergebnis auch Kindhäuser in NK-StGB 2. Aufl. vor § 283 Rdn. 56; aA Tiedemann aaO vor § 283 Rdn. 80; Hoyer in SK-StGB 116. Lfg. § 283 Rdn. 103 f.; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder aaO § 14 Rdn. 26; jew. m. w. N.; differenzierend Radtke aaO vor § 283 Rdn. 55).

Das Landgericht hat das Vorliegen eines solchen Interesses rechtsfehlerhaft bejaht. Ob eine Handlung wenigstens auch im Interesse des Vertretenen vorgenommen worden ist, bestimmt sich nach einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise (BGHSt 30, 127, 128 f.). Dass - wie die Strafkammer ausgeführt hat - der frühere Mitangeklagte sein weiteres Tätigwerden für die Gesellschaften der Angeklagten von der Bezahlung der Rechnungen abhängig gemacht hat, begründet ein wirtschaftliches Interesse der vertretenen S. GmbH nicht; es widerspricht einem solchen vielmehr, weiter mit einem Geschäftsführer zusammenzuarbeiten, der im großen Umfang eine ihm nicht zustehende Vergütung verlangt. Nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten kann in der Überweisung der ca. 1,7 Mio. € durch den früheren Mitangeklagten K. zur Bezahlung der materiell unberechtigten Rechnungen daher nur ein Handeln aufgrund eigennütziger Motive gesehen werden, das der Gesellschaft schadete. Das Einverständnis der Angeklagten mit der Rechnungsstellung und ihrer Begleichung war nicht ausreichend (vgl. BGHSt 30, 127, 128 f.; BGH bei Holtz MDR 1979, 806; BGH NStZ 1984, 118, 119; JR 1988, 254, 255 f.; vgl. die Nachweise bei Labsch wistra 1985, 1, 7); die Zustimmung der Gesellschafter einer juristischen Person löst - anders als bei einer Kommanditgesellschaft (vgl. BGHSt 34, 221, 223 f.) - den Interessenwiderstreit zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft nicht auf.

3. Darüber hinaus tragen die Feststellungen des Landgerichts die Annahme einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der S. GmbH nicht, so dass sich auch bei Nichtanwendung der Interessentheorie (dazu unten IV.) die Verurteilung wegen Beihilfe zum Bankrott als rechtsfehlerhaft erwiese.

Die Strafkammer hat in der Beweiswürdigung des Urteils unter summarischer Gegenüberstellung der liquiden Mittel und der fälligen Forderungen ausgeführt, Anfang April 2004 habe bei der S. GmbH eine Unterdeckung von ca. 4 Mio. € bestanden; infolge der Kreditkündigungen seien Verbindlichkeiten in Höhe von fast 23 Mio. € hinzu gekommen. Dies ist bereits widersprüchlich, weil an anderer Stelle des Urteils mitgeteilt wird, dass diese Summe der Kreditaufnahme aller Unternehmen der Angeklagten entsprach; auf die S. GmbH entfiel nur ein Teil davon. In der Darstellung des Landgerichts ist zudem ein von Rechtsanwalt F. für die S. GmbH geführtes Anderkonto nicht berücksichtigt, von dem der frühere Mitangeklagte K. am 5. April 2004 das letztlich von ihm vereinnahmte Geld an die Se. GmbH überwies.

Abgesehen von diesen Widersprüchen und Unvollständigkeiten begegnet die Darstellung der Liquiditätslage der S. GmbH zu den ausgewählten Stichtagen durchgreifenden Bedenken, weil sich das Landgericht auf die Mitteilung der Summen aus dem Liquiditätsstatus und hinsichtlich der liquiden Mittel auf Guthaben auf Girokonten beschränkt. Damit ist dem Senat die Überprüfung verwehrt, ob der vom Landgericht zugrunde gelegte Liquiditätsstatus nicht nur alle relevanten kurzfristig fälligen Verbindlichkeiten, sondern auch die zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel (also die flüssigen Mittel und kurzfristig einziehbaren Forderungen sowie gegebenenfalls die kurzfristig liquidierbaren Vermögensgegenstände) enthält (vgl. § 17 Abs. 2 InsO und BGH wistra 2001, 306, 307; 2007, 312). Selbst wenn dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch zu entnehmen wäre, dass die S. GmbH durch Forderungseinzug oder Veräußerung von Vermögensgegenständen weitere liquide Mittel jedenfalls nicht kurzfristig realisieren konnte, war das Abstellen allein auf die angegebenen Kontenguthaben nicht ausreichend; denn in der rechtlichen Würdigung teilt die Strafkammer mit, dass die Gesellschaften der Angeklagten untereinander ein cashmanagement betrieben, demzufolge Zahlungen jeweils von dem Konto der Gesellschaft vorgenommen wurden, auf dem Guthaben vorhanden war. Dann hätte es zur nachvollziehbaren Annahme der drohenden Zahlungsunfähigkeit der S. GmbH aber auch Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen aller anderen Gesellschaften der Angeklagten bedurft. Dies gilt insbesondere deswegen, weil sich dem Urteil nur entnehmen lässt, dass über das Vermögen von zwei der Produktionsgesellschaften das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Über das Schicksal der beiden anderen ergibt sich nichts.

III. Eine Schuldspruchänderung kommt nicht in Betracht. Zwar kann ein eigennütziges Beiseiteschaffen von Vermögen durch den Geschäftsführer einer Gesellschaft den Tatbestand der Untreue gemäß § 266 StGB erfüllen (BGHSt 28, 371; BGHR StGB § 283 Abs. 1 Konkurrenzen 3). Die Angeklagten hatten der Rechnungsstellung und -begleichung indes zugestimmt.

Das Einverständnis des Geschäftsherrn schließt regelmäßig den Tatbestand der Untreue aus (Fischer aaO § 266 Rdn. 49 m. w. N.). Das gilt grundsätzlich auch für vermögensnachteilige Dispositionen des Geschäftsführers einer Kapitalgesellschaft, wenn sie im Einverständnis der Gesellschafter getroffen werden. Ein Einverständnis der Gesellschafter ist allerdings unwirksam und die Vermögensverfügung des Geschäftsführers deshalb missbräuchlich, wenn unter Verstoß gegen Gesellschaftsrecht die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet wird, etwa durch Beeinträchtigung des Stammkapitals entgegen § 30 GmbHG, durch Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung oder durch Gefährdung der Liquidität (BGHSt 35, 333; 49, 147, 158; BGH wistra 2003, 457, 460; 2006, 265; vgl. auch Schünemann aaO § 266 Rdn. 25; Kindhäuser aaO § 266 Rdn. 68 ff.; Lackner/Kühl, StGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 20).

Eine solche Existenzgefährdung der Gesellschaft - etwa durch Gefährdung ihrer Liquidität - ist aus den oben unter II. 3. genannten Gründen aber ebenfalls nicht belegt.

IV. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Die von der Rechtsprechung entwickelte Interessentheorie ist in der Literatur auf Ablehnung gestoßen, weil sie für die Insolvenzdelikte nur einen geringen Anwendungsbereich lässt, wenn Schuldner im Sinne des § 283 StGB eine Handelsgesellschaft ist (Tiedemann aaO vor § 283 Rdn. 80; Hoyer aaO § 283 Rdn. 103; Radtke aaO vor § 283 Rdn. 55; Labsch wistra 1985, 1, 6 ff.; jew. m. w. N.). Dieser Kritik ist zuzugeben, dass die in § 283 StGB aufgezählten Bankrotthandlungen ganz überwiegend dem wirtschaftlichen Interesse der Gesellschaft widersprechen und der vom Gesetzgeber intendierte Gläubigerschutz in der wirtschaftlichen Krise insbesondere von Kapitalgesellschaften bei Anwendung der Interessentheorie weitgehend leerläuft. Besonders augenfällig wird dies in Fällen der Ein-Mann-GmbH, in denen der Gesellschafter/Geschäftsführer der Gesellschaft angesichts der drohenden Insolvenz zur Benachteiligung der Gläubiger Vermögen entzieht und auf seine privaten Konten umleitet, nach wirtschaftlicher Betrachtung also aus eigennützigen Motiven handelt. Nach der Interessentheorie ist er nicht des Bankrotts schuldig, obwohl er die Insolvenz gezielt herbeigeführt hat (vgl. BGHSt 30, 127, 128 f.; kritisch dazu Tiedemann aaO vor § 283 Rdn. 80, 85).

Während Einzelkaufleute in vergleichbaren Fällen regelmäßig wegen Bankrotts strafbar sind, entstehen so Strafbarkeitslücken für Vertreter oder Organe von Kapitalgesellschaften. Angesichts der besonderen Insolvenzanfälligkeit von in der Rechtsform der GmbH betriebenen Unternehmen wird der Schutzzweck der Insolvenzdelikte dadurch konterkariert (vgl. Hoyer aaO; Radtke aaO). Dies gilt insbesondere, wenn man die Interessenformel konsequent auch auf die Bankrotthandlungen anwendet, die die Verletzung von Buchführungs- oder Bilanzierungspflichten sanktionieren (§ 283 Abs. 1 Nr. 5-7 StGB): Entfällt wegen des fehlenden Interesses der Gesellschaft die Bankrottstrafbarkeit, scheitert eine Verurteilung wegen Untreue regelmäßig am nicht festzustellenden oder nicht nachzuweisenden Vermögensschaden der Gesellschaft (vgl. Arloth NStZ 1990, 570, 572; Tiedemann aaO vor § 283 Rdn. 84). Über diese nicht gerechtfertigte Privilegierung von GmbH-Geschäftsführern gegenüber Einzelkaufleuten hinaus wird der Zweck der § 283 Abs. 1 Nr. 5-7, § 283 b StGB unterlaufen, der Verstöße gegen Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften wegen der besonderen Gefahr von Fehleinschätzungen mit schwerwiegenden wirtschaftlichen Folgen als eigenständiges Unrecht erfassen will (vgl. Arloth NStZ 1990, 570, 572).

2. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Interessentheorie bei Vertretern von Personengesellschaften für die praktisch relevanten Fälle, dass die Gesellschafter der Bankrotthandlung zustimmen (vgl. dazu Labsch wistra 1985, 1, 7), zudem nicht durchgehalten worden; ein Handeln, das aus wirtschaftlicher Sicht im vollständigen Widerstreit zu den Interessen der vertretenen Gesellschaft steht, soll etwa bei der Kommanditgesellschaft gleichwohl von dem durch das Einverständnis erweiterten Auftrag des Schuldners - also der Gesellschaft - gedeckt sein, wenn der Komplementär zustimmt (BGHSt 34, 221, 223 f. = BGH StV 1988, 14, 15 m. Anm. Weber). Die Einschränkung der Interessentheorie sei insbesondere aus Gründen des Gläubigerschutzes geboten (BGHSt 34, 221, 224). Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof in der Folge auch auf Fälle der GmbH & Co. KG erstreckt, in denen der Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH die Bankrotthandlungen mit Zustimmung der Gesellschafter dieser Kapitalgesellschaft und damit der Komplementärin vorgenommen hatte (BGH wistra 1989, 264, 267; aA BGH wistra 1984, 71; JR 1988, 254, 255 f. m. abl. Anm. Gössel; offen gelassen von BGH NJW 1992, 250, 252). Der Gläubigerschutz hat aber bei den in der Rechtsform der GmbH betriebenen Gesellschaften kein geringeres Gewicht als bei Personengesellschaften oder insbesondere der Mischform der GmbH & Co. KG, so dass mit dieser Argumentation nicht nachvollziehbar erscheint, warum die Zustimmung der Gesellschafter einer Komplementär-GmbH den Auftrag des Geschäftsführers erweitern kann, das Einverständnis der Gesellschafter bei einer reinen Kapitalgesellschaft für die Frage, ob der Geschäftsführer als Organ oder im Auftrag der Gesellschaft handelt, hingegen bedeutungslos sein soll.

3. Der Senat neigt deshalb dazu, von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Strafbarkeit eines Vertreters wegen Bankrotts abzuweichen und die Abgrenzung zwischen den Insolvenzdelikten der §§ 283 ff. StGB und insbesondere der Untreue nach § 266 StGB, aber auch den Eigentumsdelikten gemäß §§ 242, 246 StGB nicht mehr nach der Interessenformel vorzunehmen, zumal das Abstellen auf das Interesse des Vertretenen und damit auf ein subjektives Element vom Wortlaut des § 14 StGB nicht gefordert wird (Arloth NStZ 1990, 570, 574; Tiedemann aaO vor § 283 Rdn. 84).

Es erscheint vielmehr geboten, für die Zurechnung der Schuldnereigenschaft im Sinne der §§ 283 ff. StGB maßgeblich daran anzuknüpfen, ob der Vertreter im Sinne des § 14 StGB im Geschäftskreis des Vertretenen tätig geworden ist. Dies wird bei rechtgeschäftlichem Handeln zu bejahen sein, wenn der Vertreter entweder im Namen des Vertretenen auftritt oder letzteren wegen der bestehenden Vertretungsmacht jedenfalls im Außenverhältnis die Rechtswirkungen des Geschäfts unmittelbar treffen (vgl. Radtke aaO vor § 283 Rdn. 58; Lenckner/Perron aaO § 14 Rdn. 26; Labsch wistra 1985, 59, 60). Gleiches gilt, wenn sich der Vertretene zur Erfüllung seiner außerstrafrechtlichen, aber gleichwohl strafbewehrten Pflichten (vgl. § 283 Abs. 1 Nr. 57 StGB) eines Vertreters bedient (Tiedemann aaO vor § 284 Rdn. 84, Lenckner/Perron aaO; Radtke aaO; Arloth NStZ 1990, 570, 572; Winkelbauer JR 1988, 33, 34). Bei faktischem Handeln muss die Zustimmung des Vertretenen - unabhängig von der Rechtsform, in der dieser agiert - ebenfalls dazu führen, dass der Vertreter in seinem Auftrag handelt und ihm die Schuldnerstellung zugerechnet wird (Radtke aaO; Hoyer aaO § 283 Rdn. 106).

Bei Beachtung dieser Grundsätze kann die trotz gleichartiger Verhaltensweisen mit der Interessentheorie verbundene Ungleichbehandlung zwischen Einzelkaufleuten und GmbH-Geschäftsführern ebenso vermieden werden (vgl. Radtke aaO), wie Strafbarkeitslücken bei Verstoß gegen Buchführungs- und Bilanzierungspflichten, wodurch der Gläubigerschutz verbessert wird. Soweit der Vertreter eigennützig handelt, wird häufiger als bisher eine Verurteilung wegen Bankrotts in Tateinheit mit Untreue oder einem Eigentumsdelikt in Betracht kommen, insbesondere wenn die Zustimmung der Gesellschafter (oder des alleinigen Gesellschafters/Geschäftsführers) einer GmbH wegen des damit verbundenen existenzgefährdenden Eingriffs in das Gesellschaftsvermögen kein tatbestandsausschließendes Einverständnis mit der nachteiligen Vermögensverfügung darstellt (vgl. BGHSt 35, 333; 49, 147, 158; BGH wistra 2003, 457, 460; 2006, 265). Dieses Ergebnis ist jedoch gerechtfertigt, weil in diesen Fällen durch dieselbe Handlung unterschiedliche Rechtsgüter - der Schutz der Gläubiger einerseits und das Vermögen bzw. das Eigentum der Gesellschaft andererseits - beeinträchtigt werden. ..." (StGB §§14, 246, 266, 283 ff.)

***

„... 2. Hiergegen wendet sich die Revision mit Recht. Dabei kann dahinstehen, ob einer Verurteilung des Angeklagten nach § 331 Nr. 1 und 4 HGB tatsächlich der Grundsatz der Spezialität entgegenstünde; denn das Landgericht hat schon eine mögliche Strafbarkeit des Angeklagten gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a StGB rechtsfehlerhaft verneint. Da das Landgericht zur Sache lediglich die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der H und damit den Eintritt der objektiven Bedingung der Strafbarkeit nach § 283 Abs. 6 StGB aF feststellt, sich mit den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 283 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a StGB dagegen nicht befasst, ist für die revisionsrechtliche Prüfung vom Anklagevorwurf auszugehen, dass die Aktivierung der stillen Beteiligung der H an der I bzw. der T im Jahresabschluss per 31. März 1997 mit 99.966.485,49 DM inhaltlich unrichtig und geeignet war, die Übersicht über den Vermögensstand der H zu erschweren, sowie im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Bilanz durch den Angeklagten am 30. Juni 1997 die Zahlungsunfähigkeit der H drohte und dem Angeklagten all dies bewusst war. Auf dieser Grundlage ist eine Verurteilung des Angeklagten wegen vorsätzlichen Bankrotts entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht ausgeschlossen.

Nicht zu beanstanden ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts, dass eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 283 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a StGB nicht in Betracht kommt, wenn seine Bankrotthandlung in keiner Beziehung zur Eröffnung des Anschlusskonkursverfahrens über das Vermögen der H stand (vgl. BGHSt 1, 186, 191 zu § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO aF ; BGH JZ 1979, 75, 76; NJW 2001, 1874, 1876; zu § 283 b StGB: BGHSt 28, 231, 233). Jedoch hat das Landgericht die Möglichkeit eines solchen Zusammenhangs rechtsfehlerhaft verneint. Es hat zwar nicht verkannt, dass - wie schon aus § 283 Abs. 2 StGB folgt - eine kausale Herbeiführung des Konkurses durch die Bankrotthandlung nicht erforderlich war (vgl. BGHSt 1, 186, 191). Es hat jedoch nicht hinreichend bedacht, dass es sich bei § 283 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt, das die Gesamtheit der Gläubiger vor einer potentiellen Schmälerung ihrer Befriedigungsmöglichkeiten schützen soll (BGHSt 28, 371, 373; Lackner/Kühl, StGB 26. Aufl. § 283 Rdn. 1; Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. vor § 283 Rdn. 3). Es war daher nicht notwendig, dass die Befriedigungsinteressen auch nur eines Gläubigers durch die Bankrotthandlung einer konkreten Gefahr ausgesetzt wurden. Vielmehr genügte ein rein äußerlicher Zusammenhang zwischen der Falschbilanzierung und der Konkurseröffnung. Hierfür kann dahinstehen, ob ein solcher immer schon dann besteht, wenn - wie hier - die Krise, in der die Bankrotthandlung vorgenommen wurde, vor dem Eintritt der objektiven Bedingung der Strafbarkeit nach § 283 Abs. 6 StGB nicht mehr überwunden wird; hierfür könnte § 283 b Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b StGB sprechen (Bittmann, Insolvenzstrafrecht § 13 Rdn. 7), auch für den Anwendungsbereich des § 283 StGB. Denn jedenfalls reichte es aus, wenn zumindest ein Teil der Gläubiger sowohl von der Bankrotthandlung als auch von der Konkurseröffnung betroffen waren (BGHSt 1, 186, 191). Dies wäre etwa dann der Fall gewesen, wenn Gläubigerforderungen, die schon zur Zeit der Bankrotthandlung bestanden, bei Konkurseröffnung noch nicht getilgt gewesen sein sollten (BGHSt 1, 186, 191; BGH bei Herlan GA 1953, 73; 1971, 38; BGH NJW 2001, 1874, 1876) oder Mängel der Buchführung bis zur Konkurseröffnung noch fortgewirkt hätten (BGH, Urt. vom 5. Juli 1955 - 5 StR 236/55; Urt. vom 4. April 1979 - 3 StR 488/78, insoweit in BGHSt 28, 371 nicht abgedruckt; s. auch RGSt 39, 165, 167 m. w. N.); denn die durch die Bankrotthandlung begründete abstrakte Gefahr hätte dann bis zum Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung fortbestanden, wäre durch diese verstärkt und einem Übergang in eine konkrete Gefährdung oder gar in einen Schaden näher gebracht worden. Dies war nach dem nicht aufgeklärten Tatvorwurf naheliegend der Fall. Die Sache bedarf da-her neuer Verhandlung. ..." (BGH, Beschluss vom 30.08.2007 - 3 StR 170/07)

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Zur Feststellung einer Überschuldung bedarf es eines Überschuldungsstatus in Form einer Vermögensbilanz, die über die tatsächlichen Werte des Gesellschaftsvermögens Auskunft gibt. Ohne Bedeutung sind die steuerlichen Abschreibungswerte. Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten sowie der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel erforderlich. Die Strafbarkeit der verspäteten Bilanzierung gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b StGB setzt voraus, daß zu dem Zeitpunkt, in dem die Bilanz spätestens zu erstellen war, Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit oder zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit vorlag. § 283 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b StGB ist ein echtes Unterlassungsdelikt; eine Strafbarkeit entfällt daher, wenn der Täter aus fachlichen oder finanziellen Gründen zur Erstellung einer Bilanz nicht in der Lage war (BGH, Beschluss vom 30.01.2003 - 3 StR 437/02).

Eine Verurteilung gem. § 283 Abs. 1 Nr. 7 b StGB kommt nicht in Betracht, wenn sich der Täter zur Erstellung einer Bilanz oder zu ihrer Vorbereitung der Hilfe eines Steuerberaters bedienen muß, jedoch die hierfür erforderlichen Kosten nicht aufbringen kann (BGH StV 2002, 199 f).

Täter von Bankrottstraftaten kann nicht nur sein, wer sich selbständig wirtschaftlich betätigt, sondern jeder Schuldner, der einem anderen zu einer vermögenswerten Leistung oder zur Duldung einer Zwangsvollstreckung verpflichtet ist. Damit werden auch Privatkonkurse erfasst. Der Bankrottatbestand ist auch auf solche Fälle anwendbar, in denen nur ein einziger Gläubiger vorhanden ist. Daß der einzelne Gläubiger auch durch § 288 StGB geschützt wird, macht die Vorschrift des § 283 StGB nicht unanwendbar. Zahlungsunfähigkeit ist i. d. R. durch eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel festzustellen (BGH StV 2002, 22 ff).

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§ 283 I Nr. 7 lit. b StGB ist ein echtes Unterlassungsdelikt; eine Strafbarkeit entfällt daher, wenn der Täter aus fachlichen oder finanziellen Gründen zur Erstellung einer Bilanz nicht in der Lage war (KG, Beschluss vom 18.07.2007 - (4) 1 Ss 261/06 (147/07) zu § 283 StGB, NJW 2007, 3449, 3450).

Basistatsachen

Siehe unter „Anknüpfungstatsachen".

Bedeutungslos - Beweisantrag

Siehe unter „Beweisanträge in der Hauptverhandlung".

Bedingter Beweisantrag

„ ... Die Revision des Angekl .... hat mit der in zulässiger Weise erhobenen Rüge der verfahrenswidrigen Behandlung eines Beweisantrages Erfolg. Der Angekl. hat in der Hauptverhandlung sinngemäß beantragt, dem Zeugen A. eine Niederschrift über dessen Vernehmung in einem früheren Strafverfahren gegen ihn als Beschuldigten vorzuhalten; dieser Vorhalt sollte den Nachweis erbringen, daß A. damals bekundet habe, der Zeuge B. habe ihm gegenüber geäußert, er werde einen Dritten mit der Brandlegung beauftragen. Für den Fall, daß sich der Zeuge A. trotz des Vorhaltes an eine solche Aussage nicht erinnern sollte, hat der Angekl. des weiteren die Vernehmung dreier Protokollzeugen für die Beweistatsache beantragt, daß A. bei jener Vernehmung tatsächlich bekundet habe, ‚B. hat mir erklärt, er würde das nicht selber machen, sondern habe dafür jemanden'.

Bei diesem kombinierten Beweisbegehren handelt es sich um die Anregung eines Vorhaltes im Rahmen einer Zeugenbefragung, von deren tatsächlichem Ergebnis die Erhebung weiterer Beweise abhängig gemacht worden ist: Falls der Zeuge A. eine bestimmte frühere Aussage nicht inhaltlich bestätigen sollte, ist zum Beweis dieser Aussage die Zeugenvernehmung beantragt worden. Ein solcher bedingter Beweisantrag, der an eine zum Zeitpunkt der Antragstellung noch ungewisse Sachlage anknüpft, ist verfahrensrechtlich zulässig und vom Gericht grundsätzlich nach § 244 ff. StPO zu behandeln (vgl. BGH NStZ 1984, 372; NStZ 1989, 191; Schlothauer StV 1988, 542 f.; Scheffler NStZ 1989, 158).

Die StrK hat in der Hauptverhandlung über den bedingten Beweisantrag nicht entschieden, sondern ihn erst im Urteil mit folgenden Erwägungen abgelehnt:

Auf Vorhalt seiner richterlichen Vernehmung vom 3. 11. 1989, wonach er gesagt hat, daß B. ihm erklärt habe, er würde das nicht selbst machen, sondern hätte einen anderen, räumte der unvereidigt gebliebene Zeuge A. ein, daß er sich nicht mehr daran erinnern könne, da er, aus der Sicht der Kammer verständlich, vieles aus dieser Zeit vergessen oder auch verdrängt habe; er meine jedoch, so etwas nicht gesagt zu haben. Der von dem Angekl .... gestellte Beweisantrag auf Vernehmung der Verhörspersonen war daher abzulehnen, da der Zeuge A. nicht bestritten hat, diese Aussage gemacht zu haben, sondern lediglich erklärt hat, sich nicht mehr daran zu erinnern.

Diese Vorgehensweise wird mit der Revision zu Recht beanstandet. Da die Kammer über den bedingt gestellten Beweisantrag entschieden hat, ist sie davon ausgegangen, daß die Bedingung eingetreten ist. Diese Annahme ist auch zutreffend, da sich der Zeuge A. in der Hauptverhandlung nicht daran erinnern konnte, die unter Beweis gestellte frühere Aussage gemacht zu haben. Somit war nunmehr über den Antrag auf Vernehmung der Verhörszeugen nach den Regeln des § 244 Abs. 3 StPO zu befinden. Daran hat sich die Kammer nicht gehalten, sondern die Ablehnung damit begründet, der Zeuge habe die Beweistatsache ‚nicht bestritten'. Einen solchen Ablehnungsgrund stellt § 244 StPO nicht zur Verfügung. Diese Rechtfertigung kann auch nicht in dem Sinne ausgelegt werden, daß die unter Beweis gestellte Tatsache durch die Aussage des Zeugen A. bereits bewiesen sei. Wenn der Zeuge sich nicht erinnern konnte, die fragliche Aussage gemacht zu haben, er dies zwar nicht bestreitet, andererseits jedoch ‚meint, so etwas nicht gesagt zu haben', so bleibt der Inhalt der früheren Aussage völlig unaufgeklärt und hätte des Beweises bedurft. Schließlich kann ausgeschlossen werden, daß die Kammer die Beweisbehauptung (die frühere Aussage A's, B. habe die Brandlegung durch einen Dritten in Aussicht gestellt) als wahr behandelt hat; den Entscheidungsgründen sind hierfür keinerlei Anhaltspunkte zu entnehmen.

Die Ablehnung des Beweisantrages im Urteil verstößt zudem gegen § 244 Abs. 6 StPO. Der Grundsatz, daß über einen Beweisantrag durch Gerichtsbeschluß in der Hauptverhandlung zu befinden ist, darf das Gericht nur dann durchbrechen, wenn das Beweisbegehren an einen verhandlungsabschließenden Hauptantrag (z.B. auf Freispruch oder eine bestimmte Sanktion gerichtet) gekoppelt wird oder der ASt. auf andere Weise zum Ausdruck bringt, daß er auf eine Entscheidung vor Urteilsverkündung verzichtet (sog. Hilfsbeweisantrag; vgl. BGH NStZ 1984, 372 m. Anm. Schlüchter; Scheffler a.a.O., m.w.N.). Die Bedingung für den Beweisantrag auf Vernehmung der genannten Verhörspersonen war indessen das Ergebnis einer weiteren Beweiserhebung (der Vernehmung des Zeugen A.), das zwar zum Zeitpunkt der Antragstellung noch ungewiß war, jedoch noch in der Beweisaufnahme vorgelegen hat. Aus dieser Konstellation ist das Interesse des ASt. offensichtlich, die Aufklärung der Beweisfrage unter allen Umständen in der Hauptverhandlung zu betreiben bzw. auf eine ablehnende Entscheidung des Gerichts reagieren zu können. Es handelt sich um einen sog. Eventualbeweisantrag, über den (bei Eintritt der Bedingung) das Gericht gemäß § 244 Abs. 6 StPO zu beschließen hat (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß, 5.A., S. 57; LR-Gollwitzer, StPO 24. A., § 244 Rdn. 164; Schlothauer a.a.O.; einschränkend KK-Herdegen, StPO 3. A., § 244 Rdn. 50 a). Die Entscheidung darf in solchen Fällen nicht dem Urteil vorbehalten werden. Auch dies hat die Kammer nicht beachtet.

Der revisionsrechtlichen Beanstandung der verfahrenswidrigen Ablehnung des bedingten Beweisantrages steht nicht entgegen, daß der Angekl .... sein Beweisbegehren weder bei Eintritt der Bedingung wiederholt noch bei Schluß der Beweisaufnahme in Erinnerung gebracht hat. Selbst ein Protokollvermerk, daß auf ausdrückliches Befragen keine Anträge mehr gestellt worden sind und die Beweisaufnahme ‚in allseitigem Einverständnis' geschlossen worden ist, weist keinen Verzicht auf zuvor gestellte Beweisanträge aus (vgl. BGH StV 1987, 189).

Auf den gerügten Verfahrensmängeln kann die Verurteilung des Revisionsführers ... beruhen. Die Entscheidung hat deshalb - soweit sie diesen Angekl. betrifft - keinen Bestand. ..." (OLG Zweibrücken StV 1995, 347 f).

Siehe unter auch „Beweisanträge in der Hauptverhandlung".

Bedingter Vorsatz

Siehe unter „Eventualvorsatz".

Bedrohung § 241 StGB

(1) Wer einen Menschen mit der Begehung eines gegen ihn oder eine ihm nahe stehende Person gerichteten Verbrechens bedroht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer wider besseres Wissen einem Menschen vortäuscht, dass die Verwirklichung eines gegen ihn oder eine ihm nahe stehende Person gerichteten Verbrechens bevorstehe.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Der Senat ändert den Schuldspruch dahin ab, dass die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Bedrohung entfällt, weil nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Bedrohung (§ 241 StGB) hinter der damit zugleich begangenen versuchten Nötigung zurücktritt (vgl. nur BGHR StGB § 240 Abs. 3, Konkurrenzen 2; BGH, Beschluss vom 8. November 2005 - 1 StR 455/05; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 240 Rdn. 63 m.w.N.). ..." (BGH, Beschluss vom 08.08.2006 - 4 StR 215/06).

***

„... Der Schuldspruch wurde im Fall II. 3. der Urteilsgründe auf Antrag des Generalbundesanwalts geändert und die insoweit verhängte Einzelgeldstrafe aufrechterhalten. Dieser hat hierzu in seiner Antragsschrift vom 29. Juni 2006 ausgeführt:

‚Das Urteil trägt den Schuldspruch wegen Bedrohung nicht. Den Urteilsgründen lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, dass der Angeklagte mit der Begehung eines Verbrechens gedroht hat. Nach den Feststellungen hob der Angeklagte eine leere Wodkaflasche hoch und drohte den Geschädigten, er werde ihnen mit der Flasche auf den Kopf schlagen, falls sie nicht stehen blieben (UA S. 7). Hierbei habe er jedenfalls billigend in Kauf genommen, dass eine schwere Folge im Sinne des § 226 Abs. 1 StGB eintrete, wenn er seine Drohung in die Tat umsetze (UA S. 15). Aus dem Urteil ergibt sich indes nicht, zu welcher Folge im Sinne des § 226 Abs. 1 StGB der von dem Angeklagten angekündigte Schlag mit der leeren Wodkaflasche geführt hätte. Die Verwirklichung einer solchen Folge erscheint auch nicht in einem solchen Maße nahe liegend, dass eine ausdrückliche Erörterung entbehrlich gewesen wäre. Im Übrigen würde die Bedrohung hinter der versuchten Nötigung zurück treten (vgl. BGH Beschl. v. 8.11.2005 - 1 StR 455/05). Die oben erwähnten Feststellungen des Urteils rechtfertigen jedoch eine Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Nötigung gemäß §§ 240 Abs. 1, Abs. 3, 22, 23 StGB. In entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO ist der Schuldspruch entsprechend zu ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs gefährdet den Bestand des Strafausspruchs nicht. Angesichts des Umstandes, dass der Strafrahmen der Nötigung selbst nach fakultativer Strafmilderung gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB den Strafrahmen des § 241 Abs. 1 StGB übersteigt, ist auszuschließen, dass das Landgericht auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte.' ..." (BGH, Beschluss vom 01.08.2006 - 3 StR 249/06).

Beendeter Versuch

Siehe unter „Rücktritt vom Versuch".

Befangenheit

Siehe unter „Ablehnung eines Sachverständigen" und „Gründe für die Ablehnung eines Richters".

Befangenheit - Ablehnungsbeschluss § 28 StPO

(1) Der Beschluß, durch den die Ablehnung für begründet erklärt wird, ist nicht anfechtbar.

(2) Gegen den Beschluß, durch den die Ablehnung als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen wird, ist sofortige Beschwerde zulässig. Betrifft die Entscheidung einen erkennenden Richter, so kann sie nur zusammen mit dem Urteil angefochten werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Auslegung des § 28 II 2 StPO, das die Richterablehnung betreffende Rechtsmittel sei seiner Natur nach eine Beschwerde, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. § 304 IV StPO bewirkt die Unzulässigkeit einer Beschwerde gegen eine Entscheidung des im ersten Rechtszug zuständigen Oberlandesgerichts, mit der es die Ablehnung eines Richters als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen hat (§ 28 II StPO). Diese Regelung ist mit dem Grundgesetz vereinbar.c) Die Verwerfung einer Revision gegen ein erstinstanzliches Urteil eines Oberlandesgerichts mit der Begründung, eine solche Revision könne grundsätzlich nicht darauf gestützt werden, daß das Gericht ein Ablehnungsgesuch gegen einen erkennenden Richter (§ 28 II 2) zu Unrecht verworfen habe, steht mit der Verfassung im Einklang (BVerfG, Beschluss vom 21.06.1977 - 2 BvR 308/77, NJW 1977, 1815 - 1816).

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„... Der Senat hält an seiner mit Beschluss vom 5. Januar 1977 (BGHSt 27, 96) begründeten Rechtsprechung fest, wonach die Revision gegen ein erstinstanzliches Urteil des Oberlandesgerichts grundsätzlich nicht darauf gestützt werden kann, das Gericht habe ein Ablehnungsgesuch gegen einen erkennenden Richter zu Unrecht verworfen. Der Auffassung des Senats hat sich auch das Schrifttum ganz überwiegend angeschlossen (Rudolphi in SK-StPO § 28 Rdn. 2; Pfeiffer in KK 5. Aufl. § 28 Rdn. 8; Siolek in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 28 Rdn. 28; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 28 Rdn. 8; aA Schmidt-Leichner NJW 1977, 1804). Entgegen der Auffassung der Revision gebietet auch Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK keine Änderung. Dem Recht eines Angeklagten auf ein unparteiisches Gericht wird durch seine Möglichkeit, erkennende Richter nach Maßgabe der §§ 24 ff. StPO abzulehnen und hierüber gemäß § 27 Abs. 1 StPO die Entscheidung des Gerichts ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters herbeiführen zu können, ausreichend Rechnung getragen. Der Gewährung eines Rechtsmittelzuges bedarf es hierzu nicht (BVerfGE 45, 363, 375).

Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass in der Entscheidung des Senats vom 5. Januar 1977 ausdrücklich offen gelassen wurde, ob eine Rüge auch dann unstatthaft ist, wenn das Ablehnungsgesuch aus willkürlichen Erwägungen zurückgewiesen worden war. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Zurückweisung der Gesuche, insbesondere auch soweit sie die Vorbefassung der Richter mit dem vorab abgeurteilten Mittäter Ab. betrafen, ist nicht nur nicht willkürlich, sondern sachgerecht. ..." (BGH, Beschluss vom 16.01.2007 - 3 StR 251/06)

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Die Entscheidung des im ersten Rechtszug zuständigen OLG, mit der es die Ablehnung eines Richters als unzulässig verwirft oder als unbegründet zurückweist (§ 28 II 1 StPO), kann nicht mit der sofortigen Beschwerde zum BGH angefochten werden. Aus diesem Grunde kann auch eine Revision gegen ein erstinstanzliches Urteil des OLG grundsätzlich nicht darauf gestützt werden, das Gericht habe ein Ablehnungsgesuch gegen einen erkennenden Richter (§ 28 II 2 StPO) zu Unrecht verworfen (BGH, Beschluss vom 05.01.1977 - 3 StR 433/76, NJW 1977, 1829 - 1830).

Auch der Beschluß, durch den das Ablehnungsgesuch gegen einen erkennenden Richter für unzulässig erklärt wird, kann nicht mit der Beschwerde angefochten werden (BGH, Urteil vom 22.10.1953 - 1 Str 66/53, NJW 1954, 284).

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Wird die Berufung des Angeklagten gem. § 329 I 1 StPO verworfen, bleiben die Mitglieder der Strafkammer bis zum Ablauf der Frist für das Gesuch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bzw. bis zur rechtskräftigen Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs erkennende Richter i.S. des § 28 II 2 StPO (OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2005 - 1 Ws 120/05, NStZ-RR 2005, 267 f).

Wird die Berufung des Angeklagten gem. § 329 I 1 StPO verworfen, bleiben die Mitglieder der Strafkammer bis zum Ablauf der Frist für das Gesuch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bzw. bis zur rechtskräftigen Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs erkennende Richter i.S. des § 28 II 2 StPO (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.04.2003 - III - 3 WS 127-129/03, NStZ-RR 2004, 47).

Die isolierte Anfechtung des ein Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschlusses ist auch dann gemäß § 28 II 2 StPO ausgeschlossen, wenn der abgelehnte Richter erst nach Erlass dieses Beschlusses zum erkennenden Richter geworden ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.11.2002 - 3 Ws 407/02, NStZ 2003, 448).

§ 28 II 2 StPO führt zur Unzulässigkeit einer sofortigen Beschwerde gegen einen ein Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschluß nur dann, wenn der abgelehnte Richter im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung noch erkennender Richter ist (OLG Hamburg, Beschluss vom 24.09.1998 - 1 Ws 189/98, NStZ 1999, 50).

Legt der Beschuldigte gegen den vorläufigen Entzug seiner Fahrerlaubnis Beschwerde ein und lehnt er gleichzeitig die Richter der Beschwerdekammer wegen Besorgnis der Befangenheit ab, darf diese nicht sofort nach Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs über die Beschwerde entscheiden, es sei denn, die Beschwerdeentscheidung gestattet keinen Aufschub. Die Beschwerdekammer, deren Mitglieder abgelehnt worden sind, hat nach Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs den Ablauf der Beschwerdefrist des § 28 II StPO und, falls die sofortige Beschwerde eingelegt wurde, deren rechtskräftige Erledigung abzuwarten, ehe sie in der Hauptsache entscheidet. Kommt die Beschwerdekammer der Pflicht, den Ablauf der Beschwerdefrist nach § 28 II StPO abzuwarten, nicht nach, so fehlt der sofortigen Beschwerde gegen die Verwerfung des gegen ihre Mitglieder gerichteten Ablehnungsgesuchs nicht das Rechtsschutzbedürfnis wegen Gegenstandslosigkeit (OLG Stuttgart, Entscheidung vom 08.11.1993 - 4 Ws 216/93, MDR 1994, 499).

Das Berufungsgericht ist von dem Zeitpunkt an erkennendes Gericht, an dem Termin zur Hauptverhandlung bestimmt oder eine sonstige die Entscheidung vorbereitende Maßnahme getroffen worden ist. Die Eigenschaft als erkennender Richter i. S. des § 28 II 2 StPO, gegen dessen erfolglose Ablehnung die Beschwerde ausgeschlossen ist, beginnt mit dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit bzw. im Rechtsmittelverfahren mit der Anberaumung des Termins zur Hauptverhandlung oder einer sonstigen, die Entscheidung vorbereitenden Maßnahme (OLG Bremen, Entscheidung vom 03.09.1990 - Ws 108/90, StV 1991, 57).

Im Ablehnungsverfahren gegen einen nicht erkennbaren Richter können mit der sofortigen Beschwerde Ablehnungsgründe und Beweismittel zur Glaubhaftmachung nachgeschoben werden (OLG Schleswig, Entscheidung vom 10.08.1981 - 1 Ws 213/81, NStZ 1981, 489).

Befragung des Angeklagten

Der Verteidiger darf bei der Befragung des Angeklagten in der Verhandlung nicht vom Vorsitzenden unterbrochen werden, da eine Unterbrechung geeignet ist, den Verteidigungsplan erheblich zu stören. Eine Unterbrechung ist nach § 238 II StPO zu beanstanden.

Die Unterbrechung der Vernehmung des Angeklagten kann allenfalls dann mit der Revision als unzulässig beanstandet werden, wenn gegen die Anordnung des Vorsitzenden das Gericht angerufen worden ist (BGH NStZ 1997, 1998).

Befriedigung des Geschlechtstriebes

Siehe unter „Mord".

Befugnisse des Ersten Staatsanwalts § 145 GVG

(1) Die ersten Beamten der Staatsanwaltschaft bei den Oberlandesgerichten und den Landgerichten sind befugt, bei allen Gerichten ihres Bezirks die Amtsverrichtungen der Staatsanwaltschaft selbst zu übernehmen oder mit ihrer Wahrnehmung einen anderen als den zunächst zuständigen Beamten zu beauftragen.

(2) Amtsanwälte können das Amt der Staatsanwaltschaft nur bei den Amtsgerichten versehen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Soll der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung wegen Befangenheit abgelehnt werden, müssen die Ablehnungsgründe schriftlich dem Dienstvorgesetzten des betreffenden Staatsanwaltes mitgeteilt werden. Zugleich muß beantragt werden, ihn im Wege der Dienstaufsicht als befangen abzulösen.

Begründung der Revision § 344 StPO

(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.

(2) Aus der Begründung muss hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.

Leitsätze und Entscheidungen:

Es ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn für die Verfahrensrüge der unzureichenden Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung eine Darstellung des gesamten Verfahrensganges gefordert wird, auch wenn die Verzögerung erst zwischen Urteilsverkündung und Zustellung des Urteils eingetreten ist. Zu den verfassungsrechtlich gebotenen Folgen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung (BVerfG, Beschluss vom 10.03.2009 - 2 BvR 49/09 zu GG Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1, 20 Abs. 3, 101 Abs. 1, 103; StPO § 344 Abs. 2 S. 2; StGB § 51; MRK Art. 6 Abs. 3):

„... 2. Der Beschl. des BGH v. 18. 11. 2008 - 1 StR 568/08 (= StV 2009, 118) verletzt den Bf. nicht in seinem Recht auf ein faires Verfahren aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, soweit darin über die Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung zu entscheiden war.

a) Das Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes fordert die angemessene Beschleunigung des Strafverfahrens. Eine funktionstüchtige Strafrechtspflege erfordert nicht nur die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs überhaupt, sondern auch eine Durchsetzung innerhalb so kurzer Zeit, daß die Rechtsgemeinschaft die Strafe noch als Reaktion auf geschehenes Unrecht wahrnehmen kann (vgl. BVerfG, Beschl. des Zweiten Senats v. 15. 01. 2009 - 2 BvR 2044/07 -, juris, Rn. 73). Unnötige Verfahrensverzögerungen stellen nicht nur die Zwecke der Kriminalstrafe in Frage; sie beeinträchtigen auch das verfassungsrechtlich abgesicherte öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Strafprozeß, weil die Beweisgrundlage durch Zeitablauf verfälscht werden kann (vgl. BVerfGE 57, 250 [280]). Eine von den Strafverfolgungsorganen zu verantwortende erhebliche Verzögerung verletzt den Besch. in seinem Recht auf ein faires rechtsstaatliches Verfahren, was bei der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs von den Strafverfolgungsbehörden zu berücksichtigen ist (vgl. BVerfGK 2, 239 [246 f.]). Es verletzt den Bf. hier jedoch nicht in seinem Recht auf ein faires Verfahren, daß ihm für die gerügte weitere Verfahrensverzögerung von 7 M. bei der Zustellung des Urteils keine zusätzliche Kompensation durch die Revisionsentscheidung gewährt wurde.

b) Der Bf. hat bezüglich dieser Rüge den Rechtsweg vor Erhebung seiner Verfassungsbeschwerde nicht ordnungsgemäß erschöpft, da die entsprechende Verfahrensrüge in der Revision als unzulässig verworfen wurde. Auf die Frage, wann eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung schon aufgrund der Sachrüge zu prüfen ist und wann eine Verfahrensrüge erforderlich ist, kommt es hier nicht an, da der Bf. eine weitere Verzögerung nach Verkündung des angefochtenen Urteils rügt. Die hier vom BGH angewendeten Anforderungen an eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge für die Feststellung rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen verletzen den Bf. auch nicht in seinem aus dem Rechtsstaatsprinzip i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG folgenden Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz. Der BGH hat die bereits oben unter 1.b) genannten Anforderungen an die Begründung einer Verfahrensrüge nicht willkürlich überspannt.

Im Rahmen der Erhebung einer Verfahrensrüge bei einer überlangen Verfahrensdauer sind an Umfang und Genauigkeit der Ausführungen hohe Anforderungen zu stellen, da dem Revisionsgericht ein detailliertes und wirklichkeitsgetreues Bild des Verfahrensablaufs zu bieten ist. Nur dann ist es in der Lage, allein anhand der Revisionsrechtfertigung zu prüfen, ob eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung vorliegt und welche Folgen diese hat. Ob eine mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht in Einklang stehende Verfahrensverzögerung vorliegt, richtet sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls, die in einer umfassenden Gesamtwürdigung gegeneinander abgewogen werden müssen. Faktoren, die regelmäßig von Bedeutung sind, sind dabei insbes. der durch die Verzögerungen der Justizorgane verursachte Zeitraum der Verfahrensverlängerung, die Gesamtdauer des Verfahrens, die Schwere des Tatvorwurfs, der Umfang und die Schwierigkeit des Verfahrensgegenstands sowie das Ausmaß der mit dem Andauern des schwebenden Verfahrens für den Betroffenen verbundenen besonderen Belastungen. Als rechtsstaatswidrig können nur solche Verfahrensverzögerungen angesehen werden, die ihre Ursache im Bereich der Strafverfolgungsbehörden haben und nicht dem Besch. - unter Beachtung seiner Verfahrensrechte - zuzurechnen sind. Keine Berücksichtigung finden hingegen Verfahrensverzögerungen, die der Besch. selbst, sei es auch durch zulässiges Prozeßverhalten, verursacht hat (vgl. BVerfG, Beschl. des Zweiten Senats v. 15. 01. 2009 - 2 BvR 2044/07 -, juris, Rn. 90). Die als Voraussetzung einer solchen Gesamtwürdigung zu stellenden Anforderungen an die Darlegung im Rahmen der Verfahrensrüge dürfen hiernach zwar nicht überspannt werden, so daß es insbes. bei einem jahrelang währenden Verfahren nicht erforderlich ist, jeden Ermittlungsschritt anzuführen. Jedoch muß ein realistischer Überblick gewährt werden. Der BGH stellt dabei zutreffend darauf ab, daß es nicht Aufgabe des Revisionsgerichts ist, das Aktenwerk selbst auf Verzögerungen durchzusehen oder auch nur in Teilabschnitten zu sichten, um die allg. unter Hinweis auf zeitliche Eckdaten aufgestellte Behauptung einer Verzögerung zu prüfen (vgl. BGH, Beschl. v. 17. 12. 2003 - 1 StR 445/03 -, NStZ 2004, 504 [= StV 2004, 308]).

Daher ist es nicht zu beanstanden, wenn der BGH die Revisionsbegründung, die sich auf die Darstellung des Verfahrens zwischen Urteilsverkündung und Zustellung des Urteils beschränkt, nicht als ausreichend ansah. Die Mitteilung in der Revisionsbegründung, das schriftliche Urteil sei am 15. 10. 2007 zu den Akten gelangt, seine Zustellung jedoch erst am 06. 05. 2008 verfügt und am 27. 05. 2008 ausgeführt worden, genügt daher nicht für die Prüfung, ob dadurch eine weitere rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung eingetreten ist.

c) Zudem ist in der Antragsschrift des GBA, der sich der BGH inhaltlich anschloß, auch dargelegt, daß die Rüge des Bf. in der Sache keinen Erfolg hätte. Auch wenn man hier von einer weiteren Verzögerung von 7 M. ausginge, erforderte dies demnach keine zusätzliche Kompensation im Strafausspruch, weil das LG bereits für die vor Urteilsverkündung eingetretene Verfahrensverzögerung einen unangemessen hohen Strafabschlag gewährt hat. Das LG hatte demnach zum einen den Zeitraum der Verzögerung zu weit bemessen, da es die gesamte Zeit zwischen Anklageerhebung und Urteilsverkündung als Verfahrensverzögerung einordnete, obwohl in dieser Zeit gesetzlich vorgeschriebene Verfahrenshandlungen vorgenommen und Mindestfristen eingehalten werden mußten. Außerdem hatte das LG dem Bf. rechtsfehlerhaft bereits eine doppelte Strafmilderung gewährt, indem es einen Abschlag von 20 % auf die an sich verwirkten Einzelstrafen und nochmals bei der Gesamtstrafe vornahm, und ihn nicht wegen eines besonders schweren Falles des Betruges verurteilt, obwohl das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StGB - Vermögensverlust großen Ausmaßes - hier erfüllt war.

Daher geht auch die weitere Rüge des Bf. in seiner Verfassungsbeschwerde ins Leere, der vom LG vorgenommene Strafabschlag sei zu gering und benachteilige ihn im Vergleich mit der bisherigen Rspr., insbes. der des LG Mannheim. Der in einer früheren Entscheidung des LG Mannheim vorgenommene Strafabschlag von 50 % bei einer Verfahrensverzögerung von 2 J., auf den der Bf. zum Vergleich hinweist, wurde bereits vom BGH als unangemessen hoch gerügt und hatte nur deswegen Bestand, weil allein der Angekl. Revision eingelegt hatte (BGH, Beschl. v. 20. 03. 2008 - 1 StR 488/07 -, NJW 2008, 2451 [2454] [= StV 2008, 414]).

d) Es verletzt den Bf. nicht in seinem Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG, daß die Verfahrensverzögerung durch eine Strafmilderung und nicht durch einen Abschlag bei der Vollstreckung der Strafe kompensiert wurde. Die verfassungsrechtlich gebotenen Folgen aus einer Verfahrensverzögerung ziehen Gerichte und Anklagebehörden in Anwendung des Straf- und Strafverfahrensrechts unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls. Die in der Rspr. jahrzehntelang praktizierte Berücksichtigung von Verfahrensverzögerungen bei der Strafzumessung ist eine verfassungsgemäße Form der Kompensation (vgl. BVerfGK 1, 269 [280]; 2, 239 [247]). Der Gr. Senat für Strafsachen des BGH hat zwar entschieden, solche Verfahrensverzögerungen künftig nicht bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, sondern dadurch zu kompensieren, daß ein Teil der Strafe im Urteil für bereits vollstreckt erklärt wird (BGH, Beschl. v. 17. 01. 2008 - GSSt 1/07 -, NJW 2008, 860 [= StV 2008, 133]). Für den Gr. Senat war dabei maßgeblich, daß die Strafzumessungslösung an ihre Grenzen stößt, wenn gesetzliche Mindeststrafen unterschritten werden müssen, um eine angemessene Kompensation für Verfahrensverzögerungen zu gewähren. Im übrigen hielt der Gr. Senat eine Trennung der Strafzumessung, die allein durch Unrecht und Schuld bestimmt werden soll, von der Kompensation des erlittenen Verfahrensunrechts für sachgerechter (a.a.O., S. 863 f.). Diese Entscheidung ändert jedoch nichts an der verfassungsrechtlichen Bewertung der bisherigen Lösung. Für Übergangsfälle wie den hier vorliegenden, in dem das erstinstanzliche Urteil noch vor der Entscheidung des Gr. Senats unter Anwendung der Strafzumessungslösung erging, ist es daher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn ein Urteil, das im übrigen keine den Angekl. beschwerenden Rechtsfehler enthält, nicht deshalb aufgehoben wird, um den Strafausspruch von der Strafzumessungs- auf die Vollstreckungslösung umzustellen.

3. Es liegt kein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG wegen einer unterlassenen Vorlage an den Gr. Senat für Strafsachen vor.

Ein Verfahrensbeteiligter kann seinem gesetzlichen Richter zwar dadurch entzogen werden, daß der Senat eines obersten Bundesgerichts die Verpflichtung zur Vorlage an den Gr. Senat willkürlich außer Acht läßt (vgl. BVerfGE 3, 359 [363]; 9, 213 [215 f.]; 13, 132 [143]; 19, 38 [43]; st.Rspr.). Ein willkürliches Unterlassen der Vorlage nach § 132 Abs. 2 GVG durch den 1. Strafsenat des BGH ist hier jedoch nicht erkennbar. Nach dieser Vorschrift entscheidet der Gr. Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Strafsenats abweichen will. Eine Abweichung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn ein Strafsenat dieselbe Rechtsfrage anders als ein anderer beantworten möchte und die divergierenden Rechtsauffassungen entscheidungserheblich sind. Dieselbe Rechtsfrage liegt immer dann vor, wenn wegen der Gleichheit des Rechtsproblems die Entscheidung ohne Rücksicht auf die Verschiedenheit der Fälle oder der anwendbaren Vorschriften nur einheitlich ergehen kann.

Der 3. Strafsenat des BGH hat zwar in einem Übergangsfall, in dem ein Urteil noch vor der Entscheidung des Gr. Senats unter Anwendung der Strafzumessungslösung ergangen war, den Strafausspruch aufgehoben, damit stattdessen die Vollstreckungslösung angewendet wird (BGH, Beschl. v. 13. 02. 2008 - 3 StR 563/07 -, NStZ-RR 2008, 168; nicht vergleichbar dagegen BGH, Urt. v. 06. 03. 2008 - 3 StR 514/07 -, NStZ 2008, 478 [= StV 2008, 404], da das Urteil dort auch aufgrund der zuungunsten des Angekl. eingelegten Revision der StA aufgehoben wurde). Die vorliegende Entscheidung des 1. Strafsenats, die das angefochtene Urteil aufrechterhält, beruht aber nicht auf einer davon abweichenden tragenden Rechtsansicht. Die Strafsenate prüfen vielmehr bei der Frage, wie in solchen Übergangsfällen zu entscheiden ist, im Einzelfall, ob der Angekl. durch das ergangene Urteil beschwert ist und ob andererseits das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO einer Abänderung des Strafausspruchs i.S.d. Vollstreckungslösung im konkreten Fall entgegensteht. Im Fall des 3. Strafsenats war entscheidend, daß der Nachteil einer höheren Strafe durch die Möglichkeit einer früheren Entlassung auf Bewährung ausgeglichen wurde. Im hier vorliegenden Fall des 1. Strafsenats lag dagegen insoweit eine besondere Konstellation vor, als das LG fehlerhaft eine zu hohe Strafmilderung vorgenommen hatte. Es hatte den gesamten Zeitraum zwischen Anklageerhebung und Beginn der Hauptverhandlung als der Justiz anzulastende Verfahrensverzögerung gewertet und außerdem einen doppelten Strafabschlag bei Einzelstrafen und Gesamtstrafe vorgenommen. Der 1. Strafsenat ging daher davon aus, daß bei einer Aufhebung des Strafausspruchs eine erheblich höhere Strafe ausgeurteilt werden müßte. Auch wenn diese maximal in Höhe der alten Gesamtstrafe hätte vollstreckt werden dürfen, hätten doch der Nachteil durch das mit einer deutlich höheren Strafe verbundene erhöhte Unrechtsurteil sowie weitere, für die Zukunft noch nicht vollständig absehbare Nachteile im Ergebnis zu einer Verschlechterung für den Bf. geführt. Soweit andere Vorschriften an die Höhe der verhängten Strafe anknüpfen, wie zum Beispiel § 66 StGB für die Sicherungsverwahrung, kann die Verhängung einer höheren Strafe mit erheblichen Nachteilen verbunden sein. ..."

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„... Die Verfassungsbeschwerde wird zur Entscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist (§ 93b i.V.m. § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende Entscheidung der Kammer sind gegeben. Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zu dem aus dem Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG folgenden Anspruch auf effektiven Rechtsschutz hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (vgl. zuletzt Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Januar 2005 - 2 BvR 656/99, 657/99, 683/99 -, NJW 2005, S. 1999 ff.). Danach ist die zulässige Verfassungsbeschwerde in einem die Entscheidungskompetenz der Kammer begründenden Sinne offensichtlich begründet.

1. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs verletzt den Beschwerdeführer in seinem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG folgenden Anspruch auf effektiven Rechtsschutz. Sie erschwert durch ihre Auslegung und Anwendung des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO den Zugang zum Revisionsgericht in einer Weise, die aus Sachgründen nicht zu rechtfertigen ist.

a) Die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie gewährleistet nicht nur, dass überhaupt ein Rechtsweg zu den Gerichten offen steht. Ebenso wie Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, dessen Anwendungsbereich auf die vollziehende öffentliche Gewalt beschränkt ist (vgl. Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Januar 2005 - 2 BvR 656/99, 657/99, 683/99 -, NJW 2005, S. 1999 ff.;BVerfGE 15, 275 <280>; 49, 329 <340>; 65, 76 <90>; 107, 395 <403 ff.>), garantiert sie vielmehr auch die Effektivität des Rechtsschutzes (vgl. BVerfGE 88, 118 <123>; 94, 166 <226> ; stRspr). Die Rechtsschutzgarantie umfasst das Recht auf Zugang zu den Gerichten, eine grundsätzlich umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstands sowie eine verbindliche Entscheidung durch den Richter (vgl.BVerfGE 54, 277 <291>; 85, 337 <345>; 107, 395 <401>). Die Effektivität des Rechtsschutzes wird in erster Linie von den Prozessordnungen gesichert (vgl. BVerfGE 94, 166 <213>).

Die Rechtsschutzgarantie gilt nicht nur für den ersten Zugang zum Gericht, sondern für die Ausgestaltung des gesamten Verfahrens (vgl.BVerfGE 40, 272 <275>; 88, 118 <125>). Zwar gewährleistet sie keinen Anspruch auf einen Instanzenzug (vgl. BVerfGE 92, 365 <410> ; stRspr). Wird ein Instanzenzug aber von den Prozessordnungen eröffnet, dann gebietet die Rechtsschutzgarantie in allen von der Prozessordnung zur Verfügung gestellten Instanzen seine Effektivität; der Einzelne muss seine Rechte tatsächlich wirksam durchsetzen können (vgl.BVerfGE 104, 220 <232> m.w.N.; stRspr).

Die Garantie effektiven Rechtsschutzes richtet sich auch an den die Verfahrensordnung anwendenden Richter (vgl. BVerfGE 97, 298 <315>). Das Gericht darf ein von der Verfahrensordnung eröffnetes Rechtsmittel nicht ineffektiv machen und für den Beschwerdeführer "leer laufen" lassen (vgl.BVerfGE 78, 88 <99>; 96, 27 <39> ). Das Rechtsstaatsgebot verbietet es dem Gericht, bei der Auslegung und Anwendung der verfahrensrechtlichen Vorschriften den Zugang zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen von Voraussetzungen abhängig zu machen, die unerfüllbar oder unzumutbar sind oder den Zugang in einer Weise erschweren, die aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigen ist (vgl. ausdrücklich zu § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO,BVerfGE 63, 45 <70 f.>; s. auch BVerfGE 74, 228 <234>; 77, 275 <284>; 78, 88 <99>).

b) Die angegriffene Entscheidung gibt zu verfassungsrechtlicher Beanstandung keinen Anlass, soweit sie sich in den Grenzen der allgemeinen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO bewegt.

Nach dieser Rechtsprechung muss der Revisionsführer, der eine Verletzung des Verfahrensrechts geltend machen will, die den Mangel enthaltenden Tatsachen im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO so vollständig und so genau angeben, dass das Revisionsgericht allein aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorläge, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (vgl. stRspr seit BGHSt 3, 213 <214>). Grundlage einer zulässigen Verfahrensrüge ist die präzise Bezeichnung der Handlung oder Unterlassung des Gerichts, gegen die der Vorwurf der fehlerhaften Verfahrensweise erhoben wird (vgl. BGHSt 2, 168). Unklarheiten der Begründung können durch Auslegung behoben werden. Hierbei ist der Grundgedanke des § 300 StPO zu berücksichtigen, wonach der mit dem Rechtsmittel erstrebte Erfolg nach Möglichkeit erreicht werden soll (vgl. BGH, StV 1993, S. 459).

Eine Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO in diesem Sinne ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (vgl. BVerfGE 63, 45 <70 f.>; BVerfG <Vorprüfungsentscheid>, Beschluss vom 12. November 1984 - 2 BvR 1350/84 -, NJW 1985, S. 125 <126>) und wird vom Beschwerdeführer auch nicht beanstandet.

c) Aus Sachgründen nicht gerechtfertigt ist jedoch die Anwendung des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO im konkreten Fall. Der Bundesgerichtshof hat die Anforderungen an das Rügevorbringen hinsichtlich einer Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens im Zusammenhang mit einer Verfahrensabsprache überspannt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Bundesgerichtshof - wie der Beschwerdeführer meint - einen als einheitlichen Komplex dargestellten Sachverhalt und die darauf gestützte Verfahrensrüge in zwei Problemkreise aufgeteilt hat. Der Beschwerdeführer hat nämlich bereits im Hinblick auf das Verhalten des Gerichts einen Verfahrensmangel so vollständig und so genau angegeben, dass der Bundesgerichtshof allein aufgrund der Revisionsrechtfertigungsschrift hätte prüfen können, ob ein Verfahrensfehler vorgelegen hätte, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen worden wären.

aa) Je nach der Eigenart des gerügten Verfahrensverstoßes ergeben sich auf der Grundlage der vorhandenen Dogmatik im Bereich des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO spezielle Anforderungen an die Begründung der Revisionsrüge (vgl. Kuckein, in: Karlsruher Kommentar, 5. Aufl. 2003, § 344 StPO Rn. 43). Die dem Beschluss des Bundesgerichtshofs zu Grunde liegende spezifische Konstellation ist - soweit ersichtlich - zum ersten Mal Gegenstand einer revisionsrechtlichen Überprüfung gewesen. Wegen der Weite und relativen Unbestimmtheit des aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Grundsatzes des fairen Verfahrens einerseits (vgl.BVerfGE 38, 105 <111>; 57, 250 <276>; 66, 313 <318> ) sowie der fehlenden gesetzlichen Regelung der Absprachenpraxis andererseits sind die Anforderungen an den Revisionsvortrag, ein Gericht habe sich den auf die Erzielung einer Absprache gerichteten Druck des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft zu eigen gemacht, nicht leicht zu bestimmen. Anregungen der Rechtsprechung zu einer gesetzlichen Regelung der Absprachenpraxis hat der Gesetzgeber bislang nicht aufgegriffen (vgl. zuletzt Beschluss des Großen Senats des Bundesgerichtshofs für Strafsachen vom 3. März 2005 - GSSt 1/04 -, NJW 2005, S. 1440 <1446 f.>). Jedenfalls darf eine gewollte oder geduldete Informalisierung des Verfahrens durch Absprachen im Strafverfahren nicht durch eine Überspannung der Anforderungen an den Vortrag zur Verfahrensrüge zum Ausschluss der rechtlichen Kontrolle dieser Verfahrensart praeter legem führen. Wenn sowohl das zu Grunde liegende "Verfahrensrecht" als auch der angelegte Prüfungsmaßstab noch nicht derart verfestigt sind, wie dies im Hinblick auf die Verfahrensvorschriften und -prinzipien der StPO der Fall ist, gebietet die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in besonderem Maße, Unklarheiten der Begründung einer Verfahrensrüge durch Auslegung zu beheben.

bb) Wenn der Bundesgerichtshof zu dem gerügten Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens durch das Gericht ausführt, dem Revisionsvorbringen lasse sich nicht entnehmen, dass der Strafkammer ausdrücklich die vom Staatsanwalt angekündigten Strafanträge mitgeteilt worden seien, lässt er diesen Grundsatz außer Acht.

Das Revisionsvorbringen teilt mit, der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft habe in der Mittagspause erklärt, er werde bei einem Geständnis eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten beantragen, während die Strafe ohne Geständnis sechs bis sieben Jahre betragen könne. Wenn die Revisionsbegründung nur wenige Sätze später ausführt, die Mitglieder der Kammer seien vom Inhalt der Gespräche in der Mittagspause "unterrichtet worden", und ergänzt, die Kammer habe sich die Einschätzung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft zu eigen gemacht, "dass im Falle einer Verurteilung ohne Geständnis eine Freiheitsstrafe von 6 bis 7 Jahren zu erwarten sei", ist dem Revisionsvorbringen eindeutig zu entnehmen, dass die Kammer Kenntnis von den in der Mittagspause geäußerten, eine Druckausübung darstellenden Strafmaßerwartungen des Staatsanwalts erlangt hat.

cc) Auch im Hinblick auf den vom Bundesgerichtshof vermissten Vortrag, in welcher Weise sich die Strafkammer die Straferwartung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft "zu eigen gemacht" hat, liegt eine Überspannung der Anforderungen an das Revisionsvorbringen im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vor.

(1) Die Revision führt aus, die Kammer habe dadurch gegen die Garantie eines fairen Verfahrens verstoßen, dass sie sich die Einschätzung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft zu eigen gemacht habe, im Falle einer Verurteilung ohne Geständnis sei eine Freiheitsstrafe von sechs bis sieben Jahren zu erwarten.

Bereits mit der Verwendung des Begriffs "zu eigen machen" beschreibt die Revisionsbegründung ein Verhalten der Strafkammer so konkret, dass das Revisionsgericht allein aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen konnte, ob ein Verfahrensfehler vorläge, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären. "Zu eigen machen" bedeutet nach dem gebräuchlichen Wortsinn "aneignen" (Deutsches Wörterbuch von Jacob und Wilhelm Grimm, Eintrag "Eigen"), "etwas übernehmen" (Duden, Das große Wörterbuch der Deutschen Sprache, Bd. 2, S. 930 f., Eintrag "Eigen"). "Übernehmen" wiederum bedeutet etwas von jemand anderem verwenden, etwa Gedanken, Ideen, Methoden von jemandem übernehmen (a.a.O., Bd. 9, S. 4027, Eintrag "übernehmen"). Mit dem Begriff "zu eigen machen" ist somit im Revisionsvorbringen als Tatsachenkern beschrieben, dass die Strafkammer die Straferwartungen des Staatsanwalts - konkludent - für sich übernommen und zur Grundlage der weiteren Verhandlung gemacht hat.

Ob in der Übernahme der eine "Sanktionsschere" öffnenden, vom Staatsanwalt unter Verstoß gegen § 136 a StPO geäußerten Straferwartungen (vgl. BGHSt 43, 195 <204, 208 ff.> sowie den vom 5. Strafsenat vorgelegten Beschluss vom 9. Juni 2004 - 5 StR 579/03 -, StV 2004, S. 470 <471>) tatsächlich ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens lag, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Verfahrensrüge.

(2) Auf den weiteren Gesichtspunkt der für die Unzulässigkeit angeführten Begründung, es bleibe unklar, in welcher Weise sich die Kammer das Vorbringen zu eigen gemacht habe, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an. Der Bundesgerichtshof hat im Hinblick auf einen im Zusammenhang mit einer Absprache stehenden Rechtsmittelverzicht des Angeklagten dann eine Willensbeeinträchtigung angenommen, wenn ein Gericht nach Ausübung sachwidrigen Drucks durch die Staatsanwaltschaft versäumt, dieser Haltung entgegenzutreten, und sich diese so zu eigen macht (vgl. Beschluss vom 20. April 2004 - 5 StR 11/04 -, NJW 2004, S. 1885). Genau dies - dass die Kammer der vom Staatsanwalt geäußerten Straferwartung nicht entgegengetreten sei - hat der Beschwerdeführer in seiner Revisionsbegründung zur näheren Bestimmung des Begriffs "zu eigen gemacht" wörtlich vorgetragen.

dd) Nach alledem hat der Bundesgerichtshof die Anforderungen an die Angabe der den Mangel enthaltenden Tatsachen im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO überspannt. Er hat Unklarheiten in der Revisionsbegründung nicht durch eine nahe liegende, vom Wortlaut und Sinn des Vorbringens gedeckte Auslegung beseitigt und konnte nur deshalb zu dem Ergebnis gelangen, der Rüge liege kein Tatsachenvortrag zu Grunde, der die Prüfung ermögliche, ob ein Verfahrensfehler vorläge, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären. Der Bundesgerichtshof hat auf diese Weise das Rechtsmittel der Revision - gerade für den mangels gesetzlicher Regelung auf revisionsrichterliche Kontrolle verstärkt angewiesenen Bereich der Absprachen im Strafverfahren - ineffektiv gemacht und für den Beschwerdeführer leer laufen lassen.

ee) Die Revisionsentscheidung beruht auf diesem Grundrechtsverstoß. Es ist nicht auszuschließen, dass der Bundesgerichtshof bei einer verfassungskonformen Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO die Rüge für zulässig und begründet erachtet hätte.

2. Ob in der Behandlung der Verfahrensrüge durch den Bundesgerichtshof auch eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Bedeutung als Willkürverbot liegt, kann ebenso dahin stehen wie die Beantwortung der Frage, ob der Bundesgerichtshof den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat, weil der Beschluss vom 12. Januar 2005 bereits wegen der Verletzung des aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG folgenden Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz aufzuheben ist. Mit der Rüge der Verletzung des Willkürverbots und der Gehörsrüge hat der Beschwerdeführer kein weiter gehendes Anfechtungsziel verfolgt.

3. Die Rüge, das Urteil des Landgerichts und der Beschluss des Bundesgerichtshofs verletzten ihn in seiner Menschenwürde und in seinem Recht auf ein faires Verfahren (Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip), ist unbegründet. Der zu Grunde liegende Verfassungsverstoß ist nicht erwiesen. Die gegen das landgerichtliche Urteil gerichtete Verfassungsbeschwerde ist daher nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat.

Bei der erneuten Behandlung der Sache durch den Bundesgerichtshof wird Gelegenheit bestehen, im Freibeweisverfahren unter Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden Beweismittel aufzuklären, ob sich das Verfahrensgeschehen tatsächlich so, wie es der Beschwerdeführer vorträgt, abgespielt hat. ..." (BVerfG, 2 BvR 449/05 vom 8.12.2005, Absatz-Nr. (1 - 46), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20051208_2bvr044905.html)

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Es ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn das Revisionsgericht für eine den Anforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO genügende Rüge der Verwertung des Inhalts einer in der Hauptverhandlung nicht verlesenen Urkunde (§ 261 StPO) regelmäßig den Vortrag fordert, daß der Urkundeninhalt auch nicht in sonstiger prozeßordnungsgemäßer Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist. Hingegen überspannt das Revisionsgericht die Zulässigkeitsanforderungen, wenn es die Mitteilung von Tatsachen fordert, denen kein über den Revisionsvortrag hinausgehender Bedeutungsgehalt zukommt, weil sie etwa mit dem Vorgang der Beweisgewinnung in der Hauptverhandlung in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Zu den Anforderungen an die Revisionsrüge der Verwertung einer nicht in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunde liegt folgende Pressemitteilung des BVerfG vor:

Für eine den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechende Revisionsrüge, mit der geltend gemacht wird, das Tatgericht habe im Urteil den Inhalt einer in der Hauptverhandlung nicht verlesenen Urkunde verwertet (§ 261 StPO), verlangt das Revisionsgericht regelmäßig den Vortrag, dass der Inhalt der Urkunde auch nicht in sonstiger prozessordnungsgemäßer Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist. Diese Auslegung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dies entschied der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts.

Sachverhalt: Das Landgericht verurteilte die drei Beschwerdeführer (Bf) wegen gemeinschaftlichen Mordes jeweils zu lebenslanger Freiheitsstrafe. Mit der gegen das Urteil eingelegten Revision rügten die Bf unter anderem, dass das Gericht im Urteil Listen mit Verbindungsdaten zahlreicher zwischen ihnen geführter Telefonate verwendet habe, die weder durch Verlesung noch in sonstiger Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden seien. Insbesondere seien sie auch nicht im Wege der Vernehmung des sachverständigen Zeugen S. von der Mobilfunk-GmbH zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden. Denn der Zeuge sei lediglich zu technischen Details befragt worden. Damit habe das Gericht § 261 StPO verletzt. Der BGH verwarf die Revisionen der Bf. Zur Begründung führte er unter anderem aus, dass die Rüge einer Verletzung des § 261 StPO unzulässig sei, da sie den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht genüge. Die Bf hätten die Verfahrenstatsache verschwiegen, dass der sachverständige Zeuge S. vom Kammervorsitzenden geladen worden sei und zwar mit dem Zusatz: „Ihr Zeichen: PSDA - 364/96, Auskunft vom 28. Mai 1996. Sie sollen als sachverständiger Zeuge zu den Einzelheiten der o.g. Auskunft vernommen werden". Danach liege es nahe, dass der Zeuge zu einzelnen Daten aus den Telefonlisten befragt worden ist.

Die gegen die Entscheidung des BGH erhobenen Verfassungsbeschwerden hatten Erfolg. Der Zweite Senat hob den Beschluss auf, da er die Bf in ihrem Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz verletzte. Die Sache wurde an den BGH zurückverwiesen. Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde:

1. Die angegriffene Entscheidung gibt zu verfassungsrechtlicher Rüge keinen Anlass, soweit sie sich in den Grenzen der bisherigen Rechtsprechung des BGH zur Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO bewegt. Danach ist für die Rüge der Verwertung des Inhalts einer nicht in der Hauptverhandlung verlesenen Urkunde regelmäßig der Vortrag erforderlich, dass der Inhalt der Urkunde auch nicht in sonstiger prozessordnungsgemäßer Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist. Diese Auslegung ist vom Wortsinn des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO umfasst. Unter "die den Mangel enthaltenden Tatsachen" sind die Umstände zu verstehen, die den Gesetzesverstoß unmittelbar begründen. Grundsätzlich begründet erst der Vortrag, dass das Tatgericht keine der nahe liegenden Möglichkeiten zur prozessordungsgemäßen Einführung des Inhalts einer Urkunde genutzt hat, einen Verfahrensverstoß nach § 261 StPO. Denn die Tatsache „fehlende Einführung in die Hauptverhandlung" setzt voraus, dass von mehreren möglichen Prozessereignissen keines stattgefunden hat. Die Auffassung des BGH steht auch im Einklang mit dem Sinn und Zweck des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Vorschrift verfolgt unter anderem das Ziel, das Revisionsgericht in die Lage zu versetzen, allein anhand der Revisionsbegründung über die Schlüssigkeit einer Verfahrensrüge zu befinden. Dadurch wird einer Überlastung der Revisionsgerichte entgegengewirkt, die ihrerseits wieder den effektiven Rechtsschutz insgesamt beeinträchtigen würde. Der vom BGH geforderte Tatsachenvortrag macht das Rechtsmittel der Revision auch nicht ineffektiv. Denn die Möglichkeiten der Einführung des Inhalts einer Urkunde sind gesetzlichbegrenzt und unschwer am Gesetzestext erkennbar.

2. Hingegen hat der BGH die Zulässigkeitsanforderungen im Einzelfall überspannt, wenn er die Mitteilung von Tatsachen fordert, die mit dem Vorgang der Beweisgewinnung in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Dies betrifft die vom BGH vermisste Mitteilung der Ladung des sachverständigen Zeugen S. und des dabei angegebenen Ladungszusatzes. Aus der Ladung folgt nicht, ob der Zeuge auch vernommen worden ist. Der Ladungszusatz gibt für die Frage, ob und in welchem Umfang der Inhalt der Telefonlisten über den geladenen Zeugen in die Hauptverhandlung tatsächlich eingeführt worden ist, keinen Aufschluss. Bei dieser Sachlage war es für die Bf nicht vorhersehbar, dass es dem BGH für die Zulässigkeit der Rüge auf die Ladungsverfügung ankommen werde. Der BGH hat damit den Zugang zum Revisionsgericht in unzumutbarer Weise beschränkt (BVerfG, Beschluss vom 25.01.2005 - 2 BvR 656/99, 2 BvR 657/99 und 2 BvR 683/99 - Pressemitteilung vom 25.05.2005).

***

„... 1. Die Rüge einer zu extensiven Auslegung von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO geht fehl; die Verfahrensweise des Bundesgerichtshofs lässt weder einen Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG noch gegen Art. 103 Abs. 1 GG erkennen.

a) Art. 19 Abs. 4 GG enthält das Grundrecht auf effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt (vgl.BVerfGE 67, 43 <58> ; stRspr). Die in Art. 19 Abs. 4 GG verbürgte Effektivität des Rechtsschutzes wird in erster Linie von den Prozessordnungen gesichert. Sie treffen Vorkehrungen dafür, dass der Einzelne seine Rechte auch tatsächlich wirksam durchsetzen kann und die Folgen staatlicher Eingriffe im Regelfall nicht ohne fachgerichtliche Prüfung zu tragen hat (vgl.BVerfGE 94, 166 <213>). Dabei fordert Art. 19 Abs. 4 GG zwar keinen Instanzenzug (vgl. BVerfGE 87, 48 <61>; 92, 365 <410> ; stRspr). Eröffnet das Prozessrecht aber eine weitere Instanz, so gewährleistet Art. 19 Abs. 4 GG dem Bürger in diesem Rahmen die Effektivität des Rechtsschutzes im Sinne eines Anspruchs auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl.BVerfGE 40, 272 <274 f.>; 54, 94 <96 f.> ). Das Rechtsmittelgericht darf ein von der jeweiligen Rechtsordnung eröffnetes Rechtsmittel daher nicht ineffektiv machen und für den Beschwerdeführer ‚leer laufen' lassen (vgl.BVerfGE 78, 88 <99>).

Diesem Maßstab wird die angegriffene Entscheidung gerecht. Um einen Verstoß gegen § 136 a StPO wirksam zu rügen, muss der Revisionsführer die den Verstoß enthaltenden Tatsachen und die Tatsachen vortragen, aus denen sich die Möglichkeit des Ursachenzusammenhangs mit der Aussage ergibt (vgl. Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen, S. 445). Da es hier um die tatrichterliche Verwertung einer im Ermittlungsverfahren unter Verstoß gegen § 136 a StPO gewonnenen Aussage geht, ist dieser Tatsachenvortrag in doppelter Hinsicht, also nicht nur für die Entstehung der Aussage, sondern auch für ihre rechtsfehlerhafte Verwendung (Erhebung und Verwertung) in der Hauptverhandlung erforderlich. Der Revisionsführer hat mithin nicht nur die Vernehmungssituation im Ermittlungsverfahren, ihre Bedeutung für die Entschließungsfreiheit des Beschuldigten zu schildern (vgl. Sarstedt/Hamm a.a.O.) und den Inhalt der so entstandenen Aussage wiederzugeben (vgl. BGH Urteil vom 9. März 1995 - 4 StR 77/95 - JURIS; BGH NStZ 1995, S. 353; 1996, S. 290 <291>; StV 1993, S. 289), sondern auch die Vernehmungssituation und die daraus hervorgegangenen Aussageinhalte in der Hauptverhandlung darzulegen. Dies gilt insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden, in denen das Urteil zu einer eventuellen Verwertung schweigt, mithin beide Möglichkeiten - Verstoß gegen § 136 a StPO und Nichtverwertung der polizeilichen Vernehmung - denkbar sind: Der Umstand, dass der Kriminalbeamte in der Hauptverhandlung vernommen worden ist, besagt nichts darüber, wozu er ausgesagt hat, da er auch zu anderen Ermittlungsergebnissen oder Vernehmungen als der des Beschwerdeführers vernommen worden sein kann. Im Urteil wird seine Zeugenaussage weder genannt noch verwertet. Auch der Umstand, dass möglicherweise ein Vorhalt aus der umstrittenen polizeilichen Vernehmung an den Beschwerdeführer erfolgt ist, bedeutet noch keinen Verstoß gegen § 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO, solange die Zielrichtung des Vorhalts (der auch der Aufklärung eines Verstoßes gegen § 136 a StPO gedient haben könnte) und die Reaktion des Beschwerdeführers hierauf (er kann auf den Vorhalt auch geschwiegen haben) nicht vorgetragen sind. Dass schließlich Teile des schriftlichen Urteils dem Wortlaut nach mit der polizeilichen Vernehmung übereinstimmen, kann ebenfalls verschiedene Ursachen haben: Der Beschwerdeführer kann sich in der Hauptverhandlung in derselben Weise eingelassen oder die Zeugen den Sachverhalt in derselben Weise geschildert haben, ohne dass es auf die Vernehmungen im Ermittlungsverfahren angekommen wäre.

Um das Revisionsgericht in die Lage zu versetzen, die erforderliche Schlüssigkeitsprüfung vorzunehmen, kann daher die bloße Behauptung der Einführung nicht ausreichen, sondern muss substantiiert vorgetragen werden, welche der genannten Möglichkeiten vorlag. Das grundsätzlich Geltung beanspruchende Rekonstruktionsverbot (vgl. hierzu ausführlich Sarstedt/Hamm, a.a.O., Rn. 254 ff.) steht der Aufstellung derartiger Darlegungspflichten nicht entgegen. Das Revisionsgericht auf das tatrichterliche Urteil zu verweisen und den Freibeweis über den Gegenstand der Vorhalte oder der Vernehmung des Kriminalbeamten nicht zuzulassen, bedeutete im konkreten Fall vielmehr, dass der Rüge von vornherein der Erfolg versagt bliebe, weil im Urteil gerade nicht dargelegt wird, dass die polizeiliche Vernehmung in irgendeiner Weise Gegenstand der Hauptverhandlung und der Urteilsfindung war. Diese mögliche Lücke in den schriftlichen Urteilsgründen kann vielmehr nur mit Hilfe einer (gegebenenfalls teilweisen) Wiedergabe der Aussageinhalte geschlossen werden (vgl. zu einem vergleichbaren, vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall <NJW 1992, S. 2840 f.>, Sarstedt/Hamm, a.a.O. Rn. 283 f.).

Diesen Darlegungserfordernissen hat der Beschwerdeführer in der Revisionsbegründung nicht genügt, da er es bei der Behauptung hat bewenden lassen, die unter Verstoß gegen § 136 a StPO entstandene polizeiliche Vernehmung sei durch Vorhalt an den Beschwerdeführer und Vernehmung des Kriminalbeamten in die Hauptverhandlung eingeführt worden. Da die Verfahrensrüge durch die genannten Anforderungen an den Tatsachenvortrag gerade nicht ‚ins Leere läuft', ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn der Strafsenat die Rüge als unsubstantiiert behandelt und dementsprechend als unzulässig zurückgewiesen hat.

b) Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt nicht vor, da der Beschwerdeführer bzw. der für ihn die Revision begründende Verteidiger bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt hätte erkennen können, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankam (vgl.BVerfGE 84, 188 <190> ). Denn verlangt worden ist allein die Substantiierung der Behauptung, in der Hauptverhandlung sei in unzulässiger Weise Beweis erhoben worden durch Einführen der unter Verstoß gegen § 136 a StPO zu Stande gekommenen Vernehmung des Beschwerdeführers. ..." (BVerfG, 2 BvR 1225/01 vom 21.1.2002, Absatz-Nr. (1 - 13), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20020121_2bvr122501.html)

*** (BGH)

Der Zulässigkeit einer Verfahrensrüge steht es nicht entgegen, wenn ein zur Begründung der Rüge (hier Rüge des Verstoßes gegen §§ 136, 136a StPO) mitzuteilendes polizeiliches Vernehmungsprotokoll nicht in Zusammenhang mit dieser Rüge, sondern bei der zuvor erhobenen Verfahrensrüge vollständig vorgetragen wurde (BGH, Beschluss vom 18.02.2010 - 3 StR 486/09):

„... Ergänzend bemerkt der Senat: Entgegen der Auffassung des GBA steht der Zulässigkeit der Rüge, bei der polizeilichen Vernehmung v. 29.10.2008 sei gegen §§ 136, 136a StPO verstoßen worden, nicht entgegen, dass der Bf. das 28 seitige Protokoll der entsprechenden Vernehmung nicht auch bei dieser Rüge, sondern nur zu der zuvor erhobenen Rüge einer Verletzung des § 261 StPO vorgetragen hat. ..."

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Zwar kann grundsätzlich auch bei einem der Verständigung entsprechenden Urteil gerügt werden, der Angeklagte sei mit unzulässigem Druck dazu veranlaßt worden, der Verständigung zuzustimmen und ein Geständnis abzulegen. Doch ist es jedenfalls dem verteidigten Angeklagten im Regelfall zuzumuten, Inhalten der Verständigung, die er für unzulässig hält, sogleich zu widersprechen und ggf. - schon im Interesse späterer Überprüfbarkeit - auf ihre Protokollierung hinzuwirken oder solche Umstände zum Gegenstand eines Ablehnungsgesuchs zu machen. Zu den Anforderungen an den Vortrag einer Rüge des Verstoßes gegen § 136a StPO wegen unzulässiger Einwirkung auf den Angeklagten bei Verständigung (BGH, Beschluss vom 02.02.2010 - 4 StR 620/09 zu StPO §§ 24, 136a, 202, 212, 243 Abs. 4, 273 Abs. 1a, 344 Abs. 2 S. 2).

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„... Ergänzend zu den Antragsschriften des Generalbundesanwalts betreffend die Revision der Angeklagten A. und d. Ag. weist der Senat darauf hin, dass die erhobenen Verfahrensrügen schon deshalb unzulässig sind, weil sich aus den Revisionsbegründungen nicht ergibt, im Rahmen welcher konkreten Überwachungsmaßnahmen die verwerteten Telefongespräche aufgezeichnet wurden. Ferner genügt es nicht den sich aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ergebenden Anforderungen, wenn mit der Rüge, die Beschlüsse über die Verlängerung von Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen seien unzureichend begründet, lediglich diese Entscheidungen, nicht aber die jeweils vorangegangenen Beschlüsse des Ermittlungsrichters mitgeteilt werden.

Im Übrigen wären die Verfahrensrügen aus den vom Generalbundesanwalt ausgeführten Gründen auch in der Sache ohne Erfolg (zu den Folgen einer unzureichenden Begründung des Beschlusses über die Anordnung einer Telekommunikationsmaßnahme zuletzt BGH, Urteil vom 27. November 2008 - 3 StR 342/08). Mit der Frage, ob ‚die Überwachung der Telekommunikation ... auch zu den Zeitpunkten ihrer jeweiligen Verlängerung durch das Amtsgericht vertretbar war', hat sich die Strafkammer ausdrücklich befasst (UA 26; Verdachtslage im Mai 2007 ferner UA 27/28). ..." (BGH, Beschluss vom 24.02.2009 - 4 StR 476/08)

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„... 1. a) Soweit der Angeklagte eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) geltend macht, weil die schriftlichen Urteilsgründe am 15. Oktober 2007 „zur Geschäftsstelle" gelangt seien, die Zustellung des Urteils aber erst am 6. Mai 2008 verfügt worden sei, ist diese Rüge schon nicht in zulässiger Weise erhoben. Denn er trägt entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht alle Tatsachen, die den behaupteten Verfahrensverstoß belegen, in der Revisionsbegründung vor, so dass dem Senat eine entsprechende Nachprüfung nicht möglich ist.

Zwar dürfen die Anforderungen an den Umfang der Darstellung der den Mangel enthaltenden Tatsachen bei der Beanstandung einer konventionswidrigen Verzögerung während eines wie hier mehrere Jahre währenden Verfahrens nicht überzogen werden. Von einem Beschwerdeführer ist aber zu erwarten, dass er einen realistischen Überblick über den tatsächlichen Ablauf des Strafverfahrens gibt (BGH NJW 2008, 2451, 2452). Dieser Darstellung bedarf es deswegen, weil für die Frage der Konventionswidrigkeit das Verfahren insgesamt zu beurteilen ist, regelmäßig beginnend mit dem Zeitpunkt, in dem der Beschuldigte von der Einleitung des gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahrens Kenntnis erlangt. Im vorliegenden Fall beschränkt sich der Angeklagte bei seiner Darstellung des Verfahrensablaufs auf den Zeitraum zwischen der Verkündung und der Zustellung des Urteils. Über den Verfahrensgang vor dieser Zeit gibt er dagegen keinen Überblick.

Da auch die Sachrüge erhoben ist, kann der Senat zwar insoweit die Urteilsgründe ergänzend heranziehen. Dort hat die Kammer eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung von drei Jahren und zwei Monaten strafmildernd gewertet, als zugrunde liegende Tatsachen aber lediglich festgestellt, dass die polizeilichen Ermittlungen von Dezember 2002 bis Dezember 2003 geruht hätten und von der Anklageerhebung im Mai 2005 bis zum Beginn der Hauptverhandlung im Juli 2007 weitere zwei Jahre und zwei Monate verstrichen seien. Dass der gesamte Zeitraum zwischen Anklageerhebung und Hauptverhandlungsbeginn als konventionswidrig angesehen worden ist, lässt besorgen, dass dem Angeklagten jedenfalls auch prozessual vorgesehene Handlungen und Fristen - z. B. Mitteilung der Anklageschrift mit Erklärungsfrist, § 201 StPO, Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens, § 203 StPO, die der eingehenden Vorbereitung bedarf (BGH NJW 2008, 2451, 2453), Terminierung in Abstimmung möglichst mit der Verteidigung unter Einhaltung der Ladungsfrist, §§ 217, 218 StPO - zu Unrecht zugute gehalten worden sind. Dies beschwert ihn aber nicht. Jedenfalls lässt sich das Ausmaß der von dem Angeklagten gerügten Verfahrensverzögerung somit auch nicht unter Heranziehung der schriftlichen Urteilsgründe bestimmen.

b) Entgegen der Auffassung des Angeklagten hatte der Senat auch nicht von Amts wegen zu überprüfen, ob eine konventionswidrige Verfahrensverzögerung gegeben ist, da der geltend gemachte Verfahrensverstoß vor Ablauf der Revisionsbegründungsfrist entstanden ist und der Angeklagte diesen daher ohne weiteres mit der Verfahrensrüge hätte vortragen können (vgl. BGH NStZ 2001, 52).

2. Die Nichtanwendung der Vollstreckungslösung (BGH - GS - NJW 2008, 860) führt ebenfalls nicht zu einer Aufhebung des Strafausspruchs. Die Kammer hat nämlich zur Kompensation der von ihr angenommenen konventionswidrigen Verfahrensverzögerung sowohl bei der Höhe der jeweiligen Einzelstrafen als auch bei der Höhe der Gesamtstrafe einen Abschlag von 20 % vorgenommen. Dieser „doppelte Rabatt" war rechtsfehlerhaft (Fischer, StGB 55. Aufl. § 46 Rdn. 62), indes belastet er den Angeklagten nicht. Denn wenn die Kammer ihrem Urteil die Vollstreckungslösung zugrunde gelegt hätte, wäre eine Anrechnung lediglich auf die Gesamtstrafe, aber nicht auf die Einzelstrafen vorzunehmen gewesen (BGH - GS - NJW 2008, 860, 866). Der Senat schließt im vorliegenden Fall daher aus, dass der Angeklagte angesichts des von der Kammer - zu Unrecht - gewährten Umfangs der Kompensation durch die Nichtanwendung der Vollstreckungslösung beschwert sein könnte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass bei nicht reduzierten Einzelstrafen von der Kammer eine höhere Gesamtstrafe als schuldangemessen angesehen worden wäre. Denn insbesondere die Einsatzstrafe hätte nicht zwei Jahre und vier Monate, sondern drei Jahre betragen.

3. Soweit der Angeklagte weiterhin rügt, dass er in den Fällen II. B 2) und 3) der Urteilsgründe wegen Bankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB verurteilt worden sei, obwohl ihm in der Anklage insoweit jeweils eine Verletzung der Buchführungspflicht nach § 283b Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 StGB zur Last gelegt worden sei und ihn die Kammer zuvor auch nicht auf den veränderten rechtlichen Gesichtspunkt gemäß § 265 Abs. 2 StPO hingewiesen habe, ist die Revision ebenfalls unbegründet. Das Urteil beruht nicht auf diesem Verstoß. Es ist im Hinblick auf die Ähnlichkeit der beiden Straftatbestände auszuschließen, dass sich der geständige Angeklagte bei einem rechtzeitig gegebenen Hinweis anders und erfolgreicher hätte verteidigen können. ..." (BGH, Beschluss vom 18.11.2008 - 1 StR 568/08)

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„... Zwar ist das Verfahren in einer der Justiz anzulastenden Weise verzögert worden. Entgegen der Ansicht der Revision rechtfertigt dies jedoch, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift mit zutreffender Begründung ausgeführt hat, nicht die Einstellung des Verfahrens aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfG, NJW 2003, 2225, 2226 f.; 2897, 2899; BGH, NStZ-RR 2004, 230, 231 m.w.N.).

Die vom Landgericht im Rahmen der Strafzumessung vorgenommene Kompensation der Verfahrensverzögerung hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. Zwar hat das Landgericht weder, wie es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geboten gewesen wäre, das Ausmaß einer Art. 6 Abs. 1 MRK verletzenden Verfahrensverzögerung ausdrücklich festgestellt, noch hat es das Maß der von ihm vorgenommenen Kompensation durch einen Vergleich der an sich verwirkten mit der tatsächlich verhängten Strafe ausdrücklich und konkret bestimmt (vgl. BVerfG, NStZ 1997, 591; BGH, NJW 1999, 1198, 1199 = NStZ 1999, 181 f.; NStZ 2001, 52; Fischer StGB § 46 Rdn. 62 m.w.N.).

Eine Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 MRK durch rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung hat der Beschwerdeführer jedoch nicht ausdrücklich erhoben. Hierzu wäre die Erhebung einer Verfahrensrüge unter genauer Angabe des beanstandeten Verfahrensverstoßes erforderlich gewesen (Kuckein in KK, 5. Auflage, § 344 Rdn. 34 m.w.N.). Dass eine solche Rüge in dem Revisionsvorbringen enthalten ist, aufgrund einer der Justiz anzulastenden Verzögerung des Verfahrens sei ein Verfahrenshindernis wegen Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gegeben, ist jedenfalls zweifelhaft.

Im Übrigen fehlt es aber an einer § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Bezeichnung der Tatsachen, aus denen sich der Verfahrensfehler ergeben soll. Die Revision stellt den Verlauf des gegen den Angeklagten geführten Strafverfahrens nicht so umfassend dar, dass das Revisionsgericht allein anhand der Revisionsbegründung in der Lage wäre, das Vorliegen eines Verfahrensverstoßes zu überprüfen. So fehlen insbesondere Angaben zum Ermittlungsverfahren sowie zum gerichtlichen Verfahren bis zur ersten Revisionsentscheidung des Senats, so dass eine Gesamtbeurteilung einer Art. 6 Abs. 1 MRK verletzenden Verfahrensverzögerung sowie die Bestimmung des Maßes einer hierfür gebotenen Kompensation nicht möglich ist.

Die Verfahrensrüge, ihre zulässige Erhebung unterstellt, wäre auch im Ergebnis nicht begründet. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Beruhen eines Urteils auf dem Fehlen einer ausdrücklichen Quantifizierung der Kompensation nur in Ausnahmefällen ausgeschlossen werden (vgl. BGH StraFo 2007, 35; Fischer aaO § 46 Rdn. 62 a). Ein solcher Fall liegt hier aber vor. Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil die in der ersten Hauptverhandlung verhängte Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten auf nunmehr ein Jahr und sechs Monate mit Strafaussetzung zur Bewährung reduziert und dies allein auf die Verzögerung des Verfahrens gestützt (vgl. UA S. 41). Der Senat kann sicher ausschließen, dass das Landgericht bei einer zutreffenden Darstellung der Kompensation zu einer noch niedrigeren Strafe gekommen wäre.

Dadurch, dass das Landgericht bei der Kompensation im Grundsatz der bis zur Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07 - anzuwendenden sogenannten Strafzumessungslösung gefolgt ist, ist der Angeklagte hier nicht beschwert. ..." (BGH, Beschluss vom 13.02.2008 - 2 StR 356/07)

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„... Die Rüge eines Verstoßes gegen die Belehrungspflicht ist bereits unzulässig, da der Inhalt der verwerteten Aussage nicht vollständig mitgeteilt wird (vgl. BGH NJW 1993, 2125, 2127). Zudem legt die Revisionsbegründung keine Umstände dar, aus denen sich ein Verbot der beanstandeten Verwertung hinsichtlich der Angaben der Angeklagten gegenüber der Ver-nehmungsbeamtin N. ergeben könnte. Soweit die Revision gel-tend macht, die Vernehmungsbeamtin habe nicht nur über die Rechte nach § 136 StPO belehren, sondern auch darauf hinweisen müssen, dass ihre frü-heren Angaben gegenüber dem Polizeibeamten C. nicht verwertbar sei-en, ist der Rüge bereits dadurch der Boden entzogen, dass die Angeklagte gegenüber diesem Beamten keine Angaben gemacht hat. ..." (BGH, Beschluss vom 07.02.2008 - 5 StR 609/07)

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„... Folgendes wird vorgetragen: Zu Beginn der Hauptverhandlung habe der Staatsanwalt seine je nach dem Inhalt der künftigen Angaben des Angeklagten (z. B. ‚Geständnis mit Angaben i. S. v. § 31 BtMG'; ‚ledigliches Abnicken der Anklage') differenzierten Strafvorstellungen offen gelegt. Bei Nachweis der Anklagevorwürfe ohne Geständnis werde er eine Strafe von insgesamt zwölf Jahren und sechs Monaten beantragen. Diese Straferwartung habe das Gericht in einer freilich nicht protokollierten Erklärung als realistisch bezeichnet. Nach mehrmonatiger Hauptverhandlung habe das Gericht im Rahmen dann gescheiterter Bemühungen um eine verfahrensbeendende Absprache für den Fall eines der Anklage entsprechenden Geständnisses eine Strafe von neun Jahren und sechs Monaten und für den Fall einer anklagegemäßen Verurteilung ohne Geständnis eine Strafe von zwölf Jahren angekündigt. Daher hätte, zumal ohne entsprechenden vorangegangenen Hinweis, keine Strafe von 13 Jahren und sechs Monaten verhängt werden dürfen. Zwar habe der Vorsitzende nach dem Scheitern der Verständigungsbemühungen erklärt, das Gericht fühle sich durch ohnehin nicht von ihm in Aussicht gestellte Strafobergrenzen nicht gebunden; dies sei jedoch, wie die Revision näher ausführt, in sich unverständlich.

b) Sowohl der Staatsanwalt als auch die berufsrichterlichen Mitglieder der Strafkammer sind in dienstlichen Erklärungen den zentralen Behauptungen der Revision entgegengetreten. Der Staatsanwalt hat erklärt, er habe zwar für den Fall eines Geständnisses die von der Revision genannten differenzierten Strafanträge angekündigt, eine Strafobergrenze für den Fall einer streitigen Verhandlung sei nicht genannt worden. Die Richter haben erklärt, das Revisionsvorbringen entspreche nicht der Wahrheit. Zu keiner Zeit sei angekündigt worden, ‚ohne Geständnis' sei mit einer Strafe von (bis zu) zwölf Jahren zu rechnen. Es sei auch bei den Bemühungen um eine verfahrensbeendende Absprache vom Gericht keine Strafobergrenze für den Fall eines Geständnisses genannt worden, weil wegen des Inhalts der für den Angeklagten angekündigten Erklärung eine verfahrensbeendende Absprache offensichtlich nicht in Betracht gekommen wäre.

c) Auf diese dienstlichen Äußerungen gestützt hat der Generalbundesanwalt ausgeführt, die Rüge scheitere schon daran, dass das Revisionsvorbringen nicht erwiesen sei. Hierauf hat die Revision erwidert (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO), ihr Vortrag sei schlüssig und widerspruchsfrei. Gründe, warum er weniger glaubhaft sei als die entgegenstehenden dienstlichen Erklärungen der Richter und des Staatsanwalts habe der Generalbundesanwalt nicht genannt; daher sei ihr Vortrag ‚nicht nicht bewiesen'.

d) Die Rüge versagt. Der Hinweis der Revision auf Schlüssigkeit und Widerspruchsfreiheit ihres Tatsachenvortrags kann die zutreffenden Darlegungen des Generalbundesanwalts nicht entkräften. Wäre der einer Verfahrensrüge zu Grunde gelegte Tatsachenvortrag unschlüssig oder widersprüchlich, ginge diese Rüge schon im Ansatz fehl. Unschlüssiger oder widersprüchlicher Tatsachenvortrag kann nicht Grundlage einer erfolgreichen Verfahrensrüge sein (BGH b. Sander/Cirener NStZ-RR 2008, 1). Ist der Tatsachenvortrag der Revision dagegen schlüssig und widerspruchsfrei, hat das Revisionsgericht zu prüfen, ob die behaupteten Tatsachen erwiesen sind (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 352 Rdn. 13 m.w.N.). Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Beweiskraft des Sitzungsprotokolls (§ 274 StPO) eingreift oder wenn in hiervon nicht umfassten Fällen das Vorbringen von sonstigem Akteninhalt bestätigt wird. In Fällen, in denen der Tatsachenvortrag vom Akteninhalt weder bestätigt noch widerlegt wird, wird häufig ins Gewicht fallen, ob dieser Vortrag unwidersprochen geblieben ist (vgl. BGH StV 2000, 652, 653). Derartige oder damit vergleichbare Umstände sind hier jedoch nicht gegeben. Hier liegen vielmehr Erklärungen der Verteidigung einerseits und jedenfalls nicht weniger schlüssige und widerspruchsfreie Erklärungen von Staatsanwaltschaft und Gericht andererseits vor, die inhaltlich miteinander unvereinbar sind. Bei einer solchen Fallgestaltung fehlt regelmäßig eine ausreichend sichere Grundlage für eine erfolgreiche Verfahrensrüge (vgl. BGH, Beschl. vom 22. Januar 2008 - 1 StR 607/07 < in dieser Sache ergangener gesonderter Beschluss gegen den Mitangeklagten A. Z. > ; BGH NStZ 1994, 196); Gründe des Einzelfalls, die hier ausnahmsweise eine andere Beurteilung nahe legten, sind nicht ersichtlich. Die tatsächliche Richtigkeit von Behauptungen, aus denen sich ein verfahrensrechtlicher Verstoß ergeben soll, muss erwiesen sein und kann nicht lediglich nach dem Grundsatz ‚im Zweifel für den Angeklagten' unterstellt werden (vgl. BGHSt 16, 164, 167; BGH NStZ 1994, 196; Kuckein in KK 5. Aufl. § 352 Rdn. 13 m.w.N.). ..." (BGH, Beschluss vom 22.01.2008 - 1 StR 607/07)

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„... Die Beweisantragsrügen der Angeklagten sind unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). a) Der Angeklagte Z. hat es unterlassen, zur Antragsbegründung eingereichte und verlesene ärztliche Atteste und eine Bescheinigung einer Diplompsychologin, den Gesundheitszustand der Freundin dieses Angeklagten betreffend, vorzulegen. Solches wäre zum Verständnis der Ablehnungsentscheidung des Landgerichts aber wesentlich gewesen. Die Strafkammer hat nämlich den von der Verteidigung vorgetragenen Umstand, der Angeklagte habe sich aus einer Art persönlicher Abhängigkeit um seine damalige Freundin gekümmert, als ungeeignet dafür angesehen, dass der Angeklagte die Straftaten unter Ausschluss oder Einschränkung von Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit ausgeführt hat. b) Der Angeklagte E. hat es unterlassen, mit seiner Rüge, der Antrag auf Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens sei zu Unrecht abgelehnt worden, ein zur Begründung des Antrags eingereichtes Persönlichkeitsprofil des Angeklagten vorzulegen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). ..." (BGH, Urteil vom 15.08.2007 - 5 StR 216/07)

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„... Das Revisionsvorbringen genügt den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Zwar werden die der Rüge zugrunde liegenden Verfahrensvorgänge nicht vollständig mitgeteilt. So fehlt - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - die Mitteilung des Inhalts der Vernehmung. Insoweit kann jedoch nach zulässig erhobener Sachrüge ergänzend auf die Urteilsgründe zurückgegriffen werden (vgl. BGHSt 36, 384, 385; 45, 203, 204 f.; 46, 189, 190 f.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 344 Rdn. 20; Kuckein in KK-StPO 5. Aufl. § 344 Rdn. 39), die den Kern der Aussage wiedergeben, soweit sie - am Rande - für die Beweiswürdigung mit herangezogen wurde. Danach kann auch ausgeschlossen werden, dass es sich bei der ‚Vernehmung' um eine unaufgeforderte, spontane und damit von den Beschränkungen des § 252 StPO ausgenommene (vgl. BGHSt 36, 384, 389; BGH NStZ 1992, 247; 1998, 629; StV 2007, 401 f.) Äußerung des Angeklagten gehandelt hat. Ausdrücklicher Revisionsvortrag zu diesem Gesichtspunkt war daher nicht erforderlich. ..." (BGH, Beschluss vom 18.07.2007 - 1 StR 296/07)

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Auch eine nach Erlaß des erstinstanzlichen Urteils eingetretene rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung ist nur auf Verfahrensrüge hin zu prüfen, wenn das Urteil erneut zugestellt werden mußte und der Revisionsführer dadurch die Möglichkeit hatte, die ihm bekannte Verzögerung innerhalb der neu in Gang gesetzten Frist des § 345 Abs. 1 StPO geltend zu machen (BGH, Beschluss vom 20.06.2007 - 2 StR 493/06 zu StPO §§ 344 Abs. 2, 345 Abs. 1; MRK Art. 6 Abs. 1 S. 1).

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„... Die gegen die Verfahrenseinstellung durch Urteil gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft sind als unzulässig zu verwerfen, weil die allein erhobene Verfahrensrüge nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt.

1. Zur Begründung der Verfahrensrüge ist der Beschwerdeführer verpflichtet, ‚die den Mangel enthaltenden Tatsachen' anzugeben. Diese Angaben haben mit Bestimmtheit und so genau und vollständig zu geschehen, dass das Revisionsgericht allein auf Grund der Revisionsrechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorläge, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (vgl. BVerfG NJW 2005, 1999, 2001; BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 7). Daran fehlt es hier.

a) Die Staatsanwaltschaft beanstandet allein, das Landgericht habe einen Beweisantrag auf Vernehmung von drei Polizeibeamten als Zeugen mit Unrecht als aus rechtlichen Gründen ohne Bedeutung (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) abgelehnt. Sie ist der Auffassung, die Strafkammer hätte die beantragte Beweiserhebung vornehmen müssen, da sich hieraus ergeben hätte, dass das vom Landgericht angenommene Prozesshindernis nicht bestanden habe.

b) Der Senat kann hier nicht allein aufgrund der Revisionsrechtfertigungsschrift prüfen, ob ein Verfahrensfehler vorläge, wenn die behaupteten Tatsachen wahr wären. Denn die Staatsanwaltschaft hat an mehreren Stellen zur Darlegung des von ihr geltend gemachten Verfahrensfehlers auf bei den Akten befindliche Schriftstücke Bezug genommen, ohne diese in ihrem Wortlaut oder ihrem wesentlichen Inhalt nach in der Revisionsrechtfertigungsschrift mitzuteilen (vgl. BGHSt 40, 3, 5; BGH NStZ-RR 2006, 48, 49; BGH, Beschluss vom 30. September 2003 - 4 StR 315/03 - und vom 1. Juni 2006 - 4 StR 75/06, insoweit in NStZ-RR 2007, 107 nicht abgedruckt). Der Umstand, dass die Bezugnahme unter Benennung der Blattzahlen in den Strafakten erfolgt ist, ändert hieran nichts (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 48, 49).

Zwar steht eine Bezugnahme auf Aktenteile der Zulässigkeit einer Verfahrensrüge dann nicht entgegen, wenn die Bezugnahme ohne Bedeutung für den geltend gemachten Verfahrensverstoß ist (vgl. BGHSt 40, 3, 5). So verhält es sich hier indes nicht. Vielmehr hat die Staatsanwaltschaft erkennbar deswegen mehrfach auf die in den Strafakten befindliche, in der Revisionsrechtfertigungsschrift aber nicht mitgeteilte schriftliche Einlassung des Angeklagten N. Bezug genommen, um die nach ihrer Ansicht bestehende tatsächliche oder rechtliche Bedeutsamkeit bestimmter Umstände für die Frage zu untermauern, ob - entgegen der Annahme des Landgerichts bei Ablehnung des Beweisantrags - die Voraussetzungen für ein Verfahrenshindernis durch die begehrte Beweisaufnahme zu widerlegen sind. Insgesamt will die Staatsanwaltschaft mit ihren Bezugnahmen die Richtigkeit ihrer Auffassung belegen, „dass der Zusammenhang zwischen den in Rede stehenden Straftaten und den internen Regelungen über die Arbeit mit Quellen fehl(e)" (Revisionsbegründungsschrift S. 30). Dafür war die vollständige Mitteilung der in Bezug genommenen Aktenstellen unverzichtbar.

2. Die Sachrüge ist nicht erhoben worden. Zwar genügt es, wenn sich aus den Einzelausführungen die den Inhalt der Sachrüge ausmachende schlüssige Behauptung ergibt, dass auf den im Urteil festgestellten Sachverhalt materielles Recht falsch angewendet worden sei (BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 1 Revisionsbegründung 2). Dies ist hier indes nicht der Fall. Vielmehr rügt die Staatsanwaltschaft ausdrücklich nur die Verletzung formellen Rechts und macht lediglich geltend, das Landgericht wäre auf der Grundlage des von ihr gestellten Beweisantrags zu anderen Feststellungen gelangt, die die Annahme eines Verfahrenshindernisses nicht gerechtfertigt hätten. Hätte die Staatsanwaltschaft neben ihrer Verfahrensbeanstandung auch die Sachrüge erheben wollen, hätte sie diese Angriffsrichtung eindeutig zum Ausdruck bringen müssen (vgl. BGH NStE Nr. 9 zu § 344 StPO; vgl. auch zu unklarem Anfechtungsziel BGH NJW 2003, 839 und BGH, Beschluss vom 21. Mai 2003 - 5 StR 69/03).

3. Die Unzulässigkeit der Verfahrensrüge führt bei Fehlen der Sachrüge zur Unzulässigkeit der Revision insgesamt (BGH NJW 1995, 2047; BGH, Beschluss vom 22. November 2005 - 1 StR 432/05 - und vom 17. Oktober 2000 - 1 StR 413/00). Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind daher gemäß § 349 Abs. 1 StPO als unzulässig zu verwerfen. Der Senat ist somit an der Prüfung gehindert, ob die Strafkammer zu Recht von einem Verfahrenshindernis ausgegangen ist. ..." (BGH, Beschluss vom 05.06.2007 - 5 StR 383/06).

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„... a) Die Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht Erkenntnisse aus rechtswidrig angeordneten Telekommunikationsüberwachungen als Beweismittel verwertet, hat keinen Erfolg.

aa) Der Angeklagte Y. C. macht geltend, das Landgericht habe gegen seinen ausdrücklichen Widerspruch die Erkenntnisse aus Telefonüberwachungsmaßnahmen im Urteil verwertet, obwohl bei deren Anordnung der Verdacht einer Katalogtat des § 100a StPO nicht vorgelegen habe, insbesondere nicht der vom Ermittlungsrichter angenommene Tatverdacht der Bildung einer kriminellen Vereinigung (§ 129 StGB).

bb) Die Verfahrensbeanstandung entspricht nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist deshalb bereits unzulässig.

Zur Begründung einer Verfahrensrüge ist der Beschwerdeführer verpflichtet, ‚die den Mangel enthaltenden Tatsachen' anzugeben. Diese Angaben haben mit Bestimmtheit und so genau und vollständig zu geschehen, dass das Revisionsgericht allein auf Grund der Revisionsrechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorläge, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (vgl. BVerfG NJW 2005, 1999, 2001; BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 7). Daran fehlt es hier, denn der Beschwerdeführer hat den Inhalt des Zwischenberichts des Zollfahndungsamts München vom 22. Juli 2004 nicht mitgeteilt. Diese Mitteilung wäre schon deswegen erforderlich gewesen, weil die regelmäßig schwierige Abgrenzung zwischen einer (bloß) bandenmäßigen Begehung (§ 373 Abs. 2 Nr. 3 AO) und dem Tätigwerden einer kriminellen Vereinigung (§ 129 StGB) nur anhand der Besonderheiten des Einzelfalls getroffen werden kann (vgl. dazu BGH wistra 2006, 462). Angesichts des Umfangs und der Vielzahl sowie der professionellen Durchführung der verfahrensgegenständlichen Schmuggeltransporte hätte es insbesondere auch der Mitteilung der in diesem Fahndungsbericht enthaltenen Erkenntnisse zwingend bedurft. Ohne sie kann der Senat nicht prüfen, ob der Tatrichter bei der Wertung, bei Anordnung der Maßnahmen zur Telekommunikationsüberwachung habe der Verdacht des Tätigwerdens einer kriminellen Vereinigung bestanden, den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum verlassen hat; nur dann käme ein Beweisverwertungsverbot in Betracht (vgl. BGHSt 41, 30, 32 ff.; 47, 362, 365 ff.). Da die der Telefonüberwachung zugrunde liegenden Beschlüsse des Amtsgerichts Landshut im vorliegenden Verfahren erlassen wurden und ihre Grundlagen daher aktenkundig sind, war der Beschwerdeführer von der Verpflichtung zu entsprechendem Sachvortrag nicht entbunden (vgl. BGH NStZ 2007, 117). ..." (BGH, Urteil vom 14.03.2007 - 5 StR 461/06)

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„... 2. Soweit der Beschwerdeführer im Rahmen einer Verfahrensrüge die Verwertung der Aussagen des Zeugen D. mit der Begründung beanstandet, dem Zeugen seien bei seiner konsularischen Vernehmung im Strafverfahren unverwertbare Auskünfte der US-amerikanischen Steuerbehörden vorgehalten worden, entspricht das Vorbringen nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist deshalb bereits unzulässig. Dasselbe gilt, soweit die Revision rügt, das Landgericht habe die Angaben des als Zeugen vernommenen Steueramtmanns W. , der in der Hauptverhandlung über diese Auskünfte berichtet hat, zu Unrecht der Beweiswürdigung zugrundegelegt.

Zur Begründung der Verfahrensrüge ist der Beschwerdeführer verpflichtet, ‚die den Mangel enthaltenden Tatsachen' anzugeben. Diese Angaben haben mit Bestimmtheit und so genau und vollständig zu geschehen, dass das Revisionsgericht allein auf Grund der Revisionsrechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorläge, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (vgl. BVerfG NJW 2005, 1999, 2001; BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 7). Daran fehlt es hier. Denn der Beschwerdeführer, der sich darauf beruft, dass die Auskünfte der amerikanischen Steuerbehörden aufgrund amerikanischer Vorschriften im deutschen Strafverfahren nicht verwendbar seien, teilt das nach Art. 26 des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 29. August 1989 (BGBl II 1991, 354) an die amerikanischen Steuerbehörden gerichtete Auskunftsersuchen des Bundesamtes für Finanzen nicht mit. Dessen hätte es indes bedurft, da das von der Steuerfahndungsstelle des Finanzamtes Schwäbisch Gmünd vorbereitete Auskunftsersuchen vom 17. Januar 2003 (insbesondere unter Ziffer 4) den klaren Hinweis auf die beabsichtigte Verwendung in einem Steuerstrafverfahren enthält. Eine „Täuschung" der amerikanischen Finanzbehörden über die beabsichtigte Verwendung der Auskünfte im Steuerstrafverfahren liegt damit von vornherein fern.

Die Verfahrensrüge entspricht auch deshalb nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, weil die Revision den Inhalt der vom Zeugen D. am 16. November 2005 abgegebenen schriftlichen Erklärung über die bei seiner konsularischen Vernehmung noch nicht beantworteten Fragen nicht mitteilt. Der Inhalt dieser Erklärung ist für die Begründetheit der Verfahrensrüge von zentraler Bedeutung, denn in dieser Erklärung beantwortet der Zeuge D. die von dem Beschwerdeführer als unzulässig beanstandeten Fragen Nr. 51d, 55, 56, 57, 58, 59 und 60. Zudem nimmt der vom Beschwerdeführer angeführte Beschluss des Landgerichts vom 9. Dezember 2005 ausdrücklich auf die Erklärung des Zeugen D. Bezug (ProtBd. Bl. 62).

Im Übrigen liegt der gerügte Verfahrensverstoß in der Sache fern. Die Revisionsrechtfertigungsschrift enthält kein Vorbringen, welches die Ansicht des Beschwerdeführers nachvollziehbar erscheinen ließe, Art. 26 des Doppelbesteuerungsabkommens stünde einer Verwertung der von den Steuerbehörden der Vereinigten Staaten von Amerika erteilten Auskünfte in einem deutschen Strafverfahren gegen den Angeklagten entgegen (vgl. Absatz 26 des Protokolls zum genannten Doppelbesteuerungsabkommen vom 29. August 1989 sowie Art. 26 Abs. 1 Sätze 3 bis 5 des Doppelbesteuerungsabkommens i. V. m. § 30 Abs. 4 Nr. 1 AO). ..." (BGH, Beschluss vom 15.03.2007 - 5 StR 53/07)

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Es liegt ein sachlich rechtlich zu beanstandender Erörterungsmangel vor, wenn sich bei der auf die Sachrüge veranlaßten Prüfung, namentlich anhand der Urteilsgründe, ausreichende Anhaltspunkte ergeben, die das Tatgericht zur Prüfung einer Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK verletzenden Verfahrensverzögerung drängen mußten (BGH, Beschluss vom 13.12.2006 - 5 StR 315/06).

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"... Grundsätzlich genügt es für die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge, dass die den Mangel begründenden Tatsachen vollständig vorgetragen werden. Dagegen ist ihre Glaubhaftmachung, etwa durch die Angabe von Beweismitteln und Aktenstellen, aus denen sich diese Tatsachen ergeben, nicht erforderlich (BGH NStZ-RR 2003, 334 <LS>; in vergleichbarem Sinne BGH bei Pfeiffer NStZ 1982, 191; vgl. auch Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 41). Der Vortrag, eine Urkunde sei nicht verlesen worden, ist vollständig. Zur Prüfung seiner Schlüssigkeit - nicht: seiner Richtigkeit - bedarf es des Rückgriffs auf das Protokoll nicht. Besondere Umstände, die in diesem Zusammenhang gleichwohl weitergehende Ausführungen unerlässlich machen könnten, sind nicht erkennbar. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderte daher nicht die Beifügung (von Ablichtungen) des Protokolls, das sich hier, ohne seine zahlreichen Anlagen, über beinahe 40 Seiten erstreckt. ..." (BGH, Beschluss vom 22.09.2006 - 1 StR 298/06).

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„... Die Revision ist - insoweit - schon unzulässig. Die Rüge wurde nicht in der gebotenen Form (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) erhoben. Die den - behaupteten - Mangel enthaltenden Tatsachen werden in der Revisionsbegründung nicht beziehungsweise unzutreffend vorgetragen.

a) Während in der Revisionsbegründung behauptet wird

‚Die Verteidigung widersetzte sich der Inaugenscheinnahme und der Verwertung der aufgezeichneten Telefongespräche',

äußerte sich der Verteidiger laut Sitzungsniederschrift - was dadurch bewiesen ist (§ 274 StPO) und zudem durch die unwidersprochenen dienstlichen Erklärungen bestätigt wird - wie folgt:

‚Der Verteidiger beantragte einen Gerichtsbeschluss über das Vorspielen der abgehörten Telefonate.'

Ob ein bloßer Antrag auf einen Gerichtsbeschluss gemäß § 238 Abs. 2 StPO einem Widerspruch gegen die Verwertung der abgehörten Telefonate - mangels Vorliegens der Voraussetzungen für die Anordnung der Überwachung der Telekommunikation - gleichzusetzen ist, wie der Revisionsführer in der Gegenerklärung zum Antrag des Generalbundesanwalts behauptet, muss das Revisionsgericht selbst bewerten können. In der Revisionsbegründung darf dies nicht - verdeckt - als Tatsachenbehauptung vorweggenommen werden. Denn dann ist es dem Revisionsgericht nicht möglich, allein aufgrund des Vortrags in der Revisionsbegründung eine eigene umfassende Überprüfung des Verfahrens im Hinblick auf den behaupteten Rechtsfehler vorzunehmen. Damit genügt der Revisionsvortrag schon deshalb nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

b) Darüber hinaus teilt die Revisionsbegründung nichts zur Verdachtslage und zu den übrigen Eingriffsvoraussetzungen zum Zeitpunkt des Erlasses der beanstandeten Entscheidungen zur Überwachung der Telekommunikation mit. Auch dies ist jedoch unverzichtbar zur revisionsgerichtlichen Überprüfung, ob die beanstandeten Maßnahmen unabhängig vom Inhalt der zugrunde liegenden Entscheidungen zu Recht oder zu Unrecht angeordnet wurden. Dass damit keine überspannten Anforderungen gestellt werden, zeigt die Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft, die - teilweise unter Hinweis auf entsprechende Aktenteile, die dann in die Revisionsbegründung aufzunehmen gewesen wären - die Grundlage für die entsprechenden richterlichen Beschlüsse und die Eilanordnungen des Staatsanwalts darzustellen, in der Lage war. Auch deshalb genügt die Revisionsbegründung nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

Ein Fall, in dem die Überwachung der Telekommunikation in einem anderen Verfahren, dessen Akten vom Landgericht nicht beigezogen wurden, angeordnet worden war (diese Situation liegt BGHSt 47, 362 [363, Leitsatz Nr. 3] zugrunde), ist hier nicht gegeben. Dass auch dann, wenn alle relevanten Unterlagen Bestandteil der Verfahrensakten sind, allein die fehlende Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Überwachungsmaßnahme durch die Strafkammer einen eigenständigen Rechtsfehler begründet, weshalb dann auch entsprechender Vortrag genügt, besagt auch die soeben zitierte Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGHSt 47, 362) nicht (vgl. zu dieser Entscheidung hinsichtlich des darin verlangten generellen Überprüfungsgebots - dies ablehnend - Beschluss des Senats vom heutigen Tag - 7. März 2006 - 1 StR 316/05, Rdn. 13, sowie hier unter Rdn. 29). ..." (BGH, Beschluss vom 07.03.2006 - 1 StR 534/05)

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Die den Verfahrensmangel enthaltenden Tatsachen sind so vollständig und genau anzugeben, dass das Revisionsgericht auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen werden. Dabei genügt es nicht, auf Fundstellen in den Akten Bezug zu nehmen. Dies gilt auch für die Bezugnahme auf in den Akten befindliche Sachverständigengutachten unter Benennung der Blattzahlen. Vielmehr müssen solche Stellen, wenn sie für die Beurteilung der Rüge von Bedeutung sein können (hier: die Vorerkrankungen der Lunge als Begründung für eine natürliche Todesursache [plötzlicher Kindstod] bzw. deren Ausschluss), in ihrem Wortlaut oder ihrem wesentlichen Inhalt nach in der Rechtfertigungsschrift wiedergegeben werden (BGH, Beschluss vom 27.10.2005 - 1 StR 218/05).

Ein Revisionsführer, der das Vorliegen einer Art. 6 I 1 MRK verletzenden Verfahrensverzögerung geltend machen will, muss grundsätzlich eine § 344 II 2 StPO genügende Verfahrensrüge erheben. Nur wenn sich nach den Urteilsgründen eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung aufdrängt, kann es einen auf die Sachrüge zu berücksichtigenden Erörterungsmangel darstellen, wenn sich das Urteil zu den näheren Umständen der Verfahrensverzögerung nicht verhält (BGH, Urteil vom 25. 10. 2005 - 4 StR 139/05)

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„... Soweit die Revision ‚allergrößte Zweifel' an der Verhandlungsfähigkeit der Angekl. hegt, fehlt es hierfür an einem hinreichenden Tatsachenvortrag. Wenn das LG in der Hauptverhandlung ersichtlich keinen Zweifel an der Verhandlungsfähigkeit der Angekl. hatte und solche von der Verteidigung auch nicht geltend gemacht worden sind, so kann diese grundsätzlich auch vom RevGer. ohne Bedenken bejaht werden (vgl. u.a. BGH, Beschl. v. 20. 4. 2004 - 1 StR 14/04; BGH, Beschl. v. 10. 5. 2001 - 1 StR 120/01; BGH, Beschl. v. 27. 4. 2001 - 3 StR 502/99; BGH, NStZ 1984, 181 jew. mwN). ..." (BGH, Urteil vom 19.10.2005 - 2 StR 98/05)

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„… Soweit mit der Verfahrensrüge Nr. 18 geltend gemacht wird, die Verlesung der Wortprotokolle der Telefongespräche Nr. 443 und 1490 verstoße gegen § 265 StPO und Art. 6 I MRK, ist die Rüge unzulässig (§ 344 II 2 StPO). Ihre Begründung nimmt auf die „in diesem Sachzusammenhang ergangenen Anträge der Verteidigung, die Widersprüche und die Gerichtsbeschlüsse" Bezug, deren Wortlaut in den Rügen Nr. 2 und Nr. 19 wiedergegeben seien. Dies reicht zur Begründung nicht aus. Es kann nicht Aufgabe des RevGer. sein, den Revisionsvortrag aus anderen Unterlagen jeweils an passender Stelle zu ergänzen und dabei auch noch den Sachzusammenhang selbst herzustellen (vgl. BGHR StPO § 344 II 2 Formerfordernis 1). Im Übrigen wäre die Rüge auch offensichtlich unbegründet, weil Abschriften der beiden Telefongespräche dem Verteidiger 5 Tage vor deren Verlesung zur Verfügung gestellt worden sind und das LG nicht verbindlich zugesagt hat, keine anderen als die schon vor der ausgesetzten Hauptverhandlung benannten Telefongespräche in die Hauptverhandlung einzuführen …" (BGH, Beschluss vom 07.04.2005 - 5 StR 532/04, NStZ 2005, 463 f).

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Weist die belastende Aussage Qualitätsmängel auf, bedarf es einer ins Einzelne gehenden Darstellung und Bewertung der die Mängel begründenden Umstände und einer Betrachtung der Entwicklung der verschiedenen Aussagen in einer lückenlosen Gesamtwürdigung (BGH, Beschluss vom 24.11.2004 - 5 StR 480/04).

Die Rüge der unzulässigen Erörterung der Sachlage in Abwesenheit des aus der Hauptverhandlung entfernten Angeklagten setzt die Wiedergabe des konkreten Inhalts der Erörterung auch dann voraus, wenn der für das Revisionsverfahren mandatierte Verteidiger an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht teilgenommen hat (BGH, Beschluss vom 23.11.2004 - 1 StR 379/04).

Ein Revisionsführer, der das Vorliegen einer Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK verletzenden Verfahrensverzögerung geltend machen will, muß grundsätzlich eine Verfahrensrüge erheben. Ergeben sich indes bereits aus den Urteilsgründen die Voraussetzungen einer solchen Verzögerung, hat das Revisionsgericht auf Sachrüge einzugreifen. Das gilt auch, wenn sich bei der auf Sachrüge veranlassten Prüfung, namentlich anhand der Urteilsgründe, ausreichende Anhaltspunkte ergeben, die das Tatgericht zur Prüfung einer solchen Verfahrensverzögerung drängen mußten, so daß ein sachlichrechtlich zu beanstandender Erörterungsmangel vorliegt (BGH, Beschluss vom 11.11.2004 - 5 StR 376/03 zu MRK Art. 6 Abs. 1 S. 1; StPO § 267 Abs. 3, § 344 Abs. 2).

Auf die Sachrüge ist zu prüfen, ob bei einer sich aus den Urteilsgründen ergebenden Verfahrensverzögerung i.S. des Art. 6 I Satz 1 MRK die nach der Rechtsprechung des BVerfG gebotene Kompensation zutreffend vorgenommen worden ist. Auf die Sachrüge ist zu prüfen, ob ein Erörterungsmangel vorliegt, weil sich aus den Urteilsgründen ausreichende Anhaltspunkte ergeben, die zu einer Prüfung einer Verfahrensverzögerung i.S. des Art. 6 I Satz 1 MRK drängen. In allen anderen Fällen ist eine Verfahrensrüge erforderlich, wenn der Bf. das Vorliegen einer Verfahrensverzögerung i.S. des Art. 6 I Satz 1 MRK geltend machen will (BGH, Beschluss vom 12.08.2004 - 3 ARs 5/04).

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„...Die Verfahrensrüge hat keinen Erfolg. Mit ihr wurde geltend gemacht, das LG habe den Antrag auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zu Unrecht abgelehnt. Der Antrag war darauf gestützt, der in der Hauptverhandlung gehörte Sachverständige sei in seinem schriftlichen vorbereitenden Gutachten von unrichtigen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen. Der GBA hält die Rüge für unzulässig, weil der Revisionsführer das schriftliche Gutachten nicht mitgeteilt habe (so auch BGH NStZ-RR 1996, 362; bei Sander NStZ-RR 2004, 2f.). Diese Auffassung erscheint nicht unbedenklich. Denn für die rechtliche Beurteilung ist nicht das in den Akten befindliche, sondern das in der Hauptverhandlung erstattete Gutachten maßgeblich. Hier kann der Sachverständige Mängel, die seinem vorbereitenden Gutachten noch anhafteten, ausgeräumt haben, ohne dass dies aus dem Protokoll der Hauptverhandlung ersichtlich und damit aus dieser rekonstruierbar wäre. Entscheidend für die Überprüfung sind vielmehr die Gründe des den Beweisantrag zurückweisenden Beschlusses sowie die Darlegungen des Urteils über den Inhalt des mündlich erstatteten Sachverständigengutachtens, das schon aus sachlichrechtlichen Gründen so weit dargestellt werden muss, dass das RevGer. seine Tragfähigkeit prüfen kann (vgl. BGHSt 34, 29, 31; BGH NStZ 1991, 596). Die Rüge ist jedenfalls unbegründet, denn der Ablehnungsbeschluss der StrK weist keinen Rechtsfehler auf. ..."(BGH, Beschluss vom 11.05.2004 - 3 StR 139/04)

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„... Es wurde also ein Sachverständiger einer bestimmten Fachrichtung gehört, nachdem die Anhörung eines Sachverständigen zu einer Frage dieser Fachrichtung beantragt worden war. Mit der pauschalen Behauptung, der Beweis sei nicht erhoben worden, fehlt die gebotene konkrete Auseinandersetzung mit Umständen, die gegen die Richtigkeit des Revisionsvorbringens sprechen. Dies entspricht nicht den Anforderungen von § 344 II 2 StPO an eine zulässige Verfahrensrüge (vgl. BGHSt 40, 218, 240; BGH NStZ-RR 1999, 26, 27). Allerdings trägt die Revision mit Schriftsatz vom 31. 3. 2004 in ihrer Erwiderung auf den Antrag des GBA (§ 349 III 2 StPO) vor, aus sonstigem Akteninhalt ergebe sich, dass die Sachverständige nicht zu dem Thema des Beweisantrags, sondern zu einem anderen Thema gehört worden sei. Dieses Vorbringen ist jedoch ohne inhaltliche Prüfung zurückzuweisen, weil es nicht innerhalb der Frist des § 345 I 1 StPO angebracht worden ist (vgl. BGH StV 1999, 407 mwN). Auf die von der Revision aus Rechtsgründen für unverwertbar gehaltene, inhaltlich aber nicht bestrittene Gegenerklärung der StA, die im Detail die Ausführungen der Sachverständigen zu der Beweisfrage darlegt, kommt es daher nicht an. Gleiches gilt für die hilfsweisen Erwägungen der Revision, jedenfalls ergebe das Vorbringen der StA die inhaltliche Unzulänglichkeit des Gutachtens. ..." (BGH, Beschluss vom 01.04.2004 - 1 StR 101/04).

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Eine Wiedereinsetzung zur Nachholung von Verfahrensrügen ist ausnahmsweise nur dann möglich, wenn dem Verteidiger bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist trotz mehrfacher Mahnung Akteneinsicht nicht gewährt wurde und eine Verfahrensrüge nachgeschoben werden soll, die ohne Kenntnis der Akte nicht begründet werden kann. Der Verteidiger darf sich allerdings angesichts eines bevorstehenden Ablaufs der Revisionsbegründungsfrist nicht damit zufrieden geben, dass ihm auf seine telefonischen Nachfragen versichert wurde, das Protokoll sei abgesandt, sondern er hätte sich darum bemühen müssen, es bei Gericht einzusehen (BGH, Urteil vom 31.03.2004 - 2 StR 482/03).

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Das gibt es offenbar auch ...

„... Formulierungen wie

- das SchwurG lehne natürlich einen Beweisantrag im Ausdruck blinder Befangenheit ab …
- die himmelschreiende Befangenheit der Richter der SchwurGer.-Kammer …
- die Rechtsblindheit dieser Richter …
- die SchwurGer.-Kammer hat in nahezu schamloser Weise gegen den Grundsatz im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten verstoßen …
- willkürliche und bösartige Unterstellungen der SchwurGer.-Kammer spiegeln in eindrucksvoller Weise ihre Befangenheit wieder …
- im Hinblick darauf, dass der Vorsitzende Richter seit vielen, vielen Jahren den Vorsitz der SchwurGer.-Kammer führt, kann mit den Voraussetzungen für ein faires Strafverfahren im Bereich des LG Duisburg nicht mehr gerechnet werden …

sind stillos und ungehörig, verstoßen gegen den guten Ton und das Taktgefühl, sie sind zudem dem Ansehen des Anwaltsstandes abträglich (vgl. BVerfGE 76, 171, 191ff.). Weder der Inhalt des angefochtenen Urteils noch die erhobene Verfahrensrüge noch die näher ausgeführte Sachrüge, soweit sich ihr ein sachlicher Kern entnehmen lässt, bieten einen dem Senat erkennbaren Anlass zu solchen Äußerungen. Auch wird mit dem Rechtsmittel eine etwaige Befangenheit der Richter nicht beanstandet. ..." (BGH, Beschluss vom 30.03.2004 - 3 StR 98/04) ...

Solche Formulierungen können einer Revision nicht zum Erfolg verhelfen, mag die Verärgerung der Verteidigung im konkreten Fall auch noch so verständlich sein.

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Will der Beschwerdeführer beanstanden, durch das Verfahren sei das Beschleunigungsgebot des Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK verletzt und die Verfahrensverzögerung sei im Urteil nicht berücksichtigt worden, so hat er die Tatsachen, die den behaupteten Verfahrensverstoß belegen, in der Revisionsbegründung darzulegen. Entsprechendes gilt, wenn der Beschwerdeführer beanstandet, das Urteil sei zwar allgemein vom Vorliegen einer Verfahrensverzögerung ausgegangen, aber Art, Ausmaß und Umstände dieser Verzögerungen seien nicht oder nicht genügend festgestellt (BGH, Beschluss vom 17.12.2003 - 1 StR 445/03).

In einem Fall, in dem nach dem eigenen Vortrag des Revisionsführers die Möglichkeit der Heilung eines mit der Revision gerügten Verfahrensfehlers in Betracht kommt, muß der Sachverhalt auch in dieser Hinsicht so vollständig mitgeteilt werden, daß dem Revisionsgericht die Beurteilung ermöglicht wird, ob ein bis zum Urteil fortwirkender Mangel vorliegt (BGH, Urteil vom 25.11.2003 - 1 StR 182/03).

Wird mit der Verfahrensrüge beanstandet, der dem Angeklagten für die Hauptverhandlung beigeordnete Pflichtverteidiger sei nicht von seinem Amt entbunden worden, obwohl es zu einer endgültigen und nachhaltigen Erschütterung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Angeklagten und ihm gekommen sei, bedarf es des Vortrags der hierzu in der Hauptverhandlung abgegebenen Erklärungen des Verteidigers ebenso wie der dienstlichen Erklärungen eines Richters im Falle der Verfahrensrüge der Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs (BGH, Beschluss vom 18.11.2003 - 1 StR 481/03).

Wird die Aufklärungsrüge darauf gestützt, dass sich dem Gericht eine Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen, so erfordert § 344 II 2 StPO die Darlegung der Umstände und Vorgänge, die für die Beurteilung dieser Frage bedeutsam sein könnten. Wird der Aufklärungsmangel aus dem Inhalt früherer, im Ermittlungsverfahren erfolgter Zeugenvernehmungen hergeleitet, so bedarf es daher regelmäßig deren (vollständiger) inhaltlicher Wiedergabe (BGH, Urteil vom 11.09.2003 - 4 StR 139/03).

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„... 1. Die Rüge des Verteidigers des Angekl. O, die StrK habe entgegen § 261 StPO die Einlassung dieses Angekl. unzureichend gewürdigt, ist bereits nicht in zulässiger Form erhoben, wäre aber auch unbegründet.

a) Zur Entstehung der Einlassung teilt die Revision lediglich mit, dass sich der Angekl. im Hauptverhandlungstermin am 28. 2. 2002 ‚wie folgt' eingelassen habe, und gibt sodann den Wortlaut einer 10seitigen schriftlichen Erklärung wieder, der der Satz ‚Für den Angekl. O soll nachfolgende Einlassung verlesen werden:' vorangestellt ist. Die Revision teilt entgegen § 344 II 2 StPO aber nicht mit, in welcher Weise sodann die Einlassung in der Hauptverhandlung Verwendung gefunden hat, insbesondere ob und durch wen das Schriftstück verlesen worden ist. Der Senat vermag daher nicht zu prüfen, ob der Wortlaut der Einlassung zum Inbegriff der Hauptverhandlung gemacht wurde. Denn nur wenn das Gericht die Verlesung dieses Schriftstücks angeordnet und durchgeführt hätte, wäre die Urkunde in ihrem Wortlaut in die Hauptverhandlung eingeführt worden und hätte von der Revision als Maßstab zur Überprüfung der Beweiswürdigung herangezogen werden können (vgl. BGHSt 38, 14, 16f.). Allerdings weist der Senat darauf hin, dass ein Gericht grundsätzlich nicht verpflichtet ist, die schriftliche Einlassung eines Angekl. als Urkunde zu verlesen, da seine mündliche Vernehmung nicht durch die Verlesung einer schriftlichen Erklärung durch das Gericht ersetzt werden kann (BGH NStZ 2000, 439). Denn nach § 243 IV 2 StPO erfolgt die Vernehmung eines Angekl. zur Sache nach Maßgabe des § 136 II StPO, also grundsätzlich durch mündliche Befragung und mündliche Antworten (vgl. KK, 5. Aufl., § 243 Rn 44 mwN).

Hätte dagegen, wie es entgegen dieser gesetzlichen Regelung zunehmend praktiziert wird, lediglich der Angekl. selbst oder sein Verteidiger eine entsprechende Erklärung verlesen und als Anlage zum Protokoll übergeben, wäre nur der entsprechende mündliche Vortrag und gegebenenfalls die Erklärung des Angekl., dass er sich den Inhalt zu eigen mache, Gegenstand der Hauptverhandlung geworden. Aufgabe des Tatrichters wäre es dann gewesen, - wie auch bei anderen Beweisergebnissen - den Inhalt dieser mündlich vorgetragenen Einlassung festzustellen, in den Urteilsgründen wiederzugeben und im erforderlichen Umfang zu würdigen (vgl. BGHSt 38, 14, 16f.). Damit ist aber eine revisionsgerichtliche Kontrolle der Richtigkeit der Wiedergabe dieser Einlassung wegen des Verbots der Rekonstruktion der Hauptverhandlung im Revisionsverfahren nicht möglich (ebenso Park StV 2001, 589, 592).

b) Bedenken gegen die Zulässigkeit der Verfahrensrüge bestehen auch deshalb, weil auf Seite 81 der Revisionsbegründung nur sehr pauschal dargestellt wird, inwieweit eine Würdigung der Einlassung des Angekl. O vermisst wird. Es kann aber nicht Aufgabe des RevGer. sein, eine 10seitige Einlassung mit einem 180 Seiten umfassenden und insbesondere in der Darstellung der festgestellten Tatsachen und ihrer Würdigung außergewöhnlich gründlichem und umfangreichem Urteil daraufhin zu vergleichen, welche konkreten Punkte bei der Beweiswürdigung nicht behandelt worden sind. Erst in der Erwiderungsschrift vom 12. 3. 2003 - und damit nach dem Ablauf der Revisionsbegründungsfrist - erfolgte eine derartige Konkretisierung, was allerdings die Zulässigkeit der Rüge nicht mehr zu begründen vermag.

c) Die Rüge wäre aber auch unbegründet. Der GBA hat in seiner Antragsschrift zutreffend dargelegt, dass sich die JugK mit der Einlassung des Angekl. eingehend befasst hat. Es ist nicht ersichtlich, dass für das Ergebnis wesentliche Umstände außer Betracht geblieben wären. Denn der Grundsatz der erschöpfenden Beweiswürdigung bedeutet nicht, dass sich der Tatrichter mit allen auch nebensächlichen Aspekten und wenig ergiebigen Argumenten ausdrücklich auseinander zu setzen hätte (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2000, 48). ..." (BGH, Beschluss vom 14.08.2003 - 3 StR 17/03)

***

Für die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge genügt es nach § 344 Abs. 2 S. 2 StPO, daß die den Mangel begründenden Tatsachen vollständig vorgetragen werden. Dagegen ist die Angabe von Beweismitteln und der Aktenstellen, aus denen sich diese Tatsachen ergeben, nicht erforderlich (BGH, Beschluss vom 21.05.2003 - 4 StR 157/02).

Wird mit der Verfahrensrüge beanstandet, der dem Angeklagten für die Hauptverhandlung beigeordnete Pflichtverteidiger sei nicht von seinem Amt entbunden worden, obwohl es zu einer endgültigen und nachhaltigen Erschütterung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Angeklagten und ihm gekommen sei, bedarf es des Vortrags der hierzu in der Hauptverhandlung abgegebenen Erklärungen des Verteidigers ebenso wie der dienstlichen Erklärungen eines Richters im Falle der Verfahrensrüge der Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs (BGH, Beschluss vom 18.11.2003 - 1 StR 481/03).

Bei einer Aufklärungsrüge, die das Unterlassen der Einholung eines Sachverständigengutachtens rügt, muß das vom Sachverständigen anzuwendende Untersuchungsverfahren nicht näher bezeichnet werden. Auch - unvorhersehbare - Details der Vorbereitung eines grundsätzlich als Beweismittel geeigneten Sachverständigengutachtens muß die Revisionsbegründung auch dann nicht vortragen, wenn vor der Anwendung bestimmter Untersuchungsmethoden aus Rechtsgründen noch ergänzende Gerichtsbeschlüsse erforderlich sein sollten, wie etwa bei der DNA-Analyse (BGH, Urteil vom 22.01.2002 - 1 StR 467/01).

Bei einem Strafverfahren gegen mehrere Angeklagte, denen eine Vielzahl von Straftaten zur Last gelegt wird, läßt sich aus einer nicht näher ausgeführten allgemeinen Sachrüge das Anfechtungsziel der Staatsanwaltschaft nicht sicher ermitteln. Es bedarf vielmehr eines ausdrücklichen Antrags i. S. d. §§ 344 Abs. 1, 352, Abs. 1 StPO, um das Begehren der Beschwerdeführerin hinreichend klar zu erkennen (BGH, Beschluss vom 07.11.2002 - 5 StR 336/02).

Wird als Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht der Umstand mit der Revision gerügt, daß der Tatrichter es fehlerhaft unterlassen habe, bei der Akte befindliche Lichtbilder in der Hauptverhandlung in Augenschein zu nehmen, bedarf es für die Zulässigkeit der Rüge der Aufnahme der betreffenden Lichtbilder in die Revisionsbegründung (BGH, Urteil vom 08.03.2001 - 4 StR 477/00).

Die Rüge der Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen in Abwesenheit des aus der Hauptverhandlung entfernten Angeklagten kann u. U. den Vortrag von Einzelheiten einer besonderen Vernehmungsgestaltung erfordern, ohne den die Rüge unzulässig ist (BGH, Beschluss vom 24.01.2001 - 5 StR 603/00).

Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge, die auf das dem tatsächlichen Gang der Hauptverhandlung widersprechende Protokoll gestützt wird, können dann nicht bestehen, wenn der Verfasser der Revisionsbegründung in der Hauptverhandlung nicht anwesend war und ihm mögliches Wissen seines Mitverteidigers nicht zugerechnet werden kann (BGH, Beschluss vom 21.07.1999 - 3 StR 268/99, StV 1999, 585).

*** (OLG)

Erhebt der Angeklagte die „Inbegriffsrüge" der Verletzung des§ 261 StPO und trägt dazu vor, das Berufungsgericht habe strafschärfend Sachverhalte aus nach § 154 StPO behandelten anderen Verfahren berücksichtigt, ohne diese Sachverhalte in der Hauptverhandlung „erörtert" zu haben, kann hierin eine Verfahrensrüge der Verletzung der Hinweispflichten nach § 265 I, II StPO jedenfalls dann liegen, wenn zur Begründung dieser Rüge das Protokoll der Hauptverhandlung angeführt wird und dieses Protokoll die wesentliche Förmlichkeit eines solchen Hinweises nicht enthält (OLG München, Beschluss vom 22. 06. 2009 - 5 St RR 88/09):

„... I. Das Amtsgericht Augsburg verurteilte den Angeklagten am 8. Oktober 2007 wegen Hausfriedensbruchs zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten. Gegen dieses Urteil legte der Angeklagte Berufung ein und beschränkte mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft sein Rechtsmittel im Termin zur Berufungshauptverhandlung vor dem Landgericht Augsburg auf den Rechtsfolgenausspruch. Am 21. Mai 2008 verwarf die Berufungskammer die Berufung des Angeklagten als unbegründet. Gegen dieses Berufungsurteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision.

II. Die nach §§ 333 , 337 Abs. 1 , 341 Abs. 1 , 344 , 345 StPO zulässige Revision erweist sich als begründet, da das Berufungsgericht der Bemessung der Rechtsfolgen, ohne den Angeklagten gemäß § 265 Abs. 1 , Abs. 2 StPO auf diese Möglichkeit hinzuweisen, strafschärfend Umstände zugrunde gelegt hat, die aus nach § 154 StPO eingestellten anderen Verfahren stammten.

1. Die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch begegnet keinen rechtlichen Bedenken ( § 318 StPO ), so dass der Schuldspruch gegen den Angeklagten in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Soweit sich der Beschwerdeführer mit der Sachrüge gegen die Bemessung der Rechtsfolgen wendet, greift diese nicht durch. Insoweit wird auf die Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft vom 16. März 2009 Bezug genommen. Die Erwiderung des Beschwerdeführers vom 1. April 2009 gibt zu Ergänzungen nur insoweit Veranlassung, als sie wiederholend auf die Verletzung des § 56 Abs. 3 StGB zurückkommt. Aus den Gründen des angegriffenen Urteils (BU S. 10 f.) ist klar ersichtlich, dass die Strafkammer § 56 Abs. 3 StGB ergänzend zu ihren Überlegungen zu § 56 Abs. 1 StGB hinzugezogen hat. Die Anwendung des § 56 Abs. 1 StGB ist aus vorgenannten Gründen rechtsfehlerfrei. Da die Berufungskammer schon die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 StGB rechtsfehlerfrei verneint hat, kommt es auf § 56 Abs. 3 StGB nicht mehr an (vgl. Fischer StGB 56. Aufl. § 56 Rn. 13). In keiner Weise legen die Urteilsgründe nahe oder zwingen sogar zu der Annahme, dass die Strafkammer die Voraussetzungen die Aussetzung der Vollstreckung abgelehnt habe, weil sie kumulativ sowohl eine ungünstige Sozialprognose nach § 56 Abs. 1 StGB gestellt hat als auch davon ausgegangen ist, die Verteidigung der Rechtsordnung würde die Vollstreckung gebieten. Zudem sind die tatrichterlichen Erwägungen zu § 56 Abs. 3 StGB zwar knapp, tragen aber im Rahmen des § 267 Abs. 3 StPO die hilfsweise Stütze, dass die Aussetzung der Vollstreckung auch aus diesen Gründen zu versagen ist.

3. Die erhobenen verfahrensrechtlichen Rügen sind nur zum Teil zulässig. Die erhobene "Inbegriffsrüge" ist nur nach Maßgabe ihrer Auslegung durch den Senat zulässig und begründet.

a) Die erhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig. Auf die Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft vom 16. März 2009 wird Bezug genommen. Indessen kommt es auf sie - aus den unter II. 3. b) wiedergegebenen Gründen - nicht an.

b) Die erhobene "Inbegriffsrüge" nach § 261 StPO ist - nach Auslegung durch den Senat - als verfahrensrechtliche Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 , Abs. 2 StPO nach § 344 Abs. 2 StPO zulässig und begründet.

(1) Der Angeklagte rügt die Verletzung des § 261 StPO . Hierzu trägt die Revision vor, das Landgericht habe seine Erwägungen zur Bemessung der kurzen Freiheitsstrafe nach § 47 Abs. 1 StGB und zur Versagung der Aussetzung der Bewährung nach § 56 Abs. 1 StGB auf Tatsachen gestützt, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen sind. Denn das Landgericht habe strafschärfend berücksichtigt, dass gegen den Angeklagten in einem weiteren Verfahren der Staatsanwaltschaft Augsburg mit dem Aktenzeichen 305 Js 130505/07 wegen eines angeblichen am 9. Juni 2007 begangenen Hausfriedensbruchs und Bedrohung Anklage erhoben worden war, wobei von einer Verfolgung des Angeklagten in diesem Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO in Hinsicht auf das hier vorliegende Strafverfahren abgesehen wurde. Tatsächlich aber sei das Verfahren mit dem Aktenzeichen 305 Js 130505/07 nicht Gegenstand der Hauptverhandlung vom 21. Mai 2007 vor der Berufungskammer gewesen. Die Revision führt an, weder in dem Verfahren vor dem Amtsgericht noch in dem Verfahren vor dem Landgericht sei der Sachverhalt in dem Verfahren 305 Js 130505/07 erörtert worden.

(2) Zu dieser vom Beschwerdeführer erhobenen verfahrensrechtlichen Inbegriffsrüge nach § 261 StPO hat die Generalstaatsanwaltschaft Stellung genommen und bezweifelt gemäß § 344 Abs. 2 S. 2 StPO deren Zulässigkeit, weil die Verletzung des § 261 StPO nur pauschal vorgetragen worden sei, aber offen bleibe, ob der Gegenstand des Verfahrens der Staatsanwaltschaft Augsburg mit dem Aktenzeichen 305 Js 130505/07 in anderer Weise in das Verfahren, etwa im Wege des Vorhalts, eingeführt worden sei. Das Protokoll der Hauptverhandlung weise die Verlesung des Bewährungshilfeberichts vom 18. März 2008 aus, der u.a. auf dieses nach § 154 Abs. 2 StPO behandelte Verfahren Bezug nimmt. Es erscheine kaum vorstellbar, dass dann nicht spätestens im Zusammenhang hiermit auch über dieses weitere Verfahren gesprochen wurde. Zwar habe einerseits insoweit die Hauptverhandlung nicht rekonstruiert werden können. Andererseits könne nicht positiv festgestellt werden, dass dieses weitere Verfahren nicht Gegenstand der Berufungsverhandlung gewesen wäre. Insoweit verbleibende Zweifel wirkten sich aber bei Verfahrensrügen zu Lasten des Revisionsführers aus.

(3) Revisionsrechtliche Rügen, auch Verfahrensrügen, sind gemäß § 300 StPO analog der Auslegung zugänglich (BGHSt 25, 272/275; Meyer- Goßner StPO 51. Aufl. § 300 Rn. 1 und § 344 Rn. 11; Kuckein in KK 6. Aufl. § 344 Rn. 20), wenn das Revisionsvorbringen die erforderliche Grundlage dafür bietet (Meyer-Goßner a.a.O. § 344 Rn. 11; Kuckein a.a.O. § 344 Rn. 20). Aus Art. 19 Abs. 4 GG , der zwar nach seinem Wortlaut nur den Zu- gang zu den Gerichten eröffnet, ergibt sich hierbei, dass die Auslegung, so sie im Revisionsvorbringen eine hinreichende Stütze findet, sich am Ziel des Revisionsangriffs orientieren und das - soweit wie möglich - das vernünftigerweise Gewollte angenommen werden muss (Kuckein a.a.O. § 300 Rn. 2). Mit anderen Worten, die Auslegung hat sich daran zu orientieren, dass der mit der Revision erstrebte Erfolg eintreten kann (OLG Koblenz NJW 1975, 322 [OLG Koblenz 19.09.1974 - 1 Ss 196/74] ; Meyer-Goßner a.a.O. § 344 Rn. 11; Kuckein a.a.O. § 300 Rn. 2). Hierbei ist zu beachten, dass es keiner genauen Bezeichnung der ver- letzten Rechtsnorm durch den Beschwerdeführer bedarf und auch eine fehlerhafte Bezeichnung der Rechtsnorm nicht schadet (Kuckein a.a.O., § 344 Rn. 19, 34). Wesentlich ist vielmehr die wirkliche rechtliche Bedeutung, wie es dem Sinn und Zweck des Vorbringens zu entnehmen ist (BGHSt 19, 273/275; BayObLGSt 2003, 98/99; OLG München NStZ 2006, 353 [OLG München 19.01.2006 - 5 St RR 130/05] Rn. 2).

Indem der Beschwerdeführer rügt, dass bei der Strafzumessung zu seinem Nachteil Tatsachen verwendet wurden, die in der Hauptverhandlung "nicht erörtert" wurden, behauptet er zwar ausdrücklich einen verfahrensrechtlichen Verstoß gegen § 261 StPO . Diese verfahrensrechtliche Tatsachenbehauptung ist aber unter Anwendung der vorangestellten Grundsätze auszulegen, wobei das aus ihr erkennbare Angriffsziel und nicht deren vom Revisionsführer vorgenommene Verknüpfung mit § 261 StPO maßgeblich ist. Der Revisionsangriff zielt auf die Behauptung ab, dass die strafschärfende Einbeziehung der nach § 154 StPO ausgeschiedenen sonstigen Straftaten mangels Erörterung den Angeklagten überrascht habe, weil das Gericht ihn hierauf nicht aufmerksam gemacht habe.

Zwar kann auch ein weiteres, nach § 154 StPO behandeltes Verfahren bei der Strafzumessung (und sodann bei der Frage nach der Aussetzung der Vollstreckung der Bewährung im Rahmen des § 56 StGB ) zum Nachteil ei- nes Angeklagten gewendet werden (Fischer, StGB, 56. Aufl., § 46 Rn. 41 m.w.N.). Soll dies geschehen, gebietet der Grundsatz des Fair Trial je- doch, dass in einem solchen Fall das Gericht den Angeklagten gemäß dem in § 265 StPO niedergelegten Rechtsgedanken auf diese Möglichkeit hin- weist, dass der fragliche Sachverhalt eindeutig eingrenzbar ist und der An- geklagte Gelegenheit hatte, sich zu äußern (Fischer, StGB, a.a.O.).

Indem die Revision zwar vordergründig die Verletzung des § 261 StPO rügt, macht sie in Wirklichkeit die Verletzung des § 265 StPO und damit die Verletzung des Grundsatzes des Fair Trial geltend.

Diese Auslegung findet im Revisionsvorbringen hinreichende tatsächliche Stütze. Denn in der behaupteten fehlenden Erörterung liegt denknotwendig auch die Behauptung, dass es seitens der Berufungskammer unterlassen worden sei, auf die Möglichkeit der strafschärfenden Berücksichtigung des vorläufig nach § 154 StPO ausgeschiedenen Verfahrens hinzuweisen.

(4) Dieses Tatsachenvorbringen verbunden mit der Wiedergabe der Grün- de des Berufungsurteils, die gerade diese Strafschärfung enthalten, genügt den Anforderungen und ist als Verfahrensrüge auch zulässig erhoben, weil sich aus ihr der durch Auslegung ermittelte Verfahrensmangel und die sie enthaltenden Tatsachen ergeben ( § 344 Abs. 2 StPO ).

(5) Die Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 , Abs. 2 StPO analog erweist sich auch als begründet. Ausweislich der von der Revision angeführten Urteilsgründe hat die Berufungskammer (BU S. 8 und S. 10) nach § 154 StPO eingestellte Verfahren sowohl bei der Bemessung der Freiheitsstrafe nach § 47 StGB als auch bei der Frage nach der Aussetzung der verhängten Freiheitsstrafe nach § 56 Abs. 1 StGB gegen den Angeklagten verwandt. Dies ist zwar grundsätzlich zulässig, verlangt aber zuvor eines gerichtlichen Hinweises nach § 265 Abs. 1 , Abs. 2 StPO . Seine Erteilung ist wesentliche Förmlichkeit (zum Begriff Meyer-Goßner a.a.O. § 273 Rn. 6 f. mit Nachweisen von Einzelfällen) und muss daher in das Protokoll der Hauptverhandlung aufgenommen werden. Die Revision führt unter hinreichender Darstellung des Hauptverhandlungsprotokolls und nach angriffsorientierter Auslegung des Vorbringens durch den Senat an, dass ein solcher Hinweis nicht erteilt worden ist.

Tatsächlich enthält das Hauptverhandlungsprotokoll die Erteilung des erforderlichen Hinweises nicht. Insoweit streitet die - negative - Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls nach § 274 StPO für das Revisionsvorbringen (Meyer-Goßner, a.a.O. § 274 Rn. 14).

(6) Auf dieser Verletzung beruht das Urteil sowohl bei der Bemessung der kurzen Freiheitsstrafe nach § 47 Abs. 1 StGB als auch bei der Frage, ob die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe nach § 56 Abs. 1 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden konnte. Sowohl im Zusammenhang mit § 47 Abs. 1 StGB als auch im Zusammenhang mit § 56 Abs. 1 StGB lassen die Ausführungen des Berufungsurteils (BU S. 8, S. 10) erkennen, dass das Verfahren mit dem Aktenzeichen: 305 Js 130505/07 Einfluss zum einen auf die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe (statt einer Geldstrafe), möglicherweise auch auf die Höhe der angemessenen Freiheitsstrafe, zum anderen aber auch darauf hatte, gemäß § 56 Abs. 1 StGB die Strafaussetzung zur Bewährung zu versagen.

III. Gemäß § 349 Abs. 4 StPO i.V.m. § 353 StPO war daher das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 21. Mai 2008 samt den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache gemäß § 354 Abs. 2 StPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Augsburg zurückzuverweisen. ..."

***

Die Vereidigung eines Zeugen trotz eines Vereidigungsverbots kann auch dann als Rechtsfehler zum Gegenstand der Revision gemacht werden, wenn sich aufgrund der Urteilsgründe tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme eines Vereidigungsverbotes ergeben, diese von dem erkennenden Gericht aber nicht geprüft wurden (OLG Köln StV 2004, 308 f).

Wird mit der Verfahrensrüge die fehlerhafte Vereidigung eines Zeugen gerügt, müssen zur Begründung eines behaupteten Vereidigungsverbotes die Aussagen bzw. das Aussageverhalten des vereidigten Zeugen in der Hauptverhandlung und bei früheren Vernehmungen mitgeteilt werden (OLG Hamm StV 2004, 309).

Läßt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, welche der verwerteten Urkunden aus einer vom Beschwerdeführer als rechtswidrig bezeichneten und welche aus einer von ihm nicht angegriffenen Beschlagnahme stammen, so sind im Rahmen der Verfahrensrüge, mit der die Verwertung zu Unrecht beschlagnahmter Urkunden angegriffen wird, nicht nur die Tatsachen zur Fehlerhaftigkeit der Beschlagnahme vorzutragen, sondern auch die verwerteten Urkunden zu bezeichnen und die fehlenden tatrichterlichen Feststellungen zu ihrer Gewinnung im Rahmen der rechtswidrigen Beschlagnahme mit der Aufklärungsrüge zu beanstanden (BayObLG StV 2004, 309 f).

Zur Begründung der Verfahrensrüge, mit der die Verletzung des Akteneinsichtsrechts während der Hauptverhandlung geltend gemacht wird, reicht es nicht aus, wenn nur der Akteneinsichtsantrag und die daraufhin ergangene Entscheidung des Tatrichters mitgeteilt wird. Vielmehr muß ggf. auch noch vorgetragen werden, daß die Akte zum Zeitpunkt der Einsichtnahme nicht vollständig gewesen ist und welche Bestandteile gefehlt haben, sowie vor allem, welche Gründe einer - ggf. nochmaligen - erneuten und dann vollständigen Akteneinsicht entgegenstanden haben. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Rüge, daß eine nicht verlesene Urkunde zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht worden sei, gehört der Vortrag, daß die Urkunde auch nicht in anderer Weise, nämlich durch Vorhalt oder durch die Vernehmung von Zeugen, in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist. Ob zudem erforderlich ist, daß (immer) auch vorgetragen wird, daß von der Urkunde auch nicht im Wege des Selbstleseverfahrens gem. § 249 Abs. 2 S. 1 StPO Kenntnis genommen worden ist, kann offen bleiben (OLG Hamm StV 2004, 310 f).

Wird mit der Verfahrensrüge geltend gemacht, der Tatrichter habe, ohne zuvor auf diese Möglichkeit hinzuweisen, durch vorläufige Teileinstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Verfahrensstoff bei der Verurteilung des Angeklagten zu seinen Lasten verwertet, ist die Verfahrensrüge nur dann ausreichend begründet, wenn auch vorgetragen wird, in welchem Verfahrensstadium das Verfahren eingestellt worden ist (OLG Hamm StV 2004, 313 f).

Begründung von Entscheidungen

Siehe unter „Notwendigkeit einer Begründung".

Begünstigung § 257 StGB

(1) Wer einem anderen, der eine rechtswidrige Tat begangen hat, in der Absicht Hilfe leistet, ihm die Vorteile der Tat zu sichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Die Strafe darf nicht schwerer sein als die für die Vortat angedrohte Strafe.

(3) Wegen Begünstigung wird nicht bestraft, wer wegen Beteiligung an der Vortat strafbar ist. Dies gilt nicht für denjenigen, der einen an der Vortat Unbeteiligten zur Begünstigung anstiftet.

(4) Die Begünstigung wird nur auf Antrag, mit Ermächtigung oder auf Strafverlangen verfolgt, wenn der Begünstiger als Täter oder Teilnehmer der Vortat nur auf Antrag, mit Ermächtigung oder auf Strafverlangen verfolgt werden könnte. § 248a gilt sinngemäß.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Das Landgericht hat den Angeklagten unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Bochum vom 9. November 2005 und unter Auflösung der dort verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren wegen Begünstigung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten sowie wegen Hehlerei, wegen Begünstigung in zwei Fällen, wegen versuchter Strafvereitelung, wegen Beihilfe zum versuchten Diebstahl ‚im besonders schweren Fall' und wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Ferner hat es dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen und bestimmt, dass die Verwaltungsbehörde dem Angeklagten vor Ablauf eines Jahres keine neue Fahrerlaubnis erteilen darf. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er allgemein die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Das Urteil hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit das Landgericht den Angeklagten der Begünstigung für schuldig befunden hat [III. Fälle 1), 2), 5) sowie 6/7) der Urteilsgründe].

a) Nach den Feststellungen stellte der Angeklagte seinem Bruder Z. T. regelmäßig seinen ebay account zur Verfügung. Spätestens seit Anfang 2005 war der Angeklagte auch damit einverstanden, dass sein Bruder über seinen ebay account von ihm selbst oder von Dritten gestohlene Sachen verkaufte. Die jeweiligen Käufer zahlten den Kaufpreis auf ein Giro-Konto des Angeklagten ein, der den entsprechenden Betrag dann von seinem Konto abhob und das Geld bar an seinen Bruder aushändigte. Der Angeklagte wollte seinem Bruder dadurch beim Absatz gestohlener Waren helfen. Dass der Angeklagte selbst einen Teil der Verkaufserlöse für sich behielt, konnte nicht festgestellt werden.

Auf diese Weise veräußerte Z. T. im Zeitraum von Mitte Mai 2005 bis Mitte April 2006 in vier Fällen aus Diebstählen stammende Gegenstände über den ebay account des Angeklagten, wobei in den Fällen III. 1) und 2) die Gegenstände von Z. selbst gestohlen worden waren, während in den Fällen III. 5) sowie 6/7) Z. T. sich die Gegenstände in Kenntnis von deren Herkunft verschafft hatte.

b) Das Landgericht hat die Förderung des Absetzens der gestohlenen Gegenstände und das Weiterleiten der Verkaufserlöse durch den Angeklagten an seinen Bruder als Begünstigung nach § 257 StGB gewertet. Hehlerei (§ 259 Abs. 1 StGB) in der Form der Absatzhilfe hat es verneint, weil der Angeklagte sich selbst nicht bereichert habe und sein Bruder hier nicht ‚Dritter' im Sinne des Hehlereitatbestandes gewesen sei.

c) Die rechtliche Beurteilung der Taten als vier selbständige Taten der Begünstigung im Sinne von § 257 StGB begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

aa) Die Begünstigung ist nach ständiger Rechtsprechung nur strafbar, soweit dem Vortäter dadurch die unmittelbaren Vorteile der Tat gesichert werden sollen, die er zur Zeit der Begünstigungshandlung noch innehaben muss (BGHSt 24, 166 f; 36, 277, 281; BGH NStZ 1987, 22; Cramer in MüKo-StGB § 257, Rdn. 11, 13; Stree in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 257, Rdn. 23).

Denn um ‚die' Vorteile der Tat handelt es sich nicht mehr, wenn dem Vortäter sich erst aus der Verwertung der Tatvorteile ergebende wirtschaftliche Werte zugewendet oder gesichert werden sollen (BGH NStZ aaO). Danach ist der Erlös aus einem Verkauf des Erlangten kein unmittelbarer Vorteil mehr, der Gegenstand der Begünstigung im Sinne des § 257 Abs. 1 StGB sein kann (Fischer StGB 55. Aufl. § 257 Rdn. 6). Diese tatbestandlichen Voraussetzungen des § 257 Abs. 1 StGB hat das Landgericht nicht hinreichend bedacht.

bb) Allerdings könnte eine taugliche Begünstigungshandlung im Sinne des § 257 Abs. 1 StGB darin zu sehen sein, dass der Angeklagte seinem Bruder seinen ebay account zur Verfügung stellte und ihm dadurch bei dem Verkauf der entwendeten Gegenstände Hilfe leistete (vgl. Fischer aaO). Voraussetzung wäre indes, dass der Angeklagte dabei zumindest auch in der Absicht gehandelt hätte, seinen Bruder vor der Wiederentziehung der entwendeten Gegenstände zu bewahren (BGHSt 2, 362, 364). Eine solche Absicht ist jedoch nicht belegt. Vielmehr hat das Landgericht ausdrücklich festgestellt, dass weder der Angeklagte noch sein Bruder im Tatzeitraum einen Zugriff der Ermittlungsbehörden befürchteten.

Der Angeklagte hat aber entgegen der Auffassung des Landgerichts auch dadurch, dass er nach dem Verkauf den Erlös jeweils an seinen Bruder ausgekehrt hat, den Tatbestand der Begünstigung nicht erfüllt; denn die Erlöse stellten nicht mehr die von seinem Bruder erlangten unmittelbaren Tatvorteile dar. Anders verhielte es sich insoweit nur, wenn Z. T, - was aber nicht festgestellt ist - durch die Verkäufe tatbestandsmäßig Betrug zum Nachteil der Erwerber begangen hätte und der Angeklagte tätig geworden wäre, um ihm die betrügerisch erlangten Verkaufserlöse zu sichern (vgl. Schönke/Schröder-Stree aaO).

c) Davon abgesehen, steht dem Schuldspruch wegen Begünstigung die Subsidiaritätsklausel des § 257 Abs. 3 Satz 1 StGB entgegen, wonach wegen Begünstigung nicht bestraft wird, wer wegen Beteiligung an der Vortat strafbar ist. Davon ist hier auszugehen. Denn nach den Feststellungen stellte der Angeklagte seinem Bruder seinen ebay account bereits spätestens Anfang 2005 in dem Wissen zur Verfügung, dass sein Bruder unter seinem, des Angeklagten, Namen über seinen ebay account die entwendeten Waren veräußern würde. Hat er damit seinem Bruder aber schon im Voraus die Hilfestellung beim Absatz der entwendeten Gegenstände zugesagt, liegt darin zugleich eine Beihilfe zu den von seinem Bruder begangenen Diebstählen [III. 1) und 2)] bzw. zu der Hehlerei in den Fällen III. 5) sowie 6/7).

d) Der Schuldspruch bedarf aber auch hinsichtlich der Konkurrenz der vom Landgericht als Begünstigung gewerteten Taten der Änderung. Denn nach den getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, dass der Angeklagte seinem Bruder von vornherein für dessen nachfolgende Straftaten die Benutzung seines ebay account gestattete, ohne dass dies insoweit jeweils ein erneutes Tätigwerden des Angeklagten verlangte. Darauf kommt es aber an, da sich nach ständiger Rechtsprechung die Frage der Konkurrenz für jeden Tatbeteiligten selbständig nach der Anzahl seiner Tathandlungen beurteilt (vgl. BGHR StGB § 27 Abs. 1 Konkurrenzen 1). Hat der Angeklagte damit aber seinem Bruder jedenfalls nicht ausschließbar einmal allgemein gestattet, künftig seinen ebay account für die Verkäufe zu nutzen, hat er sich ungeachtet der mehreren selbständigen Straftaten seines Bruders nach dem Zweifelsgrundsatz nur rechtlich einer einheitlichen Beihilfehandlung schuldig gemacht (vgl. Fischer aaO § 27 Rdn. 31 mit Rechtsprechungsnachweisen). Diese einheitliche Beihilfehandlung wurde erst mit der letzten Tat des Bruders, und damit nach der Vorverurteilung des Angeklagten vom 9. November 2005 beendet (vgl. Fischer aaO vor § 52 Rdn. 58 und § 55 Rdn. 7).

e) Der Senat ändert nach alledem den Schuldspruch auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO dahin, dass der Angeklagte statt der vier als Begünstigung ausgeurteilten Fälle der (einen) Beihilfe zum Diebstahl bzw. zur Hehlerei in jeweils zwei tateinheitlichen Fällen schuldig ist. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Denn es ist auszuschließen, dass sich der insoweit geständige Angeklagte gegen den geänderten Schuldspruch wirksamer verteidigt hätte.

Soweit nicht ausschließbar die Veräußerung der gestohlenen Gegenstände durch den Bruder des Angeklagten auch eine tatbestandsmäßige Betrugshandlung darstellt und der Angeklagte durch die Auskehrung des jeweiligen Verkaufserlöses insoweit den Begünstigungstatbestand erfüllt haben kann (s.o. zu b bb a.E.), hat der Senat mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Verfolgung gemäß § 154 a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf der Beihilfe zum Diebstahl bzw. zur Hehlerei beschränkt. ..." (BGH, Beschluss vom 29.04.2008 - 4 StR 148/08)

***

Wer einem Angehörigen des Angeklagten zuredet, von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch zu machen, begeht nur Begünstigung, wenn er sich dabei unerlaubter Mittel bedient (BGH, Urteil vom 18.10.1957 - 5 StR 383/57, BGHSt 10, 393 ff).

***

d. Der Angeklagte ist darüber hinaus auch der Begünstigung (§ 257 Abs. 1 StGB) hinreichend verdächtig.

Das Wesen der Begünstigung liegt in der Hemmung der Rechtspflege, die dadurch bewirkt wird, daß der Täter die Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes verhindert, der sonst durch ein Eingreifen des Verletzten oder von Organen des Staates gegen den Vortäter wieder hergestellt werden könnte. Der Täter der Begünstigung beseitigt oder mindert die Möglichkeit, die Wiedergutmachung des dem Verletzten zugefügten Schadens durch ein Einschreiten gegen den Vortäter zu erreichen, das diesem den durch die Vortat erlangten Vorteil wieder entziehen würde (BGH NStZ 1987, 22; BGH NStZ 1994, 187, 188). Hiervon ausgehend ist der hinreichende Tatverdacht der Begünstigung im vorliegenden Fall sowohl hinsichtlich der Eröffnung des Bankkontos durch den Angeklagten zum Zwecke der Entgegennahme des aus Ägypten stammenden Geldbetrages als auch durch die Hinterlegung der Kaution im eigenen Namen gegeben.

aa. Eine rechtswidrige Vortat liegt nach dem Ergebnis der Ermittlungen in Form des dem Beschuldigten A zur Last gelegten mehrfachen gewerbsmäßigen Betruges zum Nachteil der D ... vor. Ähnlich wie bei der oben erwähnten Beihilfe zum Vereiteln der Zwangsvollstreckung (§§ 288 Abs. 1, 27 Abs. 1 StGB - dort wegen des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät) kommt es auch hier auf ein Verschulden des Vortäters nicht an (Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 257 StGB, Rdnr. 3; Stree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 257, Rdnr. 4), so daß insoweit auf die obigen Ausführungen verwiesen wird.

bb. Durch seine rechtswidrigen Taten hatte der Vortäter A Vorteile zumindest in Höhe des im Haftbefehl vom 24.07.2002 genannten Schadensbetrages von 1.008.446 EUR erlangt. Zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Vornahme der Begünstigungshandlungen des Angeklagten (vgl. BGH NStZ 1994, 187, 188; Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 257 StGB, Rdnr. 6) befand sich A noch im Genuß dieser Vorteile, insbesondere in Gestalt des konkret zum Zwecke der Kautionszahlung überwiesenen, die oben genannte Schadenssumme teilweise beinhaltenden Betrages von 2.096.850 EUR. Diese Vorteile sind unmittelbar (vgl. zu diesem Erfordernis: BGHSt 36, 277, 281; BGH NStZ 1987, 22; Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 257 StGB, Rdnr. 6; Stree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 257, Rdnr. 23) durch die rechtswidrigen Vortaten erlangt worden. Nach der in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend vertretenden Auffassung geht die Unmittelbarkeit des aus der Vortat stammenden Vorteils nicht dadurch verloren, daß der Vortäter das - hier betrügerisch - aus der Vortat erlangte Geld auf sein Bankkonto einzahlt und es später wieder abhebt; denn hierbei handelt es sich um rein finanztechnische Vorgänge, die bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nichts an der Unmittelbarkeit des geldwerten Vermögensvorteils ändern (BGHSt 36, 277; Stree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 257, Rdnr. 23; Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 257 StGB, Rdnr. 6; offengelassen, in der Tendenz aber bejahend: BGH NStZ 1987, 22).

cc. Indem der Angeklagte zur Umsetzung des von dem Mitverteidiger Prof. Dr. RA 1 geäußerten Vorhabens im eigenen Namen ein Bankkonto zur Entgegennahme des für die Kautionszahlung bestimmten Geldes des Beschuldigten A eröffnete und sodann die Kaution im eigenen Namen hinterlegte, hat er Begünstigungshandlungen zugunsten seines Mandanten A vorgenommen. Von einer Begünstigungshandlung ist dann auszugehen, wenn diese objektiv geeignet ist, die durch die Vortat erlangten Vorteile - etwa durch eine Erschwerung des Zugriffs der Gläubiger (vgl. BGHSt 47, 68, 82) - zu sichern, wobei schon eine abstrakte Gefährdung im Sinne einer generellen Eignung der Handlung zur Vorteilssicherung ausreicht (Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 257 StGB, Rdnr. 7).

An dem Vorliegen dieser Voraussetzungen ändert der Umstand nichts, daß die Staatsanwaltschaft Kenntnis davon hatte, daß der für die Kautionszahlung benötigte Geldbetrag von einem Konto des Beschuldigten A in Ägypten nach Deutschland überwiesen werden sollte. Ebenso trägt auch in diesem Zusammenhang das oben bereits behandelte Argument nicht, mit der vorgenannten Überweisung sei eine greifbare Zwangsvollstreckungsmöglichkeit für die Gläubiger erst geschaffen worden.

Durch die von dem Angeklagten vorgenommene Eröffnung des Kontos auf seinen Namen und die Verwahrung des für die Kautionsleistung bestimmten Betrages auf diesem wurden, wenn auch zunächst nur für einen relativ kurzen Zeitraum, die Restitutionsmöglichkeiten sowohl in Form eines Zugriffs der Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung als auch in Form der Sicherstellung durch den Staat gemäß § 111 b Abs. 5 StPO deutlich erschwert. Ein Zugriff auf das Geld war - ohne daß die (sich ohnehin nicht auf die konkreten Einzelheiten des Zahlungsvorgangs erstreckende) Kenntnis der Staatsanwaltschaft hieran etwas ändern würde - nicht ohne weiteres möglich, solange die Summe sich auf dem Privatkonto des Angeklagten befand.

Die Restitutionsmöglichkeiten wurden sodann - für einen wesentlich längeren, bis heute andauernden Zeitraum - zusätzlich dadurch erschwert, daß der Angeklagte die Haftkaution im eigenen Namen hinterlegte. Eine solche Vorgehensweise stellt jedenfalls dann, wenn der Verteidiger aufgrund einer Auslegung des Hinterlegungsantrags im Zusammenhang mit dem Inhalt des Haftverschonungsbeschlusses - wie hier aus den oben genannten Gründen der Fall - als Eigenhinterleger anzusehen ist, eine tatbestandsmäßige Begünstigungshandlung im Sinne des § 257 Abs. 1 StGB dar (vgl. BGHZ 47, 68, 81 und 82). Denn durch die Eigenhinterlegung hat im Falle einer Freigabe der Kaution nur der Angeklagte einen Anspruch auf Rückzahlung gegen die Staatskasse, so daß, wie bereits ausgeführt, eine Pfändung dieses Rückzahlungsanspruchs durch die Geschädigten nicht möglich ist; diesen bleibt vielmehr nur der - von der D ... beschrittene - Weg der Pfändung eines etwaigen Rückzahlungsanspruchs des Beschuldigten A gegen den Angeklagten (vgl. BGHSt 47, 68, 81). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs würde es für die Annahme einer Begünstigungshandlung sogar ausreichen, wenn die oben genannte Auslegung ergäbe, daß der Angeklagte trotz der Angabe seiner eigenen Person als Hinterleger und Empfangsberechtigter letztlich nicht als Eigenhinterleger anzusehen wäre, weil auch in diesem Fall die in dem Hinterlegungsantrag enthaltenen Angaben geeignet wären, den Zugriff der Gläubiger zu erschweren (BGHSt 47, 68, 81/82). Wie oben ausgeführt, ist mit der Beschränkung der Zwangsvollstreckungsmöglichkeiten der Gläubiger auf die Pfändung des etwaigen Rückzahlungsanspruchs des Beschuldigten A gegen den Angeklagten ein erhöhtes Risiko und damit eine Erschwerung der Restitution verbunden.

An der Anwendbarkeit der aufgezeigten Grundsätze zur rechtlichen Bewertung der Hinterlegung von aus rechtswidrigen Vortaten stammenden Mandantengeldern durch den Verteidiger im eigenen Namen ändert der Umstand nichts, daß der Angeklagte nach derzeitiger Erkenntnis die Hinterlegung nicht mit Rücksicht auf seine Honoraransprüche in der geschilderten Weise vorgenommen hat. Ob der Täter mit seiner Handlung neben der Sicherung der durch die Vortat erlangten Vorteile gegen Entziehung noch eigene Ziele verfolgt, ist für eine Strafbarkeit nach § 257 Abs. 1 StGB ohne Belang. Es ist anerkannt, daß die Sicherung der Vorteile der Vortat nicht der Beweggrund oder gar der einzige Zweck des Handelns des Täters sein muß (Stree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 257, Rdnr. 22; Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 257 StGB, Rdnr. 10). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in dem bereits erwähnten Urteil vom 04.07.2001 ausgeführt, es stehe der Annahme des § 257 StGB nicht entgegen, wenn der Verteidiger mit der Begünstigungshandlung von vornherein auch die Sicherung oder Befriedigung der Honoraransprüche angestrebt habe (BGHSt 47, 68, 82). Dies belegt zugleich, daß sich die von dem Bundesgerichtshof aufgezeigten Grundsätze nicht auf die Fälle beschränken, in denen ein Honorarinteresse des Verteidigers eine Rolle spielt.

dd. Der Angeklagte ist der Begünstigung auch hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes hinreichend verdächtig.

Dabei hat der Senat die von dem Bundesverfassungsgericht in dessen Urteil vom 30.03.2004 (NJW 2004, 1305) zur Geldwäsche aufgezeigten Grundsätze im Ausgangspunkt auch hier zugrunde gelegt, weil das in der genannten Entscheidung aufgezeigte erhöhte Risiko des Strafverteidigers, im Zusammenhang mit seiner beruflichen Aufgabe selbst in den Verdacht einer Straftat zu geraten (BVerfG NJW 2004, 1305, 1308), in ähnlicher Weise auch im Bereich des Straftatbestandes der Begünstigung besteht. Es wäre deshalb im Lichte der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts betrachtet folgerichtig, die dort entwickelten erhöhten Anforderungen an den subjektiven Tatbestand auch auf die Vorschrift des § 257 StGB zu übertragen.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies jedoch nicht, daß ein hinreichender Tatverdacht nur dann anzunehmen wäre, wenn der Angeklagte von der (teilweisen) Herkunft des Kautionsbetrages aus einer rechtswidrigen Vortat seines Mandanten A positive Kenntnis gehabt hätte. Denn angesichts der hier gegebenen besonderen Umstände in Gestalt der oben näher dargelegten Überschreitung der Grenze pflichtgemäßen anwaltlichen Verhaltens erfordert Art. 12 Abs. 1 GG eine rechtliche Privilegierung des Angeklagten im Hinblick auf seine Stellung als Strafverteidiger nicht.

Es reicht mithin für die Annahme eines hinreichenden Tatverdachts der Begünstigung aus, daß der Angeklagte in Form eines zumindest bedingten Vorsatzes Kenntnis davon hatte, daß der Begünstigte A eine rechtswidrige Tat, von der der Angeklagte keine Kenntnisse hinsichtlich der Einzelheiten zu haben brauchte, begangen und dadurch einen Vorteil erlangt hat, wobei es über die Art der Vorteile ebenfalls keiner genauen Kenntnisse bedurfte (vgl. Stree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 257, Rdnr. 26; Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 257 StGB, Rdnr. 10). Ein solcher zumindest bedingter Vorsatz ist hier aus den im Rahmen des Tatbestandes der Geldwäsche im Zusammenhang mit der Kenntnis von der Herkunft der Kautionssumme aus einer Katalogtat genannten Gründen anzunehmen.

Es besteht schließlich auch der hinreichende Verdacht, daß der Angeklagte bei der Vornahme der Begünstigungshandlungen in der Absicht handelte, seinem Mandanten A die Vorteile der Vortat zu sichern. Für die Annahme einer solchen Absicht reicht es aus, wenn es dem Begünstigenden darauf ankommt, die Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustands - mithin die Restitution - zu verhindern oder zu erschweren (Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 257 StGB, Rdnr. 10; Stree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 257, Rdnr. 24). Zumindest eine Absicht in dem letztgenannten Sinne (Erschwerung des Zugriffs der Gläubiger oder des Staates) liegt angesichts des erklärten Ziels der Verteidigung, die Kaution in einer Weise zu leisten, daß sie dem Zugriff der Gläubiger entzogen sei, auf der Hand.

Das Strafantragserfordernis gemäß § 257 Abs. 4 Satz 1 StGB greift hier nicht ein. Denn der Angeklagte könnte auch als Täter oder Teilnehmer der Vortat des Betruges in Form gewerbsmäßigen Handelns nicht nur auf Antrag verfolgt werden. § 263 StGB sieht das Erfordernis eines Strafantrags nicht vor. ..." (OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.03.2005 - 2 Ws 66/04 zu § 203 StPO, § 261 Abs. 1 S. 1 StGB, § 262 Abs.2 StGB, § 257 Abs. 1 StGB, § 288 Abs. 1 StGB, § 27 Abs. 1 StGB, § 123 StPO, § 27 Abs. 1 StGB, § 43a, Abs. 5 BRAO, Art. 12 GG)

Behördliche Durchsuchung

Sie unter „Durchsuchung - behördliche".

Beihilfe § 27 StGB

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

Hinweise/Leitsätze/Entscheidungen:

Beihilfe ist das Ermöglichen oder die physische bzw. psyschiche Förderung der Haupttat ohne eigene Tatherrschaft.

Nach der Rechtsprechung ist die Hilfeleistung bereits dann kausal, wenn sie die Tathandlung unterstützt. Hilfeleistung muss danach für den Erfolg nicht kausal sein. Als Hilfeleistung ist danach grundsätzlich jede Handlung anzusehen, welche die Herbeiführung des Taterfolgs durch den Täter in irgendeiner Weise objektiv gefördert hat (vgl. BGHSt 42, 135, 136 = NJW 1996, 2517; BGH StV 1981, 72, 73), ohne daß sie für den Erfolg ursächlich gewesen sein muß (st. Rspr.; vgl. BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 8; BGH NJW 2001, 2409, 2410, jew. m. w. N.).

Beihilfe kann auch durch Unterlassen geleistet werden, wenn eine entsprechende Garantenstellung gegeben ist.

Eine Hilfeleistung zu einer Vorbereitungshandlung kann ausreichen.

***

(1) Fremde Haupttat (Täterschaft - Teilnahme)

Die Vorschrift des § 92a II Nr. 2 AuslG beschreibt keine Beihilfehandlung i.S. des § 27 StGB, sondern eine zur Täterschaft verselbstständigte Tathandlung. § 27 II StGB findet deshalb keine Anwendung (BGH NStZ 2004, 45).

Hat ein Beteiligter die begangene Tat durch Vorbereitungshandlungen gefördert, kommt auch dann, wenn er vor Versuchsbeginn von der weiteren Tatausführung Abstand genommen hat, nur eine Verurteilung wegen einer Beteiligung an der Haupttat in Betracht, nicht aber wegen der auch gegenüber der Beteiligung an der nur versuchten Haupttat subsidiären Verabredung zu dieser Tat (BGH StV 1999, 594).

(2) Nicht beendete Haupttat

„... a) Nach den Feststellungen des Landgerichts rissen die Mitangeklagten Cr. , Ca. und A. sowie die gesondert Verfolgten P. , Cat. und B. in einer Filiale der Deutschen Post AG in R. einen Geldautomaten aus seiner Verankerung, transportierten ihn mit einem LKW in ein entfernt gelegenes Waldstück und schweißten ihn dort auf. Sodann teilten sie das in dem Geldautomaten enthaltene Geld unter sich auf und fuhren mit einem zuvor gestohlenen PKW aus dem Waldstück in eine nahe gelegene Ortschaft. Dort stellten sie den PKW ab. Sodann rief einer der Täter den Angeklagten an und bat ihn, sie abzuholen. Der Angeklagte, der zuvor an vergleichbaren Diebstählen der Bande teilgenommen hatte, wegen einer Verurteilung zu einer Bewährungsstrafe aber nicht mehr an solchen mitwirken wollte, begab sich mit seinem PKW zu dem angegebenen Treffpunkt. Obwohl die Kleidung der Täter wegen des Aufschweißens des Geldautomaten auffällig roch und der Angeklagte hieraus den Schluss zog, dass diese wieder nach dem früheren Muster einen Geldautomaten entwendet hatten, brachte er die Täter mit seinem PKW nach H. .

b) Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat sich der Angeklagte danach nicht wegen Beihilfe zum Diebstahl gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2, 3, § 27 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Der Diebstahl war zu dem Zeitpunkt, in dem der Angeklagte tätig wurde, bereits beendet. Beihilfe zum Diebstahl kann jedoch nur bis zu dessen Beendigung geleistet werden, auch sukzessive Mittäterschaft kommt dann nicht mehr in Betracht (BGH NStZ-RR 1999, 208; NStZ 2003, 32, 33).

Ein Diebstahl ist beendet, wenn der Dieb den Gewahrsam an den entwendeten Gegenständen nach den Umständen des Einzelfalls gefestigt und gesichert hat (BGH NStZ 2001, 88, 89). Dies war hier bereits der Fall, als der Angeklagte angerufen wurde und sich zu den Tätern begab. Zu diesem Zeitpunkt befand sich das Diebesgut nicht mehr im unmittelbaren Herrschaftsbereich des Berechtigten, es war diesem vielmehr bereits entzogen. Direkte Eingriffsmöglichkeiten eines bereiten Eigentümers bestanden nicht mehr. Die neue Sachherrschaft der Täter war gefestigt, zumal diese sich nicht nur vom eigentlichen Tatort sondern sogar schon aus dem Waldstück entfernt hatten, in welchem sie zuvor den gestohlenen Geldautomaten aufgeschweißt und die Beute unter sich aufgeteilt hatten.

c) Der Angeklagte ist auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen lediglich der Begünstigung gemäß § 257 Abs. 1 StGB schuldig.

Der Angeklagte trug objektiv dazu bei, die durch die Vortat erlangten Vorteile zu sichern, indem er die Täter nach Beendigung des Diebstahls mit seinem PKW abholte und nach H. brachte. Subjektiv handelte er in der erforderlichen Vorteilssicherungsabsicht, da es ihm darauf ankam, seine Landsleute, deren Kleidung nach dem Schweißvorgang auffällig roch, mit dem Diebesgut in Sicherheit zu bringen. ..." (BGH, Beschluss vom 01.10.2007 - 3 StR 384/07)

***

„... Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge führt zur Aufhebung der Verurteilung im Fall II 6 der Urteilsgründe. Die hierzu getroffenen Feststellungen belegen nicht, dass sich der Angeklagte insoweit - auch - einer Beihilfe zum räuberischen Angriff auf Kraftfahrer, §§ 316 a Abs. 1, 27 StGB, schuldig gemacht hat.

Nach den Urteilsfeststellungen war dem Angeklagten der Plan der früheren Mitangeklagten Markus L. und Jens G. bekannt, die durch einen Überfall auf einen Lkw-Fahrer eine große Menge Zigaretten erbeuten wollten. Er wusste, dass das Opfer während der Fahrt mit dem Tode bedroht und gezwungen werden sollte, an einen abgelegenen Ort zu fahren, um es zu berauben. Das Landgericht hat sich aber - trotz gewichtiger Indizien - nicht davon zu überzeugen vermocht, dass sich der Angeklagte von Beginn an als Mittäter an der plangemäß durchgeführten Tat beteiligte. Es hat vielmehr festgestellt, dass sich der Angeklagte erst zu dem Zeitpunkt in Kenntnis aller Umstände zur Unterstützung der Täter entschloss, als diese das Opfer bereits gefesselt und aus dem Lkw in den Kofferraum eines Pkw verbracht hatten, wo es bis zur Sicherung der Beute verbleiben musste, und der Lkw vom Tat- zum Abladeort gefahren worden war. Der Angeklagte fuhr den Lkw in eine Halle, half dort beim Entladen der Beute und stellte das Fahrzeug abschließend in einem Gewerbegebiet ab.

Mit diesen Handlungen konnte der Angeklagte nur noch solche Delikte der Haupttäter fördern, deren Verwirklichung zu diesem Zeitpunkt noch andauerte, denn nach Beendigung der Haupttat ist eine Beihilfe ausgeschlossen (vgl. hierzu Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 27 Rdn. 4 m.w.N.). Möglich war hier daher noch ein Hilfeleisten zur Beutesicherung nach dem vollendeten Raub sowie ein solches zu der fortdauernden Freiheitsberaubung (vgl. BGHR StGB § 27 Rdn. 1, 25), nicht dagegen zur Begehung eines räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer. Dieses Delikt war bereits beendet, denn es bestand ein längerer zeitlicher und räumlicher Abstand zu dem Angriff auf das Opfer.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass - wie der Angeklagte wusste - das Opfer aus dem Lkw, in dem der Angriff stattgefunden hatte, gefesselt in den Pkw verbracht worden war, mit dem der frühere Mitangeklagte G. solange auf öffentlichen Straßen umherfuhr, bis der Lkw entladen und an einen abgelegenen Abstellort verbracht war. Dieses Verhalten des Mitangeklagten erfüllt für sich genommen nicht den Tatbestand des § 316 a Abs. 1 StGB, da es an einem (fortdauernden) Angriff unter Ausnutzung der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs fehlt (vgl. BGHSt 49, 8 f.; BGHR StGB § 316 a Abs. 1 Straßenverkehr 11). ..." (BGH, Beschluss vom 06.07.2006 - 4 StR 48/06)

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Beihilfe zu einem Dauerdelikt kann auch nach dessen Beginn während seiner Begehung noch so lange geleistet werden, wie der Haupttäter den rechtswidrigen Dauerzustand nicht beendet hat (BGH, Urteil vom 31.07.2003 - 5 StR 251/03).

Dass der Teilnehmer eigennützig handelt (hier: um Rauschmittel zum Eigengebrauch als Entgelt zu erhalten), reicht für sich allein nicht aus, täterschaftliches Handeln anzunehmen (BGH, Beschluss vom 04.06.2003 - 2 StR 139/03).

Ein Gehilfe kann nur den Teil der Tat fördern, der noch bevorsteht (BGH wistra 1999, 21).

(3) Vorsätzliche Haupttat

(4) Rechtswidrige Haupttat

(5) Beihilfehandlung

Erfährt der Angeklagte als Beifahrer erst während einer Schmuggelfahrt von Btm von deren Existent im PKW, begründet die erlangte Information allein einer Strafbarkeit wegen Beihilfe nicht. Denn die bloß einseitige Kenntnisnahme von der Tat eines anderen und deren subjektive Billigung ohne einen die Tatbegehung objektiv fördernden Beitrag reichen nicht aus, um die Annahme von Beihilfe zu begründen (BGH, Beschluss vom 17.11.2009 - 3 StR 455/09 zu BtMG § 29; StGB § 27 - psychische Beihilfe).

***

Allein die Kenntnis und Billigung der Lagerung und des Vertriebs der Betäubungsmittel in der Wohnung erfüllt für den Wohnungsinhaber die Voraussetzung strafbarer Beihilfe nicht. Ebenso wenig begründet es die Strafbarkeit des Wohnungsinhabers, daß sie gegen die Aktivitäten des Täters nicht vorgegangen ist. Dies käme nur in Betracht, wenn der Wohnungsinhaber rechtlich verpflichtet ist, gegen den vom Täter in dem ausschließlich von ihm genutzten Schlafzimmer betriebenen Betäubungsmittelhandel einzuschreiten (§ 13 Abs. 1 StGB). Eine solche Rechtspflicht des Wohnungsinhabers ist aber grundsätzlich nicht gegeben (BGH, Beschluss vom 30.09.2009 - 2 StR 329/09 zu BtMG § 29; StGB § 27):

„... 1. Nach den Feststellungen des LG teilten sich die Angekl. und der Mitangekl. A. seit 6 bis 7 J. eine Wohnung. Die Angekl. übernachtete im Wohnzimmer oder in der Küche, während A. das Schlafzimmer benutzte. Zum Ausgleich für Unterkunft und Verpflegung leitete A. seine Hartz-IV-Bezüge an die Angekl. weiter.

A. handelte ‚seit mindestens ein bis 3 J.' mit Btm, die er vorwiegend in den Niederlanden erwarb. Er nutzte das Schlafzimmer sowohl zur Lagerung der Drogen als auch zur Abwicklung der Drogengeschäfte mit Konsumenten. Dies war der Angekl. bekannt und wurde von ihr geduldet. Auch bewahrte A. das zur Abwicklung der Drogengeschäfte bestimmte Geld in kleinen Scheinen in seinem Schlafzimmer auf; gelegentlich zählte er es vor den Augen der Angekl. nach, bevor er sich zum Drogenkauf in die Niederlande aufmachte.

So geschah dies auch nach der ersten Oktoberwoche 2008 im Fall der im vorliegenden Verfahren abgeurteilten Einfuhr ‚größerer Mengen verschiedenster Btm, zum Preis von etwa 2 100 €', die der Mitangekl. A. zur gewinnbringenden Veräußerung nach Deutschland verbrachte und von denen Teilmengen bei der Durchsuchung am 14. 10. 2008 sichergestellt werden konnten.

Das LG hat die Angekl. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Btm in nicht geringer Menge verurteilt, ‚weil sie ihm (dem Mitangekl. A.) die Wohnung zur Verfügung gestellt hat und gem. der Bekundung des Zeugen KHK S. bei ihrer Vernehmung auch nicht erwähnt hat, jemals versucht zu haben, sein Handeln zu unterbinden'.

2. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Den widersprüchlichen Ausführungen des LG kann nicht mit hinreichender Sicherheit entnommen werden, daß die Angekl. den Btm-Handel des Mitangekl. A. durch aktives Tun gefördert hätte. Die nicht weiter mit Tatsachen belegte Begründung der StrK, die Angekl. habe ihm die Wohnung zur Verfügung gestellt, genügt nicht. Nach den Feststellungen teilten sich die Angekl. und der Mitangekl. A. bereits seit mehreren Jahren die Wohnung, bevor Letzterer mit dem Handel mit Btm begann. A. nutzte hierfür das allein ihm zugewiesene Schlafzimmer. Den Ausführungen des LG läßt sich nicht entnehmen, inwieweit die Angekl. hierbei die ‚Wohnung' zur Verfügung gestellt haben sollte. Allein die Kenntnis und Billigung der Lagerung und des Vertriebs der Btm in der Wohnung erfüllt für den Wohnungsinhaber die Voraussetzung strafbarer Beihilfe nicht (vgl. BGH NStZ 1999, 451; StV 2003, 280; 2007, 81).

Ebenso wenig begründet es die Strafbarkeit der Angekl., daß sie gegen die Aktivitäten des A. nicht vorgegangen ist. Dies käme vielmehr nur in Betracht, wenn sie als Wohnungsinhaberin rechtlich verpflichtet gewesen wäre, gegen den von A. in dem ausschließlich von ihm genutzten Schlafzimmer betriebenen Btm-Handel einzuschreiten (§ 13 Abs. 1 StGB). Eine solche Rechtspflicht des Wohnungsinhabers ist aber grundsätzlich nicht gegeben (vgl. BGH, jew. a.a.O.).

3. Die Sache bedarf daher erneuter Verhandlung und Entscheidung. Da die StrK von einem unzutreffenden rechtlichen Ansatz ausgegangen ist, wird der neue Tatrichter insbes. zu prüfen haben, ob die Angekl. konkrete Unterstützungshandlungen zu dem Rauschgiftdelikt des als Haupttäter verurteilten Mitangekl. A. geleistet hat. Eine Garantenstellung als Wohnungsinhaberin würde sie treffen, wenn ihr die Verfügungsgewalt über die ganze Wohnung zugestanden hätte und diese etwa durch ihre Lage oder Beschaffenheit eine besondere Gefahrenquelle für eine leichtere Ausführung von Straftaten darstellte (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 153 [= StV 2003, 280]). Ggf. wird auch zu prüfen sein, ob die objektiven und subjektiven Voraussetzungen des Mitbesitzes an den im Schlafzimmer befindlichen und bei der Durchsuchung am 14. 10. 2008 sichergestellten Btm vorlagen (vgl. Senat StV 2007, 81). ...."

***

Allein die Kenntnis und Duldung der Lagerung der Betäubungsmittel in einer (unter-)vermieteten Wohnung erfüllt die Voraussetzungen strafbarer Beihilfe durch den Wohnungsinhaber nicht. Zum Einschreiten gegen den Betäubungsmittelhandel ist er als Wohnungsinhaber grundsätzlich rechtlich nicht verpflichtet (BGH, Beschluss vom 12.02.2009 - 3 StR 12/09 zu BtMG § 29; StGB § 27):

„... 1. Die Verurteilung im Fall II. 1. der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Eine Beihilfe zum Handeltreiben mit Btm in nicht geringer Menge wird durch die Feststellungen nicht belegt. Danach vermietete der Angekl. ein Zimmer seiner Wohnung an den nicht revidierenden Mitangekl. K. weiter, das dieser in der Folgezeit ohne Wissen des Angekl. im Interesse anderer Btm-Händler zur Aufbewahrung von drei Kilo Marihuana nutzte. Erst zwei Wochen später erfuhr der Angekl. davon. Weil er den Untermietzins nicht verlieren wollte, unternahm er gegen K. nichts. Dieser lieferte mindestens einmal Btm aus dem ‚Bunker' zum Verkauf aus.

Den Feststellungen kann nicht entnommen werden, daß der Angekl. die Tat des K. und seiner Hintermänner durch aktives Tun gefördert hätte. Allein die Kenntnis und Duldung der Lagerung der Btm in der Wohnung erfüllt die Voraussetzungen strafbarer Beihilfe nicht. Zum Einschreiten gegen den Btm-Handel war er als Wohnungsinhaber grundsätzlich rechtlich nicht verpflichtet (vgl. BGH NStZ 1999, 451 [= StV 1999, 429]). Umstände, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, wie dies etwa für den Fall einer die Begehung von Straftaten in besonderer Weise erleichternden Beschaffenheit oder Lage der Wohnung in Betracht kommen könnte (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 153 m.w.N. [= StV 2003, 280]), sind nicht festgestellt.

Der Senat kann nicht ausschließen, daß ein neuer Tatrichter in der Zusammenschau mit dem rechtsfehlerfrei festgestellten zweiten Tatkomplex zu weitergehenden, eine Verurteilung wegen Beihilfe tragenden Feststellungen gelangt. Die Sache muß deshalb insoweit erneut verhandelt werden. ..."

***

„... 1. Die Annahme mittäterschaftlicher Begehung begegnet durchgreifenden Bedenken.

a) Im Ansatz zutreffend geht allerdings das Landgericht davon aus, dass auch die Übergabe des erzielten Verkaufserlöses aus Rauschgiftgeschäften noch Teil des tatbestandlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist. Dies folgt aus der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vorgenommenen Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Handeltreibens, das jede eigennützige, auf Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit umfasst (BGHSt [GS] 50, 252, 256; BGHSt 6, 246; 25, 290; 28, 308, 309; 29, 239; 30, 359, 360). Damit sind von dem Begriff des Handeltreibens nicht nur Beschaffung und Lieferung von Betäubungsmitteln erfasst, sondern auch die erforderlichen Zahlungsvorgänge (BGHSt 43, 158, 162). Dies gilt sowohl für die Zahlung und Beitreibung des Kaufpreises als auch für solche unterstützenden Finanztransaktionen, die zur erfolgreichen Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes insgesamt notwendig sind. Insoweit kann kein Zweifel bestehen, dass der beabsichtigte Beitrag des Angeklagten E.

G. noch Teil des Rauschgiftgeschäfts gewesen wäre. Dieser sollte das Geld am Frankfurter Flughafen in Empfang nehmen und an den eigentlichen Kurier, den Mitangeklagten E. M. , weitergeben.

b) Das Landgericht geht jedoch zu Unrecht von Mittäterschaft des Angeklagten E. G. aus. Dass dieser - nach seiner Vorstellung - an dem Transport des Erlöses mitwirken sollte, begründet noch kein täterschaftliches Handeltreiben. Auch auf den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sind die allgemeinen Regeln zur Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und Beihilfe anzuwenden. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss für eine zutreffende Einordnung der Beteiligung des Kuriers der jeweils konkrete Tatbeitrag für das Umsatzgeschäft insgesamt und nicht allein für den Teilbereich des Transports (von Betäubungsmitteln oder Geld) bewertet werden. Daher kommt es für die Annahme einer mittäterschaftlichen Verwirklichung dieses Tatbestands jedenfalls nicht allein oder entscheidend darauf an, welches Maß an Selbständigkeit und Tatherrschaft der Beteiligte hinsichtlich eines isolierten Teilaktes des Umsatzgeschäfts innehat. Abzustellen ist vielmehr darauf, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt (BGHSt 51, 219 = NJW 2007, 1220).

c) Die Anwendung dieser Grundsätze führt dazu, dass die vom Angeklagten E. G. entfaltete Tätigkeit als Beihilfe zu werten ist. Maßgeblich ist dabei, wie sein Tatbeitrag - so wie er sich nach seiner Vorstellung gestalten sollte - nach den vorgenannten Entscheidungskriterien einzuordnen ist. Im Blick auf das Gesamtgeschäft war der Angeklagte E. G. lediglich in den Transport des Erlöses eingebunden. Diese Tätigkeit war zwar nicht völlig untergeordnet, weil er im Hinblick auf die Übergabe des Geldes sämtliche Verhandlungen mit ‚Ax. ‚ führte und zudem den Mitangeklagten E. M. als den eigentlichen Kurier, der das Geld in den Libanon überführen sollte, für die Abwicklung des Rauschgiftgeschäftes anwarb. Auf das Gesamtgeschäft bezogen war dieser Tatbeitrag jedoch untergeordnet. Der Angeklagte E. G. war weder am Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt noch war er in das Gesamtgeschäft eingebunden. Anhaltspunkte dafür, dass er organisatorisch in einer arbeitsteilig agierenden Struktur tätig war, fehlen ebenso wie dafür, dass ihm im Blick auf das Rauschgiftgeschäft Gestaltungsspielräume zugekommen waren. Allein die nicht unerhebliche Entlohnung vermag die Annahme einer täterschaftlichen Begehung des Handeltreibens nicht zu tragen, weil sich der Tatbeitrag des Angeklagten E. G. auf eine Kuriertätigkeit beschränkte (vgl. BGHSt 51, 219, 220 ff. = NJW 2007, 1220, 1221).

2. Die verbleibende Beihilfe des Angeklagten E. G. - wie die des Nichtrevidenten E. M. - ist nicht vollendet.

a) Der Maßstab für die Prüfung, ob Vollendung eingetreten ist, kann nicht die Haupttat selbst sein. Die Haupttat war, als das Rauschgift absprachegemäß an den später festgenommenen M. auf den Weg gebracht wurde, sowohl im Hinblick auf den Verkäufer als auch auf den Abnehmer bereits vollendet. Dies ergibt sich aus dem weit auszulegenden Merkmal des Handeltreibens, das - erfolgsunabhängig - jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit erfasst (BGHSt [GS] 50, 252, 256). Die Annahme einer vollendeten Haupttat in Bezug auf den Veräußerer und auf den Erwerber des Rauschgifts bedeutet allerdings nicht ohne weiteres, dass auch bezüglich des Teilnehmers eine Vollendung seiner Teilnahmehandlung gegeben sein muss. Vielmehr ist für jeden Teilnehmer gesondert zu prüfen, ob sein Tatbeitrag vollendet war.

Der Senat kann dabei letztlich dahinstehen lassen, ob die Sicherstellung des Rauschgifts hier eine Beendigung der Haupttat hat eintreten lassen mit der Folge, dass schon deshalb keine Beihilfe mehr möglich gewesen wäre (vgl. BGH NStZ 2007, 35, 36; 1996, 563, 564). Für eine solche Beendigung der Haupttat könnte sprechen, dass der Waren- und Geldfluss zur Ruhe gekommen ist, weil aus dem sichergestellten Rauschgift keine Erlöse erzielt wurden und auch nicht mehr zu erzielen waren (BGHSt 43, 158, 163, vgl. aber einschränkend BGHR BtMG § 29 Abs.1 Nr.1 Handeltreiben 50, 52).

b) Jedenfalls aber begründet das untaugliche und erfolglose Bemühen der Angeklagten keine (vollendete) Beihilfe. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Hilfeleistung grundsätzlich jede Handlung anzusehen, die die Herbeiführung des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleichtert; dass sie für den Eintritt des Erfolges in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht erforderlich (BGH NJW 2007, 384, 388 m.w.N., insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt). Gleiches gilt, wenn der Beihilfehandlung jede Eignung zur Förderung der Haupttat fehlt oder sie erkennbar nutzlos für das Gelingen der Tat ist (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 27 Rdn. 12; vgl. auch BGH StV 1996, 87). Demnach liegt bei der Sachverhaltskonstellation hier keine Vollendung der Beihilfe vor.

Die von dem Angeklagten E. G. und dem Nichtrevidenten E. M gewollte Beihilfehandlung, der Transport von Rauschgifthandelserlösen wie dessen Zusage, war von vornherein zur Förderung der Haupttat ungeeignet. Ein Verkaufserlös für das vor Weitergabe an einen Käufer bereits sichergestellte Rauschgift war nicht erzielt worden und konnte nicht mehr erzielt werden. Beschwerdeführer und Nichtrevident wurden nur auf zum Schein vom Bundeskriminalamt entfaltete Aktivitäten hin tätig. Ihr Tun musste von vornherein für den gewollten Zweck der Förderung eines unerlaubten Betäubungsmittelhandels ins Leere gehen. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen deshalb auch keine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Handeltreiben. Die fehlgeschlagene oder nutzlose Beihilfehandlung begründet keine Strafbarkeit wegen (vollendeter) Beihilfe, sondern stellt einen straflosen (untauglichen) Versuch der Beihilfe dar.

c) Die Fallgestaltung kann auch nicht als psychische Beihilfe bewertet werden. Eine Beihilfehandlung, die in einer Förderung der Tatausführung besteht, ist zu unterscheiden von solchen Unterstützungsmaßnahmen, die auf die Psyche des Täters gerichtet sind und auf diesen im Sinne einer Bestärkung einwirken sollen (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 27 Rdn. 12; Fischer, StGB 55. Aufl. § 27 Rdn. 9 ff.). Deshalb verbietet es sich, die Zusage jedes im Ergebnis nutzlosen Gehilfenbeitrags, der auf eine Förderung der Tatausführung abzielt, stets in eine psychische Beihilfe umzudeuten (Schünemann in LK 12. Aufl. § 27 Rdn. 15). Eine solche Auslegung würde die Wertentscheidung des Gesetzgebers unterlaufen, die versuchte Beihilfe straflos zu stellen. Dieser wollte mit der Abschaffung einer Versuchsstrafbarkeit zur Vermeidung einer als unerträglich bewerteten Ausweitung strafrechtlicher Verfolgung erfolglose Beihilfehandlungen von der Strafbarkeit ausnehmen (BGHSt 7, 234, 237).

Die Annahme, in jeder erfolglosen (tatbezogenen) Beihilfehandlung liege zugleich eine psychische Beihilfe, wird den eigenständigen rechtlichen Anforderungen an die Annahme einer Beihilfe nicht gerecht. Eine psychische Beihilfe scheitert schon daran, dass ein solcher Gehilfenbeitrag nicht auf die Psyche des Täters, sondern auf die Förderung seiner Tat zielt, mithin also die Tat ‚physisch' unterstützt werden soll (vgl. Fischer aaO Rdn. 10). Zwar steckt in der Förderung der Tat regelmäßig auch ihre Billigung. Dies reicht aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht für die Annahme einer psychischen Beihilfe aus (BGH NStZ 1995, 490, 491). Erforderlich ist vielmehr, dass die Tathandlung infolge der psychischen Beeinflussung durch den Gehilfen objektiv gefördert oder erleichtert wurde und der Gehilfe sich dessen bewusst war (BGH NStZ 1996, 563, 564).

Hierfür ergibt sich auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kein Anhaltspunkt. Weder lässt sich erkennen, dass der Angeklagte E. G. durch die vom Haupttäter erbetene Zusage eines Geldtransports auch dessen Psyche weiter bestärkt hätte, noch, dass ihm eine etwaige solche Wirkung bewusst gewesen sein könnte. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Handlung des Angeklagten einem der Haupttäter ein erhöhtes Gefühl der Sicherheit hätte vermitteln können (vgl. BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 8). Allein der Umstand, dass keine weitere Suche nach einem für erforderlich gehaltenen Gehilfen unternommen werden musste, reicht noch nicht aus.

d) Der Senat kann in dieser Sache ohne Anfrage nach § 132 GVG entscheiden. Zwar hat der 1. Strafsenat durch Urteil vom 26. April 1994 (NStZ 1994, 441 = BGHR BtMG § 29 Beihilfe 1) in einem Fall, in dem die Gehilfin ein ursprünglich mit Heroin gefülltes, postlagernd versandtes Päckchen abgeholt hatte, eine Beihilfe zum Handeltreiben angenommen, obwohl zum Zeitpunkt der Abholung das Heroin bereits sichergestellt und aus dem Päckchen entfernt worden war. Der 1. Strafsenat hat hier eine (vollendete) Beihilfe angenommen, weil die Beihilfe ebenso wie das Handeltreiben als Haupttat nicht erfolgsbezogen ausgelegt werden dürfe. Dieser Ansatz vermengt in bedenklicher Weise die tatbestandlichen Voraussetzungen des Handeltreibens und der Beihilfe hierzu (kritisch auch Harzer StV 1996, 336 ff. und Schünemann in LK, 12. Aufl. § 27 Rdn. 9). Da der Gehilfe einen eigenständigen Tatbeitrag erbringt, sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Beihilfe selbständig zu prüfen und treten - wegen der für die Beihilfe geltenden Akzessorietät - zu den Tatbestandsvoraussetzungen der Haupttat hinzu. Die Beihilfe kann deshalb im Bereich der Betäubungsmitteldelikte nicht anders verstanden werden als bei anderen Straftaten auch.

Zu einer Anfrage nötigt das vorgenannte Urteil des 1. Strafsenats nicht, weil - anders als in dem hier zu entscheidenden Fall - dort ein vom Haupttäter initiierter Transportvorgang tatsächlich stattgefunden hat. Zudem geht es in dem vorliegenden Fall um eine von den Ermittlungsbehörden selbst angeschobene und zum Schein vereinbarte Geldübergabe, die schon deshalb keinen Erfolg eines Rauschgiftgeschäfts fördern konnte. Durch die Tatbegehung auf Initiative eines Verdeckten Ermittlers, unterscheidet sich die Sachverhaltsgestaltung hier ganz wesentlich auch von einer weiteren Entscheidung des 1. Strafsenats vom 9. Juli 1996 (BGHR BtMG § 29 Beihilfe 2).

Dort hatte sich der Angeklagte bereit erklärt, im Auftrag des Hintermanns nach dem zwischenzeitlich sichergestellten Rauschgift zu suchen.

Im Übrigen hindert eine möglicherweise entgegenstehende Rechtsprechung vor der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs zum unerlaubten Handeltreiben vom 26. Oktober 2005 schon angesichts der hiernach angezeigten Neuorientierung im Grenzbereich von Mittäterschaft und Beihilfe (vgl. BGHSt [GS] 50, 252, 266; vgl. zudem aaO S. 263 zur offenen, hier nicht klärungsbedürftigen Frage der Vollendung bei einem erst nach Sicherstellung des gehandelten Rauschgifts eingreifenden Mittäter) die jetzige Entscheidung des Senats nicht.

Nach der Entscheidung des Großen Senats ist entgegenstehende Rechtsprechung anderer Senate nicht ersichtlich. Der Beschluss des 1. Strafsenats vom 17. Juli 2007 (NStZ 2007, 635) betrifft eine in ein organisiertes Bezugs- und Absatzsystem eingebettete Beihilfehandlung (worauf sich der 1. Strafsenat ausdrücklich stützt) und damit einen anderen Sachverhalt. Das Urteil des 2. Strafsenats vom 17. Oktober 2007 (2 StR 369/07) bezieht sich auf die Zusage eines Kuriers beträchtlicher Heroinmengen, der tatsächlich auch eine Teilmenge hiervon transportiert hat. Auch diese Fallkonstellation weicht von der hier zu entscheidenden erheblich ab.

3. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen liegt deshalb nur eine versuchte Beihilfe zum Handeltreiben nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vor. Diese ist jedoch straflos.

Es kommt auch keine Strafbarkeit nach § 30 StGB in Betracht. Eine Verabredung oder ein Sich-Bereiterklären zwischen den beiden Angeklagten E. G. und E. M. als auch gegenüber ‚Ax. ‚ ist nur in Bezug auf eine Beihilfehandlung erfolgt und damit straflos (vgl. BGHSt 7, 234, 237; Fischer, StGB 55. Aufl. § 30 Rdn. 8; Schünemann in LK 12. Aufl. § 30 Rdn. 72). ..." (BGH, Urteil vom 07.02.2008 - 5 StR 242/07)

***

„... Das Landgericht hatte den Angeklagten in einem ersten Urteil vom 24. August 2006 wegen mittäterschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und acht Monaten verurteilt. Dieses Urteil hat der Senat auf die Sachrüge des Angeklagten durch Beschluss vom 28. Februar 2007 - 2 StR 57/07 - mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen, weil die Beweiswürdigung, auf welche das Landgericht seine Feststellung gestützt hatte, der Angeklagte habe als Mittäter versucht, zwei aus Pakistan einreisende Drogenkuriere am Flughafen Frankfurt abzuholen, der rechtlichen Prüfung nicht standhielt. In seinem Beschluss hatte der Senat darauf hingewiesen, der neue Tatrichter werde der Abgrenzung täterschaftlicher von nur als Gehilfe unterstützender Beteiligung genaueres Augenmerk zuzuwenden haben. Das Landgericht hat den Angeklagten nun wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine hiergegen eingelegte Revision ist unbegründet.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts organisierten die Rauschgifthändler M. und C., die sich in Spanien oder Pakistan aufhielten, Herointransporte von Pakistan nach Spanien. Hierzu sandten sie regelmäßig Kuriere mit Heroinlieferungen von Pakistan nach Frankfurt. Dort wurden die Kuriere von einem Beauftragten der Hintermänner, B., in Empfang genommen; an ihn lieferten sie das Rauschgift ab, das dann auf anderen Wegen nach Spanien gebracht wurde.

Am Tattag, dem 28. August 2005, flogen wiederum zwei Kuriere von Pakistan nach Frankfurt, dort sollten sie von B. in Empfang genommen werden. Sie führten ca. 5,2 und 5,3 kg Heroingemisch mit einem Reinheitsgehalt von ca. 80 % am Körper mit sich. Während sich die Kuriere bereits an Bord des Flugzeugs auf dem Weg nach Frankfurt befanden, rief der Absender des Rauschgifts, der Hintermann M., den Angeklagten an, teilte ihm mit, er könne den B. nicht erreichen, und bat ihn, er möge zwei Heroinkuriere am Flughafen Frankfurt abholen und mit B. in Verbindung bringen. Der Angeklagte sagte dies zu. Ein Entgelt wurde weder vereinbart noch erwartet. Der Angeklagte fuhr zum Flughafen, um die beiden Kuriere abzuholen. Diese wurden jedoch, da die Polizei schon vor dem Flug Kenntnis von dem beabsichtigten Transport erhalten hatte, schon bei ihrer Ankunft festgenommen, der Angeklagte wartete daher vergeblich. Eine sonstige Einbeziehung des Angeklagten in die Rauschgiftgeschäfte von M. und C. ist nicht festgestellt.

2. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge; entgegen der Ansicht der Revision ist nicht nur ein Fall strafloser versuchter Beihilfe gegeben.

a) Dass der Angeklagte den Zweck der Einreise der beiden Personen aus Pakistan kannte und den Weitertransport des Heroins fördern wollte, ist, anders als im Ersturteil, aufgrund des Geständnisses der Angeklagten rechtsfehlerfrei festgestellt. Es steht daher außer Frage, dass der Angeklagte den Vorsatz hatte, die Haupttat des Handeltreibens als Gehilfe (§ 27 StGB) zu unterstützen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Strafbarkeit wegen Beihilfe gemäß § 27 StGB nicht voraus, dass die auf Unterstützung des Haupttäters gerichtete Handlung des Gehilfen sich auf die Begehung der Haupttat im Sinne der Bedingungstheorie kausal auswirkt; ausreichend ist vielmehr, dass sie die Haupttat zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuchsbeginn und Beendigung erleichtert oder fördert (RGSt 58, 113, 114 f.; BGHSt 2, 130 f.; 46, 107, 109; BGH NJW 2000, 3010; NStZ 2004, 499, 500; 2007, 230, 232; st. Rspr.; weitere Nachw. bei Fischer StGB 55. Aufl. § 27 Rdn. 14). Dagegen wird in der Literatur überwiegend an einem - wenngleich modifizierten - Kausalitätserfordernis festgehalten; nach wieder anderer Ansicht muss durch die Beihilfehandlung zumindest eine objektive Erhöhung des Risikos für das betroffene Rechtsgut eingetreten sein (vgl. dazu Cramer/Heine in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 27 Rdn. 10; Fischer aaO § 27 Rdn. 14 f.; Hoyer in SK-StGB 7. Aufl. § 27 Rdn. 5 ff.; Joecks in MüKo-StGB § 27 Rdn. 23 ff.; Schünemann in LK 12. Aufl. § 27 Rdn. 2 ff.; jeweils m.w.N.). Der vorliegende Fall gibt dem Senat keinen Anlass, die ständige Rechtsprechung in Frage zu stellen. Dies gilt auch im Hinblick auf die Besonderheiten, welche durch den weiten Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (vgl. BGHSt 50, 252, 264 ff.) und die Vorverlagerung der Tatbestandsvollendung begründet sind.

b) Zwar scheidet, soweit es die Tat der eingereisten Kuriere betrifft, eine Förderung durch den Angeklagten aus, denn ihr Tatbeitrag wurde durch eine Handlung des Angeklagten nicht beeinflusst, verstärkt oder unterstützt.

Gefördert worden ist aber die Tat des M.. Da dieser, als er den Angeklagten um Unterstützung bat, die Tat bereits vollendet hatte und das Handeln des Angeklagten, soweit es die Fahrt zum Flughafen und das dortige Warten betraf, sich wegen der sicheren Festnahme der Kuriere bei ihrer Ankunft auf den weiteren Ablauf des Geschehens nicht auswirken konnte, hat das Landgericht die Unterstützungshandlung zutreffend schon in der Zusage des Angeklagten gesehen, die erwarteten Kuriere in Empfang zu nehmen und den Kontakt mit B. herzustellen. Denn es lag hier auf der Hand und bedurfte daher keiner ausdrücklichen weiteren Feststellung, dass M., hätte der Angeklagte die erbetene Unterstützung verweigert, die Kuriere nicht sich selbst überlassen, sondern anderweitige Maßnahmen unternommen hätte, um die Weiterleitung des Rauschgifts sicher zu stellen. Hierzu hätte er entweder andere bereits eingeweihte Personen ansprechen oder bislang nicht eingeweihte Personen in die Tat einbeziehen oder durch Maßnahmen gegenüber Dritten (etwa Übermittlung von Nachrichten über die Fluggesellschaft) das Risiko erhöhen müssen, dass Sicherheitsbehörden auf den Vorgang aufmerksam wurden.

Durch die Zusage des Angeklagten, den Empfang und die Weiterleitung der Kuriere sicher zu stellen, konnte M. sicher sein, dass sein Tatplan wie vorgesehen umgesetzt würde, und von anderen Maßnahmen absehen. Dies reicht als Förderung der Haupttat im Sinne von § 27 StGB aus. Dass wegen der bereits eingetretenen Aufdeckung der Tat eine mögliche Einschaltung anderer Personen die Festnahme der Kuriere bei deren Ankunft nicht verhindert und daher den geplanten Taterfolg ebenfalls nicht herbeigeführt hätte, steht dem wegen des Charakters des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln als Unternehmensdelikt nicht entgegen. Die Tat des M. war zum Zeitpunkt der Zusage, da sich die Kuriere zu dieser Zeit noch auf dem Weg nach Frankfurt befanden, zwar vollendet, aber noch nicht beendet, so dass Beihilfe noch möglich war. ..." (BGH, Urteil vom 16.01.2008 - 2 StR 535/07)

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„... 1. Die Verurteilung des Angeklagten M. wegen Beihilfe zum (Sozialversicherungs-) Betrug betreffend den Zeitraum Januar bis November 2000 hält, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 1. Februar 2007 zutreffend ausgeführt hat, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Denn der Angeklagte M. wurde erst im Januar 2001 zum Geschäftsführer der B. GmbH bestellt. Allein die von dem Angeklagten M. in seiner Funktion als (formeller) Geschäftsführer wahrgenommenen Tätigkeiten hat das Landgericht aber als Beihilfehandlungen für die von den faktischen Geschäftsführern der Gesellschaft, vornehmlich dem nicht revidierenden Mitangeklagten P. , begangenen Steuerhinterziehungen und Betrugstaten gewertet.

Eine als Beihilfe zu wertende Unterstützung des Angeklagten M. bei Abgabe unrichtiger Beitragsnachweise gegenüber den Sozialversicherungsträgern für den Zeitraum Januar bis November 2000 durch den Mitangeklagten P. wird auch nicht durch die weiteren Urteilsfeststellungen belegt. Insbesondere genügt hierfür nicht die Feststellung, dass der Angeklagte M. „seit dem Spätsommer 2000 stundenweise im Büro der B. GmbH beim Schreiben von Rechnungen oder Angeboten aushalf" (UA S. 7). Der Senat schließt angesichts der festgestellten Umstände zur bloßen Aushilfstätigkeit des Angeklagten M. in der B. GmbH vor dessen Bestellung zum Geschäftsführer „aus heiterem Himmel" (UA S. 41) sowie der Tatsache, dass der Mitangeklagte P. erst nach dem Scheitern der Zusammenarbeit mit dem bisherigen Geschäftsführer F. nach einem neuen (formellen) Geschäftsführer gesucht hatte, vielmehr aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden könnten, die auch insoweit eine Verurteilung rechtfertigen könnten. Er spricht daher den Angeklagten M. insoweit frei.

Die Frage, ob der Tatvorwurf der Beihilfe zum Betrug zum Nachteil der Sozialversicherungsträger in elf Fällen für den Beitragszeitraum von Mai 2002 bis März 2003 (von dem der Angeklagte W. rechtskräftig freigesprochen worden ist) dem Angeklagten M. zur Last zu legen wäre, weil die Haupttaten während der Zeit seiner Geschäftsführertätigkeit und nicht der des Angeklagten W. begangen wurden, kann der Senat nicht prüfen, da es insoweit (bislang) an der Verfahrensvoraussetzung einer Anklage und dementsprechend einer Entscheidung des Landgerichts hierüber fehlt. ..." (BGH, Beschluss vom 28.02.2007 - 5 StR 543/06)

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„... Das Schwurgericht hat ferner nicht darauf Bedacht genommen, dass im Einzelfall der durch Handeln erbrachte Tatbeitrag des Gehilfen - was hier äußerst nahe gelegen hätte - schon darin bestehen kann, dass der Gehilfe den Haupttäter im Wissen um dessen Verhalten zur Tatausführung begleitet, seine Anwesenheit gleichsam ‚einbringt', um den Haupttäter in seinem Tatentschluss zu bestärken und ihm das Gefühl erhöhter Sicherheit zu geben (BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 14 m.w.N.). Dem stünde die Erwägung des Landgerichts (UA S. 108), der Angeklagte S. Y. hätte sich im Augenblick seiner Tatausführung, obwohl er nach E. gerufen hatte, alleingelassen und hilflos gefühlt, eher nicht entgegen. Sie beruht nämlich allein auf der - regelmäßig nicht ungeprüft hinzunehmenden (vgl. BGH NJW 2003, 2179; ferner BGHSt 49, 365, 370) - Einlassung des Angeklagten S. Y. , die zudem im Blick auf die Schnelligkeit des Anschlussgeschehens an Plausibilität verliert. ..." (BGH, Urteil vom 31.01.2007 - 5 StR 404/06)

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„... Nach den Feststellungen begaben sich der Angeklagte, der frühere Mitangeklagte Karuan A. und zwei weitere Männer zum Kiosk der Familie D. . A. betrat den Kiosk und verlangte von der dort tätigen Zeugin Ayse D. die Herausgabe von 100 Euro, wobei er ihr ein langes Küchenmesser vor die Brust hielt. Der Angeklagte und die beiden Anderen standen währenddessen vor der Tür des Kiosks, wobei sie "durch ihre Erscheinung ebenfalls einen einschüchternden Eindruck auf die Zeugin machten". Diese kam der Aufforderung des A. nicht nach, sondern sprühte ihm Pfefferspray in die Augen. Ungefähr zur selben Zeit rief einer der draußen Stehenden: "Karuan, es kommt ein Bus! Schnell weg!". Daraufhin flohen alle Vier im Pkw des A. , den dieser auf der Busspur vor dem Kiosk abgestellt hatte. Dass sich tatsächlich ein Bus genähert hatte, ist nicht erwiesen.

Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Beihilfe zur versuchten schweren räuberischen Erpressung nicht, denn es ist weder dargetan, dass der Angeklagte einen die Tatbegehung objektiv fördernden Beitrag erbracht, noch dass er mit Gehilfenvorsatz gehandelt hat.

Zwar kann auch das bloße Dabeisein die Tat eines anderen im Sinne aktiven Tuns fördern oder erleichtern (BGH StV 1982, 517; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 13, 14, 18 m.w.N.). Es bedarf aber bei solchen Fallgestaltungen sorgfältiger und genauer Feststellungen dazu, dass und wodurch die Tatbegehung in ihrer konkreten Gestaltung objektiv gefördert oder erleichtert wurde (BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 12, 15). Solche Feststellungen lässt das angefochtene Urteil vermissen. Sie lassen sich auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe herleiten. Darüber hinaus ist weder festgestellt noch belegt, dass der Angeklagte durch seine Anwesenheit vor dem Kiosk zur Einschüchterung des Opfers beitragen wollte.

Falls die neu entscheidende Strafkammer wiederum zur Annahme einer Beihilfe zur versuchten schweren räuberischen Erpressung kommen sollte, wird sie zu prüfen haben, ob der Angeklagte von dieser Tat strafbefreiend zurückgetreten ist (§ 24 Abs. 2 StGB). Sofern abweichende Feststellungen nicht getroffen werden können, wird zu Gunsten des Angeklagten davon auszugehen sein, dass er derjenige war, der A. vor einem erhöhten Entdeckungsrisiko gewarnt hat. In dieser Warnung könnte, wenn sich tatsächlich kein Bus genähert hätte, ein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen gesehen werden, durch eine List die Vollendung der Tat zu verhindern. Ein solches Bemühen würde auch dann zur Strafbefreiung führen, wenn die Tat nicht dadurch, sondern wegen der energischen Abwehr des Opfers nicht vollendet wurde (vgl. Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 24 Rdn. 42). ..." (BGH, Beschluss vom 14.11.2006 - 4 StR 374/06).

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„... Im Fall 28 hat die StrK fehlerhaft nicht geprüft, ob sich der Angekl. lediglich der Beihilfe zum Handeltreiben mit Btm in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Btm in nicht geringer Menge (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 Abs. 1, § 52 Abs. 1 StGB) schuldig gemacht hat, obwohl die Feststellungen dazu Anlaß gaben. Das Aufbewahren von Rauschgift für einen Dritten, das zur gewinnbringenden Veräußerung bestimmt ist, kann zwar ein Tatbeitrag sein, der die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens rechtfertigt (BGHR § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG Handeltreiben 42, 47 m. w. N.), doch sprechen vorliegend wesentliche Gesichtspunkte für eine Gehilfenstellung des Angekl. Die Feststellungen legen nahe, daß es sich bei der vom Angekl. vorgenommenen Einlagerung von über 8 000, seinem Dealer T. gehörenden Ecstasy-Tabletten in der Wohnung des gesondert verfolgten Kr. um eine bloße Gefälligkeit handelte. Das Tatgericht hat nicht festgestellt, daß dem Angekl. konkrete Gegenleistungen zugewandt oder versprochen worden waren. Im übrigen hätte auch ein unterstelltes eigennütziges Verhalten des Angekl. die Kammer nicht von der nach allgemeinen Grundsätzen durchzuführenden Abgrenzung der Beteiligungsformen enthoben (Senat, NStZ-RR 2003, 309 = StV 2003, 618 m. w. N.). Für das Vorliegen von Beihilfe zum Handeltreiben spricht hier weiterhin, daß die Lagerung von vornherein auf eine Woche beschränkt war, die Btm anschließend wieder von T. übernommen werden sollten, die vorübergehende Verbringung nicht zur Verbesserung von Umsatzmöglichkeiten, sondern aus Angst vor einer Polizeiaktion gegen T. erfolgte und der Angekl. über die bloße Verwahrung des Rauschgiftes hinaus an keinen Absatzvorbereitungen oder -bemühungen beteiligt war. Es ist auszuschließen, daß noch Feststellungen getroffen werden können, die ein täterschaftliches Handeltreiben des Angekl. belegen, zumal das Urteil insoweit allein auf seinem Geständnis beruht. Danach ist der Angekl. der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Btm in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Btm in nicht geringer Menge schuldig (vgl. BGHR § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG Handeltreiben 47). Der Senat wird in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch umstellen können. Der Strafausspruch bleibt hiervon jedoch wiederum unberührt. Angesichts des unveränderten Strafrahmens und der dessen unteren Bereich entnommenen, maßvollen Sanktion kann ausgeschlossen werden, daß das Tatgericht bei fehlerfreier Rechtsanwendung auf eine noch mildere Einzel- oder Gesamtstrafe erkannt hätte.' ..." (BGH StV 2004, 604).

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Die bloße Kenntnis von der Begehung der Tat und deren Billigung ohne einen die Tat objektiv fördernden Beitrag reicht für die Annahme von Beihilfe selbst dann nicht aus, wenn der Betreffende einen Teil der Beute beansprucht; wenn ihm ein Anteil lediglich freiwillig überlasen wird, gilt dies erst recht (BGH wistra 2004, 180).

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„... Beihilfe ist die dem Täter vorsätzlich geleistete Hilfe zur Begehung einer rechtswidrigen Tat. Als Hilfeleistung i. S. d. § 27 StGB ist dabei grundsätzlich jede Handlung anzusehen, welche die Herbeiführung des Taterfolgs des Haupttäters objektiv fördert, ohne daß sie für den Erfolg selbst ursächlich sein muß (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 46, 107, 109 m. w. N.). Die Hilfeleistung muß auch nicht zur Ausführung der Tat selbst geleistet werden, es genügt schon die Unterstützung bei einer vorbereitenden Handlung (BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 22 m. w. N.). Das kann grundsätzlich auch durch äußerlich neutrale Handlungen geschehen (BGH, Urt. v. 23. 1. 1985 - 3 StR 515/84). Es ist jedoch anerkannt, daß nicht jede Handlung, die sich im Ergebnis objektiv tatfördernd auswirkt, als (strafbare) Beihilfe gewertet werden kann. Vielmehr bedarf es insbes. in Fällen, die sog. ‚neutrale' Handlungen betreffen, einer bewertenden Betrachtung im Einzelfall (BGHR, a. a. O.).

aa) Der BGH hat in den vergleichbaren Fällen berufstypischer neutraler Handlungen folgende Grundsätze aufgestellt: Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag in jedem Fall als strafbare Beihilfehandlung zu werten. Denn unter diesen Voraussetzungen verliert sein Tun stets den ‚Alltagscharakter'; es ist als ‚Solidarisierung' mit dem Täter zu deuten. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, daß sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, daß er sich mit seiner Hilfeleistung ‚die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein' ließ (BGHSt 46, 107, 112; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20).

bb) In den Fällen, in denen nicht eine ‚berufstypische', sondern vielmehr eine neutrale Alltagshandlung ohne berufstypischen Bezug vorliegt, bedarf die Beurteilung, ob eine strafbare Beihilfe vorliegt, einer besonders eingehenden Prüfung. Die entwickelten Grundsätze zu den berufstypischen neutralen Handlungen sind jedoch auch hier grundsätzlich anwendbar.

Gibt z. B. jemand einem Schwarzgeldempfänger, den er zuvor selbst bestochen hat, konkrete Hinweise, an welche Personen oder Institutionen sich dieser zwecks Geldtransfer und -anlage in der Schweiz wenden kann oder bietet er gar an, den entsprechenden Kontakt herzustellen, dann liegt es nahe, daß er sich ‚die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein' läßt. In diesem Fall verliert die an sich neutrale Handlung des Hinweisgebers ihren Alltagscharakter und das Handeln ist als Beihilfe i. S. d. § 27 StGB zu werten.

cc) Indes ist vorliegend die Feststellung der StrK, der Angekl. habe den Vorteilsempfängern einen ‚Tip' gegeben, ‚wie und wo sie diese Gelder in der Schweiz anlegen konnten', zu ungenau; sie trägt daher eine Verurteilung wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht. Bei derart allgemein gehaltenen Feststellungen, welche Aussagen der Angekl. hier gemacht und welche Auswirkungen der ‚Tip' auf das Verhalten der Bestochenen gehabt haben soll, ist eine revisionsrechtliche Prüfung, ob tatsächlich eine Beihilfehandlung i. S. d. § 27 StGB und eine Erleichterung oder Förderung der Haupttat vorliegt, nicht möglich. Es fehlt insbes. an hinreichend deutlichen, durch eine tragfähige Beweiswürdigung belegten Feststellungen, daß Prof. Dr. M. und H. tatsächlich zumindest auch aufgrund dieses ‚Tips' die Gelder in der Schweiz anlegten, um diese dem deutschen Fiskus gegenüber nicht zu offenbaren, und unter Ausnutzung dieses Umstandes unrichtige Einkommensteuererklärungen abgaben. ..." (BGH StV 2003, 559 ff).

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Allein die Kenntnis und Billigung der Lagerung von Betäubungsmitteln bzw. deren Verkaufs aus der Wohnung heraus erfüllt die Voraussetzungen strafbarer Beihilfe nicht. Ebensowenig begründet es ohne weiteres die Strafbarkeit des Wohnungsinhabers, dass er gegen die Aktivitäten des Täters nicht vorgegangen ist. Dies kommt vielmehr nur in Betracht, wenn er als Wohnungsinhaber rechtlich verpflichtet gewesen ist, gegen den in seiner Wohnung betriebenen Betäubungsmittelhandel einzuschreiten (§ 13 I StGB). Eine solche Rechtspflicht des Wohnungsinhabers ist aber grundsätzlich nicht gegeben (BGH, Beschluss vom 07.01.2003 - 3 StR 414/02).

Eine vor der Tat gemachte Zusage, bei der Beuteverwertung mitzuwirken, kann eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Bandendiebstahl begründen, wenn der Angeklagte jeweils konkrete Diebstahlstaten der anderen Bandenmitglieder mit Gehilfenvorsatz unterstützt (BGH, Beschluss vom 13.08.2002 - 4 StR 208/02).

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„... Auch die Verurteilungen der drei Angekl. wegen Beihilfe zur Einkommensteuerhinterziehung des früheren Mitangekl. Y. haben Bestand.

Als Hilfeleistung i. S. d. § 27 StGB ist grundsätzlich jede Handlung anzusehen, welche die Herbeiführung des Taterfolges des Haupttäters objektiv fördert (vgl. BGHSt 42, 135, 136), ohne daß sie für den Erfolg selbst ursächlich sein muß (st. Rspr., vgl, nur BGHSt 46, 107, 109).

Die strafbare Hilfeleistung liegt hier in dem Abschluß des Scheinvertrages, bei den Angekl. K. und H. zudem in der Nichtaufnahme der Zahlung von 2,3 Mio. DM in die Lohnsteuerbescheinigung für Y. Hierdurch wurde (auch gegenüber den Finanzbehörden) verschleiert, daß es sich bei der geleisteten Zahlung um lohnsteuerpflichtiges Gehalt handelte. Dies ermöglichte Y. die Hinterziehung der auf diesen Einkünften lastenden Einkommensteuer (vgl. § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG).

Einer Strafbarkeit der Angekl. wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung steht nicht entgegen, daß eine Gehaltszahlung des Arbeitgebers an einen Arbeitnehmer eine objektiv ‚neutrale' Handlung ist (vgl. hierzu BGHSt 46, 107, 112; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 3, 20), die grundsätzlich keine Beihilfe zur Einkommensteuerhinterziehung des Arbeitnehmers darstellt. Hier beschränkte sich das Verhalten der Angekl. nicht auf eine bloße Gehaltszahlung; die Angekl. haben vielmehr die Zahlung an Y. durch Abschluß eines Scheinvertrages mit dem Angekl. B. gezielt verschleiert. Unbeachtlich ist dabei, daß eine entgeltliche, zeitlich befristete Übertragung der Rechte des Y. am eigenen Namen (§ 12 BGB) und am eigenen Bild (§ 22 ff. KunstUrhG) an Eintracht Frankfurt für eine sog. Namens- oder Imagewerbung unter Einbindung einer Werbeagentur rechtlich zulässig gewesen wäre. Ein solcher Vertrag war nach den Urteilsfeststellungen von den Angekl. gerade nicht ernsthaft gewollt.

Eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Angekl. weder für die Erfüllung der steuerlichen Pflichten des Y. verantwortlich noch von ihm mit der Erfüllung dieser Pflichten betraut worden waren. Den Angekl. war bewußt, daß die getroffenen Vereinbarungen für Y. nur dann wirtschaftlich von Interesse waren, wenn er die ihm zufließende Zahlung in seiner Einkommensteuererklärung nicht angeben würde; durch Verschleierung der Gehaltszahlung sollte gerade dies ermöglicht werden.

Schließlich ist eine Strafbarkeit der Angekl. auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil es Y. bei den Vertragsverhandlungen nicht vorrangig darauf ankam, eine strafbare Steuerhinterziehung begehen zu können; er wollte vielmehr vor allem deutlich höhere Einkünfte als bisher erzielen. Verfolgt der von einem Hilfeleistenden Unterstützte neben strafbaren auch legale Ziele, stehen diese zulässigen Ziele einer Strafbarkeit des Hilfeleistenden dann nicht entgegen, wenn sich der Hilfeleistende mit dem strafbaren Tun des Unterstützten solidarisiert, indem er sich gerade die Förderung der strafbaren Handlungen des Unterstützten angelegen sein läßt. So verhielt es sich hier. Mit dem Abschluß eines Scheinvertrages zur Verschleierung der Gehaltszahlung (und der Nichtabführung von Lohnsteuer) haben die Angekl. ihr Verhalten neben der Verfolgung eigener finanzieller Interessen von Eintracht Frankfurt auch dem wirtschaftlichen Bestreben des Y. und damit seinen deliktischen Zielen einer Steuerhinterziehung angepaßt. ..." (BGH StV 2002, 546 ff).

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Zwar reicht die bloße Anwesenheit am Tatort in Kenntnis einer Straftat selbst bei deren Billigung nicht aus, die Annahme von Beihilfe im Sinne aktiven Tuns zu begründen. Die Hilfeleistung i.S. des § 27 I StGB kann jedoch auch in der Billigung der Tat bestehen, wenn sie gegenüber dem Täter zum Ausdruck gebracht und dieser dadurch in seinem Tatentschluss oder in seiner Bereitschaft, ihn weiter zu verfolgen, bestärkt wird und der Gehilfe sich dessen bewusst ist (so genannte psychische Beihilfe; BGH, Urteil vom 24.10.2001 - 3 StR 237/01).

Zwar kann auch die bloße Anwesenheit die Tat eines anderen i.s. aktiven Tuns fördern oder erleichtern, jedoch bedarf es bei einer solchen Fallgestaltung sorgfältiger und genauer Feststellungen dazu, dass und wodurch die Tatbegehung in ihrer konkreten Gestaltung objektiv gefördert oder erleichtert wurde (BGH, Beschluss vom 25.07.2000 - 4 StR 229/00).

Beihilfe kann auch durch bloße Anwesenheit bei der Haupttat geleistet werden, sofern dadurch die Tat in ihrer konkreten Gestalt gefördert oder erleichtert wird. Die bloße Billigung der Tat stellt aber nur dann ein als Hilfeleisten zu wertendes Handeln dar, wenn sie dem Täter zum Ausdruck gebracht und dieser dadurch in seinem Tatentschluß oder in seiner Bereitschaft, ihn weiter zu verfolgen, bestärkt wird (BGH StV 1996, 659).

Das bloße "Dabeisein" in Kenntnis einer Straftat reicht selbst bei deren Billigung nicht aus, die Annahme von Beihilfe i. S. aktiven Tuns zu begründen, da andernfalls die rechtlichen Anforderungen im Hinblick auf die Garantenpflichten beim unechten Unterlassen umgangen werden könnten und die Strafbarkeit im Bereich der Beihilfe ausgedehnt würde (BGH StV 1996, 432).

Zwar kann auch das bloße Dabeisein die Tat eines anderen i. S. aktiven Tuns fördern oder erleichtern, doch bedarf es bei solchen Fallgestaltungen sorgfältiger und genauer Feststellungen dazu, daß und wodurch die Tatbegehung in ihrer konkreten Gestalt objektiv gefördert oder erleichtert worden ist (BGH wistra 1996, 19).

Auch wenn Beihilfe durch bloße Anwesenheit bei der Haupttat geleistet werden kann, setzt im Rahmen strafrechtlicher Verantwortlichkeit für positives Tun jede Beihilfe - auch die sogenannte psychische - einen durch Handeln erbrachten Tatbeitrag des Gehilfen unabdingbar voraus. Ein bloßes "Dulden" der Haupttat könnte nur als Beihilfe durch Unterlassen strafbar sein, wenn eine Garantenpflicht zur Abwendung der Straftat bestand (BGH StV 1995, 363).

Im Rahmen strafrechtlicher Verantwortlichkeit für positives Tun setzt jede Beihilfe - auch die sogenannte psychische - einen durch Handeln erbrachten Tatbeitrag des Gehilfen unabdingbar voraus (BGH NStZ 1995, 490).

Beihilfe (hier zum Betrug) kann schon begehen, wer dem Täter ein entscheidendes Tatmittel überlässt (hier ein Konto) auf das das Opfer die durch Täuschung bewirkte Überweisung veranlassen sollte) und damit bewusst das Risiko erhöht, dass ein durch den Einsatz gerade dieses Mittels typischer Weise geförderte Tat verübt wird. Hingegen ist weder erforderlich, dass der Gehilfe die genaue Kenntnis von der Person des Täters und dem konkreten Weise der Haupttäter der Tat verwirklichen wird (BGH, Beschluss vom 12.07.2000 - 1 StR 269/00).

Daß ein Angeklagter von den Rauschgiftgeschäften eines anderen Kenntnis hat und diese billigt, erfüllt für sich noch nicht die Voraussetzungen strafbarer Beihilfe. Dies gilt auch dann, wenn sich der Angeklagte darauf beschränkte, Verkäufe aus seiner Wohnung heraus zu dulden (BGH StV 1999, 430).

Der Inhaber einer Wohnung hat nicht ohne weiteres rechtlich dafür einzustehen, daß in seinen Räumen durch Dritte keine Straftaten begangen werden. Das bloße Dulden von Rauschgiftgeschäften in der Wohnung erfüllt deshalb nicht die Voraussetzungen der Beihilfe. Die im Mitkonsum von Betäubungsmitteln zum Ausdruck kommende Billigung der Tat kann zwar psychische Behilfe sein. Dies setzt jedoch die Feststellung voraus, daß die Tatbegehung in ihrer konkreten Gestalt objektiv gefördert oder erleichtert wurde und daß dies dem Gehilfen bewußt war (BGH StV 1999, 212).

Grundsätzlich kann der Hehler auch wegen Beihilfe zum Diebstahl verurteilt werden, wenn er den Diebstahl dadurch unterstützt, daß er (vor der Tat) seine Mitwirkung bei der Verwertung der Beute zusagt. Entscheidend ist dabei, worin die eigentliche Aufgabe des Hehlers bestand. Der bloße Umstand, daß seine Unterstützung von den Dieben bei ihrer Tat schon eingeplant war, macht ihn noch nicht zum Gehilfen, da andernfalls Bandenhehleri immer zugleich Beihilfe zum (Banden-)Diebstahl wäre (BGH StV 1997, 250).

Beihilfe zum Betrug kann schon begehen, wer dem Täter ein entscheidendes Tatmittel (hier: ein inhaltlich falsches Wertgutachten) willentlich an die Hand gibt und damit bewußt das Risiko erhöht, daß durch den Einsatz gerade dieses Mittels eine mittels Täuschung gegen fremdes Vermögen gerichtete Haupttat verübt wird. Opfer, Tatzeit oder nähere Details der konkreten Begehungsweise müssen dem Gehilfen nicht bekannt sein (BGHSt 42, 135).

Wegen Beihilfe zu einem Mord aus niedrigen Beweggründen können die Gehilfen nur dann verurteilt werden, wenn der Täter aus niedrigen Beweggründen gehandelt hat und sie selbst als Gehilfen ihre Tatbeiträge entweder ebenfalls aus niedrigen Beweggründen oder in Kenntnis der niedrigen Beweggründe des Täters erbracht haben (BGH NStZ 1996, 384).

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Das bloße Dulden des Anbaus von Betäubungsmitteln in einer gemeinsam bewohnten Wohnung stellt für sich allein keine Beihilfe zum unerlaubten Anbau oder zum unerlaubten Handeltreiben mit Btm dar (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19.01.2007 - 2 Ss 96/06).

Besteht der alleinige Tatvorwurf einer psychischen Beihilfe zu einer uneidlichen Falschaussage in der Äußerung der Verteidigerin gegenüber ihrer die Tat bestreitenden Mandantin, „jetzt müssen Sie noch Ihre Freundin davon überzeugen, dass sie die Fahrerin war", kann der Sinn dieser Äußerung nur im Kontext mit dem vorangegangenen Ordnungswidrigkeitenverfahren ermittelt werden. Die Beihilfe zur Anstiftungshandlung setzt nicht voraus, dass der Haupttäter von der Äußerung des Gehilfen gegenüber dem Anstifter Kenntnis erhält und sich hierdurch in seinem Vorhaben bestärkt fühlt. Ausreichend ist, dass die Unterstützung des Anstifters unmittelbar dessen Beteiligung und damit mittelbar die Haupttat gefördert wird. Auch wenn die Anstiftungshandlung bereits vollendet, die durch die Beihilfehandlung mittelbar geförderte Haupttat aber noch nicht beendet ist, kann insoweit eine Beihilfehandlung mittelbar oder unmittelbar wirksam werden. Der Schuldspruch erfolgt in einem solchen Falle nicht als Beihilfe zur Anstiftung, sondern als (mittelbare) Beihilfe zur Haupttat (im Anschl. an BGH, NStZ 1996, 562 = BGHR StGB § 27 Hilfeleisten 16; NStZ 2000, 421 [422]; OLG Bamberg, Urteil vom 02.05.2006 - 2 Ss 73/05, NJW 2006, 2935 ff).

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„... 2. Die Voraussetzungen einer Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung sind nicht hinlänglich dargetan.

a) Soweit das AG einen die Tatbegehung durch G. und R. objektiv fördernden Beitrag der Angekl. darin erblickt, daß durch deren bloße Anwesenheit die Wartezeit des G. ‚angenehmer gestaltet, seine Nervosität verringert und sein Verhalten gestärkt' wurde, kann dieser Wertung nicht gefolgt werden.

aa) Eine Beihilfe durch positives Tun ist hierdurch nicht gegeben.

(1) Grundsätzlich reicht bloße Anwesenheit am Tatort in Kenntnis einer Straftat selbst bei deren Billigung nicht aus, die Annahme von Beihilfe im Sinne eines aktiven Tuns zu begründen (vgl. nur BGH NStZ 2002, 139 und NStZ 1998, 622). Anderes gilt nur dann, wenn die Billigung der Tat gegenüber dem Täter zum Ausdruck gebracht und dieser dadurch in seinem Tatentschluß oder in der Bereitschaft, ihn weiterzuverfolgen, bestärkt wird und - was sorgfältiger und genauer Feststellungen bedarf - die Tat in ihrer konkreten Gestalt gefördert oder erleichtert wird (sog. psychische Beihilfe). Jedoch ist auch in diesem Fall - wie bei jeder strafrechtlichen Verantwortlichkeit für positives Tun - ein durch Handeln erbrachter Tatbeitrag des Gehilfen unabdingbare Voraussetzung (BGHR, StGB § 27 Abs. 1, Vorsatz 2; BGH - 2. Strafsenat - StV 1982, 516; LK-Roxin, StGB, 11. A., § 27 Rdnr. 15; a. A. BGH - 3. Strafsenat - StV 1982, 518 m. abl. Anm. Rudolphi); dieser kann im Einzelfall schon darin bestehen, daß der Gehilfe den Haupttäter im Wissen um dessen Vorhaben zur Tatausführung begleitet, etwa mitfährt oder mitgeht, seine Anwesenheit gleichsam ‚einbringt', um den Hauttäter in seinem Tatentschluß zu bestärken und ihm das Gefühl erhöhter Sicherheit zu geben (BGH NStZ 1995, 490).

Dies wird durch die tatrichterlichen Feststellungen nicht belegt; die Angekl. hat nach den Feststellungen durch positives Tun keinen Gehilfenbeitrag geleistet. Denn G. und R. haben erst während der Fahrt (‚spätestens im Auto entschlossen sich R. und G... .') den Entschluß gefaßt, erneut eine Tankstelle zu überfallen. Erst zu diesem Zeitpunkt hat die Angekl., die bereits zuvor mit den beiden umhergefahren war, - zufällig - von deren Plan Kenntnis erlangt und sich in der Folgezeit - notgedrungen - weiter im Fahrzeug aufgehalten (vgl. dazu BGH NStZ 1993, 233 und BGHR, StGB § 27 Abs. 1, Hilfeleisten 17).

(2) Unabhängig davon läßt sich aus den diesbezüglichen Urteilsfeststellungen auch nicht entnehmen, daß die Angekl. ihren Freund durch ihr beschriebenes Verhalten in seiner Bereitschaft, die Tat zu begehen oder fortzusetzen, bestärkt bzw. ihm ein erhöhtes Gefühl der Sicherheit vermittelt hat. Daß G. durch die Anwesenheit der Angekl. die Wartezeit ‚besser bewältigen konnte', reicht hierfür nicht aus. Es ist fernliegend, daß sich der zur Tat bereits entschlossene G. durch das Verhalten der Angekl. in irgendeiner Weise hätte beeinflussen lassen, zumal dieser bereits zuvor gemeinsam mit R. entsprechende Raubüberfälle begangen hatte (vgl. hierzu BGH NStZ 1998, 622).

bb) Eine Beihilfe durch Unterlassen durch das entsprechende Verhalten der Angekl. kommt hier bereits deshalb nicht in Betracht, weil diese nach den Feststellungen keine Garantenpflicht i. S. d. § 13 StGB zur Abwendung der Tat traf. Eine solche kann nach den bisherigen Feststellungen insbes. nicht aus vorangegangenem Tun begründet werden (vgl. hierzu BGH StV 1982, 516).

b) Soweit das AG einen vom Gehilfenvorsatz getragenen, die Begehung der Haupttat objektiv fördernden Beitrag der Angekl. darin sieht, daß sie den nach der Begehung des Überfalls ‚herbeieilenden R. in das Fahrzeug einsteigen ließ', sind die Feststellungen lückenhaft.

Zwar läßt sich den Feststellungen noch hinreichend entnehmen, daß die Angekl. hierdurch objektiv die noch nicht beendete Tat des G. und des R. gefördert hat, jedoch ist nicht erkennbar, daß sie diesbezüglich mit Gehilfenvorsatz, also in dem Bewußtsein, das Vorhaben der Haupttäter zu fördern (BGHR, StGB § 27 Abs. 1, Vorsatz 2), gehandelt hat.

Konkrete Feststellungen hierzu enthält das amtsgerichtliche Urteil nicht. Der Gehilfenvorsatz läßt sich auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnehmen. Denn aufgrund der nur sehr allgemeinen Beschreibung des objektiven Vorgangs des ‚Einsteigenlassens' ist ein Rückschluß auf die betreffenden subjektiven Vorstellungen der Angekl. nicht möglich, zumal gegen die Annahme eines Gehilfenvorsatzes insbes. dann Bedenken bestehen können, wenn - wie möglicherweise hier - der Beitrag des ‚Gehilfen' für diesen erkennbar zum Gelingen der Tat an sich nicht erforderlich und auch nach Art der Tatausführung ohne Bedeutung war (BGHR, StGB § 27 Abs. 1, Vorsatz 4 und Hilfeleisten 15).

c) Auch die festgestellte bloße Anwesenheit der Angekl. während der Fluchtfahrt stellt keinen die Tatbegehung objektiv fördernden Beitrag dar. Zwar kann Beihilfe auch noch nach Vollendung der Haupttat geleistet werden (BGHR, StGB § 27 Abs. 1, Hilfeleisten 1), jedoch scheidet dies im vorliegenden Fall aufgrund der bereits unter Ziffer II.2.a. aa. und bb. dargestellten Erwägungen aus.

Soweit sich die Angekl. nach den getroffenen Feststellungen auf einem Parkplatz am D. Flughafen an der Zählung des erbeuteten Geldes beteiligt und einen Teil hiervon von G. erhalten hat, kann hierin eine Beihilfehandlung bereits deshalb nicht erblickt werden, da die Haupttat zu diesem Zeitpunkt bereits beendet war (BGH StV 1991, 127). Denn aufgrund der erheblichen Entfernung zu dem in Wuppertal gelegenem Tatort war zu diesem Zeitpunkt bereits eine gewisse Sicherung des Gewahrsams an der Beute eingetreten (vgl. BGHR StGB § 27 Abs. 1, Hilfeleisten 1). ..." (OLG Düsseldorf, Beschluß vom 9.5.2005 - III 2 Ss 24/05).

(5) Gehilfenvorsatz

„... Entgegen der Auffassung der Revision belegen die vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen, dass der Angeklagte durch die von ihm geleisteten Aufpasserdienste den von den drei Mitangeklagten verübten Überfall auf eine Tankstelle wissentlich gefördert und sich damit der Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung schuldig gemacht hat. Zu Recht weist der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift darauf hin, dass die Strafbarkeit wegen Beihilfe nicht voraussetzt, dass der Gehilfe die konkreten Tatumstände in allen Einzelheiten kennt; es reicht vielmehr aus, dass sich sein Vorsatz auf die Ausführung einer in ihren wesentlichen Merkmalen oder Grundzügen konkretisierten Tat richtet (BGHSt 42, 135, 137). ..." (BGH, Beschluss vom 25.09.2007 - 4 StR 392/07).

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„... Im Rahmen der Teilnahmelehre ist anerkannt, dass sich der Vorsatz des Anstifters oder Gehilfen in jedem Fall auf eine vollendete Haupttat erstrecken muss (Hoyer in SK-StGB vor § 26 Rdn. 59 m. w. N.). Wenn die Haupttat objektiv nicht über das Versuchsstadium hinausgelangt, genügt für die Annahme einer strafbaren Beteiligung an dieser versuchten Tat dementsprechend nicht, dass der Teilnehmer den Vorsatz hatte, dass es durch seine Anstiftungs- oder Unterstützungshandlung jedenfalls zu dem tatsächlich begangen Versuch kommen wird. Vielmehr kommt eine strafbare Teilnahme erst in Betracht, wenn er eine vollendete Tat angestrebt hat oder - zumindest mit bedingtem Vorsatz - von einer Vollendung ausgegangen ist. ..." (BGH, Beschluss vom 24.10.2006 - 3 StR 392/06)

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Für den Beihilfevorsatz eines als Rechtsanwalt herangezogenen firmenexternen Beraters sind grundsätzlich folgende - allgemein für berufstypische "neutrale" Handlungen geltende - Grundsätze zur beachten: Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, daß sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, daß er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH StV 2000, 479).

Beihilfe zum Bandenhandel kommt nicht in Betracht, wenn der Gehilfe von einem eventuellen bandenmäßigen Zusammenschluß derer, die er unterstützt, keine Kenntnis hat (BGH StV 597, 594).

Die Übermittlung von Rauschgifterlösen an Personen, die von der wahren Herkunft des Geldes nichts wissen und es für Projekte verwenden, die mit Betäubungsmittelumsatz nicht das geringste zu tun haben, kann keine Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln darstellen. In Betracht kommen hier viel mehr nur Begünstigung und eventuell Strafvereitelung (BGH StV 1997, 591).

(6) Konkurrenzen

Unterstützt der Gehilfe durch eine Handlung mehrere je für sich selbstständige Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, die sich erst in ihrer Gesamtheit auf eine "nicht geringe Menge" beziehen, so macht er sich nur wegen einer Beihilfe zu einem Vergehen nach § 29 I Nr. 1 BtMG strafbar (BGH StV 2005, 273).

Für die Frage nach dem Vorliegen einer Handlung oder mehrerer Handlungen i. S. der §§ 52, 53 StGB ist jeder Tatbeteiligte nach seinem eigenen Tatbeitrag zu beurteilen. Insoweit liegt eine einheitliche Beihilfe vor, wenn der Tatbeteiligte durch dieselben Hilfeleistungen Beihilfe zu mehreren Haupttaten geleistet hat (BGH wistra 2004, 417).

Mehrere Handlungen, mit denen nur eine Tat unterstützt wird, stellen in der Regel rechtlich nur eine Beihilfetat dar, da sich das Unrecht des Gehilfen nur aus dem Unrecht der Rechtsgutverletzung der Haupttat ableiten lässt. Fördert der Gehilfe nur einzelne der Handlungen, die beim Haupttäter zu einer Bewertungseinheit zusammengefasst wurden (zum Beispiel einzelne Verkäufe des Rauschgiftes), und nicht auch diejenigen Handlungen, die zur Zusammenfassung als Bewertungseinheit führen (z.B. den Einkauf), so erscheint es durchaus sachgerecht, den Grundsatz, wonach bei mehreren Beteiligten für jeden nach der Art seines Tatbeitrages selbstständig zu ermitteln ist, ob Handlungseinheit oder Tatmehrheit gegeben ist, auch im Bereich der Bewertungseinheit anzuwenden (BGH, Urteil vom 11.12.2003 - 3 StR 375/03).

Eine Beihilfe i. S. des § 52 StGB liegt vor, wenn der Gehilfe mit einer einzigen Unterstützungshandlung zu mehreren Haupttaten eines anderen Hilfe leistet. Demgegenüber ist Tatmehrheit nach § 53 StGB anzunehmen, wenn durch mehrere Hilfeleistungen mehrere Taten unterstützt werden. Diese Grundsätze gelten nicht nur für aktive Unterstützungshandlungen des Gehilfen, sondern auch für die durch garantenpflichtwidriges Unterlassen geleistete Beihilfe (BGH StV 2000, 195).

Mehrere Beihilfehandlungen zu einer Tat eines Täters rechtfertigen grundsätzlich nur die Annahme einer Beihilfe. Das gilt jedenfalls dann, wenn ein enger zeitlicher und örtlicher Zusammenhang zwischen den Einzelhandlungen besteht (BGH 1999, 644).

(7) Besonders schwere Fälle

Für eine Beihilfe im besonders schweren Fall ist nicht entscheidend, dass sich die Tat des Haupttäters, zu der Beihilfe geleistet wird, als besonders schwerer Fall erweist; zu prüfen ist vielmehr das Gewicht der Beihilfehandlung selbst (BGH, Beschluss vom 23.11.2000 - 3 StR 225/00).

Für die Bewertung und Gewichtung einer Teilnahmehandlung als besonders schwerer Fall kommt es in erster Linie auf den Unwert des vom Tatbeteiligten erbrachten Tatbeitrags sowie auf die dadurch verwirklichte und von seiner Person bestimmte Schuld als solche an und erst in zweiter Linie und nur mittelbar auf das mit der Haupttat verwirklichte Unrecht (BGH wistra 2000, 55).

Beischlaf zwischen Verwandten § 173 StGB

(1) Wer mit einem leiblichen Abkömmling den Beischlaf vollzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Wer mit einem leiblichen Verwandten aufsteigender Linie den Beischlaf vollzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft; dies gilt auch dann, wenn das Verwandtschaftsverhältnis erloschen ist. Ebenso werden leibliche Geschwister bestraft, die miteinander den Beischlaf vollziehen.

(3) Abkömmlinge und Geschwister werden nicht nach dieser Vorschrift bestraft, wenn sie zur Zeit der Tat noch nicht achtzehn Jahre alt waren.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Strafvorschrift des § 173 II 2 StGB, die den Beischlaf zwischen Geschwistern mit Strafe bedroht, ist mit dem Grundgesetz vereinbar (BVerfG, Beschluss vom 26.02.2008 - 2 BvR 392/07 zu GG Art. 1 I, 2 I, 3 I, III, 6 I, 20 III; StGB § 173 II 2).

Beistand - Ehegatte - Lebenspartner § 149 StPO

(1) Der Ehegatte oder Lebenspartner eines Angeklagten ist in der Hauptverhandlung als Beistand zuzulassen und auf sein Verlangen zu hören. Zeit und Ort der Hauptverhandlung sollen ihm rechtzeitig mitgeteilt werden.

(2) Dasselbe gilt von dem gesetzlichen Vertreter eines Angeklagten.

(3) Im Vorverfahren unterliegt die Zulassung solcher Beistände dem richterlichen Ermessen.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Hinsichtlich der Rüge der Revision einer Verletzung des § 149 Abs. 2 StPO, weil der Betreuer des Angeklagten keine Mitteilung über den Termin der Hauptverhandlung erhalten habe, ist die Beanstandung - unabhängig von deren Zulässigkeit - jedenfalls unbegründet. Eine Anwendung von § 149 Abs. 2 StPO scheidet bereits deswegen aus, weil eine Betreuung - erst Recht wenn sie wie vorliegend ohne Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 BGB) eingerichtet ist - nicht zu einer Geschäftsunfähigkeit des Betreuten führt (vgl. hierzu Schwab in MünchKomm-BGB 4. Aufl. vor § 1896 Rdn. 4) und der Betreuer daher auch kein gesetzlicher Vertreter ist. Auch eine entsprechende Anwendung von § 149 Abs. 2 StPO ist nicht geboten; denn das Strafverfahrensrecht legt die Wahrnehmung der Interessen des Beschuldigten im Strafverfahren, gerade auch wenn eine Unterbringung in Betracht kommt, in die Hände des (notwendigen) Verteidigers (§ 24 Abs. 1 Nr. 2 u. Abs. 2 GVG i.V.m. § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO).

Auch die Aufklärungspflicht gemäß § 244 Abs. 2 StPO gebot vorliegend nicht die Anhörung des Betreuers; denn dieser hat nach den Feststellungen der Strafkammer nur insoweit Kontakt mit dem Betreuten, als er ihm zweiwöchentlich eine bestimmte Geldsumme zu dessen eigener Verwendung auszahlt (anders im Sachverhalt BGH NStZ 1996, 610). ..." (BGH, Beschluss vom 23.04.2008 - 1 StR 165/08)

Beiziehung von Akten

Siehe unter „Beweisanträge in der Hauptverhandlung - Ablehnung als unzulässig und aus sonstigen Gründen".

Bekanntgabe der Entscheidungen § 35 StPO

(1) Entscheidungen, die in Anwesenheit der davon betroffenen Person ergehen, werden ihr durch Verkündung bekanntgemacht. Auf Verlangen ist ihr eine Abschrift zu erteilen.

(2) Andere Entscheidungen werden durch Zustellung bekanntgemacht. Wird durch die Bekanntmachung der Entscheidung keine Frist in Lauf gesetzt, so genügt formlose Mitteilung.

(3) Dem nicht auf freiem Fuß Befindlichen ist das zugestellte Schriftstück auf Verlangen vorzulesen.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Der Beschwerdeführer macht zu Recht geltend, der Vorsitzende wäre im vorliegenden Fall gehalten gewesen, dem vom Verteidiger außerhalb der Hauptverhandlung geäußerten Verlangen nachzukommen, ihm gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 StPO eine Abschrift des umfangreichen Beschlusses zu erteilen, mit dem sein Beweisantrag abgelehnt wurde (vgl. Maul in KK 5. Aufl. § 35 Rdn. 9). Die - nochmals außerhalb der Hauptverhandlung - erklärte Weigerung des Vorsitzenden, eine Abschrift des Beschlusses zu erteilen, war daher nicht sachgerecht, wie auch die dadurch unnötigerweise provozierte Anrufung des Oberlandesgerichts zeigt.

Die darauf gestützte Rüge der ‚Behinderung der Verteidigung' ist gleichwohl unbegründet. Dabei kann offen bleiben, ob sich das Verhalten des Vorsitzenden nach § 338 Nr. 8 StPO (was eher fern liegt, vgl. Hanack in Löwe/ Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 338 Rdn. 129) oder nach dem Grundsatz des fairen Verfahrens beurteilt (vgl. Senat, Urt. vom 10. Mai 1995 - 1 StR 764/94). Das Urteil beruht jedenfalls nicht auf der Weigerung des Vorsitzenden, weil die Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs mit dem Urteil auszuschließen ist.

In dem abgelehnten Beweisantrag sollte ein Auslandszeuge zur Richtigkeit einer vom Hauptbelastungszeugen behaupteten Äußerung des Angeklagten ihm gegenüber gehört werden. Diese Äußerung betraf einen Vorgang, der - wie der Beschwerdeführer selbst vorträgt - in keinem Zusammenhang mit den Tatvorwürfen stand. Beweisthema war allein, ob das behauptete Gespräch vom Hauptbelastungszeugen zuverlässig bekundet worden war. Das jedoch konnte allenfalls dessen ‚allgemeine Glaubwürdigkeit' betreffen. Dass ein solcher Beweisantrag, der schwerlich etwas über ‚die Glaubwürdigkeit in der vorliegenden Sache' (§ 68 Abs. 4 StPO) besagt, also nahe liegend ohne Bedeutung für die Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen zum Tatvorwurf war, als bedeutungslos abgelehnt werden würde (vgl. nur BGH NJW 2005, 1519), lag für den Antragsteller ebenso auf der Hand wie eine auf § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO gestützte Ablehnung. Auf diese beiden Gründe hat das Landgericht dann auch - rechtsfehlerfrei - seinen Ablehnungsbeschluss gestützt. Jedenfalls diese tragenden Gründe konnte der Beschwerdeführer auch dem mündlich verkündeten Beschluss entnehmen, so dass ihm dadurch noch hinreichend rechtliches Gehör gewährt wurde. Hinzu kommt, das er in der Revisionsbegründung nicht verdeutlicht hat, welche - konkreten - Verteidigungsaktivitäten ihm durch die Nichterteilung der Abschrift des Ablehnungsbeschlusses verwehrt blieben, die den Senat zu einer anderen Beurteilung der Beruhensfrage hätte veranlassen können. ..." (BGH, Beschluss vom 10.10.2007 - 1 StR 455/07).

***

Ein schriftlicher Durchsuchungsbeschluss ist dem Betroffenen nach § 35 StPO grundsätzlich durch Aushändigung einer Ausfertigung mit vollständiger Begründung bekannt zu machen. Die Übung, dem Betroffenen nur die Durchsuchungsanordnung", also lediglich die Beschlussformel der Entscheidung des Ermittlungsrichters, nicht aber den vollständigen Durchsuchungsbeschluss mit Gründen auszuhändigen, unterliegt verfassungsrechtlichen Bedenken (BGH, Urteil vom 07.11.2002 - 2 BJs 27/02 - 5 StB 16/02).

Die Übung, den vom Grundrechtseingriff Betroffenen nur die "Durchsuchungsanordnung", also lediglich die Beschlussformel der Entscheidung des Ermittlungsrichters, nicht aber den vollständigen Durchsuchungsbeschluss mit Gründen auszuhändigen, unterliegt verfassungsrechtlichen Bedenken. Dies schließt jedoch nicht aus, dass nach den das Ermittlungsverfahren beherrschenden allgemeinen Grundsätzen ausnahmsweise die Bekanntmachung der Gründe zurückgestellt werden kann, wenn durch sie der Untersuchungszweck gefährdet wäre (BGH, Urteil vom 07.11.2002 - StB 16/02).

Über die antragsgemäße Erteilung eines Sprechscheins für ein Anbahnungsgespräch ist der Rechtsanwalt gem. § 35 StPO zu unterrichten. Eine bloße mündliche Unterrichtung der Justizvollzugsanstalt über die Zulassung des Mandats-Anbahnungsgesprächs ist nicht ausreichend. Denn es kann nicht der zufälligen Anwesenheit des Rechtsanwalts in der Justizvollzugsanstalt überlassen bleiben, ob er auf diesem Wege von der Zulassung zum Mandatsgespräch mit dem Inhaftierten erfährt oder nicht. Die Beschwerde gegen die "Nichtentscheidung" ist jedenfalls solange statthaft und zulässig, als es an der Bekanntmachung der Sprecherlaubnis an den Antragstleler fehlt (LG München I StV 2000, 517).

Wird der in der Berufungshauptverhandlung von dem hierzu bevollmächtigten Verteidiger gestellte Antrag, den - nicht erschienenen - Angeklagten gemäß § 233 Abs. 1 StPO von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung zu entbinden, durch einen in Anwesenheit des Verteidigers verkündeten Beschluß abgelehnt, so braucht dieser nicht auch dem Angeklagten selbst bekanntgemacht zu werden; das Gericht kann vielmehr sogleich nach § 329 Abs. 1 StPO verfahren (BGH, Beschluß vom 29.01.1974 - 1 StR 198/73).

Das Urteil, das in der Einspruchsverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten, aber in Anwesenheit des ihn vertretenden Verteidigers ergeht, kann nach § 145 a StPO statt an den Angeklagten auch an den zur Empfangnahme von Zustellungen ermächtigten Verteidiger zugestellt werden (BayObLG NJW 1966, 2323).

Belastung

Siehe unter „Beweisanträge im Ermittlungsverfahren" und „Ermittlungen der Staatsanwaltschaft".

Belehrungspflichten bei Vernehmung des Beschuldigten

Siehe unter „Beschuldigtenvernehmung".

Belehrung des Angeklagten in der Verhandlung

Siehe dazu unter „Gang der Hauptverhandlung".

Belehrung über das Recht auf konsularische Unterstützung

Es gehört grundsätzlich zu den Begründungsanforderungen einer Rüge überlanger Verfahrensdauer, dass ein Beschwerdeführer nicht nur Angaben zur Verfahrensdauer, sondern auch substanziierte Ausführungen dazu macht, aus welchen Gründen diese Verfahrensdauer nach den konkreten Umständen des Verfahrens als unverhältnismäßig lang angesehen werden muss. Für die verfassungsunmittelbare Pflicht innerstaatlicher Gerichte, die einschlägigen Entscheidungen des IGH (hier: zu den Folgen der unterbliebenen Belehrung ausländischer Beschuldigter über ihr in Art. 36 I WUEK normiertes subjektives Recht auf konsularischen Beistand, Fälle LaGrand und Avena) zu berücksichtigen, ist es von zentraler Bedeutung, dass das Fachgericht offenlegt, die einschlägige Judikatur zur Kenntnis genommen und sich mit ihr auseinandergesetzt zu haben. Geht es dann um die Frage, ob ein Fachgericht einer Entscheidung des IGH auch den richtigen Inhalt beigemessen hat, kann ein Verstoß gegen die verfassungsrechtliche Berücksichtigungspflicht nur bei einer erkennbar fehlerhaften Rezeption angenommen werden (im Anschluss an BVerfG, NJW 2007, 499). Die Auffassung, eine Verletzung des Belehrungsrechts aus § 36 I lit. b S. 3 WÜK betreffe nicht den Rechtskreis eines Mitbeschuldigten, für den das Belehrungsrecht selbst nicht gilt, verstößt nicht gegen das Willkürverbot (Art. 3 I GG; BVerfG, Beschluss vom 08.07.2010 - 2 BvR 2485/07, 2 BvR 2513/07, 2 BvR 2548/07, 2 BvR 2485, 2513, 2548/07):

„... Die Verfassungsbeschwerden betreffen die Frage, ob der Bundesgerichtshof in dem angegriffenen Beschluss seiner verfassungsrechtlichen Pflicht zur Berücksichtigung der Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs über die Rechte aus Art. 36 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 (WÜK, BGBl 1969 II S. 1585) nachgekommen ist.

A. I. 1. a) Nach Art. 36 Abs. 1 Buchstaben b und c WÜK haben die Behörden im Fall der Festnahme eines Ausländers unverzüglich die konsularische Vertretung seines Heimatstaats zu benachrichtigen. Die Konsularbeamten sind berechtigt, mit dem Festgenommenen Kontakt aufzunehmen und für seine rechtliche Vertretung zu sorgen. Über die in dieser Bestimmung gewährleisteten Rechte ist der Festgenommene nach Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK unverzüglich zu unterrichten. Nach Art. 36 Abs. 2 WÜK muss das innerstaatliche Recht ermöglichen, die Zwecke der in Absatz 1 vorgesehenen Rechte vollständig zu verwirklichen (s. im Einzelnen bereits BVerfGK 9, 174 <175 f.>).

b) Durch Fälle, in denen Ausländer in den Vereinigten Staaten von Amerika (USA) zum Tode verurteilt wurden, ohne dass sie dem Konsularrechtsübereinkommen entsprechend belehrt worden waren und ohne dass die konsularische Vertretung des Heimatstaats benachrichtigt worden war, rückte die Frage, ob und gegebenenfalls welche rechtlichen Konsequenzen aus einem völkerrechtlichen Verstoß gegen das Konsularrechtsübereinkommen für das innerstaatliche Strafverfahren zu ziehen sind, in den Fokus des Interesses. Durch Klagen zunächst Deutschlands (LaGrand-Fall) und später Mexikos (Avena-Fall) gegen die USA vor dem Internationalen Gerichtshof in Den Haag (IGH) erhielt dieser Gelegenheit, sich zu Völkerrechtsverletzungen und ihren möglichen innerstaatlichen Konsequenzen zu äußern (IGH, LaGrand Case, Germany v. United States of America, Judgment of 27 June 2001, ICJ Reports 2001, S. 464; IGH, Case concerning Avena and other Mexican Nationals, Mexico v. United States of America, Judgment of 31 March 2004, ICJ Reports 2004, S. 12; vgl. auch die nähere Darstellung in BVerfGK 9, 174 <176 f.>).

2. a) Der Beschwerdeführer zu I. ist türkischer Staatsbürger. Er wurde wegen räuberischer Erpressung mit Todesfolge vom Landgericht Hamburg am 5. April 2002 zu einer Freiheitsstrafe von 11 Jahren verurteilt. Im Rahmen der Beweiswürdigung stützte sich das Landgericht auch auf eine im Wesentlichen geständige Einlassung des Beschwerdeführers zu I., die dieser im Anschluss an seine Festnahme bei der Polizei gemacht hatte und die durch zeugenschaftliche Vernehmung des Vernehmungsbeamten in die Hauptverhandlung eingeführt wurde. In der Hauptverhandlung hatte der Beschwerdeführer zu I. später teilweise abweichende Angaben gemacht. Weder bei seiner Festnahme noch zu einem späteren Zeitpunkt war der Beschwerdeführer zu I. nach Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK über seine Rechte aus dem Konsularrechtsübereinkommen belehrt worden; die Belehrungen nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO wurden ordnungsgemäß erteilt (vgl. die nähere Darstellung in BVerfGK 9, 174 <181 f.>).

b) Der Beschwerdeführer zu II. ist deutscher, der Beschwerdeführer zu III. serbischer Staatsangehöriger. Sie wurden vom Landgericht Braunschweig durch Urteil vom 5. Juli 2000 wegen Anstiftung zum Mord zu lebenslangen Freiheitsstrafen verurteilt. In der Beweiswürdigung stützt sich das Urteil des Landgerichts auch auf Angaben, die einer der in der Hauptverhandlung schweigenden Beteiligten, ein türkischer Staatsangehöriger, im Verlauf des Ermittlungsverfahrens gegenüber der Polizei gemacht hatte und die durch zeugenschaftliche Vernehmung der Vernehmungsbeamten in die Hauptverhandlung eingeführt worden waren. Eine Belehrung dieses Beteiligten nach Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK erfolgte weder vor der polizeilichen Vernehmung noch im weiteren Verlauf des Strafverfahrens; die Belehrungen nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO wurden auch hier ordnungsgemäß erteilt (vgl. die nähere Darstellung in BVerfGK 9, 174 <179 f.>).

c) Die von den Beschwerdeführern gegen die Strafurteile jeweils eingelegten Revisionen blieben in beiden Verfahren ohne Erfolg (BGH, Beschluss vom 7. November 2001 - 5 StR 116/01 -, NStZ 2002, S. 168; BGH, Beschluss vom 29. Januar 2003 - 5 StR 475/02 -; vgl. zu den ersten Revisionsverfahren bereits BVerfGK 9, 174 <180 ff.>).

3. Gemeinsam mit weiteren Verurteilten erhoben die Beschwerdeführer gegen die beiden Revisionsbeschlüsse des Bundesgerichtshofs Verfassungsbeschwerden (vgl. zum damaligen Vortrag BVerfGK 9, 174 <182 ff.>), denen das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 19. September 2006 (BVerfGK 9, 174 ff.) stattgab, nachdem es die Verfassungsbeschwerden zuvor zur gemeinsamen Entscheidung verbunden hatte. Die Revisionsbeschlüsse des Bundesgerichtshofs wurden aufgehoben und die Sachen zur erneuten Revisionsentscheidung an ihn zurückverwiesen.

4. Mit nunmehr angegriffenem Beschluss vom 25. September 2007 (BGHSt 52, 48) verband der Bundesgerichtshof die Revisionsverfahren ebenfalls zur gemeinsamen Entscheidung. Er verwarf sämtliche Revisionen erneut als unbegründet, diejenige des Beschwerdeführers zu I., in dessen Person der Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK begangen worden war, mit der Maßgabe, dass von der verhängten elfjährigen Freiheitsstrafe sechs Monate als vollstreckt gälten.

a) Der Bundesgerichtshof führte aus, eine Gesetzesverletzung liege darin, dass der Beschwerdeführer zu I. sowie der Mitangeklagte der Beschwerdeführer zu II. und III. nach ihrer Festnahme nicht nach Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK belehrt worden seien. Ein Beruhen der Beweiswürdigung in den angefochtenen Urteilen auf den Ergebnissen der in dieser Situation erfolgten Vernehmungen könne der Senat nicht ausschließen, wenn sie auch in beiden Fällen eher fern liege (vgl. BGHSt 52, 48 <52>). Die Beschwerdeführer zu II. und III. könnten aus der Verletzung des subjektiven Rechts ihres Mitangeklagten für sich allerdings von vornherein keine Verletzung eigener Verfahrensrechte herleiten. Die Belehrungspflicht knüpfe individuell an die fremde Staatsangehörigkeit und Festnahmesituation des unmittelbar Betroffenen an, sodass der Rechtskreis des Mitbeschuldigten von einem Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK nicht berührt werde (vgl. BGHSt 52, 48 <52 f.>). Aber auch für die unmittelbar Verletzten ziehe der Verstoß gegen das Konsularrechtsübereinkommen kein Beweisverwertungsverbot nach sich, welches anzunehmen Völker- oder Verfassungsrecht nicht geböten. Die Rechtslage stelle sich unter Berücksichtigung von Art und Gewicht der Rechtsverletzung anders dar als im Fall des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO, für den von einem Beweisverwertungsverbot ausgegangen werde. Durch letztere Bestimmung würden wesentliche Rechte des Beschuldigten unmittelbar bezogen auf eine Vernehmungssituation zentral geschützt. Dem sei die Belehrungspflicht nach Art. 36 Abs. 1 WÜK nicht hinreichend ähnlich: Diese knüpfe an die Verhaftung und nicht den Beginn einer Vernehmung an, und es werde lediglich ein ergänzender Schutz für den inhaftierten ausländischen Beschuldigten geboten, eine „standardisierte Rechtsposition", an die angesichts dieses Charakters ein Beweisverwertungsverbot von vornherein nicht geknüpft werden könne. In seinen knappen Ausführungen zur Frage des Beweisverwertungsverbots geht der Bundesgerichtshof nur in seinem letzten Satz kurz auf die Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs ein (vgl. BGHSt 52, 48 <54 f.>).

b) Allerdings erachtete es der Bundesgerichtshof für angezeigt, die „Rechtsverletzung zu kompensieren" (BGHSt 52, 48 <55 ff.>): Der Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK dürfe auch bei der Ablehnung eines Beweisverwertungsverbots nicht folgenlos bleiben; denn nach dem Internationalen Gerichtshof sei eine „effektive Revisibilität" sicherzustellen. Dadurch liege - ähnlich wie in den Fällen der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung - ein Grund für eine Kompensation vor, durch die der Verletzte eine Wiedergutmachung erhalte. Die Kompensation sei nicht auf der Strafzumessungsebene, sondern auf der Vollstreckungsebene vorzunehmen; so komme die Kompensation etwa auch dem zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilten zugute. Das Maß der als vollstreckt geltenden Strafe sei für den Beschwerdeführer zu I. mit sechs Monaten zu bestimmen (s. BGHSt 52, 48 <58>). Eine weitere Kompensation sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer überlangen Verfahrensdauer geboten.

Mit ihren Verfassungsbeschwerden wenden sich die Beschwerdeführer nunmehr gegen die erneute Revisionsverwerfung durch den Bundesgerichtshof.

1. Der Beschwerdeführer zu I. sieht sich durch den angegriffenen Revisionsbeschluss in seinen Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip sowie aus Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Willkürverbot verletzt.

Er macht geltend, der Bundesgerichtshof habe in der Auseinandersetzung mit der Frage, ob aus einer Verletzung von Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK ein Beweisverwertungsverbot folge, erneut die einschlägigen Entscheidungen des Internationalen Gerichtshofs in Sachen LaGrand und Avena nicht hinreichend berücksichtigt und dadurch sein Grundrecht auf ein faires Verfahren verletzt. Überdies werde die vom Internationalen Gerichtshof festgestellte herausragende Bedeutung der subjektiven Rechtsposition aus Art. 36 Abs. 1 WÜK vom Bundesgerichtshof ebenso verkannt wie die besondere Bedeutung, die der Internationale Gerichtshof bereits in dem LaGrand-Urteil dem Gebot des Art. 36 Abs. 2 WÜK zugemessen habe, wonach die Zwecke der in Art. 36 Abs. 1 WÜK vorgesehenen Rechte vollständig zu verwirklichen seien. Mit diesen Ausführungen des Internationalen Gerichtshofs sei die Feststellung, es handle sich bei dem Recht auf konsularischen Beistand nur um eine „standardisierte Rechtsposition", welche lediglich ergänzenden Schutz vermittle, unvereinbar. Die Herabstufung der Rechtsposition aus Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK zu einem „pauschalen Sonderrecht" verstoße überdies gegen das Willkürverbot; es sei nicht Aufgabe der Fachgerichte, völkerrechtliche Gebote in ihrem Wesensgehalt herabzustufen, damit einem ausländischen Beschuldigten nicht sämtliche rechtsstaatliche Verteidigungsstandards zugute kämen. Die Kompensationslösung auf der Ebene der Strafvollstreckung finde keine Stütze im Gesetz und sei deshalb ebenfalls als willkürlich anzusehen, zumal es an einer nachvollziehbaren Berücksichtigung des Ausmaßes des kompensierten Verfahrensverstoßes fehle.

Zudem beruft sich der Beschwerdeführer zu I. auf eine rechtsstaatswidrige überlange Verfahrensdauer, aus der der Bundesgerichtshof unter Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip keine weitere Kompensation auf der Rechtsfolgenebene gefolgert habe.

2. Die Beschwerdeführer zu II. und zu III. sehen sich durch den angegriffenen Revisionsbeschluss ebenfalls in ihrem Grundrecht auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt und rügen überdies Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Willkürverbot.

Die Bundesregierung, der Bundesgerichtshof und der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof hatten Gelegenheit, sich zu den von den Verfassungsbeschwerden aufgeworfenen Rechtsfragen zu äußern. Das Bundesministerium der Justiz hat namens der Bundesregierung von einer Stellungnahme abgesehen. Der Präsident des Bundesgerichtshofs hat Stellungnahmen der Vorsitzenden des 2., des 3. und des 5. Strafsenats übersandt, die auf ihre Rechtsprechung verweisen und von darüber hinausgehenden Stellungnahmen zu den verfassungsrechtlichen Fragen absehen. Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof hält in seiner ausführlichen Stellungnahme die Verfassungsbeschwerden für unbegründet.

Von den zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Verfassungsbeschwerden gibt die Kammer der Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu I. statt, weil sie teilweise zulässig und insoweit auch offensichtlich begründet ist und die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgebliche verfassungsrechtliche Frage durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. September 2006 (BVerfGK 9, 174 ff.) bereits entschieden ist, § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG (dazu I.). Demgegenüber werden die Verfassungsbeschwerden der Beschwerdeführer zu II. und zu III. nicht zur Entscheidung angenommen; sie haben keine Aussicht auf Erfolg (dazu II.).

1. a) Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu I. ist unzulässig, soweit er eine Verletzung seines Grundrechts auf ein faires Verfahren dadurch rügt, dass der Bundesgerichtshof keine rechtsstaatswidrige überlange Verfahrensdauer festgestellt und kompensiert hat. Diese Rüge ist nicht entsprechend den Anforderungen nach § 92, § 23 Abs. 1 Satz 2 BVerfGG hinreichend substantiiert begründet.

Ob die Dauer eines Strafverfahrens noch angemessen ist, muss nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden (vgl. nur BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 19. März 1992 - 2 BvR 1/91 -, NJW 1992, S. 2472 <2473>; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 19. April 1993 - 2 BvR 1487/90 -, NJW 1993, S. 3254 <3255>). Diese Beurteilung hat dabei nicht absolut, das heißt lediglich durch Verweis auf eine Gesamtverfahrensdauer, zu erfolgen, sondern vielmehr relativ nach den Umständen des konkreten Falles (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 5. Februar 2003 - 2 BvR 29/03 -, juris, Absatz-Nr. 4).

Deshalb gehört es grundsätzlich zu den Begründungsanforderungen einer Rüge überlanger Verfahrensdauer, dass ein Beschwerdeführer nicht nur Angaben zur Verfahrensdauer, sondern auch substantiierte Ausführungen dazu macht, aus welchen Gründen diese Verfahrensdauer nach den konkreten Umständen des Verfahrens als unverhältnismäßig lang angesehen werden muss. Dabei mögen die Anforderungen an den Vortrag des Beschwerdeführers mit steigender Verfahrensdauer sinken, und es mögen auch besonders gelagerte Ausnahmefälle denkbar sein, in denen der bloße Verweis auf eine ganz besonders lange Verfahrensdauer ausreicht; ein solcher Fall liegt hier angesichts einer Verfahrensdauer von weniger als sechs Jahren bis zur angegriffenen Entscheidung aber ersichtlich nicht vor. Macht ein Beschwerdeführer indes - wie hier - überhaupt keine Ausführungen zu der Frage, warum die Verfahrensdauer in Relation zum Tatvorwurf und insbesondere zu den - hier aufgrund der völkerrechtlichen Implikationen des Falles bestehenden - Schwierigkeiten des Falles als nicht mehr angemessen ansehen kann, fehlt es deshalb an einer hinreichend substantiierten Rügebegründung. Deshalb bedarf es hier keiner Entscheidung, ob die Dauer des ersten Revisionsverfahrens (vgl. hierzu insbesondere BVerfGK 7, 21 <36 f.>) beziehungsweise des Verfassungsbeschwerdeverfahrens (vgl. einerseits BVerfGK 8, 260 <262>; andererseits EGMR, Metzger v. Germany, Urteil vom 31. Mai 2001, Beschwerdenr. 37591/97, NJW 2002, S. 2856, Ziff. 34) bei der Bestimmung der Gesamtdauer des Verfahrens zu berücksichtigen wären.

b) Soweit der Beschwerdeführer zu I. im Übrigen einen Verstoß gegen sein Grundrecht auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) geltend macht, ist die Verfassungsbeschwerde zulässig, insbesondere entsprechend den Anforderungen nach § 92, § 23 Abs. 1 Satz 2 BVerfGG begründet.

2. Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Grundrechts auf ein faires Verfahren dadurch rügt, dass der Bundesgerichtshof in seinen Ausführungen zu den aus einer Verletzung von Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK resultierenden Konsequenzen nicht in hinreichender Weise die Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs zum Konsularrechtsübereinkommen berücksichtigt habe, ist die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet.

a) Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 19. September 2006 (BVerfGK 9, 174 ff.) zur verfassungsrechtlichen Pflicht zur Berücksichtigung bestimmter Entscheidungen des Internationalen Gerichtshofs eingehend Stellung genommen. Der in diesem Beschluss entwickelte Maßstab (s. BVerfGK 9, 174 <187 ff.>), der hier erneut zugrunde zu legen ist, lässt sich wie folgt zusammenfassen:

aa) Das Grundgesetz legt die deutsche öffentliche Gewalt programmatisch auf die internationale Zusammenarbeit (Art. 24 GG) und die europäische Integration (Art. 23 GG) fest und bindet sie darüber hinaus an das Völkervertrags- (Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG) und Völkergewohnheitsrecht (Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 25 GG). Es ist Ausdruck der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes, dass dieses nach Möglichkeit so auszulegen ist, dass ein Konflikt mit völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland nicht entsteht. Hieraus ergibt sich eine verfassungsunmittelbare Pflicht der deutschen Gerichte, einschlägige Judikate der für Deutschland zuständigen internationalen Gerichte zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihnen auseinanderzusetzen.

bb) Eine solche Berücksichtigungspflicht trifft die Fachgerichte auch hinsichtlich der hier relevanten Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs auf dem Gebiet des Konsularrechts. Diese Pflicht ergibt sich aus dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes in Verbindung mit der Bindung der Rechtsprechung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 59 Abs. 2 GG), welche die Entscheidungen eines völkerrechtlich ins Leben gerufenen internationalen Gerichts nach Maßgabe des Inhalts des inkorporierten völkerrechtlichen Vertrags umfasst. Würde eine Berücksichtigungspflicht hinsichtlich der Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs dabei auf den unter deutscher Beteiligung entschiedenen Einzelfall begrenzt, könnte vor dem Hintergrund der jedenfalls faktischen Präzedenzwirkung seiner Entscheidungen regelmäßig nicht verhindert werden, dass Konflikte zwischen den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland und dem nationalen Recht entstehen. Solche Konflikte will das Grundgesetz mit seinen nach außen blickenden Verfassungsbestimmungen jedoch gerade vermeiden (vgl. BVerfGE 74, 358 <370>; 111, 307 <318>). Deshalb muss der Auslegung eines völkerrechtlichen Vertrags durch den Internationalen Gerichtshof über den entschiedenen Einzelfall hinaus eine normative Leitfunktion beigemessen werden, an der sich die Vertragsparteien zu orientieren haben. Voraussetzung hierfür ist, dass die Bundesrepublik Deutschland Partei des einschlägigen, die in Rede stehenden materiell-rechtlichen Vorgaben enthaltenen völkerrechtlichen Vertrags ist und sich, wie im Fall des Konsularrechtsübereinkommens, der Gerichtsbarkeit des Internationalen Gerichtshofs unterworfen hat.

cc) Inhaltlich bedeutet die Pflicht, die einschlägigen Entscheidungen des Internationalen Gerichtshofs zu berücksichtigen, dass sich die Fachgerichte mit seinen Ausführungen auseinandersetzen und gegebenenfalls abweichende eigene Auffassungen offenlegen müssen. Eine solche Abweichung von der Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs kann die nach dem Vorstehenden zu vermeidenden Konflikte mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland auslösen und widerspricht insoweit dem Verfassungsgrundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit. Deshalb muss in einem solchen Abweichensfall dargelegt werden, warum Grundrechte Dritter oder sonstige Verfassungsbestimmungen ein Abweichen erforderlich machen (vgl. bereits BVerfGK 9, 174 <195 f.>; BVerfGE 111, 307 <329>).

Dabei ist auch im Rahmen der verfassungsgerichtlichen Kontrolle den Schwierigkeiten fachgerichtlicher Auseinandersetzungen mit Entscheidungen des Internationalen Gerichtshofs Rechnung zu tragen. Diese Entscheidungen sind in der Regel umfangreich begründet, doch bringen es nicht zuletzt die Eigenheiten der Völkerrechtsordnung mit sich, dass Zweifel über den genauen Inhalt der gerichtlichen Feststellungen und die aus ihnen zu ziehenden Folgerungen verbleiben können. Eine zusätzliche Schwierigkeit ergibt sich daraus, dass Urteile des Internationalen Gerichtshofs in der amtlichen Sammlung nur in englischer und französischer Sprache erhältlich sind und es regelmäßig nur auszugsweise und nicht-amtliche deutsche Übersetzungen gibt. Oft wird hinzukommen, dass einschlägige Urteile - wie hier die Entscheidungen in Sachen LaGrand und Avena - zu einer anderen Rechtsordnung ergangen sind und die Frage, wie einzelnen Feststellungen des Internationalen Gerichtshofs gerade in der deutschen Rechtsordnung Rechnung zu tragen ist, nicht immer zweifelsfrei zu beantworten sein wird. Deshalb kann es nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts sein, zunächst eine internationale Entscheidung in all ihren Einzelheiten auszuwerten und die Berücksichtigung dieser Entscheidung durch die Fachgerichte dann an einer solcherart eingehenden Würdigung zu messen. Insofern ist es für die verfassungsrechtliche Berücksichtigungspflicht von zentraler Bedeutung, dass das Fachgericht offenlegt, die einschlägige Judikatur zur Kenntnis genommen und sich mit ihr auseinandergesetzt zu haben. Geht es dann um die Frage, ob ein Fachgericht einer Entscheidung des Internationalen Gerichtshofs auch den richtigen Inhalt beigemessen hat, kann ein Verstoß gegen die verfassungsrechtliche Berücksichtigungspflicht nur bei einer erkennbar fehlerhaften Rezeption angenommen werden. Nur so kann den aus der zunehmenden überstaatlichen Einbindung der deutschen Rechtsordnung auch und gerade für die Fachgerichte resultierenden Schwierigkeiten bei der verfassungsgerichtlichen Kontrolle Rechnung getragen werden.

dd) Das Rechtsstaatsprinzip gewährleistet in Verbindung mit der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG das Recht des Beschuldigten auf ein rechtsstaatliches, faires Strafverfahren (BVerfGE 26, 66 <71>; 38, 105 <111>; 40, 95 <99>; 65, 171 <174>; 66, 313 <318>; 77, 65 <76>; 86, 288 <317 f.>). Die Ausgestaltung dieses Grundrechts ist zunächst Aufgabe des Gesetzgebers. Die Fachgerichtsbarkeit hat sodann den Schutzgehalt der jeweils in Frage stehenden Verfahrensnorm und anschließend die Rechtsfolgen ihrer Verletzung zu bestimmen. Die Verkennung des Schutzgehalts einer verletzten Verfahrensnorm kann danach ebenso in das Recht des Beschuldigten eingreifen wie eine Überspannung der weiteren Voraussetzungen für die Annahme eines Verwertungsverbots hinsichtlich rechtswidrig gewonnener Beweise. Das faire Verfahren wird allerdings nicht nur durch die Normen der Strafprozessordnung, sondern auch durch völkervertragsrechtliche Vorschriften ausgestaltet. Innerhalb der deutschen Rechtsordnung stehen völkerrechtliche Verträge wie das Konsularrechtsübereinkommen, denen die Bundesrepublik Deutschland durch Zustimmungsgesetz beigetreten ist, nach Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG im Range eines Bundesgesetzes (vgl. BVerfGE 74, 358 <370>; 82, 106 <120>; 111, 307 <317>). Diese Rangzuweisung führt in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG dazu, dass deutsche Gerichte das anwendbare Völkervertragsrecht wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden haben (vgl. nur BVerfGE 111, 307 <317>). Art. 36 WÜK, der in der deutschen Rechtsordnung damit im Range eines Bundesgesetzes gilt, enthält Vorgaben, die unmittelbar für den deutschen Strafprozess einschließlich des Ermittlungsverfahrens relevant sind, wenn - wie vorliegend - Staatsangehörige eines anderen Vertragsstaats verfolgt werden. Die Norm ist hinreichend bestimmt, um von den Strafverfolgungsbehörden unmittelbar angewendet zu werden; sie bedarf keiner Ausführungsgesetzgebung, sondern ist „self-executing".

Deshalb kann ein Beschwerdeführer die Missachtung der verfassungsrechtlichen Verpflichtung, bei der Auslegung und Anwendung des Konsularrechtsübereinkommens die einschlägige Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihr auseinanderzusetzen, als Verstoß gegen sein Grundrecht auf ein faires Verfahren gemäß Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip rügen.

b) Gemessen an diesem Maßstab ist der Bundesgerichtshof in dem angegriffenen Beschluss seiner verfassungsunmittelbaren Pflicht zur Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs bei der Frage der aus einer Verletzung von Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK resultierenden Konsequenzen nicht in hinreichender Weise nachgekommen.

aa) In seinem LaGrand-Urteil hat der Internationale Gerichtshof festgestellt, dass es in der Folge eines Verstoßes gegen Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK von Völkerrechts wegen im innerstaatlichen Verfahren möglich sein muss, strafrechtliche Verurteilungen in Schuld- und Strafausspruch unter Einbeziehung der Verletzung des Konsularrechtsübereinkommens einer Überprüfung und Neubewertung zu unterziehen (IGH, a.a.O., Ziff. 125).

Zu der Frage der näheren Ausgestaltung dieser Überprüfung und Neubewertung von Schuldspruch und Strafausspruch hat der Internationale Gerichtshof vor allem in seinem Avena-Urteil näher Stellung genommen (IGH, a.a.O., insbesondere Ziff. 115-143). Mexiko hatte als klagender Staat geltend gemacht, der Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 WÜK müsse in den Strafverfahren gegen die verurteilten mexikanischen Staatsbürger zwingend zur Aufhebung der Verurteilungen führen. Die USA schuldeten restitutio in integrum, welche nur durch Herstellung des status quo ante geleistet werden könne. Ferner sei sicherzustellen, dass der Verstoß gegen das Konsularrechtsübereinkommen sich nicht auf das weitergehende Verfahren auswirke. Deshalb dürften Aussagen aus der Zeit vor der konsularischen Belehrung keinesfalls im späteren Verfahrensverlauf verwertet werden; damit war die Frage eines Beweisverwertungsverbots angesprochen (vgl. IGH, a.a.O., Ziff. 116 f.). Der Internationale Gerichtshof führte hierzu aus, der Inhalt der völkerrechtlich geschuldeten Wiedergutmachung für den Verstoß gegen das Konsularrechtsübereinkommen könne nur mit Blick auf die konkrete Fallkonstellation ermittelt werden. Die zwingende Aufhebung aller Verurteilungen sei völkerrechtlich nicht geschuldet, schon weil nicht diese Verurteilungen, sondern eine Verletzung des Konsularrechtsübereinkommens durch die USA Verfahrensgegenstand seien. In diesem Kontext finden sich mehrere Feststellungen zu den völkerrechtlichen Anforderungen an die Überprüfung und Neubewertung der Verurteilungen (vgl. IGH, a.a.O., Ziff. 121 f. sowie Ziff. 138 ff.).

Der Internationale Gerichtshof stellt insoweit unmissverständlich klar, dass im Rahmen der Überprüfung und Neubewertung von Schuldspruch und Strafausspruch in jedem Einzelfall untersucht werden muss, ob dem Betroffenen aus dem Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 WÜK im weiteren Verfahrensverlauf ein Nachteil entstanden ist (vgl. auch Esser, JR 2008, S. 271). Dabei sind die einzelnen tatsächlichen Umstände des jeweiligen Falles von den Gerichten näher zu prüfen. Der Internationale Gerichtshof lehnt einen Automatismus zugunsten einer Aufhebung von unter Verletzung des Konsularrechtsübereinkommens zustande gekommenen Verurteilungen ab; er will diese Frage einer Einzelfallprüfung überlassen. Danach ist die Überprüfung und Neubewertung der Verurteilung nur dann nach Maßgabe von Art. 36 Abs. 2 WÜK effektiv, wenn dabei die Frage beantwortet wird, ob sich durch die unterbliebene Belehrung die verfahrensrechtliche Stellung des Betroffenen tatsächlich verschlechtert hat, ihm aus dem Verstoß gegen das Konsularrechtsübereinkommen also ein Nachteil erwachsen ist. Dies macht der Internationale Gerichtshof auch in Bezug auf seine Ablehnung eines aus einem Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 WÜK im innerstaatlichen Recht automatisch folgenden Beweisverwertungsverbots deutlich (IGH, a.a.O., Ziff. 127).

bb) Die insoweit völkerrechtlich geforderte Einzelfallkontrolle hinsichtlich der Frage des dem Betroffenen aus der fehlenden Belehrung nach Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK im weiteren Verfahrensverlauf entstandenen Nachteils hat der Bundesgerichtshof nicht gewährleistet.

Er befasst sich im Rahmen der Erörterung eines Beweisverwertungsverbots - wie bereits in seinen durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. September 2006 aufgehobenen Beschlüssen - ausschließlich mit der Schutzrichtung der konsularrechtlichen Belehrung. Indem er diese als „pauschales Sonderrecht" des Ausländers qualifiziert, welches keine hinreichende Ähnlichkeit mit den in § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgeschriebenen Belehrungen habe und insoweit in keiner funktionellen Beziehung zu möglichen selbstbelastenden Aussagen stehe, schließt der Bundesgerichtshof die vom Internationalen Gerichtshof in aller Deutlichkeit geforderte - ergebnisneutrale - Prüfung der Frage, ob dem Betroffenen im konkreten Fall im Verlauf des Strafverfahrens aus der unterbliebenen Belehrung ein Nachteil entstanden ist, gerade aus. Wenn und weil ein Beweisverwertungsverbot bereits auf der vorgelagerten Normebene abgelehnt wird, bleibt für die Frage, ob ein solches aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, das heißt wegen eines aus der fehlenden Belehrung entstandenen Nachteils im weiteren Verfahrensverlauf, anzunehmen ist, kein Raum (vgl. auch Esser, JR 2008, S. 271 <275>; Kreß, GA 2007, S. 297 <305 f.>; Schomburg/Schuster, NStZ 2008, S. 593 <595>). Im Übrigen hatte das Bundesverfassungsgericht bereits in seinem Beschluss vom 19. September 2006 darauf hingewiesen, dass der Internationale Gerichtshof Art. 36 Abs. 1 WÜK als subjektives Recht auf konsularische Unterstützung bei der effektiven Wahrnehmung der eigenen Verteidigungsrechte bezeichnet hat und dass dieses Recht nach den Ausführungen des Internationalen Gerichtshofs insoweit die verfahrensrechtliche Stellung des Beschuldigten konstituiere (vgl. BVerfGK 9, 174 <194>). Diesen Ausführungen hat der Bundesgerichtshof trotz dieser verfassungsgerichtlichen Beanstandung erneut nicht hinreichend Rechnung getragen. Sein bloßer Verweis auf das LaGrand-Urteil vermag eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Feststellung, es handle sich bei Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK um ein „für die Ausgestaltung der Verteidigung nicht zentrales pauschales Sonderrecht" (BGHSt 52, 48 <55>), mit den Ausführungen des Internationalen Gerichthofs vereinbar ist, nicht zu ersetzen.

cc) Zwar mag dieser Widerspruch zwischen den Vorgaben des Internationalen Gerichtshofs und dem Prüfungsansatz des Bundesgerichtshofs nicht bereits für sich genommen verfassungswidrig sein. Denn das Bundesverfassungsgericht hat bereits in seinem Beschluss vom 19. September 2006 festgestellt, dass eine Abweichung von den Vorgaben des Internationalen Gerichtshofs mit Blick auf Grundrechte Dritter oder sonstige Verfassungsbestimmungen erforderlich sein kann (vgl. BVerfGK 9, 174 <195 f.>). Hier ist indes nicht ersichtlich, dass eine Abweichung von den im Avena-Urteil aufgestellten Anforderungen an die Überprüfung und Neubewertung strafgerichtlicher Verurteilungen etwa deshalb zwingend geboten wäre, weil diese Anforderungen sich von vornherein einer Einpassung in das deutsche Strafverfahren entziehen und insofern die Effektivität der Strafrechtspflege beeinträchtigen könnten, auf deren wesentliche Bedeutung im Rahmen eines rechtsstaatlichen Gemeinwesens das Bundesverfassungsgericht wiederholt hingewiesen hat (vgl. nur BVerfGE 33, 367 <383>; 46, 214 <222>; 109, 279 <336>; 122, 248 <272 f.>). Solche grundlegenden Schwierigkeiten bei der Umsetzung der Vorgaben des Internationalen Gerichtshofs werden vom Bundesgerichtshof nicht geltend gemacht und sind auch nicht ohne weiteres erkennbar. Den durch einen Verstoß gegen die Belehrungspflicht verursachten Nachteilen kann bereits im Rahmen der Beweiserhebung und Beweiswürdigung Rechnung getragen werden (vgl. Esser, JR 2008, S. 271 <276 f.>). Nach der verfassungsrechtlich unbedenklichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu nicht speziell geregelten Beweisverwertungsverboten hat im Kern eine Abwägung stattzufinden zwischen dem durch den Verfahrensverstoß bewirkten Eingriff in die Rechtsstellung des Beschuldigten einerseits und den Strafverfolgungsinteressen des Staates andererseits. Dabei stellt der Bundesgerichtshof auf den Schutzzweck der verletzten Verfahrensnorm ebenso ab wie auf die Umstände, Hintergründe und Auswirkungen der Rechtsverletzung im Einzelfall (vgl. zu Verstößen gegen Belehrungspflichten BGHSt 47, 172 <173 ff.>; BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2005 - 1 StR 117/05 -, NStZ-RR 2006, S. 181 <182>; BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2005 - 1 StR 114/05 -, NStZ 2006, S. 236 <237>; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - 4 StR 455/08 -, NStZ 2009, S. 281 f.). Auf die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Abwägungslösung hatte das Bundesverfassungsgericht bereits in seinem Beschluss vom 19. September 2006 verwiesen (vgl. BVerfGK 9, 174 <196>). Danach wäre die Frage nach einem Beweisverwertungsverbot nicht abstrakt mit Blick auf den Schutzzweck von Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK zu beantworten, wobei bereits Ausführungen zum Schutzzweck dieser Bestimmung zukünftig die entsprechenden Vorgaben des Internationalen Gerichtshofs zu berücksichtigen hätten (vgl. bereits BVerfGK 9, 174 <194>). Vielmehr würde es die Abwägungskonzeption ermöglichen, bei der Frage nach einem aus der Verletzung von Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK folgenden Beweisverwertungsverbot die konkreten Umstände des einzelnen Falls in die Bewertung einfließen zu lassen (vgl. Kreß, GA 2007, S. 296 <305 f.>). Der Generalbundesanwalt hatte dies in seinem Antrag auf Verwerfung der Revision vom 18. Dezember 2008 allgemein und bezogen auf den konkreten Fall ausgeführt. Auch im Revisionsverfahren lassen sich die Vorgaben des Internationalen Gerichtshofs umsetzen. Gemäß § 337 Abs. 1 StPO kann die Revision nur darauf gestützt werden, dass das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Wenn und soweit dagegen auszuschließen ist, dass das mit der Revision angegriffene Urteil auf dem Verstoß gegen das Konsularrechtsübereinkommen beruht, hat der Betroffene durch den Verfahrensverstoß im Sinne der Ausführungen des Internationalen Gerichtshofs auch keinen Nachteil erlitten (vgl. BGHSt 52, 110 <117 f.>; BGH, Beschluss vom 27. August 2008 - 2 StR 263/08 -, juris; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - 2 StR 169/08 -, juris; Esser, JR 2008, S. 271 <277 f.>).

Die Frage nach einer möglicherweise von Verfassungs wegen gebotenen Abweichung von den Vorgaben des Internationalen Gerichtshofs stellt sich hier letztlich auch deshalb nicht, weil der Bundesgerichtshof sich mit der Unvereinbarkeit seines Ansatzes mit den klaren und mehrfach wiederholten Feststellungen des Internationalen Gerichtshofs in der Avena-Entscheidung jedenfalls hätte auseinandersetzen, seine Abweichung also offenlegen und begründen müssen. Daran fehlt es, weil der Bundesgerichtshof auf die hier in Bezug genommenen zentralen Aussagen der Avena-Entscheidung nicht einmal eingeht. Er stellt im Anschluss an den Internationalen Gerichtshof und den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. September 2006 zwar fest, aus Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK folge ein subjektives Recht des festgenommenen Ausländers, welches durch die fehlende Belehrung des Beschwerdeführers verletzt worden sei. Soweit er sich im weiteren Verlauf der Entscheidung dann der Frage eines aus dieser Verletzung folgenden Beweisverwertungsverbots widmet, geht er auf die Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs aber nicht mehr ein, obwohl sich dieser im Avena-Urteil gerade mit der Frage der innerstaatlichen Auswirkungen eines Belehrungsverstoßes auseinandergesetzt hat, weil Mexiko als klagender Staat auch geltend gemacht hatte, ein solches Beweisverwertungsverbot stelle eine allgemeine Regel sowohl im common law als auch im civil law dar (vgl. IGH, a.a.O., Ziff. 126). Der Internationale Gerichtshof war der Auffassung, hierauf wegen seiner Vorgaben für die in jedem Einzelfall vorzunehmende Prüfung, ob der Betroffene durch den Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK im Verlauf des Verfahrens einen Nachteil erlitten habe, nicht mehr generell eingehen zu müssen (IGH, a.a.O., Ziff. 127). Durch die unterbliebene Auseinandersetzung mit dieser Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs hat der Bundesgerichtshof den Beschwerdeführer zu I. erneut in seinem Grundrecht auf ein faires Verfahren verletzt.

dd) Die sich aus dem Verstoß gegen die verfassungsrechtliche Berücksichtigungspflicht ergebenden innerstaatlichen Rechtsfolgen sind allerdings von Verfassungs wegen nicht festgelegt (vgl. bereits BVerfGK 9, 174 <196>). Grund für die verfassungsrechtliche Beanstandung der angegriffenen Entscheidung ist nicht ihr Ergebnis, sondern die fehlende Auseinandersetzung mit der einschlägigen Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs bei der Herleitung dieses Ergebnisses. Dass die Berücksichtigungspflicht nicht auf das vom Fachgericht erzielte Ergebnis fokussiert, zeigt sich schon daran, dass eine Abweichung von den Vorgaben der Rechtsprechung eines internationalen Gerichts unter Berücksichtigung der hierfür geltenden verfassungsrechtlichen Vorgaben grundsätzlich möglich bleibt. Insofern kommt es angesichts des dargestellten Prüfungsmaßstabs für die verfassungsrechtliche Berücksichtigungspflicht nicht darauf an, ob die Argumentation aus der Sicht des innerstaatlichen Rechts plausibel erscheint oder ob sie möglicherweise auch unter Berücksichtigung der Anforderungen des Internationalen Gerichtshofs für die Überprüfung und Neubewertung der Verurteilung als Ergebnis Bestand haben kann. Ob Letzteres in Fällen anders zu sehen sein könnte, in denen gesichert erscheint, dass auch bei der geforderten Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs kein anderes Ergebnis erzielt werden könnte, kann dahinstehen, weil dies hier nicht der Fall ist. Es ist nicht von vornherein ersichtlich, dass die vom Internationalen Gerichtshof geforderte Prüfung, ob dem Beschwerdeführer im konkreten Fall im weiteren Verlauf des Verfahrens durch den Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK ein Nachteil entstanden ist, im innerstaatlichen Revisionsverfahren nur zur Verneinung eines Beweisverwertungsverbots oder der Beruhensfrage führen kann. Dafür sprechen zwar die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seinem Antrag auf Verwerfung der Revision vom 18. Dezember 2008. Es handelt sich jedoch um eine Frage der Anwendung einfachen Rechts, die das Fachgericht zu beantworten hat (vgl. BVerfGK 9, 174 <197 f.>).

ee) An der festgestellten Grundrechtsverletzung vermag die Kompensationslösung auf der Strafvollstreckungsebene, die der Bundesgerichtshof gewählt hat, um den Völkerrechtsverstoß im innerstaatlichen Recht nicht ohne jede Konsequenz sein zu lassen, nichts zu ändern. Ob eine hinreichende Kompensation des Verstoßes gegen Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK auf der völkerrechtlichen Ebene im Einzelfall in der Lage sein könnte, den Verstoß gegen das Grundrecht auf ein faires Verfahren durch die fehlende Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs bei der Auslegung und Anwendung des Konsularrechtsübereinkommens auszuräumen, bedarf hier keiner Entscheidung.

3. Das Bundesverfassungsgericht macht von der Möglichkeit nach § 95 Abs. 2 BVerfGG Gebrauch, die Sache im Umfang der Aufhebung an einen anderen Strafsenat des Bundesgerichtshofs zurückzuverweisen (vgl. BVerfGE 46, 202 <213>).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG. Weil die Rüge des Beschwerdeführers zu I. einer Verletzung seines Grundrechts auf ein faires Verfahren zur vollständigen Aufhebung der ihn betreffenden Revisionsentscheidung führt, hält die Kammer es trotz der Unzulässigkeit der Rüge betreffend eine rechtsstaatswidrige überlange Verfahrensdauer für angemessen, auf der Grundlage von § 34a Abs. 2 BVerfGG die volle Auslagenerstattung anzuordnen.

Die Verfassungsbeschwerden der Beschwerdeführer zu II. und zu III. werden nicht zur Entscheidung angenommen. Die Annahmevoraussetzungen nach § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen hier nicht vor. Die Verfassungsbeschwerden haben keine grundsätzliche Bedeutung, und ihre Annahme zur Entscheidung ist auch nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG bezeichneten Rechte angezeigt. Denn die Verfassungsbeschwerden sind teilweise bereits unzulässig und im Übrigen unbegründet.

1. Die Verfassungsbeschwerden der Beschwerdeführer zu II. und zu III. sind teilweise mangels Beschwerdebefugnis unzulässig.

Dies betrifft zum einen die Beanstandung der Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur Frage des aus der Verletzung von Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK folgenden Beweisverwertungsverbots, in denen die Beschwerdeführer zu II. und zu III. Verstöße gegen ihr Grundrecht auf ein faires Verfahren und gegen das Willkürverbot erkennen. Diese Ausführungen tragen die Verwerfung der Revisionen der Beschwerdeführer zu II. und zu III. nicht, weil der Bundesgerichtshof zu ihren Revisionen auf einer vorgelagerten Ebene festgestellt hat, die Mitangeklagten könnten aus der Verletzung des subjektiven Rechts ihrer Mitbeschuldigten aus dem Konsularrechtsübereinkommen für sich von vornherein keine Verletzung eigener Verfahrensrechte herleiten. Damit sind die Beschwerdeführer zu II. und zu III. von der Ablehnung eines aus der Verletzung von Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK folgenden Beweisverwertungsverbots von vornherein nicht beschwert, sodass eine Verletzung ihrer Grundrechte nicht in Betracht kommt. Gleiches gilt, soweit sich die Beschwerdeführer zu II. und zu III. gegen die Kompensationslösung des Bundesgerichtshofs wenden: Denn diese Lösung wurde auf ihre Revisionen nicht angewendet, sodass auch insoweit eine Beschwer und damit Grundrechtsverletzungen ausscheiden.

2. Soweit die Beschwerdeführer zu II. und zu III. geltend machen, die Feststellung des Bundesgerichtshofs, ihr Rechtskreis sei nicht betroffen, sei willkürliche Dezision, weil jeder Angeklagte einen Anspruch auf ein prozessordnungsgemäßes Verfahren habe, sind ihre Verfassungsbeschwerden jedenfalls unbegründet.

a) Willkürlich ist ein Richterspruch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dann, wenn er unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht. Das ist anhand objektiver Kriterien festzustellen; schuldhaftes Handeln des Richters ist nicht erforderlich. Fehlerhafte Rechtsanwendung allein macht eine Gerichtsentscheidung nicht willkürlich. Willkür liegt vielmehr erst dann vor, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt, der Inhalt einer Norm in krasser Weise missverstanden oder sonst in nicht mehr nachvollziehbarer Weise angewendet wird (vgl. nur BVerfGE 89, 1 <13 f.>; 96, 189 <203>).

b) Nach diesem Maßstab liegt ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz in seiner Ausprägung als Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) hier nicht vor. Die Auffassung, eine Verletzung des Belehrungsrechts aus dem Konsularrechtsübereinkommen betreffe nicht den Rechtskreis eines Mitbeschuldigten, für den das Belehrungsrecht selbst nicht gilt, ist mit dem Verweis auf die individuelle Anknüpfung in Art. 36 Abs. 1 WÜK an Staatsangehörigkeit und Festnahmesituation nachvollziehbar begründet und lässt sachfremde Erwägungen nicht erkennen. Daraus zu folgern, dass die Mitbeschuldigten nicht in eigenen Verfahrensrechten verletzt sind, ist jedenfalls plausibel und entspricht der bekannten Rechtsprechungslinie der Strafgerichte, auf die das Bundesverfassungsgericht bereits in seinem Beschluss vom 19. September 2006 verwiesen hatte (vgl. BVerfGK 9, 174 <197>). Mit der Frage, ob generelle Belange der Prozessordnungsmäßigkeit des Verfahrens eine andere Betrachtung veranlassen könnten, hat sich der Bundesgerichtshof erkennbar auseinandergesetzt; er hat diese Frage unter Verweis auf seine Rechtsprechung zu den §§ 53, 53a StPO verneint (vgl. BGHSt 33, 148 <154>). Auch dies ist jedenfalls nachvollziehbar und lässt damit Willkür nicht erkennen. ..." (BVerfG, Beschluss vom 08.07.2010 - 2 BvR 2485/07, 2 BvR 2513/07, 2 BvR 2548/07, 2 BvR 2485, 2513, 2548/07)

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„... 2. Die Verfassungsbeschwerden sind offensichtlich begründet. Die angegriffenen Beschlüsse des Bundesgerichtshofs verletzen die Beschwerdeführer in ihrem Grundrecht auf ein faires Verfahren gemäß Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip.

Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Bedeutung von Verfahrensfehlern im Strafprozess stellt das Recht auf ein faires Verfahren den maßgeblichen Anknüpfungspunkt dar (a). Es ist grundsätzlich Aufgabe des Gesetzgebers, das Recht auf ein faires Verfahren zu konkretisieren (b). Die Fachgerichte sind gemäß Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verpflichtet, Art. 36 WÜK ebenso wie das nationale Strafprozessrecht anzuwenden und auszulegen (c). Obwohl der Bundesgerichtshof als zuständiges Fachgericht von Verfassungs wegen verpflichtet war, die Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs zum Konsularrechtsübereinkommen zu berücksichtigen (d), hat er Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK in den angegriffenen Beschlüssen in einer Weise ausgelegt, die derjenigen des Internationalen Gerichtshofs widerspricht (e). Die Missachtung der Berücksichtigungspflicht können die Beschwerdeführer als Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip rügen. Der Bundesgerichtshof hat daher zu klären, welche Folgen sich aus dem Verfassungsverstoß für die strafprozessualen Verfahren ergeben (f).

a) Das Rechtsstaatsprinzip gewährleistet in Verbindung mit der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG das Recht des Beschuldigten auf ein rechtsstaatliches, faires Strafverfahren (BVerfGE 26, 66 <71>; 38, 105 <111>; 40, 95 <99>; 65, 171 <174>; 66, 313 <318>; 77, 65 <76>; 86, 288 <317 f.>). Es schützt die Subjektstellung, die dem Beschuldigten im rechtlich geordneten Strafprozess zukommt. Der Beschuldigte darf nicht nur Objekt des Verfahrens sein; ihm muss vielmehr auch praktisch die Möglichkeit gegeben werden, zur Wahrung seiner Rechte aktiv auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens Einfluss zu nehmen (vgl.BVerfGE 57, 250 <274 f.>; 63, 332 <337>; 64, 135 <145> ). Damit ist der Anspruch auf ein faires Verfahren durch das Verlangen nach verfahrensrechtlicher Waffengleichheit zwischen Ankläger und Beschuldigtem gekennzeichnet. Er dient in besonderem Maße dem Schutz des Beschuldigten, für den bis zur Verurteilung die Vermutung seiner Unschuld streitet (BVerfGE 38, 105 <111>).

Das Bundesverfassungsgericht betont in ständiger Rechtsprechung das Erfordernis der Möglichkeit des Beschuldigten, sich wirksam zu verteidigen (vgl. nurBVerfGE 56, 37 <49>). Dies umfasst zunächst das Recht, in der Hauptverhandlung anwesend zu sein und sich selbst zu verteidigen (BVerfGE 41, 246 <249 f.> ). Der ausländische Angeklagte hat einen Anspruch, in seiner Muttersprache oder mit einem Dolmetscher den Prozess verfolgen zu können (vgl.BVerfGE 40, 95 <99>). Gewährleistet ist ferner das Recht, sich in jedem Stadium des Verfahrens des Beistands eines Verteidigers zu bedienen (BVerfGE 38, 105 <118>; 39, 156 <168>; 66, 313 <323> ). Der Angeklagte muss in jeder Situation des Verfahrens auf dessen Durchführung und damit auf die Wahrheitsermittlung Einfluss nehmen können.

b) Der Grundsatz des fairen Verfahrens gehört indes zu den Verfassungsprinzipien abstrakter Natur, der die Heranziehung konkreter Vorschriften des einfachen Rechts nicht ersetzt (vgl. dazu Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, 39. Lieferung, Stand: Juli 2001, Art. 2 Abs. 1 Rn. 72). Das Bundesverfassungsgericht betont in ständiger Rechtsprechung, dass das Recht auf ein faires Verfahren keine in allen Einzelheiten bestimmten Gebote und Verbote enthält (vgl. nurBVerfGE 63, 45 <61> ). Vielmehr ist es Regelungsauftrag an den Gesetzgeber und Leitlinie für den das Strafverfahren im Rahmen der von der Strafprozessordnung vorgegebenen Regeln gestaltenden Richter, seine Konkretisierung Pflicht der zuständigen Fachgerichte bei der ihnen obliegenden Gesetzesauslegung und -anwendung (BVerfGE 64, 135 <146>; 92, 277 <326 f.>). Demzufolge ist es zunächst Aufgabe des Gesetzgebers, das Recht auf ein faires Verfahren auszugestalten. Er kann dabei zwischen möglichen Alternativen bei der normativen Konkretisierung der grundgesetzlichen Anforderungen wählen. Er kann Rechtsfolgen ihrer Verletzung normieren (vgl. § 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO), muss dies aber nicht, da lückenfüllend das Recht auf ein faires Verfahren zur Anwendung gelangt. Die Fachgerichtsbarkeit hat sodann den Schutzgehalt der jeweils in Frage stehenden Verfahrensnorm und anschließend die Rechtsfolgen ihrer Verletzung zu bestimmen. Die Verkennung des Schutzgehalts einer verletzten Verfahrensnorm kann danach ebenso in das Recht des Beschuldigten eingreifen wie eine Überspannung der weiteren Voraussetzungen für die Annahme eines Verwertungsverbots hinsichtlich rechtswidrig gewonnener Beweise (dazu vgl. Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 1995 - 2 BvR 326/92 -, NStZ 1995, S. 555).

c) Das faire Verfahren wird allerdings nicht nur durch die Normen der Strafprozessordnung, sondern auch durch völkervertragsrechtliche Vorschriften ausgestaltet. Bundesgesetze im Sinne von Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG erteilen innerstaatlich den Befehl zur Anwendung der betreffenden völkerrechtlichen Verträge bzw. setzen diese in nationales Recht um. Innerhalb der deutschen Rechtsordnung stehen völkerrechtliche Verträge wie das Konsularrechtsübereinkommen, denen die Bundesrepublik Deutschland beigetreten ist, im Range eines Bundesgesetzes (vgl.BVerfGE 74, 358 <370>; 82, 106 <120>; 111, 307 <317> ). Diese Rangzuweisung führt in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG dazu, dass deutsche Gerichte das anwendbare Völkervertragsrecht wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden haben (vgl. nurBVerfGE 111, 307 <317> ). Ist eine völkerrechtliche Norm in den Rang des Gewohnheitsrechts erwachsen, sind die Behörden und Gerichte der Bundesrepublik Deutschland gemäß Art. 25 GG grundsätzlich daran gehindert, innerstaatliches Recht in einer die Norm verletzenden Weise auszulegen und anzuwenden (vgl.BVerfGE 112, 1 <27>).

Art. 36 WÜK, der in der deutschen Rechtsordnung damit im Range eines Bundesgesetzes gilt, enthält Vorgaben, die unmittelbar für den deutschen Strafprozess einschließlich des Ermittlungsverfahrens relevant sind, wenn - wie vorliegend - Staatsangehörige eines anderen Vertragsstaats verfolgt werden. Die Norm ist hinreichend bestimmt, um von den Strafverfolgungsbehörden unmittelbar angewendet zu werden; sie bedarf keiner Ausführungsgesetzgebung, sondern ist self-executing (vgl. auch Supreme Court of the United States, Sanchez-Llamas v. Oregon, Dissenting Opinion Justice Breyer of 28 June 2006 - No. 04-10566, im Umdruck S. 8; Grzeszick, Rechte des Einzelnen im Völkerrecht, AVR 43 <2005>, S. 312 <318>). Daran ändert nichts, dass mit den RiVASt der Normgehalt des Art. 36 WÜK innerstaatlich konkretisiert wurde. Denn als Verwaltungsvorschriften haben die RiVASt unmittelbar nur interne Bedeutung.

d) Das Grundgesetz legt die deutsche öffentliche Gewalt programmatisch auf die internationale Zusammenarbeit (Art. 24 GG) und die europäische Integration (Art. 23 GG) fest und bindet sie darüber hinaus an das Völkervertrags- (Art. 20 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG) und Völkergewohnheitsrecht (Art. 20 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 25 GG). Es ist Ausdruck der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes, dass dieses nach Möglichkeit so auszulegen ist, dass ein Konflikt mit völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland nicht entsteht. Hieraus ergibt sich eine verfassungsunmittelbare Pflicht der deutschen Gerichte, einschlägige Judikate der für Deutschland zuständigen internationalen Gerichte zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihnen auseinanderzusetzen.

aa) Ungeachtet des Umstands, dass die Gewährleistungen der Menschenrechtskonvention in ihrer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte kein unmittelbarer verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab sind (BVerfGE 74, 102 <128>; 111, 307 <317>), hat das Bundesverwaltungsgericht zutreffend festgestellt, dass die deutschen Gerichte eine Pflicht zur vorrangigen Beachtung gefestigter Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Menschenrechtskonvention treffe (BVerwGE 110, 203 <210>). Der Auslegung der Konvention durch den Gerichtshof kann über den entschiedenen Einzelfall hinaus eine normative Leitfunktion beigemessen werden, an der sich die Vertragsparteien zu orientieren haben. Diesem Ansatz hat sich der Bundesgerichtshof angeschlossen (vgl. BGHSt 45, 321 <328 ff.>; 47, 44 <47 ff.>).

bb) Im Hinblick auf die internationale Strafgerichtsbarkeit bestimmt Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG, dass ein Deutscher an einen internationalen Gerichtshof ausgeliefert werden darf, soweit rechtsstaatliche Grundsätze gewahrt sind. Die Norm bezieht sich primär auf die internationalen Strafgerichtshöfe im Rahmen der Vereinten Nationen (vgl. BTDrucks 14/2668 vom 10. Februar 2000, S. 4). Neben die vom UN-Sicherheitsrat als Nebenorgane gegründeten Tribunale für das ehemalige Jugoslawien und Ruanda tritt nunmehr der Internationale Strafgerichtshof in Den Haag. Ebenso wie die genannten Vorgänger ist er für die Anwendung der Normen des Völkerstrafrechts zuständig, ohne territorial auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt zu sein. Internationale Gerichtshöfe im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG können Urteile mit unmittelbarer Wirkung für Einzelne erlassen. Ihre Rechtsprechung ist von deutschen Gerichten zu beachten, die das internationale Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden haben (vgl. Beschluss der 4. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Dezember 2000 - 2 BvR 1290/99 -, NJW 2001, S. 1848 <1849>). Für den Bereich der internationalen Strafgerichtsbarkeit bildet Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG damit die Grundlage der verfassungsrechtlichen Pflicht zur Berücksichtigung der Entscheidungen der zuständigen internationalen Gerichte und Tribunale auch bei der Auslegung der Grundrechte (vgl.BVerfGE 112, 1 <25>).

cc) Eine solche Berücksichtigungspflicht trifft die Fachgerichte auch hinsichtlich der hier relevanten Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs auf dem Gebiet des Konsularrechts.

Zwar ordnet das Grundgesetz nicht allgemein die Unterwerfung der deutschen Rechtsordnung unter das Völkerrecht und einen Geltungsvorrang der Völkerrechtsordnung vor dem Verfassungsrecht an. Nur soweit das Grundgesetz die Staatsorgane mittelbar in den Dienst der Durchsetzung des Völkerrechts stellt und dadurch das Risiko der Nichtbefolgung internationalen Rechts vermindert, kann von einer verfassungsunmittelbaren und rügefähigen Pflicht der deutschen Behörden zur Berücksichtigung der Entscheidungen der zuständigen internationalen Gerichtsbarkeit auch bei der Auslegung der Grundrechte ausgegangen werden. Die Pflicht der Fachgerichte, die Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs zum Konsularrechtsübereinkommen zu berücksichtigen, ergibt sich vorliegend indes aus dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes in Verbindung mit der Bindung der Rechtsprechung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 59 Abs. 2 GG), welche die Entscheidungen eines völkerrechtlich ins Leben gerufenen internationalen Gerichts nach Maßgabe des Inhalts des inkorporierten völkerrechtlichen Vertrags umfasst (vgl.BVerfGE 111, 307 <319> ; Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 2004 - 2 BvR 1570/03 -, NVwZ 2004, S. 852 <853>). Daher kann dahinstehen, ob es sich bei Art. 36 WÜK um ein Menschenrecht im Sinne von Art. 1 Abs. 2 GG handelt, wie dies die Bundesrepublik Deutschland im LaGrand-Verfahren ebenso wie Mexiko im Avena-Fall vertreten hatte (dazu Oellers-Frahm, Die Entscheidung des IGH im Fall LaGrand - ein Markstein in der Rechtsprechung des IGH, in: Marauhn <Hrsg.>, Die Rechtsstellung des Menschen im Völkerrecht, 2003, S. 21 <26 f.>; Grzeszick, a.a.O., S. 323).

(1) Gemäß Art. 60 IGH-Statut sind die Urteile des Internationalen Gerichtshofs endgültig und unterliegen keinen Rechtsmitteln. Sie erwachsen damit in formelle Rechtskraft. In materieller Hinsicht erstreckt sich ihre Bindungswirkung ausschließlich auf die Parteien des Rechtsstreits in Bezug auf die konkrete Sache (vgl. Art. 94 Abs. 1 UN-Charta, Art. 59 IGH-Statut). Die materielle Rechtskraft der Urteile ist damit grundsätzlich durch die personellen und sachlichen Grenzen des Streitgegenstandes begrenzt. Andererseits hat der Internationale Gerichtshof im Avena-Fall festgestellt, dass die im US-amerikanischen Recht bestehende Möglichkeit eines Gnadengesuchs (so genannte clemency procedure) nicht den völkerrechtlichen Anforderungen an das Vorliegen eines Rechtsweges genügt, der dem Beschuldigten hinsichtlich möglicher Verletzungen von Art. 36 Abs. 1 WÜK offenstehen müsse (IGH, a.a.O., S. 619 f., Ziffer 143). Dies zeigt, dass Urteile des Internationalen Gerichtshofs jedenfalls dann in die innerstaatliche Rechtsordnung hineinwirken, wenn - wie hier - individualschützende Normen in Rede stehen. Sie verfügen allerdings nicht über eine die Rechtskraft nationaler Entscheidungen beseitigende Wirkung. Insofern kann die genaue Art und Weise des Hineinwirkens nicht allein auf der Grundlage des Völkerrechts beurteilt werden.

(2) Diesbezüglich ergibt sich aus dem Zusammenspiel der sachgebietsbezogen obligatorischen Gerichtsbarkeit des Internationalen Gerichtshofs auf dem Gebiet des Konsularrechts, der begrenzten materiellen Rechtskraft seiner Entscheidungen, dem Status der Bundesrepublik Deutschland als Vertragspartei des Konsularrechtsübereinkommens und des Fakultativprotokolls sowie der innerstaatlichen Umsetzung dieser völkerrechtlichen Verträge, dass die nationalen Gerichte jedenfalls solche Entscheidungen des Internationalen Gerichtshofs zu berücksichtigen haben, die auf dem Gebiet des Konsularrechts in konkreten Rechtsstreitigkeiten gegenüber der Bundesrepublik Deutschland ergehen. Dieses Ergebnis folgt zwingend aus der verfassungsrechtlichen Bindung der Träger der deutschen öffentlichen Gewalt an die von der Bundesrepublik Deutschland geschlossenen völkerrechtlichen Verträge in ihrer Auslegung durch die zuständige internationale Gerichtsbarkeit (Art. 59 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG). Hat sich die Bundesrepublik Deutschland hingegen nicht der sachgebietsbezogen obligatorischen Gerichtsbarkeit des Internationalen Gerichtshofs unterworfen, kommt eine verfassungsrechtliche Pflicht zur Berücksichtigung seiner Entscheidungen nicht in Betracht.

(3) Die innerstaatlichen Wirkungen der Entscheidungen des Internationalen Gerichtshofs erschöpfen sich jedoch nicht in einer aus Art. 20 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 59 Abs. 2 GG abzuleitenden und auf die den konkreten Entscheidungen zugrunde liegenden Lebenssachverhalte begrenzten Berücksichtigungspflicht. Insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes begegnete eine Begrenzung der Berücksichtigungspflicht auf die unter deutscher Beteiligung entschiedenen Einzelfälle Bedenken. Für Staaten, die nicht an einem Verfahren beteiligt sind, haben die Urteile des Internationalen Gerichtshofs Orientierungswirkung, da die darin vertretene Auslegung Autorität bei der Auslegung der Konvention entfaltet. Die besondere Bedeutung der Entscheidungen ergibt sich ferner aus der institutionellen Stellung des Internationalen Gerichtshofs als "Hauptrechtsprechungsorgan der Vereinten Nationen" (Art. 92 UN-Charta), das nach Art. I des Fakultativprotokolls zum Konsularrechtsübereinkommen zur gerichtlichen Beilegung von Streitigkeiten über die Auslegung oder Anwendung des Übereinkommens berufen ist. Faktisch müssen sich die Vertragsstaaten, schon um die künftige Feststellung von Konventionsverletzungen gegen sich zu vermeiden, daher auch nach Urteilen richten, die gegen andere Staaten ergangen sind.

Würde eine Berücksichtigungspflicht hinsichtlich der Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs auf den unter deutscher Beteiligung entschiedenen Einzelfall begrenzt, könnte vor dem Hintergrund der jedenfalls faktischen Präzedenzwirkung seiner Entscheidungen (vgl. Shahabuddeen, Precedent in the World Court, 1996, S. 26 ff.) regelmäßig nicht verhindert werden, dass Konflikte zwischen den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland und dem nationalen Recht entstehen. Dergleichen Konflikte will das Grundgesetz mit seinen nach außen blickenden Verfassungsbestimmungen jedoch gerade vermeiden (vgl.BVerfGE 74, 358 <370>; 111, 307 <318> ). Deshalb muss der Auslegung eines völkerrechtlichen Vertrags durch den Internationalen Gerichtshof über den entschiedenen Einzelfall hinaus eine normative Leitfunktion beigemessen werden, an der sich die Vertragsparteien zu orientieren haben. Voraussetzung hierfür ist, dass die Bundesrepublik Deutschland Partei des einschlägigen, die in Rede stehenden materiell-rechtlichen Vorgaben enthaltenen völkerrechtlichen Vertrags ist und sich - sei es, wie im Falle des Fakultativprotokolls zum Konsularrechtsübereinkommen, vertraglich, sei es durch einseitige Erklärung - der Gerichtsbarkeit des Internationalen Gerichtshofs unterworfen hat. Denn andernfalls würde die Art. 59 Abs. 2 GG zugrunde liegende Wertung, nach der das Völkervertragsrecht in seiner Auslegung durch die zuständige internationale Gerichtsbarkeit innerstaatlich nicht unmittelbar anwendbar ist, missachtet.

e) Der Bundesgerichtshof hat Art. 36 WÜK in den angegriffenen Beschlüssen restriktiver als der Internationale Gerichtshof in den Fällen "LaGrand" und "Avena" ausgelegt (aa), ohne sich mit dieser Rechtsprechung hinreichend auseinander gesetzt zu haben (bb).

aa) Die Auslegung von Art. 36 WÜK durch den Bundesgerichtshof steht im Zusammenhang mit der Frage, ob sich aus dem Verstoß gegen eine Beweisgewinnungsvorschrift ein Beweisverwertungsverbot ergibt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt ein solches Verbot nur dann in Betracht, wenn die verletzte Verfahrensnorm die Verfahrensstellung des Beschuldigten konstituiert (vgl. nur BGHSt 38, 214 <219 ff.>). Daher wendet er sich in dem angegriffenen Beschluss vom 7. November 2001 ausschließlich der Schutzzweckbestimmung des Art. 36 Abs. 1 WÜK zu und gelangt zu dem Ergebnis, dass die Norm nicht die Stellung des Beschuldigten im Strafverfahren berühre.

Diese Auslegung ist nicht mit derjenigen des Internationalen Gerichtshofs in den Urteilen "LaGrand" und "Avena" vereinbar. Anders als der Bundesgerichtshof kam der Internationale Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass Art. 36 Abs. 1 WÜK ein subjektives Recht auf konsularische Unterstützung bei der effektiven Wahrnehmung der eigenen Verteidigungsrechte einräume. Zur Belehrung über dieses Recht seien alle Strafverfolgungsbehörden einschließlich der vernehmenden Polizeibeamten im Ermittlungsverfahren verpflichtet. Eine Verletzung dieser Rechte ziehe von Völkerrechts wegen die Revisibilität des Strafurteils nach sich. Zweck der Belehrung nach Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK sei es, dass der Einzelne in den Genuss der in Art. 36 Abs. 1 Buchstabe c WÜK geregelten Unterstützung seines Heimatstaats kommen könne. Art. 36 Abs. 1 WÜK verkörpere insofern ein geschlossenes Regelungssystem, das den umfassenden Schutz der Staatsangehörigen des Konsularstaats, die im Empfangsstaat von einer Freiheitsentziehung betroffen sind, gewährleisten wolle. Art. 36 Abs. 1 Buchstabe c Satz 1 WÜK konstituiere somit die Verteidigungsmöglichkeit und folglich die verfahrensrechtliche Stellung des Beschuldigten.

Einer teleologischen Reduktion des Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b WÜK gegenüber Ausländern, die im Empfangsstaat ihren Lebensmittelpunkt haben, steht der eindeutige Wortlaut der Norm entgegen, der allein an das formale Kriterium der ausländischen Staatsangehörigkeit anknüpft. Der Internationale Gerichtshof lehnte eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Belehrungspflicht implizit ab, indem er im LaGrand-Fall dem Umstand, dass die Brüder LaGrand ihren Lebensmittelpunkt seit frühester Jugend in den USA hatten, keine rechtliche Bedeutung zumaß. Im Avena-Fall setzte er sich eingehend mit der Frage der Beweislastverteilung hinsichtlich der Frage der Staatsangehörigkeit der betroffenen Individuen auseinander, ohne die Frage des Lebensmittelpunktes auch nur aufzuwerfen (vgl. IGH, a.a.O., S. 602 f., Ziffer 54 ff.).

Die Belehrungspflicht obliegt bei alledem allen zuständigen Strafverfolgungsorganen des Empfangsstaats einschließlich der festnehmenden Polizeibeamten. Der Internationale Gerichtshof stellte im Fall "Avena" klar, dass die Belehrungspflicht nach Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK ab dem Moment relevant werde, ab welchem die Strafverfolgungsbehörden Kenntnis von der ausländischen Staatsangehörigkeit des Betroffenen erlangten bzw. sich Anhaltspunkte dafür ergäben, dass der Betroffene wahrscheinlich nicht US-Amerikaner sei (IGH, a.a.O., S. 608, Ziffer 88). Dies wird in aller Regel bereits im Zuge der Festnahme - im Rahmen der erkennungsdienstlichen Behandlung - der Fall sein.

Mit Blick auf die Rechtsfolgen einer Verletzung der Belehrungspflicht aus Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK konkretisierte der Internationale Gerichtshof Art. 36 Abs. 2 Halbsatz 2 WÜK dahingehend, dass der Belehrungsausfall das Strafurteil in seiner Gesamtheit, das heißt hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs, revisibel machen müsse. Dem Beschuldigten müsse ein Verfahren offen stehen, welches gewährleiste, dass der Konventionsverletzung ungeachtet des konkreten Ergebnisses der Nachprüfung vollständig Rechnung getragen werde ("which guarantees that full weight is given to the violation of the rights set forth in the Vienna Convention, whatever may be the actual outcome of such review and reconsideration", IGH, a.a.O., S. 619, Ziffer 139). Es dürfe keine Regel des nationalen Prozessrechts bestehen, die die Möglichkeit der Rüge eines Verstoßes gegen die Belehrungspflicht des Wiener Konsularrechtsübereinkommens spezifisch ausschließe. Gleiches habe dann zu gelten, wenn eine allgemeine Regel wie die US-amerikanische procedural default rule mit dem Ergebnis angewendet werde, dass die Rechte des Beschuldigten nicht zum Tragen kommen könnten (IGH, a.a.O., S. 617 f., Ziffern 131, 133 f.). Von einer Konventionsverletzung ist vor diesem Hintergrund immer dann auszugehen, wenn die Möglichkeit besteht, dass der Einzelne ein bestimmtes prozessuales Recht wie die Aussagefreiheit aufgrund der fehlenden konsularischen Unterstützung nicht in vollem Umfang wahrnehmen konnte, und dies nicht revisibel ist. Daraus folgt allerdings nicht, dass im Falle eines Belehrungsfehlers nach Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 3 WÜK zwingend von der Unverwertbarkeit der zustande gekommenen Beweisergebnisse auszugehen ist (vgl. auch Paulus, Anmerkung zum Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 7. November 2001, StV 2003, S. 57 <58>).

bb) Der Bundesgerichtshof hat in dem angegriffenen Beschluss vom 7. November 2001 zwar einführend auf das LaGrand-Urteil verwiesen und zutreffend festgestellt, dass Art. 36 Abs. 1 WÜK auch subjektive Rechte eines einzelnen Staatsangehörigen begründen könne. Im Zusammenhang mit der eigentlich entscheidungserheblichen Frage nach dem Schutzzweck der Belehrungspflicht hat er sich jedoch nicht mit den Schlussfolgerungen des Internationalen Gerichtshofs auseinandergesetzt. Weder hat der Senat seine abweichende Auffassung hinsichtlich des hinter Art. 36 Abs. 1 WÜK stehenden Zwecks offengelegt, noch ist er in sonstiger Form auf das LaGrand-Urteil eingegangen. Er hat sich auch nicht auf Grundrechte Dritter oder sonstige Verfassungsbestimmungen gestützt, die gegebenenfalls eine vom Internationalen Gerichtshof abweichende Auslegung des Art. 36 WÜK erforderlich gemacht hätten. Die angegriffenen Beschlüsse des Bundesgerichtshofs sind daher nicht mit der verfassungsunmittelbaren Pflicht zur Berücksichtigung der Urteile des Internationalen Gerichtshofs in den Fällen "LaGrand" und "Avena" vereinbar.

f) Die sich aus dem Verstoß gegen die Berücksichtigungspflicht ergebenden Rechtsfolgen sind verfassungsrechtlich nicht festgelegt (vgl. BVerfGK 4, 283 <285> zum Verstoß gegen § 136 a Abs. 1 StPO). Die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts beschränkt sich vorliegend auf die Prüfung, ob das fachgerichtliche Auslegungsergebnis die Beschwerdeführer in ihren Grundrechten verletzt. Soweit der Bundesgerichtshof im Rahmen der erneut auf Grundlage der Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs vorzunehmenden Auslegung von Art. 36 WÜK zu dem Ergebnis gelangt, dass die schwurgerichtlichen Urteile verfahrensfehlerhaft zustande gekommen sind, ist es seine Aufgabe, die sich aus diesem Verfahrensfehler ergebenden Konsequenzen festzustellen.

aa) In diesem Sinne ist es dem Bundesgerichtshof nicht genommen, auf seine zu den Folgen von Verstößen gegen Belehrungspflichten entwickelte Rechtsprechung zurückzugreifen (vgl. BGHSt 38, 214 <219 ff.>; 47, 172 <173 ff.>). Danach zieht nicht jedes Verbot, einen Beweis zu erheben, ein Beweisverwertungsverbot nach sich. Die Entscheidung für oder gegen ein Verwertungsverbot ist vielmehr aufgrund einer Abwägung der im Rechtsstaatsprinzip angelegten gegenläufigen Gebote und Ziele zu treffen. Dabei wird die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Verstößen gegen die in § 136 Abs. 1 StPO geregelten Belehrungspflichten nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Fall einer Verletzung von Art. 36 WÜK übertragbar sein, zumal die - hier erfolgte - Belehrung über das Recht auf Hinzuziehung eines Verteidigers sich mit der Funktion der Belehrung nach Art. 36 Abs. 1 WÜK, mit Hilfe des Konsulats einen Rechtsbeistand für den Beschuldigten zu beauftragen, überschneidet. Anders als § 136 Abs. 1 StPO knüpft Art. 36 Abs. 1 WÜK die Belehrungspflicht auch nicht an den Beginn der Vernehmung des Beschuldigten, sondern an seine Festnahme. So entschied der Internationale Gerichtshof im Fall "Avena", dass die Pflicht zur unverzüglichen Belehrung des Betroffenen nicht dahingehend ausgelegt werden könne, dass die Belehrung einer Vernehmung unbedingt vorauszugehen habe, so dass der Beginn einer Vernehmung vor der Belehrung eine Verletzung von Art. 36 WÜK wäre ("cannot be interpreted to signify that the provision of such information must necessarily precede any interrogation, so that the commencement of interrogation before the information is given would be a breach of Article 36", IGH, a.a.O., S. 608, Ziffer 87).

Bei der Beantwortung der Frage, ob hinsichtlich der Aussagen der Beschwerdeführer zu II.1. und III. im Ermittlungsverfahren ein Beweisverwertungsverbot zum Tragen kommt, wird sich der Bundesgerichtshof ferner damit zu beschäftigen haben, dass die Beschwerdeführer in der tatrichterlichen Hauptverhandlung der Verwertung ihrer polizeilichen Aussagen lediglich generell bzw. unter Hinweis auf §§ 163 a Abs. 4 Satz 1, 136 Abs. 2 StPO widersprochen haben. Es wird zu klären sein, ob es sich hierbei um allgemeine, die Rüge der Verletzung von Art. 36 WÜK umfassende beweisthemenbezogene Verwertungswidersprüche oder lediglich um beweismittelbezogene Verwertungswidersprüche handelte, die sich ausschließlich auf die Rüge der fehlenden anwaltlichen Vertretung bezogen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2003 - 5 StR 307/03 -, NStZ 2004, S. 389 f.; BGHSt 39, 349 <352 f.>). Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass sich keiner der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung ausdrücklich auf einen Verstoß gegen Art. 36 WÜK berufen hat.

Für den Fall der Annahme eines Beweisverwertungsverbots wird der Bundesgerichtshof schließlich die Frage nach möglichen Fernwirkungen des Verfahrensfehlers zugunsten der übrigen Beschwerdeführer beantworten müssen. Unter Gesichtspunkten des Rechts auf ein faires Verfahren ist dem Schutzzweck der verletzten Verfahrensnorm maßgebliche Bedeutung zuzumessen. Daher wird unter anderem zu berücksichtigen sein, dass Art. 36 Abs. 1 WÜK in der - von Verfassungs wegen zu beachtenden - Auslegung durch den Internationalen Gerichtshof primär an die ausländische Staatsangehörigkeit des Betroffenen anknüpft. Die Norm dient in erster Linie dem Schutz des ausländischen Staatsangehörigen im Hinblick auf seine im Vergleich zu Inländern regelmäßig schwächere rechtliche und psychische Position. Diese Auslegung knüpft in der Tendenz an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Reichweite der §§ 53, 53 a, 55, 136 Abs. 1 Satz 2 StPO (vgl. BGHSt 33, 148 <150 ff.>) an.

bb) Der Verstoß gegen das Grundrecht der Beschwerdeführer auf ein faires Verfahren nötigt das Bundesverfassungsgericht auch unter dem Gesichtspunkt des Beruhens nicht zu einer Aufhebung der schwurgerichtlichen Urteile. Es ist nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit feststellbar, ob ein hinreichender Kausalzusammenhang zwischen den möglichen Verfahrensfehlern und den Urteilen besteht. Dies zeigt sich bereits darin, dass sich die Schwurgerichte für die maßgeblichen Feststellungen zwar im Schwerpunkt, jedoch nicht ausschließlich auf die Aussagen der Beschwerdeführer zu II.1. und zu III. gestützt haben. Im Übrigen sind Feststellung und Würdigung des Tatbestands ebenso wie die Auslegung des einfachen Rechts und seine Anwendung auf den einzelnen Fall grundsätzlich allein Sache der dafür zuständigen Fachgerichte. Das Bundesverfassungsgericht ist keine Superrevisionsinstanz, die in Rechtskraft erwachsene Gerichtsentscheidungen in vollem Umfang auf Rechtsfehler hin überprüft.

Für den Fall der Annahme eines Beweisverwertungsverbots wird der Bundesgerichtshof daher am Maßstab des einfachen Rechts zu prüfen haben, ob die schwurgerichtlichen Urteile auf dem Verfahrensfehler beruhen (vgl. § 337 Abs. 1 StPO). Von Verfassungs wegen ist es nur dann geboten, einen Verfahrensfehler mit der Folge der zwingenden Aufhebung der mit der Revision angegriffenen Entscheidungen zu versehen, wenn eine Beruhensprüfung wegen Unmöglichkeit oder besonderer Schwierigkeit der Feststellung des Beruhens oder einer vergleichbaren Zusatzbedingung dazu führen würde, dass Verfahrensfehler der betreffenden Art regelmäßig sanktionslos blieben (vgl. dazu Lübbe-Wolff, Stufen des Grundrechtsschutzes gegen Verfahrensverstöße, in: Schwarze/Graf Vitzthum <Hrsg.>, Grundrechtsschutz im nationalen und internationalen Recht, 1983, S. 137 <159 f.>). Hierfür sind im vorliegend relevanten Fall der Nichtberücksichtigung völkerrechtlicher Belehrungspflichten keine Anhaltspunkte ersichtlich. ..." (BVerfG, 2 BvR 2115/01 vom 19.9.2006, Absatz-Nr. (1 - 77), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20060919_2bvr211501.html)

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Das Gespräch, das ein Konsularbeamter mit einem in ausländischer Haft befindlichen deutschen Beschuldigten in Erfüllung seiner Hilfspflicht nach § 7 KonsG führt, ist keine Vernehmung i.S.v. § 136a StPO. Wird ein Beschuldigter in ausländischer Haft bei Vernehmungen geschlagen, so führt dies nicht zur Unverwertbarkeit seiner Äußerungen im Rahmen eines Gesprächs, das er während der Haft mit einem deutschen Konsularbeamten führt, wenn hierbei die Misshandlungen keinen Einfluss auf den Inhalt seiner Angaben mehr haben (BGH, Beschluss vom 14.09.2010 - 3 StR 573/09 zu StPO § 136a; KonsG § 7; WÜK Art. 36; UN-Antifolterkonvention Art. 15).

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Zu den Folgen einer verspätet erteilten Belehrung eines ausländischen Beschuldigten über sein Recht auf Unterrichtung der konsularischen Vertretung seines Heimatstaates (in Abgrenzung zu BGHSt [1 StR 273/07 und 5 StR 116/01 und 5 StR 475/02]; BGH, Urt. vom 20. Dezember 2007 - 3 StR 318/07 zu WÜK Art. 36 Abs. 1 Buchst. b Satz 3).

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Zur Belehrung eines Festgenommenen mit fremder Staatsangehörigkeit gemäß Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 des Wiener Konsularrechtsübereinkommens (WÜK) über sein subjektives Recht, die unverzügliche Benachrichtigung seiner konsularischen Vertretung zu verlangen, sind bereits die Polizeibeamten nach Festnahme verpflichtet (BVerfG - Kammer - NJW 2007, 499 unter Aufhebung von BGHR WÜK Art. 36 Unterrichtung 1). Das Unterbleiben der gebotenen Belehrung über das Recht auf konsularischen Beistand nach Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK führt nicht zu einem Beweisverwertungsverbot. Die Rechtsverletzung kann jedoch zu einer Kompensation derart führen, dass ein bestimmter Teil der verhängten Freiheitsstrafe als verbüßt anzurechnen ist (BGH, Beschluss vom 25.09.2007 - 5 StR 116/01 - 5 StR 475/02).

Belehrung über das Recht auf Zuziehung eines Verteidigers

Siehe unter „Beschuldigtenvernehmung".

Beleidigung § 185 StGB

Die Beleidigung wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe und, wenn die Beleidigung mittels einer Tätlichkeit begangen wird, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Bezeichnung des Leiters einer StA in einer Fernsehdiskussion als „durchgeknallt", weil dessen Sprecher die vorläufigen Ergebnisse eines wegen des Verdachts des unerlaubten Umgangs mit Betäubungsmitteln eingeleiteten Ermittlungsverfahrens gegen den damaligen Vizepräsidenten des Zentralrats der Juden und Fernsehmoderators der Presse bekanntgegeben hatte, erfüllt nicht ohne Weiteres die Voraussetzungen einer Schmähung des Geschädigten (BVerfG, Beschluss vom 12.05.2009 - 1 BvR 2272/04 zu GG Art. 5 I 1, II; StGB § 185, NJW 2009, 3016 ff).

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„... Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG. Die Gerichte hätten verkannt, dass die Meinungsfreiheit auch emotionale, grundlose und wertlose Meinungsäußerungen schütze; dies gelte gleichermaßen für polemische und verletzende Formulierungen. Des Weiteren müssten die Gerichte die Äußerungen so auslegen, dass der objektive Sinn ermittelt werde; sei eine Äußerung mehrdeutig, dürfe nicht von einer zur Verurteilung führenden Auslegung ausgegangen werden, sofern andere Deutungsmöglichkeiten nicht mit tragfähigen Gründen ausgeschlossen werden könnten. Der Beschwerdeführer habe nicht die Polizeibeamten S. und K. persönlich angegriffen. Er habe sie vielmehr als Elemente des Machtapparats gemeint, der unter Missachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips und unter Inkaufnahme von Gefährdungen Dritter vorgehe, um Ordnungswidrigkeiten zu verfolgen. Die Äußerungen müssten zudem vor dem Hintergrund gesehen werden, dass kurz zuvor in Köln ein Mensch bei einem Polizeieinsatz körperlich verletzt worden und an diesen Verletzungen gestorben sei. Es liege darüber hinaus auch keine Schmähkritik vor, da die Äußerungen nicht ohne jeden sachlichen Bezug und jede sachliche Kritik seien. Der Beschwerdeführer habe nicht die Polizeibeamten ohne den Hintergrund einer sachlichen Kritik treffen, sondern vielmehr zum Ausdruck bringen wollen, dass seiner Meinung nach staatliche Gewalt in Deutschland den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit immer häufiger nicht wahre. In der Folge hätte eine Abwägung zwischen der Meinungsfreiheit und dem sie einschränkenden Recht vorgenommen werden müssen; diese wäre zu seinen Gunsten ausgefallen.

II. Der Verfassungsbeschwerde wird gemäß § 93 c Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG stattgegeben. Das Bundesverfassungsgericht hat die insoweit maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden; die Verfassungsbeschwerde ist, soweit eine Verletzung der Meinungsfreiheit gerügt wird, begründet.

Die Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht auf Meinungsfreiheit. Das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gilt allerdings nicht schrankenlos. Vielmehr findet es seine Schranken unter anderem in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, namentlich in dem hier von den Strafgerichten angewandten § 185 StGB (vgl.BVerfGE 93, 266 <290 ff.>). Die Anwendung dieser Norm durch die Gerichte genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht.

1. Das Amtsgericht und das Landgericht haben zu Unrecht davon abgesehen, eine Abwägung zwischen dem Persönlichkeitsrecht der Polizeibeamten und dem Grundrecht auf Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers vorzusehen.

a) Verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sind allerdings die vom Amtsgericht und vom Landgericht bejahte Einordnung der Äußerung als ehrkränkend und die Annahme, dass sie sich gegen die handelnden Polizeibeamten und nicht gegen die Polizei oder Justiz als Institution gerichtet habe.

Voraussetzung jeder rechtlichen Würdigung von Äußerungen ist, dass ihr Sinn zutreffend erfasst wird (vgl. BVerfGE 93, 266 <295>). Ein Strafurteil verstößt daher schon dann gegen das Grundrecht der Meinungsfreiheit, wenn das Gericht bei einer mehrdeutigen Äußerung die zur Verurteilung führende Bedeutung zugrundelegt, ohne vorher andere mögliche Deutungen, die nicht völlig fern liegen, mit schlüssigen Argumenten ausgeschlossen zu haben (vgl.BVerfGE 82, 43 <52>; 93, 266 <295>; 107, 275 <282> ). So liegt es jedoch im vorliegenden Fall nicht. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachte alternative Deutung, er habe nicht die handelnden Polizeibeamten, sondern Polizei und Justiz als ein Kollektiv gemeint, ist von den Gerichten erwogen worden. Sie haben diese Deutung jedoch mit schlüssigen Argumenten ausgeschlossen, indem sie darauf abstellten, dass der Vergleich unmittelbar auf die Schilderung des Verhaltens der Polizeibeamten gegenüber dem Beschwerdeführer folge und die sich anschließende Formulierung "Dies gilt im Großen und im Kleinen erst recht" die wegen einer Ordnungswidrigkeit einschreitenden S. und K. mit NS-Polizisten vergleiche.

b) Bei der Anwendung des § 185 StGB verlangt Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG grundsätzlich eine Abwägung zwischen dem Persönlichkeitsrecht des Geschädigten und der Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers (vgl.BVerfGE 93, 266 <293>; 94, 1 <8> ). Die Meinungsfreiheit tritt jedoch regelmäßig hinter den Ehrschutz zurück, wenn es sich um herabsetzende Äußerungen handelt, die eine Schmähung der angegriffenen Person darstellen (vgl.BVerfGE 61, 1 <12>; 82, 43 <51>; 93, 266 <294> ). Wegen des die Meinungsfreiheit verdrängenden Effekts ist der Begriff der Schmähkritik eng auszulegen. Eine Schmähung liegt nicht bereits wegen der herabsetzenden Wirkung einer Äußerung für Dritte vor, selbst wenn es sich um eine überzogene oder ausfällige Kritik handelt (vgl.BVerfGE 82, 272 <283 f.> ). Vielmehr nimmt eine herabsetzende Äußerung erst dann den Charakter der Schmähung an, wenn nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern - jenseits auch polemischer und überspitzter Kritik - die Diffamierung der Person im Vordergrund steht (vgl.BVerfGE 82, 272 <284> ). Hält ein Gericht eine Äußerung fälschlich für eine Schmähung mit der Folge, dass eine konkrete Abwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unterbleibt, so liegt darin ein verfassungsrechtlich erheblicher Fehler, der zur Aufhebung der Entscheidung führt, wenn diese darauf beruht (vgl.BVerfGE 82, 272 <281>; 93, 266 <294>).

Das Amtsgericht hat in der Äußerung eine Schmähkritik gesehen und eine Abwägung nicht vorgenommen; das Landgericht hat sich zur Frage der Schmähung nicht geäußert, aber ebenfalls keine Abwägung durchgeführt. Die Einordnung der Äußerung als Schmähkritik durch das Amtsgericht ist nicht nachvollziehbar. Das Gericht hat es versäumt, Anlass und Kontext der Äußerung zu berücksichtigen. Bei dem in Rede stehenden Text steht nicht allein die Diffamierung im Vordergrund. Vielmehr zielt der Beschwerdeführer zumindest auch auf eine Auseinandersetzung in der Sache. Er hat sich im Wege einer Dienstaufsichtsbeschwerde an die zuständige Polizeidienststelle gewandt. Er beschreibt dabei detailliert, wie die Polizeibeamten sich ihm gegenüber verhalten hätten und warum dies seiner Meinung nach unverhältnismäßig gewesen sei. Durch seine Darstellung wollte er das Geschehen ersichtlich mit dem Ziel wiedergeben, den für die Bearbeitung zuständigen Beamten zu einer positiven Entscheidung über seine Dienstaufsichtsbeschwerde zu veranlassen. Insofern verfolgt der Beschwerdeführer mit seiner Äußerung ein sachliches Anliegen, nämlich die Überprüfung des Verhaltens der Polizeibeamten durch eine übergeordnete Stelle. Der darauf folgende Vergleich mit der nationalsozialistischen Zeit ist zwar ehrverletzend, steht aber in einem Bezug zur Schilderung des Verhaltens der Polizeibeamten S. und K., da der Beschwerdeführer die Verletzung des Verhältnismäßigkeitsprinzips in beiden Fällen zu erkennen glaubt. Da der Vergleich somit an die sachliche Auseinandersetzung anknüpft und dem Beschwerdeführer dazu dient, sein Anliegen und das ihm seiner Meinung nach zugefügte Unrecht zu verdeutlichen, kann nicht die Rede davon sein, dass sich die Äußerung fern jedes sachlichen Anliegens in der Diffamierung von Personen erschöpft.

Die Umstände der Äußerung, insbesondere die Einbettung der Äußerung in einen Rechtsbehelf, hätte auch das Landgericht im Zuge einer Abwägung berücksichtigen müssen. Das Unterbleiben jeglicher Abwägung verletzt die Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers. ..." (BVerfG, Urteil vom 23.08.2005 - 1 BvR 1917/04).

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Zur verfassungsrechtlichen Bewertung einer strafgerichtlichen Verurteilung von Abtreibungsgegnern wegen Beleidigung eines Arztes durch die Äußerung "damals: Holocaust - heute: Babycaust". Die Beleidigung einer juristischen Person (hier: einer kommunalen Gebietskörperschaft als Trägerin einer Klinik, auf deren Gelände ein selbständig tätiger Arzt Abtreibungen vornimmt) und die so genannte Kollektivbeleidigung (hier: von in einem Klinikum tätigen Einzelpersonen) unterliegen unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Begründungsanforderungen. Zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die zivilrechtliche Beurteilung der gegen einen Abtreibungsarzt gerichteten Äußerungen "Tötungsspezialist für ungeborene Kinder", "Kindermord im Mutterschoß", "damals: Holocaust - heute: Babycaust" im Rahmen eines Unterlassungsprozesses. Die Regeln zur Behandlung mehrdeutiger Äußerungen sind unterschiedlich, je nachdem, ob über eine strafrechtliche Sanktion für die erfolgte Äußerung zu entscheiden ist oder über einen Anspruch auf deren zukünftige Unterlassung entschieden wird (im Anschluss an BVerfG, NJW 2006, 207). In einem Rechtsstaat, der den Bürgern die Verfolgung ihrer Rechte garantiert, darf die Inanspruchnahme von Rechtsschutz nicht zum Anknüpfungspunkt für eine Minderung der Belange des Persönlichkeitsrechts gewählt werden (BVerfG, Beschluss vom 24.05.2006 - 1 BvR 49, 55, 2031/00).

Mit Rücksicht auf seinen den Schutz der Meinungsfreiheit verdrängenden Effekt ist der Begriff der Schmähung eng auszulegen. Eine Äußerung nimmt dann den Charakter einer Schmähung an, wenn in ihr nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht; sie muss jenseits auch polemischer und überspitzter Kritik in der Herabsetzung der Person bestehen (BVerfG, Urteil vom 29.07.2003 - 1 BvR 2145/02).

Das Erfordernis journalistischer Aufbereitung rechtfertigt auch in einleitend besonders hervorgehobenen Sätzen mit eindeutigem und eigenständigem Aussagegehalt (hier: die Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten [NGG] werde von den Arbeitgebern „geschmiert") keine Entstellungen. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, bei einer Meinungsäußerung, die wertende und tatsächliche Bestandteile enthält, im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen, dass die Tatsachenbehauptung, auf der die Wertung aufbaut, unrichtig ist und die Äußerung deshalb gegenüber einem kollidierenden Schutzgut (hier: dem Ruf einer Gewerkschaft) zurücktreten zu lassen (BVerfG 1. Kammer des Ersten Senats, Beschluß vom 16. 7. 2003 - 1 BvR 1172/99).

Erfolgreiche Verfassungsbeschwerde gegen ein Urteil wegen Beleidigung, weil die Strafgerichte nach Auffassung der Kammer nicht ausreichend geklärt hatten, ob sich die Äußerungen, Mitarbeiter eines Sicherheitsdienstes bildeten eine "private Schlägertruppe", es handele sich um "hastig umgekleidete Skinheads" und "primitive Schlägernaturen", die in einem Einkaufszentrum "ihr Unwesen treiben", unmittelbar auf die Mitarbeiter des Sicherheitsdienstes bezogen (und nicht nur den subjektiven Eindruck von einem beobachteten Vorfall und dem äußeren Erscheinungsbild des Sicherheitsdienstes wiedergaben; BVerfG, Beschluss vom 04.04.2002 - 1 BvR 724/98).

***

Ein Rechtsanwalt darf im Rahmen seiner Berufsausübung (hier: als Verteidiger in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren) auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen und sogar „ad personam" argumentieren. Wer eine (Tatsachen-)Behauptung „leichtfertig" aufstellt, bringt damit bei weitem noch nicht das Maß an Sorglosigkeit im Umgang mit der Wahrheit zum Ausdruck, das allein die prinzipielle Versagung des grundrechtlichen Schutzes aus Art. 5 I GG rechtfertigen könnte. Die Auffassung, dass „leichtfertig" aufgestellte unwahre Tatsachenbehauptungen ehrenrühriger Art zum Ausschluss des § 193 StGB führen, kann vor Art. 5 I GG nur dann Bestand haben, wenn das Merkmal der „Leichtfertigkeit" nicht über Gebühr ausgedehnt wird (BVerfG, (1. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom 16. 3. 1999 - 1 BvR 734/98 zu GG Art. 5 I, II; StGB §§ 185, 186, 193, NJW 2000, 199 f, RA-Urteil 4):

„... Der Bf. ist Rechtsanwalt. Ende 1993 fungierte er als Verteidiger in einem Ermittlungsverfahren, das einen Verstoß gegen das Urhebergesetz durch unerlaubten Vertrieb von Computerprogrammen zum Gegenstand hatte. Im Zuge der Ermittlungen hatte die StA die Computeranlage des Mandanten des Bf. beschlagnahmt. Der von der StA beigezogene Sachverständige fand jedoch keine Programme auf der Festplatte. Daraufhin stellte die StA das Ermittlungsverfahren ein. Der StA M, der die Einstellungsverfügung veranlasst hatte, unterrichtete den Bf. telefonisch über die Einstellung und teilte ihm dabei mit, dass der Sachverständige keine Programme auf der Festplatte des Computers des Beschuldigten gefunden habe. Der Bf. holte daraufhin die Computeranlage seines Mandanten ab und übergab sie diesem.

Noch am selben Tag befasste sich der im Computerkriminalität besonders erfahrene StA H mit dem Fall. H vermutete, dass der Sachverständige nur infolge einer Manipulation der Festplatte die gesuchten Dateien nicht gefunden habe. Er versuchte, die Aushändigung des freigegebenen Computers zu verhindern. Als er feststellte, dass dieser bereits abgeholt war, beantragte er beim AG Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse für eine Durchsuchung der Kanzlei des Bf. sowie der Wohnung des Beschuldigten. In seinem Antrag führte er unter anderem aus, der Tatverdacht ergebe sich aus ‚den Ermittlungsakten, insbesondere aus den Feststellungen eines Sachverständigen, polizeilicher Spurensicherung und anderen Indizien'. Das AG erließ am darauf folgenden Tag die beantragten Durchsuchungsbeschlüsse. Zur Begründung bezog es sich wörtlich auf den Antrag des StA. Unmittelbar danach beschlagnahmte StA H die Computeranlage in der Wohnung des Beschuldigten. In der Folgezeit kam es zwischen dem Bf. und StA H sowie dem zuständigen OStA zu Gesprächen über die Durchsuchungsmaßnahmen. Dabei wurde dem Bf. mitgeteilt, eine neue Bewertung des Sachverständigengutachtens habe zu dem erneuten Tatverdacht geführt.

Der Bf. legte Beschwerde gegen die Durchsuchungsbeschlüsse ein. Zur Begründung führte er unter anderem aus, die Behauptung, der Tatverdacht gegen seinen Mandanten beruhe auch auf einem Sachverständigengutachten, stehe in Widerspruch zu den Feststellungen des StA M, wonach der Sachverständige seinen Mandanten gerade entlastet habe. Die beiden letzten Absätze der Beschwerdebegründung lauten:

‚Nach den Ausführungen in den angefochtenen Beschlüssen muss davon ausgegangen werden, dass die StA gegenüber dem AG die behaupteten Tatsachen vorgetäuscht hat und das AG den Behauptungen leider Glauben geschenkt hat. Es wird hier lediglich mit Vermutungen gearbeitet, und es liegt der Verdacht nahe, dass hier Rivalitäten unter Staatsanwälten auf dem Rücken des Beschuldigten ausgetragen werden.'

Das AG hat den Bf. wegen der Äußerungen in den zitierten Absätzen aus der Beschwerdebegründung wegen Beleidigung (§ 185 StGB) zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 160 DM verurteilt. Es beeinträchtige die Ehre eines StA, wenn er der Verletzung von Dienstpflichten bezichtigt werde. Das sei hier geschehen. Die inkriminierten Äußerungen seien sachlich falsch. Die Bezugnahme des Untersuchungsbeschlusses auf die ‚Feststellungen eines Sachverständigen' sei zutreffend gewesen. Denn StA H habe gerade aus der Feststellung des Sachverständigen, auf dem Computer seien keine Daten gespeichert, den Verdacht gegen den Mandanten des Bf. geschöpft. Allerdings sei zu berücksichtigen, dass sich der Bf. als Verteidiger im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens geäußert habe. Die dadurch bedingte parteiliche Stellung rechtfertige eine pointierte Ausdrucksweise. Die Formulierungen des Bf. hätten jedoch die Grenze statthaften Parteivortrags überschritten. Die umstrittenen Äußerungen vermittelten dem Leser den Eindruck, StA H habe der Wahrheit zuwider Tatsachen behauptet und mittels Täuschung die Anordnung der Durchsuchung und Beschlagnahme erreicht. Ein solches Verhalten wäre ein Verbrechen nach § 344 I StGB. Das LG hat die Berufung des Bf. mit der Maßgabe verworfen, dass dieser wegen übler Nachrede () zu verurteilen sei. Die Äußerung des Bf. sei eine Tatsachenbehauptung. Sie beinhalte die Aussage, der StA habe gegenüber dem AG bewusst wahrheitswidrig vorgetäuscht, Beweismittel in Händen zu haben. Damit werde ein Verhalten behauptet, das den StA als in hohem Grad minderwertig und unwürdig erscheinen lasse, zumal der Bf. den Verdacht aufwerfe, Hintergrund des Verhaltens des StA H seien ‚Rivalitäten unter Staatsanwälten' und somit persönliche und sachfremde Motive. Der Bf. könne sich nicht auf § 193 StGB berufen. Eine Rechtfertigung der ehrkränkenden Äußerung unter dem Gesichtspunkt der Wahrnehmung berechtigter Interessen komme nur dann in Betracht, wenn die umstrittene Äußerung zumindest im Ansatz geeignet sei, der Rechtswahrung des Betroffenen zu dienen und dessen Rechtsstellung zu verbessern. Schon daran fehle es, weil die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse allein von dem objektiven Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts abhängig gewesen sei. Darüber hinaus sei es auch einem Rechtsanwalt verwehrt, ehrenrührige Behauptungen leichtfertig aufzustellen. Leichtfertig handele, wer bei gewissenhafter, ihm möglicher und zumutbarer Prüfung hätte erkennen müssen, dass die Belege für seine Behauptungen unzulänglich seien. Das OLG hat die Revision des Bf. als unbegründet verworfen. Die Äußerung des Bf. habe zwar Bezug zu seiner Verteidigertätigkeit gehabt und könne als Hinweis an das Beschwerdegericht, die Stichhaltigkeit der Verdachtsmomente gegen seinen Mandanten zu überprüfen, verstanden werden. Im ‚Kampf um das Recht' seien auch eindringliche und unter Umständen drastische Worte zulässig. Gleichwohl seien die in Rede stehenden ehrenrührigen Äußerungen nicht gem. § 193 StGB gerechtfertigt. Auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen könne sich nicht berufen, wer eine unwahre Tatsachenbehauptung leichtfertig aufstelle. Die Verfassungsbeschwerde hatte Erfolg. ...

II. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung des Grundrechts des Bf. aus Art. 5 I 1 GG angezeigt ist (§ 93a II lit. b BVerfGG). Die Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung liegen vor (§ 93c BVerfGG). Die für die Entscheidung maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen der Reichweite von Art. 5 I 1 GG hat das BVerfG bereits entschieden (vgl. nur BVerfGE 93, 266 [292ff.] = NJW 1995, 3303).

1. Die inkriminierten Äußerungen unterfallen dem Schutz von Art. 5 I 1 GG. Das Grundrecht gewährleistet jedem das Recht, seine Meinung frei zu äußern. Bei Werturteilen handelt es sich stets um Meinungsäußerungen. Der Grundrechtsschutz ist darauf aber nicht beschränkt. Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG genießen auch Tatsachenbehauptungen, jedenfalls, wenn sie meinungsbezogen sind, den Schutz des Grundrechts (vgl. BVerfGE 61, 1 [7] = NJW 1983, 1415; BVerfGE 85, 23 [31] = NJW 1992, 1442). Dabei unterscheiden sich Tatsachenbehauptungen von Werturteilen dadurch, dass bei diesen die subjektive Beziehung zwischen der Äußerung und der Wirklichkeit im Vordergrund steht, während für jene die objektive Beziehung des sich Äußernden zum Inhalt seiner Äußerung charakteristisch ist (vgl. BVerfGE 94, 1 [8] = NJW 1996, 1529).

In der inkriminierten Passage aus der Beschwerdebegründung des Bf. durchdringen die tatsächlichen und wertenden Elemente einander. Soweit sie tatsächliche Behauptungen enthält, sind diese auf die wertende Gesamtaussage, wonach die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass der Durchsuchungsbeschlüsse nicht vorlagen, bezogen.

2. Das Grundrecht auf Meinungsfreiheit gilt allerdings nicht vorbehaltlos. Es findet in Art. 5 II GG unter anderem eine Schranke in den allgemeinen Gesetzen, zu denen auch die ehrschützenden Bestimmungen der §§ 185ff. StGBStGB gehören. Auslegung und Anwendung der Strafvorschriften sind grundsätzlich Sache der Strafgerichte. Dabei haben sie jedoch Art. 5 I GG zu beachten, damit dessen wertsetzende Bedeutung auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt (vgl. BVerfGE 7, 198 [208f.] = NJW 1958, 257; BVerfGE 93, 266 [292] = NJW 1995, 3303).

Die Ausstrahlungswirkung des Grundrechts verlangt bei der Anwendung der strafrechtlichen Norm regelmäßig eine Gewichtung der Beeinträchtigung, die der persönlichen Ehre von der umstrittenen Äußerung auf der einen und der Meinungsfreiheit von einer Verurteilung auf der anderen Seite droht. Dabei sind alle wesentlichen Umstände zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 97, 391 [401] = NJW 1998, 2889). Das Ergebnis der Abwägung ist verfassungsrechtlich nicht vorgegeben. Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG steht es aber mit dem Grundrecht aus Art. 5 I GG nicht in Einklang, wenn das Fachgericht fälschlich Umstände annimmt, die dazu führen, dass eine Abwägung von vornherein unterbleibt (vgl. BVerfGE 93, 266 [294] = NJW 1995, 3303).

Zu den wesentlichen Abwägungsgesichtspunkten gehört auch die Funktion, in welcher der sich Äußernde seine ehrkränkende Behauptung aufgestellt hat. Dies hat das BVerfG für Äußerungen eines Rechtsanwalts in einem berufsrechtlichen Zusammenhang ausdrücklich anerkannt. Im strafrechtlichen Zusammenhang gilt nichts anderes. Danach darf ein Rechtsanwalt im Rahmen seiner Berufsausübung auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen und sogar ‚ad personam' argumentieren (vgl. BVerfGE 76, 171 [192] = NJW 1988, 191).

3. Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben tragen die angegriffenen Entscheidungen nicht hinreichend Rechnung.

a) Das OLG hat bereits den Schutzbereich von Art. 5 I GG verkannt. Es hat ausgeführt, das Grundrecht sei schon deshalb nicht verletzt, weil der Bf. keine Meinungen oder Werturteile geäußert, sondern eine Tatsache behauptet habe. Der Schutz von Tatsachenbehauptungen endet aber erst dort, wo sie zur Meinungsbildung nichts beitragen können. Das ist nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG erst dann der Fall, wenn eine bewusst oder erwiesen unwahre Tatsachenbehauptung in Frage steht (vgl. BVerfGE 90, 241 [247] = NJW 1994, 1779). Davon sind die Gerichte im Ausgangsverfahren aber nicht ausgegangen. Vielmehr wirft das OLG dem Bf. lediglich vor, er habe seine Äußerung ‚leichtfertig' aufgestellt. Wer eine Behauptung ‚leichtfertig' aufstellt, bringt damit aber bei weitem noch nicht das Maß an Sorglosigkeit im Umgang mit der Wahrheit zum Ausdruck, das allein die prinzipielle Versagung des grundrechtlichen Schutzes aus Art. 5 I GG rechtfertigen könnte.

Ebenso wenig ist es verfassungsrechtlich hinzunehmen, dass das OLG dem Bf. die Berufung auf den Rechtfertigungsgrund des § 193 StGB allein deshalb versagt, weil dieser die umstrittene Äußerung ‚leichtfertig' aufgestellt habe. § 193 StGB steht mit seiner offenen Formulierung einer Berücksichtigung der Belange der Meinungsfreiheit in besonderer Weise offen und ist deshalb vor jeder Verurteilung nach § 185 StGB zu beachten (vgl. BVerfGE 93, 266 [291] = NJW 1995, 3303). Das hat das OLG verkannt. Es entspricht zwar der wohl herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, dass ‚leichtfertig' aufgestellte unwahre Tatsachenbehauptungen ehrenrühriger Art zum Ausschluss des § 193 StGB führen (vgl. OLG Hamburg, MDR 1980, 953; Tröndle, StGB, 48.Aufl. [1997], § 193 Rdnr. 13). Doch diese Auffassung kann wegen ihrer die Belange der Meinungsfreiheit regelmäßig verdrängenden Wirkung vor Art. 5 I GG nur dann Bestand haben, wenn das Merkmal der ‚Leichtfertigkeit' nicht über Gebühr ausgedehnt wird.

Die Verfassungsbeschwerde zwingt das BVerfG nicht dazu, generell festzulegen, unter welchen Umständen die Gerichte anwaltliche ehrkränkende Äußerungen als ‚leichtfertig' einstufen dürfen, mit der Folge, dass eine Rechtfertigung der Äußerung durch § 193 StGB von vornherein ausscheidet. Hier sprechen die konkreten Umstände des Falls gegen eine solche Einstufung. Denn jedenfalls im maßgeblichen Äußerungszeitpunkt wußte der Bf. nicht und brauchte auch nicht zu vermuten, dass der Kern seiner Äußerung, wonach sich die StA zu Unrecht auf das Sachverständigengutachten bezogen habe, falsch war.

Das OLG hätte vielmehr berücksichtigen müssen, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Mandanten des Bf. gerade erst eine Woche vor der Abfassung der Beschwerdeschrift eingestellt worden war, weil das Sachverständigengutachten den Beschuldigten nach der Auskunft des zunächst sachbearbeitenden StA M entlastet hatte. Es hätte ferner berücksichtigen müssen, dass die Durchsuchungsbeschlüsse selbst keine Begründung dafür enthielten, warum das Sachverständigengutachten nunmehr einen Tatverdacht begründen sollte. Auch die mündlichen Begründungen für die Durchsuchungsbeschlüsse, die der Bf. von StA H und dem zuständigen OStA erhielt, blieben nach den Feststellungen des LG pauschal. Vor diesem Hintergrund unklarer, augenscheinlich einander widersprechender Auskünfte verschiedener Staatsanwälte über den Gehalt und die Bewertung des Sachverständigengutachtens durfte der Bf. im Interesse seines Mandanten davon ausgehen, dass die entlastende Darstellung des StA M zutreffend war. Ihn traf keine weitere Aufklärungspflicht, bevor er im Vertrauen auf die Auskunft des StA M davon ausging, dass das Sachverständigengutachten zu dem Tatverdacht gegen seinen Mandanten nicht beitragen konnte.

Demgegenüber überspannt die Forderung des OLG, der Bf. hätte vor Abfassung der Beschwerdeschrift durch Einsicht in die Ermittlungsakten den wahren Sachstand in Erfahrung bringen müssen, die Anforderungen an die anwaltliche Erkundungspflicht in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise. Dies gilt zumal deshalb, weil der Bf. im Interesse des Beschuldigten - wie regelmäßig in strafrechtlichen Ermittlungsverfahren - die Beschwerde so schnell wie möglich zu erheben hatte.

b) Das LG hat dem Bf. die Berufung auf § 193 StGB ebenfalls allein deshalb versagt, weil er die inkriminierte Behauptung ‚leichtfertig' aufgestellt habe. Sein Urteil leidet mithin an den gleichen verfassungsrechtlichen Mängeln wie der oberlandesgerichtliche Beschluss.

c) Schließlich genügt auch das amtsgerichtliche Urteil den Anforderungen des Art. 5 I GG nicht. Das AG hat dem Bf. - anders als LG und OLG - die Berufung auf § 193 StGB zwar nicht von vornherein versagt. Wesentliche Abwägungsgesichtspunkte hat es jedoch nicht hinreichend gewürdigt. Dazu gehört vor allem der Umstand, dass der Bf. sich als Verteidiger im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens geäußert und einander widersprechende Auskünfte der StA über das Sachverständigengutachten erhalten hatte.

d) Es ist nicht ausgeschlossen, dass die angegriffenen Entscheidungen auf den verfassungsrechtlichen Fehlern beruhen. Im Rahmen der Abwägung werden die Gerichte vor allem den Umstand, daß der Bf. einander widersprechende Informationen von der StA erhalten hatte, sowie die Funktion, in der er sich geäußert hatte, zu berücksichtigen haben. ..."

***

Das Gewicht des Ehrenschutzes ist bei Äußerungen unter Berufskollegen (hier: zwischen Rechtsanwalt und Notar)nicht höher als bei Äußerungen gegenüber sonstigen Dritten. Zur Frage der Verletzung von Art. 5 I 1 GG durch die strafgerichtliche Verurteilung eines Rechtsanwalts wegen Beleidigung, der Kritik an dem Vertragsentwurf eines Notars geübt hatte (BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats), Beschluß vom 16. 10. 1998 - 1 BvR 590-96 zu GG Art. 5 I 1; StGB §§ 185, 193, NJW 1999, 2262 f, RA-Urteil 3):

„... Der Bf. betreibt als Rechtsanwalt seine Kanzlei in angemieteten Räumen. Der Mietvertrag enthielt zugunsten des Bf. ein Vorkaufsrecht an dem Grundstück mit den Kanzleiräumen. Die Vermieter des Bf. waren verpflichtet, das Vorkaufsrecht auf dessen Wunsch und Kosten in das Grundbuch eintragen zu lassen. Nachdem der Bf. von seinen Vermietern die Eintragung des Vorkaufsrechts verlangt hatte, beauftragten diese einen Notar mit der Eintragung. Der Notar arbeitete dazu einen Vertragsentwurf aus, der u.a. das Recht der Vermieter zu weiteren Belastungen des Grundstücks und eine kurze Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts enthielt. Da der Bf. mit dem Vertragsentwurf nicht einverstanden war, verfasste er ein zweiseitiges Schreiben an den Notar, in dem er zunächst in mehreren Absätzen seinerechtlichen Einwände formulierte. Der vorletzte Absatz des Schreibens enthielt sodann folgenden Satz:

‚Sie werden verstehen, daß wir diesen Vertragsentwurf unmöglich als ausgewogene Arbeit eines unparteiischen Notars akzeptieren können.'

Das Schreiben endet mit der Ankündigung des Bf., er werde die Kosten für den Vertragsentwurf nicht übernehmen und seinen Vermietern empfehlen, einen anderen Notar mit der Eintragung des Vorkaufsrechts zu beauftragen.

Das AG verurteilte den Bf. wegen Beleidigung des Notars gem. § 185 StGB zu einer Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu je 150 DM. Das Gericht begründete die Verurteilung damit, daß die Äußerung des Bf. im vorletzten Absatz seines Schreibens einen objektiv beleidigenden Inhalt habe. Der Bf. habe dem Notar vorgeworfen, parteiisch gehandelt und damit gegen seine Berufspflicht zur Unparteilichkeit verstoßen zu haben. Das LG hat die Berufung des Bf. gem. § 313 II StPO als unzulässig verworfen. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Beleidigung gem. § 185 StGB vorliege, sei darauf abzustellen, wie eine Äußerung in ihrem Zusammenhang von einem verständigen Dritten wahrgenommen werde. Hier sei der objektive Sinngehalt der Äußerung des Bf. geeignet gewesen, die Ehre des Notars zu beeinträchtigen. Ein objektiver Dritter müsse die Äußerung dahingehend verstehen, daß die Unausgewogenheit des Vertragsentwurfs auf der Parteinahme des Notars für die Vermieter beruhe. Eine solche Kritik des Bf. sei nicht mehr unter dem Gesichtspunkt der Wahrnehmung berechtigter Interessengerechtfertigt. Die Verfassungsbeschwerde hatte Erfolg. ...

II. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzungvon Art. 5 I 1 GG angezeigt ist (§ 93a II lit. b BVerfGG). Die Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung liegen vor (§ 93c BVerfGG). Das BVerfG hat die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen Fragen hinreichend geklärt (vgl. insb. BVerfGE 93, 266 [292ff.] = NJW1995, 3303). ...

2. Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, weil die angegriffenen Entscheidungen den Bf. in seinem Grundrecht aus Art. 5 I 1 GG verletzen.

a) Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen eine strafgerichtliche Verurteilung wegen Beleidigung. Die Auslegung und Anwendung der Strafgesetze ist grundsätzlich Sache der Strafgerichte. Dabei haben diese jedoch, handelt es sich um Gesetze, die die Meinungsfreiheit beschränken, das eingeschränkte Grundrecht aus Art. 5 I GG zu beachten, damit dessen wertsetzende Bedeutung auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt (vgl. BVerfGE 7, 198 [208f.] = NJW 1958, 257).

aa) Das erfordert auf der Stufe der Normauslegung eine im Rahmen der Tatbestandsmerkmale des § 185 StGB vorzunehmende Abwägung zwischen der Bedeutung der Meinungsfreiheit einerseits und des Rechtsguts, in dessen Interesse sie eingeschränkt worden ist, andererseits. Damit ist eine Interpretation des strafrechtlichen Beleidigungstatbestandes unvereinbar, die den Begriff der Beleidigung so weit ausdehnt, daß erdie Erfordernisse des Ehrenschutzes überschreitet oder für die Berücksichtigung der Meinungsfreiheit keinen Raum mehr läßt (vgl. BVerfGE 93, 266 [292] = NJW 1995, 3303).

bb) Auf der Stufe der Normanwendung verlangt Art. 5 I 1GG eine Gewichtung der Beeinträchtigung, die der persönlichen Ehre auf der einen und der Meinungsfreiheit auf der anderen Seite droht, bei der alle wesentlichen Umstände des Falls zu berücksichtigen sind. Das Ergebnis dieser Abwägung ist verfassungsrechtlich nicht vorgegeben. In der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist allerdingsanerkannt, daß die Meinungsfreiheit regelmäßig zurücktreten muß, wenn sich die Äußerung als Angriff auf die Menschenwürde oder als Formalbeleidigung oder Schmähung darstellt. Andernfalls kommt es für die Abwägung auf die Schwere der Beeinträchtigung der betroffenen Rechtsgüter an. Bei Äußerungen, die einen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung darstellen, spricht eine Vermutung zugunsten der Freiheit der Rede. Bei Äußerungen, die im Zuge einer ausschließlich privaten Auseinandersetzung gefallen sind, gilt hingegen keine derartige Vermutungsregel (vgl. BVerfGE93, 266 [293f.] = NJW 1995, 3303).

cc) Voraussetzung jeder Abwägung ist, daß der Sinn einer Äußerung zutreffend erfaßt wird. Die Auslegung hat vom Wortlaut der Äußerung auszugehen, darf aber auch den sprachlichen Kontext, in dem sie steht, sowie die für den Rezipienten erkennbaren Begleitumstände, unter denen sie gefallen ist, nicht unberücksichtigt lassen. Die isolierte Betrachtung eines bestimmten Äußerungsteils oder Satzes wird den Anforderungen einer zuverlässigen Sinnermittlung regelmäßig nicht gerecht (vgl. BVerfGE 93, 266 [295] = NJW 1995, 3303).

Schließlich ist der Einfluß des Grundrechts auch bei der Einstufung einer Äußerung als Werturteil oder Tatsachenbehauptung zu beachten. Das folgt daraus, daß Tatsachenbehauptungen im Rahmen der fallbezogenen Abwägung regelmäßig ein geringeres Gewicht zukommt als Werturteilen (vgl. BVerfGE 61, 1 [8] = NJW 1983, 1415). Schon in der unzutreffenden Einordnung einer Äußerung als Tatsachenbehauptung kann deshalb eine Grundrechtsverletzung liegen. Allerdings ist die Abgrenzung zwischen Werturteil und Tatsachenbehauptung nicht immer einfach. Während für Werturteile die subjektive Beziehung des sich Äußernden zum Inhalt seiner Äußerung charakteristisch ist, steht bei Tatsachenbehauptungen die objektive Beziehung zwischen der Äußerung und der Wirklichkeit im Vordergrund. Wer eine Tatsache behauptet, will etwas als objektiv gegeben hinstellen. Anders als Werturteile sind Tatsachenbehauptungen daher grundsätzlich einem Beweis zugänglich (vgl. BVerfGE 94, 1 [8] = NJW 1996, 1529).

b) Diesen verfassungsrechtlichen Erfordernissen genügen die angegriffenen Entscheidungen nicht.

aa) Auf der Deutungsebene haben das AG und ihm folgend das LG zwischen der (zulässigen) inhaltlichen Kritik auf den ersten anderthalb Seiten des Briefes und der (unzulässigen) vermeintlich persönlichen Kritik in dem ersten Satz des vorletzten Absatzes unterscheiden. Der inkriminierte Satz habe zu der inhaltlichen Kritik nichts mehr beigetragen. Die Äußerung des Bf. habe nur dazu gedient, den Notar persönlich zu verunglimpfen. Sie sei ‚objektiv beleidigend'.

Eine solche Deutung des umstrittenen Satzes wird dem Kontext, in dem er steht, nicht gerecht. Nur bei einer isolierten Betrachtung stellt er sich als ausschließlich persönliche Verunglimpfung des Notars dar. Der inkriminierte Satz folgt jedoch mehreren Absätzen, in denen der Bf. sachlich seine Kritikpunkte gegen den notariellen Vertragsentwurf auflistet und seine rechtliche Position darlegt, und leitet die beiden abschließenden Absätze ein, in denen der Bf. den Notar über die Konsequenzen seiner rechtlichen Bedenken unterrichtet (Ablehnung einer Kostenübernahme und Empfehlung an die Vermieter, einen anderen Notar einzuschalten). In Anbetracht dieses Kontextes läßt sich der umstrittene Satz nicht von der inhaltlichen Kritik trennen. Er hatte vielmehr ersichtlich den Zweck, die inhaltliche Kritik des Bf. an dem Vertragsentwurf pointiert zusammenzufassen.

Die isolierte Betrachtung des umstrittenen Satzes hat auch in der rechtlichen Würdigung Niederschlag gefunden. AG und LG behandeln die umstrittene Äußerung zwar nicht terminologisch, der Sache nach aber als ehrenrührige und unzutreffende Tatsachenbehauptung. Hätten sich die Gerichte jedoch von ihrer isolierten Betrachtung des umstrittenen Satzes gelöst und den Zusammenhang der Äußerung mit der inhaltlichen Kritik beachtet, wäre der wertende Charakter der Kritik auch bei der Beurteilung der inkriminierten Äußerung zum Tragen gekommen. Bei einer kontextorientierten Auslegung der Äußerung ist es zumindest nicht fernliegend, den inkriminierten Satz statt als objektiv beleidigende Tatsachenbehauptung als Werturteil über die notarielle Arbeit zu verstehen.

bb) Auch auf der Normauslegungs- und Anwendungsebene halten die angegriffenen Entscheidungen den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht stand. Die Gerichte haben zwar geprüft, ob die Äußerung durch die Wahrnehmung berechtigterInteressen (§ 193 StGB) gedeckt sein könnte. Sie sind damit dem Erfordernis, diesen Rechtfertigungsgrund, der dem Einfluß des Art. 5 I GG in besonderer Weise offensteht, vor jeder Verurteilung wegen § 185 StGB zu prüfen,gerecht geworden (vgl. BVerfGE 93, 266 [291] = NJW 1995, 3303).

Doch haben die Gerichte bei der Abwägung unzureichende bzw. unzutreffende Erwägungen angestellt: Das AG hat u.a.darauf abgestellt, daß der Bf. seinen Vorwurf gegenüber einem Berufskollegen geäußert habe. Diese Erwägung ist kein zulässiger Abwägungsgesichtspunkt, weil das Gewicht des Ehrenschutzes bei Äußerungen unter Berufskollegen nicht höher als bei Äußerungen gegenüber sonstigen Dritten ist. Ferner ist dasAG infolge der strikten Differenzierung zwischen inhaltlicher Kritik und vermeintlicher persönlicher Verunglimpfung des Notars den Umstand, daß die Äußerung des Bf. im Zusammenhang mit einem auch nach Auffassung des AG jedenfallsnicht unproblematischen Vertragsentwurf des Notars stand, nicht hinreichend gewürdigt. Schließlich hat das AG nicht beachtet, daß der Bf. in dem inkriminierten (Neben-)Satz dem Wortlaut nach keine anklagende oder affirmative Behauptung beleidigenden Inhalts aufstellt, sondern durch die Wahl des Satzsubjekts (‚wir') und das Prädikat (‚akzeptieren') den subjektiv-wertenden Aussagegehalt für den Leser deutlich hervorhebt. Der landgerichtliche Beschluß bezieht sich weitgehend auf die amtsgerichtlichen Ausführungen und leidet deshalb an den gleichen Fehlern.

3. Die angegriffenen Entscheidungen beruhen auf den verfassungsrechtlichen Fehlern. Es ist nicht ausgeschlossen, daß die Gerichte bei einer erneuten Befassung mit der Sache zu einem anderen Ergebnis kommen. Die in Frage stehende Äußerung ist zwar im Rahmen einer ausschließlich privaten Auseinandersetzung gefallen, weshalb hierkeine Vermutung für die Freiheit der Rede streitet. Andererseits ist die Äußerung weit von einer Formalbeleidigung oder Schmähung entfernt. Es ist nicht auszuschließen, daß die Fachgerichte bei einer zutreffenden Deutung der Äußerung und Beachtung der erforderlichen Abwägungsmaßstäbe zu einem Freispruch des Bf. gelangen. ..."

*** (BGH)

„... a) Nach den insoweit getroffenen Feststellungen zeigte der Angeklagte dem Zeugen P. , einem Mitarbeiter des Ordnungsamtes, seine Missachtung dadurch, dass er ein einem starken Ausatmen mit nahezu geschlossenem Mund ähnliches Geräusch machte, wodurch zugleich, was er zumindest billigend in Kauf nahm, Speichel in Form einer Art "Sprühregens" aus etwa 20 cm Abstand im Gesicht des Zeugen auftraf.

Dieses Verhalten stellt eine unmittelbar spürbare körperliche Einwirkung auf das Opfer dar, aus der sich zugleich dessen Geringschätzung ergibt. Es erfüllt daher den Tatbestand der tätlichen Beleidigung, § 185 2. Alternative StGB (vgl. OLG Zweibrücken NJW 1991, 240, 241; vgl. auch Hilgendorf in LK-StGB 11. Aufl. § 185 Rdn. 15; Regge in MünchKomm StGB § 185 Rdn. 38; Lenckner in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 185 Rdn. 18; Fischer StGB 56. Aufl. § 185 Rdn. 18).

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

b) Die Änderung des Schuldspruchs zwingt hier nicht zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafe von einem Monat Freiheitsstrafe. Der Senat kann ausschließen, dass das Landgericht bei einer der Schuldspruchänderung entsprechenden Subsumtion des Geschehens auf eine höhere Einzelstrafe erkannt hätte, und zwar auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass das Landgericht für die weiteren Beleidigungstaten unter Zugrundelegung des Strafrahmens der ersten Alternative des § 185 StGB ebenfalls Einzelstrafen von einem Monat verhängt hat. Diese Taten weisen gegenüber dem Fall II 2 b der Urteilsgründe erschwerende Umstände auf: In den Fällen 4 und 7 hat sich der Angeklagte jeweils der Beleidigung in zwei tateinheitlichen Fällen schuldig gemacht; der Fall 5 ist dadurch gekennzeichnet, dass die Beleidigung nicht wie hier spontan, sondern im Rahmen einer schriftlich erstatteten Strafanzeige begangen wurde. ..." (BGH, Urteil vom 05.03.2009 - 4 StR 594/08)

***

„... Auch die Verurteilung wegen tätlicher Beleidigung begegnet rechtlichen Bedenken. Der Tatbestand des § 185 StGB ist nur dann erfüllt, wenn der Täter durch sein Verhalten (die sexuelle Handlung) zum Ausdruck bringt, der Betroffene weise einen seine Ehre mindernden Mangel auf. Eine solche Kundgabe ist in der sexuellen Handlung allein regelmäßig nicht zu sehen und erfüllt deshalb auch nicht den Tatbestand des § 185 StGB. Ein Angriff auf die sexuelle Selbstbestimmung erfüllt nur dann den Tatbestand der Beleidigung, wenn nach den gesamten Umständen in dem Verhalten des Täters zugleich eine - von ihm gewollte - herabsetzende Bewertung des Opfers zu sehen ist (BGHSt 36, 145, 150; Hilgendorf in LK 11. Aufl. § 185 Rdn. 28 ff).

Das Landgericht hat in seiner rechtlichen Würdigung nicht dargetan, aus welchen Umständen des Geschehens der Schluss zu ziehen ist, der Angeklagte habe durch die Tat zum Ausdruck gebracht, die Geschädigte sei mit einem Makel behaftet, der ihren Geltungswert mindere. Nach den Feststellungen zum Tatgeschehen und zu den Vorstellungen des Angeklagten versteht es sich auch nicht von selbst, dass der Angeklagte sein Opfer im Sinne von § 185 StGB herabsetzend bewertete. ..." (BGH, Beschluss vom 22.11.2006 - 2 StR 382/06)

***

„... 1. Das Landgericht hat der Anordnung die Feststellung rechtswidriger Taten der Bedrohung gemäß § 241 StGB in vier Fällen (Taten 1, 2, 3 und 8) und der Beleidigung gemäß § 185 StGB in vier Fällen (Taten 4 bis 7) zu Grunde gelegt. Die Feststellungen zu den zuletzt genannten Taten tragen aber die Annahme von mit (natürlichem) Vorsatz ausgeführten rechtswidrigen Beleidigungen nicht. Danach rief der Beschuldigte im Jahr 2003 in zahlreichen Fällen Mitarbeiter des Sozialamts der Stadt Ü. an, beschimpfte wahllos die jeweilige Person, die den Anruf entgegennahm, oder begann laut zu pfeifen. Die Mitarbeiter stellten teilweise den Lautsprecher ihres Telefons an, damit die übrigen Anwesenden mithören konnten; in anderen Fällen legten sie den Hörer neben das Telefon oder pfiffen mit einer Trillerpfeife in den Hörer, um den Beschuldigten zum Schweigen zu bewegen. In vier Fällen, als sich die Mitarbeiterin B. meldete, stöhnte der Beschuldigte in einer Weise ins Telefon, ‚dass der Eindruck entstand, er onaniere' (UA S. 14/15); zwischendurch äußerte er ‚fuck you'. Die Zeugin hörte sich das Stöhnen einmal vollständig an; in den anderen Fällen legte sie den Hörer auf, als der Beschuldigte zu stöhnen begann. Das Landgericht hat angenommen, der Beschuldigte habe ‚bewusst zum Ausdruck (gebracht), dass er das sittliche Empfinden der Geschädigten und ihren diesbezüglichen Anerkennungsanspruch auf diesem Niveau ansiedelte' (UA S. 15).

Damit ist der Tatbestand der Beleidigung nicht hinreichend festgestellt. Zwar können sexuelle Äußerungen und Ansinnen im Ausnahmefall eine beleidigende Herabsetzung der Person enthalten, der gegenüber sie erfolgen. Hierfür ist aber nicht schon ausreichend, dass die betreffende Person keinen Anlass zu der Annahme gegeben hat, sie sei an solcherlei Kontakten interessiert; Voraussetzung ist vielmehr, dass der Täter selbst das der betroffenen Person angesonnene Verhalten als verwerflich oder ehrenrührig ansieht und durch die Äußerung zum Ausdruck bringen will, dass er dem Tatopfer eine entsprechende verachtenswerte Haltung zu Unrecht unterstellt (vgl. Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 185 Rdn. 11 a m.w.N.). Das Landgericht hat diese Anforderung zwar im Grundsatz nicht verkannt. Es fehlt aber an Anhaltspunkten für seine Annahme, dass die genannten Voraussetzungen im konkreten Fall gegeben waren. Hiergegen konnten insbesondere die Besonderheiten der Persönlichkeit des Beschuldigten und seiner psychischen Erkrankung sprechen; aber unter Umständen auch der Umstand, dass er die Handlungen wiederholte, obgleich ihm spätestens beim zweiten Mal klar sein musste, dass die Zeugin seine Ansinnen ablehnte; ebenso der Umstand, dass er bei seinen belästigenden Anrufen möglicherweise wahllos schimpfte, pfiff, drohte oder stöhnte. Der neue Tatrichter wird zur Motivation des Beschuldigten gegebenenfalls weitergehende Feststellungen zu treffen haben. ..." (BGH, Beschluss vom 26.07.2006 - 2 StR 285/06)

*** (OLG)

Wird ein uniformierter Beamter der Schutzpolizei, der eine Fahrausweiskontrolle begleitet, als „Clown" bezeichnet, handelt es sich nach den hier gegebenen Gesamtumständen des Geschehens nicht um die Kundgabe eines Werturteils, sondern um eine den Achtungsanspruch des Beamten verletzende Äußerung in Form einer Schmähkritik, da die Diffamierung des Beamten im Vordergrund steht (KG, Urteil vom 12. 8. 2005 - (4) 1 Ss 93/04 (91/04).

Die Äußerung, eine Geschwindigkeitsmessung sei eine „Wegelagerei", die von dem durchführenden Polizisten wahrgenommen wird und wahrgenommen werden soll, ist regelmäßig keine Beleidigung des Polizisten. Sie ist vielmehr grundsätzlich von der Meinungsfreiheit gedeckt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.03.2003 - 2b Ss 224/02-2/03 I, NStZ-RR 2003, 295).

***

Der Vorwurf der (objektiven) Willkür durch einen Verteidiger ist keine Beleidigung, wenn er im Rahmen einer sachgerechten Verteidigung erhoben wird (OLG, Düsseldorf, Beschluss vom 04.03.1998 - 5 Ss 47-98 - 25-98 II, StV 1998, 550, RA-Urteil 2):

„.. Die Angekl., von Beruf Rechtsanwältin, war Verteidigerin der K, die sich in einem Strafverfahren vor dem LG Krefeld wegen bandenmäßigen Handelns mit Heroin in nicht geringer Menge in neun Fällen zu verantworten hatte. In dem Ermittlungsverfahren hatte der Ermittlungsrichter, Richter am AG B, Anordnungen zur Überwachung und Aufzeichnung des Fernmeldeverkehrs nach § 100a StPO erlassen. So hat er mit Beschlüssen vom 6. 9. 1994 und 8. 12. 1994 „in der Ermittlungssache gegen E" zwei Telefonanschlüsse der K, die erst später einer Katalogtat nach § 100a StPO beschuldigt wurde, überwachen lassen und die Aufzeichnung des Fernmeldeverkehrs auf Tonträger angeordnet. Mit ihrem an das LG Krefeld gerichteten Schriftsatz vom 7. 2. 1996 widersprach die Angekl. der Verwertung der abgehörten Telefongespräche. Sie vertrat die Ansicht, es bestehe insoweit ein Verwertungsverbot. Zur Begründung führte sie aus, Richter am AG B habe die Maßnahme nach § 100a StPO formularmäßig getroffen, ohne daß sie nach dem damaligen Ermittlungsstand gerechtfertigt gewesen seien. Zudem sei eine Überprüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wie § 100a StPO sie verlange, nicht erfolgt. Daraus ergebe sich, „daß der Ermittlungsrichter keine eigene richterliche Entscheidung getroffen hat, sondern auf einem Formularbeschluß eine Maßnahme anordnet, die insoweit i.S. des § 100a StPO willkürlich war." Das gelte auch für die zweite Überwachungsanordnung vom 8. 12. 1994. Hierbei handele es sich erneut um ein Formularschreiben, das eine richterliche Wertung nicht erkennen lasse. Damit sei auch diese Überwachungsmaßnahme „willkürlich"; auch insoweit bestehe deshalb ein Verwertungsverbot. Nach der wertenden Feststellung des AG wollte die Angekl. mit dem Gebrauch des Begriffs „willkürlich" in dem vorgenannten Zusammenhang die Ehre des Richters am AG B verletzen. Das AG hat die Angekl. mit dem angefochtenen Urteil wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je 100 DM verurteilt.

Hiergegen wandte sich die Angekl. mit der (Sprung-)Revision, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügte. Sie führte zum Freispruch.

2. Die Sprungrevision ist auch begründet. Sie führt auf die Sachrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zum Freispruch der Angekl. (§§ 349 IV, 354 I StPO). Die tatrichterlichen Feststellungen belegen nicht, daß die Angekl. einen Straftatbestand erfüllt hat.

III. Die tatrichterlichen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Beleidigung nicht; sie belegen schon nicht den objektiven Tatbestand des § 185 StGB.

1. a) Unter „Beleidigung" i.S. des § 185 StGB ist der rechtswidrige Angriff auf die Ehre eines anderen durch Kundgabe von Miß-, Gering- oder Nichtachtung zu verstehen (vgl. Tröndle, StGB, 48. Aufl., § 185 Rdnr. 1; Herdegen, in: LK, StGB, 10. Aufl., § 185 Rdnr. 1; Lenckner, in: Schönke-Schröder, StGB, 25. Aufl., § 185 Rdnr. 1). Erforderlich ist eine Äußerung, die dem Betr. den personalen, sittlichen oder sozialen Geltungswert durch Zuschreiben negativer Qualitäten ausdrücklich oder in Form einer Implikation abspricht (vgl. Senat, OLGStG, StGB, § 185 Rdnr. 16; Herdegen, in: LK, § 185 Rdnr. 1). Ob eine Ehrverletzung vorliegt, ist Tatfrage des Einzelfalls; es kommt auf die Anschauungen und Gebräuche der Beteiligten unter Berücksichtigung der gesamten Begleitumstände an (vgl. Senat, OLGSt StGB, § 185 Rdnr. 16; Tröndle, § 185 Rdnr. 8).

b) Nach diesen Grundsätzen erfüllt die Verwendung des Begriffs „willkürlich" in dem festgestellten Zusammenhang den Tatbestand der Beleidigung nicht. Die Wortwahl der Angekl. richtet sich bei verständiger Würdigung ihres Verteidigungsziels in dem Verfahren gegen K nicht gegen die Ehre des Ermittlungsrichters B; Angriffsziel ihrer Äußerung sind vielmehr allein die beiden Telefonüberwachungsmaßnahmen. Mit dem Aufzeigen möglicher Fehler soll die Rechtswidrigkeit dieser Maßnahmen und damit ein Verwertungsverbot für die aufgezeichneten Telefongespräche begründet werden. Dieses von der Person des Ermittlungsrichters unabhängige Verteidigungsziel läßt hier nicht zu, in dem Gebrauch des Begriffs „willkürlich" eine Ehrverletzung zu sehen. So hat der BGH (BGHSt 41, 30 [34] = NJW 1995, 1974 = NStZ 1995, 510 = StV 1995, 226ff.) zu der Frage der Verwertbarkeit von Ergebnissen aus Telefonüberwachungen u.a. ausgeführt: „Als rechtswidrig (mit der Folge eines Verwertungsverbots) stellt sich die von dem Ermittlungsrichter oder dem StA angeordnete Telefonüberwachung nur dar, wenn deren Entscheidung - was im Ergebnis auf eine Kontrolle nach dem Maßstab (objektiver) Willkür oder grober Fehlbeurteilung hinauslaufen mag - nicht mehr vertretbar ist." Richtet sich die Verwertbarkeit von Ergebnissen aus Telefonüberwachungen demzufolge danach, ob die angeordneten Maßnahmen auf (objektiver) Willkür oder auf grober Fehlburteilung beruhen, so ist es nicht ehrverletzend, wenn die Angekl. - wie hier - zur Begründung eines Verwertungsverbots die Rechtswidrigkeit der Überwachungsmaßnahme aufzuzeigen versucht und den auch von dem BGH in diesem Zusammenhang gebrauchten Begriff der (objektiven) Willkür zusammenfassend verwendet. Aus dem Umstand, daß die Angekl. den Klammerzusatz „objektiv" bei ihrer Wortwahl weggelassen hat, folgt nichts anderes. Hieraus kann nicht rechtsfehlerfei geschlossen werden, daß sie damit eine subjektiv motivierte Willkür des Ermittlungsrichters zum Ausdruck hat bringen wollen. Anhaltspunkte hierfür gibt es nicht. Insbesondere hätte der Vorwurf der subjektiven Willkür ihr Verteidigungsziel nicht zusätzlich gefördert.

2. Die Äußerung der Angekl. in dem festgestellten Zusammenhang ist jedenfalls - will man der Rechtsansicht des Senats nicht folgen - nach § 193 StGB gerechtfertigt.

a) Handelt es sich - wie hier - um eine Äußerung in einem gerichtlichen Verfahren, die der Rechtsverfolgung und der Rechtsverteidigung dient, so sind bei der Anwendung des § 193 StGB die Auswirkungen des Rechtsstaatsprinzips auf die durch Art. 2 I GG grundrechtlich geschützte Betätigungsfreiheit (BVerfG, NJW 1991, 2074 = StV 1991, 458 [459]) zu berücksichtigen. Darüber hinaus ist zu beachten, daß der Rechtsfertigungsgrund des § 193 StGB eine besondere Ausprägung des in Art. 5 I GG normierten Grundrechts der freien Meinungsäußerung darstellt, wertende Äußerungen über Verhalten und Person der anderen Prozeßbeteiligten danach grundsätzlich unter dem Schutz des Art. 5 I 1 GG stehen (BVerfG, NJW 1991, 2074; KG, StV 1998, 83; 1987, 485 [486]). Das bedeutet, daß jeder Verfahrensbeteiligte grundsätzlich auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um seine Rechtspositionen zu unterstreichen, wobei nicht entscheidend ist, ob er seine Kritik auch hätte anders formulieren können (BVerfG, NJW 1991, 2074; KG, StV 1998, 83; 1987, 485). Denn der strafrechtliche Ehrenschutz darf ihn nicht dazu zwingen, eine rechtserhebliche Tatsachenbehauptung aus Furcht vor einer Bestrafung nach den §§ 185ff. StGB zu unterlassen (BVerfG, NJW 1991, 2074). Allerdings setzt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch der Zulässigkeit solcher Äußerungen Grenzen. Danach ist mißbräuchliches Vorbringen nicht durch § 193 StGB gerechtfertigt. Als rechtsmißbräuchlich werden regelmäßig - abgesehen von bewußt unwahren Tatsachenbehauptungen - ehrverletzende Äußerungen gesehen, die in keinem inneren Zusammenhang zur Ausführung oder Verteidigung der geltend gemachten Rechte stehen oder deren Unhaltbarkeit ohne weiteres auf der Hand liegt (BVerfG, NJW 1991, 2074; BGH, NJW 1971, 284f.).

b) Wird die der Angekl. zur Last gelegte Äußerung nach diesen Grundsätzen beurteilt, so läßt sich nicht feststellen, daß sie den Rahmen einer nach § 193 StGB noch erlaubten Kritik überschritten hat.

Die schriftsätzlichen Äußerungen der Angekl., mit denen sie ein Verwertungsverbot für die aus den Telefonüberwachungen gewonnenen Erkenntnisse zu begründen versucht, hatten ersichtlich das Ziel, Rechte ihrer Mandantin wahrzunehmen und diese zu verteidigen. Sie gehören damit zu der grundrechtlich geschützten Betätigungsfreiheit und fallen in den Schutzbereich des Grundrechts der Meinungsfreiheit (Art. 5 I 1 GG). Mit ihrer zusammenfassenden Äußerung, die Telefonüberwachungsmaßnahmen seien „willkürlich" angeordnet, knüpft die Angekl. ersichtlich an die Rechtsprechung des BGH (BGHSt 41, 30 [34] = NJW 1995, 1974 = StV 1995, 226ff.) an. Danach stellt sich eine Telefonüberwachung u.a. dann als rechtswidrig (mit der Folge eines Verwertungsverbots) dar, wenn deren richterliche Anordnung - was im Ergebnis auf eine Kontrolle nach dem Maßstab (objektiver) Willkür oder grober Fehlbeurteilung hinaus läuft - nicht mehr vertretbar ist. In der Äußerung der Angekl. verbinden sich damit Elemente des Wertens mit Elementen einer Tatsachenmitteilung. Das entspricht dem weit zu verstehenden Begriff der Meinung in Art. 5 I 1 GG.

Ein Mißbrauch ihrer Rechtsposition liegt nicht vor. Da die Meinungsäußerung der Angekl. in den festgestellten inneren Zusammenhang mit ihrer Betätigung als Verteidigerin steht und von dem legitimen Anliegen getragen ist, die Voraussetzungen schlüssig darzulegen, unter denen die Rechtsprechung ein Verwertungsverbot für die abgehörten Telefongespräche anerkennt, ist ihre Äußerung nach § 193 StGB gerechtfertigt.

IV. Die rechtsfehlerhafte Erwägung des AG, die Feststellungen erfüllten den Tatbestand des § 185 StGB, führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Freisprechung der Angekl. gem. § 354 I StPO. Es ist auszuschließen, daß sich in einer neuen Hauptverhandlung schuldbegründende Feststellungen treffen lassen. Die bisherigen Feststellungen sind vollständig; sie geben die in Rede stehenden Äußerungen der Angekl. lückenlos wieder. Eine Verurteilung wegen anderer Straftatbestände scheidet aus, insbesondere belegen die Feststellungen keinen Schuldspruch nach §§ 186, 187 oder 164 StGB. ..."

***

Ein Rechtsanwalt darf die Interessen seines Mandanten gegenüber Gerichten und Behörden mit Nachdruck und Entschiedenheit vertreten. Das Gebot der Verhältnismäßigkeit setzt der Zulässigkeit seiner Äußerungen Grenzen. Diese Grenzen dürfen nicht eng gezogen werden, weil die Ausstrahlungswirkung des Grundrechts auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG ins Gewicht fällt. Die Äußerungen des Rechtsanwaltes bei der Vertretung der Interessen seines Mandanten stehen unter dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG. Das Ausmaß dieses Schutzes hängt vom Zweck der Meinungsäußerung ab. Bezieht sie sich auf eine die Öffentlichkeit wesentlich berührende Frage, so kommt es nicht darauf an, ob die Äußerung von einer breiten Öffentlichkeit wahrgenommen wird; es kommt vielmehr darauf an, ob sie ein das Gemeinwohl betreffendes Problem anspricht. Wendet sich der Rechtsanwalt gegen eine mit einem Rechtsmittel nicht mehr anfechtbare Entscheidung mit einer Dienstaufsichtsbeschwerde, so darf er sie und den erkennenden Richter mit drastischen Formulierungen angreifen, weil die Dienstaufsichtsbeschwerde in Anbetracht des weitreichenden Schutzes der richterlichen Unabhängigkeit überhaupt nur eine Erfolgschance hat, wenn vorgebracht wird, daß es sich bei dem Urteil um einen offensichtlichen, jedem Zweifel entrückten Fehlgriff des erkennenden Richters bei der Ausübung seines Amtes handelte. Bei der vorzunehmenden Abwägung ist zu berücksichtigen, ob die insoweit vorgetragenen ehrkränkenden Ausführungen nur einem kleinen Kreis von Personen zugänglich sind (StGB §§ 185, 186, 193; GG Art. 5 Abs. 1, 103 Abs. 1, KG, Urteil vom 20.09.1996 - (5) 1 Ss 204/95 - zu StGB §§ 185, 186, 193; GG Art. 5 Abs. 1, 103 Abs. 1, StV 1997, 485 ff - RA-Urteil 1):

„.... Der Angekl., ein Rechtsanwalt, wurde von AG wegen Beleidigung in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe verurteilt. Seine Berufung wurde verworfen. Auf seine Revision hin hob das KG das Urteil des LG auf und sprach ihn frei. ...

Nach den von dem LG getroffenen Feststellungen betreibt der Angekl. seit 1985 in Berlin eine Anwaltskanzlei. Das Schwergewicht seiner Tätigkeit liegt in der Vertretung von Hauseigentümern in Mietrechtsstreitigkeiten. Er war in der Vergangenheit häufig über richterliche Entscheidungen, die zum Nachteil der Hauseigentümer ergangen waren, empört. Hinter ihnen vermutete er eine vermieterfeindliche, politisch-ideologische Motivation der Richter, nicht aber unparteiische Rechtsanwendung.

1. In einem Mietrechtsstreit vor dem AG N. vertrat der Angekl. eine Hauseigentümerin, die von einer Mieterin auf Zustimmung zur Aufhebung des Mietvertrages verklagt wurde. Die Kl. hatte den Mietvertrag gemeinsam mit ihrem Lebensgefährten abgeschlossen und wollte nach der Beendigung der Gemeinschaft aus dem Vertrag entlassen werden. Die zuständige Richterin gab der Klage statt. In seinem die Berufung begründenden Schriftsatz v. 21. 5. 1991 befaßte sich der Angekl. zunächst mit der Sach- und Rechtslage und fuhr dann fort:

‚Die Ausführungen der Richterin auf Bl. 3 der Entscheidungsgründe, wonach es unerheblich sei, daß der Vermieter durch die Mietvertragsaufhebung einen Schuldner verliere, sind Teil einer bedauerlicherweise mehr und mehr um sich greifenden Verwilderung der Justiz und Durchsetzung mit Personenkreisen, welche besser anderweitig eingesetzt würden. Es kann nämlich nicht angehen, auf der einen Seite verbal den Eigentumsschutz zu gewährleisten, auf der anderen Seite den besitzenden Bürger im Wege einer angeblichen Sozialbindung jedweder Rechte zu berauben.' Die Berufungskammer des LG gab der Berufung statt und wies die Klage aus mehreren Gründen ab.

2. Im März 1992 erhob der Angekl. vor dem AG S. namens eines Hauseigentümers Klage auf Zahlung von 116,10 DM gegen einen Mieter, dessen Wohnung zum 1. 7. 1991 an das Kabelfernsehnetz angeschlossen worden war. Der Kl. verlangte die Erstattung der Kabelnutzungsgebühren für neun Monate, die er für den von dem Bekl. genutzten Anschluß an die Post entrichtet hatte. Demgegenüber berief sich der Bekl. auf eine schriftliche Zusicherung des Kl., daß der Kabelanschluß für ihn mit keinen weiteren Kosten verbunden sei. Der Angekl. erwiderte namens des Kl., daß nicht die Anschlußkosten, sondern die Erstattung von an die Post gezahlten Nutzungsgebühren verlangt werde. Der mit der Sache befaßte Richter wies die Klage ab. Zur Begründung führte er in dem gemäß § 495 a ZPO ergangenen Urteil aus, es sei weder eine vertragliche noch eine gesetzliche Anspruchsgrundlage für die verlangte Zahlung ersichtlich. Hinzu komme, daß der Kl. dem Bekl. zugesichert habe, für ihn sei der Kabelanschluß mit keinen weiteren Kosten verbunden.

Daraufhin erhob der Angekl. mit Schreiben v. 12. 5. 1992 bei der Senatsverwaltung für Justiz gegen den Richter eine Dienstaufsichtsbeschwerde. In ihr führte er aus:...

‚In obiger Angelegenheit übersende ich in der Anlage einen Aktenauszug. Dem erkennenden Richter war entweder die Vorschrift des § 812 BGB nicht bekannt oder es liegt ein Fall der Beugung des Rechts vor. Die weiteren Ausführungen des Richters, der Kl. habe zugesagt, der Kabelanschluß sei ›mit keinen weiteren Kosten‹ verbunden enthält ähnliche Hinweise: Die Zusicherung des Kl. betrifft allein den Anschluß an das Kabelverteilnetz, nicht jedoch die üblichen Postgebühren. Die Justiz kann sich nach Auffassung des Unterzeichneten weder Richter leisten, welche zu dumm sind noch solche, welche absichtlich Fehlurteile produzieren.'

II. Zu Recht hat das LG auf der Grundlage dieser Feststellungen zunächst angenommen, daß der Angekl. durch die Absendung der Schreiben v. 21. 5. 1991 und 12. 5. 1992 jeweils den Tatbestand der Beleidigung (§ 185 StGB) verwirklicht hat.

1. Die wiedergegebenen Ausführungen des Angekl. enthalten keine Tatsachenbehauptungen, sondern stellen Meinungsäußerungen dar. Meinungen sind im Unterschied zu Tatsachenbehauptungen durch die subjektive Einstellung des sich Äußernden zum Gegenstand der Äußerung geprägt. Sie enthalten sein Urteil über Sachverhalte, Ideen oder Personen (vgl. BVerfG NJW 1995, 3303). Entscheidend für die Abgrenzung ist, ob die Äußerung dem Beweis zugängliche, bestimmte Vorkommnisse zum Inhalt hat (vgl. BGHSt 12, 287, 291; Dreher/Tröndle StGB, 47. A., § 186 Rdnr. 2 m.w.N.).

Die Äußerungen des Angekl. in seinem Berufungsschriftsatz v. 21. 5. 1991 enthalten keinen einem Beweis unterliegenden Tatsachenkern. Die Kennzeichnung der von ihm bemängelten Ausführungen in dem Urteil des AG als Teil einer ‚Verwilderung' der Justiz und seine Einschätzung der erkennenden Richterin als ungeeignet für ihre Tätigkeit sind reine Werturteile. Gleiches gilt für die ihm zur Last gelegten Sätze in seiner Dienstaufsichtsbeschwerde v. 12. 5. 1992. Die Äußerung, der erkennende Richter sei entweder ‚zu dumm' oder er habe absichtlich ein Fehlurteil gesprochen, stellt sich als eine Schlußfolgerung des Angekl. aus der nach seiner Auffassung groben Fehlerhaftigkeit des amtsgerichtlichen Urteils dar. Der Angekl. hat seine Überzeugung zum Ausdruck gebracht, daß der erkennende Richter im Hinblick auf dieses Urteil für sein Amt nicht qualifiziert sei. Als Grund hierfür komme Dummheit des Richters in Betracht, andernfalls sei ihm auch eine Beugung des Rechts zuzutrauen. Damit erschöpfen sich die Bemerkungen des Angekl. in einem Werturteil über die Person des angegriffenen Richters (vgl. RGSt 67, 268, 269; Lenckner in Schönke/ Schröder, StGB, 24. A., § 186 Rdnr. 4).

2. Daß die Äußerungen beide betroffenen Richter in der Ehre gekränkt haben, bedarf keiner Erörterung. Die Revision zieht dies auch nicht in Zweifel.

III. Der Angekl. hat jedoch nicht rechtswidrig gehandelt. Er hat die beleidigenden Formulierungen im Fall 1 im Rahmen eines Zivilrechtsstreits und im Fall 2 in unmittelbarem sachlichen Zusammenhang mit einem solchen Verfahren gebraucht. Es stellt sich mithin die Frage, ob sie als Äußerungen zur Ausführung und Verteidigung von Rechten gemäß § 193 StGB gerechtfertigt gewesen sind (vgl. Dreher/Tröndle § 193 StGB Rdnr. 7 m. Rsprnachw.). Die Frage ist zu bejahen. Die abweichende Auffassung des LG beruht auf einer Verkennung des rechtlichen Gehalts des § 193 StGB.

1. Keine nähere Prüfung dieser Bestimmung wäre allerdings geboten, wenn die Äußerungen des Angekl. Formalbeleidigungen enthielten oder als Schmähkritik zu bewerten wären (vgl. BGHSt 36, 83, 85). In Erwägung könnte hier allenfalls Schmähkritik gezogen werden. Sie liegt vor, wenn bei einer Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht. Dem Täter muß es jenseits auch polemischer und überspitzter Kritik um eine Herabsetzung der Person gehen (vgl. BVerfG NJW 1995, 3303, 3304; BVerfGE 82, 272, 284; BGH NJW 1974, 1762, 1763; Lenckner in Schönke/Schröder, § 193 StGB Rdnr. 16).

So liegen die Dinge hier nicht.Wie aus der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, hat der Angekl. die beleidigenden Äußerungen in beiden Schreiben getan, weil er die zu Lasten seiner Mandanten ergangenen Urteile für grob fehlerhaft hielt und hinter ihnen eine vermieterfeindliche, politisch-ideologische Motivation der erkennenden Richter vermutete. Im Vordergrund stand für ihn eine scharfe Kritik an den Sachentscheidungen, und nur im Rahmen dessen zog er auch Schlüsse auf die Personen, die für sie verantwortlich waren. Das ist keine Schmähkritik.

2. Bei der Auslegung und Anwendung des § 193 StGB haben die Gerichte zu beachten, daß der in dieser Bestimmung enthaltene Rechtfertigungsgrund eine besondere Ausprägung des in Art. 5 Abs. 1 GG normierten Grundrechts der freien Meinungsäußerung darstellt (vgl. BVerfGE 42, 143, 152; BGHSt 12, 287, 293; Lackner StGB, 21. A., § 193 Rdnr. 1) und daher der wertsetzenden Bedeutung dieses Grundrechts hinreichend Rechnung getragen werden muß. Das macht eine Abwägung der Beeinträchtigungen erforderlich, die im Einzelfall auf der einen Seite der durch § 185 StGB geschützten persönlichen Ehre und auf der anderen Seite dem Recht der Freiheit der Meinungsäußerung drohen (st. Rspr. des BVerfG zuletzt in NJW 1995, 3303, 3304). Das LG hat dies zwar nicht verkannt, bei seiner Entscheidung jedoch zwei für die Abwägung bedeutsamen Grundsätzen nicht die gebotene Beachtung geschenkt.

a) Ein Rechtsanwalt darf die Interessen seines Mandanten gegenüber Gerichten und Behörden mit Nachdruck und Entschiedenheit vertreten. Im Rahmen dieser Aufgabe kann er mit anderen Verfahrensbeteiligten nicht immer so schonend umgehen, daß diese sich nicht in ihrer Persönlichkeit beeinträchtigt fühlen. Bei dem von ihm geführten ‚Kampf um das Recht' ist es ihm vielmehr erlaubt, eindringliche, drastische Ausdrücke und Formulierungen zu verwenden sowie Urteilsschelte zu üben und auch ‚ad personam' zu argumentieren, um beispielsweise eine mögliche Voreingenommenheit eines Richters zu kritisieren (vgl. BVerfGE 76, 171, 192; BVerfG StV 1991, 458, 459). Der Grundsatz, daß eine mit der Meinungsäußerung verbundene Ehrverletzung das nach den Umständen schonendste Mittel der Interessenwahrnehmung sein muß, gilt für den Vortrag des Anwalts in gerichtlichen und behördlichen Auseinandersetzungen allenfalls mit Einschränkungen (vgl. Lackner § 193 StGB Rdnr. 12). In diesem Bereich führt nicht bereits jede unnötige Schärfe zu einem Ausschluß des § 193 StGB (vgl. Rudolphi in SK-StGB, Stand 35. Lfg. § 193 Rdnr. 20). Dementsprechend kann je nach Sachlage auch eine polemische Interessenvertretung durch den Anwalt gerechtfertigt sein, soweit sie nicht völlig sachwidrig ist, desgleichen die Kundgabe übertreibender negativer Bewertungen (vgl. BGH NStZ 1987, 554; Dreher/Tröndle § 193 StGB Rdnr. 13). Allerdings setzt das Gebot der Verhältnismäßigkeit auch der Zulässigkeit solcher Äußerungen Grenzen. Diese Grenzen dürfen aber schon deshalb nicht eng gezogen werden, weil bei der Frage, inwieweit der Rechtsanwalt wegen in einem gerichtlichen oder behördlichen Verfahren abgegebener ehrverletzender Äußerungen strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann, auch die Ausstrahlungswirkung des Grundrechts auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG ins Gewicht fällt (vgl. BVerfG StV 1991, 458, 459; KG JR 1988, 522, 523).

b) Zu beachten ist ferner, daß das Ausmaß des Schutzes des Art. 5 Abs. 1 GG vom Zweck der Meinungsäußerung abhängt. Bezieht sie sich auf eine die Öffentlichkeit wesentlich berührende Frage, so ist sie stärker geschützt als eine Äußerung, die lediglich der Verfolgung privater Interessen dient (vgl. BVerfG NJW 1995, 3303, 3304; BVerfGE 82, 272, 281). Entscheidend kann dabei nicht sein, ob die Äußerung von einer breiten Öffentlichkeit wahrgenommen wird; es kommt vielmehr darauf an, ob sie ein das Gemeinwohl betreffendes Problem anspricht. Auch für diesen Bereich von Meinungsäußerungen ist das Gebot, das schonendste Mittel der Interessenwahrnehmung einzusetzen, eingeschränkt. Maßgeblich ist, ob die Ehrkränkung noch ein für die Rechtsverfolgung adäquates Mittel ist (vgl. Lackner § 193 StGB Rdnr. 12). Für die hiernach vorzunehmende Güterabwägung ist unbeachtlich, ob die Kritik im einzelnen berechtigt ist und ob sie rational oder emotional begründet ist (vgl. BVerfGE 68, 226, 232; 61, 1, 7).

3. Beurteilt man nach diesen Grundsätzen die dem Angekl. zur Last gelegten Äußerungen, so läßt sich nicht feststellen, daß sie den Rahmen einer nach § 193 StGB noch erlaubten Kritik überschritten haben.

a) Im Fall 1 hat der Angekl. die abwertenden Äußerungen in seiner Funktion als Prozeßbevollmächtigter seines Mandanten abgegeben; sie waren Bestandteil seiner Berufungsbegründung. Bereits diese Stellung berechtigte ihn, das Urteil des AG mit drastischen Worten zu beanstanden. Darüber hinaus fällt bei der gebotenen Interessenabwägung zu seinen Gunsten erheblich ins Gewicht, daß es ihm bei der Abfassung des Schriftsatzes v. 21. 5. 1991 nicht allein darum gegangen ist, die wirtschaftlichen Interessen seines Mandanten wahrzunehmen. Vielmehr war es erkennbar auch sein Anliegen, über den Einzelfall hinaus auf eine nach seiner Überzeugung mit dem verfassungsrechtlichen Schutz des Eigentums nicht mehr zu vereinbarende, einseitig politisch-ideologisch motivierte Entwicklung der Mietrechtsprechung aufmerksam zu machen, für die das Urteil des AG nach seiner Auffassung ein Beleg war. Dieses Anliegen hat er zur Erläuterung seiner ehrverletzenden Bemerkungen in dem ihnen folgenden Satz des Schreibens klar zum Ausdruck gebracht. Kritik an einer Rspr., die einem von der Verfassung gewährleisteten Rechtsgut den gebotenen Schutz versagt und dabei den Bereich unparteiischer Rechtsanwendung verläßt, liegt aber in einem hohen Maße im Interesse der Allgemeinheit. Dementsprechend weit sind die Grenzen ihrer Zulässigkeit zu ziehen. Der Angekl. war als vor allem mit Mietsachen befaßter Rechtsanwalt auch dazu berufen, auf Fehlentwicklungen in der Mietrspr. hinzuweisen. Ob er diese Entwicklung zutreffend eingeschätzt hat und seine Kritik berechtigt war, ist im Rahmen der Güterabwägung ohne Bedeutung.

Diesem legitimen Anliegen des Angekl. ist das LG mit seinem Hinweis, der Angekl. habe sich in seinem Berufungsschriftsatz mit dem sachlichen Vorbringen von Beanstandungsgründen begnügen können, nicht gerecht geworden. Der Angekl. war nicht daran gehindert, bei seiner Kritik an der verfehlten Entwicklung der Mietrspr. auch die dafür verantwortlichen Richter mit scharfen Worten anzugreifen, da er in deren vermeintlicher politisch-ideologischer Voreingenommenheit den Grund für ihre unausgewogene, vermieterfeindliche Rspr. sah. Soweit das LG im Zusammenhang hiermit dem Angekl. angelastet hat, er habe bei seiner Kritik die maßgeblichen Entscheidungsgründe in dem Urteil des AG sinnentstellt wiedergegeben, fehlt auch diesem Vorwurf die Grundlage. Der Schriftsatz des Angekl. v. 21. 5. 1991 war für die anderen Verfahrensbeteiligten bestimmt, denen die vollständige Begründung des Urteils des AG vorlag. Bei ihnen konnte der Angekl. deshalb keinen falschen Eindruck von der Argumentation der erkennenden Richterin hervorrufen, wenn er in seiner Berufungsrechtfertigung nur einen ihm besonders mißfallenden Teil der Urteilsgründe herausgriff.

Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, daß das Ausmaß der Persönlichkeitsbeeinträchtigung der betroffenen Richterin dadurch gemindert wird, daß die beleidigenden Äußerungen des Angekl. nicht für die Öffentlichkeit bestimmt waren und auch nur einem kleinen Kreis bekannt geworden sind (vgl. OLG Köln NJW 1979, 1723).

Stellt man hiernach dem Gewicht der durch die Äußerungen verursachten Ehrkränkung das Recht des Angekl. gegenüber, nicht nur zu dem Urteil des AG und der aus ihm deutlich werdenden Entwicklung der Mietrspr. Stellung zu nehmen, sondern auch die für diese Entwicklung verantwortlichen Richter offen und deutlich zu kritisieren, so kann die Abwägung nicht zu Lasten des Angekl. ausfallen. Für ihn hat bei aller Schärfe seiner Äußerungen die Kritik an der Rspr. selbst im Vordergrund gestanden; auf sie ist es ihm erkennbar angekommen. In Anbetracht des besonderen Interesses, das die Allgemeinheit an objektiv und unvoreingenommen urteilenden Richtern hat, muß die von dem Angekl. gewählte Form der Kritik noch hingenommen werden.

b) für die Äußerungen des Angekl. in seiner Dienstaufsichtsbeschwerde gilt im Ergebnis nichts anderes. Sie haben allerdings schwerer als im Fall 1 in die Ehre des betroffenen Richters eingegriffen. Denn zum einen richteten sie sich in stärkerem Maße gegen die Person des Richters, zum andern war ihr objektives Gewicht größer.Vor allem die von dem Angekl. zum Ausdruck gebrachte Einschätzung, er halte den Richter für fähig, das Recht zu beugen, ist geeignet, den Richter empfindlich in seiner Ehre zu beeinträchtigen.

Dem stehen jedoch mehrere Umstände gegenüber, die sich bei der gebotenen Interessenabwägung zugunsten des Angekl. auswirken. So geht aus dem Zusammenhang der von dem LG getroffenen Feststellungen hervor, daß sich die Verärgerung des Angekl. über die nach seiner Auffassung vermieterfeindliche, politisch-ideologisch motivierte Rspr. in Mietsachen auch auf die Dienstaufsichtsbeschwerde ausgewirkt hat, obgleich sie in deren Text nicht zum Ausdruck kommt. Zu beachten ist weiterhin, daß im Rahmen von Dienstaufsichtsbeschwerden abgegebene Äußerungen in gesteigertem Maße dem Schutz der Freiheit der Meinungsäußerung gemäß Art. 5 Abs. 1 GG unterliegen, da sie der Klärung und Überprüfung möglicher Mißstände im Bereich der öffentlichen Gewalt dienen (vgl. BVerfG NStZ 1994, 300, 301).

Vor allem aber muß die Situation berücksichtigt werden, in der sich der Angekl. als Prozeßbevollmächtigter seines Mandanten befand, nachdem das AG seine Klage am 4. 5. 1992 abgewiesen hatte. Er sah sich mit einer gerichtlichen Entscheidung konfrontiert, die ihn - was nicht völlig unverständlich erscheinen mag - vor allem wegen der Art ihrer Begründung empörte. Da die Einrichtung eines Kabelanschlusses als wertverbessernde Maßnahme i. S. § 541 b BGB anerkannt ist (vgl. BGH NJW 1991, 1750, 1754; KG GE 1985, 729), war der Gedanke jedenfalls nicht ganz fernliegend, der Kläger könne die Nutzungsgebühren als zusätzliche mietvertragliche Betriebskosten in Rechnung stellen oder sie nach Bereicherungsgrundsätzen beanspruchen. Gleichwohl fehlt in den drei Sätzen umfassenden Urteilsgründen jedes erklärende Wort des Richters dazu, weshalb er eine Grundlage für den geltend gemachten Anspruch verneint hat. Desgleichen gehen die Urteilsgründe in keiner Weise auf die Frage ein, ob sich die Zusicherung des Kl. in dem Schreiben v. 3. 5. 1990 nur auf die Anschlußkosten oder auch auf die mit der Klage verlangten laufenden Nutzungsgebühren bezog. Eine Erörterung dieser ohnehin naheliegenden Frage durfte der Angekl. auch deshalb erwarten, weil er in seinem Schriftsatz v. 27. 4. 1992 ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, daß zwischen Anschluß- und Verbrauchskosten zu unterscheiden sei und der Kl. nicht Anschlußkosten, sondern die Erstattung von Nutzungsgebühren der Post, die stets vom Vermieter für den Mieter verauslagt würden, verlange. Im Hinblick auf diese Ausführungen des Angekl. ist auch nicht mehr nachvollziehbar, daß das angefochtene Urteil dem Angekl. ‚schwere Versäumnisse' in dem von ihm geführten Zivilprozeß mit der Begründung vorwirft, er sei in seinem Schriftsatz v. 27. 4. 1992 nicht auf den Verzichtseinwand der Gegenpartei eingegangen. Denn eben diesem Einwand war der Angekl. mit den erwähnten Ausführungen in seinem Schriftsatz v. 27. 4. 1992 entgegengetreten.

Gegen das aus der Sicht des Angekl. eklatant fehlerhafte Urt. v.4. 5. 1992 war kein Rechtsmittel gegeben. Sieht man von der Möglichkeit der Erhebung einer Verfassungsbeschwerde ab, so stand dem Angekl. nur noch eine Dienstaufsichtsbeschwerde offen. Sie bot in Anbetracht des weitreichenden Schutzes der richterlichen Unabhängigkeit gemäß §§ 25 Abs. 1, 26 DRiG überhaupt nur eine Erfolgschance, wenn der Angekl. vorbrachte, daß es sich bei dem Urteil vom 4. 5. 1992 um einen offensichtlichen, jedem Zweifel entrückten Fehlgriff des erkennenden Richters bei der Ausübung seines Amtes handelte (vgl. BGH DRiZ 1984, 194, 195; st. Rspr. des Dienstgerichts des Bundes). Daß sich der Angekl. in dieser Situation dazu entschlossen hat, in der Dienstaufsichtsbeschwerde nicht nur auf die sachlichen Mängel des Urteils vom 4. 5. 1992 hinzuweisen, sondern auch die daraus von ihm gezogene Schlußfolgerung, die für den betroffenen Richter in beiden Alternativen ehrverletzend war, deutlich auszusprechen, muß im Rahmen der gebotenen Güterabwägung noch akzeptiert werden. Maßgeblich dafür ist, daß sich der Angekl. von der Absicht hat leiten lassen, als Rechtsanwalt ungeachtet der Unanfechtbarkeit des Urteils doch noch einen Versuch zu unternehmen, die ihm anvertrauten Interessen seines Mandanten durchzusetzen, oder zumindest Entscheidungen dieser Art für die Zukunft entgegenzuwirken. Zudem fällt auch hier ins Gewicht, daß von seinem ehrkränkenden Schreiben nur ein kleiner Kreis von Personen Kenntnis erhalten sollte und konnte. Unter diesen Umständen läßt sich noch nicht feststellen, daß der Angekl. mit seiner Dienstaufsichtsbeschwerde die ihm durch das Strafrecht gezogenen Grenzen überschritten hat. ..."

*** (LG)

Wird im Rahmen eines Dialogs zwischen Richtern einer oder mehreren dritten (verfahrensbeteiligten) Personen „der Vogel gezeigt", ist dies dann nicht strafbar, wenn der Täter (hier der Vorsitzende der Wirtschaftsstrafkammer) einen Vorsatz abstreitet und die Beleidigten dies nicht direkt wahrgenommen haben, sondern dies erst von anderen Personen (Öffentlichkeit in der Verhandlung), welche Tatzeugen waren, erfahren haben (LG Regensburg, Beschluss vom 02.01.2008 - 6 KLs 153 Js 12773/ 05, NJW 2008, 1094 f).

*** (AG)

Die Bezeichnung eines Polizeibeamten als „Oberförster" stellt keine strafbare Beleidigung dar (AG Berlin-Tiergarten, Beschluss vom 26. 5. 2008 - (412 Ds) 2 JuJs 186-08 (74/08), NJW 2008, 3233).

***

Der von einer Strafverteidigerin gegen einen Richter erhobene Vorwurf einer dilatorischen Verfahrensführung in Verbindung mit dem weiteren Vorwurf der Willkür stellt eine Beleidigung i.S. des § 185 StGB dar. Zur Frage einer Wahrnehmung berechtigter Interessen bei anwaltlichen Äußerungen zu einem Strafverfahren, in welchem ein Mandatsverhältnis nicht besteht (AG Marburg, Urteil vom 24.04.2003 - 5/3 Js 4259/02-57 Ds zu StGB §§ 185, 193, NStZ-RR 2004, 203, RA-Urteil 6):

„... Die Angekl. ist RAin. Sie verteidigt C S in einem Verfahren, in dem ihr Mandant durch Richter am AG T unter Freispruch im Übrigen wegen fahrlässiger Ermächtigung zum Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Geldstrafe verurteilt wurde. Er soll zugelassen haben, dass sein Bruder H ohne die erforderliche Fahrerlaubnis seinen Traktor im öffentlichen Straßenverkehr führte. Das Urteil ist nicht rechtskräftig; der Traktor war zeitweise beschlagnahmt. H S wurde in diesem Verfahren nicht von der Angekl. verteidigt. Die Angekl. sandte in ihrer Eigenschaft als Verteidigerin des C S einen Schriftsatz an das AG, in welchem sie in Bezug auf den sachbearbeitenden Richter am AG T wie folgt formulierte:

‚Die dilatorische Behandlung durch das AG ist nicht nur exemplarisch deutlich geworden durch die unterlassene Anhörung vor der Beschlagnahme, für die der Richter immerhin fünf Wochen brauchte (angebliche Tat 21. 8., Beschlagnahmebeschluss 26. 9., Ausführung 5. 10. um 18 Uhr, einem Freitagabend also), sondern setzt sich fort, indem partout keine Hauptverhandlung anberaumt wird. Die dilatorische Behandlung in dieser Beziehung ist offenbar nur darauf angelegt, staatliche Macht gegenüber einem kleinen Mann zu demonstrieren. H S ein unbedarfter kleiner Mann, der nicht nur seinem Arbeiterberuf, sondern auch noch der Feldarbeit fleißig nachgeht, ist damit unversehens zum besonders bevorzugten Opfer der in M amtierenden StA geworden. Wenn ich davon ausgehen müsste, dass eine Hauptverhandlung gegen H S und damit eine Rückgabe der Geräte des von mir vertretenen C S im Dezember 2001 schon deshalb nicht zu Stande kommt, weil der zuständige Richter sie sich und anderen vom Geld der Steuerzahler besoldeten Amtspersonen in dem heiligen Monat nicht zumuten möchte, würde mich das nach allen Auffälligkeiten dieser Sache nicht wundern.' Das AG verurteilte die Angekl. wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe. ...

Die Angekl. hat sich auf Grund des festgestellten Sachverhaltes einer Beleidigung gem. § 185 StGB und nicht, wie angeklagt, einer üblen Nachrede gem. § 186 StGB schuldig gemacht.

Bei den Ausführungen der Angekl. in ihrem Schriftsatz vom 6. 12. 2001 handelt es sich letztendlich um Werturteile, nicht um Tatsachenbehauptungen. Dem Richter am AG T wird die dilatorische Behandlung des Verfahrnes gegen H S vorgeworfen. Hinter der Mutmaßung, ‚Die dilatorische Behandlung in dieser Beziehung ist offenbar nur darauf angelegt, staatliche Macht gegenüber einem kleinen Mann zu demonstrieren' ist im Zusammenhang mit der weiteren Vermutung ‚… dass eine Hauptverhandlung gegen H S und damit eine Rückgabe der Geräte des von mir vertretenen C S im Dezember 2001 schon deshalb nicht zu Stande kommt, weil der zuständige Richter sie sich und anderen vom Geld der Steuerzahler besoldeten Amtspersonen in dem heiligen Monat nicht zumuten möchte, würde mich das nach allen Auffälligkeiten dieser Sache nicht wundern', steht der Vorwurf der Willkür.

Der Schriftsatz vom 6. 12. 2001 war an das AG M gerichtet, so dass dieser zwangsläufig einem größeren Personenkreis zugänglich war (Mitarbeitern des AG M, der StA M sowie eventuellen weiteren Prozessbeteiligten). Diese Äußerungen bezogen sich erkennbar auf den Richter am AG T, der das Verfahren gegen den Angekl. H S führte. Dies ergibt sich aus dem Zusammenhang der Ausführungen der Angekl., als auch der Tatsache, dass der Richter am AG T für dieses Verfahren nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständig war, auch wenn er namentlich von der Angekl. nicht bezeichnet wurde. Dies ist und war der Angekl. bekannt.

Durch die obigen Äußerungen hat die Angekl. ihre Miss- bzw. Nichtachtung des Richters am AG T zum Ausdruck gebracht. Wenn auch der Vorwurf der dilatorischen (zögerlichen) Behandlung des Verfahrens noch nicht tatbestandsmäßig i.S. einer Beleidigung gem. § 185 StGB sein dürfte, beinhalten die weitergehenden Äußerungen den Vorwurf der Willkür. Dem Richter am AG T wird unterstellt, er habe einen Hauptverhandlungstermin im Monat Dezember 2001 aus unsachlichen Erwägungen heraus nicht anberaumt, obwohl ihm dies ohne Weiteres möglich gewesen wäre. Dies offenbar nur, um das ‚bevorzugte Opfer der M. Staatsgewalt', H S, in seinen ihm zustehenden Rechten zu beschneiden. Für einen Richter, der sich Kraft seines Amtes an Recht und Gesetz zu halten hat, stellt dies eine Missachtung seiner Person in Bezug auf seine Amtsführung dar.

Die Angekl. hat vorsätzlich gehandelt. Unerheblich ist dabei, dass die Angekl. den Richter am AG T nicht beleidigen wollte. Eine solche Beleidigungsabsicht ist nicht erforderlich. Es genügt das Bewusstsein, dass die Äußerung nach ihrem objektiven Sinn eine Missachtung darstellt. Die Angekl. hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass ihre Äußerungen ‚auch' ehrverletzenden Charakter haben.

Die Angekl. ist nicht durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen gem. § 193 StGB gerechtfertigt. Zwar ist ein RA kraft seines Mandatsverhältnisses befugt, fremde Interessen wahrzunehmen. Im Rahmen dieser Interessenwahrnehmung ist es durchaus auch zulässig, eine polemische und scharfe Prozessführung zu betreiben. Ehrverletzende Tatsachen dürfen jedoch nicht bewusst unrichtig dargestellt werden oder ihre Unhaltbarkeit auf der Hand liegen.

Das Vorliegen des Rechtfertigungsgrunds des § 193 StGB dürfte vorliegend schon daran scheitern, dass die Angekl. ein Mandat des H S gar nicht innehatte. Sie vertritt den Angekl. C S, auf dessen Verfahren das Verfahren des Herrn H S lediglich mittelbaren Einfluss hat. Ihr Beruf allein berechtigt sie nicht, ohne Innehabung eines Mandats fremde Interessen wahrzunehmen.

Abgesehen davon liegt die Unhaltbarkeit der von der Angekl. behaupteten ehrverletzenden Tatsachen auf der Hand. Sie hat ohne Kenntnis des Terminkalenders des Richters am AG T in den Raum gestellt, dieser habe aus unsachlichen Motiven heraus einen Termin gegen H S für den Monat Dezember nicht anberaumt. Wenngleich der Vorwurf der dilatorischen Behandlung eines Verfahrens durchaus noch im Rahmen einer zulässigen Interessenvertretung liegt, tut dies der Vorwurf der Willkür unzweifelhaft nicht, es sei denn, der entsprechende Wahrheitsbeweis ist zu führen. Dass dies jedoch nicht der Fall ist, hat die Angekl. dadurch zu erkennen gegeben, dass sie auf die Vernehmung des Richters am AG T als Zeugen verzichtet hat. Dies sicherlich in der Erkenntnis, dass der Richter am AG T durch Vorlage seines Terminkalenders ohne Weiteres hätte nachweisen können, dass eine frühere Terminierung nicht möglich war.

Insgesamt bezeichnend für das Verständnis der Angekl. von ihrer Berufsauffassung, die ja letztendlich auch zu diesem Verfahren geführt hat, ist ihre Äußerung im Schriftsatz vom 3. 7. 2002, ihre Mandanten seien es gewohnt, dass sie auf deren Seite stehe und nicht auf Seiten der Justiz. Dabei verkennt die Angekl., dass sie als Rechtsanwältin ein Organ der Rechtspflege ist, das nicht mit allen Mitteln die Interessen ihrer Mandantschaft vertreten darf. ..."

Beobachtung in Wohnung - heimlich - Verwertbarkeit

Hat ein Ehegatte den anderen in dessen Wohnung heimlich durch einen Dritten beobachten lassen, um ihm im Ehescheidungsprozeß ehewidrige Handlungen nachweisen zu können, so darf der Dritte in diesem Prozeß über seine Beobachtungen nicht vernommen und eine von ihm darüber gemachte Aussage nicht verwertet werden (BGH NJW 1970, 1848).

Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls

Siehe unter „Beweiskraft des Sitzungsprotokolls".

Berücksichtigung der Entscheidungen des EGMR durch deutsche Gerichte

Zur Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) gehört die Berücksichtigung der Gewährleistungen der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und der Entscheidungen des EGMR im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung. Sowohl die fehlende Auseinandersetzung mit einer Entscheidung des Gerichtshofs als auch deren gegen vorrangiges Recht verstoßende schematische ‚Vollstreckung' können gegen Grundrechte in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip verstoßen. Bei der Berücksichtigung von Entscheidungen des Gerichtshofs haben die staatlichen Organe die Auswirkungen auf die nationale Rechtsordnung in ihre Rechtsanwendung einzubeziehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich bei dem einschlägigen nationalen Recht um ein ausbalanciertes Teilsystem des innerstaatlichen Rechts handelt, das verschiedene Grundrechtspositionen miteinander zum Ausgleich bringen will (BVerfG, Beschluss vom 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04 - zu EMRK Art. 8, 41, 42, 44, 46; GG Art. 6, 20 Abs. 3 - Sorgerecht und Umgangsrecht eines Vaters).

Berufliches Zeugnisverweigerungsrecht

Siehe unter „Zeugnisverweigerungsrecht aus beruflichen Gründen".

Berufsverbot

Siehe unter „Anordnung des Berufsverbots".

Berufsverbot - Verstoß gegen § 145 c StGB

Wer einen Beruf, einen Berufszweig, ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig für sich oder einen anderen ausübt oder durch einen anderen für sich ausüben lässt, obwohl dies ihm oder dem anderen strafgerichtlich untersagt ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Dagegen kann die Verurteilung wegen Verstoßes gegen ein Berufsverbot ( § 145 c StGB ) nicht bestehen bleiben.

Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde dem Angeklagten durch Beschluß des Amtsgerichts Kempten vom 23. November 1987 - zugestellt am 25. November - die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes vorläufig untersagt. Gleichwohl trat der Angeklagte in zwei Zivilverfahren weiterhin als Rechtsanwalt auf, indem er am 25. und 30. November 1987 Schriftsätze verfaßte und diese beim Landgericht einreichte. Der Angeklagte hat sich damit verteidigt, er habe gegen das vorläufige Berufsverbot Beschwerde eingelegt und sei der Auffassung gewesen, die Beschwerde habe aufschiebende Wirkung; aus diesem Grunde sei er sich keiner verbotswidrigen Handlungsweise bewußt gewesen. Das Landgericht sieht in dieser Fehlvorstellung einen vermeidbaren Verbotsirrtum, da es dem Angeklagten als Rechtsanwalt ohne weiteres möglich gewesen sei, sich darüber zu informieren, daß der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme ( § 307 StPO ).

Dieser Beurteilung kann der Senat nicht beipflichten. Der Angeklagte handelte vielmehr in einem vorsatzausschliessenden Tatbestandsirrtum.

Er nahm irrtümlich an, das Verbot bestehe wegen aufschiebender Wirkung seiner Beschwerde noch nicht, ein Tätigwerden als Rechtsanwalt sei ihm zur Zeit nicht wirksam untersagt. Er irrte bei Abfassung der Schriftsätze damit über die augenblickliche Geltung des Berufsverbotes. Dieser Irrtum bezog sich auf ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes, denn das Verbot der Berufsausübung in § 145 c StGB ist Bestandteil des Straftatbestandes und bezieht sich nicht - wie etwa das Wort "unbefugt" in § 203 StGB - auf die Frage der Rechtswidrigkeit. Der Tatbestand des § 145 c StGB hat das Bestehen einer strafgerichtlichen Berufsuntersagung zur Voraussetzung; er bildet die strafrechtliche Bewehrung eines nach den § 70 StGB oder § 132 a StPO angeordneten Berufsverbots. Demgemäß verkennt, wer über die Geltung eines gegen ihn verhängten Berufsverbots irrt, nicht nur die Rechtswidrigkeit seines Tuns, sondern bereits dessen Tatbestandsmäßigkeit (übereinstimmend Horstkotte in LK 10. Aufl. § 145 c Rdn. 17; Stree in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 145 c Rdn. 5; Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. § 145 c Rdn. 6; vgl. auch Horn in SK § 145 c Rdn. 11). Um einen Verbotsirrtum würde es sich nur dann handeln, wenn der Täter trotz des für wirksam erachteten Verbots auf Grund normativer Fehlbeurteilung sein Verhalten für erlaubt halten würde. Darum handelt es sich hier jedoch nicht. Ein Verbotsirrtum liegt auch nicht allein deswegen vor, weil dem Irrtum eine rechtliche Fehlbeurteilung zugrundeliegt. Rechtliche Fehlvorstellungen schließen auch sonst einen Tatbestandsirrtum nicht aus, wenn sie sich auf einen Bestandteil des Tatbestandes beziehen.

Da mangels subjektiver Voraussetzungen somit ein strafbarer Verstoß nach § 145 c StGB nicht vorliegt, muß der Angeklagte insoweit freigesprochen werden. ..." (BGH, Beschluss vom 26.01.1989 - 1 StR 740/88)

Berufung - Annahme § 313 StPO

(1) Ist der Angeklagte zu einer Geldstrafe von nicht mehr als fünfzehn Tagessätzen verurteilt worden, beträgt im Falle einer Verwarnung die vorbehaltene Strafe nicht mehr als fünfzehn Tagessätze oder ist eine Verurteilung zu einer Geldbuße erfolgt, so ist die Berufung nur zulässig, wenn sie angenommen wird. Das gleiche gilt, wenn der Angeklagte freigesprochen oder das Verfahren eingestellt worden ist und die Staatsanwaltschaft eine Geldstrafe von nicht mehr als dreißig Tagessätzen beantragt hatte.

(2) Die Berufung wird angenommen, wenn sie nicht offensichtlich unbegründet ist. Andernfalls wird die Berufung als unzulässig verworfen.

(3) Die Berufung gegen ein auf Geldbuße, Freispruch oder Einstellung wegen einer Ordnungswidrigkeit lautendes Urteil ist stets anzunehmen, wenn die Rechtsbeschwerde nach § 79 Abs. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten zulässig oder nach § 80 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten zuzulassen wäre. Im übrigen findet Absatz 2 Anwendung.

Berufung im Strafverfahren - Grundsätzliches

„Es ist allgemein bekannt, dass es im Strafverfahren, wie im Zivilrecht auch, das Rechtmittel der Berufung gibt. Mit diesem Wissen wird vielfach die irrtümliche Vorstellung verbunden, dass eine Berufung gegen alle Urteile der ersten Instanz eingelegt werden kann.

Wer ein kleines Delikt begangen hat, einen Diebstahl etwa oder eine Unterschlagung, kommt vor das Amtsgericht. Hält er sich für unschuldig oder ist ihm die Strafe zu hoch, so kann er Berufung gegen das Urteil einlegen und sein Fall wird von einer höheren Instanz noch einmal untersucht. Gegen ein solches Berufungsurteil ist dann auch noch eine Revision möglich.

Wird aber jemand einer schweren Straftat bezichtigt und mit einer langen oder gar lebenslangen Haftstrafstrafe bedroht und kommt er vor ein Schwurgericht, steht ihm das Rechtsmittel der Berufung nicht mehr zu. Unsere Strafprozessordnung sieht in § 333 vor, dass gegen im ersten Rechtszug ergangene Urteile der Straffkammern und Schwurgerichte nur noch Revision möglich ist. Die Revision ist eine Art Rechtsbeschwerde mit begrenzten Prüfungsmöglichleiten. Das Revisionsgericht prüft das Urteil lediglich auf Rechtsfehler, eine Neuverhandlung ist ausgeschlossen. Da die Beweisaufnahme nicht wiederholt wird, ist das Revisionsgericht an die Feststellungen des Tatrichters gebunden.

Das ist eine schwer zu begreifende Situation. Dem ‚kleinen' Angeklagten stehen mehr Rechtsmittel zur Verfügung als dem ‚großen', bei dem es um viele, wenn nicht alle verbleibenden Lebensjahre geht. Jeder gute Richter wird versuchen, sein Urteil revisionsfest zu machen, so dass die meisten schweren Fälle nur einmal geprüft werden. Vielleicht wäre so manches Fehlurteil und so manches Wiederaufnahmeverfahren vermieden worden, wenn für Kapitalverbrechen auch die Möglichkeit der Berufung bestünde.

Diese Regelung ist schon seit Jahrzehnten umstritten und ständiger Ansatzpunkt für Reformbestrebungen Immer wieder wird vorgebracht, unsere aus dem Jahr 1877 stammende Strafprozessordnung sei ein verstaubtes Gesetz, das grundlegend reformiert werden müsse. Aber von allen Änderungsentwürfen konnte sich bisher keiner durchsetzen.

Ein Gedanke gewinnt in dieser Diskussion immer mehr an Bedeutung: Der Gesetzgeber sollte erwägen, auch für die erstinstanzlichen Urteile der Landgerichte eine zweite Tatsacheninstanz zu schaffen, wie das zum Beispiel auch im angloamerikanischen Strafprozess der Fall ist. Oft macht erst die zweite Instanz die Sache richtig klar. Um zu verhindern, dass die Oberlandesgerichte mit einer Unzahl von überflüssigen Berufungen überhäuft werden, könnte ihnen die Möglichkeit eingeräumt werden, eine Berufung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss zu verwerfen, wenn eine erste Prüfung ergibt, dass sie in keiner Weise begründet ist." (Otto, Lexikon der Justizirrtümer, 2. A., 2004, S. 454 ff).

Berufungsbegründung § 317 StPO

Die Berufung kann binnen einer weiteren Woche nach Ablauf der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels oder, wenn zu dieser Zeit das Urteil noch nicht zugestellt war, nach dessen Zustellung bei dem Gericht des ersten Rechtszuges zu Protokoll der Geschäftsstelle oder in einer Beschwerdeschrift gerechtfertigt werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Wer die Frist zur Begründung der Berufung gem. § 317 StPO ungenutzt verstreichen lässt, ohne dem Berufungsgericht auch nur eine Stellungnahme anzukündigen, muss damit rechnen, dass das Gericht ohne weitere Nachfrage entscheidet (BVerfG, Beschluss vom 27.05.2002 - 2 BvR 682/02).

Berufungsbeschränkung § 318 StPO

Die Berufung kann auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt werden. Ist dies nicht geschehen oder eine Rechtfertigung überhaupt nicht erfolgt, so gilt der ganze Inhalt des Urteils als angefochten.

Leitsätze/Entscheidungen:

Auch bei einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ist eine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB durch das Berufungsgericht vorzunehmen, wenn der erstinstanzliche Richter eine Entscheidung zu dieser Frage nicht getroffen hat (BGH, Beschluss vom 07.07.2010 - 1 StR 212/10 zu StGB § 55 Abs. 1; StPO §§ 318, 331, 460, 462).

***

Die Beschränkung der Revision auf den Gesamtstrafenausspruch ist grundsätzlich möglich. Sie ist jedenfalls dann wirksam, wenn bei der Gesamtstrafenbildung nicht auf die zur Festsetzung der Einzelstrafen niedergelegten Erwägungen Bezug genommen wird (BGH NStZ-RR 2000, 13 zu § 344 StPO).

***

Die Beschränkung der Berufung auf die rechtliche Würdigung des Schuldspruches mit dem Ziel, die Verurteilung wegen einer milderen Strafnorm zu einer geringeren Strafe zu erreichen, ist nicht wirksam. Wer mit der Berufung lediglich die Rechtsanwendung auf den festgestellten Sachverhalt nachprüfen lassen will, muss vielmehr notwendigerweise die Nachprüfung des Schuldspruches im Ganzen wollen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.05.2003 - 3 Ss 86/03, NStZ-RR 2003, 371).

Stellt der Rechtsmittelführer die die Entscheidung nach §§ 69 StGB tragenden Feststellungen nicht in Frage, sondern ist nur der Meinung, sie trügen z.B. die Ablehnung des Fahrerlaubnisentzugs nicht, so ist die Berufung auf die Maßregelfrage beschränkbar (Fortführung von OLG Stuttgart, NZV 1997, 316, dort für den Fall der Revision; OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.02.2002 - 2 Ss 21/02, NZV 2002, 382).

Fehlen im amtsgerichtlichen Urteil Feststellungen, die den Umfang der Unterhaltspflicht erkennen lassen, so ist die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch unwirksam (BayObLG StV 2001, 348).

Ist der Amtsrichter ohne Untersuchung des sichergestellten Betäubungsmittels von sehr schlechter Qualität (Wirkstoffgehalt 2 - 3 %) ausgegangen, so erwächst diese den Schuldumfang bestimmende Feststellung in Rechtskraft, wenn die Staatsanwaltschaft ihre Berufung zwar mit dem inzwischen gutachterlich ermittelten höheren Wirkstoffgehalt begründet, gleichwohl aber ihr Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Das Berufungsgericht darf dann seinem Strafausspruch nicht den höheren Wirkstoffgehalt zugrundelegen (BayObLG StV 2001, 334 f).

Hat der Erstrichter bei unerlaubtem Erwerb bzw. Besitz von Betäubungsmitteln deren Mindestwirkstoffgehalt nicht festgestellt, so ist in der Regel eine Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch, insbesondere auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung, nicht wirksam (BayObLG StV 2001, 335).

Die Beschränkung der Berufung allein auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ist in aller Regel dann unwirksam, wenn auch eine Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis angeordnet worden ist (OLG Düsseldorf StV 2001, 334).

Zur Unwirksamkeit einer Berufungsbeschränkung, wenn die Eigennützigkeit beim Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Btm nicht ausreichend mit Feststellungen belegt ist und die notwendige Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe fehlt (OLG Hamburg StV 2000, 608).

Die Rechtsmittelbeschränkung eines Angeklagten, der in der Hauptverhandlung des Beistands eines Verteidigers entbehren mußte, obwohl ein Fall notwendiger Verteidigung vorlag, ist ebenso wie ein Rechtsmittelverzicht unter vergleichbaren Umständen unwirksam (OLG Köln StV 1998, 645 f).

Bei einer Verurteilung wegen eines Verbrechens (hier: § 249 StGB) ist die Beschränkung des Rechtsmittels auf den Rechtsfolgenausspruch unwirksam, wenn die im Falle der Wirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung rechtskräftigen Schuldfeststellungen lediglich die Verurteilung wegen eines Vergehens (hier: § 242 StGB) tragen (OLG Saarbrücken NStZ 1997, 149).

Hat das Erstgericht festgestellt, der Angeklagte habe den Straftatbestand fahrlässig verwirklicht, bzw. ist es mangels weiterer Erkenntnismöglichkeiten zu seinen Gunsten von einer nur fahrlässigen Begehungsweise ausgegangen, so darf das Berufungsgericht, das über eine wirksame auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung zu entscheiden hat, nicht bedingten Vorsatz annehmen (OLG Frankfurt NStZ-RR 1997, 45).

Liegt ein durchgreifender Verfahrensmangel in der Behandlung des Antrages des Angeklagten auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers für die Berufungsinstanz, so ist eine vom unverteidigten Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung erklärte Beschränkung der Berufung auf den Strafausspruch unwirksam, auch wenn kein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt. Hat das Berufungsgericht infolge irriger Annahme der Rechtswirksamkeit der Beschränkung nur noch den Strafausspruch überprüft, so kann auch die Revision nicht auf die Straffrage beschränkt werden, da dem Berufungsurteil die notwendige Grundlage des Schuldspruchs fehlt (OLG Hamm NJW 1973, 381).

Berufungseinlegung

Siehe unter „Form und Frist der Berufung".

Berufungseinlegung - verspätet § 319 StPO

(1) Ist die Berufung verspätet eingelegt, so hat das Gericht des ersten Rechtszuges das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen.

(2) Der Beschwerdeführer kann binnen einer Woche nach Zustellung des Beschlusses auf die Entscheidung des Berufungsgerichts antragen. In diesem Falle sind die Akten an das Berufungsgericht einzusenden; die Vollstreckung des Urteils wird jedoch hierdurch nicht gehemmt. Die Vorschrift des § 35 a gilt entsprechend.

Berufungsfrist

Siehe unter „Form und Frist der Berufung".

Berufungsgericht

Berufungsgerichte sind in der Regel die kleine Strafkammer des Landgerichts (§ 76 GVG) oder die Jugendkammer (§ 41 JGG).

Berufungshauptverhandlung

Für die Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht gelten die Bestimmungen für die Hauptverhandlung in I. Instanz (§ 332 StPO). Besonderheiten können sich aus den §§ 324, 325 StPO ergeben.

***

Eine Sicherungsmaßnahme gegen den in der Berufungshauptverhandlung ausbleibenden Angeklagten gem. § 329 Abs. 4 S. 1 StPO darf nur dann angeordnet werden, sofern die Berufung des Angeklagten nicht ohne Verhandlung zur Sache zu verwerfen ist und/oder auf die Berufung der StA nicht ohne den Angeklagten verhandelt werden kann. Eine Verhaftung ist deshalb mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht mehr zu vereinbaren, wenn in der nächsten Hauptverhandlung auch bei unentschuldigtem Fernbleiben des Angeklagten ein Urteil nach Maßgabe des § 329 Abs. 1 u. 2 StPO ergehen könnte oder wenn bei verständiger Würdigung aller Umstände die Erwartung gerechtfertigt wäre, daß der Angeklagte zu dem Termin erscheinen wird (BVerfG StV 2001, 321 f).

***

Ist im Berufungsverfahren zu prüfen, ob der Einspruch gem. § 412 S. 1 StPO zu Recht vom Amtsgericht verworfen wurde, hat das Landgericht auch neues Entschuldigungsvorbringen zu berücksichtigen. Dieses ist lückenlos im Urteil darzustellen und umfassend zu würdigen. Dabei ist grundsätzlich eine weite Auslegung zu Gunsten des Angeklagten geboten. Auf dem fehlerhaften Unterlassen der umfassenden Darstellung bzw. Würdigung des Entschuldigungsvorbringens beruht das angefochtene Urteil dann nicht, wenn das Vorbringen ganz offensichtlich ungeeignet wäre, das Ausbleiben zu entschuldigen (BayObLG NJW 2001, 1438).

In der Berufungshauptverhandlung über ein amtsgerichtliches Verwerfungsurteil nach § 412 StPO ist im Strengbeweisverfahren zu ermitteln, ob der Angeklagte in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht ohne genügende Entschuldigung ausgeblieben ist (OLG Naumburg NStZ-RR 2001, 87).

Hat die Staatsanwaltschaft gegen ein Urteil zum Nachteil des Angeklagten Berufung eingelegt, durch das dieser zu einer Freiheitsstrafe unter Aussetzung zur Bewährung verurteilt worden ist, darf das Landgericht nicht in Abwesenheit des Angeklagten nach § 329 Abs. 2 StPO auf eine Strafe ohne Bewährung erkennen (OLG Hamm StV 1997, 346).

Die Aufklärungspflicht verbietet die Verlesung der erstinstanzlichen Aussagen prozeßentscheidender Zeugen auch dann, wenn die Verfahrensbeteiligten zustimmen (Ergänzung zu OLG Zweibrücken, NJW 1982, 117 [= StV 1981, 332]; OLG Zweibrücken StV 1992, 153).

Will das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit eines Zeugen anders als die Vorinstanz beurteilen, verstößt es gegen seine Aufklärungspflicht, wenn es sich keinen eigenen unmittelbaren Eindruck von dem Zeugen verschafft, sondern lediglich dessen erstinstanzliche Aussage gem. § 325 StPO verliest (BayObLG StV 1992, 152).

Steht die protokollierte Aussage eines den Angeklagten belastenden Tatzeugen im Widerspruch zu anderen Aussagen und geht es um die Notwendigkeit, die Glaubwürdigkeit dieses Zeugen zu beurteilen, so gebietet es die Aufklärungspflicht, den Zeugen in der Berufungshauptverhandlung auch dann nochmals zu vernehmen, wenn die übrigen Verfahrensbeteiligten mit der Verlesung von dessen in erster Instanz protokollierten Aussage einverstanden waren (OLG Frankfurt am Main StV 1987, 524).

Die Verlesung einer in erster Instanz gemachten Zeugenaussage ist nach § 325 StPO nur angängig, wenn sie nicht der Pflicht zur Sachaufklärung widerstreitet. Daß der Angeklagte der Verlesung der erstinstanzlichen Aussage zugestimmt und selbst keinen Antrag auf Vernehmung des Zeugen gestellt hat, hindert ihn nicht, einen Verstoß gegen die von Amts wegen zu beachtende Aufklärungspflicht zu beanstanden (OLG Koblenz StV 1982, 65 f ).

Auch die Erteilung der Spezialvollmacht zur Vertretung in der Hauptverhandlung als Erklärungsmittler muß bei einer darauf bezüglichen Revision als Verfahrenstatsache vorgetragen werden (OLG Köln StV 1981, 119 zu 329 StPO).

Schweigt der Angeklagte in der Berufungsverhandlung, so darf seine Einlassung in der Hauptverhandlung erster Instanz festgestellt und verwertet werden. Soll die Einlassung auf Grund des erstinstanzlichen Urteils festgestellt werden, so muß dieses zu Beweiszwecken verlesen werden. Daß es im Rahmen der Berichterstattung nach § 324 Abs. 1 StPO schon einmal verlesen worden ist, ist ohne Belang (OLG Hamm NJW 1974, 1880).

Die nach § 411 Abs. 2 StPO zulässige Vertretung des Angeklagten durch seinen Verteidiger in der Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht schließt die sofortige Verwerfung der Berufung nach § 329 Abs. 1 StPO aus, auch wenn das persönliche Erscheinen des Angeklagten angeordnet worden ist (OLG Celle NJW 1970, 906 f).

Ist ein Zeuge in der Hauptverhandlung vor dem Amtsrichter entgegen § 230 StPO in Abwesenheit des nicht eigenmächtig ausgebliebenen Angeklagten vernommen worden, so darf die Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen im Berufungsverfahren nicht nach § 325 StPO verlesen werden (OLG Stuttgart NJW 1970, 343).

Im Rahmen des Vertrags des Berichterstatters in der Berufungsverhandlung kann auch die Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft verlesen werden (OLG Köln NJW 1961, 1127 f).

Berufungsrücknahme

Siehe unter „Rücknahme des Rechtsmittels nach Beginn der Hauptverhandlung".

Berufungsverwerfung

Siehe unter „Berufungseinlegung - verspätet"

Berufung - Zulässigkeit § 312 StPO

Gegen die Urteile des Strafrichters und des Schöffengerichts ist Berufung zulässig.

Hinweis/Leitsätze/Entscheidungen:

Über die Annahme einer Berufung (§ 313) entscheidet das Berufungsgericht durch Beschluß. Die Entscheidung ist unanfechtbar. Der Beschluß, mit dem die Berufung angenommen wird, bedarf keiner Begründung (§ 322a StPO).

***

In den Fällen, in denen ein Berufungsgericht die Berufung nach § 313 II StPO als unzulässig verwirft, gebietet es Art. 103 I GG, dass das Gericht sich mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers, das eine Annahme der Berufung rechtfertigen könnte, auseinandersetzt (BVerfG NStZ 2002, 43).

Das Tatbestandsmerkmal der Offensichtlichkeit in § 313 II 1 StPO ist bei Ankündigung neuer Beweisanträge nur dann erfüllt, wenn an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen vernünftigerweise kein Zweifel bestehen kann. Dies hat das Berufungsgericht zu begründen, wenn es die Annahme der Berufung ablehnt (BVerfG NJW 1996, 2785).

***

Hat das Amtsgericht entsprechend dem Antrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft den Angeklagten freigesprochen und legt der Nebenkläger gegen das Urteil Berufung ein, so ist auch dann kein Fall der Annahmeberufung gegeben, wenn die Staatsanwaltschaft in ihrem vorausgegangenen Strafbefehlsantrag eine Geldstrafe von nicht mehr als 30 Tagessätzen beantragt hatte (OLG Stuttgart NStZ-RR 2001, 84).

Eine Berufung bedarf nicht der Annahme nach § 313 Abs. 1 StPO, wenn neben einer Geldstrafe von nicht mehr als 15 Tagessätzen eine sonstige Maßnahme (hier: Einziehung) verhängt worden ist. Der Wert des eingezogenen Gegenstandes bleibt unbeachtlich. Gegen einen Beschluß, mit dem das LG trotz Fehlens der Annahmebedürftigkeit die Berufung gemäß § 313 Abs. 2 StPO verworfen hat, ist - abweichend von § 322 a S. 2 StPO - die sofortige Beschwerde statthaft (OLG Hamburg StV 2001, 333 f).

Hatte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung in erster Instanz Freispruch beantragt, war dem jedoch ein Strafbefehlsantrag der Staatsanwaltschaft über eine Geldbuße von nicht mehr als 30 Tagessätzen vorausgegangen, liegt der Fall einer Annahmeberufung in entsprechender Anwendung von § 313 I 2 StPO vor (OLG Koblenz NStZ-RR 2000, 306).

Ein Fall der Annahmeberufung liegt nicht vor, wenn nach § 60 StGB von der Verhängung einer Strafe abgesehen worden ist (OLG Oldenburg NStZ 1998, 370).

§§ 313 I, II, 322a sind auch in Fällen einer Hauptverhandlung vor dem Strafrichter mit eingeschränktem Beweisantragsrecht (§ 420 IV StPO) verfassungsgemäß. Vor Verwerfung der Annahmeberufung als unzulässig muß der Angeklagte zu einem entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft jedenfalls dann kein rechtliches Gehör gewährt werden, wenn er zuvor ausreichend Gelegenheit hatte, sein Rechtsmittel zu begründen (OLG Frankfurt NStZ-RR 1997, 273).

Jedenfalls dann, wenn aufgrund eines Strafbefehlsantrags ein konkreter Strafantrag der Staatsanwaltschaft existiert, ist für die Zulässigkeit der Berufung die Annahme durch das Berufungsgericht erforderlich, wenn der Angeklagte in der Hauptverhandlung - auf Antrag der Staatsanwaltschaft - freigesprochen wurde (OLG Hamm NStZ 1996, 455).

Ein Fall der Annahmeberufung liegt nicht vor, wenn die StA Freispruch beantragt hat und der Angeklagte dann auch tatsächlich freigesprochen wurde (OLG Köln NStZ 1996, 150).

Nimmt das LG in einer Bagatellsache (§ 313 StPO) die Berufung des Nebenklägers gegen das den Angeklagten freisprechende Urteile des AG nicht an (§ 313 I und II StPO), ist die gleichgelagerte Sprungrevision der Staatsanwaltschaft als Berufung weiter zu behandeln (§ 335 III 1 StPO). Beide Rechtsmittel sind in diesem Falle nur einer einheitlichen Entscheidung zugänglich (OLG Karlsruhe NStZ 1995, 562).

Die Sprungrevision nach § 335 StPO ist auch dann zulässig, wenn eine statt dessen eingelegte Berufung wegen der Geringfügigkeit des Strafausspruchs im angefochtenen Urteil der Zulassung gemäß § 313 StPO bedurft hätte (OLG Düsseldorf StV 1995, 70).

Die Verwerfung der Berufung als offensichtlich unbegründet setzt weder eine zuvorige Anhörung des Angeklagten noch einen entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft voraus, wenn der Angeklagte im Rahmen der Rechtsmittelbelehrung durch das erstinstanzliche Gericht auch auf die Möglichkeit der Berufungsverwerfung nach §§ 313 StPO, 322 a StPO hingewiesen worden ist (OLG Koblenz StV 1995, 14 f).

Eine entsprechende Anwendung des § 313 I 2 StPO auf den Fall, daß der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft einen Freispruch beantragt hat, ist unzulässig (OLG Koblenz NStZ 1994, 601).

Zwar sehen §§ 313 StPO, 322 a StPO eine Anhörung vor Verwerfung einer Berufung als unzulässig nicht ausdrücklich vor. Aus Art. 103 Abs. 1 GG folgt jedoch die Pflicht zur Anhörung des Angeklagten vor der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsmittels. Zur Gewährung des rechtlichen Gehörs reicht es nicht aus, daß der Angeklagte die Möglichkeit hatte, seine Berufung zu begründen (OLG München StV 1994, 237 f).

***

Eine Berufung des Angeklagten bedarf zu ihrer Zulässigkeit der Annahme gem. § 313 StPO, wenn das erstinstanzliche Gericht ihn lediglich einer falschen Versicherung an Eides statt schuldig gesprochen, jedoch in Anwendung des § 158 I StGB von Strafe abgesehen hat (LG Bad Kreuznach NStZ-RR 2002, 217).

Leitsätze/Entscheidungen:

Legt gegen ein amtsgerichtliches Urteil der Angeklagte Berufung und sein Verteidiger ein noch nicht bestimmtes Rechtsmittel ein, so ist entsprechend § 297 StPO die Rechtsmittelerklärung des Angeklagten maßgebend, so dass grundsätzlich das Berufungsverfahren durchzuführen ist, auch wenn der Verteidiger vor Ablauf der Revisionsbegründungsfrist das von ihm eingelegte Rechtsmittel als (Sprung-)Revision bestimmt (OLG Düsseldorf NStZ-RR 2000, 148).

Beruhensfrage

Siehe unter „Allgemeiner Revisionsgrund" und „Umfang der Beweisaufnahme".

Beschlagnahme

Siehe unter „Anordnung und Durchführung der Beschlagnahme", „Ausschluss der Beschlagnahme" und „Sicherstellung von Beweisgegenständen".

Beschlagnahme, Arrest, Befrsitung § 111 i StPO

(1) Das Gericht kann anordnen, dass die Beschlagnahme nach § 111c oder der Arrest nach § 111d für die Dauer von höchstens drei Monaten aufrechterhalten wird, soweit das Verfahren nach den §§ 430 und 442 Abs. 1 auf die anderen Rechtsfolgen beschränkt worden ist und die sofortige Aufhebung gegenüber dem Verletzten unbillig wäre.

(2) Hat das Gericht lediglich deshalb nicht auf Verfall erkannt, weil Ansprüche eines Verletzten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 des Strafgesetzbuchs entgegenstehen, kann es dies im Urteil feststellen. In diesem Fall hat es das Erlangte zu bezeichnen. Liegen insoweit die Voraussetzungen des § 73a des Strafgesetzbuchs vor, stellt es im Urteil den Geldbetrag fest, der dem Wert des Erlangten entspricht. Soweit

1. der Verletzte bereits im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung verfügt hat,
2. der Verletzte nachweislich aus Vermögen befriedigt wurde, das nicht beschlagnahmt oder im Wege der Arrestvollziehung gepfändet worden ist, oder
3. dem Verletzten die erlangte Sache nach § 111k herausgegeben worden ist,

ist dies im Rahmen der nach den Sätzen 2 und 3 zu treffenden Feststellungen in Abzug zu bringen.

(3) Soweit das Gericht nach Absatz 2 verfährt, hält es die Beschlagnahme (§ 111c) des im Sinne des Absatzes 2 Satz 2 und 4 Erlangten sowie den dinglichen Arrest (§ 111d) bis zur Höhe des nach Absatz 2 Satz 3 und 4 festgestellten Betrages durch Beschluss für drei Jahre aufrecht. Die Frist beginnt mit Rechtskraft des Urteils. Sichergestellte Vermögenswerte soll es bezeichnen. § 917 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Soweit der Verletzte innerhalb der Frist nachweislich aus Vermögen befriedigt wird, das nicht beschlagnahmt oder im Wege der Arrestvollziehung gepfändet worden ist, hebt das Gericht die Beschlagnahme (§ 111c) oder den dinglichen Arrest (§ 111d) auf Antrag des Betroffenen auf.

(4) Die Anordnung nach Absatz 3 sowie der Eintritt der Rechtskraft sind dem durch die Tat Verletzten unverzüglich durch das Gericht mitzuteilen. Die Mitteilung ist zu verbinden mit dem Hinweis auf die in Absatz 5 genannten Folgen und auf die Möglichkeit, Ansprüche im Wege der Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung durchzusetzen. § 111e Abs. 4 Satz 1 bis 3 gilt entsprechend.

(5) Mit Ablauf der in Absatz 3 genannten Frist erwirbt der Staat die nach Absatz 2 bezeichneten Vermögenswerte entsprechend § 73e Abs. 1 des Strafgesetzbuchs sowie einen Zahlungsanspruch in Höhe des nach Absatz 2 festgestellten Betrages, soweit nicht

1. der Verletzte zwischenzeitlich wegen seiner Ansprüche im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung verfügt hat,
2. der Verletzte nachweislich aus Vermögen befriedigt worden ist, das nicht beschlagnahmt oder im Wege der Arrestvollziehung gepfändet worden war,
3. zwischenzeitlich Sachen nach § 111k an den Verletzten herausgegeben oder hinterlegt worden sind oder
4. Sachen nach § 111k an den Verletzten herauszugeben gewesen wären und dieser die Herausgabe vor Ablauf der in Absatz 3 genannten Frist beantragt hat.

Zugleich kann der Staat das durch die Vollziehung des dinglichen Arrestes begründete Pfandrecht nach den Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozessordnung verwerten. Der Erlös sowie hinterlegtes Geld fallen dem Staat zu. Mit der Verwertung erlischt der nach Satz 1 entstandene Zahlungsanspruch auch insoweit, als der Verwertungserlös hinter der Höhe des Anspruchs zurückbleibt.

(6) Das Gericht des ersten Rechtszugs stellt den Eintritt und den Umfang des staatlichen Rechtserwerbs nach Absatz 5 Satz 1 durch Beschluss fest. § 111l Abs. 4 gilt entsprechend. Der Beschluss kann mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden. Nach Rechtskraft des Beschlusses veranlasst das Gericht die Löschung der im elektronischen Bundesanzeiger nach Absatz 4 vorgenommenen Veröffentlichungen.

(7) Soweit der Verurteilte oder der von der Beschlagnahme oder dem dinglichen Arrest Betroffene die hierdurch gesicherten Ansprüche des Verletzten nach Ablauf der in Absatz 3 genannten Frist befriedigt, kann er bis zur Höhe des dem Staat zugeflossenen Verwertungserlöses Ausgleich verlangen. Der Ausgleich ist ausgeschlossen,

1. soweit der Zahlungsanspruch des Staates nach Absatz 5 Satz 1 unter Anrechnung des vom Staat vereinnahmten Erlöses entgegensteht oder
2. wenn seit dem Ablauf der in Absatz 3 genannten Frist drei Jahre verstrichen sind.

(8) In den Fällen des § 76a Abs. 1 oder 3 des Strafgesetzbuchs sind die Absätze 2 bis 7 auf das Verfahren nach den §§ 440 und 441 in Verbindung mit § 442 Abs. 1 entsprechend anzuwenden.

Leistätze/Entscheidungen:

Bei einer Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO ist im Urteilstenor (nur) der Vermögensgegenstand bzw. Geldbetrag zu benennen, den der Staat unter den Voraussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO unmittelbar oder als Zahlungsanspruch erwirbt. Bei der Bestimmung des Vermögensgegenstandes bzw. Zahlungsanspruchs, der dem Auffangrechtserwerb des Staates unterliegt, ist bei mehreren Tätern und/oder Teilnehmern von deren gesamtschuldnerischer Haftung auszugehen, wenn und soweit sie zumindest Mitverfügungsmacht an dem aus der Tat erzielten Vermögenswert hatten. Die Anwendung der Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 StGB kann zur Folge haben, dass gegen mehrere Täter und/oder Teilnehmer unterschiedlich hohe Feststellungen nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen werden müssen (BGH, Urteil vom 28.10.2010 - 4 StR 215/10 zu StPO § 111i Abs. 2; StGB § 73 Abs. 1, § 73a, § 73c Abs. 1).

Beschlagnahmebeschluss

Siehe unter „Anordnung und Durchführung der Beschlagnahme".

Beschlagnahme beweglicher Sachen, Grundstücke, Forderungen und Rechte § 111 c StPO

(1) Die Beschlagnahme einer beweglichen Sache wird in den Fällen des § 111 b dadurch bewirkt, daß die Sache in Gewahrsam genommen oder die Beschlagnahme durch Siegel oder in anderer Weise kenntlich gemacht wird.

(2) Die Beschlagnahme eines Grundstückes oder eines Rechtes, das den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegt, wird dadurch bewirkt, daß ein Vermerk über die Beschlagnahme in das Grundbuch eingetragen wird. Die Vorschriften des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung über den Umfang der Beschlagnahme bei der Zwangsversteigerung gelten entsprechend.

(3) Die Beschlagnahme einer Forderung oder eines anderen Vermögensrechtes, das nicht den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegt, wird durch Pfändung bewirkt. Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Zwangsvollstreckung in Forderungen und andere Vermögensrechte sind insoweit sinngemäß anzuwenden. Mit der Beschlagnahme ist die Aufforderung zur Abgabe der in § 840 Abs. 1 der Zivilprozeßordnung bezeichneten Erklärungen zu verbinden.

(4) Die Beschlagnahme von Schiffen, Schiffsbauwerken und Luftfahrzeugen wird nach Absatz 1 bewirkt. Bei solchen Schiffen, Schiffsbauwerken und Luftfahrzeugen, die im Schiffsregister, Schiffsbauregister oder Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen eingetragen sind, ist die Beschlagnahme im Register einzutragen. Nicht eingetragene, aber eintragungsfähige Schiffsbauwerke oder Luftfahrzeuge können zu diesem Zweck zur Eintragung angemeldet werden; die Vorschriften, die bei der Anmeldung durch eine Person, die auf Grund eines vollstreckbaren Titels eine Eintragung in das Register verlangen kann, anzuwenden sind, gelten hierbei entsprechend.

(5) Die Beschlagnahme eines Gegenstandes nach den Absätzen 1 bis 4 hat die Wirkung eines Veräußerungsverbotes im Sinne des § 136 des Bürgerlichen Gesetzbuches; das Verbot umfaßt auch andere Verfügungen als Veräußerungen.

(6) Eine beschlagnahmte bewegliche Sache kann dem Betroffenen

1. gegen sofortige Erlegung des Wertes zurückgegeben oder
2. unter dem Vorbehalt jederzeitigen Widerrufs zur vorläufigen weiteren Benutzung bis zum Abschluß des Verfahrens überlassen werden.

Der nach Satz 1 Nr. 1 erlegte Betrag tritt an die Stelle der Sache. Die Maßnahme nach Satz 1 Nr. 2 kann davon abhängig gemacht werden, daß der Betroffene Sicherheit leistet oder bestimmte Auflagen erfüllt.

Leitsätze/Entscheidungen:

Im Strafverfahren darf eine gerichtliche Anordnung, den Betrag einer beschlagnahmten Forderung an den Verletzten einer Straftat auszubezahlen, nach dem Gesetz nicht ergehen. Eine gleichwohl ergangene Anordnung dieses Inhalts ist nicht unwirksam. Ergeht im Strafverfahren eine gerichtliche Anordnung, den Betrag einer beschlagnahmten Forderung an den Verletzten der abgeurteilten Straftat auszubezahlen, kann sich der Drittschuldner gegenüber demjenigen, der auf Grund einer Abtretung des verurteilten Angeklagten ein besseres Recht und die Wirkungslosigkeit der gerichtlichen Anordnung behauptet, darauf berufen, durch Befolgung der Anordnung befreiend geleistet zu haben, es sei denn, dass ihm die Abtretung und bei ungewisser Rechtslage ihre Wirksamkeit bekannt gewesen ist (BGH, Urteil vom 24.05.2007 - IX ZR 97/04 zu §§ 111 c III, 111 k StPO, 408 II, 407 BGB, NJW 2007, 3352 - 3354 - Anordnung der Auszahlungen einer beschlagnahmten Forderung an Verletzten).

Die Beschlagnahme eines Gegenstandes nach § 111c Abs. 1 bis 4 StPO hat im Insolvenzverfahren keine Wirkung (BGH, Urteil vom 24.05.2007 - IX ZR 41/05 zu StPO § 111c Abs. 5; § 111g Abs. 2, 3; InsO § 80 Abs. 2).

Im Strafverfahren darf eine gerichtliche Anordnung, den Betrag einer beschlagnahmten Forderung an den Verletzten einer Straftat auszubezahlen, nach dem Gesetz nicht ergehen. Eine gleichwohl ergangene Anordnung dieses Inhaltes ist nicht unwirksam. Ergeht im Strafverfahren eine gerichtliche Anordnung, den Betrag einer beschlagnahmten Forderung an den Verletzten der abgeurteilten Straftat auszubezahlen, kann sich der Drittschuldner gegenüber demjenigen, der aufgrund einer Abtretung des verurteilten Angeklagten ein besseres Recht und die Wirkungslosigkeit der gerichtlichen Anordnung behauptet, darauf berufen, durch Befolgung der Anordnung befreiend geleistet zu haben, es sei denn, dass ihm die Abtretung und bei ungewisser Rechtslage ihre Wirksamkeit bekannt gewesen ist (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX ZR 97/04 zu StPO § 111c Abs. 3, § 111k und BGB § 408 Abs. 2, § 407).

***

Die bloße polizeiliche Sicherstellung stellt keine Beschlagnahme i. S. d. § 111 c Abs. 5 StPO dar, so daß der Betroffene wirksam über den sichergestellten Gegenstand verfügen darf (hier: Abtretung sichergestellten Geldes an den Verteidiger; LG Flensburg, Beschluss v. 15.04.2004 - I Qs 26/04 - StV 2004, 644 ff).

Die ein Veräußerungsverbot i. S. v. § 136 BGB bewirkende Vorschrift des § 111 c Abs. 5 StPO findet nur Anwendung auf Beschlagnahmevorgänge i. S. v. § 111 c StPO, nicht aber auf Sicherstellungen gem. § 94 StPO. Die Verfügungsbefugnis des Beschuldigten über sichergestellte Gegenstände kann daher nur durch eine wirksame Beschlagnahmeanordnung entzogen werden (LG Lübeck StV 2004, 123).

Beschlagnahme des gesamten elektronischen Datenbestands

Siehe unter „Sicherstellung von Beweisgegenständen".

Beschlagnahme eines Mobiltelefons

Siehe unter „Anordnung und Ausführung einer Durchsuchung".

Beschlagnahme von Briefen, Ladungen und Telegrammen § 99 StPO

Zulässig ist die Beschlagnahme der an den Beschuldigten gerichteten Postsendungen und Telegramme, die sich im Gewahrsam von Personen oder Unternehmen befinden, die geschäftsmäßig Post- oder Telekommunikationsdienste erbringen oder daran mitwirken. Ebenso ist eine Beschlagnahme von Postsendungen und Telegrammen zulässig, bei denen aus vorliegenden Tatsachen zu schließen ist, dass sie von dem Beschuldigten herrühren oder für ihn bestimmt sind und dass ihr Inhalt für die Untersuchung Bedeutung hat.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Sicherstellung von E-Mails beim E-Mail-Provider ist entsprechend den Voraussetzungen des § 99 StPO mit der Herausgabepflicht nach § 95 II StPO anzuordnen (BGH, Beschluss vom 31.03.2009 - 1 StR 76/09):

„... Den Angekl. beschwert es nicht, wenn die StrK - keinesfalls zwingend - unter Zugrundelegung des Zweifelsatzes die Voraussetzungen des § 21 StGB auf eine „erhebliche Minderung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Angekl. im Tatzeitraum" gestützt hat. Jedenfalls konnte sie ohne Rechtsfehler eine Strafrahmenverschiebung ablehnen, weil sich der Angekl. im Vorfeld der Tat geplant in eine Situation begeben hat, in welcher die Tat für ihn vorhersehbar war.

Die Verwertung von E-Mails des Angekl., welche im Ermittlungsverfahren beschlagnahmt wurden, wobei alle in dem jeweiligen E-Mail-Postfach des Angekl. abgespeicherten - gelesenen und noch nicht gelesenen - E-Mails betroffen waren und erfasst wurden, begegnet letztlich keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar hat der Ermittlungsrichter des AG die Beschlagnahmeanordnung allein auf §§ 94, 98 StPO gestützt, was zumindest bezüglich bislang ungelesener E-Mails rechtlich umstritten ist (vgl. hierzu BVerfG [3. Kammer des Zweiten Senats], MMR 2007, 169; mehrfach verlängert, zuletzt durch Beschl. v. 13. 11. 2008). Jedoch bedurfte es für die im Postfach beim E-Mail-Provider abgespeicherten E-Mails, ob bereits gelesen oder noch ungelesen, auch nicht der Voraussetzungen des § 100a StPO, denn während der möglicherweise auch nur Sekundenbruchteile andauernden Speicherung in der Datenbank des Mail-Providers ist kein Telekommunikationsvorgang (mehr) gegeben (vgl. hierzu näher Nack, in: KK-StPO, § 100a Rdnrn. 22f.; Graf, in: BeckOK-StPO, § 100a StPO Rdnrn. 28ff.; Bär, in: Kleinknecht/Müller/Reitberger, § 100a Rdnr. 29; a.A. LG Hanau, NJW 1999, 3647; LG Hamburg, MMR 2008, 186 = wistra 2008, 116; dem zust. Gaede, StV 2009, 96 [97], allerdings bereits mit aus technischer Sicht fragwürdiger Begründung; bislang zu einer Gesamtbetrachtung neigend Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 100a Rdnr. 6). Vielmehr ist die Beschlagnahme von E-Mails bei einem E-Mail-Provider, welche dort bis zu einem ersten oder weiteren Aufruf abgespeichert sind, auch unter Berücksichtigung des heutigen Kommunikationsverhaltens in jeder Hinsicht vergleichbar mit der Beschlagnahme anderer Mitteilungen, welche sich zumindest vorübergehend bei einem Post- oder Telekommunikationsdiensteleister befinden, beispielsweise von Telegrammen, welche gleichfalls auf dem Telekommunikationsweg dorthin übermittelt wurden. Daher können beim Provider gespeicherte, eingegangene oder zwischengespeicherte, E-Mails - auch ohne spezifische gesetzliche Regelung - jedenfalls unter den Voraussetzungen des § 99 StPO beschlagnahmt werden (vgl. hierzu Graf, in: BeckOK-StPO, § 100a StPO Rdnrn. 28f. m.w. Nachw.). Der einer E-Mail-Sendung, selbst wenn diese aus technischen Gründen und insbesondere auch während des Transports leichter „lesbar" ist als beispielsweise verschlossene Briefsendungen auf dem Postweg, zukommende grundrechtssichernde Schutz wird bei einer Anordnung nach § 99 StPO durch das Erfordernis einer richterlichen Anordnung bzw. Bestätigung bei (eher seltenen) Eilfällen nach § 100 StPO gewahrt, zumal bei der konkreten Beschlagnahme einer E-Mail erneut eine richterliche Prüfung stattzufinden hat. Für eine Anwendung des § 99 StPO spricht auch die Neufassung des § 101 IV 1 Nr. 2 StPO durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung vom 21. 12. 2007 (BGBl I, 3198), wonach - anders als noch bei der früheren Rechtslage - nun auch für diese Maßnahmen ausdrücklich eine Benachrichtigungspflicht festgelegt ist. Zudem können die Betroffenen nachträglichen Rechtsschutz begehren (§ 101 VII StPO). Dass in §§ 99, 100 StPO selbst keine zwangsweise Durchsetzung des Herausgabeanspruchs geregelt ist, ändert an der hier dargestellten Rechtslage nichts, sondern beruht allein darauf, dass ursprünglich allein die mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattete Deutsche Bundespost Verpflichteter einer solchen Maßnahme sein konnte, bei welcher eine Weigerung nicht zu erwarten war. Nach der Öffnung der Märkte in diesem Bereich muss aber gewährleistet sein, dass eine Maßnahme nach § 99 StPO auch durchsetzbar ist. Deshalb gilt auch hier der in § 95 I und II StPO seine Ausprägung gefundene allgemeine Grundsatz, dass richterlichen Herausgabeanordnungen allgemein Folge zu leisten ist und deshalb zu deren Durchsetzung die in § 70 StPO bestimmten Ordnungs- und Zwangsmittel festgesetzt werden können, soweit Verpflichtete nicht zur Zeugnisverweigerung berechtigt sind. Nachdem bei der vorgenannten Beschlagnahmeanordnung des Ermittlungsrichters auch die Voraussetzungen des § 99 StPO gegeben waren, steht einer Verwertung hiervon betroffener E-Mails nichts entgegen, zumal die Verteidigung keine Einwände in der Hauptverhandlung erhoben hat. ..."

Beschlagnahme von Verteidigerakten

Die Handakten des Verteidigers sind grundsätzlich nicht der Beschlagnahme unterworfen.

Die richterliche Durchsicht der aufgefundenen und von dem U-Gefangenen als Verteidigungsunterlagen bezeichneten Papiere ist auch unter Berücksichtigung des § 148 StPO gem. §§ 119 III, VI StPO zulässig, wenn der begründete Verdacht besteht, daß er sie zu dem Zwecke mißbraucht, um Fluchtpläne in ihnen vor den Behörden zu verbergen. Wird nach Durchsicht der Papiere festgestellt, daß sie von dem U-Gefangenen ersichtlich zum Zwecke seiner zu führenden Verteidigung gefertigt worden sind oder den Charakter "echter Verteidigerpost" haben, so darf die so gewonnene Kenntnisnahme vom Inhalt im weiteren Verfahren nicht verwertet werden (KG NJW 1975, 354).

Siehe unter „Ausschluss der Beschlagnahme" und „Verkehr des Beschuldigten mit dem Verteidiger".

Beschlagnahmeverbote

Beschlagnahmeverbote können sich unmittelbar aus dem Grundgesetz ergeben, wenn wegen der Eigenart des Beweisthemas in grundrechtlich geschützte Bereiche unter Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eingegriffen wird. Jedoch bedarf es im Einzelfall besonderer Gründe dafür, warum ausnahmsweise über das geschriebene Strafprozessrecht hinaus unmittelbar von Verfassungs wegen ein Zeugnisverweigerungsrecht oder ein dieses Recht flankierendes Beschlagnahmeverbot bestehen soll (BVerfG NStZ-RR 2004, 83).

Siehe unter „Ausschluss der Beschlagnahme".

Beschleunigtes Verfahren - beschränkte Beweisaufnahme § 420 StPO

(1) Die Vernehmung eines Zeugen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten darf durch Verlesung von Niederschriften über eine frühere Vernehmung sowie von Urkunden, die eine von ihnen stammende schriftliche Äußerung enthalten, ersetzt werden.

(2) Erklärungen von Behörden und sonstigen Stellen über ihre dienstlichen Wahrnehmungen, Untersuchungen und Erkenntnisse sowie über diejenigen ihrer Angehörigen dürfen auch dann verlesen werden, wenn die Voraussetzungen des § 256 nicht vorliegen.

(3) Das Verfahren nach den Absätzen 1 und 2 bedarf der Zustimmung des Angeklagten, des Verteidigers und der Staatsanwaltschaft, soweit sie in der Hauptverhandlung anwesend sind.

(4) Im Verfahren vor dem Strafrichter bestimmt dieser unbeschadet des § 244 Abs. 2 den Umfang der Beweisaufnahme.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Zustimmung der Verfahrensbeteiligten zu einer vereinfachten Art der Beweisaufnahme durch Ersetzung des Zeugenbeweises durch Urkundsbeweis und hinsichtlich der Durchführung des Urkundsbeweises durch Protokollfeststellung kann grundsätzlich auch stillschweigend erklärt werden. Dafür ist aber erforderlich, daß der Wille der Verfahrensbeteiligten zweifelsfrei hervortritt, was voraussetzt, daß die Verfahrensbeteiligten über die Erforderlichkeit ihrer Zustimmung hinreichend aufgeklärt sind und aufgrund der vorausgegangenen Verfahrensgestaltung davon ausgegangen werden darf, daß sie sich der Tragweite ihres Schrittes bewußt sind (OLG Köln StV 2001, 342 f i.V.m. § 78 OWiG).

§§ 313 I, II, 322a sind auch in Fällen einer Hauptverhandlung vor dem Strafrichter mit eingeschränktem Beweisantragsrecht (§ 420 IV StPO) verfassungsgemäß (OLG Frankfurt NStZ-RR 1997, 273).

Beschleunigtes Verfahren - Voraussetzungen § 417 StPO

Im Verfahren vor dem Strafrichter und dem Schöffengericht stellt die Staatsanwaltschaft schriftlich oder mündlich den Antrag auf Entscheidung im beschleunigten Verfahren, wenn die Sache auf Grund des einfachen Sachverhalts oder der klaren Beweislage zur sofortigen Verhandlung geeignet ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Verfahrensvereinfachung des bechleunigten Verfahrens gelten nicht für die Berufung. Hat das Amtsgericht die besonderen Verfahrensvoraussetzungen des beschleunigten Verfahrens - unter anderem die Rechtsfolgenbeschränkung des § 419 I S. 2 StPO - beachtet, ist das Berufungsgericht an einer über diese Rechtsfolgenbeschränkung hinausgehende Sachentscheidung durch das Fehlen eines Eröffnungsbeschlusses im Sinne von § 419 III StPO nicht gehindert. Eine Zurückverweisung an das Amtsgericht kommt für das Berufungsgericht in solchen Fällen nicht in Betracht (BayObLG StV 2005, 493).

Neben einem mündlichen oder schriftlichen Antrag der Staatsanwaltschaft auf Entscheidung im beschleunigten Verfahren bedarf es entwe der einer schriftlichen oder in der Hauptverhandlung erhobenen mündlichen Anklage, die in jedem Fall den Anforderungen des § 200 Abs. 1 S. 1 StPO genügen muß (OLG Hamburg StV 2000, 127 f).

Beschleunigtes Verfahren - Hauptverhandlung § 418 StPO

(1) Stellt die Staatsanwaltschaft den Antrag, so wird die Hauptverhandlung sofort oder in kurzer Frist durchgeführt, ohne daß es einer Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens bedarf.

(2) Der Beschuldigte wird nur dann geladen, wenn er sich nicht freiwillig zur Hauptverhandlung stellt oder nicht dem Gericht vorgeführt wird. Mit der Ladung wird ihm mitgeteilt, was ihm zur Last gelegt wird. Die Ladungsfrist beträgt vierundzwanzig Stunden.

(3) Der Einreichung einer Anklageschrift bedarf es nicht. Wird eine solche nicht eingereicht, so wird die Anklage bei Beginn der Hauptverhandlung mündlich erhoben und ihr wesentlicher Inhalt in das Sitzungsprotokoll aufgenommen.

(4) Ist eine Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten zu erwarten, so wird dem Beschuldigten, der noch keinen Verteidiger hat, für das beschleunigte Verfahren vor dem Amtsgericht ein Verteidiger bestellt.

Leitsätze/Entscheidungen:

Wird im beschleunigten Verfahren keine Anklageschrift eingereicht, sondern die Anklage mündlich erhoben, ist es nach § 418 Abs. 3 Satz 2 StPO erforderlich, dass der wesentliche Inhalt der mündlich erhobenen Anklage, also der Anklagesatz nach § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO, in das Sitzungsprotokoll aufgenommen wird. Sofern die von der Staatsanwaltschaft vorgetragene Anklage nicht direkt in das Sitzungsprotokoll aufgenommen wird, ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass eine schriftliche Fassung der mündlich erhobenen Anklage als Anlage zum Protokoll genommen und im Protokoll wegen des Inhalts der erhobenen Anklage auf diese Anlage verwiesen wird (vgl. Nr. 146 Abs. 2 RiStBV). Der Verweis auf den Inhalt eines in der Akte befindlichen Haftbefehls reicht nicht aus. Ist der Inhalt der Anklage im beschleunigten Verfahren nach § 418 Abs. 3 Satz 2 StPO nicht in der vorstehend geschilderten Form Bestandteil des Sitzungsprotokolls geworden, fehlt es an einer wirksamen Anklageerhebung. Das Verfahren ist dann wegen eines Verfahrenshindernisses nach § 206a StPO einzustellen (OLG Hamburg, Beschluss vom 18.08.2011, 3 - 16/11 (REV), 3 - 16/11 (REV) - 1 Ss 39/11 zu § 200 Abs 1 S 1 StPO, § 206a StPO, § 418 Abs 3 S 2 StPO, Nr 146 Abs 2 RiStBV).

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Die Prognose, ob eine notwendige Verteidigung gem. § 418 IV StPO vorliegt, ist während des gesamten Verfahrens vorzunehmen. Eine Pflichtverteidigerbestellung liegt schon dann nahe, wenn der Sitzungsvertreter der StA die Verhängung einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten beantragt. Ein Verteidiger ist aber spätestens dann zu bestellen, wenn sich nach dem letzten Wort des Angeklagten in der Urteilsberatung herausstellt, dass eine Freiheitsstrafe von mindestens 6 Monaten verhängt werden soll (OLG Braunschweig, Beschluss vom 09.02.2005 - 1 Ss (S) 5/05, StV 2005, 493).

Hat der Tatrichter unter (möglicher) Verkennung der kurzen Frist des § 418 I StPO im beschleunigten Verfahren verhandelt, so stellt der fehlende Eröffnungsbeschluss kein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis dar. Einen solchen Mangel hat das Revisionsgericht nur auf eine ordnungsgemäß erhobene Verfahrensrüge zu berücksichtigen (Aufgabe der früheren Rechtsprechung, Senat; NStZ 1997, 613; OLG Düsseldorf StV 2003, 492).

Der Umstand, dass im beschleunigten Verfahren die schriftliche Anklage in der Hauptverhandlung nicht verlesen, sondern nur inhaltlich mitgeteilt worden ist, begründet kein Verfahrenshindernis, wohl aber einen Verfahrensfehler, auf dem das Urteil indes i. d. R. nicht beruht (OLG Köln NStZ-RR 2003, 17).

Beanstandet der Revisionsführer, das Amtsgericht habe im beschleunigten Verfahren entgegen § 418 I StPO die Hauptverhandlung nicht innerhalb kurzer Frist durchgeführt, so sind im Rahmen der insoweit zu erhebenden Verfahrensrüge Tatsachen darzulegen, aus denen sich ergibt, dass das Urteil möglicherweise anders ausgefallen wäre, wenn es im Normalverfahren ergangen wäre (OLG Stuttgart NStZ-RR 2002, 339).

Wird im beschleunigten Verfahren mündlich Anklage erhoben, so tritt an die Stelle der Verlesung des Anklagesatzes dieser Vorgang, wobei sachliche Unterschiede im Hinblick auf den Anklagesatz (§ 200 Abs. 1 S. 2 StPO) nicht bestehen. In diesem Fall ist der Vorgang der mündlichen Anklageerhebung in das Hauptverhandlungsprotokoll als wesentliche Förmlichkeit aufzunehmen. Darüber hinaus schreibt § 418 Abs. 3 S. 2 StPO vor, dass der wesentliche Inhalt der Anklage in das Protokoll aufzunehmen ist. Dazu gehört stets der den Anforderungen des § 200 Abs. 1 S. 1 StPO entsprechende abstrakte und konkrete Anklagesatz. Beweis darüber, dass mündliche Anklage erhoben worden ist und welchen wesentlichen Inhalt sie hat, kann nach § 274 StPO nur durch die Sitzungsniederschrift geführt werden (OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.10.2000 - 3 Ss 346/00, StV 2001, 341 f).

Ergibt sich in einer Hauptverhandlung im Beschleunigten Verfahren die Möglichkeit der Verhängung einer Freiheitsstrafe von mindestens 6 Monaten (hier: entsprechender Antrag der StA), ist das Amtsgericht gehalten, entweder die Entscheidung im beschleunigten Verfahren abzulehnen oder nachträglich einen Verteidiger zu bestellen und in dessen Anwesenheit die wesentlichen Teile der Hauptverhandlung zu wiederholen (OLG Frankfurt/M. StV 2001, 324).

Es begründet ein zur Verfahrenseinstellung führendes Verfahrenshindernis, wenn in einem beschleunigten Verfahren der Inhalt der schriftlich fixierten mündlichen Anklageerhebung nicht erkennen lässt, was dem Angeklagten konkret vorgeworfen wird (OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.01.2000 - 1 Ss 354/99, StV 2000, 299).

Die Mitwirkung eines Verteidigers im beschleunigten Verfahren ist nach § 418 Abs. 4 notwendig, wenn eine Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verhängt wird. Ein Verstoß hiergegen stellt einen absoluten Revisionsgrund i. S. d. § 338 Nr. 5 StPO dar. Dies gilt auch dann, wenn beim Tatrichter vor der Urteilsverkündung noch die Erwartung einer geringeren Strafe bestand. Allein in der Terminierung eines Verfahrens auf einen späteren als einen nach § 418 Abs. 1 StPO zulässigen Zeitpunkt kann keine Ablehnung des Antrags der Staatsanwaltschaft auf Entscheidung im beschleunigten Verfahren gesehen werden. Hierzu bedarf es in der Regel eines ausdrücklichen Gerichtsbeschlusses. Der Senat neigt zur Auffassung, daß auch im beschleunigten Verfahren die Unterbrechung oder Aussetzung einer begonnenen Hauptverhandlung notwendig sein kann. Dies muß nicht in jedem Fall zum Übergang in das Normalverfahren führen. Es ist jedoch mit dem Grundgedanken des beschleunigten Verfahrens unvereinbar, wenn der notwendig gewordene weitere Termin nicht innerhalb kurzer Frist von ggf. wenigen Tagen, sondern erst Wochen danach anberaumt wird (OLG Karlsruhe StV 1999, 364 f).

Bei Durchführung des beschleunigten Verfahrens nach §§ 417 ff. StPO kann die Art und Weise der Terminierung darauf hindeuten, daß das Gericht die Sache für dieses Verfahren nicht als geeignet angesehen hat. Auf die Revision ist in einem derartigen Fall das Verfahren nicht gem. § 206 a StPO wegen Fehlens eines Verfahrenshindernisses (des Eröffnungsbeschlusses) einzustellen; vielmehr ist das angefochtene Urteil wie bei einem Verfahrensfehler aufzuheben und die Sache zur Durchführung im ordentlichen Hauptverfahren zurückzuverweisen (OLG Düsseldorf StV 1999, 202 f).

Im beschleunigten Verfahren darf die Frist zwischen der Antragsstellung der Staatsanwaltschaft und der Hauptverhandlung vor dem AG nicht wesentlich mehr als zwei Wochen betragen. Der Verstoß hiergegen begründet einen Verfahrensmangel, den der Angeklagte im Wege der Sprungrevision mit einer formgültigen Verfahrensrüge beanstanden kann. Mit Einlegung der Berufung geht das beschleunigte Verfahren ohne weiteres ins Normalverfahren über; im Berufungsverfahren begründet das Fehlen des Eröffnungsbeschlusses in derartigen Fällen kein Verfahrenshindernis (OLG Stuttgart StV 1998, 585).

Ziel des beschleunigten Verfahrens nach dessen Neuregelung in den §§ 417 ff. StPO ist es, in einfach liegenden Fällen eine Aburteilung zu ermöglichen, die der Tat auf dem Fuße folgt. Dieses Ziel wird verfehlt, wenn die Hauptverhandlung nicht kurze Zeit nach Tatbegehung und nach Antragsstellung der Staatsanwaltschaft stattfindet. Führt das Amtsgericht die Hauptverhandlung unter den Voraussetzungen des beschleunigten Verfahrens erst Monate nach der Tatbegehung und mehr als einen Monat nach Antragsstellung der Staatsanwaltschaft durch, verfällt das Urteil auf Sprungrevision des Angeklagten jedenfalls dann der Aufhebung, wenn eine formgültige Verfahrensrüge erhoben ist (OLG Stuttgart StV 1998, 479 f).

Die Eignung einer Strafsache für das beschleunigte Verfahren setzt voraus, daß eine Hauptverhandlung sofort oder in erheblich kürzerer Zeit als im Normalverfahren durchgeführt werden kann. Wird die Hauptverhandlung erst auf einen späteren Zeitpunkt terminiert, kann darin die Ablehnung liegen, im beschleunigten Verfahren zu entscheiden (OLG Düsseldorf StV 1997, 516 f).

Beschleunigungsgebot in Haftsachen

Die Vertragsstaaten der EMRK sind nach Art. 6 Abs. 1 verpflichtet, ihre Rechtspflege so zu organisieren, dass ihre Gerichte jede Anforderung aus dieser Vorschrift erfüllen können, auch die Verpflichtung, über Rechtssachen innerhalb angemessener Frist zu verhandeln. Dies gilt auch für das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht (EGMR, Urteil vom 22.01.2009 - Beschwerde-Nr. 45749/06 und Nr. 51115/06; Rechtssache K. und T. ./. Deutschland):

„... Am 09. 05. 1996 wurden die Bfin. und der Bf. festgenommen und in U-Haft genommen, weil sie in dem Verdacht standen, am 02. 05. 1996 den Ehemann der Bfin. gemeinschaftlich ermordet zu haben. Am 05. 09. 1996 wurde gegen die Bf. beim LG Verden Anklage wegen Mordes erhoben. Am 21. 01. 1997 eröffnete das LG Verden das Hauptverfahren gegen die Bf., die während des gesamten Verfahrens vor den innerstaatlichen Gerichten anwaltlich vertreten waren, sowie gegen einen weiteren Mitangekl. (M.). Am 16. 12. 1997 sprach das LG Verden die Bf. sowie den Mitangekl., die allesamt die Vorwürfe bestritten hatten, des gemeinschaftlichen Mordes an dem Ehemann der Bfin. schuldig und verurteilte sie zu lebenslanger Freiheitsstrafe (ohne besondere Schuldschwere). ...

Am 17. 12. 1997 legten die Bfin. sowie der Bf. Revision ein. ... Mit Beschl. v. 10. 02. 1999 verwarf der 3. Senat des BGH die Revision der Bf. als offensichtlich unbegründet. Er bemerkte ergänzend, daß die Revision der Bf., soweit sie auf einen Verfahrensfehler abstelle, auch nicht zulässig sei. Er vertrat die Auffassung, daß die Bf. diese Rüge nicht hinreichend substantiiert hätten. ... Mit Urt. v. selben Tag gab der BGH nach mündlicher Verhandlung der Revision der StA statt. Er hob das Urteil des LG Verden auf, soweit das LG eine besondere Schwere der Schuld bei den Bf.n verneint hatte. ... Mit Schriftsätzen v. 08. bzw. 09. 04. 1999 erhoben die Bf. Verfassungsbeschwerde zum BVerfG. Sie wandten sich insbes. gegen die Feststellung des BGH, daß ihre Revision unzulässig gewesen sei, soweit sie einen Verfahrensfehler gerügt hätten. Am 05. 07. 2001 leitete das BVerfG die Verfassungsbeschwerden dem BGH und dem GBA zur Stellungnahme zu. Am 06. 12. 2001 übersandte der GBA seine Stellungnahme dem BVerfG. Am 27. 12. 2001 legte der Präsident des BGH die Stellungnahmen aller Senate des BGH vor. Im Januar 2002 bat das BVerfG die Bf. um Erwiderung bis zum 30. 04. 2002. Am 20. 08. 2002 erwiderte die Bfin. K. und am 14. 10. 2002 der Bf. T. Das BVerfG hatte beiden Bf. zuvor auf ihre Anfrage hin mitgeteilt, daß mit einer Entscheidung vor Jahresende nicht zu rechnen sei. Am 30. 03. 2004 teilte das BVerfG der Bfin. auf ihre Anfrage hin mit, daß eine Entscheidung voraussichtlich im Laufe des Jahres 2004 ergehen werde. Am 25. 01. 2005 hob ein mit acht Richtern besetzter Senat des BVerfG den Beschl. des BGH v. 10. 02. 1999 auf und verwies die Sache an den BGH zurück (BVerfG 112, 185 = StV 2005, 369). Die Entscheidung des BVerfG wurde den Verfahrensbevollmächtigten der Bf. am 25. 05. 2005 zugestellt.

Im erneuten Revisionsverfahren vor dem BGH trugen die Bf. in Ihren Stellungnahmen v. 18. 07. 2005 an den BGH, mit denen sie sich gegen die Auffassung des GBA wandten, insbes. vor, daß das Verfahren unangemessen lang gewesen sei. Sie beantragten die Feststellung einer Verletzung von Art. 6 Abs. 1 der Konvention (die Bfin. K. machte ferner eine Verletzung von Art. 5 Abs. 3 der Konvention geltend) und als Kompensation eine Minderung der Dauer der gegen sie verhängten Freiheitsstrafe. Am 28. 09. 2005 wurde der Haftbefehl gegen die Bfin. außer Vollzug gesetzt, und sie blieb bis zum 23. 02. 2006 auf freiem Fuß. Der auf den 01. 12. 2005 anberaumte Hauptverhandlungstermin vor dem BGH mußte wegen Unabkömmlichkeit der Anwälte der Bfin. aufgehoben werden. Am 15. 12. 2005 erlitt der Bf. einen Herzinfarkt. Nach einer mündlichen Verhandlung am 12. 01. 2006 verwarf der 3. Senat des BGH die Revisionen der Bf. mit Urt. v. 07. 02. 2006 (StV 2006, 237). Er stellte fest, daß die von den Bf. erhobene Rüge, daß dem LG mit der Verwertung der Telefonlisten ein Verfahrensfehler unterlaufen sei, unbegründet sei, weil verschiedene Zeugen, denen die Daten aus den Telefonlisten in der Verhandlung vorgehalten worden seien, Zeitpunkt und Dauer der fraglichen Telefongespräche bestätigt hätten. Der BGH befand darüber hinaus, daß die Verfahrensdauer ein Abrücken von den lebenslangen Freiheitsstrafen der Bf. nicht rechtfertige. Das Urteil wurde den Verfahrensbevollmächtigten der Bf. am 09. 03. 2006 zugestellt.

Im April 2006 erhoben die Bf. beim BVerfG Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des BGH v. 07. 02. 2006. Unter Berufung auf ihr Recht auf Freiheit und ihr Recht auf Verhandlung ihrer Sache innerhalb angemessener Frist machten sie insbes. geltend, daß aufgrund der übermäßigen Verfahrensverzögerungen, vor allem zwischen dem 10. 02. 1999 und dem 07. 02. 2006, ihre lebenslangen Freiheitsstrafen in zeitige Freiheitsstrafen hätten umgewandelt werden müssen. Am 21. 06. 2006 lehnte es eine aus drei Richtern bestehende Kammer des BVerfG ab, die Verfassungsbeschwerden der Bf. zur Entscheidung anzunehmen, da sie offensichtlich unbegründet seien (2 BvR 750/06 und 2 BvR 752/06 [NStZ 2006, 680]).

Auch wenn das BVerfG nicht überzeugt war, daß die Dauer des Verfahrens vor dem BVerfG der Dauer des Strafverfahrens hinzugerechnet werden könne, zumal es sich hier um einen außerordentlichen Rechtsbehelf handele, ließ es diese Frage offen. Es stellte fest, daß auch nicht geprüft werden müsse, ob es in den Verfahren vor dem BVerfG oder vor dem BGH zu unangemessenen rechtsstaatswidrigen Verzögerungen gekommen sei. Selbst wenn derartige Verzögerungen anzunehmen seien, komme eine Reduzierung der gegen die Bf. verhängten Strafen nicht in Betracht, weil bei Mord nach § 211 StGB ausschließlich lebenslange Freiheitsstrafe vorgesehen sei. Der Beschl. des BVerfG wurde den Verfahrensbevollmächtigten der Bf. am 05. 07. 2006 zugestellt.

Am 06. 11. 2006 nahm das LG Verden das auf Antrag der Bf. ausgesetzte Verfahren hinsichtlich der Frage der besonderen Schwere ihrer Schuld wieder auf. Mit Urt. v. 15. 12. 2006 entschied das LG Verden, daß unter Berücksichtigung der Umstände, unter denen der Mord verübt worden sei, die besondere Schwere der Schuld hinsichtlich der Bf. nicht festgestellt werde (§ 57a Abs. 1 StGB). ...

II. BEHAUPTETE VERLETZUNG VON ARTIKEL 6 DER KONVENTION

56. Die Bf. rügten, daß das Strafverfahren gegen sie unangemessen lange gedauert habe. Sie beriefen sich auf Art. 6 Abs. 1 der Konvention, ...

2. Würdigung durch den Gerichtshof

61. Der Gerichtshof stellt fest, daß der zu berücksichtigende Zeitraum am 09. 05. 1996 mit der Festnahme der Bf. begann. Die Bf. rügten die Dauer der Verfahren bis zur zweiten Entscheidung des BVerfG v. 21. 06. 2006, die den Verfahrensbevollmächtigten der Bf. am 05. 07. 2006 zugestellt wurde. Diese Verfahren dauerten auf der Ermittlungsebene und in drei Instanzen einschließlich einer Zurückverweisung 10 J. und knapp 2 M.

62. Der Gerichtshof ist der Auffassung, daß das Verfahren durch die innerstaatlichen Behörden und Gerichte zwar ansonsten angemessen gefördert wurde, beim BVerfG jedoch bezüglich der ersten Verfassungsbeschwerde der Bf. mehr als 6 J. 1 M. anhängig war. Er weist in diesem Zusammenhang darauf hin, daß nach seiner ständigen Rspr. Art. 6 Abs. 1 auch auf Verfahren vor dem deutschen BVerfG Anwendung findet, da sie im Ergebnis den Ausgang eines strafgerichtlichen Verfahrens gegen einen Bf. beeinflussen könnten (s. G. und P. ./. Deutschland, Individualbeschwerde Nr. 29357/95, Rn. 64 - 66, ECHR 2000-II, mit weiteren Verweisen.) Er bemerkt ergänzend hierzu, daß eine Beschwerde zum BVerfG - würde das Verfahren vor dem BVerfG generell angesehen, als könne es den Ausgang des strafgerichtlichen Verfahrens nicht beeinflussen - nicht als ein wirksamer Rechtsbehelf betrachtet werden könnte, den ein Bf. i.S.v. Art. 35 Abs. 1 der Konvention erschöpft haben muß, ehe er eine Beschwerde zum Gerichtshof erhebt.

63. Der Gerichtshof erkennt unter Berücksichtigung der in seiner Rspr. festgelegten Kriterien (s. Frydlender ./. Frankreich [GK], Individualbeschwerde Nr. 30979/96, Rn. 43, ECHR 2000-VII) an, daß der Gegenstand des Verfahrens vor dem BVerfG, in dem durch einen seiner Senate eine Leitentscheidung über die Verfassungsmäßigkeit der Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Revision ergangen ist, nicht einfach war. Aber es kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Bf. in dem Verfahren vor dem BVerfG Verzögerungen verursacht haben. Sie übersandten ihre Erwiderungen nämlich erst nach Ablauf der v. Gericht gesetzten Frist, nachdem ihnen mitgeteilt worden war, daß über ihre Rechtssache ohnehin noch nicht verhandelt werden könne. Obwohl der Gerichtshof nicht überzeugt ist, daß die Dauer des Verfahrens vor dem BVerfG als solche sich auf die Bedingungen der Inhaftierung der Bf. nachteilig ausgewirkt hat, erkennt er doch an, daß das Ergebnis des Verfahrens, das für die strafrechtliche Verurteilung der Bf. wegen Mordes hätte von Bedeutung sein können, für sie wichtig war.

64. Was die Verfahrensführung der innerstaatlichen Gerichte angeht, stellt der Gerichtshof fest, daß es im ersten Verfahren vor dem BVerfG erhebliche Verzögerungen gegeben hat. Insbes. vergingen zwischen dem Eingang der Verfassungsbeschwerden der Bf. und ihrer Übersendung an die innerstaatlichen Behörden zur Stellungnahme mehr als 2 J. Außerdem gab es eine Verzögerung von mehr als zweieinhalb Jahren zwischen dem Eingang der Stellungnahme des Bf. und dem Tag, an dem die Entscheidung des BVerfG den Bf. zugestellt wurde. Der Gerichtshof erkennt an, daß das BVerfG als Hüterin der Verfassung eine besondere Rolle im innerstaatlichen Rechtssystem spielt und im maßgeblichen Zeitraum stark belastet war. Die Vertragsstaaten sind aber dennoch nach Art. 6 Abs. 1 verpflichtet, ihre Rechtspflege so zu organisieren, daß ihre Gerichte jede Anforderung aus dieser Vorschrift erfüllen können, auch die Verpflichtung, über Rechtssachen innerhalb angemessener Frist zu verhandeln (s.u.a. G. und P., a.a.O., Rn. 75, 78; K. ./. Deutschland, Individualbeschwerde Nr. 19124/02, Rn. 45, 15. 02. 2007); dies ist in Anbetracht der vorstehenden Ausführungen in dieser Rechtssache nicht der Fall gewesen.

65. Folglich ist Art. 6 Abs. 1 der Konvention verletzt worden.

III. BEHAUPTETE VERLETZUNG VON ARTIKEL 13 DER KONVENTION

66. Die Bf. trugen vor, daß die innerstaatlichen Gerichte ihnen eine angemessene Wiedergutmachung für die Verletzung des Gebots der angemessenen Frist versagt hätten. Sie rügten, daß die deutschen Gerichte zur Begründung angeführt hätten, daß das deutsche Recht ihnen, selbst wenn von einer überlangen Verfahrensdauer auszugehen sei, keine Möglichkeit eröffne, die lebenslangen Freiheitsstrafen der Bf. durch Umwandlung in zeitige Freiheitsstrafen zu mindern.

67. Der Gerichtshof ist der Auffassung, daß die Rüge der Bf. nach Art. 13 der Konvention zu prüfen ist, ...

68. Diesem Vorbringen trat die Regierung entgegen. ...

2. Würdigung durch den Gerichtshof

a. Allgemeine Grundsätze

77. Nach Art. 1 der Konvention obliegt die Anwendung und Gewährleistung der garantierten Rechte und Freiheiten in erster Linie den nationalen Behörden. Das Instrumentarium der Beschwerde zum Gerichtshof ist folglich den nationalen Systemen zum Schutz der Menschenrechte nachgeordnet. Diese Subsidiarität kommt in den Artt. 13 und 35 Abs. 1 der Konvention zum Ausdruck (s. Kudla ./. Polen [GK], Individualbeschwerde Nr. 30210/96, Rn. 152, ECHR 2000-XI, und Scordino ./. Italien (Nr. 1) [GK], Individualbeschwerde Nr. 36813/97, Rn. 140, ECHR 2006 - ...).

78. Art. 13 der Konvention garantiert eine wirksame Beschwerde bei einer innerstaatlichen Instanz, wenn eine Verletzung des Gebots der Verhandlung einer Sache innerhalb angemessener Frist nach Art. 6 Abs. 1 behauptet wird. Es ist deshalb in jeder Rechtssache zu prüfen, ob die Mittel, die den Prozeßparteien nach innerstaatlichem Recht zur Verfügung stehen, insoweit »wirksam« sind, als sie entweder die behauptete Rechtsverletzung oder deren Fortdauer verhindern oder bezüglich einer bereits geschehenen Rechtsverletzung angemessene Abhilfe schaffen (s. Kudla, a.a.O., Rn. 156 - 158, und Hartman ./. Tschech. Rep., Individualbeschwerde Nr. 53341/99, Rn. 81, ECHR 2003-VIII [auszugsweise]).

79. Art. 13 bietet somit eine Alternative: Eine Beschwerde ist »wirksam«, wenn von ihr Gebrauch gemacht werden kann, um entweder eine Entscheidung der mit der Rechtssache befaßten Gerichte zu beschleunigen oder der Prozeßpartei eine angemessene Wiedergutmachung für bereits eingetretene Verzögerungen zu verschaffen (s. Mifsud ./. Frankreich [Entsch.], [GK], Individualbeschwerde Nr. 57220/00, Rn. 17, ECHR 2002-VIII, Hartman, a.a.O., Rn. 81, und S. ./. Deutschland [GK], Individualbeschwerde Nr. 75529/01, Rn. 99, ECHR 2006 -).

b. Anwendung dieser Grundsätze auf die vorliegende Rechtssache

80. Da die Rügen der Bf. über die Dauer des gegen sie geführten Strafverfahrens für zulässig erklärt worden sind (s. Rn. 58), ist der Gerichtshof der Auffassung, daß die Bf. für die Zwecke des Art. 13 der Konvention »vertretbar geltend machen«, daß sie Opfer einer Verletzung von Art. 6 Abs. 1 sind (vgl. u.a. Powell und Rayner ./. Vereinigtes Königreich, 21. 02. 1990, Rnrn. 31 - 33, Serie A Band 172, und Ivison ./. Vereinigtes Königreich [Entsch.], Individualbeschwerde Nr. 39030/97, 16. 04. 2002).

81. Was das Argument der Regierung angeht, Art. 13 fordere keine wirksame Beschwerde gegen die Verfahrensweise des höchsten Gerichts, so ist der Gerichtshof der Auffassung, daß dem Wortlaut des Art. 13 nichts zu entnehmen ist, was eine solche Beschränkung seines Anwendungsbereichs begründen könnte. Dementsprechend hat der Gerichtshof dieses Argument bereits zurückgewiesen (s. z.B. Kirsten, a.a.O., Rn. 55 und 56). Er sieht keinen Grund, von dieser Auffassung abzuweichen.

82. Der Gerichtshof nimmt zur Kenntnis, daß es gem. dem Schriftsatz der Regierung nach den Bestimmungen des deutschen Rechts, so wie sie von den deutschen Gerichten zur maßgeblichen Zeit ausgelegt wurden, nur ausnahmsweise nicht möglich war, die unangemessene Dauer des Strafverfahrens im Fall der Bf. zu kompensieren.

83. Der Gerichtshof erkennt an, daß die Mittel, die Bf.n nach deutschem Recht zur Verfügung stehen, um wegen der Dauer von Strafverfahren Beschwerde zu erheben, grundsätzlich als »wirksam« i.S.v. Art. 13 angesehen werden können, da sie geeignet sind, bezüglich einer eingetretenen Verletzung des Gebots der angemessenen Frist angemessene Abhilfe zu schaffen. Nach der gefestigten Rspr. der deutschen Gerichte haben die Strafgerichte und die Strafverfolgungsbehörden, ggf. auf Beschl. des BVerfG, aus der überlangen Verfahrensdauer in Strafsachen Konsequenzen zu ziehen ... . Hierzu gehören insbes. die Einstellung des Verfahrens nach §§ 153 und 153a StPO, die Beschränkung der Strafverfolgung nach §§ 154 und 154a StPO bzw. das Absehen von Strafe oder die Strafmilderung. Der Gerichtshof hat dementsprechend die Ansicht vertreten, daß ein Bf. diese wirksamen Rechtsbehelfe, insbes. die Beschwerde zum BVerfG, in Anspruch nehmen muß, ehe er eine Beschwerde wegen der Dauer des gegen ihn geführten Verfahrens beim Gerichtshof erhebt (s. W. ./. Deutschland [Entsch.], Individualbeschwerde Nr. 14374/03, 03. 04. 2007; vgl. ferner J. ./. Deutschland [Entsch.], Individualbeschwerde Nr. 44186/98, 12. 10. 2000 und D. ./. Deutschland, Individualbeschwerde Nr. 65745/01, Rn. 100 - 104, 10. 11. 2005, bezüglich einer Strafmilderung, und S. ./. Deutschland [Entsch.], Individualbeschwerde Nr. 72438/01, 17. 11. 2005, bezüglich einer Einstellung des Verfahrens).

84. Der Gerichtshof stellt jedoch fest, daß für alle hier in Rede stehenden Formen der Wiedergutmachung Voraussetzung ist, daß die betroffene Person entweder einer Straftat für schuldig befunden wurde, oder - bei Anwendung von §§ 153, 153a, 154 oder 154a StPO - das Verfahren in der Annahme eingestellt wird, daß die betroffene Person von den Strafgerichten andernfalls einer Straftat für schuldig befunden werden könnte. Darüber hinaus muß die Maßnahme, mit der Abhilfe geschaffen wird, nach den anwendbaren Bestimmungen des Strafrechts und des Strafprozeßrechts unter den Umständen des Falls zugelassen sein.

85. Der Gerichtshof stellt fest, daß die Bf. in der vorliegenden Rechtssache wegen einer Straftat (Mord) schuldig gesprochen wurden. Nach den Feststellungen sowohl des BGH in seinem Urt. v. 07. 02. 2006 (...) als auch des BVerfG in seinem Beschl. v. 21. 06. 2006 (...) war eine Herabsetzung der Strafen der Bf. nach den Bestimmungen des StGB unter diesen Umständen ausgeschlossen. Die innerstaatlichen Gerichte befanden, daß bei Mord lebenslange Freiheitsstrafe nach § 211 StGB zwingend vorgeschrieben sei und, wenn überhaupt, nur unter außergewöhnlichen Umständen, wenn es zu einer extremen Verzögerung gekommen sei, in eine zeitige Freiheitsstrafe umgewandelt werden könne. Folglich waren die den innerstaatlichen Gerichten zur maßgeblichen Zeit zur Verfügung stehenden Abhilfemöglichkeiten unter den Umständen der vorliegenden Rechtssache nicht geeignet, den Bf. eine angemessene Wiedergutmachung für eine Verletzung des Gebots der angemessenen Frist zu verschaffen. Die Regierung hat dies auch eingeräumt.

86. Der Gerichtshof nimmt außerdem zur Kenntnis, daß in der Rspr. des BGH zu der Frage, wie Strafgerichte eine Verletzung des Gebots der angemessenen Frist kompensieren sollten, kürzlich eine Änderung vorgenommen wurde ... . Wie der BGH in seiner Entscheidung v. 17. 01. 2008 ausdrücklich erklärt hat, können die Strafgerichte mit der neuen sog. Vollstreckungslösung auch in Rechtssachen wie der vorliegenden, in denen nach den anwendbaren Bestimmungen des StGB die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe absolut vorgeschrieben ist, Prozeßparteien im Einklang mit den Bestimmungen des StGB Wiedergutmachung verschaffen. Die Gerichte könnten die Kompensation vornehmen, indem sie erklären, daß ein bestimmter Teil der lebenslangen Freiheitsstrafe, von der mindestens 15 J. zu verbüßen sind ..., als vollstreckt gilt.

87. Der Gerichtshof begrüßt diese Initiative. Sie entspricht dem subsidiären Charakter des Instrumentariums der Beschwerde zum Gerichtshof, der in den Artt. 1, 35 Abs. 1 und 13 der Konvention zum Ausdruck kommt; danach obliegt die Anwendung und Gewährleistung der Rechte und Freiheiten der Konvention in erster Linie den nationalen Behörden. Diese neue Rspr. ist jedoch, wie zwischen den Parteien auch unstreitig ist, jüngeren Datums als die schon rechtskräftigen Entscheidungen der innerstaatlichen Gerichte in der vorliegenden Rechtssache. Sie kann folglich nichts an der Schlußfolgerung ändern, daß den Bf. zur maßgeblichen Zeit kein wirksamer Rechtsbehelf zur Verfügung stand, der geeignet war, bezüglich einer Verletzung des Gebots der angemessenen Frist unter den Umständen ihrer Rechtssachen Abhilfe zu schaffen.

88. Folglich ist Art. 13 der Konvention verletzt worden. ...

V. ANWENDUNG VON ARTIKEL 41 DER KONVENTION ...

A. Schaden ...

96. Unter Bezugnahme auf seine bereits getroffenen Feststellungen hinsichtlich der Bedeutung des Verfahrensausgangs für die Bf. (s. Rn. 63) ist der Gerichtshof der Auffassung, daß die Bf. unter der unangemessenen Verfahrensdauer und darunter, daß ein wirksamer Rechtsbehelf zur Rüge dieser Verfahrensdauer nicht zu Verfügung stand, gelitten haben müssen. Der Gerichtshof setzt die Summe nach Billigkeit fest und spricht den Bf. jew. 3 000 EUR für den immateriellen Schaden zu, zuzüglich ggf. zu berechnender Steuern.

B. Kosten und Auslagen ...

100. Nach der Rspr. des Gerichtshofs hat ein Bf. nur insoweit Anspruch auf Ersatz von Kosten und Auslagen, als nachgewiesen wurde, daß diese tatsächlich und notwendigerweise entstanden sind und der Höhe nach angemessen waren. Der Gerichtshof stellt in der vorliegenden Rechtssache fest, daß das erneute Verfahren vor dem BVerfG im wesentlichen darauf gerichtet war, eine Verletzung des Gebots der angemessenen Frist zu verhindern oder zu kompensieren. Unter Berücksichtigung der ihm zur Verfügung stehenden Informationen und der oben genannten Kriterien hält er es für angemessen, der Bfin. und dem Bf. zur Abgeltung aller Kosten und Auslagen jew. 4 000 EUR zuzüglich der bei ihnen ggf. zu berechnenden Steuern zuzusprechen. ..."

***

Die Herabsetzung einer Strafe wegen überlanger Verfahrensdauer nimmt dem Betroffenen nicht grundsätzlich die Opfereigenschaft i.S. von Art. 34 EMRK. Etwas anderes gilt, wenn das Gericht die Konventionsverletzung ausdrücklich oder zumindest der Sache nach anerkannt und angemessene Wiedergutmachung geleistet hat. In Fällen, in denen dem Gebot der Entscheidung in angemessener Frist nach Art. 6 I EMRK nicht entsprochen worden ist, können die Gerichte angemessene Wiedergutmachung insbesondere durch eine ausdrückliche und messbare Minderung der Strafe leisten. Mit einer solchen Strafminderung kann die Verletzung von Art. 5 III EMRK auch in Fällen angemessen wieder gut gemacht werden, in denen die Sache eines Bf., der sich in Untersuchungshaft befindet, nicht innerhalb angemessener Frist verhandelt worden ist. Im vorliegenden Fall hatte das Gericht in seinem Urteil ausgeführt, es hätte den Angeklagten zu neun Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, wenn das Verfahren binnen angemessener Frist abgeschlossen worden wäre. Wegen der Verletzung von Art. 6 I EMRK setze es die Strafe auf sechs Jahre und sechs Monate herab. Damit hat der Bf. die Eigenschaft des Opfers einer Verletzung von Art. 6 I EMRK verloren. Die Eigenschaft eines Opfers der Verletzung von Art. 5 III EMRK ist dagegen nicht entfallen, weil die Strafe nicht messbar gemindert worden ist, um der Verletzung auch dieses Artikels abzuhelfen. Das hat der Gerichtshof in diesem Falle angenommen, obwohl das Landgericht ausgeführt hatte, die Verfahrensverzögerungen seien besonders schwerwiegend, weil sich der Bf. schon mehr als zwei Jahre in Untersuchungshaft befindet. Die Opfereigenschaft des Beschuldigten im Sinne von Art. 34 EMRK kann bei einer Verletzung des besonderen Beschleunigungsgebotes für Haftsachen nach Art. 5 Abs. 3 EMRK entfallen, wenn im Urteil die Rechtsverletzung festgestellt und ihr durch eine ausdrückliche Strafmilderung Rechnung getragen wird (EGMR, Urteil vom 10.11.2005 - Individualbeschwerde Nr. 65745/01 - Rechtssache Dzelili ./. Deutschland).

Auch wenn ein in Haft befindlicher Angeklagter ein Anrecht auf vorrangige und besonders zügige Behandlung seines Falles hat, darf dies den Bemühungen der Richter, die strittigen Fakten vollständig zu klären und sowohl der Verteidigung als auch der StA alle Möglichkeiten einzuräumen, um ihre Beweismittel vorzubringen, nicht entgegenstehen. Befindet sich ein Beschuldigter bereits 2 Jahre in Untersuchungshaft, widerspricht es dem Beschleunigungsgrundsatz, wenn das Prozessgericht weniger als 4 Verhandlungstermine pro Monat ansetzt, ohne sich darum zu bemühen, Zeugen und Sachverständige auf eine effizientere Art zu laden und einen strafferen Verhandlungsplan festzulegen (EGMR, Urteil vom 29.7.2004 - Individualbeschwerde Nr. 49746/99 - Rechtssache Cevizovic ./. Deutschland, StV 2005, 136 ff).

Der Gerichtshof prüft anhand der von den Gerichten in ihren Entscheidungen über die Fortdauer angegebenen Gründe, ob die U-Haft eine angemessene Dauer überschreitet, und weiter, ob die zuständigen Behörden den Fortgang des Verfahrens "besonders gefördert" haben. Das Weiterbestehen eines hinreichenden Tatverdachts und die Fortdauer der Fluchtgefahr genügen bei langer Haftdauer allein nicht mehr, um die Hafrtfortdauer zu rechtfertigen. Eine Dauer der U-Haft von 5 Jahren und 11 Monaten verletzt trotz der Schwierigkeiten eines Verfahrens über Aktivitäten der PKK gegen zahlreiche Angeklagte und trotz des Verhaltens der Verteidigung Art. 5 III EMRK (EGMR NJW 2003, 1439).

Das Fortbestehen eines hinreichenden Tatverdachts ist conditio sine qua non für die Rechtmäßigkeit der Haftfortdauer, genügt aber nach einer bestimmten Zeit allein nicht mehr. Nach einer Untersuchungshaft von mehr als zwei Jahren müssen sehr zwingende Gründe für eine Fortdauer bestehen. Art. 5 III EMRK (Recht auf Urteil innerhalb angemessener Frist) ist verletzt, wenn die Justizbehörden in einem solchen Fall nicht besondere Sorgfalt beim Betreiben des Verfahrens angewendet haben (EGMR NJW 2001, 2694).

***

„... 1. a) Der Beschwerdeführer hat eine Verletzung des Beschleunigungsgebots in Haftsachen (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) nicht den Anforderungen der § 23 Abs. 1, § 92 BVerfGG entsprechend vorgetragen. Bei der Geltendmachung einer Verletzung des Beschleunigungsgebots muss der Beschwerdeführer im Einzelnen die nach dem jeweiligen Verfahrensstand gebotene Maßnahme und die damit mutmaßlich zu erzielende Beschleunigung des Verfahrens konkret darlegen, sofern sich dies nicht ausnahmsweise aus den sonstigen Umständen des Falles erschließt.

b) Daran fehlt es hier. Die Mitteilung der Anzahl der Hauptverhandlungstage und der Dauer der jeweiligen Sitzungen ist für sich allein noch nicht geeignet, die Annahme einer Verletzung des Beschleunigungsgebots in Haftsachen in der Sache nachvollziehbar aufzuzeigen. Vielmehr muss der Beschwerdeführer zusätzlich den Ablauf der jeweiligen Sitzungstage schildern, damit gegebenenfalls geprüft werden kann, ob die Ursache für eine frühzeitige Beendigung des Verhandlungstages im Verantwortungsbereich der Justiz oder des Beschwerdeführers wurzelt. Die Verfassungsbeschwerde enthält insoweit keinerlei Ausführungen. Ebensowenig zeigt der Beschwerdeführer auf, welchen Stand die Beweisaufnahme gegenwärtig hat und welchen sie haben könnte, wenn in größerem Umfang verhandelt worden wäre.

2. a) Im Hinblick auf den weiteren Fortgang des Verfahrens ist gleichwohl darauf hinzuweisen, dass das Beschleunigungsgebot in Haftsachen (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) bei absehbar umfangreichen Verfahren wie dem vorliegenden stets eine vorausschauende, auch größere Zeiträume umfassende Hauptverhandlungsplanung mit mehr als nur einem durchschnittlichen Hauptverhandlungstag pro Woche erfordert (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Dezember 2005 - 2 BvR 2057/05 -, StV 2006, S. 81 <85>; OLG Köln, Beschluss vom 18. Januar 2006 - 2 Ws 617/05 -, StV 2006, S. 143 <144>; OLG Celle, Beschluss vom 23. März 2001 - 32 HEs 1/01 -, NdsRpfl. 2001, S. 196).

b) Diesen Voraussetzungen genügen die mit Verfügungen vom 5. Juli und 7. August 2007 anberaumten Fortsetzungstermine nach derzeitiger Aktenlage nicht. Bei einer Dauer der Untersuchungshaft von mehr als zwei Jahren ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Strafkammer lediglich im Oktober einen, im November vier, im Dezember 2007 drei und im Januar 2008 vier Termine angesetzt hat. Die Strafkammer wird deshalb künftig - auch um bereits eingetretene Verzögerungen aufzufangen - vermehrt verhandeln müssen, um dem Beschleunigungsgebot in Haftsachen Rechnung zu tragen. Hierfür dürfte es erforderlich sein, weitere Termine zu bestimmen, so dass beginnend ab Oktober sehr viel häufiger als bislang verhandelt werden kann. Dabei erscheint es insbesondere im Hinblick auf die schon lang dauernde Untersuchungshaft des Beschwerdeführers nicht unzumutbar, dass monatlich durchschnittlich an acht Tagen ganztägig verhandelt wird. Etwaige Ausfälle, vor allem im Monat Oktober, können hierbei durch zusätzliche Termine in den Folgemonaten (November und Dezember 2007) kompensiert werden. Gegebenenfalls sind weitere Pflichtverteidiger zu bestellen, um dem Wunsch des Beschwerdeführers nach einer beschleunigten Durchführung seines Prozesses Rechnung zu tragen.

c) Kann dem nicht entsprochen werden, ist der Haftbefehl unverzüglich aufzuheben. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass auch erst noch bevorstehende, aber schon jetzt hinreichend deutlich absehbare Verfahrensverzögerungen bereits eingetretenen gleichstehen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 29. November 2005 - 2 BvR 1737/05 -, StV 2006, S. 87 <89> m.w.N.).

Der Beschwerdeführer hat es nicht zu vertreten, wenn seine Haftsache nicht binnen angemessener Zeit zum Abschluss gelangt, nur weil dem Gericht die personellen und sächlichen Mittel fehlen, die zur ordnungsgemäßen Bewältigung des Geschäftsanfalls erforderlich sind (vgl.BVerfGE 36, 264 <274> ). Die mit der Haftprüfung betrauten Gerichte verfehlen die ihnen obliegende Aufgabe, den Grundrechtsschutz der Betroffenen zu verwirklichen, wenn sie angesichts des Versagens des Staates, die Justiz mit dem erforderlichen richterlichen Personal auszustatten, die im Falle einer Verletzung des Beschleunigungsgebots gebotenen Konsequenzen nicht ziehen. Das unmittelbar in der Verfassung wurzelnde Gebot der Beschleunigung von Haftsachen darf nicht zur inhaltsleeren Hülse werden (vgl. bereits BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 29. November 2005 - 2 BvR 1737/05 -, StV 2006, S. 87 <90>). ..." (BVerfG, 2 BvR 1847/07 vom 19.9.2007, Absatz-Nr. (1 - 7), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20070919_2bvr184707.html)

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„... Die Rüge der Verletzung des in Haftsachen geltenden Beschleunigungsgebots ist nicht hinreichend substantiiert. Bei der Geltendmachung der Verletzung des Beschleunigungsgebots hat der Beschwerdeführer im Einzelnen die nach dem jeweiligen Verfahrensstand gebotene Maßnahme und die damit mutmaßlich zu erzielende Beschleunigung des Verfahrens darzulegen, sofern sich dies nicht aus den sonstigen Umständen des Falles erschließt. Hier fehlt es an einer hinreichenden inhaltlichen Auseinandersetzung mit der Begründung des angegriffenen Beschlusses. So fehlt es etwa an der konkreten Darlegung, dass das Verfahren bei einem früheren Ergreifen gerichtsorganisatorischer Maßnahmen hätte beschleunigt werden können. Weder werden der Zeitpunkt, zu dem das Präsidium bereits hätte tätig werden müssen, auch nur ansatzweise umrissen, noch die zu ergreifenden Maßnahmen und die hieraus herzuleitenden Beschleunigungseffekte.

Im Hinblick auf den Fortgang des Verfahrens ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die Gerichte in einem besonderen Maße zu prüfen haben werden, ob die vom Präsidium des Landgerichts Hannover beschlossenen Maßnahmen zu einer nachhaltigen Entlastung der zuständigen Strafkammer dergestalt führen, dass sie in nächster Zeit in der Lage ist, das Verfahren angemessen zu fördern. Die mit der Verfassungsbeschwerde vorgetragene Bestimmung von Fortsetzungsterminen in dem Zeitraum von Juli bis November 2007 lässt dies noch nicht erkennen. Über einen Zeitraum von fünf Monaten hinweg werden dort lediglich zehn Termine festgelegt. Dies ist im Hinblick auf die nunmehr schon 17 Monate andauernde Untersuchungshaft nicht zu rechtfertigen, zumal sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Gewicht des Freiheitsanspruchs mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft gegenüber dem Strafverfolgungsinteresse des Staates verstärkt (vgl.BVerfGE 19, 342 <347 f.>; 36, 264 <270>; 53, 152 <158 f.> ; vgl. zudem EGMR, Urteil vom 5. Juli 2001 - 38321/97 -, EuGRZ 2001, S. 391 <395 Rn. 47>). Die Anforderungen an eine zügige Bearbeitung steigen somit mit der Länge der Untersuchungshaft an.

Sofern das Landgericht daher an seiner Terminsplanung ohne triftige Gründe - die Belastung mit anderen Haftsachen über einen langen Zeitraum ist angesichts der wertsetzenden Bedeutung des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG selbst dann kein wichtiger, den weiteren Haftvollzug rechtfertigender Grund, wenn sie auf einem Geschäftsanfall beruht, der sich trotz Ausschöpfung aller gerichtsorganisatorischer Mittel und Möglichkeiten nicht mehr innerhalb angemessener Frist bewältigen lässt (vgl.BVerfGE 36, 264 <273 f.> ) - festhält, kann die Fortdauer der Untersuchungshaft nicht mehr aufrechterhalten werden. Es ist anerkannt, dass auch erst noch bevorstehende, aber schon jetzt eindeutig absehbare Verfahrensverzögerungen nicht anders zu behandeln sind als bereits eingetretene (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 29. November 2005 - 2 BvR 1737/05 -, StV 2006, S. 87 <90>; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. September 1987 - 3 Ws 437/87 -, StV 1988, S. 390 f.; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 5. Juli 1984 - 2 Ws 325/84 -, StV 1985, S. 66; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 30. September 1974 - Ws 307/74 -, NJW 1975, S. 941 f.; LG Hamburg, Beschluss vom 4. September 1984 - (98) 12/84 KLs -, StV 1985, S. 20 <21>; LG Frankfurt am Main, Beschluss vom 24. April 1989 - 5/27 Qs 34/88 - 90 Js 31063/86 - 933 Ls 266 -, StV 1989, S. 486 <487>). ..." (BVerfG, 2 BvR 1609/07 vom 08.08.2007, Absatz-Nr. (1 - 5), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20070808_2bvr160907.html)

***

„... Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93c i.V.m. § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und - in einer die Entscheidungszuständigkeit der Kammer gemäß § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG eröffnenden Weise - auch offensichtlich begründet; die für die Beurteilung maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden.

I. 1. Das Rechtsinstitut der Untersuchungshaft wird durch das Spannungsverhältnis zwischen dem in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 104 GG gewährleisteten Recht des Einzelnen auf persönliche Freiheit und den unabweisbaren Bedürfnissen einer wirksamen Strafverfolgung beherrscht. Die vollständige Entziehung der persönlichen Freiheit ist ein Übel, das im Rechtsstaat grundsätzlich nur dem zugefügt werden darf, der wegen einer gesetzlich mit Strafe bedrohten Handlung rechtskräftig verurteilt worden ist. Diese Maßnahme schon gegen einen einer Straftat lediglich Verdächtigen zu ergreifen, ist nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig. Dies ergibt sich auch aus der grundsätzlichen Unschuldsvermutung, die ihre Wurzel im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG hat und auch in Art. 6 Abs. 2 EMRK ausdrücklich hervorgehoben ist (vgl.BVerfGE 19, 342 <347>; 74, 358 <371> ). Eine vertretbare Lösung dieses Konflikts zweier für den Rechtsstaat gleich wichtiger Prinzipien lässt sich nur erreichen, wenn den vom Standpunkt der Strafverfolgung aus erforderlich und zweckmäßig erscheinenden Freiheitsbeschränkungen ständig der Freiheitsanspruch des noch nicht verurteilten Beschuldigten als Korrektiv entgegen gehalten wird, wobei dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine maßgebliche Bedeutung zukommt (vgl. grundlegendBVerfGE 19, 342 <347>, sowie 20, 45 <49 f.>; 36, 264 <270>; 53, 152 <158 f.>).

2. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entfaltet dabei in verschiedener Hinsicht Wirkungen.

a) Der Eingriff in die Freiheit ist zunächst nur dann hinzunehmen, wenn und soweit einerseits wegen dringenden Tatverdachts begründete Zweifel an der Unschuld des Verdächtigen bestehen, andererseits der legitime Anspruch der staatlichen Gemeinschaft auf vollständige Aufklärung der Tat und rasche Bestrafung des Täters nicht anders gesichert werden kann als dadurch, dass der Verdächtige vorläufig in Haft genommen wird. Weder die Schwere des Verbrechens noch die Schwere der - noch nicht festgestellten - Schuld rechtfertigen für sich allein die Verhaftung. Es müssen vielmehr stets Umstände vorliegen, die die Gefahr begründen, dass ohne Festnahme des Beschuldigten die alsbaldige Aufklärung und Ahndung der Tat gefährdet sein könnte. Ist die Untersuchungshaft zur Sicherstellung dieser Zwecke nicht mehr nötig, so ist es unverhältnismäßig und daher grundsätzlich unzulässig, sie anzuordnen, aufrechtzuerhalten oder zu vollziehen (vgl.BVerfGE 19, 342 <347 ff.>; 20, 45 <49 f.>; 36, 264 <269 ff.>).

b) In Bezug auf ihre Dauer darf die Untersuchungshaft zudem nicht außer Verhältnis zu der zu erwartenden Strafe stehen (vgl. BVerfGE 20, 45 <49>). Ferner ist zu bedenken, dass sich das Gewicht des Freiheitsanspruchs gegenüber dem Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft regelmäßig vergrößert (vgl.BVerfGE 36, 264 <270>; 53, 152 <158 f.>).

c) Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Rechtsprechung seit langem anerkannt, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz der Dauer der Untersuchungshaft unabhängig von der zu erwartenden Strafe eine weitere Grenze setzt. Dieser Grundsatz ist im Zusammenhang mit von dem Angeklagten nicht zu vertretenden, sachlich nicht zu rechtfertigenden und vermeidbaren erheblichen Verfahrensverzögerungen entwickelt worden (BVerfGE 20, 45 <49 f.>). Er steht damit zugleich in Zusammenhang mit dem Beschleunigungsgebot.

aa) Der verfassungsrechtlich in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG verankerte Beschleunigungsgrundsatz in Haftsachen (vgl. BVerfGE 46, 194 <195>), der das gesamte Strafverfahren umfasst (vgl. EGMR, Urteil vom 31. Mai 2001 - 37591/91 -, NJW 2002, S. 2856 f.; Urteil vom 27. Juli 2000 - 33379/96 -, NJW 2001, S. 213 f.; Urteil vom 25. Februar 2000 - 29357/95 -, NJW 2001, S. 211 f.;BVerfGE 46, 17 <29>; 63, 45 <68 f.> ; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 2005 - 2 BvR 109/05 -, StV 2005, S. 220 <222>; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 23. September 2005 - 2 BvR 1315/05 -, NJW 2005, S. 3485 <3486>; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 5. Dezember 2005 - 2 BvR 1964/05 -, StV 2006, S. 73 <76>; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Dezember 2005 - 2 BvR 2057/05 -, StV 2006, S. 81 <84>), verlangt, dass die Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichte alle möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um die notwendigen Ermittlungen mit der gebotenen Schnelligkeit abzuschließen und eine gerichtliche Entscheidung über die einem Beschuldigten vorgeworfenen Taten herbeizuführen (vgl.BVerfGE 20, 45 <50>; 36, 264 <273> ). An den zügigen Fortgang des Verfahrens sind dabei umso strengere Anforderungen zu stellen, je länger die Untersuchungshaft schon andauert (Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Dezember 2005 - 2 BvR 2057/05 -, StV 2006, S. 81 <84 f.>; vgl. auch BGHSt 38, 43 <46>; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. August 1982 - 1 Ws 607/82 -, StV 1982, S. 531 <532>; Beschluss vom 1. Februar 1991 - 2 Ws 632-633/90 -, StV 1991, S. 308; Beschluss vom 10. August 1992 - 2 Ws 312/92 -, StV 1992, S. 586; Beschluss vom 25. März 1996 - 2 Ws 86/96 -, StV 1996, S. 496; KG, Beschluss vom 30. Juni 1999 - (3) 1 HEs 299/98 -, StV 2000, S. 36 <37>).

bb) Kommt es zu von dem Beschuldigten nicht zu vertretenden, sachlich nicht zu rechtfertigenden und vermeidbaren erheblichen Verfahrensverzögerungen, steht dies regelmäßig einer weiteren Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft entgegen. Dieser Gedanke liegt auch der gesetzlichen Regelung des § 121 StPO zu Grunde, der bestimmt, dass der Vollzug der Untersuchungshaft vor Ergehen eines Urteils wegen derselben Tat über sechs Monate nur aufrechterhalten werden darf, wenn die besondere Schwierigkeit oder der besondere Umfang der Ermittlungen oder ein anderer wichtiger Grund das Urteil noch nicht zulassen und die Fortdauer der Haft rechtfertigen. Wie sich aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte ergibt, handelt es sich hierbei um eng begrenzte Ausnahmetatbestände (BVerfGE 20, 45 <50>; 36, 264 <271>).

Der weitere Vollzug von Untersuchungshaft verstößt dann gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, wenn die Strafverfolgungsbehörden und die Gerichte nicht alle möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergriffen haben, um die notwendigen Ermittlungen mit der gebotenen Schnelligkeit abzuschließen. Zur Durchführung eines geordneten Strafverfahrens und einer Sicherstellung der späteren Strafvollstreckung kann die Untersuchungshaft nicht mehr als notwendig anerkannt werden, wenn ihre Fortdauer durch vermeidbare Verfahrensverzögerungen verursacht ist (vgl. grundlegendBVerfGE 20, 45 <50>; sowie BVerfGE 20, 144 <148 f.>; 36, 264 <270 ff.>; 53, 152 <161 f.> ; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 30. September 1999 - 2 BvR 1775/99 -, StV 2000, S. 322 <323>).

3. Im Rahmen der Abwägung zwischen dem Freiheitsanspruch und dem Strafverfolgungsinteresse kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in erster Linie auf die durch objektive Kriterien bestimmte Angemessenheit der Verfahrensdauer an, die etwa von der Komplexität der Rechtssache, der Vielzahl der beteiligten Personen oder dem Verhalten der Verteidigung abhängig sein kann. Dies macht eine auf den Einzelfall bezogene Prüfung des Verfahrensablaufs erforderlich. Mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft sind dabei stets höhere Anforderungen an das Vorliegen eines rechtfertigenden Grundes zu stellen. Entsprechend dem Gewicht der zu ahndenden Straftat kann die Fortdauer der Untersuchungshaft zwar trotz kleinerer Verfahrensverzögerungen gerechtfertigt sein. Allein die Schwere der Tat und die sich daraus ergebende Straferwartung vermag aber bei erheblichen, vermeidbaren und dem Staat zuzurechnenden Verfahrensverzögerungen nicht zur Rechtfertigung einer ohnehin schon lang andauernden Untersuchungshaft zu dienen (vgl. EGMR, Urteil vom 26. Oktober 2000 - 30210/96 -, NJW 2001, S. 2694 <2697> Rn. 114;BVerfGE 20, 45 <50> ; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 2005 - 2 BvR 109/05 -, StV 2005, S. 220 <224>; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. September 2005 - 2 BvR 1315/05 -, NJW 2005, S. 3485 <3487>; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Dezember 2005 - 2 BvR 1964/05 -, StV 2006, S. 73 <76 f.>).

II. Diesen sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ergebenden Anforderungen werden die angegriffenen Entscheidungen nicht gerecht. Während das Landgericht auf das Vorliegen von Verfahrensverzögerungen mit keinem Wort eingegangen ist, hat das Oberlandesgericht diese Frage zwar aufgegriffen. Es unterlässt aber eine hinreichende Analyse der konkreten Verfahrensabläufe und berücksichtigt in der Folge nicht alle relevanten Gesichtspunkte. Zudem lässt es verfassungsrechtlich einschlägige Abwägungsgrundsätze außer Acht.

1. Das Oberlandesgericht geht lediglich in pauschaler Weise von einer durch den Verfahrensfehler des Landgerichts im Rahmen der Hauptverhandlung verursachten Verfahrensverzögerung von einem Jahr aus, ohne die unterschiedlichen Ursachen der tatsächlich eingetretenen Verfahrensverzögerungen in den Blick zu nehmen. Es verweist zwar noch auf weitere Nachlässigkeiten in verschiedenen Zusammenhängen, die die Verfahrensführung als solche nicht beeinträchtigt hätten. Diese Ausführungen sind aber nur allgemeiner Natur. Weder wird eine Untersuchung der Ursachen noch eine Abschätzung des konkreten Umfangs dieser Verzögerungen vorgenommen. Dies steht mit einer sachgerechten Abwägung nicht in Einklang.

a) Auf Grund der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts der Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 i.V.m. Art. 104 GG) muss das Verfahren der Haftprüfung und Haftbeschwerde so ausgestaltet sein, dass nicht die Gefahr einer Entwertung der materiellen Grundrechtsposition besteht (vgl. hierzuBVerfGE 53, 30 <65>; 63, 131 <143>). Dem ist durch eine verfahrensrechtliche Kompensation (vgl. BVerfGE 17, 108 <117 ff.>; 42, 212 <219 f.>; 46, 325 <334 f.> ) des mit dem Freiheitsentzug verbundenen Grundrechtseingriffs, namentlich durch erhöhte Anforderungen an die Begründungstiefe von Haftfortdauerentscheidungen Rechnung zu tragen (vgl.BVerfGE 103, 21 <35 f.> ). Die mit Haftsachen betrauten Gerichte haben sich bei der zu treffenden Entscheidung über die Fortdauer der Untersuchungshaft mit deren Voraussetzungen eingehend auseinander zu setzen und diese entsprechend zu begründen. In der Regel sind in jedem Beschluss über die Anordnung der Fortdauer der Untersuchungshaft aktuelle Ausführungen zu dem weiteren Vorliegen ihrer Voraussetzungen, zur Abwägung zwischen dem Freiheitsgrundrecht des Beschuldigten und dem Strafverfolgungsinteresse der Allgemeinheit sowie zur Frage der Verhältnismäßigkeit geboten (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 7. August 1998 - 2 BvR 962/98 -, NStZ-RR 1999, S. 12 <13> und vom 10. Dezember 1998 - 2 BvR 1998/98 -, StV 1999, S. 162; Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 13. September 2001 - 2 BvR 1316/01 -, NJW 2002, S. 207 f.). In diesem Zusammenhang hat sich das die Haftfortdauer anordnende Gericht auch zur voraussichtlichen Gesamtdauer des Verfahrens, zu der für den Fall einer Verurteilung konkret im Raume stehenden Straferwartung und - unter Berücksichtigung einer etwaigen Aussetzung des Strafrestes gemäß § 57 StGB - zum hypothetischen Ende einer möglicherweise zu verhängenden Freiheitsstrafe zu verhalten. Diese Ausführungen müssen in Inhalt und Umfang eine Überprüfung des Abwägungsergebnisses am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht nur für den Betroffenen selbst, sondern auch für das die Anordnung treffende Fachgericht im Rahmen einer Eigenkontrolle gewährleisten und in sich schlüssig und nachvollziehbar sein.

Liegt in dieser Hinsicht ein Abwägungsausfall vor, so hat dies regelmäßig eine Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) zur Folge. Gleiches hat auch für den Fall eines für das Abwägungsergebnis erheblichen Abwägungsdefizits (es wird nicht eingestellt, was nach Lage der Dinge eingestellt werden muss) oder einer Abwägungsdisproportionalität (Fehlgewichtung einzelner oder mehrerer Belange) zu gelten.

b) Hätte das Oberlandesgericht der danach geforderten Begründungstiefe Rechnung getragen, so hätte es in seine Abwägung verschiedene Faktoren einstellen müssen.

Zum einen stellt die erst mehr als zwei Wochen nach der vollständigen Absetzung des Urteils, die am 8. Februar 2005 bewirkt war, erfolgte Fertigstellung des Protokolls eine erste Verfahrensverzögerung dar. Diese Verzögerung ist als solche auch von Belang, da nach § 273 Abs. 4 StPO das Urteil zuvor nicht zugestellt werden darf und sie sich daher auf die zügige Durchführung des Revisionsverfahrens auswirkt.

Hinzu tritt des Weiteren, dass die Zustellung des Urteils auch nach dem Vorliegen des fertig gestellten Protokolls am 25. Februar 2005 erst am 18. März 2005 - mithin drei Wochen später - verfügt und diese Verfügung schließlich erst am 31. März 2005 ausgeführt wurde. Insgesamt muss daher bereits eine Verfahrensverzögerung von rund sechs Wochen festgestellt werden.

Hierbei handelt es sich auch keineswegs um Verzögerungen, die zu vernachlässigen sind. Abgesehen davon, dass sich auch kleinere Verzögerungen bei einer Gesamtbetrachtung zu einer nicht unerheblichen Verzögerung summieren können, ist darauf hinzuweisen, dass die genannten Tätigkeiten überwiegend den nicht richterlichen Bereich betreffen. Die Organisation des Schreibdienstes und der Geschäftsstellen wie auch des Aktentransports hat ebenfalls dem Beschleunigungsgebot Rechnung zu tragen. Berücksichtigt man, dass für Schreib- und Routinearbeiten in diesem Bereich alleine mehr als sechs Wochen vergingen, ist dies bereits bezogen auf den zu erledigenden Vorgang kaum zu rechtfertigen. Dies gilt umso mehr, als sich die Hauptverhandlung lediglich über einen Zeitraum von einem Monat mit sechs Sitzungstagen erstreckt hat und damit auch das Protokoll der Hauptverhandlung keinen außergewöhnlichen Umfang erreicht. Berücksichtigt man ferner, dass es sich hierbei im Wesentlichen um die Übertragung vorhandener Aufzeichnungen in die Form einer Reinschrift und die Kontrolle der ordnungsgemäßen Beurkundung und die Prüfung auf Richtigkeit und Vollständigkeit handelt, so ist es in Haftsachen keineswegs angängig, dass die Fertigstellung des Protokolls der Hauptverhandlung einen längeren Zeitraum in Anspruch nimmt, als für die Absetzung des Urteils benötigt wurde. Zudem ist der bloße Routinevorgang der Zustellung unverzüglich zu bewirken, wenn alle Voraussetzungen hierfür gegeben sind. Es kann nicht hingenommen werden, dass die von Verfassungs wegen gebotene zügige richterliche Bearbeitung durch eine unzureichende Arbeitserledigung im nicht richterlichen Bereich, sei sie durch eine unzureichende Personalausstattung oder durch sonst absehbare und vermeidbare Umstände verursacht, konterkariert wird.

Von Belang ist dieser Gesichtspunkt auch für den weiteren Verlauf des Revisionsverfahrens. Die Verfügung vom 11. Mai 2005, nach deren Inhalt die Akten nebst der Revisionsbegründung an die Staatsanwaltschaft versandt werden sollten, wurde ausweislich eines Erledigungsvermerks erst am 20. Juni 2005, mithin mehr als fünf Wochen später ausgeführt. Die Akten gingen tatsächlich ausweislich der Eingangsstempel erst am 21. Juni 2005 bei der Staatsanwaltschaft ein. Auch dies ist unter der Geltung des Beschleunigungsgebots in Haftsachen nicht hinnehmbar.

Unabhängig davon ist festzuhalten, dass auch die dienstlichen Erklärungen der erkennenden Richter zu der im Schriftsatz vom 5. April 2005 enthaltenen Verfahrensrüge erst am 10. und 11. Mai 2005 abgegeben wurden. Auch hierin liegt eine durchaus erhebliche Verfahrensverzögerung, auf die das Oberlandesgericht ebenfalls mit keinem Wort eingeht.

Schließlich hätten auch die Arbeitsabläufe im Rahmen der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 25. Oktober 2005 dem Oberlandesgericht Anlass zur Prüfung geben müssen. Aus der Schlussverfügung hervor, dass die Kanzleitätigkeit am 14. November 2005 abgeschlossen war und der Beschluss gleichwohl erst am 23. November 2005 versandt wurde.

2. Vor diesem Hintergrund ist in tatsächlicher Hinsicht festzustellen, dass allein diese Ursachen zu Verzögerungen von mehr als drei Monaten geführt haben, bei deren Vermeidung auch die erneute Durchführung der Hauptverhandlung hätte beschleunigt werden können. Im Rahmen der Abwägung wird das Oberlandesgericht bei der erneuten Befassung mit der Sache zu beachten haben, dass sich das Gewicht des Freiheitsanspruchs des Angeklagten, für den die Unschuldsvermutung streitet, sich gegenüber dem Strafverfolgungsinteresse des Staates mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft vergrößert (BVerfGE 36, 264 <270>; 53, 152 <158 f.>). Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverfassungsgericht etwa bei einer Dauer der bisher vollzogenen Untersuchungshaft von fast 18 Monaten auch einer Verzögerung von fast sechs Wochen besonderes Gewicht beigemessen (Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 30. September 1999 - 2 BvR 1775/99 -, StV 2000, S. 322 <323>). Bezogen auf den vorliegenden Fall wiegen die dargestellten Verfahrensverzögerungen sogar noch schwerer. ..." (BVerfG, 2 BvR 170/06 vom 16.3.2006, http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20060316_2bvr017006.html).

***

„... Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93b in Verbindung mit § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und - in einer die Entscheidungszuständigkeit der Kammer gemäß § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG eröffnenden Weise - auch offensichtlich begründet; die für die Beurteilung maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden.

I. 1. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG garantiert die Freiheit der Person. In diesem Freiheitsgrundrecht ist das in Haftsachen geltende verfassungsrechtliche Beschleunigungsgebot angelegt (vgl.BVerfGE 46, 194 <195> ). Das Bundesverfassungsgericht hat deshalb in ständiger Rechtsprechung betont, dass der Freiheitsanspruch des noch nicht verurteilten Beschuldigten den vom Standpunkt der Strafverfolgung aus erforderlichen und zweckmäßigen Freiheitsbeschränkungen ständig als Korrektiv entgegenzuhalten ist (vgl.BVerfGE 19, 342 <347>; 20, 45 <49 f.>; 36, 264 <270>; 53, 152 <158 f.> ). Zwischen beiden Belangen muss abgewogen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Haftdauer auch unabhängig von der zu erwartenden Strafe Grenzen setzt (vgl.BVerfGE 20, 45 <49 f.>; 20, 144 <148>; 36, 264 <270>; 53, 152 <158 f.> ), und gleichzeitig zu bedenken, dass sich das Gewicht des Freiheitsanspruchs gegenüber dem Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft regelmäßig vergrößert (vgl.BVerfGE 36, 264 <270>; 53, 152 <159>).

2. Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen umfasst das gesamte Strafverfahren (vgl. Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 2005 - 2 BvR 109/05 -, StV 2005, S. 220 <222>). Die Feststellung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung zwingt die Strafverfolgungsbehörden und Gerichte regelmäßig, dies bei der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs zu berücksichtigen. So wie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz allgemein dazu anhält, in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen, ob die eingesetzten Mittel der Strafverfolgung und der Bestrafung unter Berücksichtigung der davon ausgehenden Grundrechtsbeschränkung für den Betroffenen noch in einem angemessenen Verhältnis zum dadurch erreichbaren Rechtsgüterschutz stehen (vgl.BVerfGE 46, 17 <29> ; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 19. März 1992 - 2 BvR 1/91 -, NJW 1992, S. 2472 <2473>; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 19. April 1993 - 2 BvR 1487/90 -, NJW 1993, S. 3254 <3255>; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 2005 - 2 BvR 109/05 -, StV 2005, S. 220 <222>), verpflichtet er im Falle eines mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht im Einklang stehenden überlangen Verfahrens zu sorgfältiger Prüfung, ob und mit welchen Mitteln der Staat gegen den Betroffenen (noch) strafrechtlich vorgehen kann (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Februar 2003 - 2 BvR 327/02 u.a. -, NJW 2003, S. 2225; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Juli 2003 - 2 BvR 153/03 -, NJW 2003, S. 2897). Dementsprechend ist nach § 120 StPO der Haftbefehl aufzuheben, wenn die Fortdauer der Untersuchungshaft unverhältnismäßig ist (vgl. Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 2005 - 2 BvR 109/05 -, StV 2005, S. 220 <222>).

3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verstärkt sich das Gewicht des Freiheitsanspruchs des Untersuchungsgefangenen gegenüber dem Strafverfolgungsinteresse des Staates mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft (vgl.BVerfGE 19, 342 <347>; 36, 264 <270>; 53, 152 <158 f.> ). Vor diesem Hintergrund kommt es im Rahmen der Abwägung zwischen dem Freiheitsanspruch und dem Strafverfolgungsinteresse in erster Linie auf die durch objektive Kriterien bestimmte Angemessenheit der Verfahrensdauer an, die etwa von der Komplexität der Rechtssache, der Vielzahl der beteiligten Personen oder dem Verhalten der Verteidigung abhängig sein kann. Dies macht eine auf den Einzelfall bezogene Prüfung des Verfahrensablaufs erforderlich. Mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft sind dabei stets höhere Anforderungen an das Vorliegen eines rechtfertigenden Grundes zu stellen. Entsprechend dem Gewicht der zu ahndenden Straftat können zwar kleinere Verfahrensverzögerungen die Fortdauer der Untersuchungshaft rechtfertigen. Allein die Schwere der Tat und die sich daraus ergebende Straferwartung vermag aber bei erheblichen, vermeidbaren und dem Staat zuzurechnenden Verfahrensverzögerungen nicht zur Rechtfertigung einer ohnehin schon lang andauernden Untersuchungshaft zu dienen (so ausdrücklich Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 2005 - 2 BvR 109/05 -, StV 2005, S. 220 <224>; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. September 2005 - 2 BvR 1315/05 -, NJW 2005, S. 3485 <3487>).

4. Der verfassungsrechtlich verankerte Beschleunigungsgrundsatz in Haftsachen verlangt bezogen auf das in Rede stehende Strafverfahren, dass die Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichte alle möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um die notwendigen Ermittlungen mit der gebotenen Schnelligkeit abzuschließen und eine gerichtliche Entscheidung über die einem Beschuldigten vorgeworfenen Taten herbeizuführen (vgl.BVerfGE 20, 45 <50>; 36, 264 <273> ). An den zügigen Fortgang des Verfahrens sind dabei umso strengere Anforderungen zu stellen, je länger die Untersuchungshaft schon andauert (vgl. BGHSt 38, 43 <46>; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. August 1982 - 1 Ws 607/82 -, StV 1982, S. 531 <532>; Beschluss vom 1. Februar 1991 - 2 Ws 632-633/90 -, StV 1991, S. 308; Beschluss vom 10. August 1992 - 2 Ws 312/92 -, StV 1992, S. 586; Beschluss vom 25. März 1996 - 2 Ws 86/96 -, StV 1996, S. 496; KG, Beschluss vom 30. Juni 1999 - (3) 1 HEs 299/98 -, StV 2000, S. 36 <37>). Dabei findet der Vollzug von Untersuchungshaft von mehr als einem Jahr bis zum Beginn der Hauptverhandlung oder dem Erlass eines Urteils nur in ganz besonderen Ausnahmefällen seine Rechtfertigung (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 30. September 1999 - 2 BvR 1775/99 -, NStZ 2000, S. 153; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. August 1992 - 2 Ws 312/92 -, StV 1992, S. 586; OLG Köln, Beschluss vom 14. Juni 1992 - HeS 164/91-181/92 u.a. -, MDR 1992, S. 1070). Je nach Sachlage kann bereits eine Zeitspanne von drei Monaten zu beanstanden sein (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 2. April 1992 - 1 HEs 14/92 -, StV 1992, S. 525; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 7. März 1985 - 2 Ws 90/85 H -, StV 1985, S. 198; OLG Köln, Beschluss vom 18. August 1992 - HEs 136/92 -, StV 1992, S. 524 f.; OLG Koblenz, Beschluss vom 28. April 2000 - (1) 4420 BL-III-25/00 -, StV 2000, S. 515 <516>: vermeidbare Verfahrensverzögerung von rd. zwei Monaten mit dem Beschleunigungsgebot in Haftsachen unvereinbar). Dauert die Untersuchungshaft bereits ein Jahr an, so führt in bestimmten Fällen schon eine Verzögerung um einen Monat oder sechs Wochen zur Verletzung des Beschleunigungsgebotes in Haftsachen (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 30. September 1999 - 2 BvR 1775/99 -, NStZ 2000, S. 153 <154>; KG, Beschluss vom 30. Juni 1999 - (3) 1 HEs 299/98 -, StV 2000, S. 36 <37>).

II. Diesen sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ergebenden Anforderungen an die Durchführung eines Strafverfahrens wird die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz nicht gerecht. Sie berücksichtigt im Rahmen der Abwägung zwischen dem Freiheitsrecht des Beschwerdeführers und dem staatlichen Strafverfolgungsinteresse Bedeutung und Tragweite des Grundrechts der persönlichen Freiheit nicht hinreichend.

1. Das Oberlandesgericht hat in der angegriffenen Beschwerdeentscheidung zunächst die tatsächlichen Grundlagen unzureichend gewürdigt. Vorliegend lassen sich dem Gang des Verfahrens eine Vielzahl von Umständen entnehmen, die den Schluss auf vermeidbare und den Strafverfolgungsbehörden und Gerichten zuzurechnende Verfahrensverzögerungen nahe legen.

a) Es kann dahinstehen, ob die vom Beschwerdeführer mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Terminierungspraxis des Vorsitzenden der Schwurgerichtskammer des Landgerichts Koblenz mit den Vorgaben des Beschleunigungsgebotes in Haftsachen unvereinbar war. Diese Annahme liegt allerdings nahe.

aa) Wie aus der Stellungnahme des Vorsitzenden im Haftbeschwerdeverfahren des Mitangeklagten S. vom 9. Januar 2004 und dem hierauf gründenden Beschluss des Oberlandesgerichts vom 3. März 2004, die der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 21. November 2005 ausdrücklich in Bezug nimmt, zu entnehmen ist, wurde für die Abwicklung der Hauptverhandlung gegen den Beschwerdeführer und seine zwei Mitangeklagten grundsätzlich nur ein Wochentag als regelmäßiger Sitzungstag der Kammer festgelegt. Dies führte trotz weiterer Bemühungen des Vorsitzenden um zusätzliche Sitzungstermine im Ergebnis dazu, dass bei einer Gesamtdauer der Hauptverhandlung von drei Jahren und zwei Wochen an lediglich 156 Tagen mündlich verhandelt worden ist.

bb) Diese geringe Hauptverhandlungsdichte steht, worauf das Oberlandesgericht im Beschluss vom 3. März 2004 selbst hingewiesen hat, im Widerspruch zu seiner eigenen Rechtsprechung zur Terminierung so genannter Umfangsverfahren, wonach es der verfassungsrechtliche Beschleunigungsgrundsatz in Haftsachen grundsätzlich gebietet, zumindest an zwei Tagen in der Woche Termin zur Hauptverhandlung anzuberaumen.

Dieser Ansatz der fachgerichtlichen Rechtsprechung trägt den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Grundrechts der persönlichen Freiheit Rechnung. Bei absehbar umfangreichen Verfahren wie dem vorliegenden, in denen sich der Angeklagte in Untersuchungshaft befindet, fordert das Beschleunigungsgebot in Haftsachen stets eine vorausschauende, auch größere Zeiträume umgreifende Hauptverhandlungsplanung mit mehr als nur einem durchschnittlichen Hauptverhandlungstag pro Woche (vgl. auch OLG Celle, Beschluss vom 23. März 2001, NdsRpfl 2001, S. 196 unter Hinweis auf ggf. anzuberaumende Sondersitzungstage). Dabei kann, je weiter in die Zukunft eine derartige Planung reicht, regelmäßig im Verlauf einer Hauptverhandlung auftretenden Terminierungshindernissen durch entsprechende Koordinierung, beispielsweise von Urlaubsterminen, Rechnung getragen und damit ein zügiger Verlauf der Hauptverhandlung sichergestellt werden.

Den genannten Anforderungen hat der Vorsitzende bei der Bestimmung der Termine zur Hauptverhandlung nach § 213 StPO nicht hinreichend und stringent genug Rechnung getragen. Allerdings hat er den Terminierungsplan abgestimmt nach Beweiskomplexen mit der Verteidigung zuvor abgesprochen und diese zudem aufgefordert, an weiteren zwei Verhandlungstagen in der Woche teilzunehmen.

Aufgrund der nach Erlass des Urteils festgestellten Verzögerungen (vgl. nachfolgend b) bedarf diese Frage keiner Entscheidung. Es kann deshalb vor allem dahinstehen, ob die von der Verteidigung geltend gemachten Terminskollisionen auch Ausdruck einer auf Langfristigkeit angelegten Verteidigungsstrategie gewesen sind, wofür vor allem die Häufung gestaffelter Beweisanträge nach der Ankündigung der Schließung der Beweisaufnahme im Februar 2004 und der Umstand sprechen kann, und ferner, dass diese Beweisanträge nicht gebündelt, sondern gestaffelt gestellt wurden, mit der Folge, dass diese Verzögerungen möglicherweise nicht dem Gericht anzulasten wären.

b) Jedenfalls verstoßen die nach Erlass des Urteils des Landgerichts Koblenz vom 1. September 2004 entstandenen Verfahrensverzögerungen gegen das Beschleunigungsgebot und sind ausschließlich dem Gericht anzulasten.

aa) Ausdruck des verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgebotes bildet nach Ergehen eines strafrechtlichen Urteils auch die Urteilsabsetzungsfrist des § 275 Abs. 1 StPO (vgl. Gollwitzer, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl. 2001, § 275 Rn. 2; vgl. auch HansOLG Hamburg, Beschluss vom 18. Oktober 1982 - 2 Ws 292/82 -, JR 1983, S. 259 f.). Mit dieser Bestimmung, die für das erkennende Gericht gestaffelt nach der Dauer der Hauptverhandlung eine Frist zur Niederlegung der schriftlichen Urteilsgründe festlegt, hat der Gesetzgeber zunächst in abstrakter Form zum Ausdruck gebracht, welchen Zeitraum er für die Fertigstellung eines Urteils nach Ende der Hauptverhandlung noch als angemessen ansieht. Gleichwohl handelt es sich hierbei um eine Höchstfrist, die, vor allem in Haftsachen, das Gericht nicht von der Verpflichtung entbindet, die Urteilsgründe des bereits verkündeten Urteils unverzüglich, das heißt ohne vermeidbare justizseitige Verzögerungen, schriftlich niederzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 1991, NStZ 1992, S. 398 f.; Meyer-Goßner, StPO, 48. Aufl. 2005, § 275 Rn. 8; Gollwitzer, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl. 2001, § 275 Rn. 9). Das Gebot der bestmöglichen Verfahrensförderung ergreift damit auch den Prozess der Urteilserstellung.

Mit dem verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgebot in Haftsachen ist demnach eine Vorgehensweise nicht vereinbar, die die Urteilserstellung von vornherein auf das zeitlich fixierte Ende der Frist des § 275 Abs. 1 StPO ausrichtet (vgl. BGH, a.a.O.: "Höchstfristen sind keine Regelfristen"). Ob dies im vorliegenden Verfahren der Fall war, wie der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf ein Schreiben des Kammervorsitzenden vom 20. Januar 2005 an das Oberverwaltungsgericht des Landes Rheinland-Pfalz geltend macht, kann dahinstehen. Jedenfalls soweit das Landgericht Koblenz in seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 14. Juni 2005 darauf verweist, dass die Urteilserstellung deshalb nicht stärker habe beschleunigt werden können, weil der Richter, der als Ersatzrichter die Position des wegen Krankheit aus dem Verfahren ausgeschiedenen Berichterstatters eingenommen habe, inzwischen an den Bundesgerichtshof abgeordnet, der zweite berufsrichterliche Beisitzer zwischenzeitlich einer stark belasteten Zivilkammer zugewiesen worden war, ist dies mit dem Beschleunigungsgebot in Haftsachen nicht vereinbar. Ebenso wie sich aus dem Beschleunigungsgebot die Pflicht des Gerichtspräsidenten ableitet, durch Ergreifen geeigneter organisatorischer Maßnahmen die beschleunigte Bearbeitung von Haftsachen sicher zu stellen (vgl.BVerfGE 36, 264 <272> ), folgt daraus zugleich, solche gerichtsorganisatorische Maßnahmen zu unterlassen, die einer beschleunigten Bearbeitung von Haftsachen zuwiderlaufen. Dass im vorliegenden Verfahren bei der Urteilsabsetzung durchaus Beschleunigungsmöglichkeiten gegeben waren, zeigt indiziell auch der im Vergleich zur Dauer der Hauptverhandlung eher geringe Umfang der Urteilsgründe von 66 Seiten und deren partielle Übereinstimmung mit der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft. Mit dem diesbezüglichen Vortrag des Beschwerdeführers setzt sich das Oberlandesgericht im Beschluss vom 21. November 2005 indes nicht auseinander und verweist stattdessen pauschal auf die Einhaltung der Frist des § 275 Abs. 1 StPO.

bb) Auch nach Niederlegung der Urteilsgründe auf der Geschäftsstelle ist der weitere Verfahrensfortgang von justizseitig zu vertretenden Verfahrensverzögerungen gekennzeichnet. So ist es nicht nachvollziehbar, dass bis zur Zustellung des Urteils an den Beschwerdeführer weitere sechs Wochen vergangen sind, weil eine dem Hauptverhandlungsprotokoll beigegebene Beschlussausfertigung fehlte und diese erst in den umfangreichen Verfahrensakten gesucht werden musste. Die Erstellung eines kompletten Hauptverhandlungsprotokolls hätte, ohne dass das Oberlandesgericht hierauf näher eingegangen wäre, durchaus im unmittelbaren Anschluss an die Hauptverhandlung und damit parallel zur Erstellung der Urteilsgründe erfolgen müssen. Damit hätte eine weitere Verfahrensverzögerung von sechs Wochen vermieden werden können.

Auch der weitere Fortgang des Revisionsverfahrens ist, wie im Beschluss des Oberlandesgerichts vom 21. November 2005 zugestanden wird, von justizseitig zu vertretenden Verfahrensverzögerungen geprägt, denen dort jedoch keine Erheblichkeit beigemessen wird. So fehlten nach Eingang der Revisionsbegründung des Beschwerdeführers bei deren Übermittlung an die Staatsanwaltschaft zunächst die Protokollbände, die erst auf eine spätere ausdrückliche Anforderung hin der Staatsanwaltschaft zugeleitet wurden. Für die Revisionsgegenerklärung gemäß § 347 Abs. 1 Satz 2 StPO benötigte die Staatsanwaltschaft in der Folge statt der gesetzlich bestimmten Wochenfrist zwei Monate, was das Oberlandesgericht aufgrund des außergewöhnlichen Aufwandes als nicht unangemessen lang bewertete. Jedenfalls würde ein bei größtmöglicher Beschleunigung möglicherweise zu erzielender Zeitgewinn im Verhältnis zur Gesamtdauer des Revisionsverfahrens nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Schließlich wurde die Sachakte nach ihrer Übermittlung an den Generalbundesanwalt von diesem erneut an die Staatsanwaltschaft wegen Protokollmängeln (!) zurückgesandt, die der Vorsitzende der Schwurgerichtskammer erst im Wege einer Nachbesserung beseitigen konnte. Auch die durch diese Mängelbeseitigung eingetretene Verfahrensverzögerung bewertet das Oberlandesgericht, ohne sie zeitlich einzugrenzen, als so gering, dass sie als Verletzung des Beschleunigungsgebotes nicht ins Gewicht falle. Jedenfalls könne ihr im weiteren Verfahrensgang mühelos ausgleichend Rechnung getragen werden. Ob Letzteres angesichts des grundsätzlich in Haftsachen obwaltenden Beschleunigungsgebotes verfassungsrechtlich möglich ist, kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls in der vermeidbaren Verzögerung von sechs Wochen bei der Urteilszustellung zu einem Zeitpunkt, in dem die Untersuchungshaft des Beschwerdeführers bereits mehr als fünf Jahre angedauert hatte, liegt eine erhebliche, den Strafverfolgungsbehörden zuzurechnende Verfahrensverzögerung, die das Beschleunigungsgebot verletzt. Indem das Oberlandesgericht auch eine derartige Verfahrensverzögerung billigt, beachtet es Umfang und Reichweite der grundgesetzlichen Freiheitsgarantie erneut nicht hinreichend.

c) Die aufgezeigten, das Verfahren des Beschwerdeführers prägenden Umstände sind geeignet, den Schluss auf vermeidbare, von den Gerichten zu vertretende Verfahrensverzögerungen zu tragen, die im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung zwischen dem Freiheitsanspruch des Beschwerdeführers und dem staatlichen Strafverfolgungsanspruch die Anordnung einer Fortdauer der Untersuchungshaft nicht mehr erlaubt.

2. Des Weiteren kommt hinzu, dass das Oberlandesgericht maßgebliche Abwägungsgrundsätze unbeachtet gelassen hat.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verstärkt sich das Gewicht des Freiheitsanspruchs des Untersuchungsgefangenen gegenüber dem Strafverfolgungsinteresse des Staates mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft (vgl.BVerfGE 19, 342 <347>; 36, 264 <270>; 53, 152 <158 f.> ). Daraus folgt zum einen, dass die Anforderungen an die Zügigkeit der Arbeit in einer Haftsache mit der Dauer der Untersuchungshaft zunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. März 1996 - 2 Ws 86/96 -, StV 1996, S. 496; Meyer-Goßner, StPO, 48. Aufl. 2005, § 121 Rn. 19). Zum anderen steigen auch die Anforderungen an den die Haftfortdauer rechtfertigenden Grund (vgl. EGMR, Urteil vom 5. Juli 2001 - Beschw.Nr. 38321/97 - Erdem, EuGRZ 2001, S. 391 <395 Rn. 47>). Dem entspricht es auch, dass in jedem Haftfortdauerbeschluss aktuelle Ausführungen zum Vorliegen eines solchen Grundes, zur Abwägung zwischen dem Freiheitsgrundrecht des Beschuldigten und dem Strafverfolgungsinteresse sowie zur Frage der Verhältnismäßigkeit geboten sind, weil sich die dafür maßgeblichen Umstände, vor allem angesichts der seit der letzten Entscheidung verstrichenen Zeit in ihrer Gewichtigkeit verschieben können (vgl. Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 13. September 2001 - 2 BvR 1316/01 -, NJW 2002, S. 207 <208>; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 1999 - 2 BvR 171/99 -, StV 1999, S. 328; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 7. August 1998 - 2 BvR 962/98 -, StV 1999, S. 40).

Mit einer gerichtlichen Verurteilung vergrößert sich auch das Gewicht des staatlichen Strafanspruchs, weil aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme die Begehung einer Straftat durch den Verurteilten als erwiesen angesehen worden ist. Der Umstand, dass das Urteil noch nicht rechtskräftig ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Einlegung eines Rechtsmittels hindert lediglich die Vollstreckung der durch das angegriffene Urteil ausgesprochenen Sanktionen bis zur Überprüfung durch das nächsthöhere Gericht. Sie beseitigt indessen nicht die Existenz des angegriffenen Urteils und damit den Umstand, dass auf der Grundlage eines gerichtlichen Verfahrens bereits ein Schuldnachweis gelungen ist. Gleichwohl rechtfertigt dieser Gesichtspunkt noch nicht, dass der Verurteilte jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Vollverbüßung der ausgesprochenen Strafe in Untersuchungshaft gehalten werden kann. Die verhängte Freiheitsstrafe stellt grundsätzlich nur ein Indiz für das Gewicht der zu verfolgenden Straftat dar. Sie kann auch deshalb nicht ohne weiteres als Maßstab für die mögliche Länge der Untersuchungshaft dienen, weil dies mit dem Resozialisierungszweck der Strafhaft in ein Spannungsverhältnis tritt. Wird die verhängte Freiheitsstrafe durch Anrechnung der Untersuchungshaft zum überwiegenden Teil oder gar vollständig verbüßt, so können die im Rahmen des Vollzuges der Strafhaft möglichen Maßnahmen zur Resozialisierung nur in geringem Ausmaß oder überhaupt keine Wirkung entfalten.

b) Diesen aufgezeigten Grundsätzen entspricht es nicht, wenn das Oberlandesgericht im Beschluss vom 21. November 2005 unter Bezugnahme auf die Beschlüsse vom 23. Juni und 27. Juli 2005 bei seiner Entscheidung über die Fortdauer der Untersuchungshaft der Tatsache, dass der Beschwerdeführer sich zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde bereits über einen Zeitraum von mehr als zwei Dritteln der verhängten Strafe in Untersuchungshaft befunden hat, ihm ferner die Staatsanwaltschaft im Zuge einer Verfahrensabsprache zugesichert hat, bei tadellosem Verhalten im Strafvollzug zum Zwei-Drittel-Zeitpunkt einen Antrag auf bedingte Entlassung zu stellen, für die Verhältnismäßigkeitsprüfung keine Relevanz beimisst. Allein der Umstand, dass über den Beschwerdeführer Erkenntnisse aus dem Strafvollzug nicht vorliegen, weil er gegen das Strafurteil Rechtsmittel eingelegt hat bzw. dass mangels Verbüßung von Strafhaft das zur Prüfung der Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Satz 2 StGB gemäß § 454 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO, § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB erforderliche Sachverständigengutachten noch nicht erstellt worden ist, vermag es nicht zu rechtfertigen, dass das Oberlandesgericht seinerseits von einer - zumindest hypothetischen - Prognose über die Möglichkeit einer Strafaussetzung zur Bewährung absieht. Vorliegend hätte gerade die Zusage der Staatsanwaltschaft, die offensichtlich vom Vorliegen der Voraussetzung einer Strafaussetzung zur Bewährung beim Beschwerdeführer ausgegangen war, zu einer derartigen Prognose Anlass geboten. Diesen, im Hinblick auf die bestehende Reststraferwartung relevanten Umstand, hat das Oberlandesgericht nicht mit dem ihm zukommenden Gewicht in seine Abwägungsentscheidung einbezogen und damit zugleich auch Bedeutung und Tragweite des Grundrechts der persönlichen Freiheit verkannt.

3. Soweit sich der Beschwerdeführer schließlich mit seiner Verfassungsbeschwerde gegen die Annahme von Fluchtgefahr wendet, rügt er die tatsächliche fachgerichtliche Würdigung des Sachverhalts, die vom Bundesverfassungsgericht grundsätzlich nicht auf ihre Richtigkeit nachgeprüft wird (vgl.BVerfGE 15, 245 <247>; 18, 85 <92>; 20, 144 <150> ). Gemessen am Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts, das bei seiner Beurteilung der Fluchtgefahr von einer weiter zu vollstreckenden Restfreiheitsstrafe von drei Jahren ausgegangen war, ist diese Beurteilung angesichts der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers jedenfalls nicht willkürlich.

III. 1. Die angefochtene Entscheidung verletzt das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Sie ist unter Zurückverweisung der Sache aufzuheben. Das Oberlandesgericht hat unter Beachtung der aufgezeigten Gesichtspunkte unverzüglich erneut über die vom Beschwerdeführer eingelegte Beschwerde zu entscheiden. Dabei wird es zu beachten haben, dass die festgestellten Verletzungen des Beschleunigungsgebotes in Haftsachen eine weitere Fortdauer der Untersuchungshaft nicht mehr rechtfertigen und die Strafjustiz darüber hinaus durch die in der Hauptverhandlung vom 1. September 2004 getroffene und protokollierte Verständigung im Hinblick auf eine bedingte Entlassung des Beschwerdeführers zum Zwei-Drittel-Zeitpunkt einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat. Dieser besitzt, ungeachtet des Umstandes, dass sich der Beschwerdeführer nach wie vor in Untersuchungs- und nicht in Strafhaft befindet, im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung erhebliches Gewicht. Auf die Bindungswirkung stattgebender Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts wird Bezug genommen (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Dezember 2005 - 2 BvR 1964/05 - <Juris>). ..." (BVerfG, Beschluss vom 29.12.2005 - 2 BvR 2057/05).

***

Ein Strafverfahren, das sich infolge erheblicher Verzögerungen seitens der Ermittlungsbehörden und des erstinstanzlichen zuständigen Gerichts über eine Dauer von insgesamt fast siebeneinhalb Jahren erstreckt, wobei für einen Zeitraum von mindestens einem Jahr keinerlei verfahrensfördernde Maßnahmen zu erkennen sind, ist mit den rechtsstaatlichen Anforderungen an die Durchführung derartiger Verfahren nicht zu vereinbaren. Es steht mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht in Einklang, wenn in diesem Fall die Verfahrensdauer bei der Strafzumessung zwar berücksichtigt wird, unter unzutreffender Zugrundelegung justizbedingter Verzögerungszeiten von nur etwa zweieinhalb Jahren aber an Stelle der an sich verwirkten Freiheitsstrafe auf eine Gesamtgeldstrafe von 180 Tagessätzen erkannt wird. Trotz dieses Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist nicht von Verfassungs wegen ein Verfahrenshindernis deshalb anzunehmen, weil jede strafrechtliche Sanktion als von vornherein unverhältnismäßig anzusehen wäre (BVerfG NJW 2003, 2897).

Die nicht nur kurzfristige Überlastung einer Großen Strafkammer mit Haftsachen ist angesichts der wertsetzenden Bedeutung des Art. 2 II GG selbst dann kein wichtiger Grund, der weiteren Haftvollzug rechtfertigt, wenn sie auf einem Geschäftsanteil beruht, der sich trotz Ausschöpfung aller gerichsorganisatorischen Mittel und Möglichkeiten nicht mehr innerhalb angemessener Fristen bewältigen lässt (BVerfG NJW 2003, 2895).

Der verfassungsrechtliche Beschleunigungsgrundsatz in Haftsachen gilt nicht nur für den vollstreckten Haftbefehl, sondern ist darüber hinaus von Bedeutung, wenn sich ein Inhaftierter in anderer Sache in Straf- oder Untersuchungshaft befindet oder wenn der Haftbefehl außer Vollzug gesetzt wurde. Eine kurzfristige und unvermeidbare Überlastung des Strafgerichts kann Verfahrensverzögerungen in Haftsachen rechtfertigen. Das für die Haftprüfung zuständige Gericht hat in seiner Begründung die Tatsachen festzustellen, die zur Verzögerung führen. Eine Berücksichtigung des Beschleunigungsgrundsatzes lediglich dem Wortlaut nach ohne nähere Feststellungen zu den Verzögerungstatsachen lässt eine unrichtige Anschauung von Bedeutung und Tragweite des Freiheitsgrundrechtes erkennen (BVerfG StV 2003, 30).

Ein weiterer Vollzug der U-Haft, der die in § 121 I StPO bestimmte Frist in ungewöhnlichem Maße überschreiten würde, verstößt gegen das Grundrecht des Inhaftierten aus Art. 2 II 2 GG, wenn die Strafverfolgungsbehörden trotz konkreter zeitlicher Vorgaben durch das OLG nicht alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen haben, um die notwendigen Ermittlungen mit der gebotenen Beschleunigung abzuschließen (BVerfG StV 2000, 322).

Dass ein in Untersuchungshaft befindlicher Beschuldigter von den in Haftsachen möglichen Rechtsbehelfen Gebrauch macht, stellt für sich allein noch keinen wichtigen, die Fortdauer der Untersuchungshaft rechtfertigenden Grund dar, wenn etwaigen Verzögerungen durch die Anlage von Zweitakten wirksam hätte begegnet werden können (BVerfG StV 1999, 162).

Ein Beschuldigter kann nicht deshalb in Untersuchungshaft verbleiben, damit die Aufklärung weiterer Straftaten gesichert wird, wenn für diese weder ein dringender Tatverdacht noch ein Haftbefehl besteht (BVerfG NJW 1992, 1749).

***

„... Die Verteidigung hat insoweit geltend gemacht, das Landgericht habe in der Zeit vom Erlass des Eröffnungsbeschlusses am 1. März 2005 und den seit einem Vermerk der Berichterstatterin vom 8. März 2006 erkennbaren Bemühungen der Strafkammer, die Hauptverhandlung vorzubereiten und anzuberaumen, das Verfahren etwa ein Jahr lang nicht gefördert und damit gegen das allgemeine Beschleunigungsgebot aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK sowie gegen das besondere Beschleunigungsgebot in Haftsachen nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 MRK verstoßen.

1. Hierzu ergibt sich aus der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden der Strafkammer, der seinerseits den früheren Vorsitzenden und den sachbearbeitenden Staatsanwalt befragt hatte, folgendes:

Im Frühjahr 2005 war ein weiteres Ermittlungsverfahren gegen mehrere Beschuldigte anhängig, denen ebenfalls zur Last lag, den organisatorischen Zusammenhalt des vollziehbar verbotenen Vereins ‚Skinheads Sächsische Schweiz (SSS)' aufrechterhalten zu haben. Mit einer Anklage wurde im Mai 2005 gerechnet. Da in beiden Verfahren geständige Einlassungen nicht zu erwarten waren und somit das Fortbestehen und die darauf gerichteten Bemühungen der jeweiligen Täter in einer weitgehend identischen, sehr umfangreichen Beweisaufnahme aufzuklären war, wurde mit der Anberaumung eines Termins zur Hauptverhandlung in dem bereits eröffneten Verfahren gegen den Angeklagten zugewartet, um es mit dem Parallelverfahren zur gemeinsamen Verhandlung zu verbinden. Die weitere Anklage wurde jedoch erst am 28. Juli 2005 erhoben. In der Folgezeit bereitete deren Zustellung Probleme, da ein Angeklagter unbekannten Aufenthalts war und seine Anschrift erst ermittelt werden musste. Da zum 1. Februar 2006 ein Wechsel im Vorsitz eintrat und zudem weitere Erkenntnisse aus einem dritten Ermittlungsverfahren im ‚SSS'-Komplex bekannt wurden, die in das Parallelverfahren eingeführt und den Verteidigern bekannt gegeben werden mussten, verzögerte sich dessen Eröffnung weiter. Daraufhin entschloss sich die Strafkammer, wie sich aus dem Aktenvermerk vom 8. März 2006 ergibt, das Verfahren gegen den Angeklagten doch gesondert vorweg durchzuführen und von der beabsichtigten Verbindung abzusehen.

2. Durch diese Verfahrensweise, der sachliche Gesichtspunkte zugrunde lagen, ist das Verfahren nicht unangemessen verzögert worden.

a) Es war sachgerecht und nicht zu beanstanden, dass das Landgericht nach Eröffnung des Hauptverfahrens im Frühjahr 2005 die angekündigte Anklageerhebung im Parallelverfahren gegen weitere Beschuldigte der ‚SSS' zum Zweck einer Verbindung und gemeinsamen Hauptverhandlung mit nur einer Beweisaufnahme abwarten wollte, obgleich damit eine Verlängerung des Verfahrens gegen den Angeklagten S. für eine nicht unerhebliche Zeit verbunden war. Es war in beiden Verfahren mit einer umfangreichen, weitestgehend identischen Beweisaufnahme zu rechnen, da jeweils zunächst die organisatorischen Strukturen, personelle Zusammensetzung und die Aktivitäten des Vereins ‚SSS' vor seinem Verbot festzustellen waren, um sodann in einem zweiten Schritt zu klären, inwieweit diese Strukturen und Tätigkeiten aufrechterhalten worden sind. In der Ladungsverfügung für die - spätere - Hauptverhandlung gegen den Angeklagten S. waren 16 Zeugen aufgeführt, tatsächlich war es erforderlich, zu 15 Hauptverhandlungstagen über 50 Zeugen vorzuladen und zu vernehmen, soweit sie nicht von einem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht haben. Es war einerseits ein Gebot der Prozesswirtschaftlichkeit, eine solche Beweisaufnahme nach Möglichkeit nicht doppelt durchzuführen, andererseits erforderte dies auch die Rücksicht auf die Belange der Zeugen, um ihre Belastung durch die Erfüllung ihrer staatsbürgerlichen Pflicht in Grenzen zu halten. Zudem war eine gemeinsame Verhandlung paralleler Sachverhalte auch im Interesse einer einheitlichen Beurteilung sachgerecht.

b) Dem steht auch nicht entscheidend entgegen, dass der Angeklagte S. in diesem Zeitraum den Belastungen eines außer Vollzug gesetzten Haftbefehls ausgesetzt war (vgl. dazu BVerfG NJW 2006, 668 f.). Ihm war zwar neben Erbringung einer Kaution von 5.000 € zunächst eine Meldepflicht von zweimal wöchentlich auferlegt worden. Nachdem er zur Aufnahme einer Arbeitsstelle seinen Wohnsitz wechselte, wurde die Meldepflicht aber auf einmal wöchentlich reduziert und ihm gestattet, die Meldung an seinem jeweiligen Wohnsitz zu erbringen. Auf diese Weise hat das Landgericht die Beeinträchtigung des Angeklagten gering gehalten.

c) Aus diesen gewichtigen Gründen war es weiterhin sachlich gerechtfertigt, auch im Herbst 2005 trotz der im Parallelverfahren aufgetretenen Probleme eine gewisse Zeit zuzuwarten, ob sich die gemeinsame Hauptverhandlung doch noch verwirklichen ließ. Dabei war zu berücksichtigen, dass dem Angeklagten S. erst am 1. Dezember 2004 die Durchführung des Verfahrens eröffnet worden war und dieses somit im Herbst 2005 nur etwa ein dreiviertel Jahr andauerte. Bei einer Durchführung der gemeinsamen Hauptverhandlung im Frühjahr des Jahres 2006 hätte somit die Gesamtverfahrensdauer nur wenig mehr als ein Jahr betragen. Erst als sich Anfang März 2006 herausstellte, dass sich ein solcher Zeitrahmen nicht einhalten ließ, hat das Landgericht - wiederum sachgerecht - reagiert und das Verfahren gegen den Angeklagten S. vorweg verhandelt.

d) Damit hat sich auch insgesamt eine Verfahrensdauer von der Bekanntgabe an den Beschuldigten bis zum rechtskräftigen Abschluss im Revisionsverfahren von etwa zwei Jahren und vier Monaten ergeben, die in Anbetracht der besonderen Schwierigkeiten eines Verfahrens wegen Aufrechterhaltens des organisatorischen Zusammenhalts eines vollziehbar verbotenen Vereins nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 VereinsG nicht als unangemessen bezeichnet werden kann. ..." (BGH, Beschluss vom 11.04.2007 - 3 StR 21/07).

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Ein Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot setzt (unter anderem) eine Verzögerung voraus, die durch ein (im Sinne objektiver Pflichtwidrigkeit) schuldhaftes Verhalten eines mit der Strafverfolgung befassten Justizorgans verursacht worden ist. Verursachung bedeutet, dass das Verfahren bei anderem Vorgehen des Justizorgans sicher oder zumindest wahrscheinlich zügiger verlaufen wäre. Schuldhaftes Verhalten setzt voraus, dass den Justizorganen nach nationalem Recht eine rechtliche Möglichkeit zur Verfahrensbeschleunigung eröffnet ist. Es stellt keine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung dar, wenn die Staatsanwaltschaft Akteneinsichtsgesuche von einem Geschädigtenanwalt und von der Verteidigung erfüllt und die Anklage insbesondere infolge einer von der Staatsanwalt nicht beendeten Verzögerung durch den Geschädigtenanwalt um ein Jahr aufgeschoben wird (BGH HRRS 2005 Nr. 726).

Die Voraussetzungen einer Verfahrensverzögerung nach Art. 6 I 1 MRK können im Freibeweisverfahren geprüft werden, sofern die Verfahrenstatsachen nicht ohnehin schon gerichtsbekannt sind (BGH StV 2003, 148 f).

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Es verstößt gegen das Beschleunigungsverbot, wenn die Verzögerung ihre Ursache maßgeblich darin hat, dass die Staatsanwaltschaft gegen ein Urteil des Amtsgerichts, durch das der Angeklagte verurteilt worden ist, eine auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung eingelegt hat, obwohl ein sachlicher Grund für die Rechtsmitteleinlegung durch die Staatsanwaltschaft nicht ersichtlich ist. Sofern die Staatanwaltschaft entgegen Nr. 147 RiStBV ein Rechtsmittel einlegt und dadruch das Verfahren in erheblicher Weise unter Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot des Art. 6 EMRK verzögert worden ist, so ist dies von Amts wegen zu berücksichtigen (OLG Karlsruhe NJW 2004, 1887 f).

Eine vermeidbare Verfahrensverzögerung liegt schon im Falle der Beantragung einer für das Verfahren nicht erforderlichen molekulargenetischen Untersuchung von Speichelproben des Beschuldigten vor, wenn das Verfahren nicht parallel weitere Förderung erfährt. Der Umstand, dass ein Verfahren trotz weiterhin vollzogener Untersuchungshaft über mehr als zwei Monate ohne jede Förderung bleibt, stellt einen schwerwiegenden Verstoß gegen das in Haftsachen zu beachtende Beschleunigungsgebot dar (OLG Oldenburg NdsRpfl 2003, 389).

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Bleibt seit Zustellung der Revisionsbegründung durch den Angeklagten die Akte knapp 5 Monate unbearbeitet bei der Staatsanwaltschaft, erfordert die Verletzung des Beschleunigungsgrundsatzes die Aufhebung des Haftbefehls auch dann, wenn der seit ca. 13 Monaten in U-Haft befindliche Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren verurteilt worden ist (LG Berlin StV 2002, 608).

Wird gegen einen in anderer Sache in Strafhaft befindlichen Angeklagten Hauptverhandlungstermin nach Ende der Strafhaft anberaumt, verstößt es gegen den Beschleunigungsgrundsatz gem. Art. 6 MRK, wenn zur Sicherung der bevorstehenden Hauptverhandlung am Ende der Strafhaft Haftbefehl erlassen wird, anstelle einen früheren Hauptverhandlungstermin anberaumen (OLG München StV 2002, 555).

Ein Haftbefehl ist wegen Verletzung des Beschleunigungsgrundsatzes auch bei einer Vollzugsdauer von erst 5 Wochen aufzuheben, wenn die Ermittlungen von Polizei und Staatsanwaltschaft nicht mit dem erforderlichen Nachdruck betrieben worden sind (OLG Köln StV 1994, 584).

Unabhängig von der Höhe der zu erwartenden Strafe ist auch ein außer Vollzug gesetzter Haftbefehl aufzuheben, wenn infolge Verletzung des Beschleunigungsgrundsatzes das Verfahren bereits mehr als eineinhalb Jahre nicht gefördert worden und ungewiß ist, wann mit einer weiteren Verfahrensförderung in Zukunft gerechnet werden kann (OLG Bremen StV 1994, 666).

Vergehen zwischen dem Beschluss über die Einholung eines Sachverständigengutachtens und der Aktenübersendung an den Sachverständigen mehr als drei Monate, widerspricht dies auch bei außer Vollzug gesetztem Haftbefehl dem Beschleunigungsgrundsatz (OLG Köln 1992, 20).

Siehe auch unter „Aufhebung des Haftbefehls", „Recht auf ein faires Verfahren Art. 6 EMRK" und „Untersuchungshaft über 6 Monate hinaus".

Siehe ferner unter „Rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung" und „Untätigkeit des Gerichts".

Beschleunigungsgebot im Verfahren über die Aussetzung des Restes einer lebenslangen Freiheitsstrafe

Dazu führte das BVerfG (StV 2001, 521 ff) folgendes aus:

„ ... a) Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG gewährleistet i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip einen Anspruch auf angemessene Beschleunigung des mit einer Freiheitsentziehung verbundenen gerichtlichen Verfahrens (BVerfGE a.a.O.). Im Verfahren über die Aussetzung des Rests einer Freiheitsstrafe zur Bewährung kommt eine Verletzung des Beschleunigungsgebots allerdings nur dann in Betracht, wenn das Freiheitsrecht nach den Umständen des Einzelfalls gerade durch eine sachwidrige Verzögerung der Entscheidung unangemessen weiter beschränkt wird.

Ob die Verfahrensdauer noch angemessen ist, muß nach den Umständen des Einzelfalles beurteilt werden (vgl. BVerfGE 46, 17 [28]; 55, 349 [368 f.]). Insbes. sind der Zeitraum der Verfahrensverzögerung, die Gesamtdauer der Strafvollstreckung und des Verfahrens über die Strafrestaussetzung zur Bewährung, die Bedeutung dieses Verfahrens im Blick auf die abgeurteilte Tat und die verhängte Strafe oder Maßregel, der Umfang und die Schwierigkeit des Entscheidungsgegenstandes sowie das Ausmaß der mit dem Andauern des schwebenden Verfahrens verbundenen Belastung des Verurteilten zu berücksichtigen. Dabei ist auch das Prozessverhalten des Verurteilten angemessen zu bewerten. Im Verfahren über die Aussetzung der Vollstreckung einer lebenslangen Freiheitsstrafe zur Bewährung gem. §§ 57, 57 a StGB gewinnt der Freiheitsanspruch mit fortschreitender Dauer der Strafvollstreckung zunehmend an Bedeutung (vgl. BVerfGE 36, 264 [270]; 53, 152 [158 f.]). Dann verlangt das Spannungsverhältnis zwischen dem Freiheitsanspruch des betroffenen Einzelnen und dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit vor zu erwartenden Rechtsgutsverletzungen nicht nur im Rahmen einer Sachentscheidung nach § 57 a StGB nach vertretbarem Ausgleich; es hat auch Auswirkungen auf den Zeitpunkt einer Entscheidung.

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind die Verzögerungen im Verfahren über die Strafrestaussetzung zur Bewährung mit den rechtsstaatlichen Anforderungen nicht mehr vereinbar.

Im Ausgangsverfahren hat das LG über einen Antrag auf Strafaussetzung zur Bewährung rund elf Monate nach dem verfahrenseinleitenden Antrag noch nicht zur Sache entschieden. Dieser Zeitraum ist für sich genommen bei einem zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilten nicht unangemessen lange; jedoch verbietet sich eine isolierte Betrachtung. Mit zu berücksichtigen sind bei der Bewertung dieses Zeitraums insbes. die bisherige Gesamtdauer des Vollstreckungsverfahrens, soweit die Vollstreckung der lebenslangen Freiheitsstrafe nicht mehr wegen der besonderen Schwere der Schuld zwingend geboten ist; dies ist nach dem auf sofortige Beschwerde des Bf. aufgehobenen Beschl. des LG, der von einer siebzehnjährigen Mindestverbüßungsdauer ausgegangen war (zum Verschlechterungsverbot Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. A., Vor § 304 Rdnr. 5), jedenfalls seit 1994 der Fall. Ferner müssen der Umfang zusammenwirkender früherer Verfahrensverzögerungen und die weitere Dauer des Verfahrens bis zu seinem voraussichtlichen Abschluß in den Blick genommen werden.

Die Behandlung der vom Bf. früher gestellten Anträge auf entlassungsvorbereitende Vollzugslockerungen und auf Strafrestaussetzung zur Bewährung hat in ihrer Gesamtheit zu einer besonderen Dringlichkeit der Entscheidung geführt. Dem hat das LG bisher nicht Rechnung getragen. Es hatte in den vorangegangenen Verfahren im Zeitraum von Mai 1993 bis Dezember 1998 nacheinander vier psychiatrische Sachverständige beauftragt; gegen die Sachverständigen gerichtete Ablehnungsgesuche wurden, soweit ersichtlich, nicht beschieden. Dem dritten Sachverständigen, Prof. Dr. H., ließ das LG für die Gutachtenerstattung von Mai 1994 bis April 1995 Zeit, ohne mit Nachdruck für eine kürzere Bearbeitungsdauer Sorge zu tragen (vgl. § 77 Abs. 2 StPO). Hierzu hätte deshalb besonderer Anlass bestanden, weil der Beschl. zur Einholung eines Sachverständigengutachtens bereits im Mai 1993 ergangen und der zuvor beauftragte Sachverständige, Prof. Dr. K., drei Monate nach seiner Bestellung wegen Arbeitsüberlastung entpflichtet worden war. Von Juni 1995 bis Mai 1997 begnügte sich das LG hinsichtlich des gegen den Sachverständigen Prof. Dr. H. gerichteten Ablehnungsantrags damit, diesen in mehrmonatigen Abständen an die Abgabe seiner Stellungnahme zu erinnern, obgleich dessen Anhörung im Ablehnungsverfahren nach § 74 StPO nicht vorgeschrieben ist. Lange Zeit nahm auch das Verfahren über die Richterablehnung auf die Ablehnungsgesuche des Bf. vom Juni 1995 in Anspruch. Das LG hat darüber erst im Februar 1996 entschieden. Nicht nachvollziehbar war die Ablehnung der Anträge des Bf. auf Lockerungen des Strafvollzuges nach der Entscheidung des OLG v. 27. 5. 1999.

c) Vor diesem Hintergrund ist es mit dem verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgebot nicht mehr vereinbar, wenn das LG in dem durch Antrag v. 27. 6. 2000 eingeleiteten Verfahren über die Strafrestaussetzung zur Bewährung nach Eingang des Sachverständigengutachtens wiederum mehrere Monate verstreichen ließ, ohne die gem. § 454 Abs. 1 S. 3 StPO erforderliche Anhörung des - vom Sachverständigen bereits ausführlich befragten - Bf. durchzuführen und auf Grund der dann vollständig vorliegenden Entscheidungsgrundlagen alsbald über den Aussetzungsantrag zu entscheiden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich ggf. ein Beschwerdeverfahren anschließen mag, das eine weitere Verlängerung der Gesamtverbüßungsdauer verursachen kann. Dies ist bei einer bisherigen Dauer der Strafvollstreckung von rund 24 Jahren unangemessen. Die durchschnittliche Verbüßungsdauer bei lebenslanger Freiheitsstrafe, die in der Praxis zumeist nur wegen vollendeten Mordes verhängt wird (vgl. Kerner, ZStW 98 [1986], S. 874 [894]), beträgt rund 20 Jahre (vgl. BVerfGE 45, 187 [204]; Kerner, a.a.O., S. 908).

3. Es kann derzeit nicht angenommen werden, dass die Verfahrensverzögerung von Verfassungs wegen zu einem Vollstreckungshindernis führt. Staatliches Strafen ist allerdings am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu messen (vgl. BVerfGE 92, 277 [326]). Es kann im Einzelfall unverhältnismäßig werden, wenn es durch anerkannte Strafzwecke nicht mehr gerechtfertigt werden kann. Ob dies der Fall ist, hängt im Ausgangsverfahren, nachdem die Schwere der Schuld des Bf. die weitere Strafvollstreckung jedenfalls seit 1994 nicht mehr gebietet, davon ab, ob die bedingte Entlassung unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit verantwortet werden kann (§§ 57 a Abs. 1 S. 1 Nr. 3, 57 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB). Diese Entscheidung haben in erster Linie die zuständigen Fachgerichte zu treffen. Dem Vorbringen des Bf. ist nicht zu entnehmen, dass für diese von Verfassungs wegen nur die Anordnung der Strafrestaussetzung zur Bewährung als zutreffende Entscheidung in Betracht kommt.

Da die Verfahrensverzögerung deshalb für sich genommen - von zeitbedingten Veränderungen der Beweislage abgesehen - den sachlichen Inhalt der vom LG noch zu treffenden Entscheidung nicht berührt, ist derzeit lediglich festzustellen, dass sie den Bf. in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip verletzt (§ 95 Abs. 1 S. 1 BVerfGG."

Siehe unter „Untätigkeit des Gerichts".

Beschleunigungsgebot im Jugendstrafverfahren

„... Der neu erkennende Tatrichter wird bei der Strafzumessung zu berücksichtigen haben, daß die StA im Revisionsverfahren das Beschleunigungsgebot nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK verletzt hat. Die Revisionsbegründung des Angekl. gegen das Urt. v. 16. 9. 1997 war am 4. 11. 1997 eingegangen, gleichwohl sind die Akten erst nach etwa einem Jahr und neun Monaten, am 13. 8. 1999, dem GBA vorgelegt worden. Wie sich aus den Sachakten ergibt, blieben die Akten in der Zeit von Anfang Januar 1998 bis Mitte August 1998 und dann nach zwischenzeitlichen Ermittlungen zur Revision des Mitangekl. T. von Ende Oktober 1998 bis Anfang August 1999 unbearbeitet liegen. Dabei hat der Tatrichter nach der Rspr. des BVerfG (vgl. NStZ 1997, 591), der sich auch der BGH angeschlossen hat (vgl. NStZ 1999, 181 f. [=StV 1999, 206]), Art und Ausmaß der Verzögerung festzustellen und in einem zweiten Schritt das Maß der Kompensation durch Vergleich der an sich verwirkten mit der tatsächlich verhängten Strafe ausdrücklich und konkret zu bestimmen. Bei der dabei vorzunehmenden Abwägung wird auch zu berücksichtigen sein, daß dem Beschleunigungsgebot im Jugendstrafverfahren aus erzieherischen Gründen eine erhöhte Bedeutung zukommt (vgl. Eisenberg, JGG 7. A. § 55 Rdnr. 36, 37) ..." (BGH, Beschluss vom 22.09.1999 - 3 StR 358/99, StV 1999, 661).

Beschleunigungsgebot und Einstellung des Verfahrens

Bei einer schwerwiegenden Verletzung des Beschleunigungsgebots kann Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK die Annahme eines Verfahrenshindernisses und die Verfahrenseinstellung durch Prozeßurteil gebieten (LG Waldshut-Tiengen, Urteil vom 25.10.2005 - 1 Ns 11 Js 266/95, StV 2006, 406 f).

Beschleunigungsgebot und Strafzumessung

Eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung muß sich bei der Strafzumessung auswirken, wenn sie nicht im Extrembereich zur Einstellung oder zum Vorliegen eines Verfahrenshindernisses führt. Bei der Bestimmung des Zeitpunkts, mit dem die Frist beginnt, innerhalb welcher ein Verfahren in angemessener Dauer durchgeführt werden muß, ist darauf abzustellen, wann für den Beschuldigten durch das Verfahren fühlbare Belastungen tatsächlich eintreten. Dies ist i. d. R. der Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der Durchführung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens (BVerfG StV 1993, 352).

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„... Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 6. Juni 2006 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14. Oktober 2004 im Strafausspruch dahingehend geändert, dass in jedem der drei Fälle die Einzelstrafe um einen Monat Freiheitsstrafe und die Gesamtfreiheitsstrafe auf zwei Jahre und drei Monate herabgesetzt wird. ... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten führt auf Antrag des Generalbundesanwalts zu der im Beschlusstenor ersichtlichen Änderung des Strafausspruchs. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Der Strafausspruch kann keinen Bestand haben. Das Verfahren ist nach Erlass des angefochtenen Urteils erheblich verzögert worden (vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK). Zwischen dem Eingang der Revisionsbegründung und der Übersendung der Originalakten an den Generalbundesanwalt sind elf Monate verstrichen. Auch das Revisionsverfahren hat sich durch die insgesamt dreimalige Antragstellung des Generalbundesanwalts um etwa dreieinhalb Monate verzögert. Dies hat der Senat von Amts wegen zu berücksichtigen (BGH NStZ 2001, 52). Er kann die danach gebotene Herabsetzung der verwirkten Strafen entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 354 Abs. 1a Satz 2 StPO selbst vornehmen (vgl. BGH, Urt. vom 30. Juni 2005 - 3 StR 122/05; zur Würdigung rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen vor Verkündung des tatrichterlichen Urteils vgl. BGH NStZ 2006, 44, 45; NStZ 2005, 115, 116; NJW 2005, 1813). Eine Herabsetzung der drei Einzelstrafen um jeweils einen Monat und der Gesamtfreiheitsstrafe um drei Monate ist hier angemessen, zumal sich der Angeklagte nicht in Untersuchungshaft befunden hat.

Der Senat war berechtigt, die nach § 354 Abs. 1a Satz 2 StPO gebotene Entscheidung gemäß § 349 Abs. 4 StPO durch Beschluss zu treffen (vgl. Senatsbeschluss vom 4. März 2005 - 2 StR 552/04; Beschluss des 5. Strafsenats vom 7. März 2006 - 5 StR 547/05 - m. w. N.). ..." (BGH, Beschluss vom 06.06.2006 - 2 StR 2/06)

Siehe auch unter „Strafzumessungsgrundsätze".

Beschleunigungsgrundsatz

Siehe unter den Stichworten zum „Beschleunigungsgebot".

Beschränkung der Berufung § 318 StPO

Die Berufung kann auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt werden. Ist dies nicht geschehen oder eine Rechtfertigung überhaupt nicht erfolgt, so gilt der ganze Inhalt des Urteils als angefochten.

Leitsätze/Entscheidungen:

Bei einem fehlerhaften Schuldspruch, der zu Lasten des Angeklagten für die Strafzumessung einen höheren Strafrahmen vorgibt als er nach der festgestellten Tat bei zutreffender rechtlicher Wertung zur Anwendung kommt, ist die Berufungsbeschränkung auf das Strafmaß unwirksam (OLG Köln StV 2001, 334).

Die Beschränkung der Berufung allein auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ist in aller Regel dann unwirksam, wenn auch eine Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis angeordnet worden ist (OLG Düsseldorf StV 2001, 334).

Ist der Amtsrichter ohne Untersuchung des sichergestellten Betäubungsmittels von sehr schlechter Qualität (Wirkstoffgehalt 2 - 3 %) ausgegangen, so erwächst diese den Schuldumfang bestimmende Feststellung in Rechtskraft, wenn die Staatsanwaltschaft ihre Berufung zwar mit dem inzwischen gutachterlich ermittelten höheren Wirkstoffgehalt begründet, gleichwohl aber ihr Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Das Berufungsgericht darf dann seinem Strafausspruch nicht den höheren Wirkstoffgehalt zugrundelegen (BayObLG StV 2001, 334 f).

Hat der Erstrichter bei unerlaubtem Erwerb bzw. Besitz von Betäubungsmitteln deren Mindestwirkstoffgehalt nicht festgestellt, so ist in der Regel eine Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch, insbesondere auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung, nicht wirksam (BayObLG StV 2001, 335).

Beschränkung der Strafverfolgung § 154 a StPO

(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,

1. für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder
2. neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,

nicht beträchtlich ins Gewicht, so kann die Verfolgung auf die übrigen Teile der Tat oder die übrigen Gesetzesverletzungen beschränkt werden. § 154 Abs. 1 Nr. 2 gilt entsprechend. Die Beschränkung ist aktenkundig zu machen.

(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.

(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine gem. § 154a StPO zunächst ausgeschiedene Gesetzesverletzung kann nur dann überprüft werden, wenn der Beschränkungsbeschluß durch einen actus contrarius beseitigt worden ist. Da es sich hierbei um einen Verfahrensvorgang handelt, hält der Senat - abweichend vom 1. Strafsenat (NStZ 1995, 540, 541) - daran fest, daß die unterbliebene Wiedereinbeziehung als Verfahrensverstoß nur mit einer den Anforderungen des § 344 II 2 StPO genügenden Verfahrensbeschwerde gerügt werden kann (BGH NStZ 1996, 241).

Der Tatricher hat nach §§ 154a III, 264 StPO von Amts wegen den vorläufig von der Verfolgung ausgenommenen Tatvorwurf in seine rechtliche Prüfung einzubeziehen, wenn er den Angeklagten von dem Tatvorwurf " auf den die Anklage beschränkt war, freisprechen will (BGH NStZ 1995, 540).

Die Beschränkung nach § 154 a Abs. 2 StPO ist keine das Verfahren beendende Entscheidung, so daß mit ihr auch keine Kosten- und Auslagenentscheidung zu verbinden ist. Diese ist vielmehr in der das Verfahren abschließenden Entscheidung zu treffen, wobei zugunsten des Angeklagten § 465 Abs. 2 S. 1 und 2 StPO Anwendung finden kann (BGH StV 1993, 135).

Beschuldigtenvernehmung § 136 StPO

(1) Bei Beginn der ersten Vernehmung ist dem Beschuldigten zu eröffnen, welche Tat ihm zur Last gelegt wird und welche Strafvorschriften in Betracht kommen. Er ist darauf hinzuweisen, daß es ihm nach dem Gesetz freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen und jederzeit, auch schon vor seiner Vernehmung, einen von ihm zu wählenden Verteidiger zu befragen. Er ist ferner darüber zu belehren, daß er zu seiner Entlastung einzelne Beweiserhebungen beantragen kann. In geeigneten Fällen soll der Beschuldigte auch darauf hingewiesen werden, daß er sich schriftlich äußern kann.

(2) Die Vernehmung soll dem Beschuldigten Gelegenheit geben, die gegen ihn vorliegenden Verdachtsgründe zu beseitigen und die zu seinen Gunsten sprechenden Tatsachen geltend zu machen.

(3) Bei der ersten Vernehmung des Beschuldigten ist zugleich auf die Ermittlung seiner persönlichen Verhältnisse Bedacht zu nehmen.

Hinweis:

Siehe auch unter „Belehrung über das Recht auf konsularische Unterstützung".

Form der Vernehmung und Niederschrift Nr. 45 RiStBV

(1) Die Belehrung des Beschuldigten vor seiner ersten Vernehmung nach §§ 136 Abs. 1 , 163a Abs. 3 Satz 2 StPO ist aktenkundig zu machen.

(2) Für bedeutsame Teile der Vernehmung empfiehlt es sich, die Fragen, Vorhalte und Antworten möglichst wörtlich in die Niederschrift aufzunehmen. Legt der Beschuldigte ein Geständnis ab, so sind die Einzelheiten der Tat möglichst mit seinen eigenen Worten wiederzugeben. Es ist darauf zu achten, dass besonders solche Umstände aktenkundig gemacht werden, die nur der Täter wissen kann. Die Namen der Personen, die das Geständnis mit angehört haben, sind zu vermerken.

Leitsätze/Entscheidungen:

Art. 6 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) gilt auch für Verfahrensabschnitte vor dem strafgerichtlichen Verfahren. Das gilt auch für das in Art. 6 III lit. c garantierte Recht eines Beschuldigten, sich durch einen Verteidiger seiner Wahl verteidigen zu lassen. Das Recht, sich wirksam durch einen Rechtsanwalt verteidigen zu lassen, der notfalls von Amts wegen bestellt werden muss, ist zwar nicht absolut, aber wesentliches Element des in Art. 6 I EMRK garantierten fairen Verfahrens. Der Beschuldigte muss grundsätzlich schon mit Beginn der ersten polizeilichen Vernehmung den Beistand eines Verteidigers erhalten können. Dieses Recht kann nur unter besonderen Umständen eingeschränkt werden; in keinem Fall darf der Wesensgehalt des Rechts angetastet werden. In der Regel werden die Rechte des Beschuldigten auf nicht wiedergutzumachende Weise verletzt, wenn eine Verurteilung auf belastende Aussagen gestützt wurde, die der Beschuldigte ohne Beistand eines Verteidigers bei der Polizei gemacht hat (EGMR, Urteil vom 27.11.2008 - 36391/02, NJW 2009, 3707 ff).

*** (BGH)

Verwertungsverbot für verdecktes Verhör eines inhaftierten Beschuldigten durch einen als Besucher getarnten nicht offen ermittelnden Polizeibeamten unter Zwangseinwirkung (BGH, Beschluss vom 18.05.2010 - 5 StR 51/10 zu StPO §§ 110a, 136, 161, 163, MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1).

***

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass von der Strafe ein Jahr und drei Monate vor der Unterbringung zu vollziehen sind. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Der Erörterung bedarf lediglich die Verfahrensrüge, soweit die Revision mit ihr beanstandet, die Strafkammer habe Angaben des Angeklagten gegenüber der Polizei, insbesondere solche aus Anlass seiner Vernehmung am 22. August 2008, verwertet, ohne dass dieser gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt worden sei.

1. Die Revision trägt hierzu folgenden Verfahrensablauf vor:

Noch in der Tatnacht habe der Angeklagte in Begleitung seiner Ehefrau die Polizeiwache in D. aufgesucht, um sich zu stellen. Ohne vorherige Belehrung über seine Rechte als Beschuldigter habe er die Tat zugegeben, woraufhin er wegen des dringenden Verdachts eines Tötungsdelikts vorläufig festgenommen worden sei. Er sei dann mit einem Polizei-Pkw zur Kreispolizeibehörde in H. gebracht worden und habe auf der Fahrt gegenüber den Polizeibeamten Einzelheiten des Tatgeschehens geschildert. Erst dort seien ihm nach ärztlicher Feststellung seiner Vernehmungsfähigkeit von den Kriminalbeamten L. und R. unter erneuter Eröffnung des Tatvorwurfs seine Rechte als Beschuldigter erläutert worden. Der Angeklagte habe daraufhin erklärt, den Polizeibeamten doch schon alles gesagt zu haben; er wolle jetzt keine Aussage mehr machen, sondern alles über seinen Anwalt regeln. Von dem Kriminalbeamten L. sinngemäß darauf hingewiesen, eine mögliche Aussage könne auch seiner Entlastung dienen und entlastende Angaben könnten bei der - zum damaligen Zeitpunkt noch andauernden - Spurensuche am Tatort berücksichtigt werden, habe der Angeklagte geäußert, dann könne er auch jetzt einfach alles erzählen. Die umfangreichen Angaben des Angeklagten wurden sodann von den vernehmenden Beamten in einem Vermerk niedergelegt.

Das Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten, er habe den Geschädigten zu keinem Zeitpunkt lebensbedrohlich verletzen wollen, sondern sich lediglich gegen dessen Schläge und Tritte gewehrt, als widerlegt angesehen. Seine Überzeugung, der Angeklagte habe mit seinem Messer zielgerichtet und deshalb zumindest mit bedingtem Tötungsvorsatz auf den Oberkörper des Geschädigten eingestochen, hat es auch auf die Bekundungen der in der Hauptverhandlung vernommenen Kriminalbeamtin R. gestützt. Diese hat in der Hauptverhandlung u.a. über die in ihrem Vermerk niedergelegten Angaben des Angeklagten vom 22. August 2008 ausgesagt. Insoweit hat der Angeklagte der Vernehmung widersprochen und einen Gerichtsbeschluss herbeigeführt.

2. Allerdings hätte der Angeklagte, wie die Revision zutreffend ausführt, nicht erst durch die Kriminalbeamten L. und R., sondern schon zu einem früheren Zeitpunkt gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt werden müssen.

Gegen die Verwertung der Aussage der Kriminalbeamtin R. auch hinsichtlich der Angaben des Angeklagten in der Beschuldigtenvernehmung vom 22. August 2008 bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Die Belehrung nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO soll sicherstellen, dass ein Beschuldigter nicht im Glauben an eine vermeintliche Aussagepflicht Angaben macht und sich damit unfreiwillig selbst belastet (vgl. BGHSt [GS] 42, 139, 147; BayObLG NStZ-RR 2001, 49, 51). Für den Fall der von einem Polizeibeamten durchgeführten Befragung von Auskunftspersonen ist nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum einen die Stärke des Tatverdachts, den der Beamte gegenüber dem Befragten hegt, bedeutsam für die Entscheidung, von welchem Zeitpunkt an die Belehrung nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO erforderlich ist (BGHSt 38, 214, 227 f.). Hierbei hat der Beamte einen Beurteilungsspielraum, den er freilich nicht mit dem Ziel missbrauchen darf, den Zeitpunkt der erforderlichen Belehrung möglichst weit hinauszuschieben (BGH aaO; vgl. auch BGH NStZ 1983, 86). Daneben ist zum anderen von Bedeutung, wie sich das Verhalten des Beamten aus Sicht des Befragten darstellt. Polizeiliche Verhaltensweisen wie die Mitnahme eines Befragten zur Polizeiwache, die Durchsuchung seiner Wohnung oder seine vorläufige Festnahme belegen dabei schon ihrem äußeren Befund nach, dass der Polizeibeamte dem Befragten als Beschuldigten begegnet, mag er dies auch nicht zum Ausdruck bringen (BGHSt 38, 214, 228; 51, 367, 370 f.).

Ob die vorstehend dargelegten Grundsätze ohne Einschränkung auch dann gelten, wenn der Polizeibeamte keine gezielte Befragung durchführt, sondern lediglich passiv spontane Äußerungen eines Dritten entgegennimmt, mit denen sich dieser selbst belastet, ist in der Rechtsprechung bislang nicht abschließend geklärt. Eine Verwertbarkeit solcher Äußerungen trotz fehlender Belehrung über die Beschuldigtenrechte wird in der Regel für zulässig gehalten, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Belehrungspflichten nach § 136 Abs. 1 Satz 2, 163 a Abs. 2 Satz 2 StPO gezielt umgangen wurden, um den Betroffenen zu einer Selbstbelastung zu verleiten (BGH NStZ 1983, 86; BGH NJW 1990, 461; vgl. auch BayObLG aaO; OLG Oldenburg NStZ 1995, 412; Gleß in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 136 a Rn. 16; Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 136 a Rn. 4).

b) Dieses erschiene jedoch zumindest dann bedenklich, wenn sich - wie hier von der Verteidigung behauptet - Polizeibeamte von einem Tatverdächtigen nach pauschalem Geständnis einer schweren Straftat und der unmittelbar darauf erfolgten Festnahme über eine beträchtliche Zeitspanne Einzelheiten der Tat berichten ließen, ohne den von ihnen ersichtlich als Beschuldigten behandelten Täter auf sein Aussageverweigerungsrecht hinzuweisen. Ein solches Verhalten käme einer gezielten Umgehung zumindest äußerst nahe.

Einer näheren Aufklärung des Verhaltens der Polizeibeamten im Freibeweisverfahren bedarf es jedoch nicht, da das Urteil auf einem etwaigen Verfahrensverstoß nicht beruht. Die Angaben des Angeklagten gegenüber den Polizeibeamten bis zu seiner Ankunft in der Kreispolizeibehörde H. hat das Landgericht der Urteilsfindung nicht zu Grunde gelegt.

3. Gegen die Verwertung der Aussage der Zeugin R. bestehen zumindest im Ergebnis keine Bedenken.

a) Zwar hätte der Angeklagte - den Verfahrensverstoß unterstellt - zu Beginn seiner Beschuldigtenvernehmung durch die Kriminalbeamten L. und R. am 22. August 2008 zusammen mit der Belehrung nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO darauf hingewiesen werden müssen, dass wegen der bis dahin unterbliebenen Belehrung die zuvor gemachten Angaben unverwertbar seien (sog. qualifizierte Belehrung; vgl. BGH StV 2007, 450, 452, insoweit in BGHSt 51, 369 nicht abgedruckt; Senatsbeschluss NStZ 2009, 281). Daraus, dass dies nicht geschehen ist, würde jedoch nicht ohne weiteres folgen, dass auch die Angaben, die der Angeklagte nach erfolgter Belehrung über seine Rechte als Beschuldigter gegenüber den beiden Vernehmungsbeamten gemacht hat, einem Beweiserhebungs- und Verwertungsverbot unterlagen. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll die in einem solchen Fall erforderliche (qualifizierte) Belehrung verhindern, dass ein Beschuldigter auf sein Aussageverweigerungsrecht nur deshalb verzichtet, weil er möglicherweise glaubt, eine frühere, unter Verstoß gegen die Belehrungspflicht aus § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO zustande gekommene Selbstbelastung nicht mehr aus der Welt schaffen zu können. Da der Verstoß gegen die Pflicht zur qualifizierten Belehrung nicht dasselbe Gewicht wie der Verstoß gegen die Belehrung nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO hat, ist in einem solchen Fall die Verwertbarkeit der weiteren Aussagen nach erfolgter Beschuldigtenbelehrung durch Abwägung im Einzelfall zu ermitteln (BGH StV 2007, 450, 452; Senatsbeschluss aaO). Die Abwägung ist unter Berücksichtigung des Interesses an der Sachaufklärung einerseits sowie des Gewichts des Verfahrensverstoßes andererseits vorzunehmen (Senatsbeschluss aaO m.w.Nachw.). Sie ergibt hier, dass das Landgericht an einer Verwertung nicht gehindert war.

b) Eine bewusste Umgehung der Belehrungspflichten auf der Polizeiwache in D. sowie auf dem Transport des Angeklagten nach H. ist nicht ersichtlich und wird auch von der Revision nicht behauptet. Es spricht auch nichts dafür, dass der Angeklagte zum Zeitpunkt der Belehrung über seine Rechte als Beschuldigter annahm, er könne von seinen Angaben gegenüber den im Polizei-Pkw anwesenden Beamten nicht mehr abrücken. Die anfänglich fehlende Aussagebereitschaft des Angeklagten sowie sein Hinweis auf die von ihm gewünschte Einschaltung eines Rechtsanwalts sind für eine solche Annahme ebenso wenig tragfähig wie seine Bemerkung, "dann könne er auch alles erzählen". Vielmehr rechtfertigt das von der Revision mitgeteilte Verfahrensgeschehen die Annahme des Landgerichts, wonach die Vernehmungsbeamten dieser Äußerung des Angeklagten dessen freiwilligen Entschluss entnehmen durften, nunmehr umfassend auszusagen.

Zu einer solchen Aussage ist der Angeklagte auch nicht in unzulässiger Weise gedrängt worden. Weder die Strafprozessordnung noch der verfassungsrechtlich verankerte Grundsatz eines fairen Verfahrens verbieten es, eine Vernehmung im Anschluss an eine anfängliche Aussageverweigerung fortzusetzen, solange nicht mit verbotenen Mitteln auf die Willensfreiheit des zu Vernehmenden und die Durchsetzbarkeit seines Aussageverweigerungsrechts eingewirkt wird (BGHSt 42, 170). Solche Mittel haben die Vernehmungsbeamten nicht eingesetzt. Die Bemerkung des Kriminalbeamten L. zur möglicherweise entlastenden Wirkung einer Aussage, verbunden mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Verifikation von Einzelheiten während der noch andauernden Spurensuche am Tatort, stellte ersichtlich keine Irreführung dar. Es handelte sich vielmehr um einen neutralen, nach Lage der Dinge zumindest nicht fern liegenden Hinweis auf die möglichen Nachteile des Schweigens. Der Angeklagte, der sich einem schweren Tatvorwurf ausgesetzt sah, war so in der Lage, die möglichen Vorteile einer Verteidigung durch Einlassung zur Sache zu erfassen und zwischen Aussage und Schweigen eine informierte Entscheidung zu treffen (vgl. dazu Gleß in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 136 Rn. 34). ..." (BGH, Beschluss vom 09.06.2009 - 4 StR 170/09)

***

Zur Leitungs- und Kontrollbefugnis der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren - insbesondere bei Tötungsdelikten. Bereits mit Blick auf mögliche Beweisverwertungsverbote wegen fehlender oder nicht rechtzeitiger Belehrung als Beschuldigter nach §§ 136 I 2, 163a IV StPO oder mangels „qualifizierter" Belehrung nach zunächst zu Unrecht erfolgter Vernehmung als Zeuge erfordert die der Staatsanwaltschaft zugewiesene Verantwortlichkeit, dass sie die ihr zustehenden Leitungs- und Kontrollbefugnisse auch effektiv ausübt. Dazu genügt es nicht, wenn sie lediglich Richtung und Umfang der von der Polizei vorzunehmenden Ermittlungen ganz allgemein vorgibt (BGH, Beschluss vom 27.05.2009 - 1 StR 99/09, NJW 2009, 2612 f):

„... In der Nacht vom 10. auf den 11. 11. 2007 befand sich die einjährige L, das Kind der Lebensgefährtin des Angekl., in ihrem Kinderbett, das sich im Schlafzimmer der Wohnung befand. Auch der Angekl. schlief in diesem Schlafzimmer, während L's Mutter, die Zeugin S, die Nacht im Wohnzimmer verbrachte. Gegen 2.30 Uhr begann L zu schreien, wodurch der Angekl. geweckt wurde. Er fühlte sich durch das Schreien des in dem Kinderbett stehenden, weinenden Kindes ‚genervt' und wollte die störende Geräuschquelle um jeden Preis abstellen. Der Angekl. ging zu dem Kinderbett und schlug L mit der Hand zweimal kräftig ins Gesicht, wodurch diese stürzte, im Bett auf dem Rücken zum Liegen kam und weiter weinte. Der Angekl. würgte sie daraufhin so lange mit der rechten Hand am Hals, bis sie kein Lebenszeichen mehr von sich gab, insbesondere nicht mehr atmete und er sich dachte ‚jetzt ist sie endlich still'. Sodann nahm er L aus dem Bettchen und vergewisserte sich, dass sie tot war. Anschließend legte er die Kinderleiche in Bauchlage zurück ins Bett und deckte sie zu, da er der Meinung war, so deute nichts auf eine gewaltsame Todesursache hin. Danach schlief der Angekl. in seinem Bett bis 8.30 Uhr. Auf Bitten der Zeugin S sah der Angekl. nach L und erklärte, dass sie sich nicht mehr bewege. Der verständigte Notarzt stellte gegen 9.09 Uhr den Tod des Kindes fest.

Das LG hat den Angekl. im Hinblick auf den hier dargestellten Vorgang wegen Mordes - im Übrigen wegen tatmehrheitlich begangener Misshandlung von Schutzbefohlenen in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung - zu einer lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angekl. blieb ohne Erfolg. ...

2. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Geschehen zu Grunde: Noch am Tattag, dem 11. 11. 2007, wurde der Angekl. von der Polizei als Zeuge vernommen. Am 13. 11. 2007 wurde er zunächst erneut als Zeuge vernommen. Nachdem ihm eröffnet worden war, dass bei der am Vortag erfolgten, von der StA angeordneten Obduktion Verletzungen des getöteten Kindes festgestellt worden waren, wurde er gem. § 55 StPO belehrt. Anschließend wurde ihm ausdrücklich mitgeteilt, dass auf Grund des Verletzungsmusters der Verdacht bestehe, dass er etwas mit der Beibringung dieser Verletzungen zu tun habe.

Nachdem dem Angekl. auf seinen Wunsch hin eine fünfminütige Zigarettenpause gewährt worden war, erklärte er, er habe L am 11. 11. 2007 einen Schlag ins Gesicht gegeben und diese gewürgt, bis sie ruhig gewesen sei. Im Anschluss hieran wurde er nach §§ 136 I, 163a IV 2 StPO belehrt, allerdings ohne dass auf die Nichtverwertbarkeit seiner früheren Aussagen hingewiesen wurde (‚qualifizierte Belehrung' - vgl. dazu BGH, NJW 2009, 1427 = NStZ 2009, 281), woraufhin er den äußeren Tathergang - auch zu den Vorwürfen der Misshandlung von Schutzbefohlenen und der gefährlichen Körperverletzung - detailliert, so wie vom LG festgestellt, schilderte.

Nach erneuter - wiederum nicht qualifizierter - Beschuldigtenbelehrung am Morgen des 14. 11. 2007 bestätigte der Angekl. seine am Vortag gemachten Angaben als vollumfänglich richtig. Bei der Haftbefehlseröffnung durch den Ermittlungsrichter am Nachmittag dieses Tages machte er zur Sache keine Angaben mehr. Zu Beginn der Hauptverhandlung ließ der Angekl. über seinen Verteidiger erklären, dass er das am 13. 11. 2007 abgelegte Geständnis widerrufe und im Übrigen von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch mache. Im Rahmen der Beweisaufnahme widersprach die Verteidigung rechtzeitig der Zeugenvernehmung der beiden polizeilichen Vernehmungsbeamten hinsichtlich der Vernehmungen des Angekl. am 13. und 14. 11. 2007.

3. Das Revisionsvorbringen genügt den Anforderungen des § 344 II 2 StPO jedenfalls deshalb, weil auf Grund der zulässig erhobenen Sachrüge ergänzend auf den Inhalt des Urteils zurückgegriffen werden kann (vgl. Senat, Beschl. v. 18. 7. 2007 - 1 StR 296/07, BeckRS 2007, 14490 [insow. nicht abgedr. in BGHR StPO § 52 Abs. 3 S. 1 Verzicht 1]; BGHSt 46, 189 [190f.] = NJW 2001, 528; BGHSt 45, 203 [204f.] = NJW 2000, 596 = NStZ 2000, 160 L m.w. Nachw.), das den Kern der Aussagen des Angekl. wiedergibt. Die Rüge ist jedoch aus den vom Generalbundesanwalt näher dargelegten Gründen unbegründet, weil das LG auf Grund der vorgenommenen Einzelfallabwägung (vgl. BGH, NJW 2009, 1427 = NStZ 2009, 281 [282]) die vom Angekl. im Rahmen seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung nach Belehrung gem. § 136 I 2 StPO gemachten Angaben - trotz unterbliebener qualifizierter Belehrung - zu Recht als verwertbar angesehen hat. Auch die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge hin hat keinen den Angekl. belastenden Rechtsfehler ergeben.

Die Urteilsgründe veranlassen jedoch zu dem Hinweis, dass Verfahrensvorgänge im Urteil grundsätzlich nicht zu erörtern sind. Insbesondere sind Ausführungen zur Verwertbarkeit von Beweismitteln von Rechts wegen nicht geboten. Zur Vermeidung der Überfrachtung der schriftlichen Urteilsgründe sind sie regelmäßig sogar tunlichst zu unterlassen (vgl. Senat, NStZ-RR 2007, 244 m.w. Nachw.).

4. Im Übrigen gibt der vorliegende Fall Anlass, auf Folgendes hinzuweisen:

a) Es ist nicht erst Sache der Hauptverhandlung und des Revisionsverfahrens, der immer größer werdenden praktischen Bedeutung der Beweisverwertungsverbote gerecht zu werden. Diese Aufgabe beginnt vielmehr bereits bei Einleitung des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens (vgl. Schlothauer, in: Festschr. f. Lüderssen, 2002, S. 761 [772]).

Die StA leitet das Ermittlungsverfahren und trägt die Gesamtverantwortung für eine rechtsstaatliche, faire und ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens, auch soweit es durch die Polizei geführt wird (vgl. Nr. 1 RiStBV; Erb, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., Vorb. § 158 Rdnr. 21; Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., Einl. Rdnr. 41, § 160 Rdnr. 1, § 163 Rdnr. 3; Griesbaum, in: KK-StPO, 6. Aufl., § 160 Rdnr. 4, § 163 Rdnr. 2, jew. m.w. Nachw.). Auf Grund dieser umfassenden Verantwortung steht der StA gegenüber ihren Ermittlungspersonen ein uneingeschränktes Weisungsrecht in Bezug auf ihre auf die Sachverhaltserforschung gerichtete strafverfolgende Tätigkeit zu, vgl. § 161 I 2 StPO, § 152 I GVG (s. dazu Erb, in: Löwe/Rosenberg, Vorb. § 158 Rdnr. 33, § 161 Rdnr. 46, § 163 Rdnr. 7; Griesbaum, in: KK-StPO, § 163 Rdnrn. 2f.). Dabei kann sie konkrete Einzelweisungen zu Art und Durchführung einzelner Ermittlungshandlungen erteilen, Nrn. 3 II, 11 RiStBV, oder ihre Leitungsbefugnis im Rahmen der Aufklärung von Straftaten unabhängig vom Einzelfall durch allgemeine Weisungen im Voraus in Anspruch nehmen (vgl. Erb, in: Löwe/Rosenberg, § 163 Rdnr. 9; Meyer-Goßner, § 163 Rdnrn. 3f.; Griesbaum, in: KK-StPO, § 163 Rdnrn. 2f. m.w. Nachw.).

b) Bereits mit Blick auf mögliche Beweisverwertungsverbote wegen fehlender oder nicht rechtzeitiger Belehrung als Beschuldigter nach §§ 136 I 2, 163a IV StPO (vgl. dazu BGHSt 51, 367 = NJW 2007, 2706 = NStZ 2007, 653) oder mangels ‚qualifizierter' Belehrung nach zunächst zu Unrecht erfolgter Vernehmung als Zeuge (vgl. dazu BGH, NJW 2009, 1427 = NStZ 2009, 281) erfordert die der StA zugewiesene Verantwortlichkeit, dass sie die ihr zustehenden Leitungs- und Kontrollbefugnisse auch effektiv ausübt. Dazu genügt es nicht, wenn sie lediglich Richtung und Umfang der von der Polizei vorzunehmenden Ermittlungen ganz allgemein vorgibt (vgl. Erb, in: Löwe/Rosenberg, Vorb. § 158 Rdnr. 39 m.w. Nachw.).

Jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art, bei denen es um die Aufklärung und Verfolgung von Tötungsdelikten geht, hat daher die StA, der derartige Fälle sofort anzuzeigen sind (vgl. § 159 I StPO), insbesondere den Status des zu Vernehmenden als Zeuge oder Beschuldigter klarzustellen und durch allgemeine Weisungen im Voraus oder durch konkrete Einzelweisungen eine ordnungsgemäße, rechtzeitige Beschuldigtenbelehrung gem. §§ 136 I 2, 163a IV StPO sicherzustellen. Wird ein Tatverdächtiger dennoch zu Unrecht als Zeuge vernommen, so hat sie wegen des Belehrungsverstoßes darauf hin zu wirken, dass dieser bei Beginn der nachfolgenden Vernehmung als Beschuldigter auf die Nichtverwertbarkeit der früheren Angaben hingewiesen wird (‚qualifizierte Belehrung' - vgl. dazu BGH, NJW 2009, 1427 = NStZ 2009, 281). ..."

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Wird ein Tatverdächtiger zunächst zu Unrecht als Zeuge vernommen, so ist er wegen des Belehrungsverstoßes (§ 136 I 2 StPO) bei Beginn der nachfolgenden Vernehmung als Beschuldigter auf die Nichtverwertbarkeit der früheren Angaben hinzuweisen („qualifizierte" Belehrung). Unterbleibt die „qualifizierte" Belehrung, sind trotz rechtzeitigen Widerspruchs die nach der Belehrung als Beschuldigter gemachten Angaben nach Maßgabe einer Abwägung im Einzelfall verwertbar. Neben dem in die Abwägung einzubeziehenden Gewicht des Verfahrensverstoßes und des Sachaufklärungsinteresses ist maßgeblich darauf abzustellen, ob der Betreffende nach erfolgter Beschuldigtenbelehrung davon ausgegangen ist, von seinen früheren Angaben nicht mehr abrücken zu können (im Anschluss an BGH, StV 2007, 450 [452]; BGH, Urteil vom 18.12.2008 - 4 StR 455/08).

***

Hat sich ein Beschuldigter im Rahmen seiner polizeilichen Vernehmung auf sein Schweigerecht berufen, unterliegen im Anschluß daran gemachte selbstbelastende Äußerungen zur Sache, die ihm von einem Verdeckten Ermittler unter Ausnutzung des von diesem geschaffenen Vertrauens entlockt werden, einem Beweisverwertungsverbot (BGH, Beschluss vom 27.01.2009 - 4 StR 296/08).

***

StPO § 136 Abs. 1, § 136 a Abs. 1, § 110 a Abs. 1 Ein Verdeckter Ermittler darf einen Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht berufen hat, nicht unter Ausnutzung eines geschaffenen Vertrauensverhältnisses beharrlich zu einer Aussage drängen und ihm in einer vernehmungsähnlichen Befragung Äußerungen zum Tatgeschehen entlocken. Eine solche Beweisgewinnung verstößt gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten, und hat regelmäßig ein Beweisverwertungsverbot zur Folge (BGH, Urteil vom 26.07.2007 - 3 StR 104/07):

„... Die Rüge, daß die Angaben des Angekl. gegenüber dem VE und seine Aussagen in der anschließenden Beschuldigtenvernehmung nicht hätten verwertet werden dürfen, ist begründet.

1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, daß gegen den Angekl. ein VE eingesetzt worden ist. Die Voraussetzungen für den Einsatz lagen unter den gegebenen Umständen vor (§ 110 a Abs. 1 S. 4 StPO). Die nach § 110 b Abs. 2 Nr. 1 StPO erforderliche richterliche Zustimmung war eingeholt worden.

Dementsprechend sind im Grundsatz die von dem eingesetzten VE gewonnenen Erkenntnisse verwertbar. Es hätten etwa keine Bedenken bestanden gegen die Verwertung von Wahrnehmungen, die dieser bei Begegnungen mit dem Angekl. gemacht, oder von Beweismitteln, die er im Rahmen seines Einsatzes gefunden hätte. Insbes. hätten auch der Verwertung von Äußerungen des Angekl. keine rechtlichen Hindernisse entgegengestanden, die dieser - jedenfalls außerhalb bestimmter Haftsituationen (vgl. dazu BGHSt 34, 362; 44, 129 [= StV 1998, 527]) - aufgrund des von dem VE geschaffenen Vertrauensverhältnisses diesem gegenüber von sich aus gemacht hätte. Daß ein VE nicht gehalten ist, den Besch., gegen den er eingesetzt ist, über sein Schweigerecht zu belehren, wenn dieser dazu ansetzt, über die Tat zu berichten, versteht sich aus dem Wesen des von der StPO zugelassenen Einsatzes von VE und begegnet auch mit Blick auf die verfassungsmäßigen und prozessualen Rechte des Besch. keinen Bedenken. Solange der VE den Besch. zu selbstbelastenden Äußerungen nicht drängt oder ihm solche nicht in anderer Weise - insbes. durch gezielte Befragungen - entlockt, dürfen diese verwertet werden. Jedenfalls unter diesen Voraussetzungen ist bei wertender Betrachtung die Situation keine andere, als wenn der Besch. sich einem Freund, Bekannten oder sonstigen Dritten, denen er sein Vertrauen schenkt, in der irrigen Annahme offenbart, dieser werde die belastenden Informationen für sich behalten und nicht an die Strafverfolgungsbehörden weitergeben.

2. Verfahrensrechtlich unzulässig wurde der Einsatz des VE hier dadurch, daß er den Angekl., der sich für das Schweigen zum Tatvorwurf entschieden und dies einem Polizeibeamten mitgeteilt hatte, unter Ausnutzung des geschaffenen Vertrauens zu einer Aussage gedrängt und in einer vernehmungsähnlichen Weise zu den Einzelheiten befragt hatte.

a) Ein solches Verhalten beinhaltet allerdings keinen Verstoß gegen §§ 163 a, 136 Abs. 1 StPO. Diese Vorschriften sind nicht unmittelbar anwendbar, weil zum Begriff der Vernehmung i. S. d. StPO gehört, daß der Vernehmende der Auskunftsperson (also dem Besch., Zeugen oder dem Sachverständigen) in amtlicher Funktion gegenübertritt und in dieser Eigenschaft von ihr Auskunft (eine ‚Aussage') verlangt (BGHSt 42, 139, 145 f. - Großer Senat für Strafsachen [= StV 1996, 465]). Sie sind nach ihrem Sinn und Zweck, den Besch. vor der irrtümlichen Annahme einer Aussagepflicht zu bewahren, auch nicht entsprechend anzuwenden. Mit der Erwägung, es handle sich um eine ‚vernehmungsähnliche Situation', läßt sich eine entsprechende Anwendung nicht rechtfertigen (BGHSt 42, 139, 146 ff. - GS). Schließlich stellt sich das in Frage stehende Verhalten des VE auch nicht als eine unzulässige Umgehung der §§ 163 a, 136 Abs. 1 StPO dar (vgl. näher BGHSt 42, 139, 148 f. - GS).

b) Entgegen der Ansicht des Bf. sind seine Angaben gegenüber dem VE auch nicht nach § 136 a Abs. 3 S. 2 StPO unverwertbar. In der das Ermittlungsinteresse nicht aufdeckenden Befragung durch den VE liegt kein Verstoß gegen die - unmittelbar oder entsprechend angewandte - Regelung der §§ 163 a Abs. 3, 136 a Abs. 1 StPO. Das ergibt sich aus einer systematischen, die anderen in § 136 a Abs. 1 StPO aufgeführten verbotenen Mittel berücksichtigenden Betrachtung. Mit der Beeinträchtigung der Willensentschließungsfreiheit durch Mißhandlung, Ermüdung, körperlichen Eingriff, Verabreichung von Mitteln oder Quälerei läßt sich eine verdeckte Befragung des Besch. nicht vergleichen (vgl. BGHSt 42, 139, 149 - GS).

c) Schließlich läßt sich die Unzulässigkeit der Befragung des Angekl. zum Tatvorwurf durch den VE auch nicht mit der Erwägung begründen, daß das Bild der Vernehmung des Besch. nach der StPO das eines offenen, den amtlichen Charakter der Befragung und das Ermittlungsinteresse offenbarenden Vorgangs ist. Indem die StPO etwa vorschreibt, daß der Besch. zu seiner Vernehmung schriftlich zu laden ist, daß ihm zu Beginn seiner Vernehmung zu eröffnen ist, welche Tat ihm zur Last gelegt wird, und daß er über seine Aussagefreiheit zu belehren ist, untersagt sie den Strafverfolgungsbehörden nicht zugleich (mittelbar) jede andere Art und Weise der ‚Kommunikation mit einem Tatverdächtigen'. Die Ausgestaltung der Vernehmung als eines ‚offenen' Vorgangs durch die StPO ist nicht Ausdruck eines dem Gesetz als allgemeines Prinzip zugrundeliegenden Grundsatzes, nach dem Ermittlungen und speziell Befragungen des Besch. nicht heimlich, das heißt ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht, erfolgen dürften (BGHSt 42, 139, 149 ff. - GS - mit näherer Begründung).

d) Unter den hier gegebenen Umständen verstößt die Befragung des Angekl. zu den Tatvorwürfen durch den VE aber gegen den Grundsatz, daß niemand verpflichtet ist, zu seiner eigenen Überführung beizutragen, insbes. sich selbst zu belasten (‚nemo tenetur se ipsum accusare').

aa) Die Selbstbelastungsfreiheit (vgl. BGHSt 42, 139, 151 f. - GS; 38, 214, 220; 36, 328, 332; 34, 39, 46) zählt zu den Grundprinzipien eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Sie hat in der StPO in den §§ 55, 136 Abs. 1, 136 a Abs. 1 und 3, § 163 a Abs. 3 sowie § 243 Abs. 4 S. 1 Niederschlag gefunden und in Art. 14 Abs. 3 Buchst. g des Internationalen Paktes v. 19. 12. 1966 über bürgerliche und politische Rechte (IPbürgR) i. V. m. dem Zustimmungsgesetz zu diesem Pakt v. 15. 11. 1973 (BGBl. II 1973 S. 1533) eine ausdrückliche gesetzliche Verankerung erfahren. Sie ist verfassungsrechtlich abgesichert durch die gem. Art. 1, 2 Abs. 1 GG garantierten Grundrechte auf Achtung der Menschenwürde sowie der freien Entfaltung der Persönlichkeit (BVerfGE 56, 37, 43 ff.) und gehört zum Kernbereich des von Art. 6 MRK garantierten Rechts auf ein faires Strafverfahren (EGMR StV 2003, 257, 259). Die Selbstbelastungsfreiheit entspricht der prozessualen Stellung des Besch. im Strafprozeß, der Beteiligter und nicht Objekt des Verfahrens ist, und hat Vorrang vor der ebenfalls im Verfassungsrang stehenden Pflicht des Staates zu einer effektiven Strafverfolgung (vgl. BVerfGE 80, 367, 375). Dabei gilt sie unabhängig von der Schwere des Tatvorwurfs; die StPO zwingt nicht zur Wahrheitserforschung um jeden Preis (vgl. BGHSt 14, 358, 365).

bb) Über Inhalt und Reichweite des nemo-tenetur-Grundsatzes im einzelnen besteht - zwischen Lit. und Rspr., aber auch innerhalb der Rspr. - noch keine Einigkeit.

Nach seinen bislang in der Rspr. des BGH anerkannten Ausprägungen beinhaltet der nemo-tenetur-Grundsatz das Verbot von Zwang. Im Strafverfahren darf - so auch die Formulierung in Art. 14 Abs. 3 Buchst. g IPbürgR - niemand gezwungen werden, sich selbst durch eine Aussage einer Straftat zu bezichtigen und damit zu seiner Überführung beizutragen oder anders als durch Äußerungen zum Untersuchungsgegenstand aktiv an der Aufklärung des Sachverhalts (etwa durch Teilnahme an Tests oder Tatrekonstruktionen) mitzuwirken (BGHSt 42, 139, 151 f. - GS). In der grundlegenden Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen heißt es dazu: ‚Gegenstand des Schutzes des nemo-tenetur-Grundsatzes ist die Freiheit von Zwang zur Aussage oder zur Mitwirkung am Strafverfahren. Die Freiheit von Irrtum fällt nicht in den Anwendungsbereich dieses Grundsatzes' (BGHSt 42, 139, 153 - GS).

Der EGMR hat demgegenüber festgestellt, daß das Recht zu schweigen und der Schutz vor Selbstbelastung zwar in erster Linie dazu dienten, den Besch. gegen unzulässigen Zwang der Behörden und die Erlangung von Beweisen durch Methoden des Drucks zu schützen; jedoch sei ‚der Anwendungsbereich des Rechts nicht auf Fälle beschränkt, in denen der Besch. Zwang widerstehen mußte'. Das Recht, das zum Kernbereich des fairen Verfahrens gehört, ‚dient prinzipiell der Freiheit einer verdächtigen Person zu entscheiden, ob sie in Polizeibefragungen aussagen oder schweigen will' (EGMR StV 2003, 257, 259 - Fall Allan v. Großbritannien).

Diese Erwägungen des EGMR könnten mit Blick auf andere Fallgestaltungen Anlaß zur Prüfung geben, ob an der - anscheinend restriktiveren - Bestimmung der Reichweite des nemo-tenetur-Prinzips durch den Großen Senat für Strafsachen festgehalten werden kann und welche Konsequenzen sich insbes. für Fälle der Art ergeben, wie sie in dem damaligen Ausgangsverfahren zur Beurteilung anstanden.

cc) Dies kann hier indes dahinstehen.

a) Der zu beurteilende Sachverhalt wird wesentlich dadurch geprägt, daß der Angekl. gegenüber einem Polizeibeamten erklärt hatte, er werde auf Anraten seines Verteidigers zur Zeit von seinem Schweigerecht Gebrauch machen. Wenn der Einsatz des VE nicht schon von vornherein darauf angelegt war, so diente er jedenfalls in der entscheidenden Phase des Hafturlaubs im Januar 2005 aber gerade dazu, dem Angekl. unter Ausnutzung der geschaffenen Vertrauensstellung Aussagen zum Tatgeschehen und seiner Beteiligung zu entlocken und durch gezielte Fragen des mit den Ermittlungsergebnissen vertrauten VE selbstbelastende Angaben zu erhalten; auf diese Weise sollte i. V. m. den vorhandenen anderen Beweismitteln seine Überführung sichergestellt werden.

b) Erklärt der Besch., wie hier der Angekl., in einem gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren gegenüber den Ermittlungsbehörden schweigen zu wollen, so verdichtet sich der allgemeine Schutz, den ihm der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit bietet, in der Weise, daß die Strafverfolgungsbehörden seine Entscheidung für das Schweigen grundsätzlich zu respektieren haben. Es kann dahingestellt bleiben, was daraus für das Verhalten von Vernehmungspersonen, die dem Besch. in amtlicher Eigenschaft offen gegenübertreten, im einzelnen folgt, insbes. welchen Grenzen Versuche unterliegen, den Besch. zu einem Überdenken seiner Entscheidung zu veranlassen. Mit dem Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit ist es jedenfalls nicht vereinbar, dem Besch., der sein Schweigerecht in Anspruch genommen hat, in gezielten, vernehmungsähnlichen Befragungen, die auf Initiative der Ermittlungsbehörden ohne Aufdeckung der Verfolgungsabsicht durchgeführt werden, wie etwa durch VE, selbstbelastende Angaben zur Sache zu entlocken.

c) Nur diese Bewertung entspricht der Auffassung des EGMR, dessen Auslegung der innerstaatlich im Range eines einfachen Bundesgesetzes geltenden EMRK bei der Anwendung des nationalen Rechts zu berücksichtigen ist (vgl. BVerfG NJW 2004, 3407, 3409; Meyer-Goßner, a. a. O., vor Art. 1 MRK Rdnr. 3 ff. m. w. N.). Sie weicht auch nicht von der Rspr. anderer Senate und insbes. der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen aus dem Jahre 1996 ab.

Der EGMR hat in der bereits zitierten Entscheidung ‚Allan v. Großbritannien' ausgeführt, daß die zum Schweigerecht und zum Schutz vor Selbstbelastungsfreiheit gehörende freie Entscheidung auszusagen oder zu schweigen, ‚effektiv unterlaufen (wird), wenn die Behörden in einem Fall, in dem der Besch., der sich in der Vernehmung für das Schweigen entschieden hat, eine Täuschung anwenden, um dem Besch. Geständnisse oder andere belastende Aussagen zu entlocken, die sie in der Vernehmung nicht erlangen konnten, und die so erlangten Geständnisse oder selbstbelastenden Aussagen in den Prozeß als Beweise einführen'. Ob das Schweigerecht in einem solchen Maße mißachtet wird, daß eine Verletzung von Art. 6 der Konvention vorliegt, hängt - wie der Gerichtshof weiter ausgeführt hat - zwar von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine solche Verletzung muß aber nach den weiteren Erwägungen der Entscheidung angenommen werden, wenn der Informant - wie bei einem VE unzweifelhaft der Fall - als Agent des Staates handelt und die fraglichen Beweise als vom Informanten entlockt anzusehen sind. Dies wiederum hängt ‚von der Art der Beziehung zwischen dem Informanten und dem Besch. und davon ab, ob sich das Gespräch des Informanten mit dem Besch. als funktionales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung darstellt' (EGMR StV 2003, 257, 259).

Der Rspr. des BGH scheint zwar in der Tendenz ein engeres Verständnis vom Regelungsgehalt des nemo-tenetur-Grundsatzes zugrunde zu liegen. Dafür spricht insbes. die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen, die - wie dargestellt - hervorhebt, daß der Grundsatz die Freiheit von Zwang zur Aussage beinhaltet (BGHSt 42, 139, 151 ff. - GS). Indes hat auch der Große Senat ausdrücklich die rechtsstaatlichen Grenzen betont, die der vernehmungsähnlichen Befragung von Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht - wegen ihrer Nähe zum nemo-tenetur-Prinzip (BGHSt 42, 139, 156 - GS) - gesetzt sind (BGHSt 42, 139, 154 ff. - GS). Aus dieser Nähe sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip, speziell dem Grundsatz des fairen Verfahrens könne sich eine heimliche Befragung im Einzelfall auch unter Berücksichtigung des Gebotes einer effektiven Strafverfolgung als unzulässig erweisen (vgl. BGHSt 42, 139, 156 f. - GS). Abgesehen von diesen ganz allgemein bestehenden - durch Abwägung im Einzelfall zu ermittelnden - Grenzen steht nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen aber auch außer Frage, daß in verschiedenen Sachverhalten die heimliche Befragung von Tatverdächtigen aus rechtsstaatlichen Gründen von vornherein unzulässig ist (BGHSt 42, 139, 154 f. - GS). Als Beispiele aus der älteren Rspr. werden in diesem Zusammenhang ausdrücklich die Fälle erwähnt, daß einem Untersuchungshäftling ein Spitzel in die Zelle gelegt (BGHSt 34, 362; vgl. auch BGHSt 44, 129) oder das gesprochene Wort verbotswidrig fixiert wurde (BGHSt 31, 304; 34, 39). Der Große Senat hat als weiteren möglichen Anwendungsfall einer aus rechtsstaatlichen Gründen absolut unzulässigen heimlichen Befragung des Besch. den der gezielten Anbahnung eines Liebesverhältnisses zur Gewinnung von Informationen genannt und daran anschließend weiter ausgeführt, daß ‚auch an einen Fall gedacht werden kann, in dem der Besch. durch eine Privatperson befragt wurde, obwohl er zuvor in einer Vernehmung ausdrücklich erklärt hatte, keine Angaben zur Sache machen zu wollen' (BGHSt 42, 139, 155 - GS).

Diese Ausführungen betreffen zwar unmittelbar nur die Befragung des Tatverdächtigen durch eine Privatperson, die auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden tätig wird. Mit Blick auf den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit und den Sinn und Zweck dieses Prinzips kann aber für eine Befragung durch einen VE nichts anderes gelten.

d) Gegen die Beschränkungen, die sich nach alledem für das Vorgehen der Ermittlungsbehörden ergeben - sei es unmittelbar aus dem nemo-tenetur-Grundsatz, sei es aus den mit Blick auf ihn zu stellenden Anforderungen an ein faires, rechtsstaatliches Verfahren -, haben diese mit der Befragung des Angekl. durch den VE verstoßen.

Der Angekl. hat gegenüber den ermittelnden Polizeibeamten erklärt, er wolle auf Anraten seines Verteidigers von seinem Schweigerecht Gebrauch machen. Daß er diese Erklärung nicht in einer förmlichen Vernehmung nach Belehrung über sein Schweigerecht abgegeben hat und es überhaupt zu einer förmlichen Vernehmung in dieser Sache zunächst nicht gekommen ist, ist für die rechtliche Bewertung nach dem Sinn und Zweck des nemo-tenetur-Grundsatzes ohne Bedeutung. Desgleichen ist ohne Belang, daß sich der Angekl. nach seiner Erklärung, schweigen zu wollen, bei der Kriminalpolizei immer wieder nach dem Ermittlungsstand erkundigt, sich ungefragt zur Tat sowie den Ermittlungen geäußert und mehrmals eine mögliche Aussage - nach Akteneinsicht und Absprache mit seinem Verteidiger - in Aussicht gestellt hat. Sein wenig konsequentes Verhalten hätte es allerdings gerechtfertigt, jew. nach einer das Ermittlungsverfahren und den Tatvorwurf berührenden Äußerung nachzufragen, ob er hinsichtlich seiner Entscheidung für das Schweigen anderen Sinnes geworden und nunmehr zur Äußerung bereit sei. Ohne eine solche Nachfrage und ohne eine entsprechende Erklärung des Angekl. hat sich aber nichts daran geändert, daß er unter Berufung auf sein Schweigerecht deutlich erklärt hat, zur Sache keine Angaben machen und sich insbes. keiner Vernehmung mit gezielten Nachfragen durch den Vernehmungsbeamten stellen zu wollen.

Die Entscheidung des Angekl. für die Inanspruchnahme seines Schweigerechts haben die Strafverfolgungsorgane durch die Art und Weise der Informationsgewinnung seitens des eingesetzten VE massiv verletzt. Dieser hat sich nicht darauf beschränkt, das zwischen ihm und dem Angekl. geschaffene Vertrauen dafür zu nutzen, Informationen aufnehmen, die der Angekl. von sich aus zum Tatgeschehen oder ermittlungsrelevanten Umständen machte. Gegen eine Verwertung solcher Erkenntnisse werden in der Regel auch dann keine Bedenken bestehen, wenn der Besch. sich vorher ausdrücklich für das Schweigen entschieden und dies erklärt hat. Da ein solches Vorgehen von den gesetzlichen Vorschriften über den Einsatz eines VE gedeckt ist, berührt die mit ihr verbundene Täuschung das nemo-tenetur-Prinzip nicht in relevanter Weise.

Hier hat der VE dem Angekl. aber durch beharrliche Fragen und unter Hinweis auf das vorgetäuschte Vertrauensverhältnis selbstbelastende Äußerungen entlockt, zu denen er bei einer förmlichen Vernehmung nicht bereit gewesen wäre. Die Befragung durch den VE war, wie die Aufzeichnungen belegen, in einer Weise intensiv, daß sich - in den Worten des Europäischen Gerichtshofs - ‚das Gespräch als funktionales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung darstellt'.

Die Mißachtung des Rechts des Angekl., selbst frei zu entscheiden, ob er aussagen oder schweigen wollte, wiegt dabei hier um so schwerer, als die Strafverfolgungsbehörden gezielt die besonderen Belastungen der Haftsituation ausnutzten, um ihm Täterwissen zu entlocken. Der Angekl. befand sich in anderer Sache in Strafhaft. Nach den Feststellungen war der VE die einzige Person außerhalb der JVA, mit der er Kontakt hatte. Damit er Vollzugslockerungen wie Ausgang oder Hafturlaub erhalten konnte, war er auf die Mitwirkung des VE angewiesen. Dieser stellte ihm zudem gemeinsame Geschäfte und damit eine Lebensperspektive nach Haftverbüßung in Aussicht. Zusammengefaßt konnte sich der Angekl. den Einwirkungen des VE nur beschränkt entziehen. Auch wenn die zur Aufdeckung seiner Täterschaft führende Befragung letztlich außerhalb der JVA während eines Hafturlaubs stattfand, war die Entscheidungsfreiheit des Angekl. so stark eingeschränkt, daß seine Situation der besonderen Zwangssituation eines Untersuchungshäftlings nahe kam, dem ein Polizeispitzel in die Zelle gelegt wird (vgl. BGHSt 34, 362). Das gilt um so mehr, als sich der VE bei den entscheidenden Befragungen nicht darauf beschränkte, das ihm vom Angekl. entgegengebrachte Vertrauen für Fragen auszunutzen, sondern diesen massiv - u. a. mit der Ankündigung, die für den Angekl. einzige Beziehung in die Welt außerhalb der Vollzugsanstalt abzubrechen - zu Angaben drängte. Insofern ist es für die rechtliche Beurteilung unerheblich, daß der Angekl. zu Beginn des Kontaktes mit dem VE kurzfristig in Erwägung gezogen hatte, dieser könne ein Polizeispitzel sein; denn er ging anschließend von einer vertrauensvollen Beziehung auf privater Ebene aus.

3. Die nach alledem unzulässige Beweisgewinnung durch den VE hat - wegen des gravierenden Eingriffs in die prozessualen Rechte des Angekl. - ein Beweisverwertungsverbot zur Folge.

Dieses Beweisverwertungsverbot erstreckt sich auch auf die Aussage des Angekl. bei der polizeilichen Vernehmung. Zwar wurde dieser vor der Vernehmung gem. § 136 Abs. 1 S. 2, § 163 a Abs. 4 S. 2 StPO ordnungsgemäß über sein Schweigerecht und sein Recht zur Verteidigerkonsultation belehrt, jedoch wirkte bei der Vernehmung die rechtsstaatswidrige Beweisgewinnung durch den VE fort. Die Äußerungen zum Tatgeschehen waren dem Angekl. kurze Zeit zuvor entlockt worden, ein Kriminalbeamter bezeichnete sie ihm gegenüber als gerichtsverwertbar. Da er unter diesen Umständen davon ausgehen mußte, seine Angaben gegenüber dem VE könnten ohnehin gegen ihn verwendet werden, war er sich seiner Entscheidungsmöglichkeit, zur Sache auszusagen oder zu schweigen, nicht bewußt. Dies hat die Fortwirkung des Beweisverwertungsverbotes zur Folge (vgl. BGHSt 17, 364, 367 f.; 37, 48, 53; BGH NStZ 1988, 41; Boujong in KK, 5. A., § 136 Rdnr. 29 und § 136 a Rdnr. 40 f.; Meyer-Goßner, a. a. O., § 136 Rdnr. 30).

4. Da das LG bei der Beweiswürdigung entscheidend auf die selbstbelastenden Äußerungen des Angekl. abgestellt hat, beruht das Urteil auf dem aufgezeigten Verfahrensfehler. Über die Sache ist deshalb neu zu verhandeln und zu entscheiden. ..."

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„... Die Rüge, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft die damalige Zeugenvernehmung des jetzigen Angeklagten vom 16. März 2004 verwertet, bleibt ohne Erfolg. Dabei kann dahinstehen, ob die Rüge in zureichender Weise ausgeführt worden ist; jedenfalls ist die Rüge unbegründet.

Rechtsfehlerhaft wäre die Verwertung dann, wenn bei der Vernehmung vom 16. März 2004 der als Zeuge belehrte Vernommene bereits damals die Stellung eines Beschuldigten gehabt hätte und deshalb nicht nach § 55 StPO, sondern nach § 136 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 163a Abs. 4 StPO zu belehren gewesen wäre.

Der § 136 StPO zugrunde liegende Beschuldigtenbegriff vereinigt subjektive und objektive Elemente. Die Beschuldigteneigenschaft setzt - subjektiv den Verfolgungswillen der Strafverfolgungsbehörde voraus, der sich - objektiv - in einem Willensakt manifestiert (vgl. BGHSt 38, 214, 228; BGH NJW 1997, 1591; Rogall in SK-StPO 52. Lfg. Vor § 133 Rdn. 33; vgl. auch § 397 Abs. 1 AO). Wird gegen eine Person ein förmliches Ermittlungsverfahren eingeleitet, liegt darin ein solcher Willensakt. Andernfalls beurteilt sich dessen Vorliegen danach, wie sich das Verhalten des ermittelnden Beamten nach außen, insbesondere in der Wahrnehmung des davon Betroffenen darstellt (eingehend: Urteil des Senats vom 3. Juli 2007 - 1 StR 3/07, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). Dieser Grundsatz gilt auch für Vernehmungen. Allerdings ergibt sich bereits aus §§ 55, 60 Nr. 2 StPO, dass im Strafverfahren auch ein Verdächtiger im Einzelfall als Zeuge vernommen werden darf, ohne dass er über die Beschuldigtenrechte belehrt werden muss (vgl. BGHSt 10, 8, 10; 17, 128, 133; Urteil des Senats vom 3. Juli 2007 aaO; ferner BVerfG [Kammer], Beschl. vom 8. Dezember 2005 - 2 BvR 1513/05). Der Vernehmende darf dabei auch die Verdachtslage weiter abklären; da er mithin nicht gehindert ist, den Vernommenen mit dem Tatverdacht zu konfrontieren, sind hierauf zielende Vorhalte und Fragen nicht zwingend ein hinreichender Beleg dafür, dass der Vernehmende dem Vernommenen als Beschuldigten gegenübertritt. Der Verfolgungswille kann sich jedoch aus dem Ziel, der Gestaltung und den Begleitumständen der Befragung ergeben.

Ergibt sich die Beschuldigteneigenschaft nicht aus einem Willensakt der Strafverfolgungsbehörden, kann - abhängig von der objektiven Stärke des Tatverdachts - unter dem Gesichtspunkt der Umgehung der Beschuldigtenrechte gleichwohl ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO vorliegen. Ob die Strafverfolgungsbehörde einen solchen Grad des Verdachts auf eine strafbare Handlung für gegeben hält, dass sie einen Verdächtigen als Beschuldigten vernimmt, unterliegt ihrer pflichtgemäßen Beurteilung. Im Rahmen der gebotenen sorgfältigen Abwägung aller Umstände des Einzelfalls kommt es dabei darauf an, inwieweit der Tatverdacht auf hinreichend gesicherten Erkenntnissen hinsichtlich Tat und Täter oder lediglich auf kriminalistischer Erfahrung beruht. Falls jedoch der Tatverdacht so stark ist, dass die Strafverfolgungsbehörde andernfalls willkürlich die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschreiten würde, ist es verfahrensfehlerhaft, wenn dennoch nicht zur Beschuldigtenvernehmung übergegangen wird (vgl. BGHSt 37, 48, 51 f.; 38, 214, 228; BGH NJW 1994, 2904, 2907; 1996, 2663 f.; 1997, 1591; NStZ-RR 2002, 67 [bei Becker]; 2004, 368; Beschluss vom 25. Februar 2004 - 4 StR 475/03).

Andererseits kann der Umstand, dass die Strafverfolgungsbehörde - zumal bei Tötungsdelikten - erst bei einem konkreten und ernsthaften Tatverdacht zur Vernehmung des Verdächtigen als Beschuldigten verpflichtet ist, für ihn auch eine schützende Funktion haben. Denn der Vernommene wird hierdurch nicht vorschnell mit einem Ermittlungsverfahren überzogen, das erhebliche nachteilige Konsequenzen für ihn haben kann (Senat aaO).

Unter Berücksichtigung der vorgenannten Kriterien ergibt sich, dass zum Zeitpunkt der Vernehmung am 16. März 2004 der Geschädigte zwar bereits über einen Monat als vermisst gemeldet war, sein Tod war den ermittelnden Beamten jedoch noch nicht bekannt geworden. Vielmehr konnte, wie sich aus dem Vermerk des KHK K. vom 26. Juni 2004 ergibt, auch noch mehr als drei Monate nach der fraglichen Vernehmung mangels weiterer Erkenntnisse weder ein Unglücksfall noch eine Straftat ausgeschlossen werden. Letztlich blieb damals sogar die Möglichkeit offen, dass der Geschädigte noch lebte und lediglich unbekannten Aufenthalts war, da sein Tod den deutschen Ermittlungsbehörden erst im August 2004 bekannt wurde. Nach alledem ist es nicht zu beanstanden, dass bei der Vernehmung am 16. März 2004 keine Beschuldigtenbelehrung erfolgte. ..." (BGH, Beschluss vom 18.07.2007 - 1 StR 280/07)

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln (Fälle II. 1 bis 3) sowie wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 4) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützten Revision. Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 4 und des Ausspruchs über die Gesamtstrafe; im Übrigen ist sie unbegründet.

I. Die Verfahrensbeschwerde, mit der die Revision rügt, das Landgericht habe eine vom Angeklagten zum Fall II. 4 ohne Belehrung über sein Schweigerecht gemachte Aussage zu einer sichergestellten Gaspistole verwertet (Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO), hat Erfolg.

1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde: Im Rahmen einer Wohnungsdurchsuchung wurde im Zimmer des Angeklagten in einem Schuhkarton eine größere Menge Marihuana gefunden. In Griffweite zum Schuhkarton wurde darüber hinaus in einer Schachtel, die sich in der unteren Schublade des Nachtkästchens befand, eine funktionstüchtige Gaspistole sichergestellt. Die Waffe war zwar ungeladen, es befanden sich jedoch in der Schachtel auch zu der Waffe passende Pfefferkartuschen, mit denen die Waffe jederzeit hätte geladen werden können.

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung das Drogengeschäft im Fall II. 4 ebenso eingeräumt wie in den Fällen II. 1 bis 3. Zu der gefundenen Gaspistole hat er sich dahin eingelassen, er habe nicht gewusst, dass sie sich im Nachtkästchen befunden habe. Das Nachtkästchen sei von seiner Schwester ein paar Tage vor seiner Festnahme aus einer Kammer im Dachgeschoß auf seine Bitte hin in sein Zimmer getragen worden, um dort den Wecker abzustellen. Er habe nie hineingeschaut. Die Strafkammer hat diese Einlassung durch die glaubhaften Angaben der Polizeibeamten M. , W. und K. als widerlegt angesehen. Der Zeuge M. hat ausgesagt, der bei der Durchsuchung anwesende Vater des Angeklagten habe nach Auffinden der Gaspistole geäußert, diese sei ein Erbstück und er sei verwundert, wie die Waffe in das Zimmer seines Sohnes gelangt sei. Der Angeklagte habe ‚sinngemäß geantwortet, er habe sie eine Woche zuvor geholt'. Diese Aussage des Angeklagten haben die Polizeibeamten K. und W. bestätigt.

Der Verteidiger hat der Verwertung dieser Äußerung des Angeklagten widersprochen, weil der Angeklagte zu Beginn der Ermittlungshandlungen nicht - wie nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgeschrieben - belehrt worden sei. Die Strafkammer hat die drei Polizeibeamten dazu vernommen, ob eine Belehrung erfolgt sei. Dazu gab der Zeuge M. an, er habe den Angeklagten ‚spätestens bei der [anschließenden] Durchsuchung seiner Person, als in seiner Hosentasche 4,76 g Marihuana aufgefunden wurden, belehrt. Ob er ihn zuvor belehrt habe, könne er nicht mehr sagen'. Der Polizeibeamte K. sagte aus, er selbst habe den Angeklagten nicht belehrt, ‚er vermute, dass eine Belehrung durch POM M. erfolgte. Wo diese stattgefunden hat, könne er nicht mehr sagen'. Der Polizeibeamte W. gab an, ‚keine Angaben darüber machen zu können, ob der Angeklagte belehrt worden sei'.

Die Strafkammer hat die Aussage des Angeklagten verwertet. Da sich nicht klären lasse, ob vor seiner Aussage zu der Gaspistole durch die Beamten eine Belehrung erfolgt sei, dürfe nach den Grundsätzen aus BGHSt 38, 214, 224 der Inhalt der Einlassung verwertet werden. Dem Angeklagten könne die Waffe aufgrund der Bekundungen der Polizeibeamten im Sinne eines bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zugerechnet werden.

2. Die freibeweisliche Würdigung der Strafkammer zu dem Vorliegen der Belehrung ist nicht tragfähig. Im Ausgangspunkt zutreffend hat die Strafkammer durch die Vernehmung der drei Polizeibeamten zu klären versucht, ob die in § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO bezeichnete Belehrung erteilt worden ist oder ob es Hinweise dafür gibt, dass die Belehrung versäumt worden ist. Die vom Landgericht mitgeteilten Bekundungen der Polizeibeamten legen nahe, dass keiner der Beamten eine konkrete Erinnerung daran hatte, ob die vorgeschriebene Belehrung vor der Einlassung des Angeklagten zu der Gaspistole erfolgt ist.

Anders als in den Fällen in BGHSt 38, 214, 224 und BGH NStZ 1997, 609, in denen es jedenfalls Hinweise für eine erfolgte Belehrung gab, die sich nicht näher aufklären ließen, gibt es hier aufgrund der Aussagen der Polizeibeamten keine Anhaltspunkte für eine Belehrung. Es ist auch nicht festgestellt, dass einer der Polizeibeamten, den Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren (Nr. 45 Abs. 1 RiStBV) entsprechend, eine Belehrung aktenkundig gemacht hat. Liegen somit keine hinreichend verlässlichen Anhaltspunkte für eine erfolgte Belehrung vor, und kommt hinzu, dass ein Aktenvermerk im Sinne von Nr. 45 Abs. 1 RiStBV nicht gefertigt wurde, so dürfen Äußerungen, die der Beschuldigte in dieser Vernehmung gemacht hat, nicht verwertet werden.

3. Auf diesem Verfahrensfehler beruht die Verurteilung im Fall II. 4 der Urteilsgründe; er erfasst auch die tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Der Senat sieht davon ab, hinsichtlich des Schuldspruchs auf unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durchzuentscheiden. Mit der Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 4 entfällt auch die Gesamtstrafe. Zur Strafzumessung weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wiederum zu dem Ergebnis kommen, dass im Fall II. 4 bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG vorliegt und gelangt sie auch zu einem minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG, so wird sie die Sperrwirkung des Strafrahmens des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zu beachten haben (st. Rspr.; vgl. nur BGH NJW 2003, 1679). ..." (BGH, Beschluss vom 08.11.2006 - 1 StR 454/06)

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„... bb) Bedenklich erscheint bereits die Frage an B G , ob man nicht „miteinander sprechen" könne, nachdem sich der Angeklagte gerade nach Belehrung ausdrücklich auf sein Schweigerecht berufen und eventuelle Äußerungen von der vorherigen Konsultation eines Verteidigers abhängig gemacht hatte.

Durch dieses Verhalten könnte bei einem Beschuldigten der fehlerhafte Eindruck hervorgerufen werden (vgl. auch § 136a Abs. 1 Satz 1 StPO), ein solches bloßes ‚Gespräch' unterscheide sich in seiner Verwertbarkeit von einer ‚förmlichen' Vernehmung. Dass B G tatsächlich nicht in dieser Weise getäuscht wurde, ergibt sich indes aus seinem differenzierten Aussageverhalten; nach wie vor unterschied er genau, zu welchen Themen er etwas sagen wollte (insbesondere Tatvorgeschichte) und zu welchen nicht (konkrete Tatumstände).

Darüber hinaus kann stetiges Nachfragen ohne zureichenden Grund das Schweigerecht des unverteidigten Beschuldigten entwerten. Nachfragen sind nach ausdrücklicher Ausübung des Schweigerechts zwar dann gänzlich unproblematisch, wenn - wie hier hinsichtlich der Tatwaffe und der davon ausgehenden Fremdgefährdung - neue Informationen erlangt werden, zu denen sich der Beschuldigte noch nicht positionieren konnte, eine neue prozessuale Situation eingetreten oder eine gewisse Zeitspanne verstrichen ist, in denen sich die Auffassung des Beschuldigten geändert haben kann. Jenseits solcher neuer Umstände oder eines möglichen Sinneswandels darf das Schweigerecht jedenfalls bei einem unverteidigten Beschuldigten nicht dadurch missachtet werden, dass beständig auf verschiedenen Wegen versucht wird, den Beschuldigten doch noch zu Angaben in der Sache zu bringen.

cc) Erst recht bedenklich sind beharrliche Nachfragen gegenüber einem Beschuldigten, der sich zur Frage einer Aussage zunächst mit einem von ihm benannten Verteidiger besprechen und bis dahin schweigen will, wenn die Benachrichtigung dieses Verteidigers unterbleibt.

Zwar sieht der Senat auch in Konstellationen wie der vorliegenden keinen Anlass für ein Innehalten mit einer Vernehmung des Beschuldigten bis zur Bestellung eines Pflichtverteidigers (vgl. BGHSt 47, 233, 235 ff.; vgl. aber auch BGHSt 47, 172, 176 ff.; BGH, Beschl. vom 18. und 19. Oktober 2005 - 1 StR 114/05 und 117/05). Der Wunsch des Beschuldigten nach Rücksprache mit seinem Verteidiger zur Erörterung der Frage, ob eine Einlassung erfolgen soll oder nicht, darf aber nicht durch ständige Nachfrage missachtet werden, ohne dass dem Wunsch nach Benachrichtigung eines benannten Verteidigers zuvor nachgekommen wird. Die Besprechung mit einem Verteidiger soll dem Beschuldigten die Möglichkeit eröffnen, sich in der für seine Verteidigung höchst bedeutsamen Frage, ob er aussagen will oder nicht, mit einem Verteidiger zu beraten (BGHSt 38, 372, 373). Bittet ein Beschuldigter, der seine Aussagebereitschaft an die vorherige Konsultation eines Verteidigers knüpft, ausdrücklich um Benachrichtigung eines benannten Verteidigers, darf nicht weiter in den Beschuldigten gedrungen werden, wenn die erbetene Benachrichtigung nicht erfolgt (vgl. auch BGHSt 42, 15, 19; 38, 372, 373 einerseits, BGHSt 42, 170, 171 f. andererseits). Das Schweigerecht des Beschuldigten würde missachtet, wenn - wie hier vor dem Haftrichtertermin - ein benannter Verteidiger nicht informiert, sondern stattdessen ein Beschuldigter ohne ergänzende Hinweise weiter befragt wird, obgleich er zuvor ausdrücklich erklärt hat, er wolle ohne vorherige Konsultation seines Verteidigers nichts sagen.

dd) Ob das danach im Ausgangspunkt zu Recht beanstandete Vor-gehen der Ermittlungsbeamten nach entsprechendem Widerspruch in der Hauptverhandlung angesichts der differenzierten Reaktionen des befragten Beschuldigten, die für eine zutreffende Einschätzung der Verwertbarkeit seiner Äußerungen sprechen, zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich der auf diese Weise erlangten Angaben führen würde und ob sich hierauf gegebenenfalls auch Mitbeschuldigte berufen könnten (vgl. dazu BGHR StPO § 136 Belehrung 5; Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 136 Rdn. 20 m.w.N.), kann letztlich offen bleiben. Der Senat kann ausschließen, dass das Urteil auf diesen Angaben B G s im Ermittlungsverfahren beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). ..." (BGH, Beschluss vom 10.01.2006 - 5 StR 341/05).

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Der in der ersten Hauptverhandlung unterlassene oder verspätete Widerspruch wegen Verletzung der §§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO oder sonstiger Belehrungspflichten aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens kann nach Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht in der neuen Hauptverhandlung nicht mehr geltend gemacht werden (BGH, Beschluss vom 09.11.2005 - 1 StR 447/05).

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Will sich ein Angeklagter anläßlich einer Beschuldigtenvernehmung erkennbar der Hilfe eines Verteidigers bedienen, sieht er hierzu aus wirtschaftlichen Gründen aber keine Möglichkeit, kann es angezeigt sein, ihn darauf hinzuweisen, daß es erfahrungsgemäß Rechtsanwälte gibt, die bereit sind, auch mittellosen Beschuldigten zumindest telefonisch sofort beizustehen oder einen anwaltlichen Notdienst anzurufen. Die Annahme eines aus dem unterbliebenen Hinweis resultierenden Verwertungsverbots liegt jedenfalls dann nicht nahe, wenn seitens der Strafverfolgungsbehörden kein aktives, zielgerichtet betriebenes Verhalten vorliegt:

„ ... Der Senat bemerkt jedoch zu alledem folgendes: Bei der ersten Vernehmung musste der Sachverhalt hinsichtlich des dringenden Tatverdachts eines Kapitalverbrechens erst noch abgeklärt werden (z.B. hinsichtlich der Abgrenzung zwischen bloßem Körperverletzungsvorsatz und Tötungsvorsatz sowie - bei Tötungsvorsatz - zwischen freiwilligem Rücktritt und gescheitertem Versuch). Schon allein deshalb bestand, auch wenn ein Staatsanwalt anwesend war, keine Veranlassung, mit der Vernehmung des nach Belehrung aussagebereiten Angeklagten bis zur Bestellung eines Pflichtverteidigers zuzuwarten (vgl. BGHSt 47, 172, 176; Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2005 - 1 StR 114/05 m. N.).

Allerdings ist davon auszugehen, dass sich der Angeklagte (damals Beschuldigter) erkennbar der Hilfe eines Verteidigers bedienen wollte, hierzu aber aus wirtschaftlichen Gründen keine Möglichkeit sah. Hierbei irrte er. Jedenfalls wenn die Möglichkeit eines Kapitaldelikts (und damit die häufig alsbald beantragte Bestellung zum Pflichtverteidiger) im Raum steht, gibt es erfahrungsgemäß Rechtsanwälte, die bereit sind, auch mittellosen Beschuldigten sofort beizustehen, sie zumindest telefonisch zu beraten. Die Kenntnis dieser dem Angeklagten damals unbekannten Praxis kann bei Kriminalbeamten, erst Recht einem Staatsanwalt, ohne weiteres vorausgesetzt werden. Es wäre unter den gegebenen Umständen nach Auffassung des Senats hier angezeigt gewesen, den Angeklagten (Beschuldigten) darauf hinzuweisen, dass ihm trotz seiner fehlenden Mittel Gelegenheit gegeben werden könne, bei einem Rechtsanwalt seines Vertrauens bzw. dem (ausweislich der dienstlichen Äußerung des Staatsanwalts hier vorhandenen) anwaltlichen Notdienst anzurufen.

Gleichwohl handelt es sich bei der kommentarlosen Hinnahme des aufgezeigten Irrtums des nach Maßgabe von § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrten Beschuldigten nicht um eine Täuschung i. S. d. § 136a StPO (vgl. Meyer-Goßner aaO § 136a Rdn. 16 m. w. N.). Unabhängig davon, ob letztlich von einem Verfahrensverstoß auszugehen wäre, läge aber jedenfalls die Annahme eines daraus resultierenden Verwertungsverbots nicht nahe. Bei der Frage, ob ein Verfahrensverstoß im Zusammenhang mit einer Vernehmung zu einem Verwertungsverbot führt, ist sein Gewicht mit dem Interesse an der Aufklärung von, zumal wie hier schwerwiegenden, Straftaten abzuwägen (vgl. BGHSt 47, 172, 179 m. w. N.). Hier liegt seitens der Strafverfolgungsbehörden kein aktives, zielgerichtet betriebenes Verhalten vor. Dies erscheint jedenfalls von geringerem Gewicht, als eine den Anforderungen von § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO nicht entsprechende Belehrung, die im Grundsatz zu einem Verwertungsverbot führt (vgl. zu alledem näher Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2005 - 1 StR 114/05 m. w. N.). Einer Entscheidung hierzu bedarf es aber letztlich nicht, weil es aus den dargelegten Gründen (vgl. I 1 e und f) hier schon an einer zulässig erhobenen Verfahrensrüge fehlt. ..." (BGH, Beschluss vom 19.10.2005 - 1 StR 117/05).

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Äußert ein Beschuldigter auf die Frage, ob er einen Rechtsanwalt wolle, daß er sich einen solchen nicht leisten könne, kann es angezeigt sein, ihn zunächst darüber zu belehren, daß fehlende Mittel einen ersten Kontakt zu einem Rechtsanwalt nicht ausschließen, da dieser in Fällen einer später zu erwartenden Pflichtverteidigerbestellung nicht ausschließlich auch sofort tätig wird. Ein unterlassener Hinweis führt nicht zur Unverwertbarkeit der Beschuldigtenangaben, wenn der unterlassene Hinweis dem Gewicht einer völlig fehlenden Belehrung über das Recht zur Verteidigerkonsultation nicht annähernd gleich kommt (BGH, Beschluß vom 18.10.2005 - 1 StR 114/05).

Verlangt ein Beschuldigter im Rahmen einer Vernehmung zunächst nach einem Verteidiger, ist eine Pflicht zur Hilfestellung in Form eines Hinweises auf einen Anwaltsnotdienst zu erwägen. Benennt der Beschuldigte einen bestimmten Anwalt, ist die gebotene Hilfe auf eine Ermöglichung der Kontaktaufnahme mit diesem beschränkt (BGH, Beschluss vom 11.08.2005 - 5 StR 200/05).

Hat der Verteidiger nicht rechtzeitig einen beweisthemenbezogenen Widerspruch gegen die Verwertung von Beschuldigtenangaben im Hinblick auf die Verletzung des Verteidigerkonsultationsrechts erhoben, bedarf es spätestens zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt des Widerspruchs bezogen auf jeden einzelnen zeugenschaftlich vernommenen Vernehmungsbeamten (BGH, Beschluss vom 03.12.2003 - 5 StR 307/03 - zu StPO §§ 136 Abs. 1 S. 2, 137 Abs. 1 S. 1, 163 a Abs. 4, 337).

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„... Der BGH hat bereits früher zum Schweigerecht hervorgehoben, daß der Polizeibeamte die Pflicht hat, einen Hinweis nach § 136 Abs. 1 S. 2 StPO zu geben, unabhängig davon, ob der Besch. seine Rechte kennt oder nicht. Im Gesetz sind keine Ausnahmen von der Hinweispflicht vorgesehen. Das ist auch sinnvoll: Auch wer mit der Rechtslage vertraut ist, bedarf unter Umständen wegen der besonderen Situation der Vernehmung im Ermittlungsverfahren des Hinweises nach § 136 Abs. 1 S. 2 StPO, um ‚klare Gedanken' fassen zu können. Wer bei Beginn der Vernehmung auch ohne Belehrung gewußt hat, daß er nicht auszusagen braucht, ist allerdings nicht im gleichen Maße schutzbedürftig wie derjenige, der sein Schweigerecht nicht kannte. Er muß zwar nach § 136 Abs. 1 S. 2, § 163 a Abs. 4 S. 2 StPO belehrt werden. Jedoch gilt hier das Verwertungsverbot ausnahmsweise nicht. Die wertende Abwägung ergibt, daß dem Interesse an der Aufklärung des Sachverhalts und der Durchführung des Verfahrens in einem solchen Fall Vorrang gegeben werden kann. Gelangt der Tatrichter, erforderlichenfalls im Wege des Freibeweises, zu der Auffassung, daß der Besch. sein Recht zu schweigen bei Beginn der Vernehmung gekannt hat, dann darf er den Inhalt der Angaben, die der Besch. ohne Belehrung vor der Polizei gemacht hat, bei der Urteilsfindung verwerten. Hat der Tatrichter hingegen aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte ernsthafte Zweifel daran, daß der Angekl. bei seiner polizeilichen Vernehmung das Schweigerecht gekannt hat, und hat das Freibeweisverfahren diese Zweifel nicht beheben können, so ist entsprechend der vom Gesetzgeber mit der Einführung der Hinweispflicht getroffenen Grundentscheidung davon auszugehen, daß es dem Besch. an dieser Kenntnis gefehlt hat. Dann besteht ein Beweisverwertungsverbot (so BGHSt 38, 214, 224/225 [= StV 1992, 212]).

Diese Grundsätze gelten entsprechend auch für die Belehrung über das Recht auf Zuziehung eines Verteidigers. Der Senat ist der Auffassung, daß die Pflicht zur Belehrung über das Recht auf Verteidigerkonsultation gegenüber dem Hinweis auf das Schweigerecht des Besch. kein geringeres Gewicht hat (offengelassen vom 2. Strafsenat in BGH NStZ 1997, 609 [= StV 1999, 354]); beide Rechte des Besch. hängen eng zusammen und sichern im System der Rechte zum Schutz des Besch. seine verfahrensmäßige Stellung in ihren Grundlagen; sie verdeutlichen ihm als Hinweise seine prozessualen Möglichkeiten (§ 136 Abs. 1 S. 2, § 163 a Abs. 4 StPO). Gerade die Verteidigerkonsultation dient dazu, den Besch. zu beraten, ob er von seinem Schweigerecht Gebrauch macht oder nicht. Was für die Belehrung über das Schweigerecht gilt, ist deshalb auch für diejenige zur Verteidigerkonsultation erheblich.

b) Das LG geht auf der Grundlage einer tragfähigen und überzeugenden Würdigung davon aus, daß dem Angekl. das Recht zur Verteidigerkonsultation aus zeitnah voraufgegangenen anderweitigen Besch.-Belehrungen aktuell bekannt war; es hatte hieran keinen Zweifel. Der Senat sieht keinen Grund, diese Bewertung im Rahmen der auf die Verfahrensrüge hin veranlaßten Nachprüfung zu beanstanden. Er kommt zu keinem anderen Ergebnis.

Der Angekl. war vor seiner geständigen Einlassung mehrfach als Besch. richtig belehrt worden: im gegenständlichen Verfahren bereits 1994; 1995 war er wegen eines Straßenverkehrsdelikts verurteilt worden; im ersten Quartal 1999 erfolgten in zwei verschiedenen - wegen Raubes sowie wegen Verbrechens nach dem Kriegswaffenkontrollgesetz - gegen ihn geführten Verfahren Belehrungen. Nur kurze Zeit vor der ersten hier in Rede stehenden Befragung war er in einer Hauptverhandlung in anderer Sache und später auch beim Haftrichter vollständig belehrt worden und zudem verteidigt. Bei solchem Verlauf liegt auf der Hand, daß dem Angekl. seine Rechte bei Ablegung seines Geständnisses am 9. und 13. 12. 1999 aktuell bewußt waren. Das gilt zumal vor dem Hintergrund, daß er auch unmittelbar nach der ersten Befragung am 9. 12. mit seinem Verteidiger an einer Hauptverhandlung teilnahm, auf die der Angekl. - jetzt vorübergehend in sog. Hauptverhandlungssicherungshaft (§ 230 Abs. 2 StPO) - gerade am selben Tage wartete. Im übrigen hatte er gleich, nachdem ihm schließlich am 17. 12. 1999 die Festnahme erklärt worden war, um Verständigung eines bestimmten Verteidigers gebeten. Daß ihm angesichts all dieser Umstände nicht bewußt gewesen sein könnte, auch hinsichtlich seiner Geständniserwägungen zuvor den Rat eines Verteidigers einholen zu können, wenn ihm das erwünscht erschienen wäre, hält der Senat für ausgeschlossen.

Hinzu kommt, daß sich der Angekl. nicht in der für einen Besch. sonst vielfach typischen Situation befand, in der dieser im Falle seiner Festnahme wegen der verfahrensgegenständlichen Tat durch die Ereignisse bedrückt und verängstigt sein kann und gerade deshalb der aktuellen Belehrung bedarf (vgl. BGHSt 38, 214, 222; siehe auch BGHSt 42, 15, 17 ff. [= StV 1996, 412]). Im Gegenteil: Der Angekl. hatte hier von sich aus, auf freiem Fuß befindlich, aus dem Ausland den Kontakt gezielt zu den im Verfahren ermittelnden Polizeibeamten gesucht und Sachangaben angeboten. Später hatte er seinen Gesprächswunsch über einen Gefängnisseelsorger wiederholt. Zur Tatortbegehung und der Tatrekonstruktion war er - von seinem Vater gefahren - aus freien Stücken erschienen. Im Zusammenhang mit der - nun nach vollständiger Besch.-Belehrung - erfolgten Vernehmung am 15. 12. 1999 hatte er erklärt, er wisse, in welcher prekären Lage er sich befinde, die ihn ‚die Freiheit kosten' werde. All das weist auf ein überlegtes Verhalten des Angekl. hin, das unbeeinflußt von äußerem, situationsbedingtem Druck war.

Bei dieser Sachlage konnte das LG davon ausgehen, der Angekl. habe seine Besch.-Rechte vollumfänglich gekannt; ein Verwertungsverbot sei nicht gegeben. Auch der Senat sieht auf die Verfahrensrüge hin keinen Anlaß, dem weitergehend als geschehen im Freibeweis nachzugehen.

c) Ein Verwertungsverbot ergibt sich im vorliegenden Falle auch nicht unter dem Gesichtspunkt, daß das Recht des Angekl. auf Zugang zum Verteidiger vereitelt worden wäre (vgl. BGHSt 38, 372 ff.; 42, 15, 17 ff.). Die Ermittlungsbeamten haben dem Angekl. die Kontaktaufnahme mit einem Verteidiger nicht verwehrt; sie haben auch nicht etwa einen entsprechenden Wunsch des Angekl. unterlaufen; vielmehr hat dieser einen solchen nicht geäußert. Die gegenteilige Behauptung des Angekl. in der Hauptverhandlung hat das LG auf der Grundlage tragfähiger Würdigung als widerlegt erachtet.

d) Nach allem kann der Senat offenlassen, ob ein Verwertungsverbot hier von vornherein schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil der Angekl. im Jahre 1994 in diesem Verfahren nach vollständiger Belehrung bereits als Besch. vernommen worden war und der Wortlaut der Belehrungsbestimmungen eine Belehrung ‚bei Beginn der ersten Vernehmung' vorschreibt (§ 136 Abs. 1 S. 2, § 163 a Abs. 4 StPO). Fürsorgliche Gründe und der Zweck der Belehrung, dem Besch. seine Rechte aktuell ins Bewußtsein zu rufen, sprechen hier wegen des zwischenzeitlich verstrichenen langen Zeitraums allerdings dagegen, die zurückliegende Besch.-Belehrung genügen zu lassen.

Auf sich beruhen kann überdies, ob die nach den ersten Befragungen und der Tatrekonstruktion (am 9. und 13. 12. 1999) erfolgte vollständige Belehrung am 15. 12. 1999 mit der pauschalen Bestätigung der bisherigen Angaben durch den Angekl. die voraufgegangenen fehlerhaften Belehrungen zu heilen vermochte, obgleich sie keine sog. qualifizierte Belehrung war, bei welcher der Angekl. auf ein etwaiges Verbot der Verwertung früherer Angaben hinzuweisen gewesen wäre (vgl. Boujong in KK, 4. A., § 136 Rdnr. 29 m. w. N.; zur Zeugenbelehrung auch: Senat, Beschl. v. 19. 9. 2000 - 1 StR 205/00 a. E.). ..." (BGH StV 2002, 117 ff).

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Die Pflicht zur Belehrung über das Recht auf Verteidigerkonsultation gebietet nicht, den Beschuldigten, der keinen Wunsch auf Zuziehung eines Verteidigers äußert, auf einen vorhandenen anwaltlichen Notdienst hinzuweisen (im Anschluss an BGH StV 1996, 187; BGH StV 2002, 180 f).

Im Geltungsbereich des EuRhÜbk werden Rechtshilfeersuchen, die die Vornahme von Untersuchungshandlungen zum Gegenstand haben, von dem ersuchten Staat in der in seinen Rechtsvorschriften vorgesehenen Form erledigt. Sehen diese lediglich die Pflicht zur Belehrung über die Möglichkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts, nicht aber eine dem § 136 I 2 StPO vergleichbare Pflicht zur Belehrung des Beschuldigten über seine Aussagefreiheit vor, und wird dieser im ersuchten Staat daher ohne eine derartige Belehrung vernommen, so begründet dies grundsätzlich kein Verbot, den Inhalt der Aussage im deutschen Strafverfahren zu verwerten (BGH StV 2001, 663 - ausländische Beweisergebnisse).

Wird dem Beschuldigten bei der ersten polizeilichen Vernehmung nicht mitgeteilt, daß sich bereits ein Verteidiger für ihn gemeldet hat, so kann hierauf die Revision nur gestützt werden, wenn der Angeklagte oder sein Verteidiger der Verwertung der polizeilichen Aussage durch Vernehmung der Verhörsperson in der Hauptverhandlung widersprochen hat. Daß der Verteidiger im Ermittlungsverfahren gegenüber der Staatsanwaltschaft insoweit ein Beweisverwertungsverbot geltend gemacht hatte, genügt nicht (BGH NStZ 1997, 502).

Ein Verdächtiger erlangt die Stellung eines Beschuldigten, wenn die Staatsanwaltschaft Maßnahmen gegen ihn ergreift, die erkennbar darauf abzielen, gegen ihn wegen einer Straftat strafrechtlich vorzugehen. Will ihn die Staatsanwaltschaft gleichwohl zum Verdachtskomplex nur als Zeugen vernehmen, so steht ihm die Äußerungsfreiheit nach Maßgabe der §§ 136 StPO, 163 a StPO zu, so daß auch bei genereller Aussageverweigerung Maßregeln nach § 70 StPO nicht angeordnet werden dürfen (BGH, Beschluss vom 28.02.1997 - StB 14/96, StV 1997, 281 f).

Hat eine Privatperson auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden mit dem Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht ein auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtetes Gespräch geführt, so darf der Inhalt des Gesprächs im Zeugenbeweis jedenfalls dann verwertet werden, wenn es um die Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht und die Erforschung des Sachverhalts unter Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert gewesen wäre (BGH StV 1996, 465 ff zu StPO §§ 136, 136 a, 161, 163, 163 a).

Verlangt der Beschuldigte nach der Belehrung, vor der Vernehmung mit einem Verteidiger zu sprechen, so ist die Vernehmung zu diesem Zweck sogleich zu unterbrechen. Will der Vernehmungsbeamte in seinem solchen Fall die Vernehmung fortsetzen, so ist dies ohne vorangegangene Verteidigerkonsultation nur zulässig, wenn sich der Beschuldigte nach erneutem Hinweis auf sein Recht auf Zuziehung eines Verteidigers mit der Fortsetzung der Vernehmung einverstanden erklärt. Dem müssen allerdings ernsthafte Bemühungen des Polizeibeamten vorausgegangen sein, dem Beschuldigten bei der Herstellung des Kontakts zu einem Verteidiger in effektiver Weise zu helfen. Dies alles ist deshalb geboten, weil der Beschuldigte insbesondere im Falle der vorläufigen Festnahme durch die Ereignisse verwirrt und durch die ungewohnte Umgebung bedrückt und verängstigt ist. Unzulässig ist es, dem Beschuldigten die Bereitschaft zur Hilfe bei der Kontaktaufnahme zu einem Verteidiger durch bloße Scheinaktivitäten vorzuspiegeln und die von vornherein erwartete Erfolglosigkeit sowie die damit verbundene Entmutigung des Beschuldigten zu Fortsetzung des Vernehmungsversuchs auszunutzen. Die bloße Überlassung des Branchentelefonbuchs mit einer großen Zahl von Eintragungen von Rechtsanwälten wird in der Regel keine Hilfe sein. U. u. kann es geboten sein, dem Beschuldigten die Telefonnummer eines anwaltlichen Notdienstes mitzuteilen. Bei einem Verstoß gegen diese Grundsätze ist die Aussage des Beschuldigten unverwertbar, sofern der Verwertung der Vernehmung in der Hauptverhandlung rechtzeitig widersprochen wurde (BGH StV 1996, 187 ff).

Ein Sachverständiger ist zur Belehrung eines Beschuldigten nicht verpflichtet. Dies gilt auch, wenn der Sachverständige zur Vorbereitung des Gutachtens den Beschuldigten über das Tatgeschehen befragt hat. Derartige Aussagen können dadurch in das Verfahren eingeführt werden, daß der Sachverständige (auch) als Zeuge gehört wird (BGH, Beschluss vom 20.07.1995 - 1 StR 338/95, StV 1995, 564 f).

Ist dem Beschuldigten vor seiner ersten Vernehmung die von ihm gewünschte Befragung seines gewählten Verteidigers verwehrt worden, so sind seine Angaben auch dann unverwertbar, wenn er zuvor gem. § 136 I 2 StPO belehrt worden war (BGH StV 1993, 1 f).

Ist der Vernehmung des Beschuldigten durch einen Beamten des Polizeidienstes nicht der Hinweis vorausgegangen, daß es dem Beschuldigten freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen, so dürfen Äußerungen, die der Beschuldigte in dieser Vernehmung gemacht hat, nicht verwertet werden (gegen BGHSt 31, 395 = NJW 1983, 2205). Hat der Beschuldigte sein Recht zu schweigen ohne Belehrung gekannt, oder hat der verteidigte Angeklagte in der Hauptverhandlung ausdrücklich der Verwertung zugestimmt oder ihr nicht bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt widersprochen, kann seine Aussage verwertet werden. Dem verteidigten Angeklagten steht ein Angeklagter gleich, der von dem Vorsitzenden über die Möglichkeit des Widerspruchs unterrichtet worden ist (BGHSt 38, 214 - Entscheidung vom 27.02.1992 - 5 StR 190/91).

Ein Geständnis, das der Angeklagte vor der Polizei nach ordnungsgemäßer Belehrung (§§ 163 a Abs. 4, 136 Abs. 1 Satz 2 StPO) abgelegt hat, darf auch dann bei der Urteilsfindung verwertet werden, wenn er in einer früheren Vernehmung durch Polizei und Staatsanwaltschaft inhaltsgleiche Angaben ohne Belehrung gemacht hatte (BGHSt 22, 129 ff).

*** (OLG)

Lassen die Urteilsausführungen erkennen, dass der Tatrichter die Berufung des Betroffenen auf sein Schweigerecht als ein Mittel bewertet, dem etwas Ungehöriges anhaftet, weil es darauf abziele, die Aufklärung des Sachverhalts durch das Gericht zu erschweren, so liegt, wenn zudem die Regelgeldbuße verdoppelt wird, die Annahme nahe, dass hierbei eben dieses prozessuale Verhalten des Betroffenen zu dessen Lasten berücksichtigt worden ist (KG, Beschluss vom 11.06.2010 - 3 Ws (B) 270/10 zu StPO § 136 I 2; OWiG 46, 79, § 80; StVG § 24; StVO §§ 41, 49).

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Zur Begründung der Beschuldigteneigenschaft. Wird ein Beschuldigter zunächst nicht nach § 136 StPO belehrt, so sind seine daraufhin gemachten Angaben unverwertbar, wenn der Angeklagte der Verwertung in der Hauptverhandlung widerspricht. Wird der Beschuldigte bei der folgenden Beschuldigtenvernehmung nach der Regelung des § 136 StPO, nicht aber »qualifiziert« (d.h. über die Unverwertbarkeit seiner bisher gemachten Aussagen) belehrt, so folgt daraus nicht ohne weiteres ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der nachfolgend gemachten Aussage. In solchen Fällen ist die Verwertbarkeit vielmehr durch Abwägung im Einzelfall zu ermitteln. Bei der Abwägung ist das staatliche Strafverfolgungsinteresse und der Umstand, daß ein Verstoß gegen die Pflicht zur qualifizierten Belehrung nicht gleich schwer wiegt, wie ein Verstoß gegen § 136 StPO ebenso zu berücksichtigen, wie auch das Vorliegen weiterer Umstände, wie insbesondere intellektuelle Defizite des Beschuldigten, Täuschung oder Zwang, Fehlinformation des Beschuldigten über die Verwertbarkeit früherer Angaben, Gewicht des vorangegangenen Verfahrensfehlers (z.B. Belehrung des Beschuldigten als Zeuge), situativer Druck (Verfahrenssituation), nur noch jetzt durch eine selbstbelastende Aussage Schlimmeres verhindern zu können etc. (OLG Hamm, Beschluss vom 07.05.2009 - 3 Ss 85/08 zu StPO §§ 136, 136a, 163a; GG Art. 1; MRK Art. 6).

***

„... Denn entgegen der vom LG vertretenen Rechtsauffassung handelt es sich bei der Befragung des Angekl. durch die beiden Polizeibeamten auf dem Parkplatz nicht lediglich um eine informatorische Befragung, für die regelmäßig eine Belehrung nach § 136 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 163 a Abs. 4 S. 2 StPO nicht erforderlich sei (Meyer-Goßner, StPO, 47. A., Einl. Rdnr. 79). Für die Unterscheidung zwischen einer informatorischen Befragung und einer Beschuldigtenvernehmung ist einerseits die Stärke des Tatverdachts bedeutsam. Hierbei hat der Polizeibeamte einen Beurteilungsspielraum, den er freilich nicht mit dem Ziel mißbrauchen darf, den Zeitpunkt der Belehrung nach § 136 Abs. 1 S. 2 StPO möglichst weit hinauszuschieben. Neben der Stärke des Verdachtes ist auch von Bedeutung, wie sich das Verhalten des Beamten nach außen in der Wahrnehmung des Befragten darstellt. So gibt es polizeiliche Verhaltensweisen, die schon nach ihrem äußeren Befund belegen, daß der Polizeibeamte dem Befragten als Besch. begegnet, mag er dies auch nicht zum Ausdruck bringen (BGHSt 38, 214, 228). Nach den Urteilsfeststellungen hat es sich den beiden Polizeibeamten aufgedrängt, daß der in unmittelbarer Nähe zum Tatort in alkoholisiertem Zustand unweit des Tatfahrzeuges aufgefundene Angekl., der noch dazu der Halter des Tatfahrzeuges ist, als wahrscheinlicher Täter in Betracht kommt. Dementsprechend hat der Zeuge M. bekundet, daß er dem Angekl. vorgehalten hat, er sei zwischen N. und R. Schlangenlinie gefahren. Anders als bei einer verdachtsunabhängigen Verkehrs-Alkoholkontrolle (vgl. BayObLG NStZ-RR 2003, 343) wäre daher vor der Befragung durch den Zeugen M. der Angekl. nach § 136 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 163 a Abs. 4 S. 2 StPO über sein Auskunftsverweigerungsrecht zu belehren gewesen. Die erforderliche Belehrung ist unterblieben. Eine Verwertung der Äußerung des Angekl. gegenüber dem Polizeibeamten, die er vor der Belehrung über sein Auskunftsverweigerungsrecht gemacht hat, ist daher unzulässig, nachdem der Verteidiger sich in der Hauptverhandlung einer Verwertung rechtzeitig widersetzt hat (BGHSt 42, 15, 22).

Da das LG, wie es ausdrücklich ausgeführt hat, von der Täterschaft des Angekl. ohne vernünftigen Zweifel allein aufgrund der Indizienlage bereits überzeugt war, läßt es sich aber ausschließen, daß das Urteil auf den ‚ergänzenden' Ausführungen zur Verwertbarkeit der Angaben des Angekl. bei seiner ‚informatorischen Befragung' durch die Polizei beruht. ..." (BayObLG, Beschluß vom 2.11.2004 - 1 St RR 109/04, StV 2005, 430).

***

Wird ein Beschuldigter durch die Mitteilung eines Polizeibeamten, seine homosexuelle Neigung gegenüber Dritten (hier: Großeltern) zu offenbaren, liegt darin eine sachlich nicht gerechtfertigte Bloßstellung und damit die Ausübung unzulässigen psychischen Zwangs mit der Folge der Unverwertbarkeit der Angaben des Beschuldigten (OLG Naumburg, Beschluss vom 25.11.2003 - 2 b Js 50/02 - 2-2 StE 8/03-2, StV 2004, 529 f).

Der rechtzeitig in einer später ausgesetzten Hauptverhandlung erhobene Widerspruch gegen die Verwertung der Aussagen von Zeugen über Angaben, die vom Beschuldigten und späteren Angeklagten unter Verstoß gegen die Belehrungspflicht über seine Aussagefreiheit erlangt wurden, wirkt in der in erster Instanz erneut anberaumten Hauptverhandlung fort und muß daher in dieser nicht wiederholt werden (OLG Stuttgart StBV 2001, 388 f zu §§ 136, 163 a IV StPO).

Wird der Widerspruch gegen die Verwertung von Aussagen, die vom Beschuldigten unter Verstoß gegen die Belehrungspflicht über seine Aussagefreiheit erlangt worden sind, nicht oder verspätet erhoben, kann er auch nach Zurückverweisung der Sache in der neuen Hauptverhandlung nicht mehr geltend gemacht werden (im Anschluß an BGHSt 38, 214 = StV 1992, 212; BayObLG, Urteil vom 19.07.1996 - 1 StRR 71/96, StV 1997, 66 ff).

Es bestehen erhebliche Bedenken, das in dem Beschluß des BGH vom 27. 2. 1992 (5 StR 190/91 = NStZ 1992, 294) ausgesprochene generelle Beweisverwertungsverbot von Aussagen, die unter Verstoß eines Polizeibeamten gegen die Hinweispflichten nach §§ 136 I 2, 163a IV 2 StPO zustandegekommen sind, auch in "Altfällen', von dem Widerspruch der Verteidigung des Angeklagten in der Hauptverhandlung abhängig zu machen (OLG Celle 1993, 545).

*** (LG)

Steht im Rahmen eines Zivilprozesses auf Klägerseite ein Bundesland, welches über seine Justizhoheit ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten betreibt und wegen desselben Lebenssachverhaltes daneben seine zivilprozessuale Schadensersatzklage verfolgt, begründet die dadurch entstandene Gefahr der Selbstbelastung die Pflicht zur Aussetzung des Zivilprozesses (LG Dresden, Beschluss vom 28.09.2005 - X O 3727/04 zu ZPO § 149; StPO § 136).

Erklärt ein Beschuldigter während einer laufenden Vernehmung, sich mit einem Verteidiger beraten zu wollen und wird die Vernehmung gleichwohl nicht unterbrochen, um dem Wunsch auf Hinzuziehung eines Verteidigers und Besprechung mit demselben Rechnung zu tragen, unterliegen die weiteren Angaben des Beschuldigten einem Verwertungsverbot (LG Kiel, Beschluss vom 24.06.2005 - VIII Ks 1/05, StV 2005, 600).

Wird aufgrund der Ergebnisse einer rechtswidrigen Durchsuchung ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, muß der Beschuldigte vor seiner Vernehmung ‚qualifiziert' darüber belehrt werden, daß die Durchsuchung rechtswidrig war und die dabei gewonnenen Beweismittel unverwertbar sind. Unterbleibt diese Belehrung bewußt oder unbewußt, ist die Aussage des Beschuldigten unverwertbar. Die anläßlich einer rechtswidrigen Durchsuchung der Wohnung eines Nichtverdächtigen nach Auffinden von ihn einer Straftat verdächtigenden Beweismitteln gemachten Spontanäußerungen unterliegen einem Beweisverwertungsverbot (LG Heilbronn, Urteil vom 16.12.2004 - 5 Ns 41 Js 26937/02, StV 2005, 380 ff).

*** (AG)

Eine ohne Belehrung durchgeführte informatorische Befragung des späteren Beschuldigten darf nur dann verwertet werden, wenn zum Zeitpunkt der Befragung die Beschuldigteneigenschaft noch nicht feststand. Die Befragung des Halters eines Kfz begründet die Beschuldigteneigenschaft, da dieser als potentieller Täter einer mit seinem Fahrzeug begangenen Straftat in Betracht kommt (AG Bayreuth StV 2004, 370).

Die Belehrung eines Beschuldigten, er könne sich ‚vielleicht' einen Anwalt nehmen, genügt nicht den Anforderungen an die Belehrung eines Beschuldigten über sein Recht zur Verteidigerkonsultation mit der Folge der Unverwertbarkeit nachfolgender Aussagen (AG Neumünster StV 2001, 498 ff).

Ist eine frühere Aussage des Beschuldigten wegen unterlassener Belehrung über sein Aussageverweigerungsrecht unverwertbar, ist auch seine spätere Aussage dann unverwertbar, wenn er zwar nunmehr darüber belehrt worden ist, daß er das Recht habe, keine Angaben zu machen, er aber nicht darüber belehrt wurde, daß die frühere Aussage an sich unverwertbar sei und bei der neuen Vernehmung außer Betracht zu bleiben habe („qualifizierte Belehrung"; AG München StV 2001, 501).

Siehe auch unter „Erzwingungshaft" und „Vernehmung des Beschuldigten".

Beschuldigter - Begriff

Eine Beschuldigter ist eine Personen, gegen die ein Strafverfahren betrieben wird (§ 157 StPO; BGHSt 10, 8) oder gegen die eine Strafanzeige erstattet worden ist. Sieht die Polizei sie als Beschuldigte an, so muss allerdings ein „starker Tatverdacht" vorliegen (BGHSt 37, 48), dass die vernommene Person ernstlich als Täter in Betracht kommt (BGH, NStZ 1994, 2904, 2907. Ein starker Verdacht kann durch Anzeigenerstattung eines Geschädigten oder durch Anerkennung/Identifizierung eines Zeugen erzeugt werden. Weitere verdachterzeugende Umstände sollen das Antreffen in zeitlicher und örtlicher Nähe zur Tat, die Ähnlichkeit mit der Täterbeschreibung, das Fluchtverhalten bei Annäherung der Polizei, auffällige Körperreaktionen wie Erröten, Gesichtsblässe oder Schweißausbruch oder anderes abweichendes Verhalten sein. Insgesamt hat der Beamte in einer Gesamtwürdigung aller Umstände und mit seiner kriminalistischen Erfahrung den Tatverdacht zu begründen. Auf einen förmlichen Akt kommt es dabei jedoch nicht an. Der Beschuldigtenstatus ist Voraussetzung für schwerwiegendere Eingriffsbefugnisse (z. B. §§ 81 a, 81 b, 112 i. V. m. 127 II StPO).

Der Beschuldigte ist darüber zu belehren, welche Tat ihm zur Last gelegt wird, dass er das Recht hat, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen, jederzeit einen von ihm zu wählenden Verteidiger befragen und Beweisanträge stellen kann. Kriminologische Untersuchungen haben ergeben, dass die Polizei die Belehrungspflichten in der Praxis nicht bzw. nicht ausreichend beachtet (Hamburger Polizei = 74 % der erfassten Fälle; Bielefelder Polizei = mindestens 21,5 % der erfassten Fälle; siehe Albrecht, Kriminologie, 3. A., S. 177 ff).

Die Pflicht zur Belehrung besteht auch dann, wenn der Beschuldigte seine Rechte kennt (BGHSt 38, 214, 244 f.).

Einem Beschuldigten, der keinen Verteidiger hat, können Auskünfte und Abschriften aus den Akten erteilt/übergeben werden (§ 147 VII StPO).

Die Belehrung des Beschuldigten darf nicht nur formell oder schematisch erfolgen, sondern es muss sichergestellt sein, dass er diese intellektuell versteht. Bestehen daran Zweifel - z. B. bei einem Rauschgiftabhängigen -, so muss nachgefragt und dies aktenkundig gemacht werden.

Um die Konsultation mit einem Anwalt zu ermöglichen, hat die Polizei ernsthaft Hilfe zu leisten. Die Aushändigung eines Branchentelefonbuches ist nicht ausreichend. Eine Nachfrage beim Anwaltsnotdienst ist hilfreich und wird für die Polizei als zumutbar angesehen.

Hat ein Beschuldigter eine Aussage gemacht, obwohl ein Beweisverwertungsverbot vorliegt, und ist er bereit, nach erneuter Belehrung das Geständnis zu wiederholen, so fällt dieses zweite Geständnis wegen der Fortwirkung ebenfalls unter das Verwertungsverbot, wenn er jetzt nicht "qualifiziert" belehrt worden ist (BGH NStZ 1995, 462). Über die Belehrung nach §§ 163a IV und 136 StPO hinaus muss erklärt werden, dass seine bisherigen Aussagen dem Verwertungsverbot unterliegen und als nicht existent gelten.

Wenn sich der Beschuldigte jedoch vor einer Belehrung spontan zum Sachverhalt äußert oder gar die Tat eingesteht, so darf dies beweiserheblich verwertet werden. Sollen Spontanäußerungen hinterfragt werden, so muss Beschuldigte zunächst belehrt werden.

Ist der Beschuldigte belehrt worden und macht von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch, so dürfen trotzdem seine in einem anschließenden "formlosen Gespräch" gemachten Äußerungen gegen ihn verwertet werden.

Beschwerde - Einlegung $ 306 StPO

(1) Die Beschwerde wird bei dem Gericht, von dem oder von dessen Vorsitzenden die angefochtene Entscheidung erlassen ist, zu Protokoll der Geschäftsstelle oder schriftlich eingelegt.

(2) Erachtet das Gericht oder der Vorsitzende, dessen Entscheidung angefochten wird, die Beschwerde für begründet, so haben sie ihr abzuhelfen; andernfalls ist die Beschwerde sofort, spätestens vor Ablauf von drei Tagen, dem Beschwerdegericht vorzulegen.

(3) Diese Vorschriften gelten auch für die Entscheidungen des Richters im Vorverfahren und des beauftragten oder ersuchten Richters.

Hinweis:

Die Vorlagefrist des § 306 III StPO wird in der Praxis leider nicht ausreichend beachtet.

Beschwerde - weitere § 310 StPO

(1) Beschlüsse, die von dem Landgericht oder von dem nach § 120 Abs. 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes zuständigen Oberlandesgericht auf die Beschwerde hin erlassen worden sind, können durch weitere Beschwerde angefochten werden, wenn sie

1. eine Verhaftung,
2. eine einstweilige Unterbringung oder
3. eine Anordnung des dinglichen Arrestes nach § 111b Abs. 2 in Verbindung mit § 111d über einen Betrag von mehr als 20.000 Euro
betreffen.

(2) Im übrigen findet eine weitere Anfechtung der auf eine Beschwerde ergangenen Entscheidungen nicht statt.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die seit 1. 1. 2007 eröffnete weitere Beschwerdemöglichkeit nach § 310 I Nr. 3 StPO gilt nur, wenn durch die vorangegangene erste Beschwerdeentscheidung ein dinglicher Arrest entweder erstmals angeordnet oder ein bereits zuvor angeordneter dinglicher Arrest bestätigt wurde. Im umgekehrten Fall, wenn durch die erste Beschwerdeentscheidung ein zunächst angeordneter dinglicher Arrest wieder aufgehoben oder die Ablehnung eines Arrestantrags bestätigt worden ist, ist eine weitere Beschwerde hiergegen unzulässig (OLG München, Beschluss vom 12.11.2007 - 2 Ws 942/07).

Beschwerde - Zulässigkeit § 304 StPO (n.F.)

(1) Die Beschwerde ist gegen alle von den Gerichten im ersten Rechtszug oder im Berufungsverfahren erlassenen Beschlüsse und gegen die Verfügungen des Vorsitzenden, des Richters im Vorverfahren und eines beauftragten oder ersuchten Richters zulässig, soweit das Gesetz sie nicht ausdrücklich einer Anfechtung entzieht.

(2) Auch Zeugen, Sachverständige und andere Personen können gegen Beschlüsse und Verfügungen, durch die sie betroffen werden, Beschwerde erheben.

(3) Gegen Entscheidungen über Kosten oder notwendige Auslagen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt.

(4) Gegen Beschlüsse und Verfügungen des Bundesgerichtshofes ist keine Beschwerde zulässig. 2Dasselbe gilt für Beschlüsse und Verfügungen der Oberlandesgerichte; in Sachen, in denen die Oberlandesgerichte im ersten Rechtszug zuständig sind, ist jedoch die Beschwerde zulässig gegen Beschlüsse und Verfügungen, welche

1. die Verhaftung, einstweilige Unterbringung, Unterbringung zur Beobachtung, Beschlagnahme, Durchsuchung oder die in § 101 Abs. 1 bezeichneten Maßnahmen betreffen,
2. die Eröffnung des Hauptverfahrens ablehnen oder das Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses einstellen,
3. die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten (§ 231a) anordnen oder die Verweisung an ein Gericht niederer Ordnung aussprechen,
4. die Akteneinsicht betreffen oder
5. den Widerruf der Strafaussetzung, den Widerruf des Straferlasses und die Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe (§ 453 Abs. 2 Satz 3), die Anordnung vorläufiger Maßnahmen zur Sicherung des Widerrufs (§ 453c), die Aussetzung des Strafrestes und deren Widerruf (§ 454 Abs. 3 und 4), die Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 372 Satz 1) oder den Verfall, die Einziehung oder die Unbrauchbarmachung nach den §§ 440, 441 Abs. 2 und § 442 betreffen;

§ 138d Abs. 6 bleibt unberührt.

(5) Gegen Verfügungen des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofes und des Oberlandesgerichts (§ 169 Abs. 1) ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Verhaftung, einstweilige Unterbringung, Beschlagnahme, Durchsuchung oder die in § 101 Abs. 1 bezeichneten Maßnahmen betreffen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Es ist mit der durch Art. 19 IV S. 1 GG sowie durch Art. 20 III in Verbindung mit Art. 2 I GG verbürgten Effektivität des Rechtsschutzes grundsätzlich vereinbar, ein Rechtsschutzinteresse nur solange als gegeben anzusehen, wie eine gegenwärtige Beschwer ausgeräumt, einer Wiederholungsgefahr begegnet oder eine fortwirkende Beeinträchtigung beseitigt werden kann. Darüber hinaus kann aber ein Feststellungsinteresse vor allem bei schwerwiegenden, tatsächlich aber nicht mehr fortwirkenden Grundrechtseingriffen fortbestehen. Solche kommen vor allem bei Anordnungen in Betracht, die das Grundgesetz - wie in den Fällen des Art. 13 II und Art. 104 II und III - vorbeugend dem Richter vorbehalten hat, so dass ein Feststellungsinteresse wegen des Eingriffs in das Freiheitsgrundrecht auch bei der unter Beachtung der Unschuldsvermutung vollzogenen Untersuchungshaft zu bejahen ist. Auf diese Weise stehen Anordnungen einer Freiheitsentziehung einer gerichtlichen und verfassungsgerichtlichen Überprüfung offen, auch wenn die angeordnete Maßnahme inzwischen durchgeführt oder beendet ist. Auch wenn zweifelhaft ist, ob die weitere Beschwerde gegen einen aufgehobenen und durch einen neuen Haftbefehl ersetzten Haftbefehl statthaft ist, muss der Beschwerdeführer nach dem in § 90 II S. 1 BVerfGG zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde von diesem Rechtsmittel zunächst Gebrauch machen (BVerfG, Beschluss vom 31.10.2005 - 2 BvR 2233/04).

Auch nach Aufhebung der Erzwingungshaft besteht ein fortwirkendes rechtliches Interesse des Betroffenen an der gerichtlichen Überprüfung der zugrunde liegenden Anordnung. Eine dagegen eingelegte Beschwerde darf nach Aufhebung der Beugehaft deshalb als unzulässig verworfen werden (BVerfG, Beschluss vom 09.09.2005 - 2 BvR 431/02).

Ein Rechtsmittelgericht darf eine im Gesetz vorgesehene Rechtsschutzmöglichkeit nicht leer laufen lassen. Insoweit können zu weit gehenden Einschränkungen der Überprüfung des Beschwerdegerichts nach Revisionseinlegung gegen die Hauptsacheentscheidung, hier die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a StPO, Bedenken entgegen stehen (BVerfG, Beschluss vom 11.09.2002 - 2 BvR 1369/02, 2 BvQ 42/02).

*** (BGH)

Der für die Anordnung der Überwachung der Telekommunikation erforderliche Tatverdacht muß mit Blick auf das Gewicht des mit der Maßnahme verbundenen Grundrechtseingriffs auf eine hinreichende Tatsachenbasis gründen und mehr als nur unerheblich sein und damit über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Zum Beweiswert von Textvergleichen. Die Erfüllung seiner Funktion als Kontrollorgan der Ermittlungsbehörden wird nicht unerheblich erschwert und verzögert, wenn der Ermittlungsrichter nicht annehmen kann, dass die Beweislage, soweit sie für die Entscheidung relevant ist, in einer Antragsschrift ohne erhebliche Lücken dargetan ist (BGH, Beschluss vom 11.03.2010 - StB 16/09 zu StPO §§ 101 Abs. 7 S. 3, 100a, 261, 304 Abs. 5).

***

Hat der BGH über die sofortige Beschwerde des Generalbundesanwalts gegen einen die Eröffnung des Hauptverfahrens ablehnenden Beschluss des erstinstanzlich zuständigen Senats eines OLG zu entscheiden, so hat er das Bestehen eines hinreichenden Tatverdachts in vollem Umfang eigenständig zu prüfen (Aufgabe von BGHSt 35, BGHST Jahr 35 Seite 39 = NJW 1988, NJW Jahr 1988 Seite 1680). Zu den Voraussetzungen, unter denen eine Straftat nach § KWKG § 19 KWKG § 19 Absatz I KWKG die auswärtigen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland i.S. des § KWKG § 19 KWKG § 19 Absatz II Nr. 2 lit. c KWKG erheblich gefährdet. Es verstößt nicht gegen Art. 25 GG, dass § AUSSWIRTG § 35 AWG den Geltungsbereich materiellen deutschen Strafrechts auf Taten erstreckt, die von deutschen Staatsbürgern im Ausland begangen werden (BGH, Beschluss vom 26.03.2009 - StB 20/08 zu GG Art. 25; StPO § STPO § 304 STPO § 304 Absatz IV 2 Nr. 2; KWKG § KWKG § 19 KWKG § 19 Absatz I, KWKG § 19 Absatz II Nr. 2 lit. c; AWG § AUSSWIRTG § 35).

*** (OLG)

Auch nach Aufhebung eines Haftbefehls besteht für den inhaftierten Beschuldigten im Hinblick auf den mit der Inhaftierung verbundenen tiefgreifenden Grundrechtseingriff ein Rechtsschutzinteresse, die Rechtswidrigkeit des Erlasses des Haftbefehls feststellen zu lassen (OLG München, Beschluss vom 31.01.2006 - 3 Ws 61/06, StV 2006, 317 f).

Die Unterlassung einer von Amts wegen oder auf Antrag zu treffenden Entscheidung ist ausnahmsweise dann anfechtbar, wenn die unterlassene Entscheidung anfechtbar ist und der Unterlassung die Bedeutung einer endgültigen Ablehnung und nicht einer bloßen Verzögerung der zu treffenden Entscheidung zukommt. Dass eine Erledigung des mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 109 ff. StVollzG verfolgten Begehrens droht, ist allein kein Grund, die grundsätzlich ausgeschlossene Beschwerdemöglichkeit wegen Untätigkeit der Strafvollstreckungskammer zu eröffnen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.02.2002 - 3 Ws 1239/01, NStZ-RR 2002, 188).

Beschwerdeentscheidung § 309 StPO

(1) Die Entscheidung über die Beschwerde ergeht ohne mündliche Verhandlung, in geeigneten Fällen nach Anhörung der Staatsanwaltschaft.

(2) Wird die Beschwerde für begründet erachtet, so erlässt das Beschwerdegericht zugleich die in der Sache erforderliche Entscheidung.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine Ausnahme der Verpflichtung des Beschwerdegerichts, die Sache an Stelle des Erstgerichts selbst zu entscheiden, ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn sich die angefochtene Entscheidung nicht als Erkenntnis des dafür vorgesehenen Spruchkörpers darstellt und der Mangel im Beschwerdeverfahren nicht in dem Sinne auszugleichen ist, dass das Beschwerdegericht rechtlich voll an die Stelle des an sich zur Entscheidung gerufenen Spruchkörpers treten kann. Ein solcher Ausnahmefall ist gegeben, wenn das entgegen § 29 DRiG mit einem Richter auf Probe und einer abgeordneten Richterin besetzte Erstgericht die Wiedereinsetzung versagt hat (OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.07.2004 - 3 Ws 753-754/04, NStZ-RR 2004, 300).

Beschwerderecht des Verletzten, Antrag auf gerichtliche Entscheidung § 172 StPO

(1) Ist der Antragsteller zugleich der Verletzte, so steht ihm gegen den Bescheid nach § 171 binnen zwei Wochen nach der Bekanntmachung die Beschwerde an den vorgesetzten Beamten der Staatsanwaltschaft zu. Durch die Einlegung der Beschwerde bei der Staatsanwaltschaft wird die Frist gewahrt. Sie läuft nicht, wenn die Belehrung nach § 171 Satz 2 unterblieben ist.

(2) Gegen den ablehnenden Bescheid des vorgesetzten Beamten der Staatsanwaltschaft kann der Antragsteller binnen einem Monat nach der Bekanntmachung gerichtliche Entscheidung beantragen. Hierüber und über die dafür vorgesehene Form ist er zu belehren; die Frist läuft nicht, wenn die Belehrung unterblieben ist. Der Antrag ist nicht zulässig, wenn das Verfahren ausschließlich eine Straftat zum Gegenstand hat, die vom Verletzten im Wege der Privatklage verfolgt werden kann, oder wenn die Staatsanwaltschaft nach § 153 Abs. 1, § 153 a Abs. 1 Satz 1, 7 oder § 153 b Abs. 1 von der Verfolgung der Tat abgesehen hat; dasselbe gilt in den Fällen der §§ 153 c bis 154 Abs. 1 sowie der §§ 154 b und 154 c.

(3) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung muß die Tatsachen, welche die Erhebung der öffentlichen Klage begründen sollen, und die Beweismittel angeben. Er muß von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein; für die Prozeßkostenhilfe gelten dieselben Vorschriften wie in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. Der Antrag ist bei dem für die Entscheidung zuständigen Gericht einzureichen.

(4) Zur Entscheidung über den Antrag ist das Oberlandesgericht zuständig. § 120 des Gerichtsverfassungsgesetzes ist sinngemäß anzuwenden.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... a) Die Unzulässigkeitsentscheidung des Oberlandesgerichts im Beschluss vom 27. Januar 2004 stützt sich unter anderem darauf, dass die Beschwerdeführerin die Einhaltung der Beschwerdefrist nicht in ihrem Antragsschreiben deutlich gemacht habe. Dabei begegnet es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn das Oberlandesgericht die Vorschrift des § 172 Abs. 3 Satz 1 StPO so auslegt, dass ein Antragsteller im Klageerzwingungsverfahren als eine Zulässigkeitsvoraussetzung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung auch die Einhaltung der Beschwerdefrist des § 172 Abs. 1 StPO darzulegen hat (vgl. Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 16. April 1992 - 2 BvR 877/89 -, NJW 1993, S. 382; vgl. ferner Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juni 2003 - 2 BvR 1659/01 -, juris-dok). Als nicht mehr verständlich, weil unter keinem denkbaren Aspekt mehr vertretbar und deshalb mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar (zum Maßstab vgl.BVerfGE 4, 1 <7>; 62, 189 <192>; 80, 48 <51>; 87, 273 <278 f.> ), erweist sich jedoch die entscheidungstragende Annahme, die Mitteilung in der Antragsschrift, die Beschwerde sei "unter dem 14.09.2003" eingereicht worden, werde dieser Anforderung nicht gerecht.

b) Bei lebensnaher, am allgemeinen Sprachgebrauch orientierter Auslegung genügt es, wenn nach Abfassung der Beschwerdeschrift bis zum Ablauf der Zweiwochenfrist noch eine hinreichend lange Zeit verbleibt, bei der unter Berücksichtigung normaler Postlaufzeiten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde fristgerecht eingegangen war (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Oktober 1996 - 2 BvR 502/96 -, juris-dok; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juni 2003 - 2 BvR 1659/01 -, juris-dok).

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung enthielt die Angabe, dass das Ermittlungsverfahren "mit Bescheid vom 03.09.2003 (...) gemäß § 170 StPO eingestellt" und "der Anzeigenerstatterin am 11.09.2003 zugestellt" worden ist. Weiter wurde mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin "daraufhin unter dem 14.09.2003" Beschwerde gegen die Verfahrenseinstellung eingelegt habe. Berechnet man die Frist des § 172 Abs. 1 Satz 1 StPO gemäß § 43 Abs. 1 StPO unter Zugrundelegung der Angaben im Antrag auf gerichtliche Entscheidung, so lief sie am 25. September 2003 ab. Das am 14. September 2003 verfasste Beschwerdeschreiben hatte mithin elf Tage Postlaufzeit, um bei der Generalstaatsanwaltschaft rechtzeitig einzugehen. Unter Berücksichtigung der zitierten Kammerentscheidungen erweist es sich als nicht mehr nachvollziehbar und deshalb mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar, wenn das Oberlandesgericht in einem solchen Fall annimmt, die Einhaltung der Beschwerdefrist sei aus der Antragsschrift nicht ersichtlich.

c) Der angegriffene Beschluss beruht jedoch nicht auf diesem Verfassungsverstoß. Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung zusätzlich und selbständig tragend darauf gestützt, die Beschwerdeführerin habe in ihrer Antragsschrift den Inhalt der staatsanwaltschaftlichen Bescheide nicht so vollständig dargelegt, dass ohne Rückgriff auf die Ermittlungsakten eine Schlüssigkeitsprüfung hätte vorgenommen werden können. Diese verfassungsrechtlich unbedenkliche Forderung des Fachgerichts (vgl. Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 16. April 1992 - 2 BvR 877/89 - m.w.N., NJW 1993, S. 382) genügt vorliegend den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG. ..." (BVerfG, 2 BvR 430/04 vom 27.4.2006, Absatz-Nr. (1 - 8), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20060427_2bvr043004.html).

***

Es ist vor dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 IV GG) nicht zu beanstanden, wenn die Oberlandesgerichte im Rahmen des Klageerzwingungsverfahrens gem. § 172 III 1 StPO als Zulässigkeitsvoraussetzung fordern, dass der Antragsteller die Einhaltung der Beschwerdefrist gem. § 172 I StPO darlegt. Mit Art. 19 IV GG wäre es aber nicht zu vereinbaren, insoweit die Angabe des Eingangsdatums der Beschwerdeschrift bei der StA zu verlangen. Der Darlegungspflicht ist genügt, wenn der Antragsteller den Posteinwurftag der Beschwerdeschrift angibt und danach noch 2 Postbeförderungstage bis zum Ablauf der Beschwerdefrist bleiben. Wird nur das Datum der Beschwerdeschrift angegeben, ist der Posteinwurftag nicht genau bezeichnet (BVerfG, Beschluss vom 08.10.2003 - 2 BvR 1465/01).

*** (OLG)

Bei einer Verfahrenseinstellung nach § 153 a Abs. 1 StPO kann das Klageerzwingungsverfahren ausnahmsweise dann zulässig sein, wenn die Staatsanwaltschaft beim Zusammentreffen eines Verbrechens- und eines Vergehens-verdachtes den hinreichenden Tatverdacht hinsichtlich des möglichen Verbrechenstatbestandes verneint und von der (weiteren) Verfolgung der Tat und der Erhebung der öffentlichen Klage unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Vergehens nach § 153 a Abs. 1 StPO abgesehen hat (u.a. Anschluss an OLG Hamm MDR 1997, 285). Für die Zulässigkeit des Klageerzwingungsantrags muss sich in diesem Fall schon aus der Antragsbegründung jedoch substantiiert entnehmen lassen, dass und weshalb der Antragsteller gerade die Verdachtsbewertung der Staatsanwaltschaft im Hinblick auf einen bestimmten Verbrechenstatbestand für falsch hält und deshalb insoweit die Erhebung der öffentlichen Klage geboten ist (OLG Bamberg Beschluss vom 19.10.2010 - 3 Ws 60/10):

„... Mit ihrem innerhalb der Frist des § 172 II 1 StPO eingegangenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung wendet sich die von ihren Eltern vertretene 16-jährige Ast'in gegen den Bescheid des GenStA, mit dem ihrer Beschwerde gegen die mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Beschuldigten seitens der StA verfügte (vorläufige) Einstellung des Verfahrens gemäß § 153 a I 2 Nr. 1 StPO keine Folge gegeben wurde. Das OLG hat den Antrag als unzulässig verworfen. ...

1. Zwar kann nach zutreffender Auffassung auch im Falle einer (vorläufigen oder endgültigen) Verfahrenseinstellung nach § 153 a I StPO das Klageerzwingungsverfahren unbeschadet des gesetzlichen Ausschlusses in § 172 II 3, 2. Alt. StPO ausnahmsweise dann zulässig sein, wenn die StA beim Zusammentreffen eines Verbrechens- und eines Vergehensverdachtes den hinreichenden Tatverdacht hinsichtlich des möglichen Verbrechenstatbestandes verneint und von der (weiteren) Verfolgung der Tat und der Erhebung der öffentlichen Klage unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Vergehens nach § 153 a I StPO abgesehen hat (OLG Hamm MDR 1997, 285; Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. § 172 Rn. 4; HK/Zöller StPO 4. Aufl. § 172 Rn. 11 und KK/Schmid StPO 6. Aufl. § 172 Rn. 42, jeweils m.w.N.). In diesem Fall muss sich aus der Antragsbegründung neben den sonstigen Begründungs- und Darlegungsanforderungen für die Zulässigkeit des Klageerzwingungsantrags gemäß § 172 III 1 StPO jedoch substantiiert entnehmen lassen, dass und weshalb der Ast. gerade die Verdachtsbewertung der StA im Hinblick auf einen bestimmten Verbrechenstatbestand für falsch hält und deshalb insoweit die Erhebung der öffentlichen Klage in materieller und formeller Hinsicht geboten ist.

2. Diesen Darlegungsanforderungen wird die Antragsbegründung hier schon deshalb nicht gerecht, weil sie gerade nicht aufzeigt, im Hinblick auf welchen als Verbrechen iSv. § 12 I StGB ausgestalteten Straftatbestand von einer unzutreffenden Verdachtsbewertung der StA auszugehen ist und deshalb eine auf Vergehen iSv. § 12 II StGB beschränkte Verfahrenseinstellung nach Opportunitätsgrundsätzen, insbesondere nach § 153 a I StPO, hier ausscheidet. Nach der Legaldefinition in § 12 I und II StGB sind Verbrechen ‚rechtswidrige Taten, die im Mindestmaß mit Freiheitsstrafe von einem Jahr oder darüber bedroht sind', während es sich bei ‚rechtswidrigen Taten, die im Mindestmaß mit einer geringeren Freiheitsstrafe oder ... mit Geldstrafe bedroht sind', um Vergehen handelt. Gemäß § 12 III StGB bleiben für die Bestimmung des Deliktscharakters ‚Schärfungen oder Milderungen, die nach den Vorschriften des Allgemeinen Teils oder für besonders schwere oder minder schwere Fälle vorgesehen sind, ... außer Betracht'. Eine unzutreffende Verdachtsbewertung der StA im Hinblick auf den hier aufgrund einer (Mindest-) Strafandrohung mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr nach Sachlage allein als Verbrechen in Betracht zu ziehenden Straftatbestand der sexuellen Nötigung gemäß § 177 I StGB, gegebenenfalls in einem besonders schweren Fall nach § 177 II 2 Nr. 1 (Vergewaltigung), wird jedoch vorliegend schon von der Ast'in selbst gar nicht beanstandet. Zwar beantragt die Ast'in zu Beginn ihrer Antragsschrift, ‚durch gerichtliche Entscheidung die Erhebung der öffentlichen Klage gegen den Beschuldigten ... wegen sexueller Nötigung anzuordnen'. Aus der weiteren Antragsbegründung geht allerdings eindeutig hervor, dass die Ast'in allein deshalb eine Verletzung des Legalitätsprinzips beanstandet, weil die StA nach ihrer Auffassung neben einer Strafbarkeit des Besch. nach § 182 II StGB (sexueller Missbrauch von Jugendlichen) zu Unrecht insbesondere für das Tatgeschehen Ende Oktober und Anfang November 2008 einen hinreichenden Tatverdacht auch für den Tatbestand des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen nach § 174 I Nr. 1 StGB, namentlich die Existenz eines von dieser Strafbewehrung vorausgesetzten so genannten ‚Obhutsverhältnisses', verneint hat. Nach § 174 I StGB wird der sexuelle Missbrauch von Schutzbefohlenen mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Ungeachtet der gegenüber § 182 II StGB (sexueller Missbrauch von Jugendlichen) erhöhten Mindeststrafe von drei Monaten Freiheitsstrafe handelt es sich damit aufgrund des unter einem Jahr Freiheitsstrafe verbleibenden Mindestmaßes der Freiheitsstrafe auch bei § 174 StGB um einen Vergehenstatbestand. Die Ast'in zeigt damit im Rahmen ihrer Antragsrechtfertigung bereits nicht auf, dass nach ihrer Auffassung die Erhebung der öffentlichen Klage gegen den Besch. (auch) wegen eines Verbrechens, insbesondere wegen sexueller Nötigung, geboten gewesen wäre.

3. Nachdem der Antrag auf gerichtliche Entscheidung bereits aus formellen Gründen keinen Erfolg hat, ist eine Kostenentscheidung nicht veranlasst. ..."

***

„... I. Aus der Antragsschrift, die allein Gegenstand der Prüfung der Zulässigkeit des Antrages im Klageerzwingungsverfahren ist, ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Antragsteller zu 1), Dr. X, war Gründer und Namensgeber der im nationalen und internationalen Mediengeschäft tätigen „X-Gruppe". Dieser Medienkonzern gliederte sich nach einer im Jahr 2000 erfolgten Umstrukturierung in drei Bereiche:

- XY GmbH & Co. KGaA: …;
- XZ GmbH & Co. KGaA: D;
- XA GmbH & Co. KG: Beteiligungen an B AG, A und C-O2.

Die drei Bereiche waren über die Dachorganisation XQ GmbH & Co. KG - spätere EQ GmbH & Co. KG - miteinander verbunden. Der Antragsteller zu 1) war im Februar 2002 Vorsitzender der Geschäftsführung der EQ, deren alleiniger Kommanditist und Alleingesellschafter ihrer Komplementärin sowie Geschäftsführer der XA GmbH & Co. KG und der FA GmbH.

Die Antragstellerin zu 3), die FA GmbH, ist eine Rechtsnachfolgerin der E … gesellschaft mbH, einer 100 %igen Tochtergesellschaft der XA GmbH & Co. KG, welche ihrerseits zu 100 % eine Tochtergesellschaft der EQ war. Die Antragstellerin zu 3) hielt einen 40,08 %igen Anteil am Stammkapital der B … AG.

Am 20. Mai 1998 hatte die H-Bank AG mit der E … mbH, mithin mit der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin zu 3) FA GmbH, einen Darlehensvertrag über 1,4 Mrd. DM abgeschlossen; zur Sicherheit war der H-Bank AG das 40,08 %ige Aktienpaket der Antragstellerin zu 3) an der B … AG verpfändet worden. Ebenfalls seit dem Jahr 1998 war die H-Bank bemüht, ein Beratungsmandat des Antragstellers zu 1) im Bereich des Investmentbankings für die X-Gruppe zu erhalten. In diesem Zusammenhang war es auch mehrfach zu persönlichen Kontakten zwischen dem Antragsteller zu 1) und dem Beschuldigten Dr. G, dem damaligen Vorsitzenden und Sprecher des Vorstands der H-Bank AG, gekommen. Am 08./09. November 2001 war die H- Bank AG zudem von der I … AG beauftragt worden, deren Verschmelzung mit der XY GmbH & Co KGaA - der Antragstellerin zu 4) - durch Erstellung einer „Fairness Opinion" zu betreiben. Die Aufgabe der H-Bank AG bestand darin, die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses der Anteile bei der geplanten Fusion zu beurteilen. Hierzu erhielt die H-Bank AG Zugang zu vertraulichen Informationen der beteiligten Gesellschaften. Vor diesem Hintergrund trat die H-Bank AG mit Schreiben vom 17. Dezember 2001 und mit Fax vom 18. Dezember 2001 einer zwischen I, XY und XQ geschlossenen „Vereinbarung über den Austausch und die vertrauliche Behandlung von Informationen" im Verhältnis zu I und im Verhältnis zur XY bei.

Am 27. Januar 2002 hatte der damalige Bundeskanzler Dr. J einen Gesprächstermin mit dem Beschuldigten Dr. G und Vertretern der Medienbranche, bei welchem den Medienmarkt Deutschland betreffende Angelegenheiten einschließlich des Status der X Gruppe erörtert wurden. Die H- Bank war zu dieser Zeit noch immer an einem Mandat zur Umstrukturierung des X-Konzerns interessiert, wie sich u.a. aus dem Protokoll der Vorstandssitzung der H- Bank vom 29. Januar 2002 ergibt.

Der Beschuldigte Dr. G gab am 03. Februar 2002 in O1 ein Interview mit dem Nachrichtensender K, welches am 04. Februar 2002 in deutscher Sprache ausgestrahlt worden ist. Der Wortlaut dieses Interviews lautet auszugsweise wie folgt:

Frage: „Sprechen wir was anderes. Großes Thema derzeit in Deutschland: Das ist der X-Konzern und die Probleme mit der Verschuldung. Es gibt einen Zeitungsbericht in der Financial Times, dass Sie mit dem Bundeskanzler über X gesprochen hätten. Stimmt das?"

Dr. G: „Das kann ich nicht kommentieren, der Bundeskanzler muss sagen, ob er mit mir gesprochen hat oder nicht."

Frage: „Fragen wir mal anders. X hat sehr, sehr viele Schulden, sehr hohe Schulden. Wie exponiert ist die H-Bank?"

Dr. G: „Relativ komfortabel, würde ich mal sagen, denn - das ist bekannt und da begehe ich keine Indiskretion, wenn ich das erzähle - der Kredit, den wir haben ist erstens zahlenmäßig nicht einer der größten, sondern relativ im mittleren Bereich, und zweitens voll gesichert durch ein Pfandrecht auf Xs Aktien am B2 Verlag. Uns kann also eigentlich nichts passieren, wir fühlen uns gut abgesichert. Es ist nie schön, wenn ein Schuldner in Schwierigkeiten kommt und ich hoffe, das ist nicht der Fall. Aber wenn das so käme, wir bräuchten keine Sorgen zu haben."

Frage: „Die Frage ist ja, ob man mehr ihm hilft, weiter zu machen."

Dr. G: „Das halte ich für relativ fraglich. Was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen. Es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben- Stützung interessieren."

In einem Protokoll über die Vorstandssitzung der H-Bank am 12. Februar 2002 wurde vermerkt, dass es zu einem nochmaligen Treffen zwischen dem Beschuldigten Dr. G und dem Antragsteller zu 1) Dr. X gekommen war, bei welchem jedoch keine Einigung über die weitere Vorgehensweise getroffen werden konnte. U.a. wird in dem Protokoll folgendes ausgeführt: „Herr X wünscht seine Pläne für D und Z fortzusetzen. Da die H-Bank vor dem Hintergrund, die X-Gruppe als Ganzes umzustrukturieren, wahrscheinlich gegen diese Pläne raten müsste, können wir keine entsprechende Vollmacht von der X erwarten."

Im Februar und im März 2002 stellten verschiedene Kreditinstitute, u.a. die L Land1, die M-Bank, ihre der X-Gruppe gewährten Darlehen fällig. Die N-Bank Land2 lehnte die Wiedereröffnung einer der I gewährten Kreditlinie ab. Die O-Bank AG, Kreditgeberin der EQ, kündigte an, einen im April auslaufenden und zuvor schon mehrfach verlängerten Kredit über 460 Millionen Euro nicht mehr weiter verlängern zu wollen. Die geplante Fusion der Antragstellerin zu 4) XY mit I wurde im März 2002 abgesagt, so dass die XY nicht wie geplant im Sommer 2002 an die Börse gehen konnte.

Am 08. April 2002 stellte die Antragstellerin zu 4) XY GmbH & Co. KGaA Insolventantrag. Das Insolvenzverfahren wurde am 14. Juni 2002 eröffnet. Am 11. April 2002 kündigte die H-Bank AG den Kreditvertrag vom 20. Mai 1998 mit der Antragstellerin zu 3) FA GmbH und stellte die Darlehensvaluta in Höhe von 715.808.833,67 Euro sofort fällig. Nach Ablauf der vertraglich vereinbarten einmonatigen Wartefrist am 10. Mai 2002 betrug der zurückzuzahlende Betrag 718.247.869 Euro. Am 08. Oktober 2002 wurde das Pfandrecht der H-Bank AG an dem Aktienpaket der B AG in der Weise verwertet, dass die H-Bank AG das Aktienpaket zu dem im freihändigen Verkauf festgesetzten Mindestgebot von rund 667,3 Millionen Euro erwarb. Auf die verbleibende Darlehensrestforderung gegen die FA GmbH, einen Differenzbetrag von ca. 50 Millionen Euro zzgl. Zinsen, verzichtete die H-Bank AG. Am 09. Oktober 2002 veräußerte die H-Bank AG ca. 10,4 % am Kapital der B AG weiter an Frau B1. Am 09. Oktober 2003 veräußerte die H-Bank AG sodann ein weiteres Paket von 19,4 % am Kapital der B AG an den amerikanischen Investor P LLC und äußerte die Absicht, ihre verbleibende Beteiligung im Rahmen eines veröffentlichten Rückkaufangebotes der B AG anzubieten.

Die Antragstellerin zu 2), X1, ist spätestens seit dem Jahr 2000 Aktionärin der H-Bank AG, der Antragsteller zu 1) Dr. X ist seit dem 08. Mai 2003 Aktionär der H-Bank AG.

Die Antragsteller zu 1) und 3) - Dr. X im eigenen Namen und zugleich als damaliger Geschäftsführer der FA GmbH - werfen dem Beschuldigten Dr. G mit ihrer am 02. Mai 2002 erstatteten Strafanzeige Vergehen der Kreditverleumdung gemäß § 187 StGB, der unbefugten Verwertung von Angaben über Millionenkredite gemäß § 55 a KWG, der unbefugten Offenbarung von Millionenkrediten gemäß § 55 b KWG und des Verrates von Geschäftsgeheimnissen gemäß § 17 UWG vor, da er mit seinen Äußerungen in dem zitierten Interview bei K erreicht habe, dass die X-Gruppe in der Folge nicht mehr in der Lage gewesen sei, zu den vorher existierenden Bedingungen weiteres Kapital aufzunehmen oder bestehende Kredite zu verlängern, obgleich diesen Krediten ausreichende Absicherungen durch ein profitables Kerngeschäft gegenübergestanden hätten.

Mit Schriftsatz vom 24. Mai 2002 wurde die Strafanzeige auf den Vorwurf der unrichtigen Darstellung in der Hauptversammlung gemäß § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG erweitert. Dem Beschuldigten wird insoweit vorgeworfen, auf der Hauptversammlung der H-Bank AG vom 22. Mai 2002 der Wahrheit zuwider erklärt zu haben, ihm sei von einer Strafanzeige nichts bekannt und eine Schadensersatzklage von X sei bislang nicht gerichtlich zugestellt worden.

Mit Schreiben vom 16. September 2004 und 12. April 2005 beantragten die Antragsteller zu 1) und 3) die Strafverfolgung wegen des Verdachts der Untreue (§ 266 StGB) zum Nachteil der Aktionäre der H-Bank AG im Hinblick auf die Vorgänge um die Verwertung des ursprünglich von der FA GmbH gehaltenen Aktienpakets am B Verlag. Auf den nach einem Rechtsgutachten von Prof. Dr. Dr. h.c. mult. SV1 vom März 2006 vorliegenden hinreichenden Tatverdacht einer Untreue zum Nachteil des Antragstellers zu 1) Dr. X und der H-Bank wurde mit Schreiben des Bevollmächtigten der Antragsteller zu 1) und 3) vom 08. März 2006 nochmals hingewiesen und dabei ausdrücklich auf das in dem Verfahren X gegen H-Bank AG und Dr. G ergangene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. Januar 2006 (Az. XI ZR 384/03) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 05. April 2006 zeigten die Antragsteller zu 1) Dr. X und die Antragstellerin zu 2) X1 ihre Verletzteneigenschaft als Aktionäre der H- Bank AG bzgl. des Vorwurfs der Untreue zum Nachteil der H-Bank an und baten um Ausdehnung der Ermittlungen auf die unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. Januar 2006 angezeigten Untreuehandlungen des Beschuldigten Dr. G.

Mit Schreiben des Bevollmächtigten Rechtsanwalt Dr. RA1 vom 20. Dezember 2006 wurde schließlich Strafanzeige wegen Untreue zum Nachteil des Dr. X, der I AG und der XY GmbH & Co. KGaA erstattet, da der Beschuldigte Dr. G mit der vertraglichen Verpflichtung der H-Bank AG zur Erstellung einer Fairness Opinion eine Vermögensbetreuungspflicht übernommen und diese mit seinem Interview vom 03./04. Februar 2002 verletzt habe.

Die Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main stellte das Ermittlungsverfahren bzgl. der Strafanzeigen des Antragstellers zu 1) Dr. X und der Antragstellerin zu 3) FA GmbH durch Verfügung vom 10. September 2007 gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein. Dagegen richtete sich die Beschwerde des Antragstellers zu 1) Dr. X und der Antragstellerin zu 2) X1 vom 02. Oktober 2007, die mit Schreiben vom 08. November 2007 ergänzend begründet worden ist. Durch Bescheid vom 09. Juli 2008 verwarf die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main die Beschwerden des Antragstellers zu 1) Dr. X und der Antragstellerin zu 3) FA GmbH. Hiergegen richtet sich der von den Antragstellern zu 1) bis 4) gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 17. August 2008.

II. 1. Die Anträge der Antragstellerin zu 2) X1, der Antragstellerin zu 3) FA GmbH und der Antragstellerin zu 4) XY GmbH & Co. KGaA. sind unzulässig. Ihr Klageerzwingungsbegehren ist bereits nicht statthaft, da ihnen die Legitimation für das Klageerzwingungsverfahren fehlt.

Voraussetzung für ein gerichtliches Klageerzwingungsverfahren ist nämlich u.a., dass zwischen Anzeigeerstatter und dem Beschwerdeführer Identität besteht. Ferner kann Antragsteller im Sinne des § 172 Abs. 1 StPO nur derjenige sein, der sich schon gemäß § 172 Abs. 1 StPO gegen den Bescheid der Staatsanwaltschaft gewandt hat. An diesen Voraussetzungen fehlt es, soweit es die oben genannten Antragsteller betrifft.

a) Zwar ist bereits zweifelhaft, ob die Antragstellerin zu 4) XY GmbH & Co. KGaA mit dem in der Antragsschrift insoweit angeführten Schreiben vom 20. Dezember 2006 selbst Strafanzeige bzgl. einer zu ihrem Nachteil begangenen Untreue erstattet hat, da sich dem genannten Schreiben des Rechtsanwaltes Dr. RA1 nicht entnehmen lässt, in wessen Auftrag und Namen die weitere Strafanzeige erstattet werden soll ( „… erstatten wir gegen Herrn Dr. G deshalb weitere Strafanzeige…" ), zumal eine Vertretung der Antragstellerin zu 4) durch Rechtsanwalt Dr. RA1 weder vorgetragen noch durch Vorlage einer entsprechenden Vollmacht - die im Rahmen der ersten Strafanzeige vorgelegten Vollmachten betreffen nur Dr. X persönlich und die FAs GmbH - nachgewiesen worden ist. Jedoch ist jedenfalls ein Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main in Bezug auf eine Strafanzeige der Antragstellerin zu 4) nicht ergangen. Insoweit verkennt die Antragstellerin zu 4), dass es bereits an der Eingangsvoraussetzung für das Klageerzwingungsverfahren fehlt. Denn der Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main vom 10. September 2007 bezieht sich ausdrücklich nur auf die „Strafanzeige der FA GmbH in O3 und des X in O2 vom 02.05.2002". Nur diese beiden genannten Anzeigeerstatter betreffend ist das Ermittlungsverfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Dementsprechend hat sich die Antragstellerin zu 4) auch nicht mit der erforderlichen Vorschaltbeschwerde gegen den Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main vom 10. September 2007 gewandt, vielmehr umfasste die am 02. Oktober 2007 erhobene Einstellungsbeschwerde nur die Antragsteller zu 1) und 2). In der Folge befasst sich auch der Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main nicht mit der Antragstellerin zu 4). Dem Verfahren nachträglich beizutreten, ist der Antragstellerin zu 4) verwehrt (vgl. Senatsbeschluss vom 15.02.2007, 2 Ws 186/06; Karlsruher Kommentar - Schmid, StPO, 5. Aufl., Rn. 17 zu § 172 m. w. N.). Aus diesem Grunde kann auch dahingestellt bleiben, ob der Antrag im Klageerzwingungsverfahren für die Antragstellerin zu 4) überhaupt wirksam gestellt werden konnte, nachdem die mit der Antragsschrift vorgelegte Vollmacht - die im Übrigen im Gegensatz zu den von Frau X1 und von dem Insolvenzverwalter der FA GmbH i.L erteilten Vollmachten auch nicht datiert ist - für die in Liquidation befindliche Gesellschaft nicht durch den Insolvenzverwalter, sondern durch Dr. X „ als am 3./4. Februar amtierenden alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der XY GmbH & Co. KGaA i.L. (Anzeigeerstatterin) " unterschrieben worden ist. Da auch im Zeitpunkt der in Bezug auf die Antragstellerin zu 4) am 20. Dezember 2006 erfolgten Anzeigeerstattung das Insolvenzverfahren bzgl. der Antragstellerin zu 4) bereits eröffnet war, hätte es schon im damaligen Verfahrensstadium der Mitwirkung des Insolvenzverwalters bedurft.

b) Auch die Antragstellerin zu 2) X1 erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 172 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 StPO.

Das an die Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main gerichtete Schreiben vom 05. April 2006, in welchem auf die Verletzteneigenschaft der Antragstellerin zu 2) hingewiesen und die Ausdehnung der Ermittlungen „auf die angezeigten Untreuehandlungen" begehrt wird, kann als ein Antrag auf Erhebung der öffentlichen Klage i.S.d. § 171 StPO angesehen werden. Jedoch fehlt es auch insoweit an einem Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main, der - wie oben ausgeführt - nur die Strafanzeigen des Dr. X und der FA GmbH betrifft. Zwar ist eine Einstellungsbeschwerde - eine solche hat die Antragstellerin zu 2) mit Schriftsatz vom 02. Oktober 2007 tatsächlich eingelegt - auch zulässig, wenn der Bescheid nach § 171 StPO stillschweigend ergeht (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 52. Auflage, Rn. 6 zu § 172). Ob von einem solchen stillschweigend erfolgten Bescheid auszugehen ist, kann jedoch dahingestellt bleiben, da jedenfalls ein Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft gemäß § 172 Abs. 1 StPO bzgl. der Antragstellerin zu 2), gegen welchen diese sodann gemäß § 172 Abs. 2 StPO gerichtliche Entscheidung beantragen könnte, nicht ergangen ist. Für die Zulässigkeit des in Verkennung dieses Umstandes von der Antragstellerin zu 2) gestellten Antrags auf gerichtliche Entscheidung fehlt es infolgedessen an einer förmlichen Voraussetzung.

c) Schließlich ist auch die Antragstellerin zu 3) FA GmbH für die Durchführung des Klageerzwingungsverfahrens nicht legitimiert, da sie zwar Anzeigeerstatterin im Sinne des § 171 StPO ist, jedoch nicht als Beschwerdeführerin bzgl. des Einstellungsbescheides der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main vom 10. September 2007 aufgetreten ist. Die mit Schriftsatz vom 02. Oktober 2007 erhobene Beschwerde ist vielmehr ausdrücklich nur „für den Anzeigeerstatter und Verletzten, Herrn Dr. X und Frau X1" eingelegt worden. Es fehlt mithin an der für die Zulässigkeit des Klageerzwingungsverfahrens erforderlichen Vorschaltbeschwerde. Dieser Mangel kann auch nicht dadurch geheilt werden, dass die Antragstellerin zu 3) trotz fehlender Beschwerde irrtümlich von der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main am 09. Juli 2008 beschieden worden ist. Dies folgt aus der Gesetzessystematik der §§ 171, 172 StPO. In dieser ist eine vom Gesetzgeber gewollte und genau bestimmte Formenstrenge zu erkennen, die entgegen der Ansicht der Antragsteller für Zweckmäßigkeitserwägungen aller Art, auch für solche prozessökonomischer Art und für die Frage, ob dem Beschuldigten der Eintritt eines weiteren Beteiligten in das Klageerzwingungsverfahren zuzumuten ist, keinen Raum lässt (so schon OLG Braunschweig NJW 1965, 598; KK, a.a.O, Rn. 3 zu § 172). Der Gesetzgeber gibt in § 172 Abs. 2 Satz 2 StPO klar zu erkennen, dass er nur die Person als an dem Verfahren beteiligt ansieht, die Anzeigeerstatter ist und gegen den Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft Beschwerde erhoben hat.

2. Der Antragsteller zu 1) Dr. X hat zwar als einziger der Antragsteller in zulässiger Weise Beschwerde gegen den Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main erhoben und ist insoweit auch am 09. Juli 2008 von der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main beschieden worden. Sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist jedoch dennoch unzulässig.

a) Soweit der Antragsteller dem Beschuldigten ein Vergehen der unbefugten Offenbarung von Angaben über Millionenkredite nach § 55 b KWG zur Last legt, ist sein Antrag unzulässig, da eine mögliche Straftat nach seinem eigenen Vortrag in der Antragsschrift im Zeitpunkt der Antragstellung bereits verjährt war.

Der Antragsteller wirft dem Beschuldigten vor, in dem am 04. Februar 2002 ausgestrahlten Interview ihm bekannte aufsichtsrechtliche Mitteilungen des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen durch sein zusammenfassendes öffentliches Urteil der hohen Überschuldung und Kreditunwürdigkeit der X-Gruppe offenbart zu haben. Weiter trägt der Antragsteller vor, insoweit rechtzeitig - nämlich am 02. Mai 2002 - Strafantrag gemäß § 77 b StGB gestellt zu haben; die Verjährung, die für das im Höchstmaß mit bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe bedrohte Delikt gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB drei Jahre beträgt, sei letztmals mit Rechtshilfeersuchen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26. Januar 2005 gemäß § 78 c Abs. 1 Nr. 12 StGB unterbrochen worden. Damit ist jedoch Verjährung gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB - und auch absolute Verjährung gemäß § 78 c Abs. 3 Satz 3 StGB - bereits im Februar 2008 und mithin vor der am 17. August 2008 erfolgten Antragstellung im Klageerzwingungsverfahren eingetreten.

b) Im Übrigen ist der Antrag unzulässig, weil der Antragsteller zu 1) Dr. X nicht Verletzter im Sinne von § 172 Abs. 1 Satz 1 StPO ist. Er ist durch die dem Beschuldigten zur Last gelegten Vergehen nicht unmittelbar in seinen eigenen Rechten betroffen, so dass ihm ein Antragsrecht nach § 172 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht zusteht.

aa) Soweit der Antragsteller zu 1) Dr. X geltend macht, durch eine Organuntreue gemäß § 266 StGB zum Nachteil der H-Bank AG verletzt worden zu sein, da die Interview-Äußerung des Beschuldigten in seiner dienstlichen Eigenschaft als Organ der H-Bank AG die konkrete Gefahr der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die H-Bank AG nach § 823 BGB begründet habe, scheitert seine Verletzteneigenschaft und damit seine Antragsbefugnis bereits daran, dass er im Zeitpunkt des Interviews im Februar 2002 noch gar nicht Aktionär der H-Bank AG gewesen ist. Der Antragsteller trägt selbst vor, erst seit dem 08. Mai 2003 Aktionär der H-Bank AG zu sein, so dass zum Zeitpunkt seines Aktienerwerbs das schädigende Ereignis bereits stattgefunden hatte, die Gefahr der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen mithin bereits bestand und der Antragsteller seine 100 Stück H-Bank Aktien in Kenntnis dieses Umstandes erworben hat.

bb) Weiterhin macht der Antragsteller zu 1) Dr. X eine durch das Fernsehinterview begangene Untreue des Beschuldigten „zum Nachteil von Gesellschaften der X-Gruppe" geltend, begangen zum einen durch Ausnutzung von vertraulichen Informationen über diese Gesellschaften, welche die H-Bank AG im letzten Vierteljahr 2001 zwecks Erstellung einer Fairness Opinion über den Unternehmenswert der XY GmbH & Co. KGaA erlangt hatte, und zum anderen begangen durch Verstoß gegen das sich aus der Vermögensbetreuungspflicht ergebende Verbot, denjenigen zu schädigen, dessen Vermögensinteressen man wahrzunehmen hat. Der Antragsteller ist der Auffassung, dass aufgrund des besonderen Charakters und Zwecks des Fairness-Opinion-Mandates, nämlich der objektiv-neutralen Unterstützung des Vorstandes der I … AG bei der angemessenen Entscheidungsfindung und dem damit mittelbar verbundenen Schutz der Aktionäre gegenüber einer Wertminderung ihrer Anteilsrechte, nicht nur die Gesellschaft XY GmbH & Co. KGaA betroffen sei, sondern alle Gesellschaften der X-Gruppe sowie der Antragsteller zu 1) Dr. X persönlich betroffen seien.

Entgegen dieser Auffassung ist der Antragsteller zu 1) jedoch insoweit nicht Verletzter i.S.d. § 172 Abs. 1 Satz 1 StPO und damit nicht nach § 172 Abs. 2 Satz 1 StPO antragsberechtigt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die H-Bank AG durch Übernahme des Fairness-Opinion-Mandates, insbesondere aufgrund des damit verbundenen Einblickes in die vertraulichen Geschäftsunterlagen der beteiligten Unternehmen der X-Gruppe, möglicherweise eine besondere Vermögensbetreuungspflicht traf, welche der Beschuldigte als vertretungsberechtigtes Organ der H-Bank AG durch in dem Interview getätigte Äußerungen verletzt haben könnte. Eine solche Vermögensbetreuungspflicht hätte jedoch vertragsrechtlich in erster Linie nur gegenüber dem Vertragspartner der H-Bank AG bestanden, nämlich der I … AG, welche die Erstellung der Fairness-Opinion in Auftrag gegeben hatte, und könnte durch die „Vereinbarung über den Austausch und die vertrauliche Behandlung von Informationen", welcher die H-Bank AG beigetreten ist, allenfalls auf die XY GmbH & Co. KG erweitert worden sein, was hier nicht abschließend beurteilt werden muss. Eine vertragliche Beziehung unmittelbar zu dem Antragsteller zu 1) Dr. X, aus welcher sich eine diesem gegenüber bestehende Pflicht zur Betreuung von dessen persönlichen Vermögensinteressen ergeben könnte, bestand jedenfalls nicht.

Der Antragsteller zu 1) ist auch nicht aufgrund seiner Stellung als Geschäftsführer, Gesellschafter oder Aktionär einer der Gesellschaften der X-Gruppe, welche durch die Verletzung einer sich aus dem Fairness-Opinion-Mandat ergebenden Vermögensbetreuungspflicht geschädigt worden sein könnte, als Verletzter i.S.d. § 172 Abs. 1 Satz 1 StPO anzusehen.

Zwar ist der Begriff des Verletzten i.S.d. § 172 Abs. 1 Satz 1 StPO und über diesen innerhalb des gesetzlichen Rahmens des § 172 Abs. 1 StPO die für das Antragsverfahren notwendige Antragsbefugnis weit auszulegen, weil mit dem Antragsverfahren eine umfassende Sicherung des Legalitätsprinzips erreicht werden soll (Meyer-Goßner, a.a.O., Rn. 10 zu § 172). Andererseits kann als zur Antragstellung berechtigter Verletzter nur derjenige angesehen werden, der durch die schädigende Handlung - ihre Begehung unterstellt - unmittelbar in seinen Rechten, Rechtsgütern oder rechtlich anerkannten Interessen beeinträchtigt ist. Eine nur irgendwie geartete Betroffenheit kann insoweit nicht ausreichen, da eine vom Gesetz nicht gewollte Popularklage verhindert werden soll. Einer durch die Rechtsprechung in diesem Zusammenhang entwickelten breiten Kasuistik ist der Rechtsgedanke zu entnehmen, dass bei einer Schädigung juristischer Personen des Wirtschaftslebens in der Regel nur die juristische Person selbst, nicht jedoch auch der Geschäftsführer und die einzelnen Gesellschafter oder Aktionäre als Verletzte i.S.d. § 172 Abs, 1 Satz 1 StPO anzusehen sind.

So hat u.a. das Oberlandesgericht Braunschweig bereits im Jahr 1992 entschieden, dass der Kleinaktionär einer großen Aktiengesellschaft durch Untreue- und Betrugshandlungen zum Nachteil der Gesellschaft nicht verletzt i.S.d. § 172 StPO ist (OLG Brandenburg wistra 1993, 31-34). Das Oberlandesgericht Celle hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen und bei Untreuedelikten zum Nachteil einer GmbH nur diese und nicht den einzelnen Gesellschafter als zur Antragstellung im Klageerzwingungsverfahren befugt angesehen (OLG Celle NJW 2007, 1223). Auch das OLG Stuttgart ist dieser Rechtsprechung gefolgt und hat im Falle einer Untreue zum Nachteil der Gesellschaft nur die GmbH selbst als unmittelbar Verletzte i.S.v. § 172 Abs. 1 Satz 1 StPO angesehen und infolgedessen den Gesellschaftern als nur mittelbar Verletzte im Klageerzwingungsverfahren eine Antragsberechtigung nicht zuerkannt (OLG Stuttgart NJW 2001, 840-841). Dieser Rechtsprechung hat sich auch der 3. Strafsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main angeschlossen und ausgeführt, dass die Auffassung, wonach bzgl. Vermögensdelikten, welche zur Schädigung des Vermögens einer juristischen Person geführt haben, lediglich die juristische Person, nicht aber deren Geschäftsführer und/oder Gesellschafter antragsberechtigt ist, in abgewandelter Form auch für die GmbH & Co KG gilt (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 25.03.2009 - 3 Ws 61/09).

Auch der Senat hat bereits die Auffassung vertreten, bei einer Untreuehandlung zum Nachteil einer AG sei grundsätzlich nur diese Verletzte im Sinne von § 172 Abs. 1 Satz 1 StPO, während die Aktionäre als nur mittelbar Verletzte nicht als antragsberechtigt im Klageerzwingungsverfahren anzusehen seien; dies folge zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch aus der zivilrechtlichen Regelung der §§ 117, 147 AktG, wonach Handlungen von Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern zum Schaden der Gesellschaft regelmäßig nur der Gesellschaft selbst einen Ersatzanspruch gewähren (Senat, Beschluss vom 21.12.2006 - 2 Ws 151/06).

Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest und schließt sich weiterhin der Auffassung an, wonach das Vermögen juristischer Personen für ihre Anteilseigner Fremdvermögen ist, und zwar selbst dann, wenn alle Anteile in einer Hand vereinigt sind (vgl. BGHSt 34, 379-392). Träger der durch den Untreuetatbestand geschützten Vermögensinteressen ist die juristische Person selbst, nicht jedoch sind es ihre Gesellschafter (vgl. Kohlmann in Hachenburg, GmbHG, 7. Auflage, Rn. 40 vor § 82). Selbst im Fall der Einmanngesellschaft ist rechtlich das Vermögen des Alleingesellschafters nicht mit dem Vermögen der GmbH identisch; vielmehr hat nicht selten der Alleingesellschafter gerade deswegen, um mit einer rechtlich verselbständigten Vermögensmasse „mit beschränkter Haftung" am Handelsverkehr teilnehmen zu können, die eigene Rechtspersönlichkeit „GmbH" geschaffen (vgl. BGH a.a.O.).

Etwas anderes ergibt sich im vorliegenden Fall auch nicht aus der in der Antragsschrift angeführten „neuesten, die ältere Judikatur aufgebenden" Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach „auch die Gesellschafter einer GmbH … als Verletzte im Sinne des § 266 Abs. 2 i.V.m. § 247 StGB anzusehen" sind (vgl. BGH NJW 2003, 2924, 2926 und wistra 2005, 105, 106). Denn diese Rechtsprechung bezieht sich nur auf solche Fälle, in denen ein Mitgesellschafter durch eigenmächtige Gewinnentnahmen in erster Linie die anderen Gesellschafter und nicht die GmbH selbst geschädigt hat, wie sich deutlich aus dem jeweiligen Zusatz ergibt, wonach ein Strafverfolgungshindernis mangels Strafantrag der mit dem Angeklagten verwandten Mitgesellschafter dann nicht bestünde, wenn die Gewinnentnahmen zu einem im Rahmen des § 266 StGB bedeutsamen Vermögensnachteil der GmbH selbst geführt hätten.

Der Senat verkennt nicht, dass der Antragsteller zu 1) Dr. X im Ergebnis als die hinter der kompletten X-Gruppe stehende Person durch schädigende Handlungen zu Lasten „seiner" Gesellschaften betroffen ist. Dennoch kann seine Stellung als die X-Gruppe beherrschende Persönlichkeit nicht dazu führen, dass er als unmittelbar Verletzter i.S.d. § 172 Abs. 1 Satz 1 StPO anzusehen ist. Denn insoweit ist auch hier das konzernrechtliche Trennungsprinzip zu beachten. Der Antragsteller zu 1) Dr. X hat bei der Bildung „seines" Medienkonzerns bewusst die Möglichkeit ausgenutzt, die Haftung für Verbindlichkeiten aus den letztlich dem Gesamtkonzern zugute kommenden vertraglichen Verpflichtungen wirksam auf die jeweils vertragsschließende Konzerngesellschaft zu beschränken. Diese Haftungsbeschränkung muss dann aber konsequenterweise auch umgekehrt Berücksichtigung finden, wenn es um die Frage geht, wem aus einem mit einer Konzerngesellschaft geschlossenen Vertrag und aus etwaigen Vertragsverletzungen Rechte zustehen. Eine Rechtsverkürzung des Antragstellers aufgrund der durchgreifenden Wirkung des konzernrechtlichen Trennungsprinzips ist nicht zu befürchten, da es ihm als Geschäftsführer unbenommen war, namens der jeweils betroffenen Gesellschaft die erforderlichen rechtlichen Schritte einzuleiten. Außerdem kommen ihm etwaige Ersatzansprüche der Konzerngesellschaft (mittelbar) zugute.

Schließlich vermag auch allein der Umstand, dass der H-Bank AG im Rahmen des Fairness-Opinion-Mandates Einsicht in die internen Geschäfts- und Finanzunterlagen auch des Antragstellers zu 1) persönlich gestattet worden ist, eine diesem gegenüber bestehende besondere Vermögensbetreuungspflicht i.S.d. § 266 StGB nicht zu begründen. Abgesehen davon, dass es insoweit in der Antragsschrift bereits an der erforderlichen Darlegung mangelt, welche persönlichen Geschäftsunterlagen des Antragstellers zu 1) sich überhaupt in dem speziellen Datenraum der XY GmbH & Co. KG, zu welchem der H-Bank AG Zugang gewährt worden ist, befunden haben, ob in diese Unterlagen tatsächlich Einsicht genommen worden ist und wenn ja, welche Informationen für das Interview verwertet worden sein sollen, fehlt es auch an einem über die faktische Zugriffsmöglichkeit hinausgehenden Treueverhältnis der H- Bank AG zu dem Antragsteller, aus welchem sich diesem gegenüber bestehende Pflichten ergeben könnten. Zwar knüpft die zweite Variante des Untreuetatbestandes in Form des Treuebruchtatbestandes nicht an eine formale Stellung des Täters zu dem betroffenen Vermögen, sondern an seine tatsächliche Einwirkungsmacht an, jedoch ist auch insoweit erforderlich, dass dem Verhältnis zwischen Täter und Geschädigtem ein besonders schützenswertes Vertrauen in die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zugrunde liegt. Dabei ist die vorausgesetzte Vermögensbetreuungspflicht auf besonders qualifizierte Pflichtenstellungen zu dem fremden Vermögen zu beschränken, welche über allgemeine vertragliche Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten ebenso wie über eine allein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit deutlich hinausgehen (vgl. Fischer, StGB, 57. Auflage, Rn. 33 zu § 266, m.w.N.). Mag der Erstellung einer Fairness Opinion auch ein „Geschäftsbesorgungscharakter mit typisierter Fremdnützigkeit" zukommen, so kann dennoch nicht die eigentliche Zielrichtung des von der I … AG erteilten Auftrages außer Acht gelassen werden, welche gerade darin bestand, objektiv die Angemessenheit der Umtauschverhältnisse bei der geplanten Fusion zu beurteilen. Eine besonders qualifizierte Pflichtenstellung zu dem Vermögen eines einzelnen Gesellschafters - hier des Antragstellers zu 1) -, die über die sachgerechte Bewertung seines Anteils an der von der Fusion betroffenen Gesellschaft und über allgemeine Rücksichtnahmepflichten hinausgeht, kann daraus nicht abgeleitet werden.

Schließlich kann auch aus dem Umstand, dass der Beschuldigte als Vertreter der H- Bank AG seit dem Jahr 1998 über einen längeren - auch über das verfahrensgegenständliche Interview hinausgehenden - Zeitraum in persönlichen Kontakt stand, um ein Beratungsmandat für den Bereich des Investmentbankings zu erlangen, eine die H-Bank AG treffende Vermögensbetreuungspflicht bzgl. des Antragstellers zu 1) nicht hergeleitet werden. Denn insoweit handelte es sich um eine bloße Geschäftsanbahnung, die noch nicht hinreichend konkret war, um etwaige vorvertragliche Pflichten begründen zu können.

cc) Soweit der Antragsteller zu 1) anführt, der Beschuldigte habe sich gemäß § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG strafbar gemacht, da er auf der Hauptversammlung der H-Bank AG am 22. Mai 2002 gegenüber den Aktionären unwahre Erklärungen über die Verhältnisse der Gesellschaft abgegeben habe, fehlt es an der erforderlichen Verletzteneigenschaft des Antragstellers zu 1) Dr. X, da dieser Aktien der H-Bank AG erst am 08. Mai 2003 erworben hatte und mithin zum Zeitpunkt der Hauptversammlung, auf welcher der Beschuldigte die strafbare Handlung begangen haben soll, noch nicht Aktionär der H-Bank AG gewesen ist.

dd) Gleiches gilt für den Vorwurf der Untreue gemäß § 266 StGB zu Lasten der H-Bank AG durch Zerschlagung und Unterwertveräußerung im Rahmen der Verwertung des so genannten B2-Aktienpaketes, soweit die am 09. Oktober 2002 erfolgte Veräußerung eines Teils der Aktien in Höhe von 10,4 % des Kapitals der B AG an Frau B1 Gegenstand des Vorwurfs ist. Denn auch zu diesem Zeitpunkt war der Antragsteller zu 1) noch nicht Aktionär der H-Bank AG und kommt damit als möglicher Verletzter nicht in Betracht.

Da damit das Paket „40 % B2-Aktien" bereits zerschlagen war, bevor der Antragsteller zu 1) am 08. Mai 2003 Aktionär der H-Bank AG geworden ist, vermag auch der weitere, erst am 09. Oktober 2003 erfolgte Verkauf des Paketes von 19,4 % am Kapital der B AG an den amerikanischen Investor P LLC eine Verletzteneigenschaft des Antragstellers zu 1) nicht zu begründen. Denn der von dem Antragsteller zu 1) in Feld geführte „Paketzuschlag", welcher bei Verkauf des Gesamtpaketes hätte erzielt werden können, war zum Zeitpunkt des Erwerbs der Aktionärsstellung durch den Antragsteller zu 1) wegen der zuvor erfolgten Teilveräußerung schon nicht mehr Bestandteil des Vermögens der H-Bank AG.

Auch soweit der Vorwurf der Untreue gemäß § 266 StGB zu Lasten der H-Bank AG aufgrund des mit Schreiben vom 25. November 2002 erklärten Verzichts auf die gegenüber der FA GmbH bestehenden Restforderung in Höhe von ca. 50 Millionen Euro nebst Zinsen gestützt wird, fehlt es dem Antragsteller zu 1), der zu diesem Zeitpunkt noch nicht Aktionär der H-Bank AG war, an der erforderlichen Verletzteneigenschaft.

ee) Bzgl. des Vorwurfs der unbefugten Verwertung von Angaben über Millionenkredite gemäß § 55 a KWG (hier: in der der bis zum 31.12.2006 geltenden Fassung) ist der Antragsteller zu 1) ebenfalls nicht Verletzter i.S.d. § 172 Abs. 1 Satz 1 StPO und damit nicht antragsbefugt im Klageerzwingungsverfahren.

Wie in der Antragsschrift zutreffend ausgeführt wird, schützt die genannte Vorschrift unmittelbar den (Groß-)Kreditnehmer, d.h. den jeweiligen Kunden des Kreditinstitutes. Kunde, d.h. Vertragpartner der H-Bank AG, war vorliegend jedoch nur die FA GmbH, nicht der Antragsteller zu 1) Dr. X persönlich. Im Übrigen greift auch insoweit das konzernrechtliche Trennungsprinzip. Dieses verhindert, dass der Gesellschafter - hier der Antragsteller zu 1) als Gesellschafter der EQ KG - für die Tochtergesellschaft - hier die FA GmbH - haftet, so dass er umgekehrt auch keine Rechte aus deren Verträgen herleiten kann. Auch die §§ 19 Abs. 2, 18 KWG zur Betrachtung von Konzernunternehmen als Kreditnehmereinheit führen nicht etwa dazu, den gesamten Konzern dem Schutzbereich des Kreditvertrages zu unterstellen (vgl. Cranshaw in jurisPR-InsR 20/2006 Anm. 1).

Dass nicht der Antragsteller zu 1) persönlich von einer etwaigen unbefugten Verwertung von Angaben über Millionenkredite gemäß § 55 a KWG betroffen ist, ergibt sich im Übrigen bereits deutlich aus seinem eigenen Vortrag in der Antragsschrift, wonach es bei den Mitteilungen der Deutschen Bundesbank stets nur um die „Gesamtverschuldung der X-Gruppe", mithin des Konzerns, und zu keiner Zeit um die Verschuldung des Antragstellers zu 1) als natürliche Person gegangen ist. So wird in der Antragsschrift lediglich dargelegt, dass die Mitteilungen der Deutschen Bundesbank nach § 14 KWG die Bankverbindlichkeiten der X-Gruppe betrafen; dass die von der Bundesbank mitgeteilten und von dem Beschuldigten ggf. verwerteten Daten auch Kredite des Antragstellers zu 1) als natürliche Person betroffen haben soll, wird nicht dargelegt.

ff) Der Antragsteller zu 1) Dr. X scheidet auch bzgl. des gegen den Beschuldigten erhobenen Vorwurfs eines Verstoßes gegen § 17 UWG als möglicher Verletzter i.S.d. § 172 Abs. 1 Satz 1 StPO aus.

Gemäß § 17 Abs. 1 UWG in der bis zum 07. Juli 2004 geltenden Fassung (a.F.) macht sich strafbar, wer als Angestellter eines Geschäftsbetriebes ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, das ihm vermöge des Dienstverhältnisses anvertraut oder zugänglich geworden ist, während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses unbefugt an jemanden zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber des Geschäftsbetriebs Schaden zuzufügen, mitteilt. Die Vorschrift schützt damit das Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisträgers, also den Inhaber des Geschäftsbetriebes (vgl. Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Rn. 2 zu § 17). Der Beschuldigte, dem Geheimnisverrat vorgeworfen wird, ist jedoch nicht Angestellter einer Gesellschaft der X-Gruppe, sondern der H-Bank AG, so dass betroffener und damit verletzter Geschäftsinhaber nicht der Antragsteller zu 1), sondern allenfalls die H-Bank AG selbst sein kann. Dass die H-Bank AG und somit der Beschuldigte aufgrund eines bestehenden Darlehensvertragsverhältnisses der FA GmbH vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtet war, führt nicht dazu, dass § 17 UWG a.F. für den Antragsteller zu 1) Schutzgesetzcharakter erlangt (vgl. BGH 11. Zivilsenat, Urteil vom 24.01.2006 - XI ZR 384/03). Selbst nach der von SV1 (ZIP 2004, 294, 296) vertretenen Auffassung, wonach der Bankkunde in den Schutzbereich des Bankgeheimnisses, nämlich des gemeinschaftlichen Geheimnisses von Bank und Kunden, einzubeziehen sei, ist die Verletzteneigenschaft des Antragstellers zu 1) nicht zu begründen. Denn Kunde der H-Bank AG war lediglich die FA GmbH als Darlehensnehmerin, nicht jedoch der Antragsteller zu 1) als natürliche Person. Der Schutzbereich der Vorschrift lässt sich auch nicht im Rahmen des mit der FA GmbH bestehenden Vertragsverhältnisses auf den Antragsteller zu 1) ausdehnen. Der Senat schließt sich insoweit den Ausführungen des 11. Zivilsenates des BGH in seinem Urteil vom 24. Januar 2006 an, wonach ein Darlehensvertrag zwischen einer Bank und einer GmbH in Bezug auf deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer nicht drittbezogen ist und dieser deshalb grundsätzlich keine Schutzwirkung zugunsten des Alleingesellschafters und Geschäftsführers entfaltet (so schon OLG Hamm MDR 1999, 556, 557). Auch in diesem Zusammenhang ist wiederum darauf hinzuweisen, dass insoweit auch kein eigenes Schutzbedürfnis des Gesellschafters besteht, das dessen Einbeziehung in den Schutzkreis rechtfertigen könnte, da die GmbH selbst Ansprüche geltend machen kann, was dann wiederum mittelbar auch Auswirkungen auf den Wert des Gesellschaftsanteils und damit den Gesellschafter hat; ein zusätzlicher Drittschutz zugunsten des Gesellschafters ist insoweit nicht erforderlich (OLG Hamm a.a.O.).

c) Soweit der Vorwurf erhoben wird, der Beschuldigte habe sich durch die Äußerungen in dem K-Interview einer üblen Nachrede gemäß § 186 StGB oder einer Kreditgefährdung gemäß § 187 Alt. 2 StGB zum Nachteil des Antragstellers zu 1) Dr. X schuldig gemacht, handelt es sich um Privatklagedelikte gemäß § 374 Abs. 1 Nr. 2 StPO. Da hinsichtlich aller geltend gemachten Offizialdelikte eine Antragsbefugnis - wie oben ausgeführt - nicht gegeben ist, erweist sich das Klageerzwingungsbegehren auch bzgl. der allein verbliebenen Privatklagedelikte gemäß § 172 Abs. 2 Satz 3 StPO als unzulässig .

3. Den Hilfsanträgen betreffend die Anweisung der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main, das Ermittlungsverfahren wieder aufzunehmen und weitere Ermittlungshandlungen vorzunehmen, war schon aufgrund der oben dargestellten Unzulässigkeit der Klageerzwingungsanträge nicht zu entsprechen.

III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da die Anträge bereits aus formellen Gründen als unzulässig zu verwerfen waren. In diesem Fall fällt keine Gerichtsgebühr an und die Antragsteller sowie der durch Zustellung der Antragsschrift beteiligte Beschuldigte haben ihre notwendigen Auslagen selbst zu tragen. ..." (OLG Frankfurt. Beschluss vom 21.04.2010 - 2 Ws 147/08)

***

Betreibt eine ausländische Gesellschaft das Klageerzwingungsverfahren, so muss sie ihre Prozessfähigkeit darlegen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 04.08.2009 - 1 Ws 139/09).

Ein Klageerzwingungsantrag wegen vorsätzlicher Körperverletzung durch „Mobbing" genügt nicht den Anforderungen des § 172 III 1 StPO, wenn er lediglich angibt, dass der Verletzte über längere Zeit von den Beschuldigten „systematisch angefeindet, schikaniert und diskriminiert" worden sei. Vielmehr müssen die das „Mobbing" ausmachenden fortgesetzten, aufeinander aufbauenden und ineinander übergreifenden, der Anfeindung, Schikane oder Diskriminierung dienenden Verhaltensweisen im Einzelnen konkret dargelegt werden (OLG Celle, Beschluss vom 17.03.2008 - 1 Ws 105/08 zu StGB § 223; StPO § 172, NJW 1008, 2202 f):

„... Der Ast. warf den Besch. zu 1 bis 3 vor, sie hätten zu seinem Nachteil gemeinschaftlich eine Körperverletzung im Amt durch ‚Mobbing' begangen, indem sie ihn im Rahmen des gemeinsamen Dienstes im Polizeikommissariat M. spätestens seit Januar 2005 systematisch angefeindet, schikaniert und diskriminiert und dadurch bei ihm eine psychische Erkrankung bis hin zur Dienstunfähigkeit verursacht hätten. Der Besch. zu 4 habe sich nach § 357 StGB strafbar gemacht, indem er als Vorgesetzter der Besch. zu 1 bis 3 deren Verhalten wissentlich geduldet habe. Die StA hat das Verfahren gem. § 170 II StPO eingestellt. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Ast. hat der GenStA als unbegründet zurückgewiesen. Der hiergegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung wurde als unzulässig verworfen. ...

II. Nach § 172 III 1 StPO muss der Antrag die Tatsachen, welche die Erhebung der öffentlichen Klage begründen sollen, und die Beweismittel angeben. Erforderlich ist dazu eine aus sich selbst heraus verständliche, in sich geschlossene Darstellung des Sachverhalts und der Beweismittel. Diese muss so umfassend und vollständig sein, dass sie es dem OLG ermöglicht, allein auf Grund ihres Inhalts ohne Bezugnahmen und Verweisungen auf Anlagen, auf die Ermittlungsakten oder Beiakten eine Schlüssigkeitsprüfung dahin vorzunehmen, ob nach dem Vorbringen des Anzeigeerstatters ein für die Erhebung der öffentlichen Klage hinreichender Tatverdacht in Betracht kommt (vgl. nur Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl., § 172 Rdnr. 27 m.w. Nachw.). Das ist hier nicht der Fall.

Der Ast. wirft den Besch. zu 1 bis 3 eine Körperverletzung im Amt durch ‚Mobbing' und dem Besch. zu 4 die wissentliche Duldung dieser Straftat vor. Der Tatbestand der Körperverletzung setzt eine körperliche Misshandlung oder eine Gesundheitsschädigung voraus. Für beide Alternativen sind körperliche Beeinträchtigungen - entweder durch die Tathandlung selbst oder als Erfolg der Tathandlung - erforderlich. Eine Einwirkung, die lediglich das seelische Wohlbefinden berührt, fällt grundsätzlich nicht darunter. Anders liegt es jedoch, wenn durch die psychischen Belastungen auch körperliche Beeinträchtigungen hervorgerufen werden. Es ist anerkannt, dass dies etwa durch dauernde Belastungen wie Lärm oder ‚Telefonterror' erfolgen kann (vgl. Fischer, StGB, 55. Aufl., § 223 Rdnr. 6c m.w. Nachw.). Auch das Aufbauen einer psychisch zermürbenden Atmosphäre der Feindseligkeit (‚Mobbing') kann unter diesem Gesichtspunkt als Tathandlung in Betracht kommen (vgl. Fischer, § 223 Rdnr. 6c). Allerdings ist ‚Mobbing' keine eigenständige tatbestandsmäßige Handlung, sondern eine aus dem anglo-amerikanischen Rechtsraum stammende Umschreibung für ‚fortgesetzte, aufeinander aufbauende und ineinander übergreifende, der Anfeindung, Schikane oder Diskriminierung dienende Verhaltensweisen, die nach ihrer Art und ihrem Ablauf im Regelfall einer übergeordneten, von der Rechtsordnung nicht gedeckten Zielsetzung förderlich sind und in ihrer Gesamtheit das allgemeine Persönlichkeitsrecht, die Ehre oder die Gesundheit des Betr. verletzen' (vgl. BGH, NJW 2002, 3172; OLG Stuttgart, NVwZ-RR 2003, 715 = VersR 2004, 786; LAG Bremen, NZA-RR 2003, 234, jew. m.w. Nachw.). Dementsprechend müssen, um ‚Mobbing' feststellen zu können, die einzelnen Verhaltensweisen nach Zeit, Ort, beteiligten Personen und sonstigen Umständen konkret dargelegt und unter Beweis gestellt werden (vgl. LAG Berlin, NZA-RR 2003, 232 m.w. Nachw.). Denn nur so kann die erforderliche Abgrenzung zu den im Dienstbetrieb im Allgemeinen üblichen oder rechtlich erlaubten und deshalb hinzunehmenden Verhaltensweisen getroffen werden (OLG Stuttgart, NVwZ-RR 2003, 715 = VersR 2004, 786).

An dieser konkreten Darlegung fehlt es hier. Der Antrag gibt lediglich an, dass der Anzeigeerstatter von den Besch. zu 1 bis 3 systematisch angefeindet, schikaniert und diskriminiert worden sei. Dies habe sich unter anderem dadurch ausgedrückt, dass sie es abgelehnt hätten, mit ihm gemeinsame polizeiliche Einsätze durchzuführen. Sie hätten ihn außerdem verhöhnt und so getan, als sei der Anzeigeerstatter überhaupt nicht im Raum. Dies sei über nahezu acht Monate so gegangen. Diese Angaben versetzen den Senat nicht in die Lage, die hier gebotene Schlüssigkeitsprüfung vorzunehmen. Denn einzelne, voneinander abgrenzbare Lebenssachverhalte, die jeweils für sich in einer öffentlichen Klage umschrieben und im Rahmen einer Beweisaufnahme aufgeklärt werden könnten, sind nicht geschildert worden. Der einzige, etwas konkreter beschriebene Vorgang betrifft die dienstliche Beurteilung vom 22. 10. 2005. Dieser singuläre Vorfall würde aber selbst dann, wenn festgestellt werden könnte, dass die Beurteilung unsachlich ist und der Schikane oder Diskriminierung diente, für sich nicht ausreichen, um systematische und fortgesetzte Verhaltensweisen darzulegen. ..."

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Wer nach Abtretung seiner Ansprüche im Zivilprozess sodann als Zeuge auftritt, ist im Hinblick auf einen etwaigen Prozessbetrug der Gegenseite nicht Verletzter i.S. von § 172 I StPO. Entsprechendes gilt für ein behauptetes Fälschen von Gesundheitszeugnissen hinsichtlich eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens (OLG Celle, Beschluss vom 01.02.2008 - 1 Ws 32/08, NJW 2008, 1463).

Die Beiordnung eines Notanwalts im Klageerzwingungsverfahren setzt voraus, dass der Antragsteller darlegt und glaubhaft macht, dass er alle ihm zumutbaren Bemühungen entfaltet hat, die Übernahme des Mandats durch einen Rechtsanwalt zu erreichen (OLG Hamm, Beschluss vom 02.08.2007 - 2 Ws 207, 226, 227/07 zu StPO § 172; ZPO §§ 117, 78b, NJW 2008, 245).

Auf Privatklagedelikte ist die gerichtliche Überprüfung nach §§ 172 II 3, III StPO nur zu erstrecken, wenn sie mit einem angezeigten Offizialdelikt eine prozessuale Tat bilden und das Gesuch wegen des Offizialdelikts gemäß § 172 III StPO zulässig und begründet ist (OLG Frankfurt, Beschluss vom 09.12.2005 - 3 Ws 992/05, NStZ-RR 2006, 47). Haben die Strafverfolgungsbehörden die Aufnahme neuer Ermittlungen deswegen abgelehnt, weil das Ermittlungsverfahren wegen des identischen Sachverhalts bereits zu einem früheren Zeitpunkt gem. § 170 II StPO eingestellt und die dagegen gerichtete Beschwerde sowie der Klageerzwingungsantrag verworfen worden sind, so müssen im Antrag auf gerichtliche Entscheidung auch die frühere Strafanzeige und die Gründe der früheren Verneinung des dringenden Tatverdachts in Einstellungs- und Beschwerdebescheid referiert werden. Ohne eine derartige Darlegung ist der Klageerzwingungsantrag unzulässig (OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.07.2003 - 3 Ws 751/03, NStZ-RR 2003, 268).

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„ ... Die Antragstellerin begehrt mit ihrem nach § 172 StPO form- und fristgerecht gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung die Anordnung, daß gegen den Beschuldigten wegen eines Vergehens nach § 156 StGB die öffentliche Klage erhoben werde (§§ 170 Abs.1, 172 Abs. 1, Abs. 2 StPO). Für Forderungen aus Werbeverträgen vom 6.10.1995 und 4.11.1995 hat die Antragstellerin gegen den Beschuldigten am 11.6.1997 einen Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Kassel erwirkt. Sie wirft dem Beschuldigten vor, in einem von einem anderen Gläubiger betriebenen Zwangsvollstreckungsverfahren am 29.10.1996 vor dem Amtsgericht Wolfhagen (Az.: 7 M 1645/96) als Schuldner bei der Abgabe einer eidesstattlichenVersicherung nach § 807 ZPO falsch geschworen zu haben, in dem er die Frage nach Ansprüchen aus selbständiger Erwerbstätigkeit fälschlich verneint habe.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig, denn die Antragstellerin ist nicht als Verletzte der dem Beschuldigten zur Last gelegten falschen Versicherung an Eides Statt anzusehen. Verletzter im Sinne des § 172 Abs. 1 Satz 1 StPO ist, wer durch die schädigende Handlung - ihre Begehung vorausgesetzt - unmittelbar in seinen Rechten, Rechtsgütern oder rechtlich anerkannten Interesse beeinträchtigt ist (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 45. Aufl., § 172 RN 9; Karlsruher Kommentar, StPO, 4, Aufl., § 172 RN 19; jeweils m.w.N.). Bei den Aussagedelikten der §§ 153 ff. StGB ist in erster Linie die Rechtspflege geschütztes Rechtsgut. Daneben ist in Rechtsprechung und Schrifttum inzwischen allgemein anerkannt, daß grundsätzlich auch diejenigen Verfahrensbeteiligten verletzt sein können, zu deren Nachteil eine Entscheidung beeinflußt worden ist (OLG Düsseldorf NStZ 1995, 49; MDR 1988, 695; Karlsruher Kommentar a.a.O., § 172 RN 26). Hierbei genügt jede infolge des Aussagedelikts eingetretene Verschlechterung und Gefährdung der Beweislage für die Annahme einer unmittelbaren Beeinträchtigung der Rechtsposition (OLG Frankfurt am Main MDR 1974, 1036; OLG Düsseldorf JZ 1989, 404).

Die Antragstellerin dagegen war nicht als Gläubigerin Beteiligte am Vollstreckungsverfahren des Amtsgerichts Wolfhagen, in dessen Verlauf die eidesstattliche Versicherung des Beschuldigten vom 29.10.1996 abgegeben wurde. Zwar ist nicht auszuschließen, daß die Antragstellerin durch diese eidesstattliche Versicherung in ihren wirtschaftlichen Erwägungen über die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung gegen den Beschuldigten beeinflußt wurde. Die Antragstellerin hat auch geltend gemacht, unter Umständen einen Vermögensverlust dadurch erlitten zu haben, daß ihr Zugriffsmöglichkeiten aus der selbständigen Tätigkeit des Beschuldigten im Wege der Zwangsvollstreckung nicht offenbart worden seien. Insoweit besteht auch hinreichender Verdacht, daß der Beschuldigte bei der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung wissentlich falsche Angaben zu seiner Erwerbstätigkeit gemacht hat. Denn die Einlassung des Beschuldigten, nicht er habe mit den Zeugen H. und N. die Gaststätte im ... betrieben, sondern seine heutige Ehefrau, die Zeugin L., ist als reine Schutzbehauptung zu werten und völlig unglaubhaft. Der Beschuldigte will den Mietvertrag über die Gaststätte und den Automaten-Aufstellvertrag vom 12.10.1995 mit dem Zeugen W. sowie den Vertrag über ein Darlehen und den Getränkebezug vom 5./16.10.1995 nur zur Absicherung für den Vermieter bzw. die Brauerei mit unterschrieben haben. Er sieht sich damit selbst als Mitverpflichteten neben seiner Ehefrau und nicht als Strohmann. Gegen die Bestätigung dieser Einlassung durch die Aussagen seiner Ehefrau und des Zeugen W. bestehen durchgreifende Bedenken. Denn die von den Zeugen behauptete Stellung des Beschuldigten nur als „Mithaftenden" ergibt keinen Sinn, wenn die Zeugin L. als in erster Linie Haftende nicht ihrerseits persönlich in den schriftlichen Verträgen Aufnahme gefunden hat. In diese Stellung trat sie erst später und zwar für den Mitmieter H. ein. Selbst wenn aber der Beschuldigte erwiesenermaßen bei Abgabe der eidesstattlichen Versicherung am 29.10.1996 über seine tatsächliche Erwerbstätigkeit falsche Angaben gemacht haben sollte, folgt daraus nicht, daß die Antragstellerin allein aufgrund ihres Interesses an zutreffenden und vollständigen Auskünften über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten Verletzte im Sinne des § 172 Abs. 1 Satz 1 StPO ist. Denn die Falschangabe des Beschuldigten konnte lediglich eine mittelbare Auswirkung auf die Entscheidung der Antragstellerin entfalten, ob weitere Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Beschuldigten ökonomisch sinnvoll sind oder nicht. Die Befriedigung der Antragstellerin im Wege der Zwangsvollstreckung wurde auch nicht unmittelbar vereitelt oder erschwert, sondern nur unter der weiteren Voraussetzung, daß der Beschuldigte durch sein verschwiegenes Gewerbe tatsächlich Vermögenswerte erworben haben sollte.

Unmittelbare Auswirkung konnte die vom Beschuldigten bereits abgelegte eidesstattliche Versicherung für die Antragstellerin nur über die Bestimmung des § 903 ZPO entfalten, wonach der Schuldner in den ersten drei Jahren nach ihrer Abgabe zur eidesstattlichen Versicherung einem anderen Gläubiger gegenüber nur verpflichtet ist, wenn dieser glaubhaft macht, daß der Schuldner später Vermögen erworben hat (OLG Celle, NdsRpfl. 1971, 214, Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 172 RN 72,FN 191; KMR Plöd § 172, RN 30). Hier ist die Frist des § 903 ZPO bereits 1999 abgelaufen. Eine unmittelbare prozessuale Wirkung kann die eidesstattliche Versicherung des Beschuldigten in der Zwangsvollstreckung der Antragstellerin zum jetzigen maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über den Klageerzwingungsantrag (vergl. Löwe/Rosenberg, a.a.O.,§ 172 RN 71) nicht mehr entfalten. Der Antragstellerin ist es unbenommen, zeitnah im Wege einer neuen eidesstattlichen Versicherung eine Klärung darüber herbeizuführen, ob der Beschuldigte zwischenzeitlich verwertbares Vermögen erworben hat. Als am Verfahren zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach § 807 ZPO nicht beteiligte Dritte, konnte die Antragstellerin nur für die Dauer der Frist des § 903 ZPO Verletzte einer falschen eidesstattlichen Versicherung nach § 156 StPO sein. Einer Kostenentscheidung gemäß § 177 StPO bedarf es nicht, wenn der Klageerzwingungsantrag aus formalen Gründen (Bremen MDR 84, 164; Koblenz NJW 1977, 1461, 1462; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 45. A., § 177 RN 1) oder wegen fehlender Verletzteneigenschaft des Antragstellers (Koblenz NJW 1985, 1409) als unzulässig verworfen wird. Denn der Antragsteller hat dann seine Auslagen ohnehin zu tragen. Die Gerichtsgebühr nach Nr. 6400 des Kostenverzeichnisses zum GKG fällt bei zulässigem Antrag nur an, wenn der Antrag wegen fehlenden Anlasses zur Klage als unbegründet verworfen wird (§174 StPO) oder die Sicherheit im Fall des § 176 StPO nicht geleistet wird (OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.03.2002 - 2 Ws 21/02). ..."

***

„ ... Der rechtzeitig gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig. Die Antragsschrift entspricht nicht den zwingenden gesetzlichen Vorschriften (§ 172 III StPO), über die der Antragsteller zutreffend belehrt worden ist. Danach muß der Antrag eine aus sich heraus verständliche Sachverhaltsschilderung, die bei Unterstellung ihrer Richtigkeit die Erhebung der öffentlichen Klage rechtfertigen könnte, enthalten. Der Senat soll durch die Antragsschrift in die Lage versetzt werden, ohne Rückgriff auf die Ermittlungsakten eine Schlüssigkeitsprüfung vorzunehmen.

Die Antragsschrift muß daher den Anzeigenvorwurf, den Gang des Ermittlungsverfahrens, den wesentlichen Inhalt der angegriffenen Bescheide und die Gründe für deren behauptete Unrichtigkeit enthalten (vgl. hierzu die st. Rspr. des Senats, z.B. Beschl. v. 18.10.2000 -3 Ws 964/00 m.z.w.Nachw.). Ist vor Einstellung des Ermittlungsverfahrens bereits - wie vorliegend - durch Beschluß des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 16.11.2000- der Erlaß eines Strafbefehls rechtskräftig abgelehnt worden, weil die Beschuldigte der ihr zur Last gelegten Tat nicht hinreichend verdächtigt sei (§ 408 II 1 StPO), so sind ferner die Tatsachen vorzutragen, die dem Senat die Prüfung ermöglichen, ob die Voraussetzungen der §§ 408 II 2, 211 StPO erfüllt sind. Denn die Sperrwirkung des § 211StPO hindert grundsätzlich die Erhebung der öffentlichen Klage (vgl. nur Kleinknecht/ Meyer-Goßner, StPO, 45. Aufl., § 211 Rdnr. 1). Insoweit ermangelt es der Antragsschrift an ausreichendem Vorbringen.

Damit die Sperrwirkung entfällt, müssen die neuen Tatsachen und Beweismittel (gegebenenfalls zusammen mit den „alten" Tatsachen) die tragenden Gründe der Vorentscheidung in einem Maße erschüttern, daß nunmehr hinreichender Tatverdacht gegeben ist; maßgebend ist hierbei die Rechtsauffassung des Gerichts, das die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt hat, selbst wenn diese rechtsirrig sein sollte (vgl. BGHSt 18, 225 = NJW 1963, 1019; BGH, StV 1990, 7; Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 211 Rdnr. 4; Treier, in: KK-StPO, § 211 Rdnr. 7 f -jew. m.w.Nachw.). Von daher ist die Wiedergabe der tragenden Gründe der Entscheidung des Amtsgerichts vom 16.11. 01 unabdingbar. In der Antragsschrift fehlt sie indes. Der Beschluß wird nur beiläufig erwähnt. Mithin kann der Senat die Prüfung nicht vornehmen, ob die ins Wissen der nunmehr benannten Zeuginnen Z1 und Z2 gestellten Tatsachen vor der Entscheidung des Amtsgerichts noch nicht aktenkundig waren und geeignet sind, der vom Amtsgericht vorgenommen Beweiswürdigung den Boden zu entziehen. Insbesondere kann nicht einmal geprüft werden, ob die in der Antragsschrift hervorgehobenen Umstände, daß die Beschuldigte den Antragsteller „knapp geschnitten" und nach der Kollision ihre zuvor gefahrene Geschwindigkeit verdoppelt habe, nicht bereits gewürdigt und für den Nachweis der inneren Tatseite des § 142 StGB für nicht ausreichend erachtet wurden. Daß der Antragsteller diese Indizien für ausreichend hält, einen hinreichend Tatverdacht für das Vorliegen bedingten Vorsatzes zu begründen, ist demgegenüber ohne Belang. Für die Wiederaufnahme des Verfahrens ist - wie bereits erwähnt - ausschließlich auf die Rechtsauffassung des ablehnenden Gericht abzustellen.

Im übrigen ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung jedenfalls unbegründet, da die Gründe des Beschlusses vom 16.11.2001 ergeben, daß das Amtsgericht für erforderlich erachtet, daß die Beschuldigte den Unfall bemerkt hat und zum Nachweis dieser inneren Tatsache den vom Antragsteller und dem Zeugen Z3 geschilderten Unfallhergang einschließlich des Fahrverhaltens der Beschuldigten nach dem Zusammenprall nicht für ausreichend erachtet hat. Daß die nunmehr benannten Zeuginnen als Beifahrer bzw. Mitfahrerinnen im Pkw des Antragstellers über diese Unfalldarstellung hinausgehende Indizien bekunden könnten, macht der Antragsteller nicht einmal geltend. ..." (OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.11.2001 - 3 Ws 662/01).

***
„ ... Mit Beschl. v. 20. 5. 1997 hat der 2. Strafsenat des OLG Hamm den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unbegründet verworfen. Es hat im wesentlichen ausgeführt, daß das Verhalten des Besch. durch § 34 StPO [i. e. StGB] gerechtfertigt sei, zumindest habe er sich in einem Irrtum über die Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes befunden. Er habe davon ausgehen dürfen, daß der Ast. sich in Lebensgefahr befunden habe. Dieser Beschl. ist auf die Verfassungsbeschwerde des Ast. durch Beschl. der 3. Kammer des 2. Senats des BVerfG v. 4. 5. 1998 aufgehoben und die Sache an einen anderen Senat des OLG zurückverwiesen worden. Dabei ist die Kammer davon ausgegangen, daß der Anspruch des Ast. auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt worden sei, da das Gericht den Vortrag des Betroffenen nicht zur Kenntnis genommen habe. Es hat u. a. folgendes ausgeführt:

‚Diese Würdigung ist im Lichte der ersichtlich unzureichenden staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen nur zu erklären, wenn das OLG das Vorbringen des Bf. entweder nicht zur Kenntnis genommen oder doch nicht gewürdigt hat. Anderenfalls hatte es zumindest nahegelegen, daß das OLG entweder den vorzeitigen Abbruch der Ermittlungen beanstandet oder aber eigene Ermittlungen (§ 173 Abs. 3 StPO) insbes. dazu angestellte hätte, welche ärztlichen Erklärungen gegenüber dem Besch. zu der von diesem behaupteten Lebensgefahr und den Möglichkeiten ihrer Verhinderung abgegeben wurden.

Die Umstände, die zur Anordnung und Durchführung des operativen Eingriffs führten, sind evident unzureichend aufgeklärt worden. Nachdem die schriftliche Aussage von Dr. St. unergiebig geblieben war, unterließ es die StA, dem Arzt gezielt Fragen zu den Umständen der Operationsanordnung und zum Vorliegen einer Lebensgefahr vorzulegen, was sich nicht zuletzt im Lichte der staatsanwaltschaftlichen Verfügung v. 22. 7. 1996 aufgedrängt hätte. Eine Vernehmung der an der Operation beteiligten Personen wurde ebensowenig veranlaßt wie eine Ermittlung und Vernehmung der im Vorfeld der Operationsanordnung anwesenden Personen durchgeführt wurde. Auch unterblieben Ermittlungen zu der wiederholt von dem Bf. vorgetragenen Behauptung, es bestehe in Nordrhein-Westfalen eine Anweisung und Übung dahin, daß von Exkorporationen Abstand zu nehmen sei und ‚Fälle massiven Körperschmuggels' in das Justizvollzugskrankenhaus F. zur stationären Beobachtung zu bringen seien.'

An diese Ausführungen des Verfassungsgerichts ist der Senat, der nach der Zurückverweisung über den Antrag erneut zu entscheiden hat, gebunden. Er hat somit zugrundezulegen, daß die bisherigen Ermittlungen ‚ersichtlich unzureichend' sind und die Umstände, ‚die zur Anordnung und Durchführung des operativen Eingriffs führten, evident unzureichend aufgeklärt worden sind'.

Bei einer solchen Sachlage kann der Senat weder die Erhebung der öffentlichen Klage anordnen (§ 175 StPO) noch den Antrag des Betroffenen als unbegründet verwerfen (§ 174 StPO). Vielmehr ist die StA zur Aufnahme von weiteren sachdienlichen Ermittlungen anzuweisen. Die Möglichkeit bzw. - wie im gegebenen Fall - die Notwendigkeit einer solchen Anordnung ist zwar nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt. Sie folgt jedoch aus dem Sinn und Zweck der Regeln über das Klageerzwingungsverfahren. Das Gesetz geht dabei offensichtlich von dem Verfahrensgang aus, der bei der gerichtlichen Kontrolle des Legalitätsgrundsatzes nach §§ 172 ff. StPO die Regel bildet, daß nämlich die StA ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, die nach ihrer pflichtgemäßen Auffassung erforderlichen Ermittlungen durchgeführt und dann unter Berücksichtigung des Ermittlungsergebnisses das Verfahren eingestellt hat.

Dabei weisen die §§ 172 ff. StPO dem Gericht grundsätzlich lediglich die Kontrollfunktion zu, ob die StA als verantwortliche Ermittlungsbehörde entsprechend dem Legalitätsprinzip verfahren ist. An dieser grundsätzlichen Aufgabenverteilung, die der Gesetzgeber durch Abschaffung der gerichtlichen Voruntersuchung durch das 1. StVRG v. 9. 12. 1974 noch bestätigt hat, sollen die §§ 172 ff. StPO ersichtlich nichts ändern. In der Regel hat das OLG daher allein aufgrund der von der StA in eigener Verantwortung geführten Ermittlungen zu entscheiden, ob diese das Ermittlungsverfahren zu Recht eingestellt hat oder ob Anklage zu erheben ist.

Zu einer anderen Beurteilung gibt auch § 173 Abs. 3 StPO keine Veranlassung, wonach das OLG zur Vorbereitung der vorgenannten Entscheidung Ermittlungen anordnen und mit ihrer Vornahme einen ersuchten oder beauftragten Richter betrauen kann.

Unter Berücksichtigung der prinzipiellen strafprozessualen Rollen- und Aufgabenverteilung kann das OLG nach dieser Bestimmung nicht verpflichtet oder berechtigt sein, ein eigenständiges umfassendes Ermittlungsverfahren durchzuführen nach dem seiner Entscheidung zugrundezulegenden Sachverhalt in vollem Umfang oder aber jedenfalls in seinen wesentlichen Teilen in eigener Regie und unter Anwendung aller strafprozessualen Ermittlungsmöglichkeiten selbst und anstelle der nach den gesamtsystematischen Regelungen dazu allein berufenen StA aufzuklären.

Der das Ermittlungsmonopol der StA einschränkende § 173 Abs. 3 StPO ist vielmehr eng auszulegen und erlaubt dem Gericht daher zur Vorbereitung seiner Entscheidung nur lückenschließende Ermittlungen begrenzten Umfangs, mit denen das von der StA schon gewonnene Ermittlungsergebnis nur noch zusätzlich ergänzt werden kann (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. A., Rdnr. 3 zu § 173; HK-Krehl, § 173 Rdnr. 3; OLG Braunschweig wistra 93, 31).

Hat die StA demgegenüber aus Rechtsgründen keinerlei Ermittlungen angestellt, weil sie diese nicht für erforderlich hielt, oder völlig unzureichende Ermittlungen getätigt, so daß derartige ‚ergänzende' Ermittlungen i. S. d. § 173 Abs. 3 StPO ersichtlich nicht ausreichen, verbleibt dem Gericht ausnahmsweise nur die Möglichkeit, die StA durch eine das Klageerzwingungsverfahren abschließende Entscheidung anzuweisen, die gebotenen - grundlegenden - Ermittlungen durchzuführen und danach erneut über Einstellung oder Anklageerhebung zu entscheiden. Die Zulässigkeit einer solchen Verfahrensweise ist zwischenzeitlich in der übrigen Rspr. der OLGe anerkannt (vgl. OLG Zweibrücken GA 81, 94 f. für den Fall der unterbliebenen Ermittlung aus Rechtsgründen; OLG Bremen OLGSt StPO § 175 Nr. 1 für den Fall unzureichender Ermittlungen in die erforderliche Richtung; KG NStZ 1990, 355 f. für den Fall der unterbliebenen Ermittlung aufgrund einer rechtlich anderen Beurteilung; OLG Koblenz NStZ 1995, 50 f. gleichfalls für den Fall von unterbliebenen Ermittlungen aufgrund einer rechtlich unzutreffenden Beurteilung). Dieser Ansicht, die im wesentlichen auch in der Kommentarlit. Zustimmung erhalten hat (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 175 Rdnr. 2; HK-Krehl, § 172 Rdnr. 23 und § 173 Rdnr. 3; Pfeiffer-Fischer, § 173 Rdnr. 12 und KMR-Müller, § 173 Rdnr. 2; LR-Rieß, 24. A., § 175 Rdnr. 17, a. A. HK-StPO-Moschüring, § 173 Rdnr. 4 und KK-Wache, § 175 Rdnr. 3), folgt der Senat auch für den Fall der offensichtlich unzureichenden Ermittlungen. Denn es kann keinen Unterschied machen, ob die StA aufgrund einer rechtlich unzutreffenden Beurteilung keine Ermittlungen angestellt hat oder aber rudimentäre Ermittlungen zwar stattgefunden haben, diese aus der Sicht des mit dem Klageerzwingungsantrag befaßten Gerichts aber im hohen Maße unzureichend sind (so zutreffend Rieß, NStZ 1986, 434, 438; KMR-Müller, a. a. O.). Würde in einem solchen Fall das Gericht verpflichtet sein, die erforderlichen Ermittlungen insgesamt selbst anzustellen, würde es die im Gesetz vorgesehene Überprüfungskontrolle verlieren und unter Ausschluß der StA unzulässigerweise in deren Position eintreten (vgl. OLG Bremen a. a. O.).

Daß § 173 III StPO ersichtlich nur ergänzende Ermittlungen rechtfertigt, ergibt sich auch aus den in Abs. 3 abschließend festgelegten eingeschränkten Ermittlungsmöglichkeiten, die dem OLG dort eingeräumt sind.

Daß auch das BVerfG die Anordnung der Wiederaufnahme der Ermittlungen als zulässige (und im vorliegenden Fall gebotene) Entscheidung des OLG angesehen hat, ergibt sich aus der Formulierung: ‚Anderenfalls hätte es zumindest nahegelegen, daß das OLG entweder den vorzeitigen Abbruch der Ermittlungen beanstandet ... hätte.' Da eine ‚Beanstandung' keine Rechtsfolgen herbeiführt, kann damit nur gemeint sein, daß die StA angewiesen werden sollte, die vorzeitig abgebrochenen Ermittlungen wieder aufzunehmen.

Durch die Anordnung weiterer Ermittlungen erwachsen dem Ast. auch keine Nachteile, da er erneut das Klageerzwingungsverfahren betreiben kann, wenn die StA nach Durchführung der erforderlichen Ermittlungen wiederum die Erhebung der Anklage ablehnt.

Die StA ist daher anzuweisen, die vom BVerfG als unabdingbar angesehenen grundlegend notwendigen Ermittlungen anzustellen. Sie wird daher aufzuklären haben, welche ärztlichen Erklärungen gegenüber dem Besch. zu der von diesem behaupteten Lebensgefahr und die Möglichkeiten ihrer Verhinderung abgegeben würden. Ferner wurden die Umstände zu klären sein, die zur Anordnung und Durchführung des operativen Eingriffs führten. Hierzu sind die Ärzte, die diesen Eingriff durchgeführt haben, sowie das Hilfspersonal zu vernehmen. Entsprechende Unterlagen (Krankenblätter etc.) sind beizuziehen bzw. zu beschlagnahmen. ... " (OLG Hamm StV 2002, 122 ff).

Beschwerde - weitere § 310 StPO

(1) Beschlüsse, die von dem Landgericht oder von dem nach § 120 Abs. 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes zuständigen Oberlandesgericht auf die Beschwerde hin erlassen worden sind, können durch weitere Beschwerde angefochten werden, wenn sie

1. eine Verhaftung,
2. eine einstweilige Unterbringung oder
3. eine Anordnung des dinglichen Arrestes nach § 111b Abs. 2 in Verbindung mit § 111d über einen Betrag von mehr als 20.000 Euro

betreffen.

(2) Im übrigen findet eine weitere Anfechtung der auf eine Beschwerde ergangenen Entscheidungen nicht statt.

Leitsätze/Entscheidungen:

§ 310 I Nr. 3 StPO eröffnet die weitere Beschwerde nur gegen die Anordnung des dinglichen Arrests. Die weitere Beschwerde eines Drittbeteiligten, der sich gegen die auf Grund eines dinglichen Arrests ausgebrachten Pfändungen wendet, ist nach § 310 II StPO nicht statthaft (OLG Hamburg, Beschluss vom 13.03.2008 - 3 Ws 32-35/08, NJW 2008 1830 f).

Besetzungseinwand

Siehe unter „Absolute Revisionsgründe", „Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung".

Besetzungsmitteilung

Siehe unter „Mitteilung über die Besetzung des Gerichts".

Besetzungsrüge

Siehe unter „Absolute Revisionsgründe", „Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung".

Besondere gesetzliche Milderungsgründe § 49 StGB

(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:

1. An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.

2. Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze.

3. Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich

im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre,
im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate,
im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate,
im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.

(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.

Besondere persönliche Merkmale § 28 StGB

(1) Fehlen besondere persönliche Merkmale (§ 14 Abs. 1), welche die Strafbarkeit des Täters begründen, beim Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe), so ist dessen Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

(2) Bestimmt das Gesetz, daß besondere persönliche Merkmale die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, so gilt das nur für den Beteiligten (Täter oder Teilnehmer), bei dem sie vorliegen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Bereicherungsabsicht des § 235 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 2 StGB ist ebenso wie die Tatbegehung gegen Entgelt nach § 235 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 1 StGB kein besonderes persönliches Merkmal i.S.v. § 28 StGB (BGH, Beschluss vom 14.07.2010 - 2 StR 104/10).

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„... Die verhängten Strafen können keinen Bestand haben, weil das Landgericht nur nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert, die weitere Strafrahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1 StGB aber unberücksichtigt gelassen hat. Die Vermögensbetreuungspflicht gemäß § 266 Abs. 1 StGB ist ein strafbarkeitsbegründendes besonderes persönliches Merkmal im Sinne dieser Vorschrift (BGHR StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 1), das bei dem Angeklagten fehlte. Das Landgericht hätte deshalb doppelt mildern müssen, wenn es den Tatbeitrag des Angeklagten an sich nur als den eines Gehilfen angesehen hätte (BGHSt 26, 53; BGHR StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 2). Hierfür spricht nach den Urteilsgründen, dass der Angeklagte sich in einer untergeordneten Position befand und auch nicht an der Tatbeute beteiligt war, sondern lediglich Arbeitslohn bezog.

Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Die Feststellungen, die sämtlich von dem Fehler unbeeinflusst sind, können aufrecht erhalten bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, weitere Feststellungen zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. ..." (BGH, Beschluss vom 26.11.2008 - 5 StR 440/08)

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„... 1. a) Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge sowie wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrem auf die Überprüfung des Strafausspruchs beschränkten Rechtsmittel die Verletzung materiellen Rechts. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

b) Nach den Feststellungen der Schwurgerichtskammer erfuhr der in seinem Selbstwertgefühl gering ausgeprägte, wenig kontaktfreudige und konfliktscheue Angeklagte am 22. September 2006 gegen Mittag, dass sein Bruder im Irak durch eine detonierte Autobombe erheblich verletzt worden war. Diese Nachricht beschäftigte und beunruhigte den Angeklagten. Er lief ziellos in der Gegend umher und trank in der Folgezeit Alkohol, um das Ereignis zu verdrängen. Im weiteren Verlauf des Tages suchte der Angeklagte ein Lokal auf. Dort traf er auf die Zeugin D. , mit der er sich, weiter Alkohol trinkend, angeregt und interessiert unterhielt. Nach Mitternacht kam es zu einem Streit zwischen der Zeugin und dem Angeklagten, in dessen Verlauf sie sich gegenseitig beleidigten. Der verärgerte Angeklagte schlug der Zeugin sodann spontan in Verletzungsabsicht mit der Hand gegen die Schulter, worauf sich die Zeugin eine schmerzhafte und blutende Kopfplatzwunde zuzog, weil sie beim Sturz von ihrem Barhocker mit dem Kopf gegen eine Tischkante gestoßen war. Der schlichtend eingreifende K. wurde seinerseits sofort von dem ansonsten zurückhaltenden Angeklagten aggressiv mit einem Barhocker bedrängt, den er wegstellte, nachdem sein Kontrahent ebenfalls einen Barhocker ergriffen hatte. Nachdem beide - unmittelbar anschließend - in eine Rangelei am Fußboden verwickelt waren, in deren Verlauf der Angeklagte eine stark blutende Kopfplatzwunde erlitt, wandte sich K. von dem Angeklagten ab. Der Angeklagte, der jetzt seine eigene Verletzung wahrnahm, ergriff sogleich und spontan einen auf dem Tresen stehenden 500 g schweren sowie einen Durchmesser von 15 cm aufweisenden Aschenbecher und warf diesen aus ein bis zwei Meter Entfernung in Richtung des Kopfes des K. . Dadurch trug dieser eine Schädelfraktur mit einer Epiduralblutung davon, die eine Hirnstammeinklemmung hervorrief. In der Folgezeit kam es durch diese Verletzung zu einem Versagen mehrfacher Vitalfunktionen, so dass K. am 10. Dezember 2006 verstarb.

Das Landgericht geht weiter davon aus, dass der Angeklagte infolge des Alkoholgenusses - die Entnahme einer Blutprobe war mit Rücksicht auf die eigene erhebliche Verletzung des Angeklagten unterblieben - in beiden Fällen mit einer Blutalkoholkonzentration von höchstens 2,35 Promille, errechnet aus Trinkmengenangaben, möglicherweise in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert gewesen sei. Bei der Tat zum Nachteil K. s seien die Tatfolgen trotz der alkoholischen Beeinflussung für den Angeklagten vorhersehbar gewesen.

Die Schwurgerichtskammer hat im Übrigen festgestellt, dass der durchschnittlich intelligente Angeklagte wegen Betruges und versuchten Betruges vorbestraft ist. Unter anderem ist er am 27. Januar 2005 mit einer Geldstrafe belegt worden, weil er ‚in stark alkoholisiertem Zustand in einem Bistro … aus Verärgerung über ein angeblich gegen ihn ausgesprochenes Hausverbot für sich und andere Gäste alkoholische Getränke im Wert von 234 € bestellt' hatte (UA S. 6), ohne diese bezahlen zu können bzw. zu wollen.

Im Rahmen der Strafzumessungserwägungen hat die Schwurgerichtskammer bei der Tat zum Nachteil K. das Vorliegen eines minder schweren Falles nach § 227 Abs. 2 StGB verneint, aber in beiden Fällen von der Möglichkeit der Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht.

Bei der Strafzumessung im engeren Sinn hat das Landgericht u. a. die deutliche Alkoholisierung des Angeklagten, seine erste Inhaftierung 1 ¼ Jahr nach der Tat sowie die selbst erlittene Verletzung strafmildernd berücksichtigt.

2. Der Strafausspruch hält sachlich-rechtlicher Prüfung stand.

a) Dass das Landgericht nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB eine Strafrahmenverschiebung vorgenommen hat, weil der Angeklagte in Folge seiner Alkoholisierung möglicherweise vermindert schuldfähig gewesen ist, ist nicht zu beanstanden.

Ob in derartigen Fällen eine Strafrahmenverschiebung vorgenommen wird, hat der Tatrichter in wertender Betrachtung der Gesamtumstände zu beurteilen. Dabei unterliegt die pflichtgemäße Einschätzung des Tatrichters nur eingeschränkt revisionsgerichtlicher Überprüfung (BGHSt 49, 239, 242 ff.). Zwar spricht eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit aufgrund zu verantwortender Trunkenheit in der Regel gegen eine Strafrahmenverschiebung. Allerdings muss sich das Risiko der Begehung von Straftaten für den Täter aufgrund der persönlichen und situativen Verhältnisse des Einzelfalles vorhersehbar signifikant infolge der Alkoholisierung erhöht haben (BGH aaO). Die Feststellungen des Landgerichts belegen rechtsfehlerfrei, dass dies im vorliegenden Fall gerade nicht der Fall war. Das Landgericht hat festgestellt, dass der ‚selten im Übermaß Alkohol' zu sich nehmende, ‚konfliktscheue', ‚äußerst anpassungsfähige' und ‚schwierigen Situationen regelmäßig aus dem Weg' gehende Angeklagte grundsätzlich seinen Alkoholkonsum ‚ohne Schwierigkeiten steuern und kontrollieren' könne (UA S. 5). Den Feststellungen ist weiter zu entnehmen, dass die Alkoholaufnahme des Angeklagten am Tattag einen besonderen, höchst nachvollziehbaren Grund gehabt hat, nämlich die Nachricht von der Verletzung seines Bruders im Irak durch die Explosion einer Autobombe. Unter diesen Umständen und angesichts dessen, dass die eine geringe mit alkoholischer Beeinflussung einhergehende Vorstrafe kein Gewaltdelikt zum Gegenstand hatte, konnte das Landgericht davon ausgehen, dass das Risiko der Begehung von Straftaten infolge des vorangegangenen Alkoholgenusses nicht signifikant erhöht war, als die Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten und der Zeugin D. entbrannte. Wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs der Geschehnisse in der sich für den Angeklagten weiter aufheizenden Situation führt auch der Umstand, dass es nunmehr zu einer Auseinandersetzung des verärgerten Angeklagten mit dem sich schlichtend einschaltenden K. kam, in deren Folge, wie das Landgericht festgestellt hat, der Angeklagte ‚sogleich' und ‚spontan' (UA S. 10) einen auf dem Tresen stehenden Aschenbecher ergriff und diesen gegen K. warf, zu keiner anderen Bewertung.

Die Revision kann auch nicht mit der Erwägung des Generalbundesanwalts durchdringen, dass sich der Angeklagte im Verlauf der körperlichen Auseinandersetzungen seiner alkoholbedingten Aggressivität bewusst geworden sei, die damit einhergehende Gefahr der Begehung weiterer Gewaltdelikte erkannt habe und deshalb Veranlassung gehabt hätte, sich zurückzuziehen. Eine solche Aufspaltung des in engem zeitlichen Zusammenhang abgelaufenen Gesamtgeschehens einschließlich der inneren Vorgänge bei dem Angeklagten findet in den Urteilsgründen keine Stütze. Vielmehr ist bei lebensnaher Betrachtung von einem einheitlichen Geschehen auszugehen.

b) Auch die übrigen engeren Strafzumessungserwägungen begegnen keinen durchgreifenden Bedenken.

Soweit die Revision beanstandet, die Schwurgerichtskammer habe die zur Strafrahmenverschiebung führende Alkoholbeeinflussung gewissermaßen deckungsgleich auch als strafmildernde Umstände berücksichtigt, hat sie keinen Erfolg. Dadurch, dass der Tatrichter die ‚deutliche' (UA S. 26) Alkoholisierung des Angeklagten anführt, hat er hier dem besonderen Umstand des Grades der Alkoholisierung - nach dem Kontext auch der besonderen Ursache - Rechnung getragen (vgl. BGH NStZ 1984, 548; 1992, 538) und damit bereits mehr als die nochmalige Berücksichtigung der verminderten Schuldfähigkeit als solcher angeführt.

Auch die strafmildernden Erwägungen des Landgerichts in Bezug auf die von dem Angeklagten verbüßte Untersuchungshaft sind frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht hat im Gegensatz zur Revision nicht den Vollzug der Untersuchungshaft an sich zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, sondern zulässigerweise (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 21; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 434) zusätzliche, den Angeklagten beschwerende Umstände gewürdigt, indem es hervorgehoben hat, dass der Angeklagte ‚erst mehr als 1 ¼ Jahr nach der Tat in Haft genommen wurde und er mit der Inhaftierung erst im Alter von 45 Jahren seine erste Hafterfahrung gemacht hat' (UA S. 26, 27).

Desgleichen ist es von dem Senat hinzunehmen, dass die Schwurgerichtskammer die Verletzung des Angeklagten, die dieser im Rahmen des Gesamtgeschehens erlitten hat, als strafmilderndes Kriterium herangezogen hat, zumal letztlich erst jene Verletzung ausschlaggebend für den Spontanentschluss zur Tatbegehung war.

Darüber hinaus vermisst die Revision zu Unrecht die Berücksichtigung der Tathandlung in der Nähe eines mit dolus eventualis begangenen Totschlags. Das Landgericht führt bei der Prüfung der Anwendung eines minder schweren Falles nach § 227 Abs. 2 StGB und im Rahmen der Erwägungen zu strafschärfenden Gesichtspunkten die ‚hohe Pflichtwidrigkeit des Fahrlässigkeitsverstoßes' (UA S. 26, 27) und die ‚Rücksichtslosigkeit' (UA S. 27) an. Damit ist der Grenzbereich zum bedingten Vorsatz beschrieben.

Schließlich löst sich die Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe von der Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, nicht soweit nach unten, dass gesagt werden müsste, sie lägen nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten und von der Revision hinzunehmenden Bemessungsspielraums (Fischer, StGB 55. Aufl. § 46 Rdn. 115a m.w.N.). Angesichts der von der Schwurgerichtskammer aufgeführten Zumessungserwägungen sind die festgesetzten Einzelstrafen bei dem nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB reduzierten Strafrahmen und die danach gefundene Gesamtfreiheitsstrafe auch mit Blick auf den Tod des K. zwar außerordentlich milde, aber im Ergebnis noch nicht unvertretbar niedrig. ..." (BGH, Urteil vom 29.10.2008 - 5 StR 456/08)

***

„... Die verhängten Einzelstrafen und die Gesamtstrafe haben keinen Bestand, weil das Landgericht von einem zu hohen Strafrahmen ausgegangen ist. Dieser beträgt nicht sechs Monate bis zu zehn Jahren (UA 23), sondern nur einen Monat bis zu sieben Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe. Das Treueverhältnis nach § 266 Abs. 1 StGB ist nämlich ein strafbegründendes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 1 StGB (st. Rspr., vgl. nur BGHSt 26, 53 f.; BGH StV 1995, 73; Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 266 Rdn. 80 m.w.N.), das beim Angeklagten fehlte; denn er hatte nicht die Pflicht, die Vermögensinteressen der Sparkasse wahrzunehmen, die der Mitangeklagte S. als deren Geschäftsstellenleiter durch die Taten, zu denen der Angeklagte ihn angestiftet hatte, jeweils verletzt hat. Der von der Wirtschaftsstrafkammer zu Grunde gelegte Strafrahmen des § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB hätte daher gemäß den §§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB gemildert werden müssen. ..." (BGH, Beschluss vom 30.08.2007 - 4 StR 127/07)

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„... Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass Tatbeteiligte, die nicht selbst Bandenmitglieder sind, nur wegen Beteiligung am Grunddelikt bestraft werden können, da die Bandenmitgliedschaft ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB ist (vgl. BGHSt 46, 120, 128; 47, 214, 216; Senatsbeschluss vom 8. März 2006 - 2 StR 609/05). Der täterschaftliche Bandenhandel verbindet alle im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes aufeinander folgenden Teilakte vom Erwerb bis zur Veräußerung, also auch den Teilakt der unerlaubten Einfuhr, zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit. Dagegen kommt der täterschaftlichen bandenmäßigen unerlaubten Einfuhr neben Beihilfe zum Bandenhandel ein eigener Unrechtsgehalt zu, so dass Tateinheit möglich ist (vgl. BGH Beschluss vom 11. März 2003 - 1 StR 50/03). Neben der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kann tateinheitlich unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (als Täter oder Gehilfe) vorliegen. Der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tritt hingegen gegenüber der unerlaubten Einfuhr dieser Betäubungsmittel zurück (vgl. BGH Urteil vom 6. November 2003 - 4 StR 270/03). ..." (BGH, Urteil vom 19.07.2006 - 2 StR 162/06).

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Bei einem Gehilfen, der im Zeitpunkt der Gehilfenhandlung nicht selbst in einem Treueverhältnis zu dem Geschädigten stand, ist eine Strafmilderung nach § 28 I StGB neben der Milderung nach § 27 II StGB zu erörtern, es sei denn, das Tatgericht hätte schon wegen Fehlens des Treueverhältnisses Beihilfe statt Täterschaft angenommen (BGH StV 2005, 330).

Besondere subjektive Tatbestandsmerkmale

Einzelne gesetzliche Straftatbestände setzen das Vorliegen besonderer subjektiver Tatbestandsmerkmale voraus. Solche sind die Zueignungsabsicht, die Bereicherungsabsicht und die Vorteilssicherungsabsicht.

Besonders schwerer Fall des Diebstahls § 243 StGB

(1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
1. zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält,
2. eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist,
3. gewerbsmäßig stiehlt,
4. aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient,
5. eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung stiehlt, die sich in einer allgemein zugänglichen Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist,
6. stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person, einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt oder
7. eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr, eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff stiehlt.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.

Leitsätze/Entscheidungen:

Der Täter stiehlt auch dann eine durch ein verschlossenes Behältnis besonders gesicherte Sache, wenn er als Unberechtigter den ordnungsgemäß dafür vorgesehenen Schlüssel verwendet (BGH, Beschluss vom 05.08.2010 - 2 StR 385/10 - LG Gießen):

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Nidda vom 24. März 2009 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren, sechs Monaten und einer Woche verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf nur die Anwendung von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Angeklagte und die gesondert abgeurteilte N. dazu entschlossen, Geld aus der Postfiliale in N. zu entwenden. N. war dort als Angestellte am Schalter eingesetzt. Dort nahm sie am 22. Juli 2008 entsprechend dem gemeinsamen Tatplan zuerst heimlich 11.000 € Bargeld an sich. Dann bat sie ihren Kollegen R. darum, sie beim Bedienen eines Kunden am Schalter zu vertreten. Diese Ablenkung nutzte sie dazu aus, um unbeobachtet den in der offenen Kasse am Schalter ihres Kollegen R. liegenden Schlüssel zum Haupttresor an sich zu nehmen, den sie grundsätzlich nicht benutzen durfte. Sie öffnete damit den Tresor und entnahm daraus weitere 113.000 € Bargeld. Mit ihrer gesamten Beute verließ sie die Postfiliale und floh zusammen mit dem Angeklagten in dessen Fahrzeug.

2. Diese Handlung hat das Landgericht zu Recht als Diebstahl im besonders schweren Fall im Sinne der §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 25 Abs. 2 StGB bewertet. Das Regelbeispiel des Diebstahls aus einem verschlossenen Behältnis ist erfüllt.

Dies entspricht dem Wortlaut und dem Zweck des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB. Dient das Behältnis nach seiner erkennbaren Zweckbestimmung wenigstens unter anderem auch zur Sicherung der darin aufbewahrten Sache gegen Diebstahl, wie es bei einem Tresor idealtypisch der Fall ist, dann ist das verschlossene Behältnis ein Spezialfall einer Schutzvorrichtung im Sinne der Vorschrift. Das Regelbeispiel setzt voraus, dass das Behältnis verschlossen ist. Weitere Sicherungen, etwa durch Wegschließen des Schlüssels, sind danach zu seiner Erfüllung nicht mehr erforderlich. Der Täter muss - sofern er nicht sogar die Sache mitsamt dem Behältnis stiehlt - die Sicherung überwinden, wobei es aber nicht darauf ankommt, wie er das bewirkt (vgl. BT-Drucks. IV/650 S. 403; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 243 Rn. 17). § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB betont nämlich die besondere Sicherung des Diebstahlsobjekts, während § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB besondere Arten der Tatausführung bei einer allgemeinen Sicherung des Gegenstands hervorhebt; auf eine besondere Gestaltung der Tathandlung über das Überwinden der Sicherung hinaus kommt es dagegen bei § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB nicht an (vgl. OLG Frankfurt, NJW 1988, 3028). Daher scheidet die Anwendung des Regelbeispiels für einen besonders schweren Fall des Diebstahls wegen der Wegnahme einer Sache aus einem verschlossenen Behältnis auch dann nicht aus, wenn der Verschluss mit dem dafür vorgesehenen Schlüssel geöffnet wird. Allenfalls dann, wenn der Benutzer des Schlüssels zu dessen Verwendung befugt ist, könnte für ihn die Eigenschaft des Behältnisses als besondere Diebstahlssicherung entfallen (vgl. OLG Hamm, JR 1982, 119 mit abl. Anm. Schmid; Schmitz in MünchKomm, StGB, 2003, § 243 Rn. 35). Jedenfalls wenn ein Unbefugter den Schlüssel an sich nimmt und er damit das Behältnis öffnet, überwindet er die Diebstahlssicherung, die sich aus dem Verschlusszustand des Behältnisses ergibt (vgl. OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2010, 48; Fischer, StGB, § 243 Rn. 17; LK/Vogel, StGB, 12. Aufl., § 243 Rn. 32).

Die Erfüllung des Regelbeispiels führt grundsätzlich zur Anwendung des Ausnahmestrafrahmens. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass auch nach den Umständen des konkreten Falles kein Grund dafür besteht, die Regelwirkung hier entfallen zu lassen. ..."

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„... Der Schuldspruch des Landgerichts hält der rechtlichen Überprüfung nur teilweise stand. Der von den Haupttätern begangene schwere Raub war mit der Wegnahme der 1.235 € aus der Handtasche des Opfers vollendet. Da der Raub ein durch eine qualifizierte Nötigung ermöglichter Diebstahl ist und der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen von der Gewaltanwendung gegenüber der Geschädigten keine Kenntnis hatte, ist der Angeklagte der Beihilfe zum Diebstahl schuldig. Dem anschließenden Versuch der Täter, den Tresor zu öffnen, um sich auch das darin vermutete Geld zuzueignen, kommt für den Schuldspruch keine eigenständige Bedeutung zu. Nehmen Diebe bei der Tatausführung mehrere Sachen eines oder verschiedener Eigentümer weg, liegt regelmäßig nur ein Diebstahl vor (vgl. BGHSt 22, 350, 351; Schmitz in Münch Komm-StGB § 242 Rdn. 167; Fischer, StGB 56. Aufl. § 242 Rdn. 30). Dasselbe gilt, wenn sie nur eine Sache wegnehmen und die Wegnahme weiterer Sachen versuchen.

Die Abänderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge. Eine eigene Strafzumessungsentscheidung des Revisionsgerichts gemäß § 354 Abs. 1 a StPO ist in diesem Fall ausgeschlossen (vgl. BVerfG NStZ 2007, 598 Rdn. 22 ff.).

Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, ob bei der Festsetzung der Schuld angemessenen Strafe vom gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 243 Abs. 1 StGB auszugehen ist. Zwar haben die Täter bei der Wegnahme der 1.235 € kein Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 StGB verwirklicht. Da sie jedoch zusätzlich versuchten, den Tresor mit Gewalt zu öffnen, um das darin vermutete Geld zu entwenden, und der Angeklagte nach seiner Vorstellung zu einem Einbruchsdiebstahl Hilfe leistete, ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu entscheiden, ob insgesamt ein unbenannter besonders schwerer Fall der Beihilfe zum Diebstahl gegeben ist (vgl. Schmitz aaO § 243 Rdn. 79). Die Annahme eines besonders schweren Falls gemäß § 243 Abs. 1 StGB wird als Strafzumessungsregel jedoch nicht in die Urteilsformel aufgenommen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 260 Rdn. 25). ..." (BGH, Beschluss vom 10.02.2009 - 3 StR 3/09)

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„... Soweit die Strafkammer im Fall II. 13 ein Entfallen der Regelwirkung des § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB mit der Begründung versagt hat, dass die fehlende Tatvollendung ‚reiner Zufall' gewesen sei und eine Begünstigung des Angeklagten nicht rechtfertige, erscheint dies rechtlich bedenklich. Sofern die Kammer hiermit nicht auf die Nähe zur Tatvollendung abgestellt, sondern dem Angeklagten angelastet hat, dass er die Ausführung der Tat nicht freiwillig aufgab, würde dies im Rahmen der gebotenen Gesamtschau keinen tauglichen Gesichtspunkt darstellen (BGH StV 1985, 411). Dies kann im Ergebnis jedoch offen bleiben. Angesichts der moderaten Höhe der von der Kammer für diese Tat verhängten (Einzel-)Strafe (zehn Monate Freiheitsstrafe) kann der Senat jedenfalls ausschließen, dass das Urteil auf einer solchen Erwägung beruhen kann. ..." (BGH, Beschluss vom 06.02.2009 - 2 StR 340/08)

Bestechlichkeit § 332 StGB

(1) Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Der Versuch ist strafbar.

(2) Ein Richter oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

(3) Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, so sind die Absätze 1 und 2 schon dann anzuwenden, wenn er sich dem anderen gegenüber bereit gezeigt hat,
1. bei der Handlung seine Pflichten zu verletzen oder,
2. soweit die Handlung in seinem Ermessen steht, sich bei Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Beim Vorwurf der Bestechlichkeit kann Verletzter i.S.d. § 73 Abs. 1 S. 2 StGB nicht die Anstellungskörperschaft des bestochenen Amtsträgers sein, da Schutzgut des § 332 Abs. 1 S. 1 StGB nicht das Vermögensinteresse der Anstellungskörperschaft ist. Erhält der Amtsträger aufgrund der mit einem Dritten getroffenen Unrechtsvereinbarung für eine den Dienstherrn schädigende Untreuehandlung eine Belohnung, so hat er diese grundsätzlich »für« die Tat zulasten des Dienstherrn und nicht »aus« ihr erlangt; auf Erlangtes »für« die Tat bezieht sich § 73 Abs. 1 S. 2 StGB nicht (BGH, Urteil vom 24.06.2010 - 3 StR 84/10 zu StGB §§ 73 Abs. 1 S. 2, 332 Abs. 1, 266 Abs. 1; BBG § 75):

„... 4. Auf die Revision der StA ist das Urteil schließlich auch aufzuheben, soweit das LG den Wertersatzverfall angeordnet hat (§ 301 StPO).

a) Allerdings steht § 73 Abs. 1 S. 2 StGB vorliegend einer Verfallsanordnung nicht entgegen. Nach den Feststellungen besteht kein Anspruch eines Verletzten, dessen Erfüllung dem Angekl. den Wert des aus seinen Taten Erlangten entziehen würde.

aa) Verletzter i.S.d. § 73 Abs. 1 S. 2 StGB kann nur derjenige sein, dessen Individualinteressen durch das vom Täter übertretene Strafgesetz geschützt werden sollen. Soweit der Angekl. wegen Bestechlichkeit verurteilt worden ist, trifft dies weder auf das Bundeseisenbahnvermögen noch auf die Deutsche Bahn AG oder die ihrem Konzern zugehörigen Unternehmen zu. Schutzgut des § 332 Abs. 1 S. 1 StGB ist nicht das Vermögensinteresse der Anstellungskörperschaft, sondern das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes (BGHSt 30, 46, 47 f.; BGH, NStZ 1999, 560; 2000, 589, 590 [= StV 2001, 272]).

bb) Der Verfall ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Deutsche Bahn Netz AG durch die pflichtwidrigen, auch als Untreue (§ 266 Abs. 1 1. Alt. StGB) zu bewertenden Diensthandlungen einen Vermögensnachteil erlitten hat, zu dessen Ersatz der Angekl. nach § 75 Abs. 1 BBG - auf ihn anwendbar nach § 7 Abs. 1 BundesbahnneugliederungsG, § 12 Abs. 4 Deutsche Bahn GründungsG - verpflichtet ist. Erhält der Amtsträger aufgrund der mit einem Dritten getroffenen Unrechtsvereinbarung für eine den Dienstherrn schädigende Untreuehandlung eine Belohnung, so hat er diese grundsätzlich »für« die Tat zulasten des Dienstherrn und nicht »aus« ihr erlangt; auf Erlangtes »für« die Tat bezieht sich § 73 Abs. 1 S. 2 StGB nicht (BGHSt 30, 46, 47; BGH, NStZ 1999, 560). Dass hier nicht unmittelbar der Dienstherr geschädigt und die Deutsche Bahn AG zur Geltendmachung des Anspruchs berechtigt ist, ändert daran nichts (vgl. § 1 Nr. 25 DBAG-ZuständigkeitsVO).

»Aus« der Tat zum Nachteil des Dienstherrn ist der Bestechungslohn allerdings dann erlangt, wenn er mit dem durch das pflichtwidrige Handeln entstandenen Schaden inhaltlich so verknüpft ist, dass der Vermögensnachteil des Dienstherrn und der Vermögenszuwachs beim Täter gleichsam spiegelbildlich miteinander korrespondieren, etwa wenn einem Dritten Vorteile aus dem Vermögen des Dienstherrn verschafft werden, die dessen Aufwendungen für den Bestechungslohn kompensieren oder die ganz oder teilweise dem Täter zufließen sollen (vgl. BGHSt 47, 22, 31 [= StV 2001, 680]; BGHR StGB § 73 Verletzter 4, 5; BGH, NStZ 2003, 423 [= StV 2003, 331]). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier indes nicht vor, denn das Bauunternehmen hat die dem Angekl. zugeflossenen Bestechungsgelder nicht aus den aufgrund der Untreuehandlungen des Angekl. unberechtigt erhaltenen Anteilen ihres Werklohns finanziert, sondern dort aus anderen Quellen gespeisten »schwarzen Kassen« entnommen.

Darauf, dass von der Verfolgung der in Betracht kommenden Untreuehandlungen des Angekl. gem. § 154 StPO abgesehen worden ist, kommt es nach alledem nicht mehr an.

cc) Zwar hat ein Bundesbeamter nach § 71 Abs. 2 S. 1 BBG i.d.F. des DNeuG v. 05.02.2009 (BGBl. I 160) einen Vermögensvorteil, den er in Bezug auf sein Amt angenommen hat, dem Dienstherrn herauszugeben (so schon zum früheren Rechtszustand BVerwGE 115, 389 m.w.N.; zur Geltendmachung gegenüber zugewiesenen Beamten des Bundeseisenbahnvermögens nunmehr § 1 Nr. 25 DBAG-ZuständigkeitsVO). Dies führt jedoch nicht zu einer doppelten Inanspruchnahme des Beamten, wenn er den Vorteil zugleich i.S.v. § 73 Abs. 1 S. 1 StGB für eine rechtswidrige Tat oder aus ihr erlangt hat, denn nach dem Wortlaut von § 71 Abs. 2 S. 1 BBG kann der Dienstherr die Herausgabe nur verlangen, soweit nicht im Strafverfahren der Verfall angeordnet worden ist. Danach kommt dem Verfallanspruch des Staates gegenüber dem Ablieferungsanspruch des Dienstherrn der Vorrang zu (vgl. BVerwGE a.a.O.; OVG Münster NVwZ-RR 2003, 136); dies gilt auch dann, wenn der Verfall erst nach der Geltendmachung des Anspruchs durch den Dienstherrn angeordnet wird

dd) Dass der Angekl. Kapitalgesellschaften des Privatrechts zur Dienstleistung zugewiesen war, führt auch nicht zu einem neben die Verfallsanordnung tretenden Anspruch auf Herausgabe des Bestechungslohns nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 667, 681 S. 2, 687 Abs. 2 S. 1 BGB; hierzu BGH, NJW 2001, 2476, 2477). Diese Vorschriften sind auf das Beamtenverhältnis unanwendbar (BVerwGE a.a.O.); die Rechtsstellung eines Beamten des Bundeseisenbahnvermögens bleibt auch bei seiner Zuweisung zur Dienstleistung an die Deutsche Bahn AG gewahrt (Art. 143a Abs. 1 S. 3 GG; § 12 Abs. 4 Deutsche Bahn GründungsG). Auf die Frage, ob auch der bürgerlich-rechtliche Herausgabeanspruch von vornherein mit der Möglichkeit der strafrechtlichen Verfallserklärung belastet ist (vgl. BGHZ 39, 1; LAG Berlin LAGReport 2005, 289), kommt es nicht an.

b) Indes hat die Anordnung des Wertersatzverfalls deshalb keinen Bestand, weil das LG rechtsfehlerhaft nicht geprüft hat, inwieweit sie für den Angekl. eine unbillige Härte wäre (§ 73c Abs. 1 S. 1 StGB). So kann der Verfall eine unbillige Härte sein, wenn der Täter auf Grund der Rechtsverfolgung eines Geschädigten voraussichtlich sein gesamtes Vermögen verlieren wird (vgl. BGH, wistra 1999, 464). Dies liegt hier nicht fern, denn der Angekl. haftet - jedenfalls gesamtschuldnerisch mit den Verantwortlichen des Bauunternehmens - für den der Deutschen Bahn Netz AG entstandenen Schaden. Dass das LG nicht hat feststellen können, ob der Deutschen Bahn Netz AG nach Einbehalt von ca. 22 Mio. DM aus der Schlussrechnung »dauerhaft ein Vermögensschaden verbleiben wird«, schließt seine Inanspruchnahme nicht aus. Nennenswerte Vermögensgegenstände des Angekl. über seinen Miteigentumsanteil an dem weitgehend abbezahlten Wohngrundstück hinaus sind nicht ersichtlich. Der neue Tatrichter wird deshalb ergänzende Feststellungen zu dessen Wert sowie zum Umfang der zu erwartenden Inanspruchnahme des Angekl. zu treffen haben. ..."

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Werden Bestechung und Bestechlichkeit in der Form begangen, dass der Bestechende zunächst den Vorteil gewährt und der Amtsträger sodann die pflichtwidrige Diensthandlung vornimmt, so beginnt die Verjährung beider Straftaten erst mit der Vornahme der Diensthandlung (BGH, Urteil vom 19.09.2008 - 3 StR 90/08 zu StGB §§ 78 a, 332, 334).

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„... Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist eine Verletzung der Dienstpflicht im Sinne des § 332 Abs. 1 StGB nicht darin zu sehen, dass der Angeklagte sich im Rahmen einer Ermessensentscheidung pflichtwidrig verhalten hat. Die Entscheidung, ob ein Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO einzustellen ist, stellt eine gebundene Entscheidung dar; mithin besteht kein Ermessen. Pflichtwidrig hat sich der Angeklagte allerdings dadurch verhalten, dass er das Verfahren, in dem er vorher für die Verteidigung eine Stellungnahme abgegeben hatte, nunmehr als Einsatzleiter der Steuerfahndung weiterbetrieben hat. Damit konnte er - was ihm auch bewusst war - nicht mehr die bei der Ermittlung in Steuerstrafsachen gebotene Objektivität aufbringen. Der Angeklagte hat den Tatbestand der Bestechlichkeit nach § 332 StGB zudem auch deshalb erfüllt, weil er sich durch das Versprechen einer Gegenleistung bereit gezeigt hat, seine dienstlichen Pflichten zu verletzen. ..." (BGH, Beschluss vom 20.05.2008 - 5 StR 57/08)

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„... Dem Angeklagten stand bei der Erfüllung seiner Geschäftsführerpflichten in beiden Verurteilungsfällen ein Ermessen im Sinne von § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB zu. ‚Ermessen' in diesem Sinne meint nach der Systematik und dem Sinn und Zweck der Vorschrift lediglich das Vorhandensein mehrerer rechtmäßiger Entscheidungsvarianten, unter denen der Amtsträger die Wahl hat, nicht ein Ermessen im strikt verwaltungsrechtlichen Sinne (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 332 Rdn. 6 m.w.N.). Mit der Regelung in § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB geht es dem Gesetzgeber lediglich darum, die Beeinflussbarkeit bei einem derartigen Entscheidungsvorgang derjenigen bei zukünftigen rechtswidrigen Diensthandlungen gleichzusetzen. ..." (BGH, Beschluss vom 26.10.2006 - 5 StR 70/06)

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Das Landgericht Baden-Baden sprach mit Urteil vom 5. Februar 2004 die drei Angeklagten u. a. vom Vorwurf der mehrfachen Bestechlichkeit und Bestechung aus Rechtsgründen frei. Dagegen richtete sich die Revision der Staatsanwaltschaft. Der damalige Leiter des Stadtplanungs- und des Hochbauamts der Stadt Gaggenau hatte im Zeitraum von 1997 bis 2001 den beiden Mitangeklagten, die ein Ingenieurbüro führten, den Abschluß von Verträgen über Planungsarbeiten zu Bauvorhaben der Stadt angetragen. Den Abschluß machte er davon abhängig, daß sie das Unternehmen seines Sohnes, der ebenfalls ein Ingenieurbüro betrieb, als Subunternehmer beauftragten. In der Folgezeit kam es zu entsprechenden Ergänzungsaufträgen in einem Gesamtvolumen von ca. 1, 2 Millionen DM.

Der Bundesgerichtshof hat die Freisprüche vom Vorwurf der Bestechlichkeit und der Bestechung aufgehoben und die Sache an das Landgericht Karlsruhe zurückverwiesen. Er hält die Annahme des Landgerichts, die zwischen den Angeklagten getroffene Vereinbarung unterfalle nicht dem Schutzzweck der §§ 332, 334 StGB, für fehlerhaft. Er ist der Ansicht, daß der Tatbestand der Bestechungsdelikte hier erfüllt ist. Die gegenüber der Stadt nicht offengelegte Vertragskonstruktion begründet das unrechte Beziehungsverhältnis zwischen der Diensthandlung des Leiters des Stadtplanungs- und des Hochbauamts und dem von ihm geforderten Vorteil. Darauf, ob der Stadt Gaggenau ein Schaden entstanden ist, kommt es nicht an. Schutzzweck der Bestechungsdelikte ist die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes (BGH, Urteil vom 15.06.2005 - 1 StR 491/04, Pressemitteilung Nr. 87/2005).

Ein Beamter verletzt seine Treu-, Beratungs- und Unterstützungspflicht, wenn er es unterläßt, korruptionsverdächtige Umstände oder sogar klar erkennbares Korruptionsgeschehen seinen Vorgesetzten zu melden. Wird das dienstpflichtwidrige Unterlassen einer Anzeige in eine Unrechtsvereinbarung einbezogen, kann dies den Vorwurf der Vorteilsannahme bzw. Bestechlichkeit begründen (BGH, Beschluss vom 04.05.2004 - 4 StR 49/04).

Ein Amtsträger ohne eigene Entscheidungszuständigkeit erfüllt den Tatbestand der Bestechlichkeit, wenn er sich als fachlicher Zuarbeiter durch Schmiergeldzahlungen bei der Vorbereitung einer Ermessensentscheidung beeinflussen lässt; insoweit gelten für ihn gleichermaßen die für einen Ermessensbeamten entwickelten Grundsätze.- Hildesheimer Korruptionsprozess (BGH, Urteil vom 21.03.2002 - 5 StR 138/01, StV 2002, 483).

Fertigt ein Angestellter eines Bauordnungsamtes Bauantragsunterlagen, so handelt es sich selbst dann um eine außerdienstliche Handlung, wenn er später mit dem Genehmigungsverfahren für diesen Antrag dienstlich befasst wird. Es handelt sich um eine private Nebentätigkeit, gleich ob sie genehmigt ist oder gegen dienstliche Vorschriften verstößt (BGH, Urteil vom 13.06.2001 - 3 StR 131/01, wistra 2001, 388).

Ein Amtsträger, der sich im Rahmen von Vertragshandlungen für eine pflichtwidrige Diensthandlung einer Preisnachlass geben lässt, lässt sich einen zur Vollendung der Bestechlichkeit führenden materiellen Vorteil versprechen. Dies gilt auch für den Fall, dass die von dem Bestechenden zu erbringende Gesamtleistung für den Amtsträger trotz des vereinbarten Rabatts tatsächlich nicht wirtschaftlich vorteilhaft ist, etwa weil der Preis, auf den der Rabatt gewährt wird, überhöht war (BGH, Urteil vom 11.04.2001 - 3 StR 503/00, wistra 2001, 260).

Werden auf ein von der Universität verwaltetes Drittmittelkonto auf Veranlassung des Klinikleiters von Pharmafirmen, mit denen die jeweilige Klinik in Geschäftsverbindungen steht, Einzahlungen vorgenommen, so ist die Uniklinik nicht "Dritter" i. S. des § 332 StGB n. F. soweit diese Zahlungen offen gelegt sind. Solche Zahlungen sind für den Klinikleiter auch keine mittelbaren Vorteile i. S. des § 322 StGB a. F. Fordert der Dienstherr durch Bestimmungen in den Hochschulgesetzen oder durch Richtlinien die Klinikleiter zur Einwerbung von Zuwendungen auf solche Drittmittelkonten auf, darf der Kliniklieter von einer Genehmigung i. S.des § 331 StGB ausgehen (LG Bonn, Urteil vom 08.02.2001 - 27 B 13/00, StV 2001, 292).

Eine Zeugenaussage, die ein Polizeibeamter zu (angeblichen) Wahrnehmungen aus dem außerdienstlichen Bereich (hier: Verkehrsunfall) macht, stellt keine Diensthandlung dar (OLG Köln, Urteil vom 05.09.2000 - Ss 278/00, NJW 2000, 3727).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH begeht eine pflichtwidrige Diensthandlung i. S. des § 332 StGB nicht nur derjenige, der eine Tätigkeit vornimmt, die an sich in den Kreis seiner Amtspflichten fällt, sondern auch, wer seine amtliche Stellung dazu missbraucht, eine durch eine Dienstvorschrift verbotene Handlung vorzunehmen, die ihm gerade seine amtliche Stellung ermöglicht (BGH, Urteil vom 22.06.2000 - 5 StR 268/99, wistra 2000, 426).

Der ärztliche Leiter der Abteilung einer Universitätsklinik erlangt dadurch einen mittelbaren Vorteil i. S. von § 332 StGB in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption vom 13.8.1997 (BGBl I, 2038) geltenden Fassung, dass der von ihm geleiteten Abteilung hochwertige medizintechnische Geräte als Gegenleistungen für die Bestellungen von Implantaten kostenlos überlassen werden. Einer Strafbarkeit nach § 332 StGB steht nicht entgegen, dass gerade die Anstellungskörperschaft des mittelbar besser gestellten Amtsträgers eine objektiv messbare Besserstellung erfuhr (OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.03.2000 - 2 Ws 181/99, NJW 2001, 907).

An die Konkretisierung einer künftigen pflichtwidrigen Diensthandlung bei der Unrechtsvereinbarung sind keine übertriebenen Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 23.03.1999 - 1 StR 35/99, wistra 1999, 271).

Bestechlichkeit gemäß § 332 StGB liegt auch vor, wenn die Dienstpflichtverletzung bereits vorgenommen und erst später eine Gegenleistung dafür entgegengenommen wurde. Mit der Annahme der Gegenleistung für die Dienstpflichtverletzung ist die sogenannte Unrechtsvereinbarung zustandegekommen und die Tat im Sinne des § 332 StGB vollendet (OLG Hamm, Urteil vom 05.01.1999 - 1 Ss 1261/98, JR 2000, 35).

Soweit der Begriff des für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten voraussetzt, daß der Handelnde für eine Behörde, sonstige Stelle oder Organisation tätig ist, liegt das Merkmal nur vor, wenn diese ihm einen entsprechenden Auftrag erteilt hat (BGH, Urteil vom 21.08.1996 - 2 StR 234/96, StV 1997, 182).

Wegen Bestechlichkeit macht sich auch derjenige Amtsträger strafbar, der sich einen Vorteil dadurch verschafft, daß er die private Forderung eines Gläubigers pflichtwidrig durch seine Dienststelle begleichen und der Gläubiger dies als Erfüllung seiner Forderung gelten läßt (BGH, Uteil vom 04.01.1994 - 1 StR 485/93, StV 1994, 186).

Ein Beamter der Evangelischen Landeskirche in Baden, der das ihr gewidmete Vermögen kirchlicher Stiftungen verwaltet, ist kein Amtsträger im strafrechtlichen Sinne (BGH, Urteil vom 09.10.1990 - 1 StR 538/89, NJW 1991, 367).

Vorteil i. S. des § 332 I StGB ist jede Leistung, auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (BGH, Urteil vom 18.09.1990 - 5 StR 250/90, wistra 1991, 220).

Der Anwendung des § 332 I StGB steht nicht entgegen, daß das dem Täter zugeflossene Geld aus einem von ihm selbst unter Beteiligung der Vorteilsgeber begangenen Betrug stammt (BGH, Urteil vom 10.05.1990 - 4 StR 679/89, wistra 1990, 306).
Der typische Unterschied zwischen der Ermessensverwaltung und der gebundenen Verwaltung, der den weiter gezogenen Bereich der Strafbarkeit bei Bestechlichkeit eines Ermessensbeamten rechtfertigt, liegt in der sachlichen Ungebundenheit. Dem Amtsträger müssen bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen mindestens zwei rechtmäßige sachliche - und nicht nur zeitliche - Handlungsalternativen eröffnet sein (OLG Frankfurt, Urteil vom 09.03.1990 - 1 Ss 505/89, NJW 1990, 2074).

Bei der Prüfung einer Unrechtsvereinbarung reicht es aus, wenn Vorteilgeber und Vorteilnehmer sich bei der Gewährung und Annahme des Vorteils für ein künftiges dienstliches Verhalten über die Art der vergüteten Dienste einig sind, auch wenn sie keine genauen Vorstellungen davon haben, wann, bei welcher Gelegenheit und in welcher Weise der Beamte die Unrechtsvereinbarung einlösen soll (BGH, Urteil vom 01.11.1988 - 5 StR 259/88, NStZ 1989, 74).

Wird einem Beamten Gelegenheit zu unentgeltlichem sexuellen Kontakt mit einer Prostituierten geboten, so kommt als "Vorteil" im Sinne des Bestechlichkeitstatbestands nicht schon die Gelegenheit als solche, sondern erst der unentgeltlich gewährte sexuelle Kontakt in Betracht (BGH, Urteil vom 09.09.1988 - 2 StR 352/88, NJW 1989, 914).

Für eine Verurteilung wegen Bestechlichkeit genügt es nicht, wenn zwar bei dem Vorteilsgeber der Eindruck hervorgerufen wird, der Amtsträger verletze gegen Entgelt seine Dienstpflicht, dieser Eindruck aber unzutreffend ist (BGH, Urteil vom 31.05.1983 - 1 StR 772/82, NStZ 1984, 24).

Eine Diensthandlung nimmt auch vor, wer seine amtliche Stellung dazu mißbraucht, eine mit Strafe bedrohte Handlung zu begehen, die ihm gerade seine amtliche Stellung ermöglicht. Ein Beamter, der an einer Vermögensstraftat unter Verletzung seiner Dienstpflichten mitwirkt, erhält nur dann keinen Vorteil i. S. des § 332 StGB, wenn ihm sein Anteil an dem Erlös aus der Straftat als unmittelbare Frucht seines Tatbeitrages von selbst und ohne weiteres Zutun eines anderen zufällt (BGH, Urteil vom 28.10.1986 - 5 StR 244/86, NJW 1987, 1340).

Siehe auch unter „Doppelverwertungsverbot" und „Vorteilsannahme".

Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr § 299 StGB

(1) Wer als Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einem Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebes einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er ihn oder einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen in unlauterer Weise bevorzuge.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Handlungen im ausländischen Wettbewerb.

Leitsätze/Entscheidungen:

Schon das Entziehen und Vorenthalten erheblicher Vermögenswerte unter Einrichtung von verdeckten Kassen durch leitende Angestellte eines Wirtschaftsunternehmens führt zu einem endgültigen Nachteil i. S. von § 266 I StGB; auf die Absicht, das Geld im wirtschaftlichen Interesse des Treugebers zu verwenden, kommt es nicht an (Weiterführung von BGHSt 51, 100 = NJW 2007, 1760 = NStZ 2007, 583 - Siemens AG). § 299 II StGB in der bis zum 29.8.2002 geltenden Fassung erfasste nur solche Handlungen im ausländischen Wettbewerb, die sich auch gegen deutsche Mitbewerber richteten. Der Amtsträgerbegriff nach Art. 2 § 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung internationaler Bestechung (IntBestG) ist nicht im Sinne der jeweiligen nationalen Rechtsordnung, sondern autonom auf der Grundlage des OECD-Übereinkommens über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 17.12.1997 auszulegen (BGH, Urteil vom 29.08.2008 - 2 StR 587/07).

***

„... Die für das Vergehen nach § 299 StGB maßgebliche Verjährungsfrist beträgt fünf Jahre ( § 78 Abs. 3 Nr. 4 , Abs. 4 StGB). Ihr Lauf begann nach § 78 a StGB jeweils mit der Annahme des Vorteils, d.h. hier mit der Entgegennahme der Vorteilszahlungen durch den Angeklagten. Wegen der betroffenen Taten wurde die Verjährung erstmals unterbrochen durch die Beschuldigtenvernehmung vom 18. Dezember 2002 ( § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB ). Der Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Münster vom 28. November 2002 und der Haftbefehl des Amtsgerichts Münster vom 2. Dezember 2002 vermochten die Unterbrechung der Verjährung nicht herbeizuführen, da sie sich ausschließlich auf Taten des ersten Tatkomplexes (Taten II 1-20 der Urteilsgründe, Tatkomplex Firma ) bezogen. Der Senat schließt aus, dass bei den Taten zu II. 26., 27. und 91. der Urteilsgründe noch Feststellungen zu den genauen Zeitpunkten der Annahme der Vorteilszuwendungen durch den Angeklagten getroffen werden können. In Anwendung des Zweifelsgrundsatzes (vgl. hierzu Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 78 a Rdn. 6 m.w.N.) muss deshalb davon ausgegangen werden, dass auf die Rechnungen vom 1. Dezember 1997 (Fall II. 26.), 4. Dezember 1997 (Fall II. 27.) und 9. Dezember 1997 (Fall II. 91.) noch vor dem 18. Dezember 1997 die Zahlungen an den Angeklagten erfolgt sind, so dass insoweit Verfolgungsverjährung eingetreten ist.

b) Die Verfahrenseinstellung führt zum Wegfall der in den Fällen II. 26., 27. und 91. der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafen. Der Bestand der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe wird hierdurch nicht berührt. Der Senat schließt in Anbetracht der Vielzahl und der Höhe der verbleibenden Einzelstrafen aus, dass das Landgericht ohne den aufgezeigten Rechtsfehler, das heißt bei Verurteilung "nur" wegen 154 Einzeltaten, auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.

2. Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben ( § 349 Abs. 2 StPO ). Entgegen der Auffassung der Revision steht der Anwendung des § 299 StGB auch nicht entgegen, dass die den einzelnen Zahlungen zu Grunde liegenden Unrechtsvereinbarungen in der Zeit vor dem 20. August 1997, also noch vor dem Inkrafttreten des Korruptionsbekämpfungsgesetzes vom 13. August 1997 (BGBl. I 2038) getroffen wurden. Denn auch vor Inkrafttreten des § 299 StGB stand das Verhalten des Angeklagten unter einer - wenn auch milderen - Strafandrohung, nämlich der des § 12 UWG . Die Anwendung des schärferen Strafrahmens der §§ 299 , 300 StGB entspricht daher der Regelung des § 2 Abs. 2 StGB , da die abgeurteilten Taten jeweils erst nach dem 20. August 1997 mit der Entgegennahme der Vorteilszuwendungen durch den Angeklagten beendet worden sind. ..." (BGH, Beschluss vom 09.10.2007, 4 StR 444/07)

***

„... Die Verurteilung wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 Abs. 1 StGB wird von den Feststellungen nicht getragen. Gleichwohl lässt dieser Rechtsfehler die verhängten Einzelstrafen unberührt.

a) Nach § 299 Abs. 1 StGB ist unter anderem Tatbestandsvoraussetzung, dass der Bestochene den Vorteil als Gegenleistung für eine Bevorzugung bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Die Tatbestandsmerkmale ‚Bevorzugung' und ‚Wettbewerb' setzen also mindestens zwei Konkurrenten voraus, von denen einer, nämlich der Vorteilsgeber oder ein von diesem bestimmter Dritter, nach der mit dem Bestochenen getroffenen Unrechtsvereinbarung gegenüber dem Mitbewerber besser gestellt werden soll. Dabei muss der benachteiligte Mitbewerber in der Unrechtsvereinbarung nicht der Person nach bestimmt sein, solange feststeht, dass es überhaupt wenigstens einen anderen Konkurrenten gibt (BGHR StGB § 299 Abs. 2 Geschäftlicher Verkehr 1 m.w.N.; BGH wistra 2003, 385, 386) [BGH 18.06.2003 - 5 StR 489/02] .

b) Die Urteilsfeststellungen belegen auch nicht in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung der Strafzumessungserwägungen, dass der Angeklagte B. bei der ‚Vergabe' der Scheinaufträge an die Mitangeklagten andere Unternehmer übergangen hat. Dies erscheint auch von vornherein insofern ausgeschlossen, als tatsächlich keine Werkleistungen erbracht werden sollten und es insoweit keine (lautere) Wettbewerbssituation gab, in der der Angeklagte B. die Mitangeklagten gegenüber den ‚Angeboten' anderer Handwerker oder Maler ‚bevorzugen' konnte. Schließlich geben die Feststellungen insgesamt nichts dafür her, dass der Angeklagte B. gegenüber den Mitangeklagten G. und D. die Vergabe von tatsächlich zu erbringenden Werkarbeiten von deren Beteiligung an den fingierten Rechnungen abhängig machte.

c) Die vorstehenden Erwägungen gelten auch für die Fälle II. 101 bis II. 108 der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte W. davon ausging, weitere tatsächlich zu erfüllende Werkaufträge nur dann zu erhalten, wenn er dem Angeklagten B. das Ausstellen der Scheinrechnungen zusagte. Dies reicht nicht aus, um die Strafbarkeit des Angeklagten B. nach § 299 Abs. 1 StGB bei den insoweit allein maßgeblichen Tathandlungen des ‚Forderns' der fingierten Rechnungen, des ‚Sichversprechenlassens' mit der Entgegennahme der Zusage und des ‚Annehmens' bei Aufteilung der Taterlöse zu bejahen. Denn insoweit belegen die Feststellungen nicht mehr, als dass der Angeklagte B. die Gelegenheit nutzen wollte, den Angeklagten W. zum Beteiligten und Mitnutznießer von Untreue- und Betrugstaten zu machen, nicht indes eine (zustande gekommene oder zumindest erstrebte) Unrechtsvereinbarung.

d) Der Senat schließt angesichts des Zeitablaufs und der konkreten Umstände des Einzelfalls aus, dass in einer neuen Verhandlung weitergehende Feststellungen möglich wären, die eine Verurteilung wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr rechtfertigen könnten. ..." (BGH, Urteil vom 18.04.2007, 5 StR 506/06).

***

Zur Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr durch Annahme von Zuwendungen für die unlautere Bevorzugung eines Bewerbers in einem Vergabeverfahren (BGH, Urteil vom 09.08.2006 - 1 StR 50/06):

„... Das Landgericht hat aufgrund einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung den Angeklagten auch der in Tateinheit mit der Untreue begangenen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr ( § 299 Abs. 1 StGB ) für schuldig befunden. Entgegen dem Vorbringen der Revision hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass es bis zum Zuschlag am 8. Februar 2002 einen echten Wettbewerb gab. Als Geschäftsführer der Stadion GmbH war der Angeklagte im Januar 2002 deren Beauftragter. Beauftragter ist, wer befugtermaßen für den Geschäftsbetrieb tätig werden kann, ohne Angestellter zu sein. Bei seinen Absprachen bezüglich einer Vergabe des Auftrags an die A. Deutschland GmbH betätigte sich der Angeklagte im geschäftlichen Verkehr. Esging auch um gewerbliche Leistungen. Der von ihm erstrebte Vorteil bestand darin, dass der A. Konzern, geführt von Al. sen. in Salzburg, über den Mitangeklagten seiner Firma WHI rund 2,59 Millionen EUR zahlte. Die Zuwendung ließ sich der Angeklagte im Januar 2002 versprechen und nahm sie an in einem Zeitraum, in welchem er Geschäftsführer der Stadion GmbH und der Komplementärin der KG aA war. Auf diese Zuwendung des A. Konzerns hatte weder er selbst einen Anspruch noch seine Firmengruppe WHI.

Der Vorteil war auch Bestandteil einer Unrechtsvereinbarung. Der Betrag wurde - auch das hat das Landgericht überzeugend und rechtsfehlerfrei festgestellt - nicht auf eine Provisionsforderung des Mitangeklagten bezahlt, sondern als Schmiergeld. Er wurde gewährt aufgrund der konkludent gezeigten Bereitschaft des Angeklagten, sich für eine Vergabe an die A. Deutschland GmbH einzusetzen und für Nachtragsaufträge und -forderungen ein gewogener Ansprechpartner zu sein sowie auch weiterhin geheime Informationen über das Angebot des Mitbieters zu liefern. Durch all dies sollte die A. Deutschland GmbH nach der Vorstellung von Al. senior, die der Angeklagte erkannte, im Vergabeverfahren bevorzugt werden. Bevorzugung bedeutet dabei die sachfremde Entscheidung zwischen zumindest zwei Bewerbern, setzt also Wettbewerb und Benachteiligung eines Konkurrenten voraus. Hierbei genügt es, wenn die zum Zwecke des Wettbewerbs vorgenommenen Handlungen nach der Vorstellung des Täters geeignet sind, seine eigene Bevorzugung oder die eines Dritten im Wettbewerb zu veranlassen (BGHSt 49, 214, 228 [BGH 16.07.2004 - 2 StR 486/03] ; BGH NJW 2003, 2996, 2997 [BGH 18.06.2003 - 5 StR 489/02] ; BGHSt 10, 358, 367 zu § 12 UWG aF). Zur Erfüllung des Tatbestandes braucht die vereinbarte Bevorzugung tatsächlich nicht eingetreten zu sein. Es muss auch keine objektive Schädigung eines Mitbewerbers eingetreten sein. Schutzgut des § 299 StGB ist die strafwürdige Störung des Wettbewerbs sowie die abstrakte Gefahr sachwidriger Entscheidungen (Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 299 Rdn. 2).

Die Bevorzugung war hier unlauter, weil sich der Angeklagte am 17. Januar 2002 bereit zeigte, geheime Informationen über das Angebot des Mitbieters zu beschaffen. Er lieferte diese auch am 28. Januar 2002, indem er Al. sen. über Einsparpotenziale beim Mitbieter B. aufklärte. Er handelte dabei in der Absicht, über Al. sen. die A. Deutschland GmbH ebenfalls zu Einsparungen zu veranlassen, aus denen das Schmiergeld gezahlt werden sollte. Mithin handelte es sich um einen geradezu klassischen Fall der Bestechung im geschäftlichen Verkehr durch eine Schmiergeldzahlung.

Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass das Landgericht eine Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in einem besonders schweren Fall angenommen hat. Die Vereinbarung mit Al. sen. bezog sich auf einen Vorteil großen Ausmaßes im Sinne von § 300 Satz 2 Nr. 1 StGB (vgl. BGHSt 48, 360). ..."

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Eine im Rahmen eines betriebsinternen, dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgeschalteten Zulassungsverfahrens mit unlauteren Mitteln erstrebte Förderung von neuen Produkten erfolgt auf Grund des engen Zusammenhangs mit der Auftragsvergabe schon zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. des § 299 II StGB (BGH, Urteil vom 16.07.2004 - 2 StR 486/03):

„... Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich der Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 Abs. 2 StGB schuldig gemacht, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die Feststellungen des Landgerichts tragen die Verurteilung des Angeklagten nach § 299 Abs. 2 StGB auch, soweit Zahlungen an den Mitangeklagten L. nicht nur für ‚die Weitergabe von Informationen im Vorfeld von Vergabeverfahren', sondern auch dafür geleistet wurden, daß dieser sich bei den zuständigen Entscheidungsträgern für die Produkte der K. GmbH im bahninternen Zulassungsverfahren verwenden, sie von deren technischen Vorteilen überzeugen und Verantwortliche finden sollte, die zur Erprobung der neuen Produkte bereit waren.

Das Landgericht hat insoweit festgestellt, daß sich als entscheidendes Hindernis für die Einführung der Produkte der K. GmbH, die allerdings auch noch technischer Verbesserung bedurften, die Zulassungspraxis der Bahn darstellte. Danach erfolgt die bahninterne Zulassung neuer Produkte in zwei Schritten: zum einen ist eine Sicherheitsbescheinigung, zum anderen eine sog. Anwenderbescheinigung, die wirtschaftlichen Gesichtspunkten Rechnung trägt, erforderlich. Diese Hürde sollte mit Hilfe des Mitangeklagten L. genommen werden.

§ 299 Abs. 2 StGB stellt das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils im Rahmen einer Unrechtsvereinbarung, deren Gegenstand und Ziel die zukünftige unlautere Bevorzugung eines anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen ist, unter Strafe. Bevorzugung in diesem Sinne bedeutet dabei die sachfremde Entscheidung zwischen zumindest zwei Bewerbern, setzt also Wettbewerb und Benachteiligung eines Konkurrenten voraus. Hierbei genügt es, wenn die zum Zwecke des Wettbewerbs vorgenommenen Handlungen nach der Vorstellung des Täters geeignet sind, seine eigene Bevorzugung oder die eines Dritten im Wettbewerb zu veranlassen. Der Vorstellung eines bestimmten verletzten Mitbewerbers bedarf es nicht (BGH NJW 2003, 2996, 2997; BGHSt 10, 358, 367 zu § 12 UWG aF; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 299 Rdn. 31).

Entgegen der Meinung der Revision und der Vorbehalte des Generalbundesanwalts bestehen am Vorliegen einer Wettbewerbslage keine Bedenken. Dem steht nicht entgegen, daß die insoweit von dem Mitangeklagten erwartete Hilfe sich auf die bahninterne Zulassung der Produkte der K. GmbH bezog und das Zulassungsverfahren für sich gesehen nicht durch eine Wettbewerbssituation gekennzeichnet ist. Wie die Revision selbst ausführt, ist die Zulassung unabdingbare Voraussetzung für die Bewerbung um einen Auftrag der Deutschen Bahn AG. Ihr Zweck ist es gerade, den potentiellen Anbieterkreis einzugrenzen. Unmittelbare Folge der Zulassung ist daher die Verbesserung der Wettbewerbssituation des Anbieters der zugelassenen Produkte und zwar nicht nur gegenüber anderen Konkurrenten, die sich um die Zulassung bemühen, sondern auch gegenüber den Konkurrenten, die bereits eine Zulassung für ihre Produkte innehaben - wie hier die Herstellerfirma der im Urteil erwähnten V. -Schienenbefestigungen -, deren Wettbewerbssituation sich durch das Hinzutreten eines weiteren Konkurrenten mit zugelassenen Produkten verschlechterte. Zwar führt die Zulassung der Produkte nicht schon ohne weiteres zu einer Bevorzugung bei der Auftragsvergabe selbst. Daß aber bereits in der Aufnahme in den Kreis der möglichen Auftragnehmer eine Bevorzugung im Wettbewerb im Hinblick auf das Vergabeverfahren zu sehen ist, zeigt etwa der denkbare Fall, daß der Auftrag gerade demjenigen erteilt wird, der die Zulassung mit unlauteren Mitteln erlangt hat. Daß damit andere Konkurrenten benachteiligt würden, liegt auf der Hand. Dem kann deshalb auch nicht entgegengehalten werden, daß die Zulassung eines weiteren Anbieters nicht zu weniger, sondern zu mehr Wettbewerb führt. Dies träfe nur dann zu, wenn dieser Anbieter seine Position nicht auf unlautere Weise erreicht hätte. Die Frage, ob eine Bevorzugung im Sinne des § 299 Abs. 2 StGB darin gesehen werden kann, daß Hilfe bei der Erlangung für die dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Zulassung vereinbart wird, kann daher trotz der organisatorischen Selbständigkeit des bahninternen Zulassungsverfahrens nicht losgelöst von den Auswirkungen für das künftige Vergabeverfahren behandelt werden und ist im Hinblick auf die Verflechtung zwischen dem Zulassungs- und Vergabeverfahren zu bejahen.

Soweit der Generalbundesanwalt verfassungsrechtliche Bedenken gegen ‚die Vorverlagerung der Strafbarkeit' erhoben hat, teilt der Senat diese im Ergebnis nicht. Der Schutzzweck des Gesetzes, der darin gesehen wird, daß nicht nur der redliche Wettbewerb geschützt, sondern ‚im öffentlichen Interesse den Auswüchsen im Wettbewerb überhaupt gesteuert werden soll' (BGHSt 10, 358, 367 zu § 12 UWG aF), gebietet eine weite Auslegung des Wettbewerbsbegriffs. Diese in ständiger Rechtsprechung vertretene Auslegung hat sich durch die Novellierung der Vorschrift und Verlagerung in das Strafgesetzbuch , die ausschließlich auf redaktionellen Gründen beruht (vgl. BGHSt 46, 310, 316, 317 m.w.N.) nicht geändert und entspricht auch der zivilrechtlichen Rechtsprechung (BGH GRUR 1955, 342 f.; 1984, 823; WRP 1993, 396, 397).

Daß die von dem Mitangeklagten L. erwartete und geleistete Bevorzugung unlauter war, ergibt sich schon daraus, daß er zu der Hilfeleistung (mindestens auch) aus sachfremden Motiven, nämlich den vereinbarten Zahlungen veranlaßt werden sollte.

Da das Zulassungsverfahren gerade für das spätere Vergabeverfahren von entscheidender Bedeutung ist, ist es auch fernliegend, daß der Angeklagte die Verbesserung der Wettbewerbssituation und die damit verbundene Beeinträchtigung der Position von Mitbewerbern nicht erkannt hat. ..."

*** (OLG)

Bei einem niedergelassenen Kassenarzt handelt es sich um einen Beauftragten des geschäftlichen Betriebes einer Krankenkasse i.S.d. § 299 StGB, soweit es um die Verordnung von Medikamenten geht. Als Unrechtsvereinbarung i.S.d. § 299 StGB kommen insbesondere Verstöße gegen die in § 11 Abs. 1 Arzneimittelgesetz verbotenen Handlungen (Rechtsgeschäfte oder Absprachen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen zum Gegenstand haben) in Betracht (OLG Braunschweig, Beschluss vom 23.02.2010 - Ws 17/10):

„... Die zulässige sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Braunschweig bleibt ohne Erfolg, jedenfalls derzeit besteht kein dringender Tatverdacht, dass der Angeschuldigte sich gemäß § 299 Abs. 2, 300 Abs.1, 53 StGB strafbar gemacht hat. Zwar teilt der Senat die Auffassung der Strafkammer nicht, bei Vertragsärzten handele es sich nicht um Beauftragte i. S. des § 299 StGB, allerdings besteht jedenfalls nach derzeitigem Ermittlungsergebnis kein hinreichender Tatverdacht dahingehend, dass eine entsprechende Unrechtsvereinbarung zwischen dem Angeschuldigten und den Ärzten Dr. X geschlossen wurde.

1. Die große Strafkammer stützt ihren Nichteröffnungsbeschluss im Wesentlichen darauf, dass es sich bei einem niedergelassenen Kassenarzt nicht um einen Beauftragten der Krankenkassen i. S. d. § 299 StGB handele. Zum Streitstand dieser Frage wird auf den angegriffenen Beschluss Bezug genommen.

Nach Auffassung des Senats handelt es sich bei einem niedergelassenen Kassenarzt um einen Beauftragten i. S. d. genannten Vorschrift des geschäftlichen Betriebes der Krankenkassen. Ein Beauftragter in diesem Sinne ist, wer ohne Geschäftsinhaber oder Angestellter zu sein, aufgrund seiner Stellung berechtigt und verpflichtet ist, für den Betrieb zu handeln und auf die betrieblichen Entscheidungen Einfluss zu nehmen (vgl. Heine aus Schönke/Schröder ´StGB´, 27. Aufl. 2006, § 299 Rn. 8 ff.). Die Beauftragtenstellung eines Kassenvertragsarztes zeigt sich bereits in dem Rechtsverhältnis zwischen den Krankenkassen, den Kassenärzten, den Kassenpatienten und den Apotheken bei der Verordnung von Medikamenten, um die es hier geht. Nach § 27 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 3, 31 Abs. 1 SGB V haben die Versicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung einen Anspruch auf Krankenbehandlung. Als Bestandteil der Krankenbehandlung sind Arznei, Verband, Heil und Hilfsmittel als Sachleistung zu erbringen. Ein derartiger Sachleistungsanspruch kann grundsätzlich nur dadurch begründet werden, dass ein Vertragsarzt das Arzneimittel auf Kassenrezept verordnet und damit die Verantwortung für die Behandlung übernimmt, da die §§ 31 ff. SGB V keine unmittelbar durchsetzbaren Ansprüche gewähren, sondern lediglich ausfüllungsbedürftige Rahmenrechte darstellen. Ein bestimmtes Arzneimittel kann der Versicherte daher erst dann beanspruchen, wenn es ihm als ärztliche Behandlungsmaßnahme in Konkretisierung des gesetzlichen Rahmenrechts zum Vertragsarzt als einem mit öffentlichrechtlicher Rechtsmacht ´beliehenen´ Verwaltungsträger verschrieben wird. Bei Verordnung einer Sachleistung gibt der Vertragsarzt mit Wirkung für und gegen die Krankenkasse die Willenserklärung zum Abschluss eines Kaufvertrages über die verordneten Medikamente ab. man kann ihn durchaus als ´Schlüsselfigur der Arzneimittelversorgung´ bezeichnen. Der Apotheker, dem das Kaufvertragsangebot der Krankenkasse mit Vorlage der Kassenärztlichen Verordnung durch die Versicherten angetragen wird, nimmt dieses an, indem er dem Versicherten das verordnete Arzneimittel aushändigt. Es handelt sich um einen zwischen der Krankenkasse und dem Apotheker - unter Einschaltung des Vertragsarztes als Vertreter der Krankenkasse - geschlossenen Vertrage zugunsten der Versicherten. Dem Apotheker obliegt bei Vorlage des Kassenärztlichen Rezeptes zwar eine eigenständige, aber begrenzte Prüfungspflicht, insbesondere obliegt ihm nicht die Überprüfung, ob die Verschreibung sachlich begründet ist. Verstoßen Vertragsärzte gegen ihre vertragsärztlichen Pflichten, so kann die Kassenärztliche Vereinigung Maßnahmen anregen, bzw. die Entziehung der Zulassung beantragen (vgl. hierzu BGHSt 49, 17 ff.. Pragal aus NStZ 2005, 133 ff.. BSGE 73, 271 ff.). Der Kassenvertragsarzt ist also auf Grund der ihm durch Gesetz zugewiesenen Aufgabe berechtigt und verpflichtet, für den Betrieb - hier die Krankenkassen - zu handeln. Durch die Art und Menge der von ihm verordneten Medikamente nimmt er damit erheblich auf die betrieblichen Entscheidungen Einfluss. Er ist verantwortlich und maßgebend dafür, ob zwischen der Krankenkasse und der Apotheke ein Vertrag über den Kauf von Medikamenten zustande kommt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes handelt er insoweit als Vertreter der Krankenkassen und nimmt insoweit deren Vermögensinteressen wahr´ (BGH a. a. O.). Hat jemand die Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen und macht sich im Falle einer Verletzung dieser besonderen Vermögensbetreuungspflicht gemäß § 266 StGB strafbar, so handelt er auch als Beauftragter zumindest im Rahmen dieses Aufgabenfeldes. Zwecks Vermeidungen von Wiederholungen wird im Übrigen auf die diesbezüglichen Ausführungen der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft Braunschweig vom 6. Januar 2010 sowie der Generalstaatsanwaltschaft vom 25. Januar 2010 Bezug genommen.

2. Soweit es um die Frage eines Tatbestands oder (vermeidbaren) Verbotsirrtums des Angeschuldigten geht, kann der hinreichende Tatverdacht ebenfalls nicht verneint werden. Auch insoweit wird auf die Ausführungen der Staatsanwaltschaft Braunschweig vom 6. Januar 2010 sowie der Generalstaatsanwaltschaft vom 25. Januar 2010 Bezug genommen.

3. Allerdings setzt eine Strafbarkeit gemäß § 299 Abs. 2 StGB voraus, dass der Beauftragte den Partner durch eine Gegenleistung in unlauterer Weise bevorzugt. Zwischen der angestrebten Bevorzugung durch den Vorteilsnehmer und dem Vorteil muss ein Zusammenhang derart bestehen, dass der Vorteil als Gegenleistung für die zukünftige unlautere Bevorzugung gedacht ist. Erforderlich ist daher eine Unrechtsvereinbarung, die darauf abzielt, dass der Vorteilsgeber beim Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb unlauter bevorzugt wird. Eine Bevorzugung ist jede anvisierte Besserstellung des Täters oder eines von ihm begünstigten Dritten, auf die er oder der Dritte keinen Anspruch hat (Heine, Schönke/Schröder a. a. O. § 299 Rn. 15 ff. m. w. N.) Dabei geht es um die Erhaltung der Sachgerechtigkeit, gemessen an ´freien´ Wettbewerbsbedingungen. sachwidrige Entscheidungsfaktoren sind allemal geeignet, dass Allgemeininteresse an lauteren Wettbewerbsbedingungen zu beeinträchtigen und Interessen von Mitbewerbern zu gefährden. unlauter ist daher eine Bevorzugung, die nicht auf sachlichen Erwägungen, gemessen am ´freien´ Wettbewerb, beruht, sondern durch den gesetzlich verlangten Vorteil geleitet ist (Heine in Schönke/Schröder, a. a. O., Rn. 19 ff.).

Im Ergebnis müsste es damit zwischen dem Angeschuldigten und den Ärzten Dr. eine Unrechtsvereinbarung geben, die geeignet ist, andere Bewerber im Wettbewerb zu benachteiligen.

Alleine der Vorteil, der durch die Nähe einer Arztpraxis zu einer Apotheke entsteht, stellt für sich genommen keine Unrechtsvereinbarung dar. Die mit der Ansiedlung einer Arztpraxis einhergehenden Vorteile für den Apotheker durch erhöhten Umsatz rezeptpflichtiger Medikamente beruhen auf dem Standortvorteil und der Entscheidung der Patienten, in gerade dieser Apotheke ihr Rezept einzulösen. Dass ein Apotheker Interesse daran hat, in seiner Nähe möglichst viele Arztpraxen unterzubringen, erschließt sich von selbst.

Damit kommen insbesondere Verstöße gegen die in § 11 Abs. 1 Arzneimittelgesetz verbotenen Handlungen in Betracht, so wenn als Gegenleistung für die monatlichen Zuschüsse und die Übernahme der Umbauten in den Praxisräumen die Ärzte ihrerseits entweder auf Patienten einwirken, ihre Rezepte in der Apotheke des Angeschuldigten einzulösen oder aber gezielt dafür zu sorgen, dass die von einer Apotheke zu fertigenden Zytostatika überwiegend von dem Angeschuldigten hergestellt werden. Dem genügt das Ergebnis der Ermittlungen, dass ein erheblicher Teil der ausgestellten Rezepte in den Geschäftsräumen des Angeschuldigten eingelöst wurden, nicht. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen der Kammer hinsichtlich eines Verstoßes gegen §§ 11, 25 Arzneimittelgesetz Bezug genommen. Demnach müssten konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Ärzte gezielt auf ihre Patienten eingewirkt haben oder einwirken, ihre Rezepte in der Apotheke des Beschuldigten einzulösen. Zwar besteht durchaus Anfangsverdacht dafür, dass zumindest bei den individuell vom Beschuldigten anzumischenden Zytostatika die Ärzte Dr. X gezielt dafür Sorge getragen haben, dass überwiegend der Beschuldigte diese Rezepturen anmixt und verkauft. Allerdings lässt die Anklage offen, wie die Herstellung und Beschaffung im Verhältnis Patient/Arzt/Apotheker abgewickelt wird, ob also die Ärzte Dr. X direkt den Angeschuldigten beauftragen, den Patienten ein Rezept zur Einlösung in irgendeiner Apotheke übergeben oder die Patienten gezielt veranlassen, ihr Medikament in der Apotheke des Beschuldigten anmixen zu lassen. Solche konkreten Anhaltspunkte sind bis jetzt nicht ermittelt.

Im Ergebnis war daher die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Braunschweig zu verwerfen. Eine Zurückverweisung an die Strafkammer zwecks Erhebung der erforderlichen Ermittlungen oder Ermittlungen durch den Senat selbst kommen nicht in Betracht. Gemäß § 202 StPO kann das Gericht, bevor es über die Eröffnung des Hauptverfahrens entscheidet, zur Aufklärung der Sache einzelne Beweiserhebungen anordnen. Eine Verpflichtung zur Beweiserhebung kommt lediglich dann in Betracht, wenn es sich um naheliegende ergänzende Beweiserhebungen handelt (vgl. Schneider aus Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, § 202 Rn. 2 ff. m. w. N.).Damit wird deutlich, dass Ermittlungen größeren Umfangs zur Komplimentierung einer Anklageschrift gesetzlich nicht vorgesehen sind. Unstatthaft ist damit eine umfangreiche Beweisaufnahmen durch das Gericht, da darin ein von Rechts wegen nicht vorgesehener Vorgriff auf die Hauptverhandlung läge.

Im vorliegenden Fall liegt derzeit kein hinreichender Tatverdacht vor, da eine entsprechende Unrechtsvereinbarung zwischen der Arztpraxis Dr. X und dem Angeschuldigten nicht ausreichend ermittelt worden ist. Damit sind nicht einzelne Beweiserhebungen vorzunehmen, sondern ein relevanter Tatbestandskomplex ist durch umfangreiche Ermittlungen und Vernehmungen aufzuklären. ..."

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Wer im Rahmen eines entgeltlichen Unternehmensberatervertrags der beratenden Firma auftragsgemäß Lieferanten vermittelt, ist Beauftragter i. S. von § 299 StGB. Vereinbart der Berater mit dem Lieferanten ohne Wissen der beratenden Firma eine Provision für alle Lieferungen an die beratende Firma, liegt i. d. R. ein Verstoß gegen § 299 StGB vor, der die Provisionsvereinbarung nichtig macht (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.03.1999 - 19 U 59/98).

Bestechung § 334 StGB

(1) Wer einem Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe.

(2) Wer einem Richter oder Schiedsrichter einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er eine richterliche Handlung
1. vorgenommen und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzt hat oder
2. künftig vornehme und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzen würde,
wird in den Fällen der Nummer 1 mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in den Fällen der Nummer 2 mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Der Versuch ist strafbar.(3) Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung anbietet, verspricht oder gewährt, so sind die Absätze 1 und 2 schon dann anzuwenden, wenn er den anderen zu bestimmen versucht, dass dieser
1. bei der Handlung seine Pflichten verletzt oder,
2. soweit die Handlung in seinem Ermessen steht, sich bei der Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen lässt.

Leitsätze/Entscheidungen:

Werden Bestechung und Bestechlichkeit in der Form begangen, dass der Bestechende zunächst den Vorteil gewährt und der Amtsträger sodann die pflichtwidrige Diensthandlung vornimmt, so beginnt die Verjährung beider Straftaten erst mit der Vornahme der Diensthandlung (BGH, Urteil vom 19.09.2008 - 3 StR 90/08 zu StGB §§ 78 a, 332, 334).

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„... b) Auch die Verurteilung wegen Bestechung des Stadtrats W begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Insoweit finden auch hier die Grundsätze Anwendung, die der Senat in seinem Urteil vom 9. Mai 2006 (5 StR 453/05 zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen) aufgestellt hat: Kommunale Mandatsträger sind keine Amtsträger, es sei denn, sie werden mit konkreten Verwaltungsaufgaben betraut, die über ihre Mandatstätigkeit in der kommunalen Volksvertretung und den zugehörigen Ausschüssen hinausgehen (BGH aaO). Solch weitergehende Bestellung zu konkreten Verwaltungsaufgaben hat das Landgericht bei W. nicht festgestellt.

Erschöpft sich aber die Tätigkeit eines kommunalen Mandatsträgers - wie hier - im Handeln in Wahlen und Abstimmungen in der Volksvertretung selbst, in Teilen der Volksvertretung wie den Fraktionen oder in den unmittelbar der Volksvertretung zugehörigen Ausschüssen, kommt lediglich eine Strafbarkeit nach § 108e StGB in Betracht. Gleiches gilt für die Tätigkeit im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen in Volksvertretungen, also etwa für die Einflussnahme auf andere Ratsmitglieder und die sonstige Beteiligung an der politischen Willensbildung auf Gemeindeebene (BGH aaO). ..." (BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - 5 StR 77/06)

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Der 5. (Leipziger) Strafsenat des Bundesgerichtshofs war im Revisionsverfahren mit zwei Urteilen des Landgerichts Köln im sog. „Kölner Müllskandal" befasst. Dabei ging es um Schmiergeldzahlungen in Höhe von über 20 Mio. DM im Zusammenhang mit dem Bau einer ca. 800 Mio. DM teuren Restmüllverbrennungsanlage in Köln.

Das Landgericht hat den Geschäftsführer der Abfallverwertungsgesellschaft, die den Bau der Müllverbrennungsanlage in Auftrag gegeben hatte, wegen Untreue, Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr und Steuerhinterziehung zu drei Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Gegen den Geschäftsführer der mit der Errichtung der Anlage beauftragten Firma hat es wegen Beihilfe zur Untreue und Bestechung im geschäftlichen Verkehr eine zur Bewährung ausgesetzte zweijährige Freiheitsstrafe sowie eine Geldstrafe von 270 Tagessätzen verhängt; vom Vorwurf der Steuerhinterziehung hat es diesen Angeklagten freigesprochen, zudem den Kölner Kommunalpolitiker Rüther von sämtlichen Anklagevorwürfen. Den Angeklagten Wienand hat das Landgericht gesondert wegen Beihilfe zur Untreue zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt; von weiteren Vorwürfen hat es auch diesen Anklagten freigesprochen.

Der Bundesgerichtshof hat die Revisionen der Angeklagten verworfen; damit sind die Verurteilungen rechtskräftig. Der Senat hat klargestellt, dass die Vereinbarung eines Schmiergeldaufschlags regelmäßig zu einem als Untreue strafbaren Nachteil für das beauftragende Unternehmen in Höhe des vereinbarten Schmiergelds führt; ein solcher Nachteil kann nicht durch eine sonst günstige Vertragsgestaltung ausgeglichen werden. Zudem hat der Bundesgerichtshof deutlich gemacht, dass Bestechungsgelder zumindest der Summe nach gegenüber dem Finanzamt angegeben werden müssen; wer solche illegalen Einnahmen hat, darf nicht etwa die steuerrechtlich vorgeschriebene Erklärung dieser Beträge unter Berufung auf den Grundsatz, dass er nicht zu seiner eigenen Überführung beitragen muss, gänzlich verweigern.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft hatten nur zu einem geringen Teil Erfolg. Insbesondere schied eine erhöhte Strafbarkeit der Angeklagten wegen Bestechung von Amtsträgern (§§ 331 ff. StGB), wie sie die Staatsanwaltschaft erstrebt hat, im vorliegenden Fall aus. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass eine auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge (Müllentsorgung, Energieversorgung etc.) tätige Gesellschaft im Mehrheitsbesitz der öffentlichen Hand, an der indes ein Privater in einem maßgeblichen Umfang beteiligt ist, nicht wie eine Behörde zu behandeln ist. Dies traf auf die Abfallentsorgungsgesellschaft zu, an der eine Gesellschaft des gesondert verfolgten Müllunternehmers Trienekens mit einer Sperrminorität in Höhe von 25,1 % beteiligt war.

Erstmals höchstrichterlich zu beurteilen war die Frage, welcher Vermögenswert in Fällen der hier zu beurteilenden Art durch Anordnung des Verfalls (§§ 73 ff. StGB) bei der begünstigten Firma abgeschöpft werden kann. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist dies hier nicht - wie die Staatsanwaltschaft meint - der gesamte vereinbarte Werklohn in Höhe von ca. 800 Mio. DM, sondern lediglich der gesamte wirtschaftliche Wert des durch Bestechung im geschäftlichen Verkehr erlangten Auftrags im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.

Sofern es nicht noch insoweit zu einer Verfahrenseinstellung kommen sollte, muss das Landgericht Köln lediglich den Vorwurf einer Steuerhinterziehung durch den Angeklagten Wienand aufgrund formeller Mängel des Urteils gegen diesen Angeklagten neu verhandeln. Der Freispruch in diesem Fall konnte nicht auf seine Rechtmäßigkeit überprüft werden, weil das Landgericht zur Begründung seiner Beweiswürdigung unzulässigerweise pauschal auf das zuvor gegen die anderen Angeklagten ergangene, mehr als 500 Seiten lange Urteil verwiesen hatte (Urteile vom 02.12.2005 - 5 StR 119/05 und 268/05 - PM 168/2005).

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Bietet ein alkoholisierter Kraftfahrer, der sich zusätzlich wegen fahrlässiger Körperverletzung strafbar gemacht hat, dem Polizeibeamten 3.000,-- DM an zwecks Ablassens von weiteren Maßnahmen, liegt darin kein minder schwerer Fall der Bestechung mehr, der noch als harmlos eingestuft werden könnte (KG, Urteil vom 25.06.2001 - (3) 1 Ss 274/00 (2/01), NZV 2001, 443).

Schmiergelder zur Beschleunigung der Bearbeitung von Aufträgen als Versuch des Bestimmens einer pflichtwidrigen Diensthandlung (BGH, Urteil vom 13.11.1997 - 4 StR 426/97, wistra 1998, 108).

Zuwendungen an Amtsträger, denen keine konkrete Unrechtsvereinbarung zugrunde liegt, sind nicht strafbar, auch wenn sie nur mit Rücksicht auf die Dienststellung des Empfängers, aus Anlass oder bei Gelegenheit einer Amtshandlung oder deshalb erfolgen, um das allgemeine Wohlwollen des Amtsträgers zu erkaufen (BGH, Urteil vom 10.02.1994 - 1 StR 92/93, StV 1994, 243).

Zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Bestechung genügt nicht die bloße Gewährung eines Vorteils oder einer Gefälligkeit an den Amtsträger. Erforderlich ist vielmehr, daß der Vorteil oder die Gefälligkeit in einem Beziehungsverhältnis (Äquivalenzverhältnis) zu der pflichtwidrigen Diensthandlung steht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.10.1986 - 5 Ss 295/86 - 228/86 I, NJW 1987, 1213).

Bestellung eines Verteidigers § 141 StPO n.F. - Pflichtverteidiger

(1) In den Fällen des § 140 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, 5 bis 8 und Abs. 2 wird dem Angeschuldigten, der noch keinen Verteidiger hat, ein Verteidiger bestellt, sobald er gemäß § 201 zur Erklärung über die Anklageschrift aufgefordert worden ist.

(2) Ergibt sich erst später, daß ein Verteidiger notwendig ist, so wird er sofort bestellt.

(3) Der Verteidiger kann auch schon während des Vorverfahrens bestellt werden. Die Staatsanwaltschaft beantragt dies, wenn nach ihrer Auffassung in dem gerichtlichen Verfahren die Mitwirkung eines Verteidigers nach § 140 Abs. 1 oder 2 notwendig sein wird. Nach dem Abschluß der Ermittlungen (§ 169a) ist er auf Antrag der Staatsanwaltschaft zu bestellen. Im Fall des § 140 Abs. 1 Nr. 4 wird der Verteidiger unverzüglich nach Beginn der Vollstreckung bestellt.

(4) Über die Bestellung entscheidet der Vorsitzende des Gerichts, das für das Hauptverfahren zuständig oder bei dem das Verfahren anhängig ist; im Fall des § 140 Abs. 1 Nr. 4 entscheidet das nach § 126 oder § 275a Abs. 5 zuständige Gericht.

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Bestellung eines Verteidigers § 141 StPO a.F. - Pflichtverteidiger

(1) In den Fällen des § 140 Abs. 1 und 2 wird dem Angeschuldigten, der noch keinen Verteidiger hat, ein Verteidiger bestellt, sobald er gemäß § 201 zur Erklärung über die Anklageschrift aufgefordert worden ist.

(2) Ergibt sich erst später, dass ein Verteidiger notwendig ist, so wird er sofort bestellt.

(3) Der Verteidiger kann auch schon während des Vorverfahrens bestellt werden. Die Staatsanwaltschaft beantragt dies, wenn nach ihrer Auffassung in dem gerichtlichen Verfahren die Mitwirkung eines Verteidigers nach § 140 Abs. 1 oder 2 notwendig sein wird. Nach dem Abschluss der Ermittlungen (§ 169a) ist er auf Antrag der Staatsanwaltschaft zu bestellen.

(4) Über die Bestellung entscheidet der Vorsitzende des Gerichts, das für das Hauptverfahren zuständig oder bei dem das Verfahren anhängig ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Hält ein in Untersuchungshaft befindlicher Angeklagter die rechtliche Vertretung durch einen Verteidiger seines Vertrauens gegenüber der Einhaltung des Beschleunigungsgrundsatzes für vorrangig mit der Folge, daß die zur Wahrung des Beschleunigungsgrundsatzes ins Auge gefaßte Terminierung der Strafsache wegen Verhinderung des Verteidigers nicht realisiert werden könnte, muß bei anderweitiger Gewährleistung der Verteidigung der Wunsch des Angeklagten zurückstehen, wenn weitere Personen angeklagt sind, die sich ebenfalls in Untersuchungshaft befinden (BVerfG, Beschluss vom 02.03.2006 - 2 BvQ 10/06 zu StPO §§ 141, 120 Abs. 1; GG Art. 2, 20 Abs. 3).

Der Maßstab für Vertrauen bzw. Misstrauen ist wegen der Bedeutung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf einen Vertrauensanwalt im Verfahren der Bestellung eines Pflichtverteidigers grundlegend anders zu fassen als im Entpflichtungsverfahren. In der Phase der Bestellung eines Pflichtverteidigers hat das Recht des Beschuldigten auf einen Anwalt seines Vertrauens grundsätzlich Vorrang (BVerfG StV 2001, 601).

*** (OLG)

„... Der Beschuldigte wurde am 20. Februar 2010 vorläufig festgenommen. Am 21. Februar 2010 - einem Sonntag - erließ das Amtsgericht Kleve (Eildienst-Ermittlungsrichterin) gegen den Beschuldigten Haftbefehl wegen des Verdachts des schweren Bandendiebstahls. Ausweislich des Terminsprotokolls belehrte die Eildienst-Ermittlungsrichterin den Beschuldigten, dass ihm ein Pflichtverteidiger bei Vollstreckung des Haftbefehls beizuordnen sei. In dem Protokoll ist weiter vermerkt:

‚Die Bestellung eines Pflichtverteidigers wird dem ordentlichen Dezenten übertragen'.

Durch Beschluss vom 23. Februar 2010 ordnete der Ermittlungsrichter sodann dem Beschuldigten Rechtsanwalt Dr. Pi. in Kevelaer als Pflichtverteidiger bei.

Am 25. Februar 2010 beantragte der Beschuldigte, ihm Rechtsanwalt B. aus Köln zum Pflichtverteidiger zu bestellen. Dies lehnte der Vorsitzende des Landgerichts, dem die Akten von der Staatsanwaltschaft hierzu gem. § 141 Abs. 4 1. Alt. StPO vorgelegt worden waren, durch den angefochtenen Beschluss unter Hinweis auf die bereits erfolgte Bestellung von Rechtsanwalt Dr. P. ab.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beschuldigten, mit der er die Aufhebung der Bestellung des Rechtsanwalts Dr. P. und die Beiordnung des Rechtsanwalts B. als neuen Pflichtverteidiger begehrt.

II. Die Beschwerde ist zulässig (vgl. Meyer - Goßner, StPO, 52. Aufl., § 141, Rn. 10a und § 143 Rn.7, jeweils mit weiteren Nachweisen), und zwar auch, soweit sie gegen die Bestellung des Rechtsanwalts Dr. P. zum Pflichtverteidiger gerichtet ist. Zwar ist eine Pflichtverteidigerbestellung für den Beschuldigten mangels Beschwer grundsätzlich nicht anfechtbar. Dies gilt aber nicht, wenn das Gericht bei der Pflichtverteidigerbeiordnung das Anhörungsrecht sowie das sich aus § 142 Abs.1 Satz 3 StPO grundsätzliche Bestimmungsrecht des Beschuldigten nicht beachtet und damit die Bedeutung seines verfassungsrechtlichen Anspruchs auf einen Vertrauensanwalt (BVerfG NJW 01, 3695) außer Acht gelassen hat. Das Anhörungsrecht ist insbesondere dann verletzt, wenn dem Beschuldigten vor der Bestellung keine hinreichende Möglichkeit erteilt wurde, einen Verteidiger zu benennen (OLG Frankfurt StV 2009, 402-403, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 1994, 1 Ws 551/94; OLG Schleswig, Beschluss vom 21. November 2000, 2 Ws 481/00; jeweils recherchiert in juris).

Auch wenn § 141 Abs. 3 Satz 4 StPO n.F. bestimmt, dass "der Verteidiger unverzüglich nach Beginn der Vollstreckung bestellt" werden muss, ändert dies am Anhörungs- und Bestimmungsrecht des Beschuldigten nichts. Es bestand vorliegend auch kein Anlass, der ausnahmsweise dazu rechtfertigte, von der Anhörung abzusehen.

Eine ordnungsgemäße Fristsetzung im Sinne des § 142 Abs. 1 StPO ist hier nicht erfolgt. Unter Frist ist ein bestimmt bezeichneter oder zumindest bestimmbarer Zeitraum zu verstehen, innerhalb dessen eine Handlung vorzunehmen ist (Meyer-Goßner, aaO. vor § 42 Rn. 1). Ein konkreter Termin, bis wann der Beschuldigte sein Vorschlagsrecht ausüben durfte, hat die Eildienst-Ermittlungsrichterin nicht angegeben. Entgegen der Auffassung des Landgerichts war der Zeitraum auch nicht bestimmbar. Die Eildienst-Ermittlungsrichterin hat dem ordentlichen Dezernenten die Pflichtverteidigerbestellung übertragen. Die Ansicht des Landgerichts, dass hierin eine Fristsetzung bis zum nächsten Werktag - dem wahrscheinlichen Tätigwerden des ordentlichen Dezernenten - zu sehen ist, teilt der Senat nicht. Vielmehr liegt die Auslegung näher, dass die Eildienst-Ermittlungsrichterin das gesamte Verfahren der Pflichtverteidigerbestellung - also auch die Fristsetzung zur Bezeichnung eines Verteidigers - übertragen wollte. Wird eine Frist gesetzt, so muss diese auch für den Empfänger klar erkennbar und berechenbar sein. Wann dem ordentlichen Dezernenten die Akten vorgelegt werden, kann aber nicht vorausgesehen werden, da etwa selbst der hausinterne Transport von Eilsachen häufig mit einiger zeitlicher Verzögerung stattfindet oder sonstige Gründe einer sofortigen Vorlage entgegen stehen. Ein Untersuchungsgefangener kann zudem mit den verfahrenstechnischen Abläufen in der Justiz in der Regel nicht derart vertraut sein, dass er sich die Frist errechnen könnte. Damit mangelt es hier an einer ordnungsgemäßen Fristsetzung.

Die Frage, ob eine Frist von zwei Tagen, wie sie nach Ansicht des Landgerichts Kleve gesetzt wurde, für einen in Haft befindlichen Beschuldigten überhaupt ausreichend ist, um das rechtliche Gehör in qualifizierter Form wahrnehmen zu können, bedarf demnach keiner Entscheidung.

Der Senat hebt daher den Beschluss des Strafkammervorsitzenden hinsichtlich der Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. P. auf.

Ungeachtet des Auswahlrechts des Strafkammervorsitzenden gem. § 142 Abs. 1 Satz 1 StPO bestand nach § 309 Abs. 2 StPO Veranlassung, dem Beschuldigten Rechtsanwalt B. als Pflichtverteidiger zu bestellen. Dies entspricht dem Antrag des Beschuldigten, so dass sich das Auswahlermessen auf diesen Verteidiger reduziert. Gründe, die einer Bestellung entgegenstehen, sind nicht ersichtlich. ..." (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.04.2010 - III-4 Ws 163/10)

***

Die Beiordnung eines weiteren Verteidigers kann unter Umständen zur Sicherung des Verfahrens und insbesondere der Hauptverhandlung sowie aus Gründen der prozessualen Fürsorge geboten sein (hier bejaht für eine Wirtschaftsstrafsache mit umfangreicher Ermittlungsakte und Anklage und zahlreichen benannten Beweismitteln sowie einer zu erwartenden langen Verfahrensdauer und einer nach Anklage nicht auszuschließenden Möglichkeit der Anordnung einer freiheitsentziehenden Maßregel; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. 10. 2009 - 4 Ws 485/09, NJW 2010, 391).

Vor Abschluss der Ermittlungen ist das Gericht jedenfalls dann grundsätzlich dazu verpflichtet, einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Bestellung eines Verteidigers zu entsprechen, wenn dringender Tatverdacht besteht und das Ermittlungsverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit demnächst durch eine Anklageerhebung mit dann notwendiger Verteidigung abgeschlossen werden wird (OLG Oldenburg, Beschluss vom 20.04.2009 - 1 Ws 235/09 zu StPO §§ 140 I und II, 141 III, NJW 2009, 3044 f).

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Allein die Tatsache, dass der Wahlverteidiger aus terminlichen Gründen verhindert ist, eine Hauptverhandlung wahrzunehmen, gebietet zumindest die sofortige, ohne Anhörung des Angeklagten ungeprüfte Bestellung eines Pflichtverteidigers nicht. Auf die Beschwerde ist die Bestellung aufzuheben (OLG Dresden, Beschluss vom 23.03.2009 - 3 Ws 22/09 zu StPO §§ 141, 143, 137, 213).

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Zeigt ein Beschuldigter dem Gericht an, dass er durch einen Wahlverteidiger vertreten wird, sind auch bei einem Antrag der Staatsanwaltschaft nach § 141 III 2 StPO die Voraussetzung für eine Bestellung zunächst entfallen. Ortsferne des Kanzleisitzes steht nur dann der Bestellung des gewünschten Rechtsanwalts entgegen, wenn dadurch eine sachdienliche Verteidigung des Beschuldigten und der ordnungsgemäße Verfahrensablauf gefährdet würden. Im Bestellungsverfahren tritt der Gesichtspunkt der Ortsnähe im Rahmen der gebotenen Interessensabwägung grundsätzlich gegenüber dem besonderen Vertrauensverhältnis zurück. Anders als im Fall der Beendigung der Pflichtverteidigung aus wichtigem Grund bedarf es im Bestellungsverfahren keiner weiteren Darlegungen zum Vertrauensverhältnis. In die Gesamtabwägung nach § 142 I StPO sind die Nähe des Gerichtbezirks eines ortsfremden Verteidigers und die Schwere des Schuldvorwurfs einzubeziehen (OLG Jena, Beschluss vom 26.11.2008 - 1 Ws 497/08, NJW 2009, 1430 f).

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Nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens ist die Bestellung eines Verteidigers gemäß § 141 StPO unzulässig. Dies gilt auch dann, wenn der Antrag noch vor der Beendigung des Verfahrens gestellt worden ist:

„... Im Zusammenhang mit der Anberaumung des Termins zur Verhandlung über die Berufung des damaligen Angeklagten gegen seine Verurteilung wegen Urkundenfälschung u. a. durch das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat der Vorsitzende der mit der Sache befassten Strafkammer des Landgerichts mit Beschluss vom 26. September 2005 den Antrag des Angeklagten vom 24. Januar 2005 auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers abgelehnt. Die dagegen - als nach § 304 Abs. 1 StPO zulässiges und nicht durch § 305 Satz 1 StPO ausgeschlossenes (vgl. KG StV 1986, 239) Rechtsmittel - erhobene Beschwerde des damaligen Angeklagten, die er am 18. Oktober 2005 mit seiner als ‚Widerspruch' bezeichneten Eingabe vom selben Tage nebst Anlagen früheren Datums angebracht und mit Schreiben vom 21. Oktober und 16. Dezember 2005 weiter begründet hat, ist gegenstandslos, weil prozessual dadurch überholt, dass der Angeklagte seine Berufung am 19. Oktober 2005 durch per Fax übermittelten Schriftsatz seines Wahlverteidigers vom selben Tage wirksam zurückgenommen hat.

Die Berufungsrücknahme hat dadurch, dass sie das Verfahren zum rechtskräftigen Abschluss gebracht hat, die ursprünglich in dem angefochtenen Beschluss begründete und die Voraussetzung seiner Anfechtbarkeit bildende Beschwer für den Angeklagten entfallen lassen (vgl. Kammergericht Beschlüsse vom 21. Juli 2005 - 5 Ws 374/05 - und 9. Februar 2005 - 5 Ws 40/05 - ). Dass ihm die Bestellung eines Pflichtverteidigers versagt blieb, durch die er ihrer institutionellen Zweckbestimmung entsprechend für sich rechtskundigen Beistand und einen ordnungsgemäßen Verfahrensablauf im weiteren Gang des Berufungsverfahrens gewährleistet wissen wollte, konnte ihn nach der Zurücknahme der Berufung nicht mehr in seiner Verteidigungsposition gegen den Schuldvorwurf, um die es ihm vor allem ging, benachteiligen; denn nach dem mit der Berufungsrücknahme bewirkten Eintritt der Rechtskraft der Verurteilung blieb kein Raum mehr, die Verteidigung noch fortzuführen.

Weil die Bestellung eines Verteidigers nicht dem Kosteninteresse des Betroffenen oder seines Verteidigers dient, vielmehr ihr Zweck ausschließlich darin besteht, im öffentlichen Interesse dafür zu sorgen, dass ein Betroffener in schwerwiegenden Fällen rechtskundigen Beistand erhält und der ordnungsgemäße Verfahrensablauf gewährleistet wird, ist auch kein Raum für eine rückwirkende Bestellung. Sie ist unzulässig, und dies auch dann, wenn der Antrag - so wie hier - noch vor der Beendigung des Verfahrens gestellt worden ist (vgl. Kammergericht Beschlüsse vom 21. Juli 2005 - 5 Ws 374/05 - und 9. Februar 2005 - 5 Ws 40/05 - ; Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl., § 141 Rdn. 8).

Als ein erst nachträglich gegenstandslos gewordenes zulässiges Rechtsmittel ist die Beschwerde durch den vorliegenden Beschluss (ohne Kostenentscheidung) für erledigt zu erklären (vgl. Meyer-Goßner vor § 296 Rdn. 17 unten). ..." (KG, Beschluss vom 27.02.2006 - 3 Ws 624/05).

***

Wird im Falle einer notwendigen Verteidigung die Hauptverhandlung in Anwesenheit des Verteidigers durchgeführt, der vor deren Beginn seine - nicht beschiedene - Beiordnung als Pflichtverteidiger beantragt hatte, liegt darin die stillschweigende Bestellung zum Pflichtverteidiger (OLG Oldenburg, Beschluss v. 08.09.2003 - 1 Ws 377/03, StV 2004, 587).

Die Rechtsgrundlage für die Bestellung des Pflichtverteidigers ist § 141 StPO. Dieselbe Vorschrift bildet nach ihrem Sinn und Zweck auch die allgemeine Rechtsgrundlage für die Rücknahme der Bestellung. Verweigert der Pflichtverteidiger nur aus Zeitgründen die über die allgemeine Sachrüge hinausgehende Revisionsbegründung, so stellt dies eine grobe Pflichtwidrigkeit dar, die zu seiner Entpflichtung führen kann (OLG Stuttgart StV 2002, 473 f).

Die Bestellung eines Pflichtverteidigers ist in der Regel nicht anfechtbar. Etwas anderes gilt, wenn der Angeklagte geltend macht, der Vorsitzende habe unter Verstoß gegen die Auswahlgrundsätze entschieden oder die Bestellung des Pflichtverteidigers sei neben der Tätigkeit des Wahlverteidigers unzulässig (OLG Düsseldorf StV 2004, 62 ff).

Die Urlaubsabwesenheit des Pflichtverteidigers während eines Teils der Hauptverhandlung kann die Beiordnung eines weiteren Verteidigers zum Zwecke der Wahrung des Beschleunigungsgebots rechtfertigen (OLG Karlsruhe Stv 2001, 557 ff).

*** (LG)

Die Pflicht zur unverzüglichen Bestellung eines Verteidigers nach Inhaftierung des Beschuldigten steht der Einräumung einer Frist zur Benennung eines Verteidigers vor dessen Bestellung dann nicht entgegen, wenn der Beschuldigte im Rahmen der Vorführung keinen Verteidiger benennen kann und er nicht ausdrücklich um sofortige Bestellung eines Pflichtverteidigers ersucht (LG Krefeld, Beschluss vom 13.07.2010 - 21 Qs 8 Js 353/10 - 190/10 zu StPO §§ 140 Abs. 1 Nr. 4, 141 Abs. 3 S. 4).

***

Ein Beschuldigter, der auf der Grundlage eines gegen ihn bestehenden Haftbefehls inhaftiert worden ist, muß anlässlich seiner Anhörung im Zuge der Haftbefehlsverkündung unmissverständlich nicht nur darüber belehrt werden, dass er Anspruch auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers hat, sondern auch darüber, daß er innerhalb einer zu bestimmenden Frist einen Anwalt seines Vertrauens benennen kann. Wird einem inhaftierten Beschuldigten ein Pflichtverteidiger beigeordnet, ohne daß er zu der Person des beizuordnenden Verteidigers vorher angehört wurde, und stand dieser Anhörung auch nicht eine erhebliche Verfahrensverzögerung entgegen, ist die Beiordnung auf seine Beschwerde hin aufzuheben und der von ihm benannte Verteidiger beizuordnen, wenn der Bestellung keine wichtigen Gründe entgegenstehen (LG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 26.02.2010 - 21 Qs 18/10 zu StPO §§ 140 Abs. 1 Nr. 4, 141 Abs. 3 S. 4, 142 Abs. 1).

***

Liegen im Zeitpunkt der Stellung des Antrages, als Pflichtverteidiger einem Beschuldigten beigeordnet zu werden, die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung vor und war zu diesem Zeitpunkt mit einer Verfahrenseinstellung noch nicht zu rechnen, ist auf die nach Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 StPO eingelegte Beschwerde gegen die auf die Einstellung gestützte Ablehnung des Antrages die Beiordnung rückwirkend auszusprechen (LG Magdeburg, Beschluss vom 15.04.2007 - 22 Qs 336 Js 24294/06).

Liegen im Zeitpunkt der Antragstellung die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung gem. § 140 StPO vor und ist der Verfahrensabschnitt, für den die Beiordnung beantragt wird, zum Zeitpunkt der Beantragung noch nicht abgeschlossen, ist die Beiordnung auch im Falle einer späteren Verfahrenseinstellung gem. § 154 Abs. 2 StPO (rückwirkend) geboten (LG Frankenthal (Pfalz), Beschluss vom 19.01.2007 - III Qs 20/07).

Die rückwirkende Beiordnung eines Pflichtverteidigers ist unzulässig, wenn der Beiordnungsantrag noch im Ermittlungsverfahren gestellt und dieses später nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wird (LG Bremen, Beschluss vom 08.06.2006 - 15 Qs 205/06).

Liegen während der gesamten Dauer eines Strafverfahrens bis zu dessen Einstellung gem. § 154 Abs. 2 StPO die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung vor, ist im Falle der rechtzeitigen Beantragung der Beiordnung eines Pflichtverteidigers die Beiordnungsentscheidung auch dann noch nachzuholen, wenn ein Verteidiger tatsächlich schon tätig geworden ist, bevor der gestellte Beiordnungsantrag eine Bescheidung erfahren hat (LG Bremen StV 2004, 126 f).

Die Weigerung der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren, bei dem zuständigen Gericht die Bestellung eines Wahlverteidigers zum Pflichtverteidiger zu beantragen, ist gerichtlich nicht überprüfbar, da ein Rechtsmittel diesbezüglich in der StPO nicht vorgesehen ist (LG Cottbus StV 2002, 414 ff).

Ist ein Beiordnungsantrag rechtzeitig vor Verfahrensbeendigung (hier: Einstellung gem. § 154 Abs. 1 StPO) gestellt worden und liegen zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine Plichtverteidigerbestellung vor, so sind Beschuldigter und Verteidiger so zu stellen, als wäre der rechtzeitig gestellte Beiordnungsantrag gesetzesmäßig verbeschieden worden. Dies gilt auch für einen Antrag auf Beiordnung an die Staatsanwaltschaft gem. § 141 Abs. 3 StPO (LG Heilbronn StV 2002, 246).

*** (AG)

Ist dem Beschuldigten nach Haftbefehlsverkündung und Anordnung der Haft ohne Gewährung einer Frist zur Benennung eines Verteidigers und ohne sein Verlangen nach einer sofortigen Beiordnung eines Verteidigers oder Verzicht auf die Anhörungsfrist ein Pflichtverteidiger bestellt worden, so ist auf Antrag des Beschuldigten die Bestellung zurückzunehmen und der von ihm bezeichnete Verteidiger beizuordnen (AG Stuttgart, Beschluss vom 04.08.2010 - 27 Gs 1527/10 zu StPO §§ 140 Abs. 1 Ziff. 4, 141 Abs. 3 Ziff. 4, 142 Abs. 1 S. 1).

***

Hat ein Angeklagter in keinem Stadium des Verfahrens Gelegenheit, den wesentlichen Belastungszeugen selbst zu befragen, und ist ein Verteidiger vor der ermittlungsrichterlichen Vernehmung dieses Zeugen nicht bestellt worden, obwohl die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung vorlagen und mit der Möglichkeit zu rechnen war, daß ein späterer Rückgriff auf den Ermittlungsrichter als Zeugen nötig werden könnte, unterliegt die ermittlungsrichterliche Vernehmung einem Beweisverwertungsverbot (AG Hamburg StV 2004, 370).

Siehe auch unter „Auswahl des Verteidigers durch den Vorsitzenden", „Beschleunigtes Verfahren - Hauptverhandlung" und „Pflichtverteidiger/in".

Bestellung eines Verteidigers im Ermittlungsverfahren

Eine am Maßstab des Art. 6 Abs. 1, 3 Buchst. b EMRK ausgerichtete Auslegung des § 141 III StPO verpflichtet die Strafgerichte, dem unverteidigten Beschuldigten vor der ermittlungsrichterlichen Vernehmung der Hauptbelastungszeugen einen Verteidiger zu bestellen. Ein Beweisverwertungsverbot für den Fall eines Verstoßes hiergegen wird vom BGH abgelehnt. Dieser verweist auf die so genannte „Beweiswürdigungs-Lösung" (BGH StV 2000, 593). Die Staatsanwaltschaft ist zur Beantragung der Bestellung eines Pflichtverteidigers im Ermittlungsverfahren verpflichtet, wenn sie den dringenden Tatverdacht eines Verbrechens annimmt und der Beschuldigte aufgrund der Verfahrenslage tatsächlich des Beistandes eines Verteidigers bedarf. Ein Beweisverwertungsverbot wird vom BGH abgelehnt, wenn der Beschuldigte seine Rechte zum Schweigen und auf Verteidigerkonsultation kennt (BGH StV 2002, 117). In einem Verfahren wegen versuchten Mordes liegt nach Ansicht des BGH hinsichtlich der Angaben der unverteidigten Beschuldigten vor dem Haftrichter kein Beweisverwertungsverbot vor, weil der Beurteilungsspielraum der Staatsanwaltschaft für die Beantragung einer Verteidigerbestellung im Ermittlungsverfahren nicht reduziert und diese nicht verpflichtet sei, bis zur Erteilung eines Hinweises auf die Notwendigkeit der Verteidigerbestellung mit Ermittlungen, welche eine Mitwirkung des Beschuldigten erfordern, inne zu halten (BGH StV 2002, 180).

Bestimmtheitsgebot Art 103 GG

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Das Gebot der Gesetzesbestimmtheit (Art. 103 II GG) gilt auch für die Strafandrohung. Strafe als missbilligende hoheitliche Reaktion auf schuldhaftes kriminelles Unrecht muss in Art und Maß durch den parlamentarischen Gesetzgeber normativ bestimmt werden, die für eine Zuwiderhandlung gegen eine Strafnorm drohende Sanktion muss für den Normaladressaten vorhersehbar sein. Bei der Entscheidung über die Strafandrohung darf der Gesetzgeber nicht nur Bestimmtheit und Rechtssicherheit anstreben. Er muss auch das rechtsstaatliche Schuldprinzip hinreichend berücksichtigen und es dem Richter durch die Ausgestaltung der Sanktion ermöglichen, im Einzelfall eine gerechte und verhältnismäßige Strafe zu verhängen. Schuldprinzip und Rechtsfolgenbestimmtheit stehen in einem Spannungsverhältnis, das in einen verfassungsrechtlich tragfähigen Ausgleich gebracht werden muss. Hinsichtlich des Maßes der in Frage kommenden Strafe hat der Gesetzgeber einen Strafrahmen zu bestimmen, dem sich grundsätzlich das Mindestmaß einer Strafe ebenso wie eine Sanktionsobergrenze entnehmen lassen. Führt der Gesetzgeber - wie bei der Vermögensstrafe nach § 43a StGB - eine neue Strafart ein, die zudem einen intensiven Grundrechtseingriff zulässt, so ist er gehalten, dem Richter - über die herkömmlichen Strafzumessungsgrundsätze hinaus - besondere Leitlinien an die Hand zu geben, die dessen Entscheidung hinsichtllich der Auswahl und der Bemessung der Sanktion vorhersehbar machen (BVerfG, Urteil vom 20.03.2002 - 2 BvR 794/95).

Bestimmung der Atem-BAK durch Messgerät

Siehe unter „Atemalkoholmessgerät - Verwertbarkeit".

Bestimmung der Hauptverhandlung § 213 StPO

Der Termin zur Hauptverhandlung wird von dem Vorsitzenden des Gerichts anberaumt.

Leitsätze/Entscheidungen:

„...Nach den Feststellungen des Landgerichts tötete der Angeklagte seinen Mitbewohner, den Vater seiner bisherigen Lebensgefährtin, indem er ihm u. a. einen etwa sieben Zentimeter tiefen Messerstich in die Brust versetzte. Dabei war der Angeklagte aufgrund des Zusammenwirkens einer Alkoholintoxikation und einer posttraumatischen Belastungsstörung in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert. ...

2. Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben. Die Strafzumessung des Landgerichts weist sowohl bei der Strafrahmenbestimmung als auch bei der konkreten Strafzumessung Fehler auf.

a) Das Landgericht hat die Annahme eines minder schweren Falls im Sinne des § 213 2. Alt. StGB abgelehnt. Dies hat es maßgeblich mit dem fehlenden Anlass für die massive Vorgehensweise, dem „gesamten verheerenden Tatbild" und der Folgen für die Hinterbliebenen des Getöteten begründet.

Im Hinblick auf das Erfordernis einer umfassenden Gesamtwürdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände (BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall Gesamtwürdigung 8 und Prüfungspflicht 1) begegnet es schon Bedenken, dass das Landgericht bei der Prüfung, ob die Tat als minder schwerer Fall zu bewerten ist, nicht auch weitere bei der Strafzumessung im engeren Sinne berücksichtigte zugunsten des Angeklagten sprechende Umstände, wie z. B. die bedrängte persönliche Lebenssituation, in seine Erwägungen einbezogen hat. Zudem lassen die Urteilsgründe die Bewertung der sich aus den Feststellungen zum unmittelbaren Nachtatgeschehen ergebenden Reue und Betroffenheit über die Tat vermissen.

Jedenfalls aber kann die Strafrahmenwahl keinen Bestand haben, weil das Landgericht bei der für die Ablehnung des milderen Strafrahmens entscheidenden Bewertung der Handlungsintensität unerörtert gelassen hat, ob und gegebenenfalls in welchem Maße das brutale Vorgehen gerade durch die verminderte Schuldfähigkeit beeinflusst war. Denn in dem Umfang, in dem das „verheerende Tatbild" und die massive Vorgehensweise auf die erheblich verminderte Schuldfähigkeit zurückgehen, dürfen sie ihm nicht uneingeschränkt zum Vorwurf gemacht und straferschwerend angelastet werden (vgl. BGHR StGB § 21 Strafzumessung 1 bis 5). Eine Erörterung drängte sich auch deswegen auf, weil der Angeklagte vor der Tat noch nicht wegen gewalttätigen Verhaltens auffällig geworden war. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht der Art der Tatausführung ein zu großes Gewicht bei der Strafrahmenwahl beigemessen hat.

b) Aber auch die Begründung der konkreten Strafzumessung weist für sich genommen Rechtsfehler auf.

Die strafschärfende Bewertung des Umstands, das Opfer habe den Angeklagten nicht angegriffen, lässt besorgen, dass das Landgericht das Fehlen eines möglichen Milderungs- oder gar eines unrechtsausschließenden Rechtfertigungsgrundes dem Angeklagten angelastet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2007 - 5 StR 305/07; BGH StV 1995, 584). Die strafschärfende Gewichtung des Tatmotivs kann ebenfalls keinen Bestand haben, da dies im Widerspruch zu den Feststellungen steht, wonach die Beweggründe des Angeklagten nicht geklärt werden konnten. Angesichts der nicht geringes Gewicht aufweisenden Strafmilderungsgründe vermögen die zusätzlich angeführten belastenden Umstände jedenfalls nicht die Verhängung einer Strafe aus dem oberen Bereich des nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens zu rechtfertigen.

3. Da der Strafausspruch aufgrund von Begründungs- und Wertungsfehlern keinen Bestand hat, konnten die zugrunde liegenden Feststellungen bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, weitergehende Feststellungen zu treffen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen.

Wie vom Generalbundesanwalt ausgeführt, wird zu berücksichtigen sein, dass das Verfahren nach Urteilsverkündung bis zum Eingang der Akten beim Generalbundesanwalt aus im Verantwortungsbereich der Justiz liegenden Gründen verzögert worden ist. Nach Ermittlung von Art und Ausmaß dieser rechtsstaatswidrigen Verzögerung wird der Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK dadurch zu kompensieren sein, dass ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe für vollstreckt zu gelten hat (vgl. BGH NJW 2008, 860). ..." (BGH, Beschluss vom 04.09.2008 - 5 StR 315/08)

***

„... 1. Im Rahmen der Strafzumessungserwägungen hat die Strafkammer zunächst einen minder schweren Fall (§ 213 StGB) geprüft und hat hierzu ausgeführt, dass die Angeklagte die Tat im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit begangen habe, dass sie nicht vorbestraft sei und lediglich bedingter Tötungsvorsatz vorliege. Zugunsten der Angeklagten ist die Schwurgerichtskammer ‚naheliegend und nach dem Grundsatz in dubio pro reo' weiter davon ausgegangen, dass die Tat der stark alkoholisierten Angeklagten eine Reaktion auf eine verbale und auch körperliche Auseinandersetzung mit ihrem ebenfalls stark alkoholisierten Ehemann gewesen sei. Außerdem habe sie ihrem Ehemann durch Verständigung eines Zeugen noch medizinische Hilfe zukommen lassen wollen. Die Tat sei daher als sonstiger minder schwerer Fall im Sinne des § 213 StGB zu werten. Eine weitere Milderung nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB hat das Schwurgericht nicht vorgenommen, weil sich die Eheleute in der Vergangenheit auch bei verbalen Auseinandersetzungen gegenseitig geschubst und geboxt hätten und die Tat naheliegend auf die erhebliche Alkoholisierung beider Ehegatten zurückzuführen sei. In nüchternem oder weniger alkoholisiertem Zustand hätte die Angeklagte ihrem Mann das Messer nicht in den Bauch gestoßen.

2. Die Strafrahmenwahl des Schwurgerichts hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

a) Angesichts der Feststellungen zu Verletzungen, welche das Opfer der Angeklagten zugefügt hat und die naheliegend Anlass zur Tatbegehung gegeben haben könnten, war eine vorrangige Prüfung der ersten Alternative des § 213 StGB unerlässlich. Bei Annahme der ersten Alternative des § 213 StGB wäre eine weitere Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB nach § 50 StGB nicht verwehrt.

b) Aber auch zur zweiten Alternative des § 213 StGB gilt:

Liegt mit § 21 StGB ein so genannter vertypter Milderungsgrund vor und trifft ein derartiger Milderungsgrund mit allgemeinen (nicht vertypten) Milderungsgründen zusammen, so ist im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung aller maßgebenden Strafzumessungstatsachen zunächst - unter Ausklammerung des besonderen Grundes - allein auf die allgemeinen Milderungsgründe abzustellen. Führt diese Prüfung nach Auffassung des Tatrichters bereits zur Annahme eines minder schweren Falles, dann kann (§§ 21, 23 Abs. 2 StGB) oder muss (§ 27 Abs. 2 Satz 2 StGB) der so gefundene Strafrahmen nochmals nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert werden. Das Verbot der Doppelverwertung (§ 50 StGB) steht dem nicht entgegen, weil der besondere Milderungstatbestand durch die Annahme eines minder schweren Falles noch nicht ‚verbraucht' ist (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 50 Rdn. 4, 4a m.w.N.). Im Hinblick auf die im Rahmen der Strafbemessung vom Landgericht erörterten Strafmilderungsgründe liegt es nicht fern, dass diese allein schon hinreichender Anlass für die Annahme eines sonstigen minder schweren Falles im Sinne des § 213 StGB gewesen wären.

c) Zudem sind die von der Schwurgerichtskammer genannten konkreten Gründe für die Versagung einer nochmaligen Strafmilderung nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB fragwürdig. Dass die Angeklagte ohne die Einwirkung des Alkohols nicht zugestochen hätte, zeigt gerade, dass sie sich in einem psychischen Ausnahmezustand befand, der nach den Feststellungen des sachverständig beratenen Landgerichts zu einer erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB führte und deshalb den Weg zu einer Milderung der Strafe gemäß § 49 Abs. 1 StGB überhaupt erst eröffnete.

Im Übrigen wäre eine Tragfähigkeit der Versagung einer Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB unter Berufung auf BGHSt 49, 239 hier fragwürdig, weil die Feststellungen darauf hindeuten, dass die körperlichen Übergriffe eher von dem späteren Opfer ausgegangen sind. ..." (BGH, Beschluss vom 07.01.2008 - 5 StR 417/07).

***

„... Zu der von dem Angeklagten P. erhobenen Rüge der Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren durch die Terminsanberaumung des Vorsitzenden bemerkt der Senat ergänzend:

1. Das vor dem Schwurgericht anhängige Verfahren richtete sich gegen fünf Angeklagte, die sich bereits seit einem Jahr in Untersuchungshaft befanden. Neben sechs Verteidigern waren drei Nebenklägerinnen sowie deren anwaltliche Vertreter an dem Verfahren beteiligt. 23 Zeugen waren zu laden. Nach wochenlangen intensiven Terminsabklärungen beraumte der Vorsitzende am 4. Oktober 2005 Termin zur Hauptverhandlung auf den 25., 26., 27. und 28. Oktober 2005 an. Dem Beschwerdeführer, der durch Rechtsanwalt L. als Wahlverteidiger verteidigt wurde, ordnete er zusätzlich einen Pflichtverteidiger bei, nachdem Rechtsanwalt L. zuvor mitgeteilt hatte, dass er am 26. Oktober 2005 verhindert sei, weil er an diesem Tag einen Termin vor dem Schöffengericht Saarbrücken wahrnehmen werde. Dem von Rechtsanwalt L. daraufhin gestellten Antrag auf Aufhebung des Hauptverhandlungstermins vom 26. Oktober 2005 lehnte der Vorsitzende ab, weil die anberaumten Termine nur nach wochenlangen Abstimmungen mit allen Beteiligten hätten ermöglicht werden können und weiteren Verfahrensverzögerungen das Beschleunigungsgebot entgegenstünde.

2. Weder die Terminsanberaumung vom 4. Oktober 2005 noch die Ablehnung des Antrags auf Aufhebung des Hauptverhandlungstermins vom 26. Oktober 2005 verletzen den Beschwerdeführer in seinem Recht auf ein faires Verfahren.

Grundsätzlich hat ein Angeklagter das Recht, sich in einem Strafverfahren von einem Rechtsanwalt seines Vertrauens verteidigen zu lassen (BGH NStZ 1998, 311, 312; Senat, Beschluss vom 19. Januar 2006 - 1 StR 409/05 -). Daraus folgt aber nicht, dass bei jeder Verhinderung des gewählten Verteidigers eine Hauptverhandlung gegen den Angeklagten nicht durchgeführt werden könnte. Die Terminierung ist grundsätzlich Sache des Vorsitzenden. Hierüber und insbesondere über Anträge auf Terminsverlegungen oder -aufhebungen hat er nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der eigenen Terminsplanung, der Gesamtbelastung der Kammer, des Gebots der Verfahrensbeschleunigung und der berechtigten Interessen aller Prozessbeteiligten zu entscheiden. Nichts anderes gilt bei entsprechenden Anträgen, die mit der Verhinderung eines Verteidigers begründet werden (Senat aaO).

Das Landgericht hat sich ersichtlich an diesen Grundsätzen ausgerichtet, nach denen die Terminierung wie auch die Ablehnung einer Verlegung des Termins vom 26. Oktober 2005 sachgerecht erscheint. Zu Recht hat das Landgericht insbesondere das dem Interesse der Angeklagten dienende und das gesamte Strafverfahren erfassende Beschleunigungsgebot in den Vordergrund gestellt. Dieses Gebot unterliegt strengen verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. etwa BVerfG NJW 2006, 672, 673; BVerfG StraFo 2006, 196). Insbesondere in Haftsachen zwingt es dazu, dass die Hauptverhandlung so bald und so schnell wie möglich durchgeführt wird. Das Landgericht hatte sich entsprechend seiner prozessualen Fürsorgepflicht ernsthaft bemüht, zeitnahe Termine zu finden, die den Interessen aller Beteiligten gerecht werden. Die verbleibende Terminskollision des Wahlverteidigers des Beschwerdeführers betraf einen der fünf inhaftierten Angeklagten für einen von vier Verhandlungstagen. Eine Vermeidung dieser Kollision wäre nur durch eine Verlängerung der Hauptverhandlung möglich gewesen, deren Ausmaß wegen der notwendigen terminlichen Abstimmung mit den zahlreichen Prozessbeteiligten und der Terminslage der Kammer ungewiss war. Bei dieser Sachlage hatte das Landgericht der schnellstmöglichen Durchführung der Hauptverhandlung Vorrang zu geben, zumal es davon ausgehen konnte, dass der zur Verfahrenssicherung bestellte Verteidiger zu ordnungsgemäßer Verteidigung des Beschwerdeführers in der Lage war. Der Senat kann dabei offenlassen, ob der Wahlverteidiger hinreichend deutlich gemacht hat, warum der Termin vor dem Amtsgericht Saarbrücken gegenüber dem vorliegenden Schwurgerichtsverfahren für ihn vorrangig sein musste. ..." (BGH, Beschluss vom 20.06.2006 - 1 StR 169/06)

*** (OLG)

Bestellt das Gericht aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung einen vom Angeklagten nicht gewünschten Pflichtverteidiger, kann - nach den Gegebenheiten des Einzelfalls - der Angeklagte Grund zur Annahme einer Befangenheit des Richters haben. Werden einem neu bestellten Pflichtverteidiger die Akten ohne weiteres in seine Kanzleiräume überstellt, kann sich bei der Verweigerung der Mitgabe der Akten in die Geschäftsräume des Wahlverteidigers der Eindruck einer Ungleichbehandlung aufdrängen, was die Besorgnis der Befangenheit zur Folge haben kann (OLG Dresden, Beschluss vom 17.07.2009 - 1 Ss 347/09 zu StPO §§ 24, 338 Nr. 3, 213, 147 Abs. 4).

***

In einem umfangreichen Strafverfahren gegen sieben Angeklagte, von denen sich fünf - zum Teil bereits seit fast sechs Monaten - in Untersuchungshaft befinden und von insgesamt acht Rechtsanwälten vertreten werden, kommt der Beachtung des Beschleunigungsgebots ein so großes Gewicht zu, daß Einzelinteressen der Angeklagten dahinter zurückzustehen haben. Die in einem solchen Verfahren ohne vorherige Absprache mit den Verteidigern erfolgte Terminierung der Hauptverhandlung begründet daher keinen Ausnahmefall von der in § 305 S. 1 StPO getroffenen Regelung (KG, Beschluss vom 06.10.2008 - 3 Ws 341/08).

***

Eine Beschwerde gegen die Ablehnung eines Antrags auf Terminsverlegung ist ausnahmsweise dann statthaft, wenn sie darauf gestützt ist, daß die Entscheidung des Vorsitzenden rechtswidrig ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Beschwerde damit begründet wird, es stelle einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens dar, wenn sich der Angeklagte im Hauptverhandlungstermin nicht von dem von ihm selbst gewählten Verteidiger verteidigen lassen kann. Die Ablehnung eines Terminsverlegungsantrags allein mit dem Hinweis, der Termin sei mit dem früheren Verteidiger abgesprochen, ist rechtswidrig, wenn keine weitere Prüfung oder ein Versuch einer Terminsabsprache mit dem neuen Verteidiger stattgefunden hat. Denn es liegt auf der Hand, daß bei einem Verteidigerwechsel die mit dem früheren Verteidiger getroffene Terminsabsprache für den neuen Verteidiger nicht bindend ist und daher kein Grund sein kann, einen mit Terminskollisionen begründeten Verlegungsantrag ohne jede weitere Prüfung abzulehnen (OLG München, Beschluss vom 06.02.2007 - 3 Ws 68/07 zu StPO §§ 213, 305).

Eine Beschwerde gegen die Terminsverfügung des Kammervorsitzenden ist nur zulässig, wenn diese rechtswidrig ist. Wer als Verteidiger nicht bereit oder in der Lage ist, die für eine konzentrierte und den Geboten der Beschleunigung in Haftsachen entsprechende Hauptverhandlung zur Verfügung zu stehen, kann eine geordnete Verteidigung nicht gewährleisten (OLG Köln, Beschluss vom 13.01.2006 - 2 Ws 22/06, StV 2006, 463 f).

Zwar hat ein Verteidiger kein Recht auf vorherige Terminsabsprache. Wird aber das Recht des Angeklagten auf freie Wahl des Verteidigers dadurch eingeschränkt, daß dieser die Termine wegen anderer Verteidigungen nicht wahrnehmen kann, ohne daß er Einfluß auf die Terminsanberaumung hätte nehmen können, so ist die Terminsverfügung prozeßordnungswidrig (OLG Nürnberg, Beschluss vom 05.04.2005 - 1 Ws 361/05, StV 2005, 491 f).

Die ermessensfehlerhafte Ablehnung eines Terminsverlegungsantrages wegen Verhinderung des Verteidigers begründet die Revision, wenn dadurch dem Angeklagten das Recht genommen wird, sich in der Hauptverhandlung von dem zu diesem Zeitpunkt verhinderten Rechtsanwalt als Anwalt seines Vertrauens verteidigen zu lassen (OLG Braunschweig StV 2004, 366).

Macht ein Angeklagter geltend, die Bestimmung des Hauptverhandlungstermins ohne Abstimmung mit seinem Wahlverteidiger trage ermessensfehlerhaft seinem Recht, sich in der Hauptverhandlung eines Verteidigers seines Vertrauens zu bedienen, nicht (ausreichend) Rechnung, ist hiergegen das Rechtsmittel der Beschwerde statthaft. Auch wenn ein Verteidiger kein Recht auf vorherige Terminsabsprache hat, wird das Recht des Angeklagten auf freie Wahl des Verteidigers dadurch eingeschränkt, dass dieser die Termine wegen anderer Verteidigungen nicht wahrnehmen kann, ohne dass er Einfluss auf die Terminsanberaumung hätte nehmen können, weshalb die Terminsverfügung prozessordnungswidrig und ermessensfehlerhaft ist (OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.10.2000 - 3 Ws 1101/00, StV 2001, 157).

Die Beschwerde gegen eine Ablehnung einer Terminsverschiebung ist ausnahmsweise dann statthaft, wenn eine in rechtsfehlerhafter Ermessensausübung getroffene Ablehnung der Terminsverlegung für Verfahrensbeteiligte eine besondere selbständige Beschwer bewirkt. In einer nicht dem besonderen Beschleunigungsgebot unterliegenden Sache ist der pauschale Hinweis des Vorsitzenden auf die angespannte Terminslage des Gerichts kein Grund, durch Versagung einer Terminsverlegung dem Angeklagten den Verteidiger seines Vertrauens zu entziehen. Vielmehr muß versucht werden, Terminskollisionen des Verteidigers zu überwinden (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 27.10.1994 - 3 Ws 728/94, StV 1995, 9 f).

Die Ermessensentscheidung des Vorsitzenden, einen Terminsverlegungsantrag wegen Verhinderung des Verteidigers wegen der Belastung des Gerichts abzulehnen, ist wegen evidenter Fehlerhaftigkeit mit der Beschwerde anfechtbar, wenn das Interesse des Angeklagten, von dem ihm jahrelang bekannten Verteidiger seines Vertrauens in einem Verfahren mit möglicher Verurteilung ohne Bewährung verteidigt zu werden, nicht in die Gesamtabwägung einbezogen worden ist. Auch wenn ein Verteidiger keinen Anspruch auf vorherige Terminsabsprache hat, läuft ein Richter Gefahr, prozeßordnungswidrig zu handeln, wenn das Recht des Angeklagten auf freie Wahl des Verteidigers dadurch eingeschränkt wird, daß der Verteidiger das Mandat wegen terminlicher Verhinderung nicht wahrnehmen kann, ohne daß er Einfluß auf die Terminsanberaumung hätte nehmen können (OLG Hamburg, Beschluss vom 14.10.1994 - 1 Ws 275/94, StV 1995, 11).

Bei Terminierung auf den 30.12. muß mit einer Verhinderung des Betroffenen durch Urlaubsreise gerechnet werden. Die Ablehnung eines mit Urlaubsreise begründeten Antrags auf Terminsverlegung wird einer angemessenen Würdigung der Interessen des Betroffenen nicht gerecht, wenn sie nur auf Terminschwierigkeiten des AG und vermeintlich erforderlichen Schutz der Allgemeinheit abstellt (OLG Frankfurt, Entscheidung vom 01.03.1994 - Ws (B) 141/94, ZfS 1994, 269).

Erkennt der zur festgesetzten Terminsstunde erschienene Verteidiger, daß sich der Beginn der Verhandlung derartig verzögern wird, daß er wegen eines anderen Termins nicht an der Verhandlung teilnehmen kann, muß er einen Antrag auf Terminsverlegung stellen; andernfalls kann das Gericht, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die eine Aussetzung oder Unterbrechung des Verfahrens von Amts wegen gebieten, ddavon ausgehen, daß der Betroffene sich selbst verteidigen will (KG, Entscheidung vom 09.08.1993 - 2 Ss 125/93 u.a., NZV 1993, 411).

*** (LG)

Gegen die Ablehnung eines Antrags auf Terminsverlegung ist die Beschwerde dann statthaft, wenn eine in rechtsfehlerhafter Ermessensausübung getroffene Entscheidung das Recht des Angeklagten beeinträchtigt, sich des Beistandes eines Verteidigers seines Vertrauens zu bedienen und die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung evident ist. Wird das Recht des Angeklagten auf freie Wahl des Verteidigers dadurch eingeschränkt, daß dieser die Termine wegen anderer Verteidigungen oder aus anderweitigen Gründen nicht wahrnehmen kann, ohne daß er Einfluß auf die Terminsanberaumung hätte nehmen können, kann die Terminsverfügung prozeßordnungswidrig sein (LG Oldenburg, Beschluss vom 21.08.2008 - 1 Qs 314/08 zu StPO §§ 213, 137, 265, 304, 305; MRK Art. 6 Abs. 3c).

***

Muß ein Angekl. befürchten, in der Hauptverhandlung auf den in die Sache eingearbeiteten Verteidiger seines Vertrauens verzichten zu müssen, weil dessen konkret begründeter Antrag, wegen Verhinderung den nicht mit ihm abgesprochenen Hauptverhandlungstermin nicht wahrnehmen zu können, nur formularmäßig unter Hinweis auf die ‚angespannte Terminslage' abgelehnt worden ist, ist die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde zulässig und begründet, weil der Vors. mit der Versagung der beantragten Terminsverlegung das ihm zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (LG Frankfurt StV 2004, 420 zu StPO §§ 213, 304, 137 Abs. 1; MRK Art. 6 Abs. 3 lit. c).

Auch wenn ein Verteidiger keinen Anspruch auf eine vorherige Terminabsprache hat, läuft der Richter Gefahr, prozeßordnungswidrig zu handeln, wenn das Recht des Angeklagten auf freie Wahl des Verteidigers dadurch eingeschränkt wird, daß der Verteidiger das Mandat wegen terminlicher Verhinderung nicht wahrnehmen kann, ohne daß er Einfluß auf die Terminsanberaumung hätte nehmen können (LG Koblenz, Beschluss vom 20.05.1999 - 9 Qs 130/99, StV 1999, 593).

Bestimmungen über die Durchführung von Zustellungen § 37 StPO

(1) Für das Verfahren bei Zustellungen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung entsprechend.

(2) Wird die für einen Beteiligten bestimmte Zustellung an mehrere Empfangsberechtigte bewirkt, so richtet sich die Berechnung einer Frist nach der zuletzt bewirkten Zustellung.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Das Urteil ist dem Verteidiger des Angeklagten M. am 10. April 2006 wirksam zugestellt worden und hat mithin die Revisionsbegründungsfrist in Lauf gesetzt. Selbst wenn der an diesem Tag zugestellten Urteilsabschrift versehentlich die Seite 40 nicht beigefügt gewesen sein sollte, könnte dies nicht die Unwirksamkeit der Zustellung begründen. Das Fehlen dieser Seite würde hier keinen wesentlichen Mangel der Zustellung darstellen (vgl. BGH NJW 1978, 60; BGHR StPO § 345 Abs. 1 Fristbeginn 7), da die Ausführun-gen auf UA 40 lediglich einen nebensächlichen Teil der Be-weiswürdigung hinsichtlich des Mitangeklagten Walid Mo. betreffen. Hinzu kommt, dass dem Verteidiger des Ange-klagten M. auf Grund der vor Fertigstellung des Haupt-verhandlungsprotokolls erfolgten und deshalb unwirksamen Zustellung vom 22. März 2006 eine vollständige Urteilsfas-sung vorlag. ..." (BGH, Beschluss vom 24.08.2006 - 4 StR 286/06).

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Die Urteilszustellung ist auch dann wirksam, wenn das Empfangsbekenntnis des Anwalts ein unrichtiges Datum aufweist. Der Anwalt kann es berichtigen. Für den Fristbeginn ist das berichtigte Datum maßgebend. Das gilt jedenfalls dann, wenn dessen Richtigkeit zur Überzeugung des mit der Prüfung befaßten Gerichts bewiesen ist (BGH, Entscheidung vom 12.09.1990 - 2 StR 359/90, NJW 1991, 709).

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Bei einem Therapiezentrum handelt es sich um eine Gemeinschaftseinrichtung i. S. d. § 178 Abs. 1 ZPO. Wenn dort die Person, an die zugestellt werden soll, nicht angetroffen wird, kann eine wirksame Ersatzzustellung nur durch Übergabe des Stückes an den Leiter oder an einen dazu ermächtigten Vertreter erfolgen. Die Übergabe an einen Mitbewohner kann eine wirksame Ersatzzustellung nicht bewirken (OLG Bremen, Beschluss vom 17.06.2005 - Ws 71/05, StV 2005, 541).

Eine Zustellung eines Haftbefehls gem. § 230 Abs 2 StPO im Ausland durch Einschreiben mit Rückschein (§§ 37 Abs 1 StPO, 183 ZPO) ist nur wirksam, wenn der unterschriebene Rückschein zu den Gerichtsakten gelangt. Eine Ersatzzustellung durch Niederlegung genügt nicht (OLG Oldenburg, Beschluss vom 21.02.2005 - 1 Ws 73/05, StV 2005, 432).

Bei einem mehrmonatigen Aufenthalt in einer Therapieeinrichtung kann ein Beschluss über den Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung unter der vormaligen Wohnanschrift nicht mehr wirksam im Wege der Ersatzzustellung zugestellt werden, weil Wohnung ohne Rücksicht auf Wohnsitz oder polizeiliche Anmeldung nur diejenige Räumlichkeit ist, die der Adressat zur Zeit der Zustellung tatsächlich für einen gewissen Zeitraum zum Wohnen benutzt (OLG Hamm StV 2004, 362).

Die Ersatzzustellung der Ladung zum Berufungshauptverhandlungstermin durch Niederlegung bei der Postanstalt setzt zu ihrer Wirksamkeit voraus, dass der Angeklagte zum Zustellungszeitpunkt noch unter der Zustellungsadresse tatsächlich wohnhaft war (§ 37 I StPO i.V. mit §§ 180 , 181 ZPO). Als Wohnung ist dabei der Ort anzusehen, an dem sich der Zustellungsempfänger überwiegend aufhält, an dem er seinen räumlichen Lebensmittelpunkt hat. Dabei ist das Vorliegen einer Wohnung des Angeklagten unter der Zustellungsadresse (im genannten Rechtssinne) nachzuweisen; eine Glaubhaftmachung fehlender Wohnung ist hingegen nicht erforderlich. Der Angeklagte trägt auch kein Beweislastrisiko. Wenn sich jemand mehrere Monate ununterbrochen zu Therapiezwecken in einer Behandlungseinrichtung und nicht in seiner Wohnung aufhält, hat er seinen Lebensmittelpunkt in die Einrichtung verlagert, in dieser Zeit wohnt er in seiner Wohnung nicht mehr. Seine fortbestehende polizeiliche Meldung unter der Zustellungsanschrift ist ebenso ohne Bedeutung wie das Zurücklassen von Einrichtungsgegenständen und persönlicher Habe in der Wohnung sowie die Absicht, nach Beendung der Therapie dorthin zurückzukehren (OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.04.2003 - 3 Ws 391/03, NStZ-RR 2003, 174).

Auch für einen Untersuchungshaftgefangenen kommt es für den Begriff der Wohnung i.S. der Zustellungsvorschriften der Zivilprozessordnung entscheidend darauf an, ob der Zustellungsempfänger tatsächlich an der angegebenen Anschrift (noch) wohnt. Bei der Untersuchungshaft ist für die Beurteilung, ob der Untersuchungshaftgefangene dort (noch) seinen Lebensmittelpunkt hat, nicht die bei der Strafhaft von vorneherein absehbare gesamte Dauer des Zwangsaufenthaltes maßgeblich, sondern die tatsächliche Zeit, die der Zustellungsempfänger bis zur Ersatzzustellung von dem aufrecht erhaltenen Wohnsitz abwesend gewesen ist (OLG Hamm, Beschluss vom 06.03.2003 - 2 Ss OWi 1090/02, NStZ-RR 2003, 189).

Eine Zustellung im Ausland durch Einschreiben mit Rückschein nach § 37 II StPO ist nur wirksam, wenn der vom Empfänger unterschriebene Rückschein zu den Gerichtsakten gelangt. Der unterschriebene Rückschein ist der Nachweis für die tatsächlich erfolgte Zustellung in Form eines schriftlichen Empfangsbekenntnisses (OLG Brandenburg, Beschluss vom 14.11.2002 - 2 Ws 347/02, StV 2003, 324).

Wird nach der wirksamen öffentlichen Zustellung einer Ladung des Angeklagten zur Berufungshauptverhandlung dessen inländische Anschrift dem Gericht vor der Verhandlung doch noch bekannt, so muss es ihm nach § 37 StPO zum Termin laden. Die Zugangsfiktion des § 40 II StPO gilt dann nicht mehr (OLG Stuttgart, Beschluss vom 01.03.2001 - 1 Ss 712/00, StV 2001, 336).

Die wirksame Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten setzt voraus, dass der Bevollmächtigte sich damit einverstanden erklärt, die Zustellungen für den Beschuldigten entgegenzunehmen, was der Beschuldigte nachweisen muss (OLG Köln, Urteil vom 24.10.2000 - Ss 329/00, VRS Bd. 99, 431).

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An Gefangene ist grundsätzlich durch eigenhändige Übergabe zuzustellen; auf Verlangen ist ihm das Schriftstück auch vorzulesen. Eine Ersatzzustellung gem. § 178 StPO n. F. an den Beamten der Eingangspforte scheidet aus, weil sie voraussetzen würde, dass der Adressat in der Gemeinschaftseinrichtung nicht angetroffen wird (LG Saarbrücken StV 2004, 362).

Besuchsüberwachung

Die Anordnung der akustischen Besuchsüberwachung setzt konkrete Anhaltspunkte für einen Mißbrauch des Besuches, der eine Gefährdung des Haftzwecks mit sich bringt, voraus. Dass eine möglicher Mißbrauch nicht völlig auszuschließen ist, reicht nicht aus. Betrifft die akustische Überwachung Besuche von Familienanghörigen, bedarf es einer besonders ernstlichen und eingehenden, auch die Dauer der Untersuchungshaft einbeziehenden Prüfung, ob die Besuchseinschränkung unverzichtbar vom Zweck der Untersuchungshaft oder der Ordnung des Vollzugs gefordert wird (BVerfG StV 1997, 257).

Der besondere Schutz von Ehe und Familie begründet für die zuständigen Behörden nicht nur die Pflicht, Besuche von Untersuchungsgefangenen durch Familienangehörige als solche zu ermöglichen, sondern auch zur ernsthaften und eingehenden Prüfung, ob eine Besuchsbeschränkung durch akustische Überwachung unverzichtbar vom Zweck der Untersuchungshaft oder der Ordnung der Justizvollzugsanstalt gefordert wird. Die Anordnung einer akustischen Besuchsüberwachung bedarf einer besonderen Würdigung unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wenn es sich bei dem Besucher um den Partner einer engen nichtehelichen Lebensgemeinschaft handelt (BVerfG StV 1993, 592).

Ein Untersuchungsgefangener hat das Recht auf unüberwachten Umgang nicht nur mit dem Verteidiger in dem Verfahren, in dem die Untersuchungshaft angeordnet ist, sondern auch mit Verteidigern in anderen anhängigen Strafverfahren. Dies gilt auch für den freien Kontakt mit ausländischen Verteidigern in ausländischen Strafverfahren, wenn dem Gefangenen dort die Rechte aus der Europäischen Menschenrechtskonvention zustehen. An den Nachweis der Legitimation sind in derartigen Fällen wegen der Missbrauchsgefahr erhöhte Anforderungen zu stellen. Im Einzelfall kann es geboten sein, neben einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung auch eine amtliche Bestätigung der ausländischen Justizbehörden über die Tätigkeit der betreffenden Person als Verteidiger des Beschuldigten in dem dort anhängigen Verfahren zu fordern (OLG Celle StV 2003, 62 f).

Besuchszeiten für Familienangehörige eines Untersuchungsgefangenen

Der Beschwerdeführer, der sich in Untersuchungshaft befindet, ist Vater einer im Februar 2006 geborenen nichtehelichen Tochter. Mutter und Kind nehmen regelmäßig gemeinsam eine Besuchserlaubnis in der Justizvollzugsanstalt wahr, die zweiwöchentlich zu einem Besuch von 30 Minuten Dauer berechtigt. Für Ehepartner von Untersuchungsgefangenen sind in der Anstalt im Hinblick auf den besonderen Schutz von Ehe und Familie Besuchsmöglichkeiten von bis zu einer Stunde pro Woche vorgesehen; im Regelfall wird eine halbe Stunde pro Woche gewährt. Ein Antrag des Vaters und des Kindes, die Besuchserlaubnis auf wöchentliche Besuche von einstündiger Dauer auszudehnen, wurde abgelehnt. Die seit langem bestehende Überbelegung der Anstalt lasse dies nicht zu. Da der Beschwerdeführer ledig sei, sei die anstaltliche Regelung für Eheleute auf ihn nicht anwendbar. Das Oberlandesgericht verwarf die hiergegen gerichtete Beschwerde. Den Anforderungen des Schutzes von Ehe und Familie sei genügt. Zu berücksichtigen sei, dass es sich bei der Beschwerdeführerin zu 2. um ein Kleinkind in den ersten Lebensmonaten mit altersgemäß noch sehr geringen Interaktionsmöglichkeiten handele. Im Vordergrund stehe daher vorerst der Aufbau einer emotionalen Bindung, während die bei einem größeren Kind unter Umständen anzunehmende Gefahr emotionaler Trennungsverluste und tiefgreifender Entfremdung in dieser Weise noch nicht bestehe. Ein Bedarf für der Erörterung und Regelung familiärer Probleme zwischen den Beschwerdeführern - der nach der Untersuchungshaftvollzugsordnung eine Ausnahme von den Regelbesuchszeiten erfordern kann - komme aufgrund des Alters der Beschwerdeführerin zu 2. nicht in Betracht.

Die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts hob den angegriffenen Beschluss des Oberlandesgerichts auf, da er Vater und Kind in ihren Grundrechten aus Art. 6 Abs. 1 GG (Schutz von Ehe und Familie) in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG (allgemeiner Gleichheitsgrundsatz) und den Vater darüber hinaus in seinem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG (Elternrecht) verletze. Die Sache wurde an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde: Der Beschluss lässt bereits nicht erkennen, aus welchen Quellen sich die Annahme des Gerichts speist, für den Aufbau der Beziehung zwischen einem Elternteil und einem Kind in den ersten Lebensmonaten bedürfe es geringerer Kontaktmöglichkeiten als für die Vermeidung einer Entfremdung im Verhältnis zu älteren Familienangehörigen. Angesichts einschlägiger, großenteils auch bereits in das Allgemeinwissen übergegangener entwicklungspsychologischer Erkenntnisse über die Frühentwicklung des Kindes hätte dies näherer Begründung bedurft. Auch mit der allgemeinkundigen Tatsache, dass Kinder in der zweiten Hälfte des ersten Lebensjahres häufig eine ausgeprägte Scheu vor nicht hinreichend vertrauten Personen entwickeln, und der sich aufdrängenden Frage, welche Bedeutung der beantragten Erweiterung der Besuchsmöglichkeit vor dem Hintergrund zukommt, hat das Gericht sich nicht auseinandergesetzt. Ebensowenig ist es auf den Umstand eingegangen, dass Eheleuten in der Regel auch die Möglichkeit schriftlicher oder fernmündlicher Kommunikation offensteht, während es für eine dem Aufbau einer Bindung zwischen den Beschwerdeführern zwingend des unmittelbaren Kontakts bedarf.

Die vom Oberlandesgericht aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zutreffend wiedergegebene Feststellung, dass die Entwicklung eines Kindes nicht nur durch quantifizierbare Betreuungsbeiträge der Eltern, sondern auch durch die geistige und emotionale Auseinandersetzung geprägt wird, wäre grundlegend missverstanden, wenn sie dahin gedeutet würde, dass sie die Schutzwirkung des Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG in Bezug auf die Möglichkeit des Kontakts zwischen Eltern und Kindern relativiert, soweit es dabei um quantitative Fragen wie die Dauer der zuzugestehenden Besuchsmöglichkeiten geht. Ebensowenig folgt aus dieser Feststellung, dass der grundrechtliche Schutz dieses Kontakts von geringerem Gewicht wäre, soweit er Kinder betrifft, mit denen eine geistige Auseinandersetzung noch nicht möglich ist.

Der Entscheidung des Oberlandesgerichts ist auch keine sachliche Rechtfertigung dafür zu entnehmen, dass den Beschwerdeführern eine Ausdehnung der Besuchszeit nicht gewährt wird, während die Anstalt Eheleuten eine Erweiterung der Besuchsmöglichkeiten auf bis zu einer Stunde pro Woche zugesteht. Die angegriffene Entscheidung verletzt daher auch Art. 3 Abs. 1 GG, der vor sachlich nicht gerechtfertigten Differenzierungen schützt (BVerfG, 2 BvR 1797/06 vom 23.10.2006, Absatz-Nr. (1 - 30), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20061023_2bvr179706.html).

Betäubungsmittel

Siehe oben bei den Links unter „Betäubungsmittel" und „Rechtsprechung des BGH zum BtMG".

Beteiligung an einer Schlägerei § 231 StGB

(1) Wer sich an einer Schlägerei oder an einem von mehreren verübten Angriff beteiligt, wird schon wegen dieser Beteiligung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn durch die Schlägerei oder den Angriff der Tod eines Menschen oder eine schwere Körperverletzung ( § 226 ) verursacht worden ist.

(2) Nach Absatz 1 ist nicht strafbar, wer an der Schlägerei oder dem Angriff beteiligt war, ohne dass ihm dies vorzuwerfen ist.

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Betrug § 263 StGB

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
1. gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2. einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3. eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4. seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger missbraucht oder
5. einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen ( § 68 Abs. 1 ).

(7) Die §§ 43a und 73d sind anzuwenden, wenn der Täter als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat. § 73d ist auch dann anzuwenden, wenn der Täter gewerbsmäßig handelt.

Leitsätze/Entscheidungen:

(1) Allgemeines

Der Umstand, daß Straftaten unter Schaffung und Ausnutzung einer Unternehmensstruktur ‚organisiert' begangen werden, ändert nichts daran, daß die mehrgliedrigen tatbestandlichen Voraussetzungen des § 263 StGB, erforderlichenfalls hinsichtlich jedes - möglicherweise zu gleichartiger Tateinheit zusammenzufassenden - schädigenden Einzelaktes, konkret festgestellt sein müssen (BGH, Beschluss vom 29.07.2009 - 2 StR 160/09 zu StGB §§ 263, 25 ff., 52, 53; StPO §§ 264, 267).

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Der Täter, der sich unbefugt Gelder von fremden Konten verschafft, indem er Überweisungsträger der betreffenden Konten fälscht, erfüllt - wenn die Überweisungsträger nur in automatisierter Weise auf ihre Echtheit überprüft werden - den Tatbestand des Computerbetruges. Lässt sich der Ablauf der Überweisung bei der bezogenen Bank nicht mehr aufklären, kommt regelmäßig eine wahlweise Verurteilung wegen Betruges oder Computerbetruges in Betracht (BGH, Beschluss vom 12.02.2008 - 4 StR 623/07).

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 22 Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen versuchten Betruges in vier Fällen, Urkundenfälschung in zwei Fällen und wegen Fälschung beweiserheblicher Daten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. ...

2. Die insbesondere in der bloßen Wiedergabe der jeweiligen Anklagesätze liegenden Mängel der Sachdarstellung (vgl. dazu auch BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 10) nötigen jedoch zur Aufhebung des Urteils nur, soweit sie einer revisionsrechtlichen Überprüfung des jeweiligen Schuldspruchs entgegenstehen. Das ist hinsichtlich der Schuldsprüche wegen Betruges in den Fällen 18 bis 23 der Anklageschrift vom 25. Juli 2006, Nr. 1 bis 3 der Anklageschrift vom 12. Juli 2006 und Nr. 1 der Anklageschrift vom 13. September 2006 sowie wegen versuchten Betruges im Fall Nr. 2 dieser Anklageschrift nicht der Fall. Insoweit ist durch die - wenn auch knappen - Feststellungen noch hinreichend belegt, dass der Angeklagte die Geschädigten in der Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, jeweils über seine Zahlungswilligkeit getäuscht hat und dass diese dadurch einen Vermögensschaden in der festgestellten Höhe erlitten haben. Soweit es den Schuldspruch wegen versuchten Betruges im Fall Nr. 2 der Anklageschrift vom 13. September 2006 betrifft, ist das Landgericht ersichtlich von einem fehlgeschlagenen Versuch ausgegangen, was im Hinblick darauf, dass der Angeklagte geständig ist, keiner näheren Erörterung bedurfte.

3. Hinsichtlich der übrigen Taten lassen die Urteilsgründe dagegen eine revisionsrechtliche Nachprüfung nicht zu:

a) Zu dem Vorwurf des Betruges im Fall Nr. 1 der Anklageschrift vom 25. Juli 2006 hat das Landgericht lediglich festgestellt, dass die Zeugin G. dem „zu keinem Zeitpunkt" zur Rückzahlung bereiten Angeklagten „im Zeitraum von September 2005 bis Mai 2006 insgesamt ca. 5.000,00 €" übergeben hat, in der Annnahme, der Angeklagte werde diesen Betrag zurückzahlen. Ob der Angeklagte die Zeugin zu den Zahlungen durch eine oder, was im Hinblick auf den genannten Tatzeitraum nahe liegt, durch mehrere Täuschungshandlungen veranlasst hat, so dass die Annahme mehrerer rechtlich selbständiger Betrugstaten in Betracht käme, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Der Senat kann deshalb nicht abschließend beurteilen, ob und - gegebenenfalls - hinsichtlich welcher der Einzeltaten ein Prozesshindernis vorliegt, weil die Zeugin insoweit keinen Strafantrag gestellt hat. Zwar hat die Zeugin am 17. Mai 2006 Strafanzeige gegen den Angeklagten erstattet und einen Strafantrag gestellt (SA Bd. I Bl. 2). Die Strafanzeige betraf aber andere Taten. Der neue Tatrichter wird im Hinblick darauf, dass die Zeugin nach ihren Angaben bis zum 5. Mai 2006 in ihrer Wohnung für etwa drei Monate mit dem Angeklagten in eheähnlicher Gemeinschaft gelebt hat, zu prüfen haben, ob und - gegebenenfalls - hinsichtlich welcher der Taten zum Nachtteil der Zeugin gemäß § 263 Abs. 4 i.V.m. § 247 StGB ein Strafantrag erforderlich ist, weil der Angeklagte mit der Zeugin bei der Tatbegehung im Sinne des § 247 StGB in häuslicher Gemeinschaft lebte (vgl. BGHSt 29, 54).

b) Soweit das Landgericht den Angeklagten in den Fällen Nr. 4 und 5 der Anklageschrift vom 25. Juli 2006 wegen Urkundenfälschung und in den Fällen Nr. 3 und 13 dieser Anklageschrift jeweils wegen einer tateinheitlich begangenen Urkundenfälschung verurteilt hat, bleibt unklar, ob der Angeklagte bei der Verwendung der Schecks mit seinem eigenen Namen, mit dem Namen der geschädigten Inhaberin des Kontos oder aber als ihr vermeintlich berechtigter Vertreter unterzeichnet hat. Nur bei einer Identitätstäuschung oder im Fall der unrechtmäßigen Anmaßung der Befugnis, für die Kontoinhaberin eine Urkunde herzustellen, die als ihre Erklärung gelten soll, läge eine Urkundenfälschung vor (vgl. Erb in MünchKomm StGB § 267 Rdn. 131; Schönke/Schröder-Cramer/Heine StGB 27. Aufl. 2006 § 267 Rdn. 48 ff.).

c) Auch im Fall Nr. 6 der Anklageschrift vom 25. Juli 2006 (Buchung einer Flugreise für sich, die Geschädigte und deren Kinder über das Internet) lassen die Feststellungen eine revisionsrechtliche Nachprüfung nicht zu. Sofern das Landgericht, was mangels einer rechtlichen Würdigung der einzelnen Taten unklar bleibt, die Buchung der Reise als Fälschung beweiserheblicher Daten im Sinne des § 269 Abs. 1 StGB gewertet hat, reichen die bisherigen Feststellungen nicht aus, den Schuldspruch zu belegen.

d) Nicht hinreichend belegt ist auch die Verurteilung wegen Betruges in den Fällen Nr. 2, 7, 8 und 12 bis 17 der Anklageschrift vom 25. Juli 2006 und wegen versuchten Betruges in den Fällen Nr. 9 bis 11 der genannten Anklage:

Im Fall Nr. 2 (Bestellung eines Kaninchenstalls unter Verwendung des "Kurzbriefpapiers" der Geschädigten) lässt sich der in einem Satz bestehenden Schilderung des äußeren Tatgeschehens schon nicht entnehmen, auf welche Weise der Angeklagte den "Anschein erweckte", die Geschädigte sei die Bestellerin. Unklar bleibt, ob der bestellte Kaninchenstall geliefert wurde. Zudem versteht sich nicht von selbst, dass der Angeklagte auch insoweit gewerbsmäßig handelte.

In den Fällen Nr. 7 (Abschluss einer Krankenversicherung) und Nr. 8 (Abschluss einer Rentenversicherung) ist nicht festgestellt, dass die jeweils über die Zahlungsbereitschaft des Angeklagten getäuschte Versicherung eine ihr Vermögen schädigende Verfügung vorgenommen hat. Insbesondere lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, ob dem Angeklagten bereits mit Abschluss des Kranken- bzw. Rentenversicherungsvertrages der erstrebte Versicherungsschutz gewährt worden ist oder ob dieser - was regelmäßig der Fall ist - erst im Falle der Zahlung der ersten Versicherungsprämie begonnen hätte.

Die Schuldsprüche wegen versuchten Betruges in den Fällen 9 und 10 (Abschlüsse von Sparverträgen) sowie Nr. 11 (Abschluss eines Hundehaftpflichtversicherungsvertrages) begegnen, abgesehen davon, dass unklar bleibt, worin nach der Vorstellung des Angeklagten die vermögensschädigende Verfügung liegen sollte, schon deshalb durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil diese Verträge nach den bisherigen Feststellungen ersichtlich im Rahmen eines Beratungsgesprächs mit dem Versicherungsvertreter abgeschlossen worden sind, so dass möglicherweise nur ein tateinheitlich begangener Betrugsversuch vorliegt. Dies gilt auch hinsichtlich der jeweils als rechtlich selbständige Betrugstaten gewerteten Fälle Nr. 14 bis 17, denn nach den Feststellungen erfolgten die jeweiligen Zahlungen des Geschädigten, „nachdem ihm der Angeklagte einen von ihm ausgestellten Wechsel", übergeben hatte.

In den Fällen 12 bis 17 versteht es sich angesichts der nicht näher aufgeklärten längeren Beziehung des Angeklagten zu dem Geschädigten S. zudem nicht von selbst, dass sich dieser über die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit des Angeklagten geirrt hat.

e) Die Feststellungen zu der dem Angeklagten mit der Anklageschrift vom 30. Juni 2006 zur Last gelegten Tat lassen eine revisionsrechtliche Überprüfung des Schuldspruchs wegen Betruges nicht zu. Insbesondere ist nicht hinreichend belegt, dass sich der Zeuge D. über die Zahlungswilligkeit und -fähigkeit geirrt hat. Im Hinblick auf die Höhe der vom Angeklagten zugesagten Gegenleistung und im Hinblick darauf, dass der Angeklagte den Zeugen bereits im Jahre 2002 betrogen hatte und dies im März 2004 versucht hatte (Fälle Nr. 1, 2 der Anklageschrift vom 13. September 2006), hätte die Annahme eines täuschungsbedingten Irrtums näherer Begründung bedurft. Zudem lässt sich den Urteilsausführungen nicht entnehmen, worin nach Auffassung des Landgerichts die irrtumsbedingte Vermögensverfügung des Zeugen D. liegen soll. Soweit es die Begebung der Wechsel durch den Zeugen an die angeblichen Gläubiger des Angeklagten betrifft, bleibt unklar, ob der Zeuge zu diesem Zeitpunkt bereits vergeblich versucht hatte, den vom Angeklagten ausgestellten Scheck einzulösen. ..."

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„... Diesem Fall liegt der Vorwurf zugrunde, der Angeklagte habe ungedeckte Schecks über eine Gesamtsumme von ca. 950.000 DM zum Inkasso bei der Volksbank eingereicht, um so eine Rückführung des Kontokorrentkredits der K. GmbH in das vereinbarte Kreditlimit vorzutäuschen und die Bank zu veranlassen, weitere Scheckbelastungen oder Überweisungen zu Lasten des Kontokorrentkontos zu akzeptieren.

Die Feststellungen belegen nicht, dass sich der Angeklagte eines - vollendeten - Betrugs schuldig gemacht hat. Die Annahme des Landgerichts, durch die Rückbelastung der zum Inkasso vorgelegten und (vorläufig) gutgeschriebenen Schecks sei der Volksbank ein Vermögensschaden entstanden (UA 18), ist rechtsfehlerhaft. Ein Vermögensschaden wäre bei der Inkassobank nur dann eingetreten, wenn der Angeklagte während des Zeitraums der vorläufigen Gutschrift der Scheckbeträge hierauf Zugriff genommen hätte oder - im Sinne einer schadensgleichen Vermögensgefährdung - jedenfalls hätte Zugriff nehmen können. Dies ergeben die Feststellungen nicht. Zwar werden Scheckbeträge von den Kreditinstituten aus bankwirtschaftlichen Gründen bereits bei Hereinnahme "unter dem Vorbehalt ihrer Einlösung" gutgeschrieben (Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 AGB-Banken und AGB-Sparkassen). Die Gutschrift ist bis zur Einlösung des Schecks durch die bezogene Bank allerdings nur eine vorläufige. Einen Anspruch auf Auszahlung der Schecksumme hat der Scheckeinreicher zu diesem Zeitpunkt nicht (vgl. Nobbe in WM (SB 5) 2000 S. 1, 13 ff. m.N.). Es versteht sich deshalb nicht von selbst, dass der Scheckeinreicher bereits vor der endgültigen Gutschrift über den Scheckbetrag auch verfügen kann. Mit der Frage, ob eine solche Verfügungsmöglichkeit durch den Angeklagten bestand bzw. ob er gegebenenfalls hiervon zu Lasten der Volksbank Gebrauch gemacht hat, hat sich das Landgericht indes nicht auseinandergesetzt (UA 18). ..." (BGH, Beschluss vom 24.04.2007 - 4 StR 558/06)

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Die Hersteller gefälschter Schecks sind nicht schon deshalb Mittäter der mit Hilfe dieser Fälschungen vorgenommenen Betrügereien, weil sie wussten, was mit den gefälschten Schecks geschehen sollte (BGH StV 2002, 83).

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Hat der Angeklagte bereits Klage auf Wandlung eines Vertrags über den Kauf eines Pkws erhoben und übergibt er dem vom Gericht mit der Feststellung der Mängel beauftragten Sachverständigen das Fahrzeug, nachdem er zuvor einen Mangel an der Bremsanlage selbst bewirkt hat, so kann darin bereits ein versuchter (Prozess-)Betrug liegen (OLG München, Urteil vom 08.08.2006 - 4St RR 135/06, NJW 2006, 3364 ff).

(2) Täuschung

Hausverlosung im Internet als Betrug (BGH, Beschluss vom 15.03.2011 - 1 StR 529/10):

„... Das Landgericht München I hat den Angeklagten wegen unerlaubter Ausspielung in Tateinheit mit Betrug in 18.294 tateinheitlichen Fällen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt; die Vollstreckung der Strafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Es hat weiterhin gemäß § 111i Abs. 2 StPO festgestellt, dass es hinsichtlich der von dem Angeklagten aus der Tat erlangten Geldbeträge nur deshalb nicht auf den Verfall von Wertersatz erkannt hat, weil einer entsprechenden Anordnung Ansprüche i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB der im Urteil im Einzelnen aufgeführten Verletzten entgegenstehen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt nach der Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO zu einer Abänderung des Schuldspruchs. Im Übrigen bleibt sie erfolglos.

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts gab der Angeklagte im Oktober 2008 der Regierung der Oberpfalz bekannt, dass er im Internet gegen eine ‚Teilnahmegebühr' von 19 € ein ‚Gewinnspiel' bestehend aus einem Quiz und einer anschließenden Verlosung durchführen wolle. Hauptpreis sollte eine dem Angeklagten gehörende Doppelhaushälfte in V. bei M. sein. Die Behörde teilte dem Angeklagten mit, dass sie sein Vorhaben angesichts des überwiegenden Zufallselements als ein erlaubnispflichtiges öffentliches Glücksspiel i.S.d. § 3 GlüStV ansehe. Um eine Bewertung als erlaubnisfreies Geschicklichkeitsspiel zu erreichen, erwog der Angeklagte eine Änderung der Spielbedingungen dahingehend, dass nunmehr mehrere Quizrunden durchgeführt werden sollten, um aus der Gesamtzahl der Teilnehmer eine zuvor festgelegte Anzahl von ‚Siegern' zu ermitteln, unter denen die Preise, darunter auch das Haus, verlost werden sollten. Anlässlich einer anwaltlichen Beratung wurde ihm mitgeteilt, dass die glücksspielrechtliche Bewertung eines solchen Vorhabens unter den geänderten Bedingungen als Geschicklichkeitsspiel ‚vertretbar' erscheine; jedoch sei die Rechtslage ‚unklar' und weitere Schritte sollten mit den zuständigen Behörden abgestimmt werden, um ‚rechtswidriges Handeln' zu vermeiden. Die Regierung der Oberpfalz wies den Angeklagten in einem weiteren Schreiben darauf hin, dass ihr schon aufgrund fehlender Unterlagen eine abschließende rechtliche Beurteilung auch unter Berücksichtigung der vorgebrachten eventuellen Änderung der Teilnahmebedingungen nicht möglich sei. Außerdem teilte sie ihm vorsorglich mit, dass das Veranstalten von öffentlichen Glücksspielen ohne die erforderliche Erlaubnis eine Straftat darstelle.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 bat der Angeklagte die Regierung der Oberpfalz um die Erteilung eines Negativbescheids, wonach es sich bei dem von ihm geplanten Gewinnspiel um ein erlaubnisfreies Geschicklichkeitsspiel handele. Ohne eine Rückantwort abzuwarten, nahm der Angeklagte noch am selben Tag den Spielbetrieb über eine von ihm eingerichtete Internetseite auf. Auf dieser teilte er Spielinteressenten mit, dass die Verlosung (des Hauses) als ‚zulässiges Geschicklichkeitsspiel' entsprechend den ‚rechtlichen Vorgaben' konzipiert worden sei, weil in Deutschland eine reine Verlosung ‚leider' nicht erlaubt sei. In den ‚Teilnahmebedingungen' versicherte er nochmals ausdrücklich die rechtliche Zulässigkeit der Veranstaltung. Mit Schreiben vom 7. Januar 2009 teilte die Regierung der Oberpfalz dem Angeklagten erneut mit, dass seine Eingabe mangels hinreichender Unterlagen nicht abschließend geprüft werden könne; allerdings liege die Vermutung nahe, dass es sich bei seinem Vorhaben um ein gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV unerlaubtes Glücksspiel im Internet handele. Mit Schreiben vom 15. Januar 2009 erteilte die Regierung von Mittelfranken als die für Bayern zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde dem Angeklagten einen entsprechenden Hinweis und drohte ihm die Untersagung des Spielbetriebes an. Diese erfolgte schließlich mit Bescheid vom 27. Januar 2009, gegen den der Angeklagte Anfechtungsklage erhob. Außerdem stellte er einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, den das Verwaltungsgericht in München mit Beschluss vom 9. Februar 2009 ablehnte. Seine hiergegen gerichtete Beschwerde sowie die von ihm erhobene Anfechtungsklage nahm der Angeklagte zurück. Außerdem stoppte er das Gewinnspiel. Eine Verlosung des Hauses fand nicht mehr statt.

Bis zur Einstellung des Spielbetriebes nahmen 18.294 Personen an dem Gewinnspiel teil, zahlreiche davon auch mehrfach, und entrichteten den vom Angeklagten geforderten Einsatz. Die höchste Einzelüberweisung an den Angeklagten lag bei 190 €; darüber hinaus zahlten einzelne Spieler in mehreren Überweisungen bis zu 874 € für ihre Spielteilnahme. Insgesamt erlangte der Angeklagte hierdurch 404.833 €. Hiervon zahlte er nicht mehr als 4.833 € an einige der Spielteilnehmer zurück. Den Restbetrag verbrauchte er für eigene Zwecke.

II. 1. Der Senat hat gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Strafverfolgung auf den Vorwurf des Betruges (§ 263 StGB) beschränkt und von einer Ahndung der Tat wegen unerlaubter Ausspielung (§ 287 StGB) abgesehen.

Die Beschränkung ist erfolgt, weil die bisherigen Feststellungen nicht ausreichen, um den Schuldspruch wegen unerlaubter Ausspielung zu begründen. So fehlen Feststellungen zu den von dem Angeklagten verwendeten Quizfragen und deren Schwierigkeitsgrad. Angesichts dessen ist es dem Senat nicht möglich, die Frage, ob es sich bei dem von dem Angeklagten im Internet veranstalteten Gewinnspiel um ein verbotenes Glücksspiel i.S.d. § 287 StGB oder um ein erlaubtes Geschicklichkeitsspiel handelt (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 287 Rn. 8 zur Abgrenzung bei Preisrätseln), abschließend zu beurteilen.

2. Danach war der Schuldspruch wie geschehen zu ändern. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Der nach der Beschränkung verbliebene Vorwurf des Betruges ist vom bisherigen Schuldspruch umfasst. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der zum äußeren Tatgeschehen geständige Angeklagte anders als bisher hätte verteidigen können.

III. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO.

1. Entgegen der Ansicht der Revision erfüllt das vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellte Verhalten des Angeklagten sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht alle Merkmale des Betruges nach § 263 Abs. 1 StGB.

a) Durch die wahrheitswidrigen Ausführungen auf seiner Internetseite rief der Angeklagte bei den Spielteilnehmern die Fehlvorstellung hervor, dass er die Rechtslage bezüglich der Zulässigkeit des von ihm angebotenen Gewinnspiels abschließend geklärt habe und dass seinem Vorhaben von Seiten der zuständigen Behörden keine rechtlichen Bedenken entgegenstünden. Eine solche Klärung der Rechtslage war vor Aufnahme des Spielbetriebes aber gerade nicht erfolgt. Aufgrund des vorangegangenen Schriftverkehrs mit den Behörden, die den Angeklagten mehrfach auf ihre rechtlichen Zweifel an der Zulässigkeit des Gewinnspiels hingewiesen hatten, und der von ihm eingeholten Auskünfte von Rechtsanwälten, die die Rechtslage ebenfalls als ‚unklar' bezeichnet und ein weiteres Vorgehen nur im Einvernehmen mit den Behörden angemahnt hatten, musste er vielmehr damit rechnen, dass ihm die weitere Durchführung seines Vorhabens einschließlich der Verlosung der von ihm als Hauptgewinn ausgelobten Immobilie umgehend untersagt werden wird, wie dies dann auch tatsächlich geschehen ist.

b) Im Vertrauen auf die Zusicherung des Angeklagten erbrachten die Teilnehmer ihre Spieleinsätze und erlitten insoweit auch einen Vermögensschaden. Die Gegenleistung des Angeklagten blieb infolge der drohenden Untersagung des Gewinnspiels hinter der vertraglich geschuldeten Leistung zurück, denn der Angeklagte war grundsätzlich weder willens noch in der Lage, den überwiegenden Teil der vereinnahmten Gelder, den er schon für eigene Zwecke verbraucht hatte, im Fall einer vorzeitigen zwangsweisen Einstellung des Spielbetriebes durch die Behörden an die Spielteilnehmer zurückzuzahlen (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1983 - 3 StR 300/83; BGH, Urteil vom 3. November 1955 - 3 StR 172/55, BGHSt 8, 289, 291). Dass er einen geringen Teil der Einsätze an einige der Spielteilnehmer - die ihm zum Teil mit einer Strafanzeige gedroht hatten - zurück erstattet hat, steht dabei der Annahme eines Betrugsschadens nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 204). Das Landgericht hat die Teilrückzahlung zu Recht als bloße Schadenswiedergutmachung gewertet und bei der Strafzumessung berücksichtigt.

c) Der Angeklagte, der dies alles erkannt und gewollt hat, handelte vorsätzlich. Da es ihm zudem darauf ankam, seinen eigenen Gewinn durch die Einsätze der getäuschten Spielteilnehmer zu steigern, ist bei ihm auch die Absicht gegeben, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Der Umstand, dass er bei der Tatbegehung möglicherweise darauf hoffte, dass die zuständigen Behörden letztlich keine Einwände erheben und ihm die Durchführung des Gewinnspiels einschließlich der Verlosung gestatten würden, lässt die Annahme eines (bedingten) Betrugsvorsatzes nicht entfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2002 - 2 StR 332/02, NStZ 2003, 264 mwN).

2. Nicht zu beanstanden ist weiterhin die vom Landgericht vorgenommene konkurrenzrechtliche Bewertung, wonach sich der Angeklagte nur wegen einer Tat des Betruges in mehreren tateinheitlich zusammentreffenden Fällen strafbar gemacht hat. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren wesentliche Teile der Tatausführung ‚vollautomatisiert', d.h. die Anmeldung der Spielteilnehmer, die Aufforderung zur Zahlung nach der Anmeldung, die Überwachung des Zahlungseingangs und die Übermittlung der Quizfragen erfolgten automatisch über das Internet durch den Einsatz eines Computerprogramms, ohne dass es eines weiteren Zutuns des Angeklagten bedurfte. Da seine Tathandlung im Wesentlichen in der Einrichtung und Überwachung der Internetseite bestand, über die das Gewinnspiel abgewickelt wurde, ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die an sich selbständigen zahlreichen Abschlüsse der Spielverträge mit den Teilnehmern hier als Tateinheit verbunden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2003 - 2 StR 74/03 mwN).

3. Der Strafausspruch kann bestehen bleiben.

a) Allerdings ist die Annahme des Landgerichts rechtsfehlerhaft, der Angeklagte habe im Hinblick auf den von ihm verursachten Gesamtschaden das Regelbeispiel der Herbeiführung eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) verwirklicht. Das Landgericht verkennt hierbei, dass sich das Regelbeispiel nicht auf den erlangten Vorteil des Täters, sondern allein auf die Vermögenseinbuße beim Opfer bezieht (NK-Kindhäuser, StGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 394). Das Ausmaß der Vermögenseinbuße ist daher auch bei Betrugsserien, die nach den Kriterien der rechtlichen oder natürlichen Handlungseinheit eine Tat bilden, opferbezogen zu bestimmen. Eine Addition der Einzelschäden kommt insoweit nur in Betracht, wenn die tateinheitlich zusammentreffenden Betrugstaten dasselbe Opfer betreffen (vgl. hierzu LK-Tiedemann, StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 298; MüKo-Hefendehl, StGB, § 263 Rn. 777; NK-Kindhäuser aaO). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

Auch die Voraussetzungen des Regelbeispiels nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB liegen hier nicht vor, da sich die Vorstellung des Täters auf die fortgesetzte Begehung mehrerer rechtlich selbständiger Betrugstaten richten muss (MüKo-Hefendehl aaO Rn. 779; NK-Kindhäuser aaO Rn. 395).

b) Die fehlerhafte Annahme des Regelbeispiels nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB hat jedoch keine Auswirkungen auf die Strafrahmenwahl, da jedenfalls die Voraussetzungen des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB) rechtsfehlerfrei vom Landgericht bejaht worden sind. Der Umstand, dass die Einzeldelikte der Betrugsserie hier tateinheitlich zusammentreffen, steht dem nicht entgegen (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177).

c) Weder die Schuldspruchänderung infolge der Beschränkung nach § 154a StPO, noch die rechtsfehlerhafte Annahme des Regelbeispiels nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB haben vorliegend Auswirkungen auf den Strafausspruch. Bei der Strafrahmenwahl ist das Landgericht vom Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB ausgegangen und nicht von dem des § 287 StGB. Es hat außerdem die von ihm angenommene tateinheitliche Begehung der unerlaubten Ausspielung bei der Strafzumessung nicht zum Nachteil des Angeklagten strafschärfend berücksichtigt, sondern lediglich betrugsspezifische Gesichtspunkte in seine Überlegungen zur Strafhöhe einfließen lassen. Die vom Landgericht bei der Strafzumessung aufgeführte Erwägung, dass der Angeklagte zwei Tatbestandsalternativen des § 263 Abs. 3 StGB, nämlich die Nrn. 1 und 2, verwirklicht hätte, dient ersichtlich nur der näheren Erläuterung der vom Angeklagten bei der Tat aufgewendeten kriminellen Energie, zumal die geringe Höhe der bei den einzelnen Spielteilnehmern eingetretenen Schäden ausdrücklich strafmildernd gewertet worden ist. Da die verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren trotz des beträchtlichen Gesamtschadens und der erheblichen, bei der Tatvorbereitung und -ausführung aufgewendeten kriminellen Energie noch im unteren Bereich des zur Verfügung stehenden Strafrahmens liegt, kann der Senat insgesamt ausschließen, dass das Landgericht auf eine niedrigere Freiheitsstrafe erkannt hätte, wenn es von einer Verurteilung des Angeklagten wegen einer tateinheitlich begangenen unerlaubten Ausspielung abgesehen hätte. ..."

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Ein vollendeter Betrug liegt beim Tanken eines zahlungsunwilligen Kunden an einer Selbstbedienungstankstelle nur dann vor, wenn festgestellt werden kann, dass das Kassenpersonal den Tankvorgang wahrgenommen hat, von der Zahlungswilligkeit des Kunden ausgegangen ist und deshalb mit der Treibstoffentnahme einverstanden war. Fehlt es an der Beobachtung des Tankvorgangs, kommt eine Versuchstat nach §§ 263, 22, 23 StGB in Betracht (BGH, Beschluss vom 28.07.2009 - 4 StR 254/09, NJW 2010, 99).

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Dem Angebot auf Abschluss eines Sportwettenvertrages ist in aller Regel die konkludente Erklärung zu entnehmen, dass der in Bezug genommene Vertragsgegenstand nicht vorsätzlich zum eigenen Vorteil manipuliert ist (im Anschluss an BGHSt 29, 165). Zur Schadensfeststellung beim Sportwettenbetrug (BGH, Urteil vom 15.12.2006 - 5 StR 181/06).

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„... a) Die Urteilsfeststellungen belegen in ihrer Gesamtheit die Tatbestandsmerkmale des § 263 Abs. 1 StGB (vgl. zu unzureichenden Urteilsfeststellungen selbst nach Verständigung BGHR StPO § 302 Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittelverzicht 25 und 28). Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann noch entnommen werden, dass der vom Haupttäter V. eingereichte Scheck dem Aussteller oder nachfolgend Berechtigten abhanden gekommen war (Art. 21 ScheckG) und hier jedenfalls durch eine strafbare Handlung (Diebstahl, Unterschlagung oder Hehlerei bzw. zumindest der Teilnahme an solche Taten) in den Verfügungsbereich der Angeklagten gelangte. Andernfalls hätte es der Kontoeröffnung und der Barabhebungen unter unbefugter Verwendung der Firma der Zahlungsempfängerin nicht bedurft.

aa) Ein Abhandenkommen im Sinne des Art. 21 ScheckG liegt vor, wenn der Scheck - ob Inhaber- oder Orderscheck teilt das Landgericht nicht mit - ohne rechtswirksamen Begebungsvertrag in fremde Hände gelangt ist (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22 m.w.N.). Diese Vorschrift, die nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut sowohl auf Order- als auch auf Inhaberschecks Anwendung findet, legitimiert den gutgläubigen Erwerber des Papiers. Die zivilrechtliche Risikoverteilung ist sowohl für die Bestimmung des Erklärungswerts einer entsprechenden Handlung als auch - spiegelbildlich - für das Vorhandensein eines entsprechenden Irrtums bei dem Adressaten der Erklärung erheblich (vgl. BGHSt 46, 196, 198 ff.; 51, 165 Rdn. 20 ff.).

Bei der Einlösung eines Inhaberschecks können allerdings Zweifel an einer für die Vermögensverfügung relevanten Täuschungshandlung bestehen, da der Einreicher eines Inhaberschecks regelmäßig schon durch dessen Besitz legitimiert wird (BGH wistra 2007, 458; BGH, Beschluss vom 13. Februar 2008 - 2 StR 406/07 Rdn. 3; BayObLG wistra 1999, 233 m. Anm. Marxen, EWiR 1999, 519 f.). Jedoch gehört ein etwaiges Abhandenkommen - ebenso wie die formellen Scheckvoraussetzungen (Art. 1, 2 ScheckG) - zu den Umständen, über die sich ein Bankangestellter, der den Scheck zur Einziehung hereinnimmt (vgl. dazu BGH WM 1987, 337, 338), Gedanken macht (offen gelassen in BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22; vgl. auch OLG Zweibrücken BB 1995, 1318, 1319). Er wird nämlich prüfen, ob Gesichtspunkte vorliegen, die zu einer Schadensersatzpflicht der Bank führen können. Solche Ansprüche können sich gemäß §§ 989, 990 BGB i.V.m. Art. 21 ScheckG ergeben (BGHZ 108, 353, 355 ff.; BGH WM 1993, 541, 542 f.; 1988, 1296, 1297; 1987, 337, 338; Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechselgesetz/Scheckgesetz/Recht der kartengestützten Zahlungen 23. Aufl. Art. 21 ScheckG Rdn. 21 f., 8 ff. m.w.N.).

bb) Ein solches Verständnis des Erklärungswerts der Scheckeinreichung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach enthält die Vorlage eines Schecks die Behauptung, sein Inhalt entspreche dem Willen des Ausstellers (BGH NJW 1969, 1260, 1261; BGH, Urteil vom 4. November 1955 - 5 StR 200/55; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. November 1981 - 5 StR 435/81 bei Holtz, MDR 1982, 280). Zu dem Willen des Ausstellers gehört der Umstand, dass nur mittels eines Begebungsvertrags legitimierte Personen den Scheck einreichen, nicht aber Dritte, die in strafbarer Weise den Besitz an dem Scheck erlangt haben. Da eine Nichtbeachtung des Willens des Ausstellers für die Bank mit Regressrisiken verbunden sein kann, wird sich die Vorstellung des Bankmitarbeiters zumindest darauf beziehen müssen, dass eine Situation gegeben ist, die Regressansprüche nicht befürchten lässt. Mit der Vorspiegelung falscher Tatsachen durch den Einreicher korrespondiert eine entsprechende Fehlvorstellung auf der Seite der den Scheck annehmenden Bankmitarbeiter.

cc) Die Urteilsfeststellungen ergeben hier, dass die Berliner Bank auch im Blick auf etwaige Schadensersatzforderungen die Berechtigung des Scheckeinreichers tatsächlich geprüft hat. Andernfalls hätten die Bankmitarbeiter nicht dafür gesorgt, dass der Haupttäter schließlich keine weiteren Barabhebungen vornehmen konnte. V. war nicht verfügungsbefugt, weil er den Besitz an dem Scheck ohne Begebungsvertrag erlangte. Damit stellen sich die Gutschrift und die Auszahlungen als Leistungen an einen Nichtberechtigten dar. Die Bank war durch die früheren Teilauszahlungen auch geschädigt, weil aufgrund der Gesamtumstände für sie das schadensgleiche Risiko eines eigenen Vermögensverlusts bestand.

b) Die Haupttat war mit der Gutschrift auf V. s Konto zwar vollendet, aber am 7. und 8. Februar 2008 noch nicht beendet. Beendigung setzt den Abschluss des Tatgeschehens in tatsächlicher Hinsicht voraus. Nach dem Tatplan sollte der gutgeschriebene Betrag nur kurzfristig auf dem Bankkonto verbleiben; wegen der Entdeckungsgefahr, der die Beteiligten durch die Urkundenfälschungen zu begegnen versuchten und die sich schließlich realisierte, war von vornherein vorgesehen, dass V. das Guthaben in bar abheben sollte. Damit wäre die Betrugstat erst mit Abhebung des gesamten Guthabens über 590.000 Euro beendet gewesen.

Selbst wenn der Betrug beim Haupttäter V. als mitbestrafte Nachtat zu werten wäre, bliebe dies für den Gehilfen hier ohne Belang. ..." (BGH, Beschluss vom 11.12.2008 - 5 StR 536/08)

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„... I. Die Anleger wurden durch die Angaben in den Emissionsprospekten in mehrfacher Hinsicht getäuscht. Ihnen wurde nicht nur - wie das Landgericht in seiner rechtlichen Würdigung darlegt (UA S. 28 f.) - durch die detaillierte Aufschlüsselung des Gesamtkostenanteiles vorgespiegelt, dass weitere Kosten nicht entstehen und die Fondseinlagen in der verbleibenden Höhe vollständig als Anlagekapital Verwendung finden würden. Die verdeckten Innenprovisionen sind nur ein Bestandteil des nach außen anders dargestellten Fondskonzepts. Wenn das Landgericht bei jedem einzelnen Fonds feststellt, dass die Fondsinitiatoren von Anfang an nicht die Absicht hatten, den Anlegern die in Aussicht gestellten Gewinne zu erwirtschaften (UA S. 12, 21), so ist dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen, dass die Anleger über Art, Zweck und Qualität der prospektierten Anlageform schlechthin getäuscht wurden. Dies wird durch eine Vielzahl von Tatsachen belegt.

Den Anlegern wurde nach den Angaben der Emissionsprospekte eine sichere, kostengünstige und langfristig hochrentable Geldanlage versprochen, die durch wertbeständige Anlageobjekte unterlegt werden sollte. Im Fall des SP 08 wurde dies bereits durch die Fondsbezeichnung ("Sachwert-Plus") herausgestellt; im Fall des RVP 1 suggerierte die Bezeichnung "Rentenvermögensplan" zudem eine besondere Eignung zur Altersvorsorge. Angesichts der langfristigen, teilweise mit einer entsprechenden Darlehensverpflichtung verbundenen Ansparleistungen, der ausschüttungslosen Ansparphase, der Gesamtlaufzeiten von 34 Jahren (RVP 1) und 25 bzw. 30 Jahren (SP 08) sowie der ausdrücklich betonten Sicherheit der Einlagen (SP 08) und Kalkulierbarkeit einer konkreten Dividende (RVP 1) boten sich alle Fonds auch ihrem Inhalt nach in besonderer Weise als Instrumente zur Alterssicherung an. Dass die Mehrzahl der Anleger hierauf tatsächlich abzielte, unterliegt nach den Feststellungen keinem Zweifel.

Die bestehende Absicht des Angeklagten, für die Anleger die versprochenen Gewinne nicht zu erzielen, sondern unter Ausnutzung des von den Fondsinitiatoren installierten Systems von Treuhand-, Vertriebs-, Bank- und Baugesellschaften noch innerhalb der ausschüttungslosen Anspar- und Investitionsphase den Fondsgesellschaften Kapital in hohem Umfang zu entziehen, setzte er durch Verschleierung der Mittelverwendung um. Die langfristige Bindung der Anleger und die renditelose Anfangslaufzeit dienten tatsächlich nicht dem Aufbau des Fondsvermögens. Das Entziehen des Kapitals zugunsten der Initiatoren erfolgte insbesondere durch die Kaufpreisaufschläge beim Erwerb der Anlageobjekte, die sich nicht - wie von der Revision geltend gemacht - durch Vorgaben des Immobilienmarktes oder besondere Geschäftstüchtigkeit der Fondsbegründer rechtfertigen, sondern auf Absprachen beruhten, welche marktwirtschaftliche Regeln außer Kraft setzen sollten. Der Fall verhält sich nicht anders, als wenn die Aufschläge unmittelbar von der Fondsgesellschaft ohne Umweg über den Voreigentümer oder den Zwischenaufkäufer an die Begünstigten ausgekehrt worden wären (vgl. BGH NStZ 2000, 46, 47 - nachteilige Zwischengeschäfte im Falle der Untreue). ..." (BGH, Urteil vom 07.03.2006 - 1 StR 385/05).

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„... I. Die Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch wegen Betruges in fünf Fällen und belegen den in Ansatz gebrachten Schuldumfang.

1. Die Anleger wurden durch die Angaben in den Emissionsprospekten in mehrfacher Hinsicht getäuscht. Ihnen wurde nicht nur - wie das Landgericht in seiner rechtlichen Würdigung darlegt (UA S. 75) - durch die detaillierte Aufschlüsselung des Gesamtkostenanteiles vorgespiegelt, dass weitere Kosten nicht entstehen und die Fondseinlagen in der verbleibenden Höhe vollständig als Anlagekapital Verwendung finden würden. Die verdeckten Innenprovisionen sind nur ein Bestandteil des nach außen anders dargestellten Fondskonzepts. Wenn das Landgericht bei jedem einzelnen Fonds feststellt, dass die Fondsinitiatoren von Anfang an nicht die Absicht hatten, den Anlegern die in Aussicht gestellten Gewinne zu erwirtschaften (UA S. 14, 24, 48, 57, 65), so ist dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen, dass die Anleger über Art, Zweck und Qualität der prospektierten Anlageform schlechthin getäuscht wurden. Dies wird durch eine Vielzahl von Tatsachen belegt.

Den Anlegern wurde nach den Angaben der Emissionsprospekte eine sichere, kostengünstige und langfristig hochrentable Geldanlage versprochen, die durch wertbeständige Anlageobjekte unterlegt werden sollte. In den Fällen der SP 08 - 10 wurde dies bereits durch die Fondsbezeichnung ("Sachwert-Plus") herausgestellt; in den Fällen der RVP 1 und 2 suggerierte die Bezeichnung "Rentenvermögensplan" zudem eine besondere Eignung zur Altersvorsorge. Angesichts der langfristigen, teilweise mit einer entsprechenden Darlehensverpflichtung verbundenen Ansparleistungen, der ausschüttungslosen Ansparphase, der Gesamtlaufzeiten von 34 Jahren (RVP 1 und 2) und 25 bzw. 30 Jahren (SP 08 - 10) sowie der ausdrücklich betonten Sicherheit der Einlagen (SP 08 - 10) und Kalkulierbarkeit einer konkreten Dividende (RVP 1 und 2) boten sich alle Fonds auch ihrem Inhalt nach in besonderer Weise als Instrumente zur Alterssicherung an. Dass die Mehrzahl der Anleger hierauf tatsächlich abzielte, unterliegt nach den Feststellungen keinem Zweifel.

Die bestehende Absicht des Angeklagten, für die Anleger die versprochenen Gewinne nicht zu erzielen, sondern unter Ausnutzung des von ihm installierten Systems von Treuhand-, Vertriebs-, Bank- und Baugesellschaften noch innerhalb der ausschüttungslosen Anspar- und Investitionsphase den Fondsgesellschaften Kapital in hohem Umfang zu entziehen, setzte er durch Verschleierung der Mittelverwendung um. Die langfristige Bindung der Anleger und die renditelose Anfangslaufzeit dienten tatsächlich nicht dem Aufbau des Fondsvermögens. Das Entziehen des Kapitals zugunsten der Initiatoren erfolgte insbesondere durch die Kaufpreisaufschläge beim Erwerb der Anlageobjekte, die sich nicht - wie von der Revision geltend gemacht - durch Vorgaben des Immobilienmarktes oder besondere Geschäftstüchtigkeit der Fondsbegründer rechtfertigen, sondern auf Absprachen beruhten, welche marktwirtschaftliche Regeln außer Kraft setzen sollten. Der Fall verhält sich nicht anders, als wenn die Aufschläge unmittelbar von der Fondsgesellschaft ohne Umweg über den Voreigentümer oder den Zwischenaufkäufer an die Begünstigten ausgekehrt worden wären (vgl. BGH NStZ 2000, 46, 47 - nachteilige Zwischengeschäfte im Falle der Untreue). ..." (BGH, Urteil vom 07.03.2006 - 1 StR 379/05).

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Bei ‚Lastschriftreiterei' mit dem Ziel der Kreditbeschaffung wird die erste Inkassostelle (Gläubigerbank) konkludent getäuscht, wenn den Lastschriften kurzfristige Darlehen mit einem deutlich erhöhten Risiko des Widerrufs zugrunde liegen und der Gläubiger seiner Bank dies nicht offenlegt (BGH, Urteil vom 15.06.2005 - 2 StR 30/05).

Erschleicht sich der Käufer einer Ware einen Rabatt, liegt ein Betrug nur dann vor, wenn festgestellt werden kann, daß die Ware zu einem höheren Preis anderweitig ohne einen gleichzeitig höheren Kostenaufwand hätte verkauft werden können (im Anschluss an BGH NStZ 1991, 488; BGH wistra 2004, 384).

Zur fehlenden Täuschung bei Betrug durch Weiterbeschäftigung eines Zeugen durch ein in Zahlungsschwierigkeiten befindliches Unternehmen, wenn der Beschäftigte sogar über die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Unternehmens unterrichtet war. Die Stundung einer bestehenden Forderung bzw. die Rücknahme eines Zwangsvollstreckungsantrages begründet nur dann einen Vermögensschaden, wenn dadurch eine Verschlechterung der konkret gegebenen Vollstreckungsaussicht eintritt. Das ist nicht der Fall, wenn der Schuldner schon im Zeitpunkt der Stundung kein pfändbares Vermögen mehr hat (BGH, Beschluss vom 30.01.2003 - 3 StR 437/02).
Geht ein Darlehensgeber mit der Geldhingabe in Kenntnis der in hohem Maße zweifelhaften Fähigkeit des Darlehensnehmers zur Rückzahlung bewusst ein entsprechendes Risiko ein oder nimmt er dieses in Kauf, so ist er insoweit - wenn nicht besondere Umstände hinzutreten - nicht getäuscht und irrt nicht. Anders kann es sich verhalten, wenn der Darlehensrückzahlungsanspruch deshalb minderwertig ist, weil der Darlehensnehmer den Darlehensgeber über einen für die Beurteilung seiner künftigen Leistungsfähigkeit wichtigen Umstand bewusst falsch informiert und so täuscht. Jenseits der Frage der Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit eines Darlehensnehmers kommt grundsätzlich eine Täuschung auch unter dem Gesichtspunkt des vom Darlehensnehmer angegebenen Verwendungszwecks in Betracht, wenn diese für die Vermögensverfügung des Geschädigten wenigstens mitbestimmend war (BGH StV 2002, 132 f).

Wer einer Bank einen Scheck zum Zwecke der Einlösung vorlegt, obwohl der Aussteller des Schecks berechtigt wäre, diesen im Wege des Bereicherungsausgleichs zurückzuverlangen, nimmt gegenüber der Bank gleichwohl keine Täuschung vor, weil für die Bank nur relevant ist, daß der Scheck eine wirksame Anweisung des Ausstellers enthält, die sie verpflichtet, den Scheck einzulösen (BGH StV 2002, 82 f).

Wer Angebotsschreiben planmäßig durch Verwendung typischer Rechnungsmerkmale (insbesondere durch die hervorgehobene Angabe einer Zahlungsfrist) so abfasst, dass der Eindruck einer Zahlungspflicht entsteht, demgegenüber die - kleingedruckten - Hinweise auf den Angebotscharakter völlig in den Hintergrund treten, begeht eine (versuchte) Täuschung i. S. d. § 263 I StGB (BGH StV 2001, 680).

Auch bei einer freihändigen Vergabe mit Angebotsanfragen durch öffentliche oder private Auftraggeber an zumindest zwei Unternehmer enthält die Angebotsabgabe regelmäßig die schlüssige (konkludente) Erklärung, daß dieses Angebot ohne eine vorherige Preisabsprache zwischen den Bietern zustande gekommen ist. Bei wettbewerbswidrigen Preisabsprachen umfaßt der Betrugsschaden die absprachebedingten Preisaufschläge (BGH StV 2001, 514 ff).

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„... ... II. ... 4. Auch ein Betrug zum Nachteil der Kreditbank liegt nicht vor. Eine Täuschungshandlung durch ausdrückliche Erklärung oder schlüssiges Verhalten ist nicht ersichtlich. Aber auch ein durch Unterlassen begangener Betrug scheidet aus.

Ein betrügerisches Verhalten des Angekl. könnte darin liegen, daß er es nach Kenntniserlangung von der Zuvielüberweisung entgegen einer ihn treffenden Rechtspflicht unterlassen hätte, die Kreditbank über ihren Fehler aufzuklären, um die GmbH im Besitz des Geldes zu belassen, und dieses Unterlassen bei der Kreditbank zu einem Schaden geführt hätte. Eine solche Erfolgsabwendungspflicht traf ihn jedoch aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

Auszugehen ist hierbei von dem Grundsatz, daß es in den Risikobereich des Leistenden gehört, daß die Schuld besteht und die Leistung den Anspruch nicht übersteigt (RGSt 25, 95, 96; OLG Köln JZ 1988, 101 m. Anm. Joerden; LK-Lackner 10. Aufl., § 263 Rn 48 mwN; Maaß Betrug verübt durch Schweigen, 1982, S. 41 f., 108). Das bloße Schweigen nach Entgegennahme einer Zuvielleistung stellt in aller Regel als reine Ausnutzung eines bereits vorhandenen Irrtums keine strafbare Handlung dar (vgl. BGHR StGB § 263 I Irrtum 6; OLG Karlsruhe Justiz 1978, 173; OLG Köln NJW 1961, 1735 = JR 1961, 433 m. Anm. Schröder). Strafbar wird ein solches Verhalten - unter Beachtung des § 13 StGB - nur, wenn im Einzelfall eine Garantenpflicht den Betreffenden zur Offenbarung zwingt (OLG Karlsruhe aaO; Schröder JR 1961, 434; LK-Lackner aaO; Ranft Jura 1992, 66, 67), wobei nicht jedes Unterlassen einer Aufklärung strafrechtliche Konsequenzen auslöst (Maaß aaO, S. 21 f.). Das ‚Aufklärungsrisiko' kann nach der Sozialüblichkeit des Geschäftsverkehrs auch beim irrenden Opfer liegen (Ranft aaO). Erforderlich ist, daß der Unterlassende aufgrund einer besonders begründeten Einstandspflicht gerade für die vermögensrechtliche Entscheidungsfreiheit des anderen ‚auf Posten gestellt' ist (Ranft aaO).

a) Eine gesetzliche Pflicht, wonach der Bankkunde ‚rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintritt' (§ 13 I StGB), ist nicht ersichtlich. Aus den von der Revision herangezogenen, teilweise auf überholten Rechtsansichten (§ 44: ‚Grundsätze der sozialistischen Moral') fußenden Bestimmungen des ZGB-DDR können sie nicht hergeleitet werden. Nach dem Eintritt der Währungsunion haben diese ihre innere Rechtfertigung verloren. Eine vor dem Beitritt begründete Strafbarkeit ist stets darauf hin zu prüfen, ob und inwieweit sie nach den Regeln des § 2 StGB vor dem neuen Recht Bestand hat (Lackner StGB, 20. Aufl., § 2 Rn 13).

b) Vertragliche Pflichten aus gegenseitigen Rechtsgeschäften reichen nicht ohne weiteres zur Begründung einer Garantenpflicht aus (Ranft Jura 1992, 66, 67 mwN; a. A. Maurach/Schroeder/Maiwald StrafR BT, Teilbd. 1, 7. Aufl., § 41 Rn 51 ff.). So begründet die Unterhaltung eines Girokontos in aller Regel noch keine über das bloße Vertragsverhältnis hinausgehende Vertrauensbeziehung gegenüber der Bank (OLG Köln NJW 1961, 1735, 1736 m. Anm. Schröder JR 1961, 434 f.; LG Bremen JZ 1967, 370, 371; Joecks JA 1979, 390, 391).

Im Rahmen der Privatautonomie kann zwar durch ausdrückliche Vereinbarung eine Vertragsbeziehung so ausgestaltet werden, daß - über das allgemeine Vertragsverhältnis hinaus - ein besonderes Vertrauensverhältnis mit Garantenstellung des Vertragspartners geschaffen wird, das dann auch strafrechtlich relevant wird (Maaß aaO, S. 94). Während in einem gewöhnlichen Leistungsaustauschverhältnis, wozu auch ein normales Kontokorrentverhältnis im Rahmen eines Girovertrages zählt (Maaß aaO, S. 125, 127), der Leistungsempfänger dem Leistenden eine Zuvielzahlung nicht anzuzeigen braucht (vgl. RGSt 25, 95, 96; LK-Lackner aaO), kann dies anders zu beurteilen sein, wenn etwa im Rahmen einer langjährigen Geschäftspartnerschaft eine auf gegenseitigem Vertrauen basierende kontokorrentartige Geschäftsabwicklung vereinbart ist, wonach zu bestimmten Terminen - auch im Interesse der Gegenseite - eine Überprüfung anhand einer Abrechnung zu erfolgen hat, wobei dann Schweigen als Anerkennung gilt (Herzberg Die Unterlassung im StrafR und das Garantenprinzip, 1972, S. 81; Maaß aaO; vgl. für den gegenseitigen Austausch von Waren und Leistungen im Rahmen einer laufenden Geschäftsverbindung BGH wistra 1988, 262, 263). Aber nur dann, wenn auch eine Überprüfung zugunsten der Gegenseite verabredet worden ist, kann ausnahmsweise eine - auch strafrechtlich zu beachtende - Aufklärungspflicht anerkannt werden (Maaß S. 127).

Es kann dahinstehen, ob diese Grundsätze, die für Rechtsbeziehungen zwischen gleichgeordneten Geschäftspartnern entwickelt worden sind, auch im Verhältnis vom Kunden zu seiner Bank Anwendung finden. Jedenfalls ist dem Urteil nicht zu entnehmen, daß im vorliegenden Falle aufgrund der zwischen dem Angekl. und der von ihm vertretenen GmbH einerseits und der Kreditbank mit ihren Angestellten andererseits bestehenden Vertragsbeziehung seinerzeit ein solches besonderes Vertrauensverhältnis entstanden war und fortwirkte, das auch die Wahrung der Vermögensinteressen der Gegenseite umfaßte. In den Feststellungen klingt zwar an, daß dem Angekl. bei der Kreditbank gewisse Sondervergünstigungen eingeräumt waren, so daß er beispielsweise außerhalb der Geschäftszeiten große Geldsummen abheben durfte. Auch die Tatsache, daß der Überweisungsbetrag im Überweisungsträger offen bleiben konnte und dessen Eintragung den Bankangestellten überlassen blieb, spricht für ein gewisses gegenseitiges Vertrauen. Diese Umstände belegen aber noch nicht die Begründung eines Vertrauensverhältnisses im dargelegten Sinne, zumal da die Geschäftsverbindung nach den Feststellungen erst wenige Wochen bestand und mit der durch die Überweisung bedingten Auflösung des Kontos ihr Ende fand.

c) Aus der tatsächlichen Herbeiführung einer Gefahrenlage ergibt sich hier ebenfalls keine Erfolgsabwendungspflicht. Der Angekl. hat zwar durch das Offenlassen des zu überweisenden Betrages im Überweisungsauftrag und die zwischenzeitliche Abhebung des Betrages von 500000 DM ursächlich an der Entstehung des Fehlers bei der Bank mitgewirkt. Er brauchte aber nach den Gesamtumständen nicht damit zu rechnen, daß dadurch eine Gefahrenlage entsteht. Er durfte vielmehr darauf vertrauen, daß die Abwicklung ordnungsgemäß erfolgt und dementsprechend nur der Restbetrag - abzüglich der abgehobenen 500000 DM - auf das neue Konto überwiesen wurde.

d) Schließlich kann eine Aufklärungspflicht für den Angekl. auch nicht aus dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) hergeleitet werden. In der Begründung derartiger Aufklärungspflichten ist die Rechtsprechung zunächst verhältnismäßig weit gegangen (vgl. RGSt 66, 58; 69, 284; 70, 151, 155 und 225, 227; BGHSt 6, 198; noch weitergehend die Rspr. in Zivilsachen: BGH NJW 1987, 185). Inzwischen ist der BGH (wistra 1988, 262, 263) hiervon indessen weitgehend abgerückt. Vorausgesetzt wird auch hier als Grundlage ein besonderes Vertrauensverhältnis (BGH aaO, mwN). So ist eine Garantenpflicht verneint worden bei dem Empfänger einer Überzahlung nach Scheckvorlage (OLG Düsseldorf NJW 1969, 623 m. Anm. Deubner) sowie dem Empfänger von Rentenbezügen nach dem Tode des Rentenberechtigten (OLG Köln NJW 1979, 278). Gefordert werden von der Rechtsprechung ‚besondere Umstände im zwischenmenschlichen Bereich' (OLGe Düsseldorf NJW 1987, 853, 854; Frankfurt NJW 1971, 527 m. Anm. Böhm S. 1143 und Köln NJW 1980, 2366, 2367; 1984, 1979, 1980; JZ 1988, 101, 102 m. Anm. Joerden), wobei in vergleichbaren Fällen das Schutzbedürfnis der Bank verneint wurde (vgl. schon OLG Köln NJW 1961, 1735, 1736 m. Anm. Schröder JR 1961, 434). Auch im Fall einer Doppelzahlung wurde die Annahme einer strafrechtlich relevanten Aufklärungspflicht gegenüber der Bank abgelehnt (LG Bremen JZ 1967, 370, 371 m. Anm. Naucke).

Schließlich begründet auch die Höhe des drohenden Schadens für sich genommen keine Offenbarungspflicht (OLG Köln NJW 1980, 2366, 2367 m. Bespr. Volk JuS 1981, 880; Maaß aaO, S. 147 f.; abw. OLG Hamburg NJW 1969, 335, 336). Denn der ‚Schadensfaktor' (Eser StrafR IV, S. 128) wirkt sich auf die Eigenart der zu beurteilenden Rechtsbeziehungen nicht aus; das Verschweigen einer zur Selbstschädigung des anderen führenden Tatsache ist vom Grunde her gleich strafwürdig, ob der Schaden groß oder gering ist (Maaß aaO, S. 148). Auch wäre eine Abgrenzung der Garantenpflicht nach der Höhe des drohenden Schadens im Hinblick auf das Bestimmtheitserfordernis des Art. 103 II GG nicht frei von Bedenken (vgl. OLG Köln NJW 1980, 2366, 2367). ..." (BGH, Urteil vom 16.11.1993 - 4 StR 648/93)

*** (OLG)

Zum Vorliegen einer konkludenten Täuschung i.S. von § 263 StGB im Falle eines Webseitenbetreibers, der durch die Gesamtgestaltung seiner Seite beabsichtigt, den Nutzer über die Entgeltlichkeit seines Angebots zu täuschen. Für die Frage, ob die Gestaltung der Seite auf eine Täuschung angelegt ist, ist allein darauf abzustellen, welches Bild sich dem durchschnittlichen Internetnutzer bietet, und nicht, ob in einzelnen Konstellationen sich die Seite anders darstellt. Danach ist ein hinreichend deutlicher Hinweis auf die Entgeltlichkeit des fraglichen Angebots nur zu bejahen, wenn diese Information für den Nutzer bereits bei Aufruf der Seite erkennbar ist und im örtlichen und inhaltlichen Zusammenhang mit den Angaben, die sich auf die angebotene Leistung direkt beziehen, steht (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 17.12.2010 - 1 Ws 29/09, NJW 2011, 398 ff):

„... In der Anklageschrift vom 10.04.2008 wird den Angeschuldigten zur Last gelegt im Zeitraum August 2006 bis zum Zeitpunkt der Anklageerhebung - der Angeschuldigte A durch 22 rechtlich selbständige Handlungen, die Angeschuldigte C durch 12 rechtlich selbständige Handlungen -, teilweise gemeinschaftlich handelnd, in der Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt zu haben, dass sie durch Vorspiegelung, Entstellung oder Unterdrückung von Tatsachen einen Irrtum erregten oder unterhielten, wobei sie jeweils gewerbsmäßig und in der Absicht gehandelt hätten, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen (§§ 263 Abs. 1, 25 Abs. 2, 53 StGB). Den Angeschuldigten wird vorgeworfen - zunächst der Angeschuldigte A alleine, ab dem 01.09.2007 die Angeschuldigten gemeinsam handelnd - kostenpflichtige Websites betrieben zu haben, deren Layout durch seine Gestaltung die Kostenpflichtigkeit und den Umstand, dass eine Nutzung den Abschluss eines drei- bis sechsmonatigen Abonnements zu Preisen bis zu € 59,95 Euro nach sich zieht, in den Hintergrund treten lasse. Dabei hätten die Angeschuldigten die Websites bewusst so gestaltet, dass die Kostenpflichtigkeit der Seite und der Vertragsschluss weder offensichtlich noch deutlich erkennbar seien, so dass die Nutzer der Websites zu nicht bewussten Vertragsabschlüssen verleitet worden seien.

Der Angeschuldigte A war einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer des britischen Unternehmens B Ltd., dessen Zweigniederlassung in Deutschland sich vom 01.08.2006 bis zum 31.08.2007 in O1 befand. In dieser Zeit betrieb das Unternehmen, handelnd durch den Angeschuldigten A, im Internet diverse kostenpflichtige Websites. Spätestens zum 01.09.2007 gingen diese Websites auf das Nachfolgeunternehmen, die D Ltd., über. Dabei handelt es sich ebenfalls um ein britisches Unternehmen mit einer Zweigniederlassung in Deutschland (zunächst O2, später O3), dessen Geschäftsführerin die Angeschuldigte C war. Der Angeschuldigte A war Prokurist der D Ltd. Das Unternehmen, handelnd durch die Angeschuldigten, betrieb die von der B Ltd. übernommenen Websites sowie weitere Websites.

Gegenstand der Webseites waren Routenplaner, Gedichte-Archive, Vorlagen- Archive, Grafik-Archive, Grußkarten-Archive, Spieledatenbanken, Rezepte-Archive, Tattoo-Archive, Rätsel-Angebote, Hausaufgaben-Angebote, ein Gehaltsrechner und Informationsangebote. Sämtliche Websites wiesen ein nahezu identisches Layout auf. Bei Aufruf der Website erschien zunächst eine Seite mit einer Anmeldemaske, über der sich ein Button befand, in dem Hinweise auf die angebotene Leistung sowie die Gewinnmöglichkeit im Rahmen eines Gewinnspieles enthalten waren. Unter diesem Button befand sich ein Schriftzug, der den Hinweis enthielt, dass nach erfolgter Anmeldung die angebotene Leistung der Website in Anspruch genommen werden könne und die Möglichkeit zur Teilnahme an einem Gewinnspiel bestehe. Darunter befand sich die sog. Anmeldemaske, die mit den Worten Bitte füllen Sie alle Felder vollständig aus! * überschrieben war. In die Anmeldemaske waren die persönlichen Daten - e-mail- Adresse, Vor- und Nachname, vollständige Anschrift, Land und Geburtsdatum - einzugeben.

Unterhalb der Anmeldemaske befanden sich zwei Felder mit Kästchen für Akzeptanzhäkchen. Mit dem ersten Akzeptanzhäkchen bestätigte der Nutzer, die AGB-Verbraucherinformationen gelesen und akzeptiert zu haben und ab sofort Zugriff auf die angebotene Leistung der Website zu erhalten, mit dem zweiten Akzeptanzhäkchen erklärte der Nutzer, sich am Gewinnspiel beteiligen zu wollen. Unter den beiden Feldern befand sich ein Button, durch dessen Anklicken die angebotene Leistung der Website in Anspruch genommen werden konnte. Davor mussten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgerufen und akzeptiert werden. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben bei einem Papierausdruck im Microsoft-Word-Schriftbild „Times New Roman" bei einer Typengröße von 12 und einzeiligem Zeilenabstand - unter Beachtung eines Seiteneinzuges von vier Zentimetern und entsprechenden Textlücken bei den Überschriften - einen Umfang von neun Seiten. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind mit Ausnahme der Angaben, die sich direkt auf die angebotene Leistung - namentlich den Namen der aufgerufenen Seite - und auf diesbezügliche individuelle Daten - z.B. den Betrag des Preises - beziehen, bei allen von den Angeschuldigten betriebenen Seiten gleichlautend. Soweit ihr Wortlaut in der Folge teilweise wiedergegeben wird, geschieht dies am Beispiel der Seite „....com".

Ziffer 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen „Merkmale der Dienstleistung", die im oben beschriebenen Ausdruck in der unteren Hälfte von Seite 2 liegt, lautet:

„Die Dienstleistung ist unmittelbar im Zusammenhang mit dem auf der Startseite angebotenen Produkt beschrieben. Detailliertere Informationen zur Dienstleistung und ihrem Preis erhalten sie, wenn Sie die Start- und Anmeldeseite von www.....com aufrufen als auch in diesen Geschäfts- und Teilnahmebedingungen unter Ziff. II. 6 und 7."

Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen „Preise, Zahlungsbedingungen", die im oben beschriebenen Ausdruck am unteren Rand von Seite 3 und am oberen Rand von Seite 4 liegt, lautet:

„Für die Teilnahme an ....com gilt der bei der Bestellung angegebene Preis. Er ist auch unter Ziff. II. 7. dieser Geschäftsbedingungen einzusehen. Der Preis versteht sich brutto inklusive Mehrwertsteuer (Endgeld) Die Zahlung ist sofort nach Vertragsschluss fällig. Als Zahlungsbedingung besteht ohne besondere Vereinbarung die Möglichkeit der Überweisung und Rechnungstellung."

In Ziffer 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen „Pflichten des Nutzers", die im oben beschriebenen Ausdruck in der oberen Hälfte von Seite 5 liegt, heißt es:

„Der Nutzer ist zur Entrichtung des einmaligen Nutzungsentgelts von 59,95 Euro verpflichtet (Endgeld). Die Mehrwertsteuer ist in diesem Betrag erhalten. (...)."

Erst nach dem Aufrufen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und dem Setzen des Akzeptanzhäkchens konnte der untere Button angeklickt und die angebotene Leistung der Website in Anspruch genommen werden.

Unterhalb der Anmeldemaske befanden sich zwei Felder mit Kästchen für Akteptanzhäkchen. Mit dem ersten Akteptanzhäkchen bestätigte der Nutzer, die AGB-Verbraucherinformationen gelesen und akzeptiert zu haben und ab sofort Zugriff auf die angebotene Leistung der Website zu erhalten, mit dem zweiten Akteptanzhäkchen erklärte der Nutzer, sich am Gewinnspiel beteiligen zu wollen. Unter den beiden Feldern befand sich ein Button, durch dessen Anklicken die angebotene Leistung der Website in Anspruch genommen werden konnte. Davor mussten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die unter der Rubrik „Pflichten des Nutzers" eine Kostenangabe enthielten sowie eine Beschreibung des Zustandekommens des Vertrages (danach stellt das Anklicken des unteren Buttons das Angebot und die Antwortmail mit den Zugangsdaten die Annahme dar), aufgerufen und akzeptiert werden. Erst danach konnte der untere Button, mit dem der bei Verwendung eines 19-Zoll-Monitors mit der Standartauflösung 1280 x 1024 Pixel sichtbare Teil der Website endete, angeklickt und die angebotene Leistung der Website in Anspruch genommen werden.

Am rechten Rand der Seite befand sich ein Seitenbalken, mittels dem man auf den Teil der Seite, der sich unter dem unteren Button befindet, „scrollen" konnte. Dort befand sich ein mit einem Sternchenhinweis versehener sechszeiliger Text, der sich inhaltlich zunächst mit der Dateneingabe und Gewinnspielteilnahme befasste und am Ende in Fettdruck eine Preisangabe enthielt. Dieser auf allen Seiten - mit Ausnahme der angegebenen IP-Adresse, der Bezeichnung der angebotenen Leistung und den Betrag des Preises - gleichlautende, sechszeilige Text lautete am Beispiel der Seite „....com":

*Nur richtig eingegebene Daten nehmen am Gewinnspiel teil. Um Missbrauch und wissentliche Falscheingaben zu vermeiden, wird ihre IP-Adresse (...) bei der Teilnahme gespeichert. Anhand dieser Adresse sind Sie über Ihren Provider identifizierbar. Durch Betätigung des Button „ROUTE PLANEN" beauftrage ich ....com, mich für dem Zugang zum Routenplaner freizuschalten und, soweit gewünscht, mich für das Navigationsgeräte - Gewinnspiel zu registrieren. Der einmalige Preis für einen Drei-Monats-Zugang zu unserem Routenplaner beträgt 59,90 € inkl. gesetzlicher Mehrwertsteuer.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 05.03.2009 hat die 27. Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt.

Es hat die Annahme, in dem Betreiben der Websites liege eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB, verneint. Nach Ansicht des Landgerichts vermag alleine der Umstand, dass die Kostenpflichtigkeit möglicherweise nicht auf den ersten Blick erkennbar sei, die Annahme einer Täuschung nicht zu tragen. Es gebe weder einen allgemeinen Vertrauensschutz dahin, dass man bei Dienstleistungen deren Kostenpflichtigkeit auf Anhieb erkennen müsse, noch, dass jegliche Information im Internet kostenlos zur Verfügung gestellt werde. Auch hätten die Hinweise auf die Kostenpflichtigkeit problemlos zur Kenntnis genommen werden können, zumal aufgrund der erforderlichen Eingabe der persönlichen Daten auch aus Sicht eines durchschnittlichen Internetnutzers eine sorgfältigere Befassung mit den Inhalten der Website angezeigt gewesen sei. Damit sei das Vorgehen der Angeschuldigten zwar sozialethisch fragwürdig, verbraucherfeindlich und zivil- und wettbewerbsrechtlich angreifbar, jedoch sei das sich in einer rechtlichen Grauzone bewegende Verhalten nicht strafrechtlich relevant.

Gegen diesen am 10.03.2009 zugestellten Beschluss hat die Staatsanwaltschaft am 11.03.2009 sofortige Beschwerde eingelegt, die sie am 16.03.2009 begründet hat. Zur Begründung wird ausgeführt, es liege eine konkludente Täuschung im Sinne des § 263 StGB vor. Die Anforderungen, die das Landgericht an den durchschnittlichen Internetnutzer stelle, seien überzogen. In diesem Zusammenhang verweist die Staatsanwaltschaft auf das Urteil des 6. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Az.: 6 U 186/07), in welchem der Angeschuldigte A verpflichtet wurde, es zu unterlassen, die Websites ... und ... in der bisherigen Form fortzuführen. Der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main lege hierbei einen weit geringeren Sorgfaltsmaßstab an den durchschnittlichen Internetnutzer an. Danach bedürfe es im Hinblick auf die mannigfachen kostenlosen Informationsangebote im Internet eines deutlichen Hinweises auf die Entgeltlichkeit der Angebote des Angeschuldigten A. Der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main gehe daher vom Vorliegen einer zur Anfechtung berechtigenden arglistigen Täuschung aus.

Auch sei der Gesamtaufbau der Websites geeignet, eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen. Die Kammer habe nicht ausreichend die Kombination aller Elemente berücksichtigt. Der Gesamtaufbau der Seiten täusche konkludent über die Kostenpflichtigkeit. Über die Verknüpfung mit dem Gewinnspiel werde für den Nutzer ein plausibles Szenario geschaffen, das eine Registrierung auf der Website erforderlich sei, weil man ohne Mitteilung der persönlichen Daten sich an dem Gewinnspiel nicht beteiligen könne. Weiter sei die sog. „Offertenrechtsprechung" des Bundesgerichtshofes (BGH, StV 2004, 535; BGHSt 47, 1) und des Senats (Beschluss vom 13.03.2003 - 1 Ws 126/02) - in diesen Fällen wurde in der Übersendung von Angebotsschreiben, in denen durch die Verwendung typischer Rechnungsmerkmale der Eindruck einer Zahlungspflicht erweckt wurde, eine konkludente Täuschung gesehen - auf den Fall übertragbar, weil in beiden Fällen aus dem Empfängerhorizont über die Entgeltlichkeit einer Dienstleistung und die Begründung einer vertraglichen Pflicht getäuscht werde.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat sich den Ausführungen der Staatsanwaltschaft angeschlossen und insbesondere hervorgehoben, dass eine Täuschungshandlung auch dann vorliegen könne, wenn sich der Täter wahrer Tatsachen bediene.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 210 Abs. 2 StPO zulässig und begründet. Das Hauptverfahren war zu eröffnen, weil eine Verurteilung der Angeschuldigten gemäß § 203 StPO hinreichend wahrscheinlich ist. Der hinreichende Tatverdacht gründet sich auf die in der Anklage genannten Beweismittel.

In dem Betreiben der Websites liegt nach Auffassung des Senats auch unter Beachtung der engen Wortlautbindung im Strafrecht eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB.

Zutreffend hat die 27. Strafkammer allerdings hervorgehoben, dass eine ausdrückliche Täuschung nicht in Betracht kommt. Denn es wird auf den Websites nicht ausdrücklich erklärt, die angebotenen Leistungen seien kostenlos, vielmehr enthielten die Websites an zwei Stellen einen - versteckten - Hinweis auf die Kostenpflichtigkeit.

Nicht beigetreten werden kann der Kammer indes in der Annahme, es liege auch keine konkludente Täuschung vor. Eine solche ist vielmehr aufgrund des prägenden Gesamteindruckes bzw. des Gesamterklärungswertes der Websites zu bejahen.

Eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB ist jede Einwirkung des Täters auf die Vorstellung des Getäuschten, welche objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen (BGHSt 47, 1, 5; SK-Hoyer, StGB, § 263, Rn. 24; Lackner/Kühl, StGB, 26. Auflage, § 263, Rn. 6). Sie besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Als Tatsache in diesem Sinne ist nicht nur das tatsächlich, sondern auch das angeblich Geschehene oder Bestehende anzusehen, sofern ihm das Merkmal der objektiven Bestimmtheit und Gewissheit eigen ist (vgl. BGHSt 47, 1, 3; Senatsbeschluss vom 13.03.2003 - 1 Ws 126/02). Hiernach ist die Täuschung jedes Verhalten, das objektiv irreführt oder einen Irrtum unterhält und damit auf die Vorstellung eines anderen einwirkt. Dabei kann die Täuschung außer durch bewusst unwahre Behauptungen auch konkludent durch irreführendes Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung zu verstehen ist, erfolgen. Davon ist auszugehen, wenn der Täter die Unwahrheit zwar nicht expressis verbis zum Ausdruck bringt, sie aber nach der Verkehrsanschauung durch sein Verhalten miterklärt (BGHSt 47, 1, 3; Schönke/Schröder-Cramer/Perron, StGB, 27. Auflage, § 263, Rn. 14/15).

Vorliegend wird diese Voraussetzung durch das Betreiben der hier gegenständlichen Websites erfüllt. Die Angeschuldigten gehören zu dem Personenkreis, der Letztverbrauchern geschäftsmäßig Leistungen anbietet, so dass sie nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV in der zur Tatzeit gültigen Fassung verpflichtet waren, die Preise anzugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile für die Leistungen zu zahlen sind (Endpreise). Nach § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV in der zur Tatzeit gültigen Fassung bestand weiter die Pflicht, diese Preise dem Angebot eindeutig zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar zu machen.

Dieser Verpflichtung sind die Angeschuldigten nicht nachgekommen. Der Hinweis auf die Kostenpflichtigkeit ist aufgrund der Gestaltung der Website beim Aufruf der Seite jedenfalls bei Verwendung eines handelsüblichen 19-Zoll-Monitors mit der Standartauflösung 1280 x 1024 Pixel oder eines kleineren Monitors nicht sichtbar. Vielmehr kann der Nutzer der Seite Kenntnis von der Kostenpflicht nur erlangen, wenn er entweder dem Sternchenhinweis über der Anmeldemaske nachgeht oder er die Allgemeinen Geschäftsbedingungen liest. Damit ist das Kriterium der leichten Erkennbarkeit der Preisangabe nicht erfüllt.

Soweit der Verteidiger des Angeschuldigten A in seiner Stellungnahme vom 24.06.2008 ausgeführt hat, die meisten verwendeten Monitore seien größer als 15 Zoll, so dass es nicht so sei, dass die Internetnutzer ausnahmslos nach unten scrollen müssen, um auf den Hinweis mit der Kostenpflicht zu stoßen, überzeugt dies nicht. Denn nach der Mitteilung des KOK E an den Senat vom 05.11.2010 verwendete dieser bei den Ermittlungen, die Grundlage seines Ermittlungsvermerks vom 26.03.2008 waren, einen handelsüblichen 19-Zoll-Bildschirm, bei dem er üblicherweise mit der Standartauflösung 1280 x 1024 Pixel arbeitete. Erst nach Herunterscrollen sei der Hinweis auf die Preispflichtigkeit sichtbar geworden.

In den hierzu von den Verteidigern der Angeschuldigten eingereichten Stellungnahmen, wird der Umstand, dass der Text mit dem Kostenhinweis bei Verwendung eines handelsüblichen 19-Zoll-Monitors mit der Standartauflösung 1280 x 1024 Pixel vor dem Herunterscrollen nicht sichtbar ist, nicht in Abrede gestellt. Soweit die Verteidiger in der Folge aufzeigen, dass es diverse technische Möglichkeiten gibt, wonach entweder der Text von Anfang an sichtbar ist oder zu Beginn auch der Anmeldbutton unsichtbar ist und erst nach Durchführung eines Scrollvorganges, der dann auch gleichzeitig den Hinweistext sichtbar macht, zu sehen ist, ist dies nicht erheblich. Denn für die Frage, ob die Gestaltung der Seite auf eine Täuschung angelegt ist, ist einzig darauf abzustellen, welches Bild sich dem durchschnittlichen Internetnutzer bietet, und nicht, ob in einzelnen Konstellationen sich die Seite anders darstellt. Der durchschnittliche Internetnutzer verwendet aber handelsübliche Monitore mit Standartauflösungen, und bei deren Verwendung ist nach dem Ermittlungsstand der Text unter dem Anmeldebutton ohne Durchführung eines Scrollvorgangs nicht zu sehen.

Im Zusammenhang mit der Erkennbarkeit der Preisangabe ist auch zu berücksichtigen, dass ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher als Nutzer der hier gegenständlichen Websites nicht erwarten muss, dass die angebotenen Leistungen kostenpflichtig sind. Denn die auf den von den Angeschuldigten betriebenen Websites angebotenen Leistungen werden im Internet in gleicher oder ähnlicher Weise auch - in den meisten Fällen sogar überwiegend - unentgeltlich angeboten. Der Durchschnittsverbraucher ist es daher gewohnt, im Internet zahlreiche kostenlose Dienstleistungs- und Downloadangebote anzutreffen, ohne den Grund für deren Unentgeltlichkeit - der im Regelfall in der Erzielung von Werbeeinnahmen oder der Verschaffung eines Anreizes, ein anderes, dann aber kostenpflichtiges, Angebot wahrzunehmen begründet ist - zu kennen.

Insoweit kann der Nutzer, dem problemlos der Weg zu kostenfreien Alternativangeboten eröffnet ist, erwarten, dass ihm bereits bei Aufruf der Seite die zentrale Information der Kostenpflichtigkeit der Nutzung gleich zu Beginn der Nutzung an hervorgehobener Stelle mitgeteilt wird und er nicht erst nach dieser Information in Fußnoten oder über das Anklicken weiterer Seitenteile suchen muss. Vielmehr bedarf der Verbraucher eines deutlichen Hinweises auf die Entgeltlichkeit der unterbreiteten Angebote, zumal die situationsadäquate Aufmerksamkeit eines im Internet „surfenden" Durchschnittsverbrauchers eher gering ist.

Der durchschnittliche Internetnutzer nutzt beim „Surfen" die Möglichkeit, zügig von einer Information zur nächsten zu wechseln, mit der Folge, dass zahlreiche Informationen nur fragmentarisch wahrgenommen werden. Ist der Verbraucher nur mit der reinen Informationsverschaffung und nicht zielgerichtet mit einem konkreten, erkennbar auf einen Vertragsschluss ausgerichteten, Angebot befasst, hat er im Regelfall keinen Anlass, sich um eine gründliche und vollständige Wahrnehmung aller verfügbaren Informationen zu bemühen.

Dies berücksichtigend ist ein hinreichend deutlicher Hinweis auf die Entgeltlichkeit des fraglichen Angebots nur zu bejahen, wenn diese Information für den Nutzer bereits bei Aufruf der Seite erkennbar ist und im örtlichen und inhaltlichen Zusammenhang mit den Angaben, die sich auf die angebotene Leistung direkt beziehen, steht. Daran fehlt es hier. Denn bevor der Nutzer zur Anmeldemaske gelangt, gibt es in dem Internetauftritt keinen Anhaltspunkt für eine mögliche Kostenpflichtigkeit. Preise, Zahlungsmodalitäten und Angebotsvarianten werden nicht angesprochen.

Hinzu kommt, dass die Website so gestaltet ist, dass am unteren Ende des bei Verwendung eines handelsüblichen 19-Zoll-Monitors mit der Standartauflösung 1280 x 1024 Pixel oder eines kleineren Monitors zunächst auf dem Bildschirm sichtbaren Teils der Button zur Inanspruchnahme der angebotenen Leistung der Website befindet. Dieser Button stellt sich optisch als Abschluss der Seite dar. Durch diese Gestaltung wird der Eindruck erweckt, dass sich alle für die Inanspruchnahme der Leistung maßgeblichen Informationen über dem Button befinden. Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass die auf dem zunächst sichtbaren Teil der Website enthaltenen Informationen ein inhaltlich geschlossenes Bild ergeben. Wie bei einem Formular (dazu BGH, StV 2004, 535, 536 zu einem gedruckten Schreiben, dass auf der Vorderseite eine in sich geschlossene Erklärung und auf der Rückseite zusätzliche Angaben enthielt, die leicht der Aufmerksamkeit des Lesers entgingen) kann auch die äußerliche Gestaltung einer Website auf deren Inhalt zurückwirken. Insoweit ergibt sich der Gesamterklärungswert der Website, dass nach erfolgter Registrierung die Inanspruchnahme der angebotenen Leistung und eine Teilnahme am Gewinnspiel möglich sind. Die Entgeltlichkeit der angebotenen Leistung ist von diesem Erklärungswert gerade nicht umfasst.

Aufgrund des nicht den gesetzlichen Anforderungen genügenden, unzureichenden Hinweises auf die Entgeltlichkeit der Leistung ist daher ein konkludentes Miterklären der Unentgeltlichkeit zu bejahen. Der sich aus der objektiven Gestaltung der Websites ergebende Gesamteindruck lässt die verdeckten Hinweise auf die Entgeltlichkeit völlig in den Hintergrund treten. Wer aber auf die Kostenpflicht nicht hinreichend deutlich hinweist bzw. sie nicht zum Gegenstand des offenen Erklärungswerts der Website macht, erklärt damit nach der Verkehrsanschauung konkludent, dass die Leistung kostenfrei erfolgt. Erfolgt kein deutlicher Hinweis auf die Zahlungspflicht nach § 1 Abs. 6 PAngV darf der Kunde damit rechnen, es mit einem Gratisangebot zu tun zu haben.

Hierbei kann nicht argumentiert werden, die Gestaltung der Websites sei deswegen nicht zur Täuschung geeignet, weil für die Benutzer bei sorgfältiger Prüfung ohne weiteres erkennbar gewesen sei, dass sich auch im nicht bei Aufruf sichtbaren Teil der Website noch erhebliche Informationen befinden. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes schließt Leichtgläubigkeit oder Erkennbarkeit der Täuschung bei hinreichend sorgfältiger Prüfung die Schutzbedürftigkeit des potentiellen Opfers und damit eine Täuschung nicht aus (BGH, NStZ 2003, 313, 314; BGHSt 34, 199, 201) Eine Täuschung kann grundsätzlich auch dann gegeben sein, wenn der Erklärungsempfänger bei sorgfältiger Prüfung den wahren Charakter der Erklärung hätte erkennen können (BGHSt 47, 1, 5).

Zur tatbestandlichen Täuschung wird das Verhalten hierbei, wenn der Täter die Eignung der - isoliert betrachtet - inhaltlich richtigen Erklärung, einen Irrtum hervorzurufen, planmäßig einsetzt und damit unter dem Anschein äußerlich verkehrsgerechten Verhaltens gezielt die Schädigung des Adressaten verfolgt wird, wenn also die Irrtumserregung nicht nur die bloße Folge, sondern der Zweck der Handlung ist (BGHSt 47, 1, 5). Vorliegend ist eine planvolle Vorgehensweise der Angeschuldigten zu bejahen, weil die gesamten von ihnen betriebenen Websites ihrer Gestaltung nach darauf angelegt sind, die Kostenpflicht und die vertragliche Bindung zu verschleiern. Dies folgt bereits daraus, dass der eine Hinweis auf die Kostenpflicht in einem Text enthalten ist, zu dessen Lektüre man nur gelangt, wenn man dem Sternchenhinweis über der Anmeldemaske nachgeht. Dass dies einzig der Verschleierung dient, zeigt sich daran, dass die Verwendung des Sternchenhinweises objektiv unnötig war.

Hätten die Angeschuldigten wirklich die Kenntnisnahme der Nutzer von der Kostenpflicht bezweckt, so hätte es nahe gelegen, wenn sie statt des Einfügens eines umständlichen Zwischenschrittes über den Sternchenhinweis direkt bei den bei Aufruf der Seite sichtbar werdenden Informationen über die Leistung auch gleich Angaben zu deren Entgeltlichkeit angebracht hätten. Hinzu kommt, dass ein solcher Sternchenhinweis, ebenso wie der Seitenbalken, bereits per se derart unauffällig ist, dass die Betreiber der Websites berechtigterweise hoffen konnten, dass diese Details der Website von dem überwiegenden Teil der Nutzer überhaupt nicht zur Kenntnis genommen werden. Doch auch der Nutzer, der den Sternchenhinweis wahrnimmt, kann diesen dem Leistungsangebot nicht zuordnen. Denn auf den Websites werden die von den Angeschuldigten angebotenen Leistungen dargestellt, und bei diesen Angaben hätte sich der Sternchenhinweis befinden müssen, damit der Nutzer gedanklich einen Bezug zu der angebotenen Leistung herstellen kann. Die Zuordnung eines Preises zum Produkt nach § 1 Abs. 6 PAngV kann auch durch einen Sternchenhinweis geschehen, wenn dadurch die Zuordnung gesichert bleibt und die Angaben gut lesbar und vollständig sind (vgl. BGHZ 139, 368, 377). Dies erfordert aber auch, dass bereits die Angabe beim Sternchen einen Hinweis auf die Zahlungspflicht enthält, was hier nicht gegeben ist.

Stattdessen befindet sich der Sternchenhinweis über der Anmeldemaske hinter der Aufforderung, alle Felder vollständig auszufüllen. Aufgrund des räumlichen Zusammenhangs zwischen dieser Aufforderung und dem Sternchenhinweis musste der Nutzer davon ausgehen, dass er bei Überprüfen des Sternchenhinweises auf Hinweise zum Ausfüllen der Anmeldemaske oder datenschutzrechtliche Ausführungen stößt. Angaben über essentielle Bestandteile der angebotenen Leistung, namentlich Angaben zu deren Entgeltlichkeit, musste der Nutzer aufgrund der beschriebenen Gestaltung nicht erwarten. Daher bestand für den Nutzer kein Anreiz, dem Sternchenhinweis nachzugehen, denn wesentliche Informationen waren nicht zu erwarten und die Lektüre einer Ausfüllanleitung ist für den durchschnittlichen Internetnutzer vor dem Hintergrund, dass man auf Fehlangaben regelmäßig vom Programm hingewiesen wird, ebenfalls entbehrlich. Doch selbst wenn ein Nutzer dem Sternchenhinweis nachgeht, wird er in seiner Annahme, der Text, auf den der Stern verweist, betreffe das Ausfüllen der Anmeldemaske, bestätigt. Denn der zu dem Sternchenhinweis gehörige Text beginnt nicht mit Ausführungen zu der angebotenen Leistung, sondern befasst sich nach der Mitteilung, dass nur richtig angegebene Daten an dem Gewinnspiel teilnehmen mit den weiteren Voraussetzungen der Teilnahme an dem Gewinnspiel. Erst am Ende des sechszeiligen Textes befindet sich der Hinweis auf die Entgeltlichkeit.

Aufgrund der Gestaltung der Website liegt es also nahe, dass die Mehrzahl der Nutzer den Sternchenhinweis überhaupt nicht wahrnimmt. Es steht weiter zu erwarten, dass die Mehrzahl derjenigen, die ihn wahrnehmen, diesem keine wesentliche Bedeutung beimessen, weil sie jedenfalls nicht davon ausgehen können, dass er sich auf Details der eigentlich angebotenen Leistung bezieht. Weiter wird auch der Nutzer, der dem Sternchenhinweis nachgeht, dazu verleitet, die Lektüre des dazu gehörigen Textes vorzeitig abzubrechen, weil man in der Regel auf die eigenen Fähigkeiten beim Ausfüllen einer Anmeldemaske vertraut. Der Umstand, dass es aufgrund der Gestaltung der Website nahe liegt, dass nur ein Bruchteil der Nutzer überhaupt zu dem von dem Sternchenhinweis in Bezug genommenen Text vordringt und diesen einer vollständigen Lektüre unterzieht, belegt, dass die Gestaltung dieses Teils der Website auf eine Verschleierung der Entgeltlichkeitsinformation ausgerichtet ist.

Im Unterschied zu dem Text, auf den sich der Sternchenhinweis bezieht, ist der Text der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der ebenfalls einen Hinweis auf die Kostenpflicht enthält, von dem Nutzer der Website vor Inanspruchnahme der angebotenen Leistung zumindest aufzurufen, um die Leistung nutzen zu können. Doch auch insoweit ist eine auf Verschleierung der Entgeltlichkeitsinformation zielende Gestaltung der Seite gegeben.

Auch hier ist zunächst allgemein festzustellen, dass wenn die Angeschuldigten eine Kenntnisnahme der Nutzer von der Kostenpflicht gewollt hätten, es naheliegend gewesen wäre, diese Information dem Nutzer direkt zugänglich zu machen, indem die bei Aufruf der Seite sichtbar werdenden Angaben über die angebotene Leistung auch gleich die Information über deren Entgeltlichkeit enthalten.

Stattdessen ist die Seite so gestaltet, dass zwischen dem Aufruf der Seite und dem Erlangen der Information über die Kostenpflicht unnötige Zwischenschritte in Form des Aufrufes der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und der Lektüre des längeren Textes liegen.

Hinzu kommt, dass für den Nutzer der Seite auch nach dem erforderlichen Aufruf der Allgemeinen Geschäftsbedingungen kein vernünftiger Anreiz besteht, sich mit deren genauem Inhalt näher zu befassen. Zum einen muss der Nutzer der Website nicht damit rechnen, dass durch die Seitennutzung ein Vertragsverhältnis zustande kommt und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen wesentliche Informationen hierzu enthalten. Denn auch wenn die Kammer zutreffend anmerkt, dass es keinen allgemeinen Vertrauensschutz gibt, dass alle im Netz angebotenen Leistungen unentgeltlich sind, so muss dennoch der Nutzer der hier gegenständlichen Websites nicht erwarten, dass die dort angebotene Leistung kostenpflichtig ist, weil gleichartige Leistungen häufig im Internet kostenfrei angeboten werden. Insoweit kann ein Nutzer davon ausgehen, dass im Falle einer Kostenpflichtigkeit der Leistung ihm diese wesentliche Information zu Beginn der Nutzung mitgeteilt wird. Wird dem Nutzer vor dem Aufruf der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht mitgeteilt, dass die angebotene Leistung entgeltlich ist, so muss er nicht damit rechnen, dass sich der erstmalige Hinweis auf die Entgeltlichkeit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen befindet. Es entspricht nicht der Verkehrssitte, wenn die essentialia negotii eines Vertrages nur an versteckter Stelle mitgeteilt werden.

Weiter bestand für die Nutzer auch von daher kein Anreiz, sich näher mit dem Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu befassen, als die auf den Websites angebotenen Leistungen ihrer Art nach auf eine einmalige oder allenfalls gelegentlich wiederholte Nutzung ausgerichtet sind. Es liegt nahe, dass ein Nutzer vor einer einmaligen Inanspruchnahme einer Leistung im Netz nicht zeitaufwändig ein längeres Klauselwerk einer eingehenden Überprüfung unterzieht, sondern möglichst zügig zu der von ihm gewünschten Leistung vordringen möchte.

Hinzu kommt, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Hinweis auf die Kostenpflicht nicht am Anfang und in der Gestaltung eines Blickfangs enthalten - in diesem Falle könnte der Betreiber der Seite noch davon ausgehen, dass die Regelung beim erforderlichen Aufrufen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auffällt - sondern diesen Umstand erst in einem späteren Punkt aufführen, den nur derjenige Nutzer zur Kenntnis nimmt, welcher die gesamten Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Prüfung unterzieht. Es liegt aber wiederum nahe, dass eine eingehende Lektüre der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur durch einen Bruchteil der Nutzer erfolgt. Dabei ist zu beachten, dass es für die Annahme einer objektiven Täuschung auf die auf Seiten des Erklärungsadressaten zu erwartende typisierte Sorgfaltspflicht ankommt. Eine Täuschung liegt deshalb auch vor, wenn die Adressaten der Erklärung auf Grund der typischerweise durch die Situation bedingten mangelnden Aufmerksamkeit irren und dieses nach dem vom Täter verfolgten Tatplan auch sollen.

Hierbei kann nicht argumentiert werden, dass die Eingabe der persönlichen Daten bei den Nutzern eine Warnfunktion hätte ausüben müssen, so dass sie sich zu einer besonderen Vorsicht veranlasst sehen mussten und eine eingehende Prüfung aller Seiteninhalte vorzunehmen hatten. Zwar ist das Erfordernis einer der Inanspruchnahme der Leistung vorgelagerten Anmeldung des Nutzers unter Angabe seines Namens und seiner Adressdaten im Ansatz geeignet, ein gewisses Misstrauen zu wecken. Hierdurch wird der Durchschnittsverbraucher aber noch nicht zu der Erkenntnis geführt, dass das Angebot kostenpflichtig ist, wenn auf diese Kostenpflichtigkeit nicht zuvor leicht erkennbar und gut wahrnehmbar hingewiesen wird. Vor allem wird die aus dem Umstand der Dateneingabe möglicherweise resultierende Sensibilisierung dadurch ausgehebelt, dass dieser Vorgang durch den Hinweis auf die Möglichkeit der Teilnahme an einem Gewinnspiel plausibilisiert wurde. Eine solche Gewinnspielteilnahme stellt aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers bereits eine hinreichende Erklärung für die Notwendigkeit der geforderten Angaben dar.

Soweit die Kammer darauf hinweist, dass es bei anderen Angeboten zum Abschluss von Abonnements von spezifischen Dienstleistungen üblich sei, dass der Kunde mit einer Vielzahl von vertragsrelevanten Informationen im sog. Kleingedruckten konfrontiert werde, überzeugt dies nicht. Denn die Interessenten für ein Abonnement setzen sich mit dem Angebot in dem Wissen auseinander, dass sie sich in einer Vertragsanbahnungssituation befinden, während den Nutzern der hier gegenständlichen Websites dieses Bewusstsein gerade fehlte.

Letztlich ist die beschriebene Gestaltung des Internetauftritts nur so zu erklären, dass die Angeschuldigten einzig in der Absicht handelten, den größten Teil der betroffenen Verbraucher über die Entgeltlichkeit ihres Angebots zu täuschen.

Durch die nur über Zwischenschritte überhaupt erreichbaren Hinweistexte, die Platzierung der Hinweise an ungewöhnlicher Stelle, die versteckte Platzierung der Preisangabe innerhalb des Hinweistextes und die Ablenkung mittels der angebotenen Gewinnspielteilnahme ist die gesamte Website erkennbar darauf angelegt, den Verbraucher von der Wahrnehmung der Vergütungsverpflichtung abzuhalten. Dabei ist auch zu sehen, dass ein anderweitiges Geschäftskonzept der Angeschuldigten nicht plausibel ist. Denn selbst wenn ein Verbraucher die Preisangabe erkennt, wäre für den Verbraucher kein vernünftiger Grund erkennbar, in Kenntnis der Vergütungspflichtigkeit und der längeren Vertragsbindung für ein nicht unerhebliches Entgelt eine rein unterhaltungsbezogene Leistung in Anspruch zu nehmen, deren Werthaltigkeit er im Voraus nicht prüfen und nicht verlässlich einschätzen kann. Insoweit kann nicht angenommen werden, dass die Angeschuldigten sich ernsthaft an Verbraucher wendeten, die die Entgeltlichkeit erkennen. Das Ziel des Internetauftritts besteht vielmehr einzig darin, Verbraucher über die Vergütungspflichtigkeit in die Irre zu führen und diesen Irrtum wirtschaftlich auszunutzen.

Soweit die Verteidiger der Angeschuldigten in ihren Stellungnahmen vom 29. und 30. 11.2010 auf einen - andere Gesellschaften betreffenden - polizeilichen Abschlussbericht vom 15.02.2010 abstellen, und dabei insbesondere hervorheben, dass der Angeschuldigte A im Februar 2009 von einer Onlinestellung einer Seite sicherheitshalber zur Meidung einer möglichen Betrugshandlung Anstand genommen habe und sich im März 2009 bei einer Durchsuchungsmaßnahme als sehr kooperativ gezeigt habe, ist eine Relevanz dieses Verhaltens für das vorliegende Verfahren nicht gegeben. Denn das beschriebene Verhalten des Angeschuldigten A fand ein knappes Jahr nach Erhebung der Anklage in vorliegender Sache statt.

Die damit zu bejahende Täuschung hat auch einen Irrtum bei den Nutzern der jeweiligen Websites zur Folge. Ein Irrtum definiert sich als Widerspruch zwischen der subjektiven Vorstellung des Täuschungsadressaten und der Wirklichkeit (Fischer, StGB, 57. Auflage, § 263, Rn. 54; Schönke/Schröder-Cramer/Perron, a.a.O., § 263, Rn. 33; Lackner/ Kühl, a.a.O., § 263, Rn. 18). Vorliegend unterlagen die Nutzer der Websites der fehlerhaften Annahme, sie würden ein kostenloses Internetangebot nutzen.

Die getäuschten Verbraucher haben auch irrtumsbedingt eine Vermögensverfügung begangen. Eine Verfügung ist ein Tun oder Unterlassen, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt (vgl. Fischer, a.a.O., § 263, Rn. 70; Schönke/Schröder- Cramer/Perron, a.a.O., § 263, Rn. 55; Lackner/Kühl, a.a.O., § 263, Rn. 22).

Dieses Erfordernis ist nicht nur in den Fällen, in denen die Verbraucher eine Zahlung an die Angeschuldigten geleistet haben, erfüllt - in diesen Fällen liegt die Vermögensverfügung auf der Hand - sondern eine Vermögensverfügung ist bereits darin zu sehen, dass die Verbraucher durch das Anklicken des Buttons zur Inanspruchnahme der angebotenen Leistung der Websites eine auf den Abschluss eines verpflichtenden Vertrages gerichtete Willenserklärung abgegeben haben.

Dass die Nutzer hierbei täuschungsbedingt kein Bewusstsein einer Vermögensverschiebung hatten, ist unerheblich (vgl. Fischer, a.a.O., § 263, Rn. 74; Schönke/ Schröder-Cramer/Perron, a.a.O., § 263, Rn. 60; Lackner/Kühl, a.a.O., § 263, Rn. 24). Auch führt das Fehlen des Erklärungsbewusstseins nicht zu einer zivilrechtlichen Unwirksamkeit der durch die Nutzer abgegebenen Willenserklärung, sofern nur eine Zurechenbarkeit des äußeren Tatbestandes gegeben ist (vgl. BGHZ 109, 171, 177; MüKo-Kramer, BGB, 5. Auflage, vor § 116, Rn. 18 a; Palandt- Ellenberger, BGB, 69. Auflage, vor § 116, Rn. 17), was hier zu bejahen ist. Letztlich ist auch die Unmittelbarkeit in diesen Fällen nicht deswegen zu verneinen, weil die Nutzer nach dem Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch das Anklicken des Buttons nur das Angebot zu einem Vertragsschluss abgaben, so dass es zum Zustandekommen des ihre Zahlungspflicht begründenden Vertrages noch der Annahmeerklärung der Angeschuldigten bedurfte.

Denn das Unmittelbarkeitserfordernis, wonach grundsätzlich zwischen der Handlung des Tatopfers und dem Eintritt des Verfügungserfolges keine Zwischenhandlungen Dritter liegen dürfen (Fischer, a.a.O., § 263, Rn. 76; Lackner/ Kühl, a.a.O., § 263, Rn. 22), ist in Fällen, in denen es nicht um die Abgrenzung zwischen Sachbetrug und Diebstahl geht, nur eingeschränkt anwendbar (SK-Hoyer, StGB, § 263, Rn. 170). So hat der Bundesgerichtshof bei Unterschreiben eines Bestellscheins, der ebenfalls nur ein Vertragsangebot enthält, eine Vermögensverfügung bejaht (BGHSt 22, 88, 89). Vor allem jedoch liegt hier die Annahmeerklärung nicht in einer auf einer Willensbetätigung der Angeschuldigten beruhenden Handlung, sondern sie erfolgt aufgrund eines automatisierten Vorganges, nämlich der automatischen Zusendung der Bestätigungsmail. Insoweit ist ein den Unmittelbarkeitszusammenhang aufhebender Zwischenschritt in Form einer tatsächlichen Handlung eines Dritten oder der Angeschuldigten ohnehin nicht gegeben.

Schließlich ist den Betroffenen auch ein Vermögensschaden entstanden. Das Vermögen erleidet einen Schaden, wenn sein wirtschaftlicher Gesamtwert durch die Verfügung des Getäuschten vermindert wird, u.a. wenn neue Verbindlichkeiten entstehen, ohne dass dies durch einen unmittelbaren Zuwachs voll ausgeglichen wird (vgl. Fischer, a.a.O., § 263, Rn. 113; Lackner/Kühl, a.a.O., § 263, Rn. 36).

Beim - hier gegebenen - Betrug durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen. Ob ein Vermögensschaden eingetreten ist, ergibt sich aus einer Gegenüberstellung der Vermögenslage vor und nach diesem Zeitpunkt. Zu vergleichen sind demnach die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen (zu allem: BGHSt 45, 1, 4; 30, 388, 389 und 16, 220, 221).

Bleibt der Anspruch auf die Leistung des Täuschenden in seinem Wert hinter der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten zurück, ist dieser geschädigt (vgl. BGH, NStZ 2008, 96, 98; BGHSt 16, 220, 221). Vorliegend wird die täuschungsbedingte Entstehung der Verbindlichkeit durch den wirtschaftlichen Wert der Gegenleistung nicht ausgeglichen, weil die entgeltliche, abonnementsweise Beziehung der angebotenen Leistungen für die Nutzer wirtschaftlich sinnlos ist. Es handelt sich bei den angebotenen Leistungen durchweg um solche, die entweder einmalig (Gehaltsrechner) oder allenfalls gelegentlich und dann anlassbezogen genutzt werden (z.B. Routenplaner, Grußkarten-Archiv, Gedichte-Archiv, Tattoo-Archiv). Sofern bei einzelnen Archiven oder Datenbanken auch ein häufigeres oder regelmäßiges Nutzungsbedürfnis denkbar sein kann, läge - vor dem Hintergrund, dass dieselben Leistungen auch unentgeltlich in Netz angeboten werden - der Erwerb entsprechender Software mit einmaliger Kaufpreiszahlung wirtschaftlich näher.

Der Betrug ist auch in den Fällen, in denen im Ergebnis keine Zahlungen an die Angeschuldigten geleistet wurden, bereits vollendet. Die schädigende Verfügung ist bereits in dem Vertragsschluss als solchem zu sehen, wobei der Schaden darin besteht, dass der schuldrechtlichen Verpflichtung des Getäuschten ein wirtschaftlich nicht gleichwertiger Anspruch gegenübertritt. Zwar dürfte hier ein Anfechtungsrecht der Nutzer aus § 123 Abs. 1 BGB bestehen (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 04.12.2008, Az.: 6 U 187/07, Rz. 54, zitiert nach juris), indes bleibt die Frage der Anfechtbarkeit bei der Prüfung eines durch einen Vertragsabschluss begründeten Vermögensschadens außer Betracht (BGHSt 23, 300, 302; 22, 88, 89; 21, 384, 386).

Selbst wenn man das Anfechtungsrecht der Nutzer in die Betrachtung einbeziehen wollte (so Schönke/Schröder-Cramer/Perron, a.a.O., § 263, Rn. 131), wäre zu beachten, dass dieses der Darlegungs- und Beweislast der Nutzer unterliegt (vgl. MüKo-Kramer, a.a.O., § 123, Rn. 30; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 123, Rn. 30). Weil die Nutzer somit das Beweisrisiko tragen, würde das bloße Bestehen der Verteidigungsmöglichkeiten nicht zu einem Ausschluss der Vermögensgefährdung führen (vgl. BGHSt 23, 300, 302 f.; Eisele, NStZ 2010, 193, 198).

Die Angeschuldigten handelten wissentlich und willentlich sowie in der Absicht, von den getäuschten Nutzern die Abonnementsbeträge ausgezahlt zu bekommen, mithin auch in der Absicht, das eigene Vermögen zu mehren. Weil die bezweckten Auszahlungen der Erfüllung der Hauptpflicht aus den täuschungsbedingt zustande gekommenen Verträgen diente, korrespondiert auch die beabsichtigte Bereicherung mit dem Schaden der Nutzer.

Die Angeschuldigten sind auch hinreichend verdächtig, die Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB (Gewerbsmäßigkeit) und § 263 Ans. 3 Nr. 2, 2. Alternative StGB (Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten für große Anzahl von Personen) erfüllt zu haben.

Gewerbsmäßig handelt, wer sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende, nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle verschaffen will (vgl. Fischer, a.a.O., vor § 52, Rn. 62). Die Angeschuldigten haben über einen längeren Zeitraum mehrere Websites im Internet betrieben und Leistungen mit Abonnementspreisen zwischen € 29,90 und € 59,90 angeboten. Jedenfalls mit Blick auf die zu erwartende Zahl der Internetnutzer, die eine Inanspruchnahme der Leistungen versuchen werden, war dadurch das Erzielen nicht ganz unerheblicher Einnahmen bezweckt.

Da das dauerhafte Betreiben mehrerer Websites im Internet darauf ausgerichtet ist, dass diese von einer unüberschaubaren Menge von Internetnutzern aufgerufen werden und ein Teil dieser Nutzer die angebotenen Leistungen auch in Anspruch nehmen, ist auch die für die Erfüllung des Regelbeispiels des § 263 Abs. 3 Nr. 2, 2. Alternative StGB erforderliche große Geschädigtenanzahl, die jedenfalls im zweistelligen Bereich anzusetzen ist (vgl. SK-Hoyer, a.a.O., § 263, Rn. 285: 10 Personen; Schönke/ Schröder-Cramer/Perron, a.a.O., § 263, Rn. 188 d: 20 Personen; Fischer, a.a.O., § 263, Rn. 218: zwischen 10 und 50 Personen) von der Absicht der Angeschuldigten umfasst gewesen.

Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum kommt vorliegend nicht in Betracht. Weil es zum Tatzeitpunkt keinerlei obergerichtliche Rechtsprechung zu der hier gegenständlichen Vorgehensweise gab, mussten die Angeschuldigten die Strafbarkeit ihres Verhaltens zumindest für möglich gehalten haben. Als vermeidbar wird bei ungeklärter Rechtslage zudem ein Verbotsirrtum nur dann angesehen, wenn es für den Angeschuldigten nicht zumutbar wäre, ein möglicherweise verbotenes Verhalten bis zur Klärung der Rechtsfrage zu unterlassen (vgl. OLG Stuttgart, NJW 2008, 243, 245). Dies ist hier eindeutig nicht der Fall. Abgesehen davon kommt ein Verbotsirrtum nur in Betracht, wenn dem Täter die Einsicht fehlt, Unrecht zu tun. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs braucht der Täter die Strafbarkeit seines Vorgehens nicht zu kennen; es genügt, dass er wusste oder hätte erkennen können, Unrecht zu tun (vgl. BGH, Beschluss vom 02.04.2008, 5 StR 354/07, zitiert nach juris, dort Rn. 34 m.w.N.). Der Unrechtsgehalt wird hier aber bereits durch den von den Angeschuldigten begangenen Verstoß gegen ihre Pflichten aus § 1 Abs. 6 PAngV vermittelt, der eine Ordnungswidrigkeit nach den §§ 10 Abs. 1 Ziffer 5 i.V.m. 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV begründet.

Das Hauptverfahren war somit vor der 27. Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zu eröffnen.

Da sich der erhobene Tatvorwurf auf das Einstellen der Seiten ins Netz bzw. auf die Fortsetzung des Betriebes bereits ins Netz gestellter Seiten durch das von beiden Angeschuldigten betriebene Nachfolgeunternehmen bezieht, so dass 22 bzw. 12 Tathandlungen vorliegen, kommt es für die Frage des hinreichenden Tatverdachtes auf die einzelnen Personen der Geschädigten nicht entscheidend an. Insoweit weist der Senat nur auf nachfolgende Umstände hin: Die Unterfälle 23 und 323 zu Fall 1 der Anklage (Geschädigte Q und R) sind Fall 6 der Anklage zuzuordnen, weil hier die Rechnungsstellung für die Inanspruchnahme der von der B ltd. betriebenen Seite ....com erfolgte.

Der Unterfall 201 zu Fall 1 der Anklage (Geschädigter F) ist Fall 2 der Anklage zuzuordnen, weil hier die Rechnungsstellung für die Inanspruchnahme der von der B ltd. betriebenen Seite ....com erfolgte. In Bezug auf den Unterfall 217 zu Fall 1 der Anklage (Geschädigter G) ist ein hinreichender Tatverdacht nicht gegeben, weil außer einer nicht näher spezifizierten Strafanzeige keine Ermittlungsergebnisse aktenkundig sind. Bei den Unterfällen 259 und 260 zu Fall 1 der Anklage handelt es sich um einen Fall, weil hier das Ehepaar ... und ... H gemeinschaftlich in Anspruch genommen wird, so dass nur eine Inanspruchnahme vorliegt.

In Bezug auf die Unterfälle 7, 72 und 262 zu Fall 11 der Anklage (Geschädigte I, J und K) ist ein hinreichender Tatverdacht nicht gegeben, weil jeweils außer einer nicht näher spezifizierten Strafanzeige keine Ermittlungsergebnisse aktenkundig sind. In Bezug auf den Unterfall 52 zu Fall 11 der Anklage (Geschädigte L) ist ein hinreichender Tatverdacht nicht gegeben, weil die Rechnungsstellung für die Inanspruchnahme der Seite „....de" erfolgt, die nicht Gegenstand der Anklage ist. Der Unterfall 61 zu Fall 11 der Anklage (Geschädigter M) ist Fall 17 der Anklage zuzuordnen, weil hier die Rechnungsstellung für die Inanspruchnahme der von der D ltd. betriebenen Seite ....com erfolgte. Der Unterfall 69 zu Fall 11 der Anklage (Geschädigter N) ist Fall 12 der Anklage zuzuordnen, weil hier die Rechnungsstellung für die Inanspruchnahme der von der D ltd. betriebenen Seite ....com erfolgte. Der Unterfall 12 zu Fall 12 der Anklage (Geschädigte P) ist Fall 2 der Anklage zuzuordnen, weil die Rechnung für die Inanspruchnahme der Seite ....com durch die B ltd. gestellt wurde.

Der Senat sah sich nicht veranlasst, das Verfahren vor einer anderen als der zuständigen Strafkammer zu eröffnen (§ 210 Abs. 3 StPO). Alleine aufgrund der abweichenden Bewertung der Tatvorwürfe ist nicht davon auszugehen, dass die 27. Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main das Verfahren nicht unvoreingenommen führen wird. Dies um so mehr, als zwei der drei Richter, die den angefochtenen Nichteröffnungsbeschluss gefasst haben, inzwischen aus der Kammer ausgeschieden sind, so dass die Kammer das Verfahren in neuer Besetzung führen wird. ..."

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Wer Lebensmittel mit noch nicht abgelaufenem Haltbarkeitsdatum versteckt und diese nach Ablauf des Haltbarkeitsdatums vorlegt, um eine ausgelobte Prämie zu erhalten, täuscht im Rahmen des Betrugs konkludent darüber, dass er ein abgelaufenes Produkt gefunden hat, das der Kontrolle des Geschäftspersonals entgangen ist (OLG München, Beschluss vom 28.01.2009 - 5 St RR 12/09, NJW 2009, 1288 f).

Wer Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz durch unrichtige Angaben zu seinen Vermögensverhältnissen erlangt, macht sich wegen Betruges strafbar. § 263 StGB wird nicht durch § 58 Abs. 1 Nr. 1 BAföG verdrängt (BayObLG, Beschluss vom 23.11.2004 - 1 St RR 129/04, StV 2005, 136).

Macht ein Bankkunde sich ein wegen Buchungsverzögerungen tatsächlich nicht mehr bestehendes Guthaben auf seinem Konto dadurch zunutze, daß er nach Abfrage der Höhe seines Kontos bei einer Bankangestellten eine Abhebung des ihm nicht zustehenden Guthabens tätigt, verwirklicht er den Tatbestand des Betruges (OLG Celle, Entscheidung vom 21.07.1992 - 1 Ss 168/92, StV 1994, 188).

Wer zur Überweisung einer Rente an einen Dritten sein Bankkonto zur Verfügung gestellt hat und nach dem dem Rentenversicherer angezeigten Tode des Dritten irrtümlich auf das Konto überwiesene Rentenbeträge abhebt und für sich verwendet, erfüllt durch dieses Verhalten weder den Tatbestand des Betruges noch den der Unterschlagung oder den der Untreue. Wer zur Überweisung einer Rente an einen Dritten sein Bankkonto zur Verfügung gestellt hat und nach dem dem Rentenversicherer angezeigten Tode des Dritten irrtümlich auf das Konto überwiesene Rentenbeträge abhebt und für sich verwertet, erfüllt durch dieses Verhalten weder den Tatbestand des Betruges noch den der Unterschlagung oder den der Untreue (OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.11.1986 - 5 Ss 376/86 - 299/86 I, NJW 1988, 1894).

Ist dem Bankkunden ein Geldbetrag gutgeschrieben, weil der Einzahler versehentlich die falsche Kontonummer angegeben hatte, und hebt der Bankkunde diesen Betrag in der Annahme ab, er sei aufgrund eines Versehens der Bank auf sein Konto gelangt, so liegt versuchter Betrug vor (im Anschluß an OLG Köln, NJW 1961, 1735 = JR 1961, 433 mit Anm. Schröder und OLG Karlsruhe, Justiz 1978, 173). Die Entscheidung des BGH bei Dallinger, MDR 1975, 22 steht nicht entgegen (OLG Stuttgart, Urteil vom 19.01.1979 - 2 Ss 23/78, NJW 1979, 2321 - 2322).

(3) Irrtum

In den Fällen des Selbstbedienungstankens setzt die Annahme eines vollendeten Betruges voraus, dass der Täter durch (konkludentes) Vortäuschen von Zahlungsbereitschaft bei dem Kassenpersonal einen entsprechenden Irrtum hervorruft, der anschließend zu der schädigenden Vermögensverfügung (Einverständnis mit dem Tankvorgang) führt. An der erforderlichen Irrtumserregung fehlt es, wenn das Betanken des Fahrzeugs vom Kassenpersonal überhaupt nicht bemerkt wird (BGH, Beschluss vom 28.07.2009 - 4 StR 254/09).

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Verdrängung von § 263 StGB durch §§ 352, 353 StGB. Ein Irrtum i.S. des § 263 StGB liegt schon dann vor, wenn der Anspruchsverpflichtete tatsächlich davon ausgeht, eine Abrechnung sei ordnungsgemäß vollzogen worden, auch wenn er deren Grundlagen nicht kennt (BGH, Beschluss vom 09.06.2009 - 5 StR 394/08 zu StGB §§ 352, 353, 263 - überhöhte Straßenrenigungsentgelte).

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„... III. Der Teilfreispruch des Angeklagten Dr. P. hinsichtlich des Tatkomplexes ‚Augenlinsen' hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Das Landgericht hat den Angeklagten Dr. P. aus tatsächlichen Gründen von den Betrugsvorwürfen freigesprochen, da es weder irrtumsbedingte Vermögensverfügungen seitens der Leistungsträger noch einen entsprechenden ‚Täuschungsvorsatz' des Angeklagten habe feststellen können (UA S. 50). Den Mitarbeitern der Kassenärztlichen Vereinigung und der Krankenkassen habe jegliche Vorstellung über die Berechtigung der Höhe der geltend gemachten Kosten für die Augenlinsen gefehlt, da insoweit keine Überprüfungen vorgenommen worden seien (UA S. 20 f.). Nach den Urteilsfeststellungen vertrat man bei der Kassenärztlichen Vereinigung die Auffassung, die Überprüfungspflicht für diese Kosten treffe die Krankenkassen (UA S. 35 f.). Die Krankenkassen überprüften die Abrechnungen aber nur bei außergewöhnlichen Abweichungen bzw. stichprobenartig oder unterzogen diejenigen eines Arztes insgesamt einer Wirtschaftlichkeitsprüfung. Teilweise wurde dies damit gerechtfertigt, dass man bei den Krankenkassen der Ansicht war, die Kassenärztliche Vereinigung würde auch die geltend gemachten Sachkosten überprüfen (UA S. 37 f.). Angesichts dieser Prüfungspraxis habe nicht festgestellt werden können, dass der Angeklagte Dr. P. davon ausging, die Kassenärztliche Vereinigung oder die Krankenkassen nähmen Kontrollen vor (UA S. 21, 39).

2. Das Landgericht hat mit rechtsfehlerhafter Begründung das Vorliegen eines Irrtums verneint. Ob beim Verfügenden ein Irrtum erregt oder unterhalten wurde, ist zwar Tatfrage (vgl. BGH NStZ 2000, 375); die Ausführungen im Urteil zum fehlenden Irrtum gehen jedoch schon im rechtlichen Ausgangspunkt fehl. Das Landgericht hat nicht bedacht, dass es jedenfalls bei dem - hier gegebenen - standardisierten, auf Massenerledigung angelegten Abrechnungsverfahren nicht erforderlich ist, dass der jeweilige Mitarbeiter hinsichtlich jeder einzelnen geltend gemachten Position die positive Vorstellung hatte, sie sei der Höhe nach berechtigt; vielmehr genügt die stillschweigende Annahme, die ihm vorliegende Abrechnung sei insgesamt ‚in Ordnung' (vgl. BGHSt 2, 325, 326; 24, 386, 389; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 79, 83). Daher setzt ein Irrtum nicht voraus, dass tatsächlich eine Überprüfung der Abrechnungen im Einzelfall durchgeführt wurde. Dies ergibt sich hier gerade aus der besonderen Stellung von Kassenärzten; denn das ihnen durch die Kassenarztzulassung entgegengebrachte Vertrauen rechtfertigt erwartungsgemäß die Herabsetzung des Prüfungsumfangs seitens der Leistungsträger.

Vor diesem Hintergrund ist insbesondere der Schluss des Landgerichts vom Prüfungsumfang bei den betroffenen Krankenkassen darauf, dass bei deren Mitarbeitern kein Irrtum erregt worden sei, nicht nachvollziehbar. So legen etwa stichprobenartige Kontrollen den Schluss auf eine selbstverständliche Erwartungshaltung des jeweiligen Mitarbeiters bei den nicht kontrollierten Vorgängen dahin nahe, dass die angesetzten Kosten auch tatsächlich angefallen sind. Auch ist sachlogische Voraussetzung für die - den Krankenkassen regelmäßig vorbehaltene - Wirtschaftlichkeitsprüfung, dass Prüfungsgegenstand nur tatsächlich erbrachte Leistungen und angefallene Kosten sind (vgl. BSG MedR 1995, 245, 248; Herffs, Der Abrechnungsbetrug des Vertragsarztes Diss. 2002 S. 74).

Inwieweit das Landgericht daneben das Fehlen eines Irrtums bei den Mitarbeitern der Kassenärztlichen Vereinigung tragfähig begründet hat, braucht der Senat nicht zu entscheiden (vgl. hierzu Herffs aaO S. 60 ff.). Für die Krankenkassen gilt jedenfalls, dass diese nach den Urteilsfeststellungen nicht wie der Kassenärztlichen Vereinigung nachgeordnete Zahlstellen zu beurteilen sind, die ohne eigene Prüfungskompetenz etwaige dortige Entscheidungen nur zahlungstechnisch abwickeln (zu dieser - hier nicht vorliegenden - Fallkonstellation vgl. den in der Gegenerklärung zitierten Beschluss des 5. Strafsenats vom 11. Oktober 2004 - 5 StR 389/04 [NStZ 2005, 157]). ..." (BGH, Urteil vom 22.08.2006 - 1 StR 547/05).

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„... Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Betrugs zu Gesamtfreiheitsstrafen von zwei Jahren bzw. einem Jahr verurteilt und die Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

Die Angeklagten sind Gesellschafter bzw. Mitarbeiter einer Entsorgungsfirma in Brüggen/Bracht. Diese schloss im Dezember 1995 mit der Stadt Moers einen Vertrag über die Abfuhr von Müll. In den folgenden Jahren fügten die Angeklagten dem im Auftrag der Stadt eingesammelten Müll erhebliche Mengen von Fremdabfall hinzu, den sie bei anderen Kunden abgeholt hatten und rechneten die Gesamtmengen mit der Stadt Moers ab. Aufgrund der überhöhten Abrechnungen hat die Stadt Moers dem Unternehmen im Zeitraum von Januar 1997 bis März 2001 mindestens 178.000 DM zuviel bezahlt. Zudem musste die Kommune auch für die Gebühren des Abfallzentrums aufkommen, die in Höhe von rund 480.000 DM auf die Entsorgung des hinzugefügten Fremdmülls entfielen.

Das Landgericht hat Betrug zum Nachteil der geschädigten Stadt angenommen, obgleich es davon ausgegangen ist, dass der damals für die Abfallentsorgung zuständige Beigeordnete von der Beimengung von Fremdmüll und der ungerechtfertigten Abrechnung der darauf entfallenden Entsorgungsgebühren Kenntnis hatte.

Das Urteil war aufzuheben, weil es für die Frage, ob ein Irrtum in Sinne des Betrugstatbestandes vorlag, entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung, maßgeblich auf die Vorstellung des Beigeordneten ankam. ..." (BGH, Urteil vom 15.12.2005 - 3 StR 239/05 - PM 177/2005).

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Sind in einer Behörde die Zuständigkeiten für die Rechnungsprüfung und Auszahlungsanordnung einerseits und für die kassenmäßige Abwicklung andererseits getrennt, so wird es den mit den Kassenaufgaben betrauten Amtsträgern im allgemeinen nur interessieren, ob der dafür Zuständige die sachliche und rechnerische Richtigkeit einer Forderung festgestellt und die Auszahlung des geschuldeten Betrages angeordnet hat. Dementsprechend wird er sich aber auch in aller Regel keine Vorstellungen darüber machen, ob die Auszahlungsanordnung in der Sache zu Recht erfolgt ist (BGH, Beschluss vom 11.10.2004 - 5 StR 389/04).

Geht ein Darlehensgeber mit der Geldhingabe in Kenntnis der in hohem Maße zweifelhaften Fähigkeit des Darlehensnehmers zur Rückzahlung bewusst ein entsprechendes Risiko ein oder nimmt er dieses in Kauf, so ist er insoweit - wenn nicht besondere Umstände hinzutreten - nicht getäuscht und irrt nicht. Anders kann es sich verhalten, wenn der Darlehensrückzahlungsanspruch deshalb minderwertig ist, weil der Darlehensnehmer den Darlehensgeber über einen für die Beurteilung seiner künftigen Leistungsfähigkeit wichtigen Umstand bewusst falsch informiert und so täuscht. Jenseits der Frage der Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit eines Darlehensnehmers kommt grundsätzlich eine Täuschung auch unter dem Gesichtspunkt des vom Darlehensnehmer angegebenen Verwendungszwecks in Betracht, wenn diese für die Vermögensverfügung des Geschädigten wenigstens mitbestimmend war (BGH StV 2002, 132 f).

(4) Kausalität zwischen Täuschung und Irrtum

Auch wenn innerhalb einer arbeitsteilig tätigen Stadtverwaltung ein in die Machenschaften eingeweihter für den Gegenstandsbereich zuständiger Beigeordneter die Bezahlung überhöhter Rechnungen nicht selbst veranlaßt, sondern diese Aufgabe ein ihm innerhalb der Stadtverwaltung nachgeordneter Mitarbeiter erfüllt hat, ist maßgeblich für die Frage des Vorliegens eines täuschungsbedingten Irrtums des Verfügenden auf die Kenntnis des Beigeordneten von der Unrichtigkeit der Abrechnungen abzustellen. Auf die Vorstellungen eines ihm nachgeordneten, möglicherweise gutgläubigen Sachbearbeiters kommt es nicht an, weil dieser seine Verfügungsbefugnis ausschließlich aus den Befugnissen des ihm vorgesetzten Beigeordneten ableitet:

„... Der Schuldspruch hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die getroffenen Feststellungen belegen nicht, dass die Angeklagten das Vermögen der Stadt M. betrügerisch geschädigt haben. Wegen der nach den Feststellungen vorhandenen Kenntnis des für die Müllentsorgung zuständigen Beigeordneten von der Wahrheitswidrigkeit der Entsorgungsrechnungen fehlt es an einem - vom Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB vorausgesetzten - täuschungsbedingten Irrtum des Verfügenden.

Zwar hat das Landgericht nicht festgestellt, wer zum Ausgleich der Entsorgungsrechnungen im konkreten Einzelfall auf welcher Grundlage und mit welcher Vorstellung die Entscheidung über die erstrebte Leistung getroffen und damit über das städtische Vermögen verfügt hat (zu diesem Erfordernis vgl. BGH NJW 2003, 1198; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 263 Rdn. 39). Auch wenn aber innerhalb der arbeitsteilig tätigen Stadtverwaltung - was nahe liegt - der in die Machenschaften eingeweihte Beigeordnete die Bezahlung der Rechnungen nicht selbst veranlasst, sondern diese Aufgabe ein ihm innerhalb der Stadtverwaltung nachgeordneter Mitarbeiter erfüllt hat, haben die Angeklagten sich nicht des Betruges schuldig gemacht. Maßgeblich für die Frage des Vorliegens eines täuschungsbedingten Irrtums des Verfügenden ist nämlich auf die Kenntnis des Beigeordneten von der Unrichtigkeit der Abrechnungen abzustellen. Auf seine Vorstellungen und nicht auf die des ihm nachgeordneten, möglicherweise gutgläubigen Sachbearbeiters kommt es an, weil dieser seine Verfügungsbefugnis ausschließlich aus den Befugnissen des ihm vorgesetzten Beigeordneten ableitet. Der in der Literatur hierzu - mit unterschiedlichen Ansätzen und Begründungen - vertretenen Ansicht, dass es in solchen Fällen an einem betrugsrelevanten Irrtum fehlt und eine Strafbarkeit wegen Betruges ausscheidet (vgl. Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 82 m. w. N.; ders. in FS für Klug S. 412 f.; Eisele in ZStW 116 (2004), 15 ff.), schließt sich der Senat an (vgl. auch schon BGH NJW 2003, 1198).

Danach kann die Verurteilung der Angeklagten wegen Betruges nicht bestehen bleiben. Da das Landgericht lediglich zu ihren Gunsten davon ausgegangen ist, dass der zuständige Beigeordnete sie auf den Gedanken der Abrechnungsmanipulationen gebracht hat und Kenntnis von den überhöhten Abrechnungen hatte, eine diese Feststellung tragende Beweiswürdigung in seinem Urteil aber nicht angestellt hat, bedarf die Sache neuer Verhandlung und Entscheidung. ..." (BGH, Urteil vom 15.12.2005 - 3 StR 239/05).

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Zur Annahme eines Irrtums, wenn der ‚Getäuschte' ausgesprochen leichtgläubig gewesen ist und leichtfertig gehandelt hat (KG, Beschluss vom 03.02.2006 - 1 Ss 269/05).

(5) Vermögensverfügung

Beim betrügerisch veranlassten Eingehen eines Risikogeschäfts - mit einer nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr - ist zur Feststellung des Schadens auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung des Geschädigten eingetretenen Vermögensnachteil abzustellen. Allein hierauf muss sich das voluntative Element des Vorsatzes beim Täter beziehen. Auf die Billigung eines eventuellen Endschadens kommt es insoweit nicht an. Der mit der Vermögensverfügung unmittelbar eingetretene Vermögensschaden ist durch das Verlustrisiko zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung bestimmt. Dies stellt hinsichtlich des Straftatbestands einen endgültigen Schaden dar und nicht nur eine (schadensgleiche) Vermögensgefährdung. Die Höhe des Vermögensnachteils zum Zeitpunkt der Verfügung ist nach wirtschaftlichen Maßstäben zu bewerten. Ist eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe nicht möglich, sind hierzu Mindestfeststellungen zu treffen. Dies kann durch Schätzung geschehen. Dem Tatrichter steht dabei ein Beurteilungsspielraum zu (BGH, Beschluss vom 18.02. 2009 - 1 StR 731/08).

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„... Der Angeklagte war bis zum 30. November 2001 Bürgermeister der Stadt Z. . Er war zugleich Geschäftsführer der von der Stadt Z. gegründeten Firma Wohnbau GmbH (fortan: Wohnbau GmbH) und übte - neben noch weiteren Nebentätigkeiten - diese Funktion als Nebentätigkeit zum Bürgermeisteramt aus. Der Angeklagte war deshalb verpflichtet, die Vergütungen für diese Nebentätigkeit dem Landratsamt L. als Aufsichtsbehörde anzuzeigen und sie insoweit an die Stadt Z. abzuliefern, als sie insgesamt die für ein Kalenderjahr geltende damalige Freigrenze von 9.600,- DM überschritten. Nachdem er in einer Sitzung des Gemeinderats am 30. März 1998 angekündigt hatte, die Geschäftsführertätigkeit für die Wohnbau GmbH zu beenden, wenn nicht ‚eine befriedigende finanzielle Regelung zu seiner Entlohnung gefunden' werde, beschloss der Gemeinderat unter dem Vorsitz des stellvertretenden Bürgermeisters, dass der aus den Fraktionsvorsitzenden des Gemeinderats bestehende Aufsichtsrat der Wohnbau GmbH mit dem Angeklagten eine - solche - einvernehmliche Regelung treffen solle. Am folgenden Tag fasste der Aufsichtsrat auf Vorschlag und Betreiben des Angeklagten einen Beschluss, welcher vorsah: die ‚Anmietung' von Arbeitsräumen im Wohnhaus des Angeklagten für eine ‚Warmmiete' von monatlich 965,- DM sowie die Anschaffung eines nach seinen Wünschen auszusuchenden ‚Geschäftswagens' für einen Kaufpreis von ca. 68.000,- DM mit einem von ihm jederzeit realisierbaren Ankaufsrecht zu einem Preis weit unter dem Verkehrswert. Die Regelungen dienten ‚keinem anderen Zweck, als dem Angeklagten auf diese Weise diejenige Vergütung zu verschaffen, die ihm durch die Ablieferungspflicht abhanden gekommen war'. So war ein tatsächliches Mietverhältnis über Arbeitsräume von keiner Seite gewollt; der ‚Geschäftswagen' stand dem Angeklagten insbesondere auch kostenlos zur privaten Nutzung zur Verfügung und wurde von ihm im Oktober 2001 zu einem Preis erworben, der 17.899,- DM unter dem Verkehrswert lag.

Durch vier inhaltlich unzutreffende Nebentätigkeitsanzeigen und eine unterbliebene Nachmeldung verschwieg der Angeklagte gegenüber dem Landratsamt L. ab 1999 Einkünfte aus Nebentätigkeiten, vor allem diejenigen, die ihm als Geschäftsführer der Wohnbau GmbH in Form der ‚Mietzinszahlungen' und der geldwerten Vorteile aus dem ‚Geschäftswagen' zugeflossen waren. Der Sachbearbeiter des Landratsamts L. unterließ es daher irrtumsbedingt, jeweils die Ablieferung aller die Freigrenze übersteigenden Nebentätigkeitsvergütungen an die Stadt Z. einzufordern. Dieser entstanden hierdurch Vermögensschäden von insgesamt 121.512,98 DM.

2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Landgericht den Angeklagten wegen Betrugs in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete, auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO:

a) Das Landgericht hat die Taten zutreffend unter den Straftatbestand des Betrugs nach § 263 Abs. 1 StGB subsumiert; denn sie sind als Fälle des sog. Dreiecksbetrugs zu werten (vgl. hierzu Fischer, StGB 55. Aufl. § 263 Rdn. 47 ff.). Das hierfür erforderliche Näheverhältnis zwischen dem Verfügenden (dem Sachbearbeiter des Landratsamts L. ) und der Geschädigten (der Stadt Z. ) ist gegeben. Dem Landratsamt ist als Aufsichtsbehörde die Aufgabe zugewiesen, den Anspruch der Gemeinde auf Ablieferung der Nebentätigkeitsvergütungen zu überwachen und geltend zu machen (§ 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, § 8 LNTVO BW, § 87a Abs. 2, § 134 Nr. 4 LBG BW, § 119 Satz 1, § 126 Abs. 1 GemO BW). Indem es Ansprüche der Gemeinde gegenüber dem Bürgermeister geltend zu machen hat (§ 126 Abs. 1 GemO BW), hat es die ausdrückliche Verpflichtung, deren Finanzinteressen zu wahren.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht hier keine Veranlassung, trotz Verwirklichung aller Tatbestandsmerkmale eines (Dreiecks-)Betrugs deshalb die Strafbarkeit zu verneinen, weil die Gemeinderatsmitglieder die wahre Sachlage gekannt und ihr Einverständnis mit der Schädigung der Gemeinde - als täuschungsunabhängige selbstschädigende Vermögensverfügung - erklärt hätten. Der Senat braucht diese Rechtsfragen (nachfolgend aa) letztlich nicht zu entscheiden (vgl. auch BGH NJW 2003, 1198, 1200 zu einer Fallgestaltung, in der die Möglichkeit einer ‚Wissenszurechnung' im Ergebnis offen gelassen worden ist), weil sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, dass ein wirksam erteiltes Einverständnis schon wegen Willensmängeln bei der Entscheidung der Gemeinderatsmitglieder und des stellvertretenden Bürgermeisters tatsächlich nicht vorlag (nachfolgend bb).

aa) Soweit der Beschwerdeführer meint, ein Dreiecksbetrug sei bei positiver Kenntnis des geschädigten Dritten stets ausgeschlossen, trifft dies - jedenfalls in dieser Allgemeinheit - nicht zu. Andernfalls wären Fälle des - in Rechtsprechung und Literatur anerkannten (vgl. Fischer aaO Rdn. 24, 50 m.w.N.) - sog. Prozessbetrugs praktisch kaum denkbar. Hier hat die geschädigte Prozesspartei typischerweise Kenntnis vom wahren Sachverhalt; der Richter kann jedoch auch gegen ihren Willen über ihr Vermögen irrtumsbedingt verfügen.

Vorliegend stellt sich die kommunal- und beamtenrechtliche Rechtslage wie folgt dar: Geschädigte ist die Gemeinde (die Stadt Z. ) als öffentlich-rechtliche Körperschaft. Für die Gemeinde handeln die Verwaltungsorgane im Rahmen ihrer Zuständigkeit, also der Gemeinderat und der Bürgermeister (§ 23 GemO BW). Die Aufgabe, Ansprüche auf Ablieferung von Nebentätigkeitsvergütungen gegen den Bürgermeister zu überwachen und geltend zu machen, ist hingegen der Rechtsaufsichtsbehörde zugewiesen. Die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde dient gerade dazu, Interessenskollisionen auf Gemeindeebene auszuschließen und eine saubere Verwaltung zu gewährleisten (Kunze/Bronner/Katz, GemO BW 4. Aufl. 15. Lfg. § 126 Rdn. 1).

Bei der Ablieferungspflicht nach § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO BW handelt es sich um zwingendes Recht (vgl. Müller/Beck, Beamtenrecht in BadenWürttemberg 77. Lfg. § 5 LNTVO [Anhang I/25 zum LBG] Rdn. 1, 38). Daher fehlt sowohl dem Gemeinderat als auch dem Bürgermeister insoweit die Befugnis, über das Gemeindevermögen zu verfügen. Wenn der Gemeinderat hier jedoch ebenso wie der (stellvertretende) Bürgermeister nicht mit Rechtswirkung für die Gemeinde zu entscheiden befugt war, liegt es nahe, dass ein gleichwohl erklärtes - für den Angeklagten erkanntermaßen gesetzwidriges - Einverständnis auch im strafrechtlichen Sinne unbeachtlich ist. Darauf, welche Entscheidungskompetenzen der Gemeinderat im Übrigen als Hauptorgan der Gemeinde (§ 24 Abs. 1 Satz 1 GemO BW) hat, käme es dann nicht an.

bb) All dem braucht der Senat jedoch nicht weiter nachzugehen, weil nach den Feststellungen des Landgerichts schon in tatsächlicher Hinsicht ein wirksam erteiltes Einverständnis nicht vorliegen kann. Der Angeklagte hatte weder den Gemeinderat noch den aus dessen Fraktionsvorsitzenden bestehenden Aufsichtsrat der Wohnbau GmbH und auch nicht den stellvertretenden Bürgermeister vor den Beschlussfassungen am 30. und 31. März 1998 umfassend über die von ihm avisierten Vergütungsregelungen informiert. Vielmehr ging er - unter dem ‚Deckmantel der Transparenz' (UA S. 61) - wie folgt vor: Im zeitlichen Zusammenhang mit den Beschlüssen des Gemeinderats und des Aufsichtsrats wandte er sich an einen Rechtsanwalt und den Sachbearbeiter des Landratsamts und teilte ihnen die Regelungen in groben Umrissen mit. Er vorenthielt beiden jedoch diejenigen wesentlichen Informationen, aus denen sich ergab, dass die ‚Mietzinszahlungen' und die geldwerten Vorteile aus dem ‚Geschäftswagen' Vergütungscharakter hatten und nicht bloß Aufwandsentschädigungen darstellten. Nur auf Grund dieser unvollständigen Angaben wurde ihm die Unbedenklichkeit der ‚Aufwandsentschädigungsregelungen' bestätigt. Hierdurch ‚errichtete der Angeklagte das notwendige Gerüst, um den Anschein von Transparenz und Legalität zu verbreiten' (UA S. 85).

Innerhalb der Gemeinde trat der Angeklagte unter Hinweis auf diese vermeintliche rechtliche Beratung auf. Aus den Urteilsgründen wird hinreichend deutlich, dass der Angeklagte gerade nicht darüber aufklärte, dass er seinerseits sowohl den Rechtsanwalt als auch den Sachbearbeiter des Landratsamts getäuscht hatte, um die von ihm gewünschten Auskünfte zu erhalten. Die Beschlüsse wurden daher auf der Grundlage eines erheblichen vom Angeklagten bewusst herbeigeführten Informationsdefizits der mitwirkenden Personen gefasst.

Die mittels Täuschung erlangten Auskünfte wirkten im Verhältnis zu den Gemeinderatsmitgliedern und zum stellvertretenden Bürgermeister fort. Eine Auskunft, die auf Täuschung durch den Anfragenden basiert, ist jedoch in keiner Richtung beachtlich, weil dieser weiß, dass der mitgeteilte Sachverhalt, zu dem er die Auskunft erhalten hat, nicht der wahren Sachlage entspricht (vgl. BGH wistra 2000, 257). Ein wirksam, das heißt ohne relevante Willensmängel erteiltes Einverständnis lag daher nicht vor. Der Senat vermag aufgrund des Gesamtzusammenhangs der Urteilsgründe auszuschließen, dass die Vergütungsregelungen getroffen worden wären, wenn deren offensichtliche Rechtswidrigkeit mit der Folge einer Strafbarkeit der Gemeinderatsmitglieder und des stellvertretenden Bürgermeisters wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB bekannt gewesen wäre. Im Übrigen hätte in einem solchen Fall das Landratsamt nach § 126 Abs. 1 GemO BW Ansprüche auch gegen die beteiligten Gemeinderäte geltend machen müssen, worauf diese auch deswegen an einer solchen Beschlussfassung wegen Befangenheit gehindert gewesen wären (§ 18 GemO BW).

b) Hinsichtlich der weiteren Beanstandungen der Revision wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 26. November 2007 Bezug genommen. Soweit geltend gemacht wird, im Rahmen der Strafzumessungserwägungen bleibe unerörtert, dass die aus dem Bürgermeisteramt resultierende Pension des Angeklagten im Disziplinarwege von monatlich 2.414,- € auf 1.566,76 € netto gekürzt worden sei, verweist der Senat ergänzend auf seine Entscheidung vom 10. Januar 2006 in der Sache 1 StR 541/05 (= NStZ 2006, 393). ..." (BGH, Beschluss vom 20.12.2007 - 1 StR 558/07)

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue in 16 Fällen, in einem Fall tateinheitlich mit wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte von Mai 1997 bis Juni 2000 als Bauleiter für Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten bei der Geschädigten, einer Wohnungsbaugesellschaft, in Bad Kreuznach beschäftigt. Dort war er für die Vorbereitung und Überwachung von Sanierungsarbeiten an den Objekten seiner Arbeitgeberin zuständig. In diesem Rahmen oblag ihm auch die Prüfung der Rechnungen auf deren sachliche wie rechnerische Richtigkeit, ohne dass er hierbei durch Vorgesetzte wirksam überwacht worden wäre. Nach Anbringen des Prüfvermerks durch den Angeklagten wurde die Bezahlung der Rechnungen durch Mitarbeiter der Buchhaltung der Geschädigten veranlasst.

Spätestens im September 1997 kamen der Angeklagte und der gesondert verfolgte S. , Inhaber eines Verputzerunternehmens, überein, zum Nachteil der Geschädigten zusammen zu wirken. Der Angeklagte sollte S. bei der Erlangung von Aufträgen der Geschädigten unterstützen und überhöhte Rechnungen oder Rechnungen über nicht erbrachte Leistungen als sachlich und rechnerisch richtig abzeichnen. Der dadurch erlangte Mehrerlös sollte zwischen den beiden geteilt werden. Der Angeklagte verfuhr bei insgesamt acht Bauvorhaben in der beschriebenen Weise. Die Geschädigte leistete daraufhin insgesamt 109.635,55 DM (brutto) zuviel an S. . Eine entsprechende Vereinbarung traf der Angeklagte auch mit dem Zeugen Sp. , der für ein Gerüstbauunternehmen tätig war. Hier kam es in weiteren acht Fällen zu überhöhten Zahlungen der Geschädigten im Gesamtbetrag von 35.679,94 DM (brutto). Jeweils die Hälfte des unberechtigt berechneten und bezahlten Betrages wurde von S. und Sp. an den Angeklagten in bar ausgezahlt.

Die Strafkammer hat diese Fälle jeweils als Betrug in Tateinheit mit Untreue zum Nachteil der Geschädigten gewertet. Im ersten Fall (Bauvorhaben D. ) hat sie zudem § 298 StGB als verletzt angesehen. Die Geschädigte hatte dieses Bauvorhaben ausgeschrieben, woraufhin drei Mitbewerber des S. Angebote einreichten. Der Angeklagte machte sie S. vor Ablauf des Ausschreibungsschlusses zugänglich - mit Vorschlägen, wie ein von S. abzugebendes günstigstes Angebot auszusehen habe. S. gab daraufhin ein entsprechend angepasstes niedrigstes Angebot gegenüber der Geschädigten ab und erhielt den Auftrag, bei dessen Abrechnung er sodann in der genannten Weise überhöhte Beträge in Rechnung stellte.

Die Strafkammer hat ausdrücklich strafschärfend gewertet, dass der Angeklagte sich des Betrugs und der Untreue in Tateinheit und in Fall 1 zudem eines Verstoßes gegen § 298 StGB schuldig gemacht habe.

II. 1. Die Verurteilung des Angeklagten hat keinen Bestand, weil die Feststellungen in keinem der 16 Fälle eine Verurteilung wegen Betrugs tragen.

Der Tatbestand des Betrugs setzt voraus, dass die Vermögensverfügung durch einen Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist. Die Urteilsgründe müssen daher darlegen, wer die Verfügung getroffen hat und welche irrigen Vorstellungen er dabei hatte (BGH NJW 2003, 1198, 1199). Das ist in den Gründen des angefochtenen Urteils nicht geschehen. In der rechtlichen Würdigung (UA S. 154) heißt es lediglich, dass der Angeklagte durch seinen Prüfvermerk ‚bei der Buchhaltung und sämtlichen für die Anweisung der Rechnungen zuständigen Mitarbeitern der G. den Anschein von korrekten und durch ihn sorgfältig geprüften Rechnungen erregt' habe. Nach den Feststellungen UA S. 5 oblag aber allein dem Angeklagten die Prüfung der Rechnungen auf sachliche wie rechnerische Richtigkeit sowie die Prüfung der Anrechnung von Abschlagszahlungen; eine Kontrolle fand insoweit nicht statt (vgl. auch UA S. 149). Dass Beschäftigte der Buchhaltung die Möglichkeit oder Verpflichtung hatten, über die rein ‚mechanische' Anweisung der vom Angeklagten geprüften Rechnungen hinaus Überlegungen hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit der Rechnungen anzustellen und daher einem Irrtum im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB unterlagen, zeigt die Strafkammer nicht auf. ..." (BGH, Beschluss vom 21.06.2006 - 2 StR 57/06)

(6) Vermögenschaden - Vermögensgefährdung

Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 51 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Angeklagten S. und Ku. hat es des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung in 35 Fällen schuldig gesprochen und gegen sie Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren (S. ) bzw. zwei Jahren und neun Monaten (Ku. ) verhängt. Von weiteren Tatvorwürfen hat es die Angeklagten S. und Ku. freigesprochen. Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie das Verfahren beanstanden und die Verletzung sachlichen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg. Auf die erhobenen Verfahrensrügen kommt es daher nicht mehr an.

1. Nach den Feststellungen beschloss der gesondert abgeurteilte frühere Mitangeklagte De. , sich durch Betrugstaten zu Lasten von Mobilfunknetzbetreibern eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Der Angeklagte K. , der dies wusste, gewährte De. für den Betrieb eines Geschäfts zum Vertrieb von Mobiltelefonen ein rückzahlbares Darlehen in Höhe von 5.000 - 6.000 € als Gegenleistung für dessen Versprechen, ihn gleichberechtigt an den Gewinnen aus den Betrugstaten zu beteiligen. Auch er wollte sich damit eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen. De. mietete unter Verwendung eines falschen Namens ein Ladenlokal an, stellte einen Geschäftsführer ein, nahm die Gewerbeanmeldung vor und eröffnete ein Geschäftskonto. Außerdem stellte er einem ‚D. ‚ aus den Niederlanden seinen türkischen Pass zur Verfügung, der nach diesem Muster auf einem Computer Dateien türkischer Ausweispapiere und Debitkarten nicht existenter Personen erstellte.

Ab Anfang Dezember 2008 füllte De. zusammen mit einer Angestellten in dem Geschäft Anträge auf Einrichtung von Mobiltelefonanschlüssen aus, wobei sie die Personalien erfundener Personen verwendeten. Für die erforderliche Vorlage einer Kopie des Personalausweises des angeblichen Antragstellers sowie dessen Debitkarte gebrauchten sie Ausdrucke der von ‚D. ‚ erstellten Dateien. Die Anträge und Kopien der gefälschten Dokumente übersandten sie an die Mobilfunknetzbetreiber, um Provisionszahlungen zu erhalten und in den Besitz subventionierter Mobiltelefone sowie freigeschalteter SIM-Karten zu gelangen. Die Mobiltelefone und die SIM-Karten wurden an dritte Personen weiterverkauft. Mehrere Erwerber von SIM-Karten verursachten durch die Anwahl so genannter ‚Mehrwertnummern', die sie vorher angemietet hatten, hohe uneinbringliche Telefongebühren und verschafften sich auf diese Weise vermeintliche Vergütungsansprüche gegen die Mobilfunknetzbetreiber in beträchtlicher Höhe.

Als der Angeklagte K. bald bemerkte, dass die Betrugstaten nicht den erwarteten Gewinn abwarfen, gewann er den Angeklagten S. als Abnehmer für einen Teil der durch Täuschung erlangten Mobiltelefone. Der Angeklagte S. und der Angeklagte Ku. vereinbarten mit De. , diesen bei dessen Straftaten zu unterstützen, um sich ebenfalls eine dauernde Einnahmequelle zu verschaffen. Spätestens vom 7. bis 23. Januar 2009 wirkten die Angeklagten S. und Ku. anstelle der Angestellten an den Straftaten mit. Die Ausdrucke der Ausweise und Debitkarten der nicht existenten Personen erstellten in der Folgezeit insbesondere der Angeklagte Ku. und teilweise auch der Angeklagte S. . Der Angeklagte Ku. und der gesondert abgeurteilte frühere Mitangeklagte De. nahmen von den Mobilfunknetzbetreibern - auch gegen Nachnahme - gelieferte Mobiltelefone entgegen. Der Angeklagte S. veräußerte betrügerisch erlangte Mobiltelefone u.a. an einen nicht identifizierten türkischen Staatsangehörigen aus M. . Die freigeschalteten SIM-Karten wurden von De. mit Kenntnis der Angeklagten an den anderweitig verfolgten ‚Se. ‚ verkauft.

Das Landgericht hat mehrere am selben Tag bei demselben Mobilfunknetzbetreiber gestellte Anträge als eine rechtlich selbständige Tat behandelt. Als täuschungsbedingten Vermögensschaden hat es den jeweiligen Vergütungsanspruch der Mobilfunknetzbetreiber auf der Grundlage des vereinbarten und verkehrsüblichen Gebührentarifs angesehen; diesen hat es seiner Schadensberechnung ‚anteilig' zugrunde gelegt. Außerdem hat es als ‚reine Telefonie' bezeichnete Schadensbeträge in Ansatz gebracht. Hierbei handelt es sich um Vergütungen vermeintlicher Ansprüche aus der Benutzung von ‚Mehrwertnummern' durch Erwerber der freigeschalteten SIM-Karten.

2. Die Schuldsprüche können keinen Bestand haben; denn die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte K. habe 51, die Angeklagten S. und Ku. hätten 35 tatmehrheitlich zusammentreffende Betrugstaten in Tateinheit mit Urkundenfälschung begangen, hält auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Sind an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden; maßgeblich ist dabei der Umfang seines Tatbeitrags oder seiner Tatbeiträge. Erfüllt ein Mittäter hinsichtlich aller oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzeltaten zumindest einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten - soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Allein die organisatorische Einbindung des Täters in ein betrügerisches Geschäftsunternehmen ist nicht geeignet, die Einzeldelikte der Tatserie rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Erbringt er dagegen im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeldelikte seiner Mittäter gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die übrigen Beteiligten die einzelnen Delikte gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschluss vom 10. Mai 2001 - 3 StR 52/01, wistra 2001, 336; BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840).

b) Gemessen an diesen Maßstäben belegen die Feststellungen keine zueinander in Tatmehrheit stehenden 51 (Angeklagter K. ) bzw. 35 (Angeklag-te S. und Ku. ) Straftaten des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfäl-schung. Ein jeweils individueller konkreter Tatbeitrag der Angeklagten zu jeder einzelnen der Taten, wegen der sie verurteilt worden sind, lässt sich ihnen nicht sicher entnehmen. Danach arbeitete der Angeklagte K. im Handyladen ü-berhaupt nicht mit. Hinsichtlich der Angeklagten S. und Ku. ist nicht festgestellt, dass sie in allen 35 Fällen jeweils die gefälschten Anträge oder Ko-pien der Ausweispapiere bzw. der Debitkarten erstellten, diese den Mobilfunk-netzbetreibern zuschickten, Mobiltelefone entgegennahmen oder diese weiter-veräußerten. Die Tatbeiträge der Angeklagten S. und Ku. sind in den Urteilsgründen nur pauschal in der Weise umschrieben, dass ab 7. Januar 2009 insbesondere der Angeklagte Ku. , aber auch der Angeklagte S. - neben De. - die gefälschten Anträge und Dokumente erstellten, der Angeklagte Ku. zum Teil gelieferte Mobiltelefone entgegennahm und der Angeklagte S. solche weiterveräußerte.

3. Der aufgezeigte Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind. Zwar lässt sich den Feststellungen entnehmen, dass der Angeklagte K. mit der Hingabe des Darlehens zum Aufbau und zum allgemeinen Betrieb des Handyladens einen mittäterschaftlichen Tatbeitrag leistete, der zur Verwirklichung jedes der abgeurteilten Einzeldelikte beitrug. Auch ergeben sie ab 7. Januar 2009 wesentliche Beiträge der Angeklagten S. und Ku. zum Betrieb des auf Betrug angelegten Geschäfts. Dennoch kann der Senat den Schuldspruch nicht dahin ändern, dass die Angeklagten des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges nebst gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung in 51 (Angeklagter K. ) bzw. in 35 (Angeklagte S. und Ku. ) tateinheitlichen Fällen schuldig sind, und die ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafen als Einzelstrafen für die jeweils einheitliche Tat bestehen lassen. Denn ein solches Vorgehen setzt voraus, dass das Tatgericht den Unrechts- und Schuldgehalt des Tatgeschehens rechtsfehlerfrei festgestellt hat und dieser durch die zutreffende Bewertung des Konkurrenzverhältnisses nicht berührt wird. Schon an der erstgenannten Voraussetzung fehlt es hier, da das Landgericht den entstandenen Betrugsschaden sowie den Gegenstand der vom Angeklagten erstrebten rechtswidrigen Bereicherung in zweifacher Weise unzutreffend bestimmt hat. Im Einzelnen:

a) Der vollendete Betrug setzt voraus, dass beim Geschädigten eine Vermögensminderung im wirtschaftlichen Sinne eingetreten ist, die unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfügung sein muss. Außerdem muss auch der vom Täter erstrebte rechtswidrige Vermögensvorteil unmittelbare Folge der vom Opfer aufgrund seines Irrtums vorgenommenen Vermögensverfügung sein und der dadurch bedingten Vermögenseinbuße des Opfers spiegelbildlich entsprechen (sog. Stoffgleichheit). Der Vermögensschaden ist durch einen Vergleich der Vermögenslage des Geschädigten vor und unmittelbar nach der Verfügung festzustellen (Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 99; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 263 Rn. 110). Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsschaden). Zu vergleichen sind demnach die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten (BGH, Urteil vom 13. November 2007 - 3 StR 462/06, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 70; Fischer, aaO Rn. 176). Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt, bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird. An dem Erfordernis, dass der Vermögensschaden unmittelbare Folge der Vermögensverfügung und der erstrebte rechtswidrige Vermögensvorteil wiederum unmittelbare Folge des Vermögensschadens sein muss, fehlt es etwa, wenn der Getäuschte dem Täter - entsprechend dessen Absicht - lediglich die tatsächliche Möglichkeit gibt, den Vermögensschaden durch weitere selbständige deliktische Handlungen herbeizuführen.

b) Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht den Betrugsschaden sowie den Inhalt der Bereicherungsabsicht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Mit Annahme des gefälschten Antrags auf Abschluss eines Mobilfunkvertrages verpflichtete sich der jeweilige Mobilfunknetzbetreiber in zweifacher Hinsicht. Zum einen versprach er dem angeblichen Neukunden die Lieferung eines kostenlosen oder preisreduzierten Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIM-Karte sowie die Möglichkeit des Telefonierens in und aus dem entsprechenden Mobilfunknetz für die Dauer der Vertragslaufzeit. Zum anderen sagte er dem ‚Inhaber des Handyladens' die Zahlung einer Provision für die Vermittlung des Mobilfunkvertrages sowie die Übersendung des Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIM-Karte zu, damit dieses dem vermeintlichen neuen Kunden ausgehändigt werden konnte. Dem standen folgende Gegenansprüche gegenüber: Der angebliche Neukunde verpflichtete sich im Falle der Lieferung eines verbilligten Mobiltelefons zur Zahlung des reduzierten Kaufpreises; außerdem sagte er die künftige Begleichung der vereinbarten Telefongebühren während der Vertragslaufzeit zu. Der ‚Inhaber des Handyladens' versprach die Übergabe des Mobiltelefons nebst SIM-Karte an den Neukunden sowie eine Zahlung auf das Mobiltelefon, wenn hierauf bei dessen Auslieferung im Wege der Nachnahme Vorkasse zu leisten war. Diese Gegenansprüche waren wegen fehlender Erfüllungsbereitschaft der (angeblichen) Schuldner weitgehend wertlos; eine Ausnahme galt nur hinsichtlich der bei Nachnahmelieferung des Mobiltelefons zu leistenden Vorkasse, da die Angeklagten und ihr Mittäter zu deren Zahlung bereit waren, um in Besitz des Mobiltelefons und der SIM-Karte zu gelangen. Der Eingehungsschaden des Mobilfunknetzbetreibers könnte daher im Grundsatz nach dem vollen wirtschaftlichen Wert der von ihm eingegangenen Verpflichtungen bestimmt werden, allenfalls abzüglich der Höhe des werthaltigen Anspruchs auf Vorkasse.

Indes ist zu beachten, dass für die Tatbestandsverwirklichung nur die Vermögenseinbußen relevant sind, auf die spiegelbildlich die Absicht des Täters gerichtet ist, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen; weitergehende Vermögensnachteile, die der Geschädigte aufgrund der irrtumsbedingten Vermögensverfügung erleidet, sind allenfalls verschuldete Tatauswirkungen im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB. Hieraus folgt, dass der Wert der von dem jeweiligen Mobilfunkbetreiber eingegangenen Verpflichtung, dem angeblichen Neukunden während der Vertragslaufzeit das Telefonieren in und aus seinem Mobilfunknetz zu gestatten, hier bei der Berechnung des tatbestandlichen Schadens unberücksichtigt zu bleiben hat; denn den Angeklagten und ihrem Mittäter kam es gerade nicht darauf an, selbst entsprechende Telefongespräche zu führen, ohne hierfür ein Entgelt zu bezahlen. Aus diesem Grund kann auch dahinstehen, ob eine entsprechende Schadensposition - wie das Landgericht meint - nach den für die Vertragslaufzeit vereinbarten Grundgebühren oder gegebenenfalls nach einem Anteil hiervon berechnet werden kann.

Der von den Angeklagten und ihrem Mittäter erstrebte Vermögensvorteil bestand tatsächlich in der Auszahlung der Provision sowie der Lieferung der kostenlosen oder verbilligten Mobiltelefone nebst freigeschalteter SIM-Karte, die gewinnbringend veräußert werden sollten. Der entsprechende Eingehungsschaden des jeweiligen Mobilfunknetzbetreibers bemisst sich daher allein nach dem Wert der von ihm insoweit eingegangenen Verpflichtungen, im Einzelfall unter Abzug des Werts des Anspruchs auf Entrichtung der Vorkasse, für die Erfüllungsbereitschaft bestand. Zu den insoweit in Ansatz zu bringenden Beträgen verhält sich das angefochtene Urteil indessen nicht. Demgemäß enthält es weder eine nachvollziehbare Berechnung des mit Vertragsschluss eingetretenen Eingehungsschadens noch legt es den mit der Auszahlung der Provision und der Auslieferung von Mobiltelefonen und SIM-Karten entstandenen Erfüllungsschaden dar.

Auch soweit das Landgericht die ‚reinen Telefoniekosten' als tatbestandliche Schadensbeträge in Ansatz gebracht hat, sind seine Ausführungen von Rechtsirrtum beeinflusst. Diesbezüglich hat es verkannt, dass die Herbeiführung der entsprechenden Vermögensnachteile zwar durch die Übersendung der freigeschalteten SIM-Karten ermöglicht wurde, aber erst durch den betrügerischen Abschluss von Verträgen über die Nutzung von ‚Mehrwertnummern' und deren Anwahl über die durch Betrug erlangten SIM-Karten, also durch ein selbständiges deliktisches Verhalten, die vermeintlichen Vergütungsansprüche begründet und teilweise Zahlungen ausgelöst wurden. Es fehlt daher an der erforderlichen Unmittelbarkeit zwischen täuschungsbedingter Vermögensverfügung und eingetretenem Vermögensschaden (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2005 - 4 StR 559/04, BGHSt 50, 174, 178). Hinzu kommt, dass sich die Bereicherungsabsicht der Angeklagten und ihres Mittäters auch nicht auf die Erlöse aus dem betrügerischen Ausnutzen von ‚Mehrwertnummern' erstreckte. Denn die entsprechenden Verträge wurden allein von Dritten abgeschlossen, die SIM-Karten von den Angeklagten und ihrem Mittäter erworben hatten, ohne dass diese an den erschwindelten Gebühren beteiligt werden sollten. In Betracht kommt daher insoweit lediglich, dass sich die Angeklagten und ihr Mittäter durch den Verkauf der SIM-Karten in dem Wissen um die von den Erwerbern beabsichtigte missbräuchliche Verwendung an deren Straftaten als Gehilfen beteiligt haben. Ansonsten handelt es sich bei dem Gebührenschaden ebenfalls nur um eine verschuldete Tatfolge im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB.

4. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat sieht im Übrigen Anlass zu folgendem Hinweis:

Bei einer Serie von Straftaten mehrerer Angeklagter ist sorgfältig auf eine geordnete und übersichtliche Darstellung der einzelnen Taten zu achten, um Fehler zu vermeiden. Dem wird das angefochtene Urteil nicht in jeder Hinsicht gerecht. Gegen die Angeklagten S. und Ku. hat das Landgericht 51 Einzelstrafen verhängt, obwohl es sie nur wegen 35 Taten schuldig gesprochen hat. Den Angeklagten K. hat es wegen des nach § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellten Falles 1 der Urteilsgründe (Fall 186 der Anklageschrift) verurteilt. Hinzu kommt, dass dieser Angeklagte in der Urteilsformel zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und nach den Urteilsgründen zu einer solchen von drei Jahren und drei Monaten verurteilt worden ist. Fall 211 der Anklage wurde in den Urteilsgründen als Fall 14 und nochmals als Fall 16 - allerdings mit unterschiedlichen Anmeldedaten und nicht identischen Schadenshöhen - abgeurteilt. Die Fälle 183 und 206 der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage, wurden - soweit ersichtlich - weder nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt noch sind sie Gegenstand der Urteilsgründe. Sie sind also beim Landgericht anhängig geblieben.

Die Zusammenfassung mehrerer Straftaten zur rechtlichen Handlungseinheit in der Person des Angeklagten schließt die Annahme gewerbs- und bandenmäßiger Begehungsweise nicht aus (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 2842 f.). ..." (BGH, Beschluss vom 07.12.2010 - 3 StR 434/10)

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 51 Fällen nach dem Urteilstenor zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in Bezug auf den Einzelstrafausspruch im Fall II. C. 39 der Urteilsgründe und den Ausspruch über die Gesamtstrafe Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen im Fall II. C. 39 der Urteilsgründe täuschten der Angeklagte und seine Ehefrau unter anderem die Verantwortlichen der I. bank S. (im Folgenden: IB) und der Gesellschaft für M. B. G. (im Folgenden: MBG) über die wirtschaftlichen Verhältnisse der von ihnen geführten G. GmbH, indem sie eine Forderung der Deutsche F. Bank gegen die G. GmbH in Höhe von etwa 1,5 Millionen € verschwiegen. Aufgrund des dadurch entstandenen Irrtums beteiligte sich die MBG in Höhe von 400.000 € an der G. GmbH; die IB bewilligte unter anderem ein Sonderdarlehen in Höhe von 500.000 €, das in Höhe von 280.000 € ausgezahlt wurde. Dieses Darlehen war in Höhe von 50% durch eine Bürgschaft des Landes S. abgesichert.

Das Landgericht hat einen Vermögensschaden in Höhe von insgesamt 680.000 € angenommen und mit der Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren in diesem Fall die Einsatzstrafe verhängt. Nach seinen Ausführungen setzt sich der Schaden aus der Höhe der Beteiligung der MBG und dem ausgezahlten Teil des Sonderdarlehens der IB zusammen. Die Landesbürgschaft, zu der die Urteilsgründe keine weiteren Einzelheiten enthalten, hat das Landgericht bei der Schadensberechnung nicht berücksichtigt.

2. Diese Ermittlung der Höhe des Vermögensschadens und damit des Schuldumfangs hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

Der Umfang des Vermögensschadens ist durch einen umfassenden Vergleich der Vermögenslage des Geschädigten vor und nach der Verfügung festzustellen (vgl. zu den Einzelheiten beim Kreditbetrug Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 212 ff.; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 162 ff.). Daher liegt im Falle eines Kreditbetruges auch dann, wenn der Darlehensrückzahlungsanspruch infolge der Leistungsunfähigkeit des Darlehensnehmers wertlos ist, ein Vermögensschaden nicht vor, soweit dem Kreditgeber werthaltige Sicherheiten gegeben worden sind, die sein Ausfallrisiko abdecken und die er ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des Schuldners und ohne Gefährdung durch ihn, sofort nach Fälligkeit realisieren kann (vgl. BGH NStZ 1999, 353, 354; NJW 1986, 1183). Als derartige Sicherheit kommt unter anderem eine Bürgschaft in Betracht (vgl. BGH GA 1966, 51; Tiedemann aaO Rdn. 212; Cramer/Perron aaO Rdn. 162 a). Deshalb lässt sich ohne Darlegung der näheren die Landesbürgschaft betreffenden Umstände nicht beurteilen, in welchem Umfang der IB tatsächlich ein Schaden entstanden ist. Von Belang ist dabei insbesondere, ob die Bürgschaft das auf der Täuschung des Angeklagten beruhende Ausfallrisiko der IB dem Grunde nach und gegebenenfalls in welcher Höhe abdeckt. So kann den Urteilsgründen etwa nicht entnommen werden, ob die Bürgschaft gegebenenfalls in Höhe von 50% der gesamten Kreditsumme - und damit in Höhe von 250.000 € - oder lediglich in Höhe von 50% des ausgezahlten Kreditbetrages - und damit in Höhe von 140.000 € - greift.

Die rechtsfehlerhafte Bestimmung der Schadenshöhe berührt den Schuldspruch nicht; denn auch bei voller Berücksichtigung der Landesbürgschaft verbleibt ein restlicher Schaden. Die verhängte Einzelstrafe kann jedoch nicht bestehen bleiben. Der Wegfall der Einsatzstrafe bedingt die Aufhebung der Gesamtstrafe.

3. Der Senat weist im Übrigen darauf hin, dass der tenorierte Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten auch deshalb keinen Bestand hätte haben können, weil er im Widerspruch zu den Urteilsgründen steht. Dort hat das Landgericht ausgeführt, es habe eine tat- und schuldangemessene Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten gebildet. Es ist nicht zu erkennen, worauf diese Diskrepanz beruht; insbesondere ist nicht ersichtlich, dass insoweit lediglich ein scheinbarer Widerspruch vorliegt, etwa weil die vom Urteilstenor abweichende Angabe auf einem Schreibversehen beruht (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 267 Rdn. 39 a; Kuckein in KK 6. Aufl. § 354 Rdn. 20, jeweils m. w. N.). ..." (BGH, Beschluss vom 05.03.2009 - 3 StR 559/08)

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Beim betrügerisch veranlassten Eingehen eines Risikogeschäfts - mit einer nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr - ist zur Feststellung des Schadens auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung des Geschädigten eingetretenen Vermögensnachteil abzustellen. Allein hierauf muss sich das voluntative Element des Vorsatzes beim Täter beziehen. Auf die Billigung eines eventuellen Endschadens kommt es insoweit nicht an. Der mit der Vermögensverfügung unmittelbar eingetretene Vermögensschaden ist durch das Verlustrisiko zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung bestimmt. Dies stellt hinsichtlich des Straftatbestands einen endgültigen Schaden dar und nicht nur eine (schadensgleiche) Vermögensgefährdung. Die Höhe des Vermögensnachteils zum Zeitpunkt der Verfügung ist nach wirtschaftlichen Maßstäben zu bewerten. Ist eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe nicht möglich, sind hierzu Mindestfeststellungen zu treffen. Dies kann durch Schätzung geschehen. Dem Tatrichter steht dabei ein Beurteilungsspielraum zu (BGH, Beschluss vom 18.02.2009 - 1 StR 731/08).

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„... I. Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der anderweitig verfolgte P. die Geschäftsanteile der T. GmbH. Für diese leaste er hochwertige Fahrzeuge an, die Dritten zum Gebrauch überlassen wurden, die nicht über die entsprechende Bonität verfügten, um im eigenen Namen Leasinggeschäfte durchzuführen. Der Angeklagte N. , der im Autohandel seines Vaters angestellt war, leitete in den Fällen, in denen die Fahrzeuge vom Betrieb seines Vaters bezogen wurden, Finanzierungsunterlagen an die den Kauf finanzierenden Leasinggesellschaften weiter. Die P. GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer der Angeklagte M. war, führte gleichfalls solche Leasinggeschäfte durch. In drei Fällen leaste der Angeklagte M. Fahrzeuge für die P. GmbH, die er über den anderweitig verfolgten K. an unbekannt gebliebene Dritte weitergab. Die Fahrzeuge, für die nur die ersten vier Monate die Leasingraten beglichen wurden, konnten später, nachdem erhebliche Rückstände entstanden waren, an die Leasinggesellschaft zurückgeführt werden.

II. Die Revision des Angeklagten N. ist in vollem Umfang, diejenige des Angeklagte M. hinsichtlich des Strafausspruchs erfolgreich.

1. Das Landgericht hat nicht erörtert, ob der Angeklagte N. als Mittäter oder Gehilfe im Sinne des § 27 StGB gehandelt hat. Eine Auseinandersetzung hiermit wäre geboten gewesen. Eine Gehilfenstellung des Angeklagten ist zumindest nicht fern liegend, weil es sich nach den Feststellungen des Landgerichts für das Autohaus des Vaters des Angeklagten um ein ‚normales Geschäft' mit einer gängigen Rendite gehandelt hatte. Gewinne aus einer späteren Weitergabe der Autos sind bei ihm nicht ersichtlich. Es ist auch nicht erkennbar, dass ein Autohändler gegenüber dem Leasinggeber besondere Pflichten zu erfüllen hätte. Hätte sich der Vorgang der Antragstellung bei dem Leasinggeber darin erschöpft, dass der Angeklagte - wie in seiner Einlassung behauptet - lediglich einen Handelsregisterauszug und die Kopie des Personalausweises des Geschäftsführers weiterleitete, hätte dies bei der Bewertung des Gewichts seines Tatbeitrags Bedeutung erlangen können. Die Auseinandersetzung mit einer möglicherweise nur vorliegenden Gehilfentätigkeit des Angeklagten N. wird in einer neuen Hauptverhandlung ebenso nachzuholen sein wie die hiermit inhaltlich zusammenhängende Prüfung des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB (vgl. hierzu unter 2.).

Der Schuldspruch gegen den Angeklagten N. leidet auch weiter Not, weil die Voraussetzungen der subjektiven Tatseite des Betrugs nicht ausreichend dargelegt sind. Das Landgericht hat den dem Angeklagten N. zuzurechnenden Schuldumfang nicht nur in den ausbleibenden Leasingraten, sondern auch in dem Abhandenkommen der Kraftfahrzeuge selbst gesehen. Jedenfalls insoweit fehlt es an einer ausreichenden Begründung für den (bedingten) Vorsatz. Weder legt das Landgericht dar, welchen Kenntnisstand der Angeklagte N. hatte, also für wie wahrscheinlich er den Eintritt des Taterfolges zu Lasten der Leasinggesellschaften hielt, noch ob er ihn billigte. Beim bedingten Vorsatz ist der Feststellung des voluntativen Elements des Vorsatzes gerade im Rahmen von Wirtschaftsstraftaten besonders Gewicht einzuräumen (BGHSt 48, 331, 348). Insbesondere im Hinblick auf den Verlust der Fahrzeuge reicht es nicht, dass der Angeklagte lediglich wusste, dass die Fahrzeuge an Dritte übergeben wurden. Es hätte weiterer Feststellungen bedurft, welche Kenntnis der Angeklagte von den Drittempfängern der Fahrzeuge hatte und ob diese Kenntnis nach den Gesamtumständen des Einzelfalls auch eine billigende Inkaufnahme des Schadenseintritts hätte begründen können. Die bloße Kenntnis einer potenziellen Gefährdungslage reicht für die Annahme der subjektiven Tatseite des Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB nicht aus. Vielmehr setzt der Betrugstatbestand mindestens eine schadensgleiche Vermögensgefährdung voraus. Hierauf muss sich auch der Vorsatz mit seinen kognitiven und voluntativen Bestandteilen beziehen. Dies würde voraussetzen, dass der Betrogene auch aus Sicht des Täuschenden ernstlich mit wirtschaftlichen Nachteilen zu rechnen hat. Dieses Erfordernis ist jedoch dann nicht erfüllt, wenn der Eintritt wirtschaftlicher Nachteile nicht einmal überwiegend wahrscheinlich ist, sondern von zukünftigen Ereignissen abhängt (BGHSt 51, 165, 177). Der Umstand, dass es nahe liegt, dass der Angeklagte wenigstens hinsichtlich der ausgebliebenen Leasingraten zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt hat, rechtfertigt hier die Teilaufrechterhaltung der Feststellungen nicht (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). ..." (BGH, Beschluss vom 16.04.2008 - 5 StR 615/07)

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„... 1. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen vermögen eine Verurteilung wegen Betrugs oder wegen Subventionsbetrugs nicht zu rechtfertigen.

a) Die Annahme eines Mindestbetrugsschadens in Höhe der von S. einbehaltenen Gelder begegnet durchgreifenden Bedenken.

aa) Nach der Entscheidung des Senats im ersten Rechtsgang war im Grundsatz die Höhe des Betrugsschadens nach der Subventionsquote zu bestimmen, die auf den Differenzbetrag entfällt, der sich aus der Summe der Scheinrechnungen abzüglich der tatsächlichen Aufwendungen des Angeklagten errechnet. Feststellungen zur Höhe der über die beiden Firmen des Angeklagten erbrachten Bauleistungen hat das Landgericht nicht getroffen. Damit ist nicht belegt, dass der tatsächliche Aufwand geringer als die Scheinrechnungssummen war und sich der Angeklagte mithin unberechtigt Fördergelder für tatsächlich nicht entstandene Aufwendungen erschleichen und diesen Teil der Subventionsleistungen zweckwidrig verwenden wollte.

bb) Der Senat hatte ferner die Möglichkeit angedeutet, hilfsweise auf der Grundlage der von S. einbehaltenen Provisionszahlungen den Mindestschaden zu bestimmen. Da die Subventionen aber an den Angeklagten erst nach Durchführung und Abrechnung der Baumaßnahmen ausgezahlt wurden, durfte das Landgericht nicht ohne Weiteres die von S. einbehaltenen Gelder als Grundlage für die Bestimmung des Mindestschadens heranziehen. Nur soweit die Scheinrechnungen der Herbeiführung von unberechtigten Subventionsleistungen gedient haben, konnte nämlich davon ausgegangen werden, dass insoweit das Entgelt für S. in den Scheinrechnungen enthalten war. Erst dann wäre dieser Sachverhalt den Schmiergeldfällen bei Auftragsvergabe hinreichend ähnlich, bei denen der bestechende Auftragnehmer seine Schmiergeldzahlungen in den Angebotspreis eingerechnet hat (vgl. dazu BGHSt 47, 295, 298 f.; 49, 317, 332 f.).

(1) So wäre die Zahlung einer „Provision" an S. für den Angeklagten dann wirtschaftlich vorteilhaft gewesen, wenn er nur über das Einreichen von Scheinrechnungen die Subventionsbeträge, die zudem das für S. vorgesehene Entgelt hätten übersteigen müssen, hätte erlangen können. Diese Annahme hätte also die Feststellung vorausgesetzt, dass die über die eigenen Firmen erbrachten Bauleistungen - etwa vor dem Hintergrund der Förderung der mittelständischen Bauwirtschaft oder einer von der IBB eingeforderten klaren Rechnungslage als Schutzmaßnahme vor einer undurchsichtigen Überteuerung der Baumaßnahmen (vgl. UA S. 6) - bereits dem Grunde nach und nach materiellem Recht nicht förderungsfähig gewesen wären. In diesem Falle wäre sogar die gesamte ausgezahlte Subvention Betrugsschaden. Dabei hätte es den Angeklagten nicht beschwert, dass nur ein deutlich geringerer Schaden - als sogenannter Mindestschaden - angenommen worden wäre. Derartige Feststellungen hat das Landgericht jedoch gerade nicht - auch nicht mit Blick auf die von ihm wiedergegebene Aussage des Zeugen S. (UA S. 28) - getroffen.

(2) Wenn die eigenen Bauleistungen des Angeklagten förderungsfähig gewesen wären, hätte dieser Rechnungen seiner beiden Firmen an sich bei der IBB einreichen können. Dann wäre die Provisionszahlung an S. für den Angeklagten nur lukrativ gewesen, wenn er sich Fördergelder über den tatsächlich entstandenen Aufwand hinaus erschleichen wollte. Zugleich hätten die unberechtigten Subventionsbeträge so hoch sein müssen, dass beim Angeklagten nach Abzug des Entgelts für S. ein Betrugsgewinn verblieben wäre (andernfalls hätte der Angeklagte von seinen eigenen Firmen ausgestellte - überhöhte - Rechnungen einreichen können). In diesem Fall wäre die mit S. verabredete Provision zur Höhe der unberechtigt erlangten Subvention in Beziehung zu setzen. Dabei ergäbe sich die unberechtigte Subvention aus der Subventionsquote, die auf die Differenz der Scheinrechnungssummen und des tatsächlichen Aufwands entfiele. Nur wenn die Provision für S. unter diesem Subventionsteil läge, wäre das Einreichen von Scheinrechnungen für den Angeklagten sinnvoll gewesen. Dabei gilt, dass der fingierte Aufwand umso höher hätte sein müssen, je geringer die Subventionsquote gewesen wäre.

Auch einen derartigen zwischen dem Angeklagten und S. verabredeten Tatplan hat das Landgericht nicht festgestellt. Sofern es in der Beweiswürdigung maßgeblich auf die Bekundungen des Zeugen S. abstellt, wonach dieser „seine Zahlungen aus den Geldmitteln erhalten" habe, „die von der IBB auf das seinem Zugriff unterliegende Konto der L. GmbH erfolgt seien" (UA S. 31), widerspricht dies den Urteilsfeststellungen. Danach zahlte die IBB die Subventionen an den Angeklagten aus, wobei offen bleibt, in welchem Umfang die Fördergelder die Scheinrechnungen betrafen. Demnach handelt es sich bei der Aussage des S. , er „habe die Provisionen vom Angeklagten aus den Geldern der IBB" erhalten (UA S. 28), um eine bloße Vermutung dieses Zeugen, die die Annahme eines Tatplans zur Förderungserschleichung nicht zu tragen vermag.

(3) Das Landgericht hat hingegen bereits deswegen einen Betrugsschaden angenommen, weil es von einem Provisionseinbehalt in Höhe von 10.000 DM ausgegangen ist. Nach den Feststellungen des Landgerichts bilden die 10.000 DM jedoch nicht das vereinbarte Entgelt, das nach dem Tatplan Grundlage für einen Mindestschaden sein könnte. Vielmehr behielt S. diesen Betrag ein, ohne dass festgestellt worden ist, auf welche Rechnung sich der Einbehalt bezog und wann er vorgenommen wurde (UA S. 9). Es bleibt deshalb offen, ob dieser Betrag aus den gezahlten Subventionen oder aus den allgemein dem Angeklagten zur Verfügung stehenden Geldquellen gezahlt wurde. Abgesehen davon, dass dann dieser Betrag nicht in vollem Umfang, sondern nur in Höhe der - vom Landgericht nicht festgestellten - Subventionsquote den Mindestschaden des Subventionsgebers darstellen würde, hat das Landgericht die Möglichkeit nicht in den Blick genommen, dass die Scheinrechnungen zunächst einem anderen Zweck gedient haben könnten, etwa dem der Steuerhinterziehung, welches mit Blick auf Fall 45 der Anklage nahe liegt. Mithin ist nicht tragfähig begründet, dass die von S. vereinnahmten 10.000 DM aus den von der IBB gewährten Fördergeldern geleistet wurden und nicht aus dem Vermögen des Angeklagten - etwa aus seiner rechtswidrigen Steuerersparnis - resultierten.

b) Die Feststellungen tragen auch nicht die Verurteilung wegen Subventionsbetrugs, der der Strafbestimmung des Betrugs vorgeht. Nach den nunmehr unter besonderer Berücksichtigung der Vorgaben des Senats getroffenen Feststellungen sollten die Zuwendungen gerade nicht der Förderung der Wirtschaft (§ 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1b StGB) dienen. Dies war auch kein Nebenzweck. ..." (BGH, Beschluss vom 08.02.2008 - 5 StR 581/07)

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„... Dieser Schuldspruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand, da den Urteilsgründen die entscheidungsrelevanten Einzelheiten der vertraglichen Beziehungen zwischen den Beteiligten, insbesondere der Inhalt sowie Sinn und Zweck der verschiedenen von ihnen geschlossenen Vereinbarungen, nicht in einer Weise zu entnehmen sind, die dem Revisionsgericht eine Nachprüfung der zivilrechtlichen Folgen und der Betrugsvoraussetzungen ermöglicht. Einen durchgreifenden Erörterungsmangel weist das Urteil vor allem im Hinblick auf den als Voraussetzung eines Betrugs gemäß § 263 StGB festzustellenden Vermögensschaden auf. Das Landgericht hat einen solchen Schaden der niederländischen Gesellschaft H. B.V. damit begründet, dass deren Vertreter sich in dem notariellen Treuhandvertrag vom 1. Februar 2005 zur Zahlung von € 3,7 Mio. verpflichteten, obwohl zur Aufhebung der Insolvenzverfahren lediglich ein Betrag von € 2,65 Mio. erforderlich war. Die Urteilsgründe verhalten sich jedoch in diesem Zusammenhang nicht dazu, dass die H. B.V. aufgrund des "Nebenvertrages" von demselben Tage, der nach den Feststellungen "in unlösbarer Verbindung" mit der genannten notariellen Vereinbarung stand, durch die Zahlung der € 3,7 Mio. letztlich das gesamte Grundstücksprojekt A. erwerben sollte. Aus Sicht der Gesellschaft stand somit möglicherweise zum Zeitpunkt des Abschlusses der beiden Verträge der Minderung ihres Vermögens in Gestalt der Verpflichtung zur Zahlung von € 3,7 Mio. ein entsprechender Vermögenszuwachs durch ihren Anspruch auf Erwerb des Grundstücksprojekts gegenüber. Dies hätte das Landgericht bei der Prüfung eines Vermögensschadens der niederländischen Gesellschaft in den Blick nehmen und erforderlichenfalls den Wert des Grundstücksprojekts ermitteln müssen, zumal die Auszahlung der hinterlegten € 3,7 Mio. an die Angeklagten vom Eintritt mehrerer Bedingungen abhängig war.

Der Rechtsfehler hat die Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 1. der Urteilsgründe zur Folge. Dies und die auf Antrag des Generalbundesanwalts nach § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO erfolgte Teileinstellung des Verfahrens hinsichtlich der unter Ziffer II. 2. bis 6. der Urteilsgründe festgestellten Straftaten führt zur Aufhebung der ersten Gesamtfreiheitsstrafe. Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls auch Gelegenheit haben zu prüfen, ob der Angeklagte sich dadurch, dass auf seine Veranlassung ein Teil des nach dem Vertrag vom 30. März 2005 von dem Verein K. e. V. aufgenommenen Darlehens auf ein Konto der I GmbH & Co KG überwiesen und sodann von ihm für eigene bzw. sonstige vereinsfremde Zwecke verwandt wurde, wegen Untreue zum Nachteil des genannten Vereins strafbar gemacht hat. ..." (BGH, Beschluss vom 30.01.2008 - 3 StR 369/07)

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„... Mit Recht hat die Strafkammer auch das Vorliegen eines Vermögensschadens bejaht.

aa) Der Vermögensschaden beim Betrug ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch einen Vermögensvergleich mit wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu ermitteln (BGHSt 45, 1, 4; BGH NStZ 1996, 191; 1997, 32, 33).

Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages (Eingehungsbetrug), wie er hier in Rede steht, ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen. Ob ein Vermögensschaden eingetreten ist, ergibt sich aus einer Gegenüberstellung der Vermögenslage vor und nach diesem Zeitpunkt. Zu vergleichen sind dem nach die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen (BGHSt 16, 220, 221; 45, 1, 4). Bleibt der Anspruch auf die Leistung des Täuschenden in seinem Wert hinter der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten zurück, ist dieser geschädigt (BGHSt 16, 220, 221).

Für die Beurteilung des Vermögenswertes von Leistung und Gegenleistung kommt es weder auf den von den Vertragsparteien vereinbarten Preis an (BGHSt 16, 220, 224) noch darauf, wie hoch der Verfügende subjektiv ihren Wert taxiert (BGHSt 16, 321, 325). Entscheidend für den Vermögenswert von Leistung und Gegenleistung ist vielmehr das vernünftige Urteil eines objektiven Dritten (BGHSt 16, 220, 222; 16, 321, 326; BayObLG NJW 1987, 2452; OLG Hamm NStZ 1992, 593).

bb) Daran gemessen ist ein solcher Schaden hier zu bejahen. Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses war das Vermögen der Kunden durch die Forderung der F. auf Zahlung von Entgelt (Disagio und Kommissionen) belastet; dieser Forderung stand kein Anspruch der Kunden gegenüber, der den Vermögensnachteil wertmäßig ausgleichen konnte. Denn zu diesem Zeitpunkt war nach dem vernünftigen Urteil eines objektiven Dritten der Anspruch der Kunden auf die Leistung der F. wertlos. Dies ergibt sich daraus, dass die F. von vornherein nicht in der Lage war, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen.

(1) Die von der F. geschuldete Leistung bestand in der Verwaltung der zur Anlage anvertrauten Gelder mit einer die Fähigkeiten und Erfahrungen anderer Vermittler in solchem Maße übersteigenden Kompetenz, dass - anders als bei jenen Anbietern - eine überwiegende Gewinnwahrscheinlichkeit vermittelt würde. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die F. nach dem Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages nicht bloß die Empfehlung und Vermittlung von Börsentermingeschäften schuldete, wie sie auch jedes andere in diesem Bereich tätige Vermittlungsunternehmen hätte erbringen können. Vielmehr war es nach den Feststellungen der Strafkammer gerade wesentlicher Inhalt des zwischen der F. und ihren Kunden abgeschlossenen Vermögensberatungsvertrages und zugleich für die Kunden der entscheidende Grund für die Inanspruchnahme der Dienste der F. , dass diese die Anlagegeschäfte mit herausragender Kompetenz durchzuführen und ihnen eine überwiegende Gewinnwahrscheinlichkeit zu vermitteln hatte.

(2) Diese Leistung, nämlich die Kunden unter Einsatz von außergewöhnlichen Erfahrungen, Fähigkeiten und Sachmitteln so zu beraten, dass sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Gewinne erzielen würden, vermochte die F. indessen nicht zu erbringen. Insofern kann dahinstehen, ob überhaupt jemand dazu in der Lage ist, Anleger beim Handel mit Optionen auf Börsentermingeschäfte derart zu beraten, dass diese bei jedem einzelnen Spekulationsgeschäft und insbesondere bei wiederholten Spekulationsgeschäften mit einer das Verlustrisiko übersteigenden Gewinnerwartung rechnen können. Den Feststellungen zufolge war jedenfalls die F. nicht in der Lage, ihren Kunden diese von ihr vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Sie verfügte über keine besonderen Fähigkeiten und Kenntnisse. Dementsprechend lagen nach den rechtsfehlerfrei getroffenen landgerichtlichen Feststellungen die Gewinnaussichten der Kunden der F. von vornherein weit unter 50 % und verringerten sich überdies mit Fortsetzung der Handelstätigkeit immer weiter.

(3) Das Unvermögen der F. , ihren Kunden die vertraglich geschuldete Dienstleistung zu erbringen, führt hier nach der maßgeblichen Sicht eines vernünftig urteilenden unbeteiligten Dritten dazu, dass der Anspruch der Kunden gegen die F. wertlos ist.

Allerdings ist der Anspruch des Dienstberechtigten gegen den Dienstverpflichteten nicht in allen Fällen, in denen dieser zur Erbringung der von ihm vertraglich geschuldeten Leistung von vornherein nicht imstande ist, ohne jeden Wert. Jedoch ist ein solcher Anspruch wertlos, wenn auch die Leistung, die der Dienstverpflichtete tatsächlich erbringen kann, aus Sicht eines objektiven Beurteilers für den Dienstberechtigten unbrauchbar ist. So verhält es sich hier.

Die F. war bereits zum Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsabschlusses mit den im landgerichtlichen Urteil benannten 28 Kunden außerstande, ihnen die vertraglich geschuldete Leistung der Vermittlung von Börsentermingeschäften mit überwiegender Gewinnwahrscheinlichkeit zu erbringen. Diejenige Leistung, welche die F. ihren Kunden zu diesem Zeitpunkt tatsächlich erbringen konnte, war die Vermittlung von Börsentermingeschäften mit der üblichen, die Gewinnchance deutlich übersteigenden Verlustwahrscheinlichkeit. Diese Leistung der F. war für ihre Kunden aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Beurteilers unbrauchbar. Ausgehend davon, dass es den Kunden der F. in den abgeurteilten Fällen nach den Feststellungen des Landgerichts darauf ankam, eine Beratungsleistung von einer Qualität zu erhalten, dass die Wahrscheinlichkeit, mit den vermittelten Börsentermingeschäften Gewinne zu erzielen, das Verlustrisiko überstieg und dass die F. ebendies versprochen hat, darf als objektiver Beobachter nicht ein Spekulant gedacht werden, der bereit ist, um des Anreizes eines - sei es auch unwahrscheinlichen - Gewinns willen die hohe Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Anlage in Kauf zu nehmen. Vielmehr muss die Beurteilung aus der Sicht eines fiktiven "homo oeconomicus" vorgenommen werden, der von allen persönlichen Vorlieben oder Vorurteilen des Verfügenden abstrahiert und nur den nackten Kapitalwert der beim Verfügenden jeweils vorhandenen Mittel registriert und bilanziert (vgl. Hoyer in SK-StGB § 263 Rdn. 109 m. w. N.). Ein so gedachter objektiver und vernünftiger Dritter wird aber den Wert einer Beratungsleistung, die ihm den wahrscheinlichen Verlust der Anlage garantiert, mit Null ansetzen.

Bei alledem ist es unerheblich, ob die F. für die Leistung, die sie tatsächlich erbringen konnte, nicht mehr als das für derartige Leistungen übliche Entgelt beanspruchte, wovon im Revisionsverfahren mangels gegenteiliger Feststellungen des Landgerichts auszugehen ist. Da die Beratungsleistung, zu der die F. tatsächlich imstande war, aus der maßgeblichen Sicht eines vernünftigen Dritten gänzlich unbrauchbar war, stellte jedes für diese Dienstleistung von den Kunden geschuldete Entgelt unabhängig von dessen Höhe für die Kunden eine Zahlungsverpflichtung ohne Gegenwert dar. Bilanziell wurde die Verpflichtung der Kunden zur Zahlung von Disagio und Kommissionen ungeachtet deren konkreter Höhe durch ihren wertlosen Anspruch auf die Beratungsleistung der F. nicht kompensiert. ..." (BGH, Urteil vom 13.11.2007 - 3 StR 462/06)

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„... Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass sich der Angeklagte durch die falsche Darstellung des Liquiditätsrisikos eines Eingehungsbetruges schuldig gemacht habe, da der Firma D. bereits durch die - täuschungsbedingte - Kreditzusage ein Vermögensschaden in Form einer Vermögensgefährdung entstanden sei (UA 28).

Die bisher zur Vermögenslage der K. GmbH und des Angeklagten getroffenen Feststellungen belegen nicht hinreichend, dass der Rückzahlungsanspruch der Kreditgeberin bereits im Zeitpunkt der Darlehensbewilligung Anfang April 2000 wirtschaftlich nicht sicher, das Vermögen der Firma D. also zu diesem für den Betrugsvorwurf maßgeblichen Zeitpunkt bei lebensnaher Betrachtung konkret und damit schadensgleich gefährdet war (vgl. BGHSt 34, 394, 395, BGH wistra 1995, 222, 223).

Zweifel an der von der Wirtschaftsstrafkammer als Betrugsschaden gewerteten Vermögensgefährdung ergeben sich, weil nach den Feststellungen der Kredit bis November 2001 von der K. GmbH bedient wurde. Zahlungsschwierigkeiten traten erstmals zu diesem Zeitpunkt auf und die GmbH stellte fortan "weitere" - mithin bis dahin erfolgte - Zahlungen an die Firma D. ein (UA 13).

Angesichts dieses Umstandes hätten die Vermögensverhältnisse der K. GmbH und des Angeklagten als selbstschuldnerisch haftenden Bürgen präziser als bisher geschehen anhand nachvollziehbarer Vermögensübersichten dargelegt werden müssen.

Den Urteilsgründen sind insbesondere nahezu keine überprüfbaren Feststellungen zum Status des Privatvermögens des Angeklagten in dem für die Schadensberechnung maßgeblichen Zeitpunkt der Kreditgewährung im April 2000 zu entnehmen. Das insoweit in Bezug genommene Immobilienvermögen (Stand zum 31. Juli 1999, UA 11) ist ersichtlich nicht dem Angeklagten, sondern dem Privatvermögen der Gesellschafter der K. GmbH zuzuordnen. Soweit das Urteil in anderem Zusammenhang Ausführungen zum Grundvermögen des Angeklagten macht (UA 16), betrifft dies Zeitpunkte, die deutlich nach der Kreditvereinbarung vom April 2000 liegen. Diese sind deshalb für die Schadensberechnung ohne weitere Darlegungen nicht aussagekräftig. Gleiches gilt für den pauschalen Hinweis, am 31. Dezember 2001 hätten Forderungen gegen den Angeklagten aus übernommenen Bürgschaften in Höhe von insgesamt 28 Millionen DM bestanden. Soweit das Urteil in diesem Zusammenhang auf vorhandenes Barvermögen des Angeklagten verweist, wird nicht einmal dessen Höhe mitgeteilt (UA 29).

In der neuen Hauptverhandlung werden deshalb weitergehende Feststellungen zu treffen sein, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe bei Darlehensgewährung eine Vermögensgefährdung bestand. Sollte ein Vergehen des Betrugs nach § 263 StGB mangels Vermögensschadens oder Gefährdungsvorsatzes zu verneinen sein, so wird das Landgericht zu prüfen haben, ob ein Kreditbetrug nach § 265 b StGB in Betracht kommt. ..." (BGH, Beschluss vom 24.04.2007 - 4 StR 558/06)

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„... Das Landgericht sieht in der Herausgabe der Fahrzeugbriefe eine konkrete Vermögensgefährdung der Vorbehaltseigentümerin, weil es dadurch dem Angeklagten möglich gewesen sei, die Motorräder rechtswirksam zu übereignen. Letzteres trifft jedoch nicht zu.

Ein Kraftfahrzeugbrief ist kein Traditionspapier (BGH NJW 1978, 1854). Zur Übertragung des Eigentums auf den Kunden bedurfte es nicht der Übergabe des Kraftfahrzeugbriefes. Der Angeklagte konnte im Rahmen eines normalen Geschäftsbetriebes den Kunden Eigentum an dem jeweiligen Motorrad verschaffen und hat dies ersichtlich auch bei vollständiger Kaufpreiszahlung getan. Er benötigte den Kraftfahrzeugbrief nur, um seinen eigenen vertraglichen Verpflichtungen vollständig nachkommen zu können, zu denen auch die Übergabe des Kraftfahrzeugbriefes an den Käufer gehört (vgl. hierzu Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 433 Rdn. 26 und § 952 Rdn. 7 m.w.N.). Der Kraftfahrzeugbrief diente nicht als Sicherheit dafür, dass der Angeklagte einem Dritten Eigentum nicht verschaffen konnte, sondern dafür, dass er den erhaltenen Kaufpreis an den Vorbehaltseigentümer abführte. Der Kraftfahrzeugbrief hatte daher für den bisherigen Eigentümer einen Vermögenswert, nämlich die Sicherung seiner Forderung gegenüber dem Angeklagten. Durch seine Täuschungshandlung hat sich der Angeklagte - wie beabsichtigt - um diesen Vermögenswert bereichert.

Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen daher im Ergebnis den Schuldspruch.Der Senat schließt aus, dass der weitgehend geständige Angeklagte sich erfolgreicher hätte verteidigen können, wenn gemäß § 265 StPO ein Hinweis auf die andere rechtliche Konstruktion des Betruges erteilt worden wäre.

Der Strafausspruch war jedoch aufzuheben. Das Landgericht hat den Betrugsschaden in dem - jeweils mitgeteilten - Veräußerungswert der Fahrzeuge gesehen (UA S. 23). Dies versteht sich nicht ohne Weiteres von selbst. Stoffgleichheit besteht insoweit nur in Höhe des Wertes des Kraftfahrzeugbriefes, der nicht dem Veräußerungswert der Fahrzeuge entsprechen muss.

Im vorliegenden Fall ist das Landgericht aber schon deshalb von einem zu großen Schuldumfang ausgegangen, weil sich den Urteilsgründen nicht entnehmen lässt, dass bedacht wurde, dass nach den Feststellungen (UA S. 5) zwanzig Prozent des abzuführenden Kaufpreises dem Vertragshändler - hier dem Angeklagten - zustanden. ..." (BGH, Beschluss vom 28.02.2007 - 2 StR 338/06)

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„... II. Die Täuschung der Anleger über den tatsächlichen Inhalt der Anlagemodelle begründet einen Schaden im Umfang der gesamten vertraglichen Bindung und Leistung. Die Bewertung des Landgerichtes, wonach als Gefährdungsschaden die von den Anlegern gezeichneten Anteile und als tatsächlich entstandener Schaden die geleisteten Zahlungen anzusehen sind, ist daher rechtlich nicht zu beanstanden.

1. Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass eine Vermögensbeschädigung nicht schon dann vorliegt, wenn jemand infolge eines durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums eine Vermögensverfügung getroffen hat, die er bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände nicht getroffen haben würde (BGHSt 3, 99; 16, 222; 16, 321; 30, 388; BGH NStZ 1999, 555). Maßgeblich ist grundsätzlich der objektive Vergleich der Vermögenswerte vor und nach der irrtumsbedingten Vermögensverfügung. An einem Schaden fehlt es, soweit die Vermögensminderung durch den wirtschaftlichen Wert des Erlangten ausgeglichen wird (Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 263 Rdn. 70 ff. m.w.N.). Dass die Anleger über die wahren Absichten des Angeklagten getäuscht worden sind, führt daher nicht ohne weiteres zur Annahme eines Vermögensschadens in Höhe der gesamten gezeichneten Anlagesumme oder sämtlicher erbrachter Zahlungen, soweit ihren Einlagen ein werthaltiges Fondsvermögen gegenübersteht oder - entsprechend der Vorstellung des Angeklagten - gegenübergestellt werden sollte.

Demgegenüber kann die gesamte Leistung des Tatopfers als Schaden anzusehen sein, wenn es die Gegenleistung nicht zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann. In Fällen der betrügerischen Vermittlung von Warenterminoptionsgeschäften hat der Bundesgerichtshof dies angenommen, wenn der Anleger über Eigenart und Risiko des Geschäftes derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte ("aliud"), die empfangene Gegenleistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (BGHSt 30, 177, 181; 32, 22; BGH NStZ 1983, 313; NJW 1992, 1709; NStZ 2000, 479; NJW 2003, 3644, 3645). Ein in dem Erlangten verkörperter Gegenwert bleibt hier regelmäßig außer Ansatz; er ist nur dann schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn das Tatopfer imstande ist, ihn ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des Angeklagten zu realisieren (vgl. BGHSt 47, 148, 154; BGH NStZ-RR 2000, 331).

2. Auch im vorliegenden Fall ist der betrugsrelevante Schaden nach der eingegangenen Verpflichtung der Anleger und den hierauf geleisteten Zahlungen zu bemessen. Zwar rechtfertigt sich dies nicht bereits aus der Erwägung des Landgerichts, dass die Gesellschaftsanteile der Anleger nicht den prospektierten Gegenwert gehabt hätten, weil nur ein um verdeckte Innenprovisionen verminderter Anteil als Kapitalanlage Verwendung finden sollte. Die Urteilsfeststellungen in ihrer Gesamtheit belegen jedoch, dass das tatsächliche Konzept der Fondsmodelle von dem in den Anlageprospekten dargestellten und von den Anlegern verfolgten Zweck derart abwich, dass die Anleger hieraus keinen Nutzen ziehen konnten.

Die Anlage war zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck - langfristige Rentenzahlungen aus einem über Jahrzehnte akkumulierten Fondsvermögen - für die Anleger unbrauchbar. Die Anleger erhielten nicht die in den Emissionsprospekten beschriebene und von ihnen gewünschte wertbeständige Kapitalanlage, sondern wurden zu langfristigen Investitionen in eine der Bereicherung der Initiatoren dienende, daher höchst risikoreiche Beteiligung gebracht. Angesichts der Höhe des unberechtigt entzogenen Kapitals und der hinzutretenden offen gelegten Kosten zwischen 14,8 % und 18,8 % (inklusive Aufgeld) lag es objektiv fern, dass mit den Anlagemodellen tatsächlich Renditen hätten erwirtschaftet werden können (vgl. Schmid in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 3. Aufl. § 28 Rdn. 56). Vielmehr barg die Anlageform bereits im Zeitpunkt der Zeichnung durch die Anleger die konkrete Gefahr des endgültigen Verlustes der zu leistenden Einlagen; diese Gefahr hat sich für jene Anleger, die nach den mit der BFI Bank abgeschlossenen Vergleichen ihre erbrachten Leistungen vollständig verloren, letztlich auch realisiert.

3. Vor diesem Hintergrund war es nicht geboten, Feststellungen zum objektiven Verkehrswert der von den Fondsgesellschaften erworbenen Immobilien zu treffen. Die Kammer war auch nicht gehalten, stichtagsbezogen den Wert der Fondsvermögen zu ermitteln und anteilig der Einlagenhöhe jedes Anlegers gegenüberzustellen. Nachdem der Fondszweck angesichts des Umfanges der unberechtigten Kapitalentnahmen durch die Initiatoren nicht mehr erreicht werden konnte, wäre es hierauf nur angekommen, wenn den Beteiligungen der Anleger ein solcher Wert nicht nur rechnerisch, sondern auch wirtschaftlich unmittelbar zukommen würde und die Anleger ihn ohne weiteres realisieren könnten. Dies ist hier nicht der Fall. Einer unmittelbaren Verteilung des verbliebenen Fondsvermögens auf die Anleger steht bereits entgegen, dass es großteils in den erworbenen Grundstücken gebunden ist, die Anleger als Kommanditisten der Fondsgesellschaften zudem gesellschaftsrechtlichen Vorgaben unterliegen, die eine Vermögensaufteilung regelmäßig an eine für die Einzelanleger nur unter erheblichem Aufwand durchzusetzende Liquidation der Gesellschaft knüpft. Auch eine Veräußerung oder Beleihung der aufgrund des betrügerischen Anlagekonzeptes nicht kapitalmarktfähigen Beteiligung scheidet aus.

4. Dass diejenigen Anleger, welche eine Darlehensfinanzierung ihrer Einlagen durch die BFI Bank in Anspruch genommen haben, durch die mit dem Insolvenzverwalter abgeschlossenen Vergleiche aus ihren Darlehensverpflichtungen entlassen wurden, während für die verbleibenden Anleger eine Rückerlangung zumindest eines Teiles ihrer Einlagen bei Auseinandersetzung der Gesellschaft möglich erscheint, bleibt damit allein für die Strafzumessung bedeutsam. Die Strafkammer hat diese Umstände ausdrücklich berücksichtigt und dem Angeklagten strafmildernd zugute gehalten. ..." (BGH, Urteil vom 07.03.2006 - 1 StR 385/05).

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„... 2. Die Täuschung der Anleger über den tatsächlichen Inhalt der Anlagemodelle begründet einen Schaden im Umfang der gesamten vertraglichen Bindung und Leistung. Die Bewertung des Landgerichtes, wonach als Gefährdungsschaden die von den Anlegern gezeichneten Anteile und als tatsächlich entstandener Schaden die geleisteten Zahlungen anzusehen sind, ist daher rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass eine Vermögensbeschädigung nicht schon dann vorliegt, wenn jemand infolge eines durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums eine Vermögensverfügung getroffen hat, die er bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände nicht getroffen haben würde (BGHSt 3, 99; 16, 222; 16, 321; 30, 388; BGH NStZ 1999, 555). Maßgeblich ist grundsätzlich der objektive Vergleich der Vermögenswerte vor und nach der irrtumsbedingten Vermögensverfügung. An einem Schaden fehlt es, soweit die Vermögensminderung durch den wirtschaftlichen Wert des Erlangten ausgeglichen wird (Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 263 Rdn. 70 ff. m.w.N.). Dass die Anleger über die wahren Absichten des Angeklagten getäuscht worden sind, führt daher nicht ohne weiteres zur Annahme eines Vermögensschadens in Höhe der gesamten gezeichneten Anlagesumme oder sämtlicher erbrachter Zahlungen, soweit ihren Einlagen ein werthaltiges Fondsvermögen gegenübersteht oder - entsprechend der Vorstellung des Angeklagten - gegenübergestellt werden sollte.

Demgegenüber kann die gesamte Leistung des Tatopfers als Schaden anzusehen sein, wenn es die Gegenleistung nicht zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann. In Fällen der betrügerischen Vermittlung von Warenterminoptionsgeschäften hat der Bundesgerichtshof dies angenommen, wenn der Anleger über Eigenart und Risiko des Geschäftes derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte ("aliud"), die empfangene Gegenleistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (BGHSt 30, 177, 181; 32, 22; BGH NStZ 1983, 313; NJW 1992, 1709; NStZ 2000, 479; NJW 2003, 3644, 3645). Ein in dem Erlangten verkörperter Gegenwert bleibt hier regelmäßig außer Ansatz; er ist nur dann schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn das Tatopfer imstande ist, ihn ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des Angeklagten zu realisieren (vgl. BGHSt 47, 148, 154; BGH NStZ-RR 2000, 331).

b) Auch im vorliegenden Fall ist der betrugsrelevante Schaden nach der eingegangenen Verpflichtung der Anleger und den hierauf geleisteten Zahlungen zu bemessen. Zwar rechtfertigt sich dies nicht bereits aus der Erwägung des Landgerichts, dass die Gesellschaftsanteile der Anleger nicht den prospektierten Gegenwert gehabt hätten, weil nur ein um verdeckte Innenprovisionen verminderter Anteil als Kapitalanlage Verwendung finden sollte. Die Urteilsfeststellungen in ihrer Gesamtheit belegen jedoch, dass das tatsächliche Konzept der Fondsmodelle von dem in den Anlageprospekten dargestellten und von den Anlegern verfolgten Zweck derart abwich, dass die Anleger hieraus keinen Nutzen ziehen konnten.

Die Anlage war zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck - langfristige Rentenzahlungen aus einem über Jahrzehnte akkumulierten Fondsvermögen - für die Anleger unbrauchbar. Die Anleger erhielten nicht die in den Emissionsprospekten beschriebene und von ihnen gewünschte wertbeständige Kapitalanlage, sondern wurden zu langfristigen Investitionen in eine der Bereicherung der Initiatoren dienende, daher höchst risikoreiche Beteiligung gebracht. Angesichts der Höhe des unberechtigt entzogenen Kapitals und der hinzutretenden offen gelegten Kosten zwischen 14,8 % und 18,8 % (inklusive Aufgeld) lag es objektiv fern, dass mit den Anlagemodellen tatsächlich Renditen hätten erwirtschaftet werden können (vgl. Schmid in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 3. Aufl. § 28 Rdn. 56). Vielmehr barg die Anlageform bereits im Zeitpunkt der Zeichnung durch die Anleger die konkrete Gefahr des endgültigen Verlustes der zu leistenden Einlagen; diese Gefahr hat sich für jene Anleger, die nach den mit der BFI Bank abgeschlossenen Vergleichen ihre erbrachten Leistungen vollständig verloren, letztlich auch realisiert.

c) Vor diesem Hintergrund war es nicht geboten, Feststellungen zum objektiven Verkehrswert der von den Fondsgesellschaften erworbenen Immobilien zu treffen. Die Kammer war auch nicht gehalten, stichtagsbezogen den Wert der Fondsvermögen zu ermitteln und anteilig der Einlagenhöhe jedes Anlegers gegenüberzustellen. Nachdem der Fondszweck angesichts des Umfanges der unberechtigten Kapitalentnahmen durch die Initiatoren nicht mehr erreicht werden konnte, wäre es hierauf nur angekommen, wenn den Beteiligungen der Anleger ein solcher Wert nicht nur rechnerisch, sondern auch wirtschaftlich unmittelbar zukommen würde und die Anleger ihn ohne weiteres realisieren könnten. Dies ist hier nicht der Fall. Einer unmittelbaren Verteilung des verbliebenen Fondsvermögens auf die Anleger steht bereits entgegen, dass es großteils in den erworbenen Grundstücken gebunden ist, die Anleger als Kommanditisten der Fondsgesellschaften zudem gesellschaftsrechtlichen Vorgaben unterliegen, die eine Vermögensaufteilung regelmäßig an eine für die Einzelanleger nur unter erheblichem Aufwand durchzusetzende Liquidation der Gesellschaft knüpft.

Auch eine Veräußerung oder Beleihung der aufgrund des betrügerischen Anlagekonzeptes nicht kapitalmarktfähigen Beteiligung scheidet aus.

3. Dass diejenigen Anleger, welche eine Darlehensfinanzierung ihrer Einlagen durch die BFI Bank in Anspruch genommen haben, durch die mit dem Insolvenzverwalter abgeschlossenen Vergleiche aus ihren Darlehensverpflichtungen entlassen wurden, während für die verbleibenden Anleger eine Rückerlangung zumindest eines Teiles ihrer Einlagen bei Auseinandersetzung der Gesellschaft möglich erscheint, bleibt damit allein für die Strafzumessung bedeutsam. Die Strafkammer hat diese Umstände ausdrücklich berücksichtigt und dem Angeklagten strafmildernd zugute gehalten. ..." (BGH, Urteil vom 07.03.2006 - 1 StR 379/05).

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„... a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Vermögensschaden vor, wenn durch die Täuschungshandlung das Gesamtvermögen des Verfügenden gemindert wird (BGHSt 16, 321, 325; 220, 221; 3, 99, 102; BGH NStZ 1997, 32). Bei Austauschverhältnissen ist der gebotene Vermögensvergleich aufgrund einer Saldierung von Leistung und Gegenleistung vorzunehmen. Dieser Grundsatz findet auch bei Subventionsleistungen Beachtung, weil dort in vergleichbarer Weise ein durch gegenseitige Pflichten geprägtes Leistungsverhältnis gegeben ist. Das Austauschverhältnis besteht bei der Subventionsgewährung darin, dass der Subventionsnehmer gegenüber dem Subventionsgeber die zweckgerichtete Verwendung der ihm zugewandten Subventionsgelder schuldet (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48). Diese Gegenseitigkeitsbeziehung wird gestört, wenn die Mittelverwendung nicht dem Subventionszweck entspricht. Deshalb fügt der jenige dem Staat als dem Subventionsgeber einen Schaden zu, der sich solche haushaltsrechtlich gebundenen Mittel erschleicht, obwohl er nicht zu der begünstigten Bevölkerungsgruppe zählt. Ein Schaden ergibt sich für den Subventionsgeber dann daraus, dass die zweckgebundenen Mittel verringert werden, ohne dass der erstrebte sozialpolitische Zweck erreicht wird (BGHSt 31, 93, 95). Maßstab für die Schadensbestimmung ist deshalb der Subventionszweck, wie er durch die hierfür einschlägigen Rechtsgrundlagen umschrieben ist. Wird der Zweck erreicht, dann führt ein sonstiger Verstoß gegen haushaltsrechtliche Grundsätze nicht ohne weiteres zu einem Vermögensschaden (vgl. auch BGHSt 31, 93, 96; 19, 37, 45). Dies entspricht im Übrigen der ständigen Rechtsprechung zur vergleichbaren Problematik des Nachteils beim Untreuetatbestand im Sinne des § 266 StGB (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48, 54).

b) Das Landgericht hat keine konkreten Feststellungen zu dem hier der Subventionsvergabe zugrunde liegenden Zweck getroffen. Es beschränkt sich auf die Darlegung, dass die Förderleistung in Zusammenhang mit der Sanierung denkmalgeschützter Bauwerke erbracht wurde. Weiterhin nennt es Einzelheiten der Vertragsgestaltung, die z. B. ein Verbot der Einschaltung von Generalunternehmen oder den weitgehenden Ausschluss der Vergabe von Aufträgen an Subunternehmer enthalten, was das Landgericht zutreffend als Kostensenkungsklausel interpretiert, mit der Verteuerungen durch entsprechende Zuschläge vermieden werden sollen.

Es liegt allerdings nahe, dass der Denkmalschutz, nicht aber wirtschaftspolitische Ziele (etwa die Stützung der mittelständischen Bauwirtschaft) den wesentlichen Zweck der Subventionierung darstellten. Damit wollte der Subventionsgeber die Konservierung und Sanierung von aus kulturellen, geschichtlichen oder architektonischen Gründen erhaltenswerten Gebäuden fördern. Er verfolgte dabei aber ersichtlich auch das Interesse, die Eigentümer solcher Denkmale zu unterstützen, die wegen der erhöhten Aufwendungen und der eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten bei solchen Bauwerken ein besonderes Opfer tragen müssen. Sollte deshalb die Förderung des Denkmalschutzes der Hauptzweck der Förderung gewesen sein, ist zu beachten, dass der Angeklagte den Subventionszweck - nämlich den denkmalschutzgerechten Umbau des erworbenen Anwesens - jedenfalls dem Grunde nach erfüllt haben könnte. Dies ließe sich folgern aus den Bestätigungen der bei der IBB beschäftigten Ingenieurin G , die quantitativ und qualitativ den Eintritt des den Förderanträgen zugrunde gelegten Bautenstandes festgestellt hat.

Hätte der Angeklagte diese Sanierungsarbeiten mit eigenen Kräften seiner eigenen Baufirma erbracht, dann wären ihm grundsätzlich Aufwendungen angefallen, die unter dem Gesichtspunkt des Subventionszwecks ersatzfähig wären. Insoweit ist nämlich sowohl der Subventionszweck der Förderung des Kulturguts Denkmal als auch derjenige der individuellen Entlastung des aus dem Denkmalschutz Verpflichteten erfüllt.

c) Dies hat Auswirkungen auf die Bestimmung des Betrugsschadens. Schaden in dem hier genannten Sinn ist dann nicht der gesamte ausbezahlte Betrag, sondern lediglich derjenige Anteil, der von dem Subventionsgeber zuviel an den Angeklagten geleistet wurde. Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfüllt die wahrheitswidrige Vorlage der Rechnungen nicht schon deshalb den Betrugstatbestand, weil die IBB als Subventionsgeberin die Auszahlung hätte verweigern können, wenn sie die Scheinrechnungen als solche erkannt hätte. Der Beleg durch Rechnungen betrifft nämlich lediglich den verwaltungstechnischen Nachweis der zweckgerechten Erfüllung der Subvention. Eine Täuschung über Nachweise reicht für sich genommen für die Annahme eines Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB nicht aus (vgl. auch BGHSt 31, 93, 96). Der Betrug schützt nämlich nicht die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsverkehr, sondern ist eine Vermögensstraftat. Nicht die Täuschung an und für sich, sondern die vermögensschädigende Täuschung ist strafbar (BGHSt 16, 220, 221). Maßgeblich ist deshalb, dass die Inanspruchnahme der Subvention auch zweckwidrig gewesen sein muss (Cramer in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 104).

Das Landgericht hätte deshalb den Wert der Aufwendungen bestimmen müssen, die der Angeklagte durch seine Unternehmen (Arbeitskosten, Geräteeinsatz und Material) erbracht hat. Dies kann gegebenenfalls durch sachverständige Hilfe oder im Wege einer Schätzung erfolgen. Die Subventionsquote, die auf den Differenzbetrag entfällt, der sich aus der Summe der Scheinrechnungen abzüglich der tatsächlichen Aufwendungen des Angeklagten errechnet, ergäbe dann den anzusetzenden Betrugsschaden.

Sollte sich nach der oben genannten Rechnungsmethode der Schaden nicht aufklären lassen, käme in Betracht, die an den Zeugen S für die Erstellung der Scheinrechnungen gezahlten Provisionsleistungen in Höhe von 10 % der Rechnungssumme als Mindestschaden anzusehen. Würde sich herausstellen, dass diese Scheinrechnungen dem Erhalt der Subventionsleistungen gedient haben, dann drängte sich auf, dass die eigenen Aufwendungen des Angeklagten wenigstens 10 % unterhalb des Scheinrechnungsbetrages gelegen haben müssen, weil anderenfalls die Einreichung von Scheinrechnungen keinen Sinn für ihn gemacht hätte. Insoweit gelten die Grundsätze, die von der Rechtsprechung zu Schmiergeldern oder Ausgleichzahlungen als Mindestschaden bei Untreue- oder Betrugshandlungen entwickelt wurden (vgl. BGHSt 47, 295, 298 f.; 49, 317, 332 f.; BGH, Urt. vom 2. Dezember 2005 - 5 StR 119/05, zur Veröffentlichung im BGHSt vorgesehen).

Sollte der neue Tatrichter keinen Vermögensschaden feststellen können, käme eine Strafbarkeit nach § 264 StGB in Betracht. Voraussetzung hierfür wäre, dass der Angeklagte als Subventionsempfänger die Subvention für ein von ihm geführtes Unternehmen (zum Begriff vgl. BGH NJW 2003, 2179, 2181) - wie im Tatkomplex 5 der Urteilsgründe - in Anspruch genommen hat (§ 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB).

2. Mit der Aufhebung der Verurteilung wegen Betrugs entfallen die vier höchsten Einzelstrafen. Dies zieht auch die Aufhebung der restlichen Strafen nach sich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die übrigen Strafen hierdurch beeinflusst waren. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es hierzu nicht. Der neue Tatrichter wird aber im Hinblick auf die Strafzumessung bei den Steuerhinterziehungen zu berücksichtigen haben, dass das Landgericht im Tatkomplex 3 davon ausging, dass S die ihm überwiesene Umsatzsteuer auch für das (Schein-) Rechnung stellende Unternehmen anmelden würde. Ausgehend von diesem Vorstellungsbild des Angeklagten wäre damit der von ihm rechtswidrig in Anspruch genommene Vorsteuerabzug berichtigungsfähig gewesen. Dies müsste bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden (vgl. BGHSt 47, 343, 350 ff.). ..." (BGH, Beschluss vom 26.01.2006 - 5 StR 334/05).

***

Ein Vermögensschaden kann bei einem Eingehungsbetrug auch dann vorliegen, wenn - wie vom Täter gewollt - das Opfer vorleistet und damit eine Sicherung für die Realisierung des eigenen Anspruchs aufgibt (BGH, Beschluss vom 09.08.2005 - 5 StR 67/05).

„... Betrug ist - soweit hier erörterungsbedürftig - vollendet, wenn die täuschungsbedingte Gefahr des endgültigen Verlusts eines Vermögensbestandteils zum Zeitpunkt der Verfügung so groß ist, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge hat (vgl. BGHSt 34, 394, 395; zusammenfassend Tröndle/Fischer 51. Aufl., § 263 Rn 94f. mwN). Jedenfalls mit dem Tod der Kunden lag ein für die Annahme eines Betrugs ausreichender, vielfach als schadensgleiche Vermögensgefährdung bezeichneter Gefährdungsschaden (vgl. Tröndle/Fischer aaO, Rn 94) vor. Ab diesem Zeitpunkt hielt sich die Bank auf der Grundlage der von ihr für echt gehaltenen Verträge für verpflichtet, den scheinbar Berechtigten die Guthaben auszuzahlen. Ein Grund, die Erfüllung dieser Ansprüche auch nur kurzfristig noch herauszögern zu können, bestand aus der Sicht der Bank nicht. Deshalb kommt es auf bankinterne, technische Fragen, etwa ob schon eine Umschreibung der Konten erfolgt war, in diesem Zusammenhang nicht an.

Der BGH hat bereits entschieden, dass ein vollendeter Betrug auch dann vorliegt, wenn es dem Täter gelingt, seine Bank durch Täuschung zu einer Überweisung auf ein tätereigenes Konto zu veranlassen, dieses bei Eingang der Gutschrift wegen Aufdeckung der Manipulationen aber bereits gesperrt ist (NStZ 1996, 203). Hier, wo ein endgültiger Verlust noch näher lag und nur durch das eher zufällige Eingreifen Außenstehender (der Erben und des Rechtsanwalts) gerade noch verhindert wurde, kann nichts anderes gelten. Im Übrigen nimmt der Senat auf die eingehenden Ausführungen des GBA vom 22. 7. 2003 Bezug. ...

Nach Auffassung des Senats ist bei einem fingierten, auf den Todesfall bezogenen Vertrag zu Gunsten Dritter, so wie er hier vorliegt, eine schadensgleiche Vermögensgefährdung (zum Nachteil der Bank) noch nicht eingetreten, solange derjenige, mit dessen Tod die Begünstigung eintreten soll, noch lebt. Die Möglichkeit eines Menschen, über sein Vermögen zu seinen Lebzeiten frei zu verfügen, kann in diesem Zusammenhang nicht als rechtlich bedeutungslos angesehen werden. Dabei kommt es weder darauf an, ob etwa im Hinblick auf das hohe Alter des Vermögensinhabers noch mit nennenswerten Vermögensverfügungen zu rechnen ist, noch darauf, ob dem Vermögensinhaber Manipulationen, die sich nach seinem Tod auswirken sollen, unbekannt sind. Versuchter Betrug liegt demgegenüber vor, ohne dass dies näherer Darlegung bedürfte; es kommt insbesondere nicht darauf an, ob Ho (bei Bösgläubigkeit) Tatbeteiligter oder (bei Gutgläubigkeit) Werkzeug des Angekl. war. ..." (BGH, Urteil vom 05.11.2003 - 1 StR 287/03)

Wird bereits durch den Abschluß eines Austauschvertrages ein Nachteil im Sinne einer schadensgleichen Vermögensgefährdung bewirkt, so ist ein ‚Vermögensverlust großen Ausmaßes' im Sinne des Regelbeispiels für den besonders schweren Fall einer Untreue wie auch eines Betruges erst dann herbeigeführt (§ 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 i. V. m. § 266 Abs. 2 StGB), wenn der Geschädigte seine vertraglich geschuldete Leistung erbracht hat (BGH, Urteil vom 07.10.2003 - 1 StR 212/03).

Nicht jedes Prozessrisiko, zur Herausgabe einer gutgläubig erworbenen Sache verurteilt werden zu können, begründet eine schadensgleiche Vermögensgefährdung. Erforderlich ist vielmehr, dass der Erwerber sich eines wenigstens nicht aussichtslosen Angriffes auf seine Rechtsposition ausgesetzt sehen muß (BGH StV 2003, 447 f).

Der Abschluss eines Vertrages erfüllt die Voraussetzungen eines Eingehungsbetruges noch nicht, wenn der durch Täuschung zustandegekommene Vertrag nur zur Zug-um-Zug-Leistung verpflichtet. In solchen Fällen liegt in dem Vertragschluß regelmäßig noch keine schadensgleiche Vermögensgefährdung. Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden i. S. d. § 263 StGB bewirkt, hängt davon ab, ob nach und infolge der Darlehensgewährung das Gesamtvermögen des Darlehensgebers einen geringeren Wert hat als vorher. Zwar kann in der Täuschung über das Bestehen, den Wert oder die Verwertbarkeit einer vertraglichen Sicherheit eine vermögensschädigende Betrugshandlung liegen. Trotz Vorspielung einer solchen Sicherheit entsteht aber kein Betrugsschaden, wenn der Rückzahlungsanspruch auch ohne die Sicherheit aufgrund der Vermögenslage des Darlehensnehmers oder sonstiger Umstände, die den Gläubiger vor einem Verlust seines Geldes schützen, wirtschaftlich sicher ist (BGH StV 2002, 133 ff).

(6.1) Vermögensvorteil - Stoffgleichheit

Bewirkt ein Sachbearbeiter des Finanzamtes durch die eigenhändig vorgenommene Eingabe erfundener Daten in die EDV-Anlage des Finanzamtes für fingierte Steuerpflichtige die Erstattung in Wirklichkeit nicht vorhandener Steueranrechnungsbeträge (§ 36 Abs. 2 EStG), macht er sich wegen Untreue (§ 266 StGB) in Tat- einheit mit Steuerhinterziehung (§ 370 AO), nicht aber wegen Computerbetruges (§ 263a StGB) strafbar. Zinsen auf Steuererstattungsbeträge gemäß § 233a AO sind Steuervorteile im Sinne von § 370 Abs. 1 AO (Abgrenzung zu BGHSt 43, 381). Bei einer aufgrund unrichtiger Angaben gegenüber den Finanzbehörden erlangten Eigenheimzulage im Sinne des Eigenheimzulagengesetzes vom 26. März 1997 (BGBl. I S. 734) handelt es sich nicht um einen Steuervorteil im Sinne von § 370 Abs. 1 AO, sondern um einen Vermögensvorteil im Sinne von § 263 StGB (BGH, Urteil vom 06.06.2007 - 5 StR 127/07 zu AO § 370 Abs. 1 Nr. 1; StGB §§ 52, 263, 263a, 266).

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„... Soweit das Landgericht auf UA S. 313 annimmt, die Vermögensvorteile, die den von dem Angeklagten betriebenen Gesellschaften durch die Betrugshandlungen zugeflossen sind, seien stoffgleich mit den Vorteilen, die der Angeklagte aus dem Vermögen dieser Gesellschaften bezogen habe (u. a. Gehälter, sonstige Entnahmen und Pkw-Nutzung) ist dies rechtsfehlerhaft; denn insoweit sind die Zahlungen der Geschädigten und die Vorteile des Angeklagten gerade nicht stoffgleich. Dies schließt aber die Verwirklichung des Betrugstatbestands nicht aus, weil auch der Betrug zugunsten eines Dritten, hier der von dem Angeklagten betriebenen Gesellschaften, den Tatbestand erfüllt. ..." (BGH, Beschluss vom 31.01.2007 - 2 StR 494/06)

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Der Tatbestand des Betruges setzt voraus, dass der vom Täter erstrebte Vermögensvorteil und der verursachte Vermögensschaden einander entsprechen ("Stoffgleichheit"). Daran fehlt es, wenn erstrebte Provosionszahlungen den Zinszahlungen der Betreibergesellschaften entnommen wurden, also nicht unmittelbar dem auf Grund der Täuschung übergebenen Anlagekapital der Geschädigten entstammen, sondern den Einzahlungen späterer Anleger (BGH, Beschluss vom 04.12.2002 - 2 StR 332/02).

Ein Betrugsschaden liegt nicht vor, wenn ein unter Irrtumserregung zustandegekommener Vertrag den Verkäufer einer Ware nur zur Lieferung Zug um Zug gegen Barzahlung verpflichtet. Ein durch die Nichtdurchführung des Vertrages entstehender Vermögensnachteil ist kein Vermögensschaden, weil er insoweit an der erforderlichen vorheriger Stoffgleichheit zwischen Schaden und angestrebtem Vermögensvorteil fehlt (BGH, Entscheidung vom 09.12.1994 - 3 StR 433/94).

Der bei einem Wettbewerb (hier nach der VOB) durch Verdrängung des sonst aussichtsreichsten Mitbewerbers erstrebte Vermögensvorteil ist mit dem Nachteil, den dieser Mitbewerber erleidet, "stoffgleich" i. S. des § 263 StGB (Ergänzung zu BGHSt 17, 147 = NJW 1962, 973; BGH, Entscheidung vom 29.05.1987 - 3 StR 242/86, NJW 1988, 1397).

(7) Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils

Eine Strafbarkeit wegen Betrugs gemäß § 263 I StGB setzt voraus, dass der Täter in dem Bewusstsein handelt, dass der angestrebte Vermögensvorteil rechtswidrig ist. Die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils ist Tatbestandsmerkmal des § 263 StGB. Deshalb macht allein der Umstand, dass ein Anspruch durch Mittel der Täuschung realisiert werden soll, den erstrebten Vorteil nicht unrechtmäßig. Wenn das verfolgte Ziel der Rechtsordnung entspricht, wird es nicht dadurch, dass rechtswidrige Mittel zu seiner Verwirklichung angewandt werden, selbst rechtswidrig. In Betracht kommt allenfalls eine Strafbarkeit wegen (untauglichen) Versuchs, wenn der Täter den angestrebten Vermögensvorteil fälschlicherweise als rechtswidrig ansieht (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 7; BGHSt 42, 268, 273). Hält dagegen der Täter - im umgekehrten Fall - den erstrebten Vermögensvorteil für rechtmäßig, liegt ein Tatbestandsirrtum im Sinne des § 16 I 1 StGB vor. Wer mit Mitteln der Täuschung einen tatsächlich rechtswidrigen, nach seiner Vorstellung aber rechtmäßigen Anspruch durchsetzen will, begeht daher keinen Betrugsversuch. Bewirkt eine Täuschung, dass der Getäuschte auf Möglichkeiten zur Durchsetzung ihm gegenüber dem Täuschenden bestehenden Forderungen verzichtet, liegt ein Betrugsschaden nur dann vor, wenn zu diesem Zeitpunkt eine realistische Möglichkeit zur Befriedigung der Ansprüche bestanden hätte (BGH StV 2003, 447).

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Die rechtliche Bewertung eines Vermögensvorteils ist nicht durch das ansonsten unerlaubte Verhalten des Täters beeinflusst. Beim Beweismittelbetrug fehlt es daher an der Rechtswidrigkeit der Bereicherung, wenn das Resultat der wahren Rechtslage entspricht (OLG München, Urteil vom 08.08.2006 - 4St RR 135/06, NJW 2006, 3364 ff).

Eine Verurteilung gem. § 263 StGB wegen betrügerisch erlangter staatlicher Ausbildungsförderung setzt voraus, daß der Tatrichter selbst nach den Grundsätzen des BAföG geprüft hat, ob und inwieweit tatsächlich kein Anspruch auf die beantragte Förderung bestand. Zu den abzugsfähigen Schulden nach § 28 Abs. 3 BAföG zählen auch Erstattungsansprüche der Bewilligungsbehörde, die ihr gem. § 50 Abs. 1 SGB X aufgrund einer vorangegangenen rechtswidrigen Ausbildungsförderung gegen den Antragsteller zustehen (OLG Hamm, Beschluss vom 28.06.2005 - 4 Ss 85/05, StV 2005, 612 f).

Bei der Feststellung betrügerisch erlangter Sozialhilfebezüge darf sich der Tatrichter nicht mit dem bloßen Hinweis auf eine behördliche Sachaufstellung begnügen, sondern das Urteil muß zu erkennen geben, daß und inwieweit auf die angeblich ‚überzahlten' Beträge kein Anspruch bestand (OLG Düsseldorf StV 2001, 354 f).

(9) Bereicherungsabsicht

(10) Betrugsvorsatz

Wer zur Einziehung einer Forderung bei einer Bank einen Überweisungsvordruck einreicht, auf dem er selbst mit seinem eigenen Namen leserlich unterschrieben, im Übrigen aber das Konto des Schuldners als dasjenige des Auftraggebers angegeben hat, handelt ohne Betrugsvorsatz, wenn er annehmen kann (hier: durch Erörterungen in einem juristischen Repetitorium), ein tatbestandsrelevanter Irrtum werde nicht erregt (AG Siegburg, Urteil vom 03.05.2004 - 20 Ds 421/03, NJW 2004, 3725).

(11) Besonders schwerer Fall (§ 263 III StGB)

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 17 Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Halle vom 22. Januar 2008 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten und wegen Betrugs in vier Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Gegen das Urteil richtet sich die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat zum Rechtsfolgenausspruch Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Das Landgericht hat sämtliche Strafen dem Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB entnommen und dazu lediglich ausgeführt, dass ‚der Angeklagte jeweils gewerbsmäßig handelte' (UA 24). Letzteres hat es zwar rechtsfehlerfrei festgestellt, gleichwohl hat der Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand.

Denn die Strafkammer hat bei der Bemessung der Einzelstrafen weder erkennbar bedacht noch erörtert, dass die Indizwirkung eines Regelbeispiels durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet werden kann, die für sich allein oder in ihrer Gesamtheit so schwer wiegen, dass die Anwendung des Strafrahmens für besonders schwere Fälle unangemessen erscheint (BGH wistra 2008, 474, 476 m.w.N.). Hierzu bestand vorliegend Anlass, weil die vom Angeklagten erstrebte Bereicherung und der Schaden in einer Reihe von Fällen unter 100 €, teilweise sogar unter 50 € lagen und das Landgericht - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend darlegt - im Rahmen der konkreten Strafzumessung eine Vielzahl weiterer, auch gewichtiger Strafmilderungsgründe aufführt.

Ferner haben die Aussprüche über die Gesamtfreiheitsstrafen deshalb keinen Bestand, weil zu besorgen ist, dass das Landgericht die Möglichkeit eines zu hohen Gesamtstrafübels nicht bedacht hat. Nötigt nämlich wie hier die Zäsurwirkung einer einzubeziehenden Verurteilung zur Bildung mehrerer Gesamtstrafen, muss das Gericht einen sich daraus möglicherweise für den Angeklagten ergebenden Nachteil in Folge eines zu hohen Gesamtstrafübels ausgleichen. Auch hierzu fehlen im Urteil die erforderlichen Darlegungen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2007 - 4 StR 237/07).

2. Die Rechtsfehler führen zur Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs. Einer Aufhebung der hierzu getroffenen Feststellungen bedarf es dagegen nicht. Diese sind - auch zu § 21 StGB - rechtsfehlerfrei getroffen und werden von den Rechtsfehlern bei der Bemessung der Einzel- und Gesamtstrafen nicht berührt (vgl. Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 353 Rdn. 16 m.w.N.). ..." (BGH, Beschluss vom 07.04.2009 - 4 StR 663/08)

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„... 4. Indes hält der Strafausspruch der sachlichrechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Im Fall 3 hat das Landgericht einen Vermögensverlust großen Ausmaßes gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB (bei nur knapp 26.000 Euro) bejaht und dabei übersehen, dass diese Grenze erst ab 50.000 Euro erreicht wird (BGHSt 48, 360).

b) Die Bestimmung der Strafen in den Unterschlagungsfällen (4, 6 und 7) widerspricht den bei den Kfz-Betrugsfällen (2 und 3) angewandten Maßstäben. Es liegt auf der Hand, dass der Angeklagte hierdurch benachteiligt worden ist.

In den Betrugsfällen hat das Landgericht die Strafe zu Recht dem Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB, mithin aus einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zehn Jahren entnommen und bei einem angenommenen Schaden von rund 45.000 Euro im Fall 2 auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten erkannt. In den Unterschlagungsfällen hatte das Landgericht indes von dem weitaus milderen Strafrahmen des § 246 Abs. 2 StGB auszugehen, der von Geldstrafe bis zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren reicht. Bei der vom Landgericht ersichtlich als wesentlicher Strafzumessungsfaktor herangezogenen Schadenshöhe ist im Vergleich der Fälle 2 (Schaden 45.000 Euro; Strafe zwei Jahre und drei Monate) und 4 (Schaden 23.000 Euro; Strafe zwei Jahre und acht Monate) die Festsetzung der höheren Strafe aus dem weitaus geringeren Strafrahmen bei dem nur mit einer Geldstrafe vorbestraften Angeklagten ohne jede weitere Begründung nicht nachvollziehbar. Das Gleiche hat für die ebenfalls dem milderen Strafrahmen entnommenen Strafen in den Fällen 6 und 7 (je drei Jahre Freiheitsstrafe bei 53.000 Euro und 60.000 Euro Schaden) zu gelten.

c) Darüber hinaus besorgt der Senat, dass das Landgericht in den Unterschlagungsfällen (4, 6 und 7) von einem zu großen Schadensumfang ausgegangen ist. Aus den Urteilsgründen ergibt sich lediglich, dass Vertreter der Leasinggesellschaften die angenommenen Schadenssummen bekundet hätten. Daraus wird indes nicht deutlich, dass das Landgericht von den maßgeblichen Wiederbeschaffungswerten der Fahrzeuge im Zeitpunkt der Unterschlagungshandlungen ausgegangen ist und nicht - zum Nachteil des Angeklagten - auch auf rückständige Raten oder einen entgangenen Gewinn in Form eines Zinsausfallschadens abgestellt hat (vgl. BGH wistra 2007, 18, 21).

5. Angesichts der insgesamt nicht übermäßig sorgfältigen Fassung des Urteils, namentlich zur Strafzumessung, gibt der Senat dem neuen Tatgericht Gelegenheit, sämtliche Strafen neu und im Verhältnis zueinander widerspruchsfrei zu bestimmen. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es dabei nicht. Die fehlenden Feststellungen zu den Wiederbeschaffungswerten der Fahrzeuge in den Unterschlagungsfällen werden zu ergänzen sein. Im Übrigen sind neue Feststellungen nur zulässig, wenn sie den nunmehr bestandskräftigen nicht widersprechen. Bei der Bildung der neuen Gesamtstrafe wird auf das mittlerweile rechtskräftig gewordene Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. April 2008 und den Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 26. Juli 2005 Bedacht zu nehmen sein. ..." (BGH, Beschluss vom 11.02.2009 - 5 StR 11/09)

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„... Das Landgericht hat im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei angenommen, dass auch dem Angeklagten als Gehilfen ein Vermögensverlust großen Ausmaßes (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB) zur Last zu legen ist. Gleichwohl begegnet die - lediglich formelhaft vorgenommene - Gesamtwürdigung des Landgerichts durchgreifenden Bedenken. Trotz des Vorliegens des Regelbeispiels hätte es bedenken müssen, ob von der Indizwirkung abzugehen und dann der Strafrahmen des § 263 Abs. 1 i.V.m. § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB zugrunde zu legen wäre. Im Hinblick auf das Vorliegen durchaus gewichtiger Strafmilderungsgründe (insbesondere Geständnis, untergeordneten Tatbeitrag, geringe Entlohnung) hätte die Verneinung der Indizwirkung nicht fern gelegen.

Angesichts dessen ist die Verhängung einer sogar die Mindeststrafe des verschärften Strafrahmens des § 263 Abs. 3 i.V.m. § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB deutlich überschreitenden Strafe bei dem nur geringfügig vorgeahndeten Angeklagten durchgreifend bedenklich. Dies gilt zumal im Blick auf das Verhältnis zu der gegen den Haupttäter verhängten Strafe. Zwar muss, auch wenn mehrere Angeklagte in einem Verfahren abgeurteilt werden, für jeden von ihnen die Strafe unter Abwägung aller in Betracht kommenden Umstände aus der Sache selbst gefunden werden (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Wertungsfehler 23). Der Gesichtspunkt, dass gegen Haupttäter und Teilnehmer verhängte Strafen auch in einem gerechten Verhältnis zueinander stehen sollten, kann aber nicht völlig außer Betracht bleiben. Deswegen müssen Unterschiede jedenfalls dann erläutert werden, wenn sie sich nicht selbst aus der Sache ergeben (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Zumessungsfehler 1). Diese Begründungsanforderung hat das Landgericht nicht in tragfähiger Weise erfüllt. ..." (BGH, Beschluss vom 11.12.2008 - 5 StR 536/08)

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„... Der Strafausspruch kann hingegen nicht bestehen bleiben. Der vom Landgericht angenommene und seiner Strafzumessung zugrunde gelegte besonders schwere Fall des Betruges in der Alternative des Herbeiführens eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes (§ 263 Abs. 3 Nr. 2 1. Alt. StGB) wird durch die Urteilsfeststellungen nicht hinreichend belegt.

1. Danach gewährte die geschädigte Bank dem Angeklagten einen Kredit in Höhe von 1,7 Millionen € zur Finanzierung des Kaufpreises für eine Immobilie, die - nach einem von der Bank in Auftrag gegebenen Gutachten abzüglich der Kosten für notwendige Sanierungen - einen Wert von lediglich 1,682 Millionen € hatte. Um diesen Kredit zu erlangen, hatte der - erst wenige Wochen zuvor aus der Untersuchungshaft in einer anderen Betrugssache entlassene - Angeklagte der Bank unter anderem durch die Vorlage gefälschter Unterlagen über seine Einkommens- und Vermögenslage sowie durch eine inhaltlich falsche Selbstauskunft vorgespiegelt, dass er zur Bedienung des Kredits in der Lage sei. Im Vertrauen auf die wahrheitswidrigen Angaben des Angeklagten zahlte die Bank im Dezember 2003 das Darlehen aus. Zur Sicherung ihrer Ansprüche wurde der Kreditgeberin eine Grundschuld über 1,7 Millionen € bestellt. Nachdem der Bank später die wahren finanziellen Verhältnisse des Angeklagten - kein festes Einkommen und Verbindlichkeiten von mehr als drei Millionen € - bekannt geworden waren, kündigte sie den Kredit und veräußerte die Immobilie im August 2005 freihändig zum Preis von 1,3 Millionen €. Infolgedessen verblieb bei der Darlehensgeberin letztlich ein Schaden von 520.000 € inklusive der aufgelaufenen Zinsen. Diesen Betrag hat das Landgericht als Betrugsschaden zugrunde gelegt. Der Angeklagte habe diese Schädigung der Bank zumindest billigend in Kauf genommen.

2. Die Feststellungen zur Höhe des Vermögensschadens halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Vermögensschaden im Sinne von § 263 StGB ist ein negativer Saldo zwischen dem Wert des Vermögens vor und nach der irrtumsbedingten Vermögensverfügung des Getäuschten (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 263 Rdn. 70 m. w. N.). An einem Schaden fehlt es, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und - ohne dass dies der Schuldner vereiteln kann - mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (vgl. Fischer aaO § 263 Rdn. 102 m. w. N.). Danach entfiel ein Vermögensschaden im Sinne des Betrugstatbestandes, soweit die als Sicherheit eingeräumte Buchgrundschuld werthaltig war (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 54). Somit lag - gemessen am damaligen, auch dem Angeklagten bekannten Wert der Immobilie - nach den getroffenen Feststellungen eine Deckungslücke in Höhe von (lediglich) 18.000 € vor. In dieser Höhe wurde die Bank in ihrem Vermögen geschädigt.

Darauf, dass der Gläubigerin aus dem Kreditgeschäft mit dem Angeklagten letztlich ein Vermögensverlust von 520.000 € entstanden ist, kommt es hingegen insoweit nicht an; denn hinsichtlich der Werthaltigkeit der Sicherheit ist auf den Zeitpunkt der Vermögensverfügung abzustellen (vgl. BGH NStZ-RR 2000, 331). Der darüber hinaus gehende Schaden der Bank kam allenfalls als verschuldete Tatauswirkung (§ 46 Abs. 2 Satz 2 StGB) strafschärfend berücksichtigt werden (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 241, 242).

b) Danach ist das Herbeiführen eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes durch den Angeklagten bereits objektiv nicht belegt (vgl. BGHSt 48, 360). Die Urteilsgründe tragen auch die Annahme des Landgerichts nicht, der Angeklagte habe die Schädigung der Gläubigerin in Höhe von 520.000 € billigend in Kauf genommen. Offen bleibt insofern, weshalb der Angeklagte zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung im Dezember 2003 den Eintritt eines Schadens diesen Umfangs für möglich hielt. Der Umstand, dass der rund ein Jahr und acht Monate später vorgenommene freihändige Verkauf der Immobilie einen etwa 400.000 € unter der früheren Bewertung liegenden Erlös erbrachte, ließ einen Schluss auf den Schädigungsvorsatz des Angeklagten zur Zeit der Auszahlung des Darlehens jedenfalls nicht zu. ..." (BGH, Beschluss vom 21.10.2008 - 3 StR 420/08)

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 18 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Senat bemerkt ergänzend zum Schuldspruch: Der Angeklagte hat sich dadurch am fremdnützigen Betrug zugunsten der Firma T. GmbH beteiligt, dass er als Vorstand der T. AG in 18 Einzelfällen den betroffenen Arbeitnehmern dieser Gesellschaft die Aufhebung des bisherigen Arbeitsvertrages nahelegte und zugleich mit der T. GmbH einen Subunternehmervertrag abschloss, mit dem sich die T. GmbH zur Fortführung der Leitschienendemontage verpflichtete und zu dessen Erfüllung dieses Unternehmen das von der T. AG übernommene Personal einsetzte. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist der mit dem gesondert verfolgten A. , dem faktischen Geschäftsführer der T. GmbH, verabredete Tatplan zu entnehmen, wonach es von vornherein feststand, dass die T. AG nach Verrechnung mit vorgeschobenen Gegenansprüchen die Werklohnforderungen der Subunternehmerin T. GmbH nicht würde bezahlen können und folglich die T. GmbH, die, wie beabsichtigt, im Dezember 2004 insolvent wurde, die Arbeitslöhne nicht würde bezahlen können. Angesichts des nicht unerheblichen Tatbeitrags des Angeklagten und seines Interesses am Taterfolg, das darin bestand, die Arbeitsverhältnisse mit den Angestellten der T. AG ohne Rechtsstreitigkeiten bei gleichzeitiger Fortführung des Werkvertrags mit der Hauptauftraggeberin zu beenden, ist der Schluss des Landgerichts auf mittäterschaftliches Handeln des Angeklagten und nicht lediglich auf Beihilfe revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

2. Indes wird die Annahme von Gewerbsmäßigkeit durch die Feststellungen nicht belegt. Es ist daher rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht die Einzelstrafen nach dem für besonders schwere Fälle des Betrugs vorgesehenen Strafrahmen (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) bestimmt hat.

a) Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will (st. Rspr.; BGHR StGB § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Gewerbsmäßig 1 m.w.N.). Gewerbsmäßigkeit setzt daher stets - im Unterschied zu den Voraussetzungen des Betrugstatbestandes - eigennütziges Handeln und damit tätereigene Einnahmen voraus. Betrügerisch erlangte Betriebseinnahmen für den Arbeitgeber reichen daher nur dann aus, wenn diese dem Täter mittelbar - etwa über das Gehalt oder Beteiligung an Betriebsgewinnen - zufließen sollen (BGH NStZ 1998, 622, 623; Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. 2006 Vorbem. §§ 52 ff. Rdn. 95). Liegt die Eigennützigkeit. sicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprünglichen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt (BGHR aaO). Wenn der Täter nur ein einziges, wenngleich für ihn auskömmliches Betrugsgeschäft plant, fehlt es an der Absicht wiederholter Tatbegehung. Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit wird daher nicht schon dann verwirklicht, wenn die vereinbarte Vergütung für ein einziges Geschäft in Teilbeträgen gezahlt werden soll (BGH, Urteil vom 4. April 1989 - 1 StR 87/89)

b) Die vom Landgericht zugrunde gelegten Vorteile entsprechen den genannten Voraussetzungen nicht. Das Landgericht hat bereits dazu keine Feststellungen getroffen, ob der Angeklagte aus den Betrugstaten Einnahmen oder vergleichbare geldwerte Vorteile für sich erzielen wollte:

Soweit das Landgericht den wirtschaftlichen Nutzen für den Mittäter A. darin gesehen hat, dass dieser von den Auftraggeberfirmen 8 Euro pro Arbeitnehmerstunde ‚schwarz' erhalten sollte, hat es sich nicht von der Beteiligung des Angeklagten an diesen Taterlösen überzeugt (vgl. insbesondere UA S. 23).

Sofern das Landgericht einen wirtschaftlichen Vorteil für den Angeklagten deswegen angenommen hat, weil die T. AG den Auftrag von der W. H. V. GmbH über die Subunternehmerfirma weiterführen konnte, ohne als Arbeitgeberin Arbeitslohn zu schulden, sich ohne arbeitsgerichtliche Streitigkeiten von den betroffenen Arbeitnehmern lösen konnte und damit - unter Berücksichtigung der geplanten Verrechnung mit erfundenen Gegenforderungen - die Aussicht auf eine erhebliche Gewinnspanne aus dem Werkvertrag mit der Auftraggeberfirma hatte, genügt dies nicht zur Annahme von Gewerbsmäßigkeit. Denn dies sind Vorteile für die T. AG. Feststellungen dazu, ob die beabsichtigten Gewinne mittelbar dem Angeklagten zugute kommen sollten, insbesondere ob dieser neben einem Festgehalt als Vorstand an den Betriebsgewinnen der AG beteiligt werden sollte, enthält das Urteil nicht. Den Feststellungen ist auch in ihrer Gesamtheit nicht zu entnehmen, dass die T. GmbH überhaupt keine legale Tätigkeit entfaltete und ihre Einnahmen nur aus der rechtswidrigen Vergabe von Subunternehmeraufträgen auf Kosten von deren Arbeitnehmern erzielen sollte.

Darüber hinaus ist mangels Feststellungen zu dem Abrechnungsverhältnis zwischen der Auftraggeberin und der T. AG nicht auszuschließen, dass es dem Angeklagten im Tatzeitraum September 2004 bis Dezember 2004 nur um die Abwicklung eines zuvor bereits begonnenen Geschäfts ging. Dann würde es auch an der erforderlichen Wiederholung. sicht fehlen, zumal das Landgericht in der Beweiswürdigung ausführt, dass es sich bei der Übertragung der Arbeitsverträge auf die Subunternehmerin nur um die Ausnutzung einer sich ‚kurzfristig bietende[n] Möglichkeit' (UA S. 28) handelte.

c) Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass in der neuen Hauptverhandlung Feststellungen dazu, ob an den Angeklagten Gelder geflossen sind, möglich sind. Er hebt daher die Feststellungen, die den Strafausspruch betreffen, insgesamt auf, um umfassende neue Feststellungen zu § 263 Abs. 3 StGB zu ermöglichen. ..." (BGH, Beschluss vom 19.12.2007 - 5 StR 543/07)

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„... Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass - sollten sich die Tatvorwürfe bestätigen - die Annahme eines Regelbeispiels bei einem Gehilfen nur dann in Betracht kommt, wenn sich die Teilnahmehandlungen selbst als besonders schwere Fälle darstellen (BGH StV 1996, 87). Es reicht deshalb nicht aus, wenn lediglich der Haupttäter das Regelbeispiel verwirklicht hat. Vielmehr ist anhand des konkreten Regelbeispiels in einer Gesamtwürdigung festzustellen, ob ein besonders schwerer Fall vorliegt (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 46 Rdn. 105). Hierbei ist freilich die Schwere der Haupttat zu berücksichtigen, was gerade bei dem Regelbeispiel des Vermögensverlustes großen Ausmaßes nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB nahe liegt. Gewicht kann bei dieser Prüfung allerdings auch die vom Landgericht festgestellte gravierende rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung von eineinhalb Jahren erlangen, die das Landgericht mit einem Strafabschlag von lediglich vier Monaten Freiheitsstrafe angesichts des fortbestehenden (außer Vollzug gesetzten) Haftbefehls eher gering kompensiert hat. ..." (BGH, Beschluss vom 13.07.2007 - 5 StR 65/07)

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Auch wer sich mit anderen mit dem Ziel fortgesetzter Begehung einschlägiger Straftaten zu einer Bande zusammengeschlossen hat, kann wegen einer Tat, die ‚aus der Bande heraus' begangen wird, als Täter oder Teilnehmer nur bestraft worden, wenn er an dieser konkreten Tat mitgewirkt hat. Es erscheint äußerst zweifelhaft, ob in Fällen des sog. Stoßbetruges bedingt vorsätzliches Handeln denkbar ist (BGH, Beschluss vom 13.06.2007 - 3 StR 162/07).

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Eine Bande i. S. d. § 263 Abs. 5 StGB kann auch von Personen gebildet werden, die sich als Vertragsparteien einer Lieferungsbeziehung gegenüberstehen, soweit es um Betrugstaten zum Nachteil Dritter geht, bezüglicher derer sie ‚am selben Strang' ziehen (hier: Betrugstaten zum Nachteil der Kassenzahnärztlichen Vereinigung bzw. der Patienten durch Kassenzahnarzt und der ihm ‚kickback' gewährenden Dentalhandelsgesellschaft):

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 41 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihrer zum Nachteil des Angeklagten eingelegten, mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts begründeten Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft eine Verurteilung des Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 5 StGB) und beanstandet im Übrigen die Strafzumessung.

Auf Antrag des Generalbundesanwalts stellt der Senat das Verfahren gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte in den Fällen 37 bis 41 der Urteilsgründe wegen Betruges verurteilt worden ist. Im verbleibenden Umfang führt das Rechtsmittel zu der beantragten Änderung des Schuldspruchs. Im Übrigen hat es keinen Erfolg.

I. Nach den Feststellungen bezog der Angeklagte - ein kassenärztlich zugelassener Zahnarzt - für seine Praxis von der Firma G. Dentalhandelsgesellschaft mbH (im Folgenden: Firma G. ) Zahnersatz. Für die Geschäftsbeziehung galt ein Rabattsystem, das er mit den Verantwortlichen dieser Firma - den bereits rechtskräftig abgeurteilten Zeugen T. M. , O. M. und B. - über deren Außendienstmitarbeiter K. vereinbart hatte. Danach hatte der Angeklagte die Rechnungen der Firma G. , welche die vereinbarten Rabatte nicht auswiesen, in voller Höhe zu bezahlen, erhielt aber nachträglich umsatzbezogene monatliche Rückvergütungen (‚kickbacks') in Höhe von 30 % bzw. 25 % der Nettobeträge (Fälle II. 1 - 34 der Urteilsgründe) oder sollte sie absprachegemäß erhalten.

Am Ende jeden Monats oder Anfang des Folgemonats ließ der Angeklagte von seinen Angestellten die Behandlungskosten mit der zuständigen Kassenzahnärztlichen Vereinigung Nordrhein und/oder - soweit es Eigenanteile oder Privatleistungen betraf - mit den Patienten abrechnen und die Rechnungen der Dentalhandelsgesellschaft zur Erstattung vorlegen. Dabei verschwieg er die mit den Verantwortlichen der Firma G. vereinbarten Rückvergütungen. Die Sachbearbeiter der Kassenzahnärztlichen Vereinigung und die Patienten, welche die Rechnungen beglichen, gingen irrtümlich davon aus, dass der Angeklagte die in den Rechnungen angegebenen Preise für den Zahnersatz tatsächlich verauslagt hatte und er deshalb Erstattung verlangen konnte. Sie bezahlten daher die geforderten Beträge. Der Angeklagte wollte sich damit eine dauernde zusätzliche Einnahmequelle von erheblichem Umfang verschaffen.

In den 41 Monaten von Juni 1999 bis Oktober 2002 betrugen die vereinbarten Rückvergütungen nach Abzug von 6 % für ein dem Angeklagten eingeräumtes Zahlungsziel monatlich zwischen 1.130 € und 9.995 €. Unter Berücksichtigung von Forderungsausfällen ließ sich der Angeklagte insgesamt mindestens ca. 176.398 € erstatten, auf die er keinen Anspruch hatte. Für die Abrechnungsmonate April 1999 bis März 2002 wurden dem Angeklagten der ‚kick-back' in bar ausbezahlt. In den weiteren Monaten kam es zu keinen Auszahlungen mehr, weil der Angeklagte mit seinen Zahlungsverpflichtungen in Verzug geraten war.

II. Das Landgericht ist davon ausgegangen, der Angeklagte habe gewerbsmäßig, aber nicht als Mitglied einer Bande gehandelt. Zwar hätten die Zeugen T. M. , O. M. und B. als die Verantwortlichen der Firma G. und möglicherweise auch deren Außendienstmitarbeiter K. eine Bande zur fortgesetzten Begehung von Betrugsstraftaten gegründet. Der Angeklagte sei jedoch nicht Mitglied dieser Bande gewesen, weil er Geschäftspartner der Firma G. gewesen sei und deshalb nicht im Lager der Bandenmitglieder gestanden habe.

III. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges in allen Fällen (vgl. BGH NStZ 2004, 568, 569) jeweils unter Annahme des Regelbeispiels der gewerbsmäßigen Begehung (§ 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB) lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Entgegen der Meinung des Landgerichts hat der Angeklagte die Betrugsstraftaten indes auch bandenmäßig begangen, so dass er sich in 36 Fällen wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 5 StGB) strafbar gemacht hat.

1. Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Danach unterscheidet sich die Bande von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Ein ‚gefestigter Bandenwille' oder ein ‚Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse' ist nicht erforderlich. Es steht der Annahme einer Bande deshalb nicht entgegen, wenn ihre Mitglieder bei der Tatbegehung ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und effektiven Tatausführung sowie Beute- und Gewinnerzielung verfolgen (vgl. BGHSt 46, 321, 325 ff., 329, 330).

2. Auf der Grundlage der von der Strafkammer rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen haben sich der Angeklagte, die bereits rechtskräftig abgeurteilten Zeugen T. M. , O. M. und B. sowie der Außendienstmitarbeiter K. zu bandenmäßiger Begehung der Betrugstaten zusammengeschlossen.

Nach den Abreden, die er vor Beginn der Tatserie mit den Verantwortlichen der Firma G. getroffenen hatte, sollte der Angeklagte für eine gewisse Dauer und in einer Vielzahl im Einzelnen noch unbestimmter selbständiger Fälle unter Vorlage der Rechnungen der Dentalhandelsgesellschaft, die das vereinbarte ‚kickback' nicht auswiesen, als Täter Betrugstaten zum Nachteil der Kassenzahnärztlichen Vereinigung und von Patienten begehen. An diesen sollten sich die rechtskräftig abgeurteilten Zeugen sowie der Außendienstmitarbeiter K. durch Erstellung und Übergabe der um die Rückvergütungen überhöhten Rechnungen beteiligen. Ob sich diese Beteiligung rechtlich als Mittäterschaft oder Beihilfe darstellt, ist für die Frage der bandenmäßigen Begehung ohne Belang. Es liegt nahe, zumindest die Zeugen T. M. , O. M. und B. als Mittäter einzuordnen. Dafür spricht schon, dass die Idee und die Initiative zu den Betrugstaten von ihnen ausging und für diese ihre Tatbeiträge zwingend erforderlich waren. Außerdem hatten sie ein erhebliches eigenes Interesse am Taterfolg, weil sie durch das auf Betrug aufgebaute Rabattsystem den Angeklagten als Kunden an sich binden und dadurch ihren eigenen Gewinn steigern konnten. Aber selbst wenn man die Verantwortlichen der Firma G. nicht als Mittäter ansehen, sondern ihre Beteiligung als die eines Gehilfen einordnen wollte, stünde dies der Annahme einer Bande nicht entgegen (vgl. BGHSt 47, 214).

Soweit das Landgericht meint, der Angeklagte habe die Betrugstaten nicht als Mitglied einer Bande begangen, weil er der Firma G. als Geschäftspartner gegenüber gestanden habe, hat es sich offensichtlich an der Rechtssprechung zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln orientiert, die es als maßgeblich ansieht, ob der Tatbeteiligte in eine Absatzorganisation eingebunden war oder dieser als Käufer auf der Abnehmerseite gegenüber trat (vgl. BGH NStZ 2004, 696). Diese Rechtsprechung betrifft deliktsspezifische Fallgestaltungen mit besonderen Umständen, die hier nicht vorliegen.

Die für die Annahme bandenmäßiger Begehung gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte, über die aktuelle Tat tendenziell hinausreichende deliktische Zusammenarbeit (BGHSt 42, 256, 259) kann - wie der Bundesgerichtshof noch unter der Geltung des alten, lediglich zwei Mitglieder voraussetzenden Bandenbegriffs ausgeführt hat - beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nicht schon darin gesehen werden, dass der Verkäufer mit einem Erwerber zusammenwirkt. Ein solches Zusammenwirken ist nämlich durch die Art der Deliktshandlung notwendig vorgegeben und stellt sich grundsätzlich als jeweils selbständige Täterschaft der Beteiligten dar (BGHSt aaO). Dieser Grundgedanke, nach dem es für die Bejahung einer Bande nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 und § 30 a Abs. 1 BtMG nicht allein ausreicht, dass die Täter beim unerlaubten Vertrieb von Betäubungsmitteln im Rahmen eines ‚eingespielten Bezugs- und Absatzsystems' handeln (BGHSt aaO), lässt sich auf die hier zu beurteilende Konstellation nicht übertragen. Der Angeklagte und die Verantwortlichen der Firma G. standen sich nämlich, soweit es um die Betrugstaten zum Nachteil der Kassenzahnärztlichen Vereinigung und der Patienten ging, nicht als selbständige Täter mit gegenläufigen Interessen gegenüber. Dies war lediglich in Bezug auf die zwischen ihnen abgeschlossenen Verträge über die Lieferung von Zahnersatz der Fall. Mit Blick auf die betrügerische Schädigung der Kassenzahnärztlichen Vereinigung und der Patienten zogen sie aber am selben Strang (BGHSt aaO, 259 f.). ..." (BGH, Urteil vom 16.11.2006 - 3 StR 204/06)

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„... Die Verurteilungen wegen bandenmäßiger Begehung, die die Verbrechenstatbestände des § 263 Abs. 5 StGB und § 267 Abs. 4 StGB auslösen, begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Die Urteilsgründe enthalten keine ausreichenden Feststellungen dahingehend, dass die jeweils ausgeurteilten Taten auch tatsächlich auf der Grundlage einer Bandenabrede begangen wurden. Eine bandenmäßige Begehung ist allenfalls für die Taten belegt, die Gegenstand der Vorverurteilung durch das Amtsgericht Marburg waren. Für die hier ausgeurteilten Taten, die zeitlich vor diesen Taten lagen, sind jedoch noch keine Anknüpfungstatsachen ersichtlich, welche die Annahme einer bandenmäßigen Begehung rechtfertigen könnten.

b) Den Feststellungen des Landgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass die Angeklagten M. , S. und A. als Bande gehandelt haben. Vielmehr waren die beiden Angeklagten M. und S. im Wesentlichen alleine tätig, lediglich in einem Viertel der Fälle war die Angeklagte A. beteiligt. In allen Fällen, in denen M. oder S. die EC-Karten betrügerisch eingesetzt haben, ist eine Einbeziehung des jeweils anderen nicht ersichtlich. Es wurde in keinem Fall eine der abhanden gekommenen EC-Karten vom jeweils anderen mitbenutzt. Insoweit ist auch nicht erkennbar, ob und inwieweit die Taten konkret gegenseitig beeinflusst waren.

2. Durchgreifenden Bedenken begegnet auch die umfassende Zurechnung sämtlicher Taten aus den Tatkomplexen 1 bis 7 im Hinblick auf die Angeklagten M. , S. und A. .

a) Das Landgericht schließt aufgrund der von ihm angenommenen bandenmäßigen Verbindung auf eine mittäterschaftliche Begehensweise. Abgesehen davon, dass die Annahme einer bandenmäßigen Begehung schon nicht tragfähig ist, hätte die bloße Verbindung zu einer Bande nicht einmal zur Folge, dass jedes von einem der Bandenmitglieder aufgrund der Bandenabrede begangene Betrugs- oder Urkundenfälschungsdelikt den anderen Bandenmitgliedern ohne weiteres als gemeinschaftlich begangene Straftat im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden kann. Vielmehr ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob sich die anderen Bandenmitglieder hieran als Mittäter, Anstifter, Gehilfen beteiligt oder ob sie gegebenenfalls überhaupt keinen strafbaren Tatbeitrag geleistet haben (BGH NStZ-RR 2003, 265, 267; NStZ 2003, 32, 33).

b) Eine entsprechende Zurechnung hat das Landgericht nicht vorgenommen. Sie lässt sich auch nicht aus dem Zusammenhang der Feststellungen entnehmen. Es bleibt offen, inwieweit die Angeklagten A. und M. auf die Taten des S. jeweils im Hinblick auf den konkreten Fall Einfluss genommen oder wenigstens am Taterfolg partizipiert haben könnten. Umgekehrt ist ebenso wenig erkennbar, wie S. auf die Taten von A. und M. hätte einwirken können. Eine hinreichende Zurechnung lässt sich gleichfalls im Verhältnis von A. und M. nicht schon aus dem Umstand ableiten, dass diese zum Tatzeitpunkt eine Lebensgemeinschaft bildeten. Selbst wenn eine Bandenabrede zur Begehung von entsprechenden Taten durch die missbräuchliche Verwendung von EC-Karten vorläge, bedeutete dies nicht notwendigerweise, dass der jeweils andere von jedem einzelnen Fall überhaupt Kenntnis erlangt hätte oder sonst irgendwie in die Tatdurchführung einbezogen wäre.

Schließlich begründet die Feststellung des Landgerichts, auch die von M. allein erbeuteten Waren seien teilweise für den Bedarf der Lebensgemeinschaft, zu der auch die minderjährige Tochter der Angeklagten A. gehörte, verwendet worden, keine Zurechnung. Abgesehen davon, dass es auch bei der gemeinsamen Verwertung der Tatbeute einer Abgrenzung nach allgemeinen Regeln dahingehend bedarf, ob diese als sukzessive Mittäterschaft, Beihilfe oder nur als Hehlerei anzusehen ist, tragen die Feststellungen auch diesbezüglich den Schuldspruch nicht. Es lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, an welchen Waren, die M. betrügerisch erlangt hat, die Angeklagte A. partizipiert hat oder aus welchen von der Angeklagten A. (zusammen mit dem Angeklagten S. ) betrügerisch erlangten Gegenstände der Angeklagte M. konkreten Nutzen gezogen hat. Es fehlt insoweit die Beziehung zur konkreten Tat, die für eine Zuordnung erforderlich ist. ... Da sich nach dem bisherigen Beweisergebnis ausschließen lässt, dass ein neuer Tatrichter hinreichende Feststellungen für eine Bandenabrede wird treffen können, fasst der Senat den Schuldspruch neu. Die Angeklagten M. , S. und A. werden deshalb wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in den Fällen verurteilt, in denen sich aus den Urteilsgründen eine konkrete Tathandlung der jeweiligen Angeklagten ergibt. Hinsichtlich der anderen Fälle bedarf es weiterer Feststellungen, soweit der neue Tatrichter nicht von § 154 Abs. 2 StPO Gebrauch macht. Im Umfang der Aufhebung der Schuldsprüche können aber die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu den einzelnen Verwendungen der EC-Karten bestehen bleiben.

b) Hinsichtlich aller drei Angeklagten werden weiterhin die Regelbeispiele des § 267 Abs. 3 Nr. 1 StGB und § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB vorliegen, weil das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit gegeben ist. Allerdings ist nach § 263 Abs. 4 StGB i.V. mit § 243 Abs. 2 StGB die Annahme eines besonders schweren Falles des Betruges in den Fällen ausgeschlossen, in denen sich die Betrugshandlung nur auf eine geringwertige Sache bezogen hat, während die Geringwertigkeit der Annahme des entsprechenden Regelbeispiels bei der Urkundenfälschung nicht entgegensteht. Dies kann aber gleichwohl Anlass geben, von der Annahme eines besonders schweren Falles abzusehen.

c) Mit der Aufhebung bzw. Abänderung der Schuldsprüche entfallen auch die hierfür verhängten Strafen. Der Senat hebt die für den Tatkomplex 8 gegen den Angeklagten M. verhängten Strafen gleichfalls auf. Das Landgericht hat bei der Bemessung der teils sehr hohen Einzelstrafen jeweils die Vielzahl der Fälle strafschärfend gewürdigt. Da deren Anzahl sich möglicherweise erheblich vermindert, können die Einzelstrafen keinen Bestand haben. Eine Aufhebung der Feststellungen ist insoweit nicht erforderlich.

4. Die Verurteilung der Angeklagten F. wegen Betruges in 68 Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, führt auf die Revision dieser Angeklagten zu einer Korrektur im Schuldspruch. Die rechtsfehlerfreien Feststellungen, dass die Angeklagte F. die von ihr rechtswidrig an sich gebrachte EC-Karte des Zeugen K. an den Mitangeklagten S. in Kenntnis dessen weitergegeben habe, dieser werde damit betrügerisch Waren einkaufen, trägt den Schuldspruch wegen mittäterschaftlicher Begehung in 68 Fällen nicht.

a) Der Angeklagten F. kann nicht jede betrügerische Einkaufshandlung, die der Angeklagte S. mit der von ihr verschafften EC-Karte getätigt hat, als selbständige Tat zugerechnet werden. Eine tatmehrheitliche Verurteilung ist zwar im Hinblick auf den Angeklagten S. zutreffend, weil dieser auf der Grundlage eines jeweils neuen Tatentschlusses immer wieder unterschiedliche Verkäufer getäuscht hat. In Bezug auf die Angeklagte F. ist dies jedoch nicht der Fall. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist, wenn an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter beteiligt sind, vielmehr für jeden Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden, ob die einzelnen Straftaten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen. Maßgeblich ist dabei der Umfang des Tatbeitrags. Hat daher ein Mittäter, der an der unmittelbaren Ausführung der Taten nicht beteiligt ist, einen alle Einzeldelikte fördernden Tatbeitrag bereits im Vorfeld erbracht, werden ihm diejenigen Taten der anderen Mittäter als tateinheitlich begangen zugerechnet, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die Mittäter die ihnen zurechenbaren Taten gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Belang (BGH NStZ-RR 2003, 265, 267; wistra 2001, 336, 337).

b) Nach diesen Grundsätzen hätte hier das Landgericht im Blick auf die Angeklagte F. Tateinheit annehmen müssen. Da die Angeklagte F. an der eigentlichen Tatausführung nicht beteiligt war, beschränkte sich ihr Tatbeitrag auf die Verschaffung der EC-Karte des Zeugen K. , mit der die jeweiligen Taten begangen wurden. Dieser - ganz erhebliche - Tatbeitrag wirkte in jeder Einzeltat fort. Damit waren aber die Tathandlungen in der Person der Angeklagten F. zu einer einheitlichen Tathandlung zusammengefasst.

c) Der Senat stellt deshalb den Schuldspruch um und verurteilt die Angeklagte wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung. An einer mittäterschaftlichen Begehung bestehen hier auch deshalb keine Zweifel, weil nach den Feststellungen des Landgerichts die Angeklagte F. handelte, um sich selbst eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Damit hatte sie ein unmittelbares eigenes Tatinteresse. Es ist nicht ersichtlich, wie sich die Angeklagte anders hätte verteidigen können.

d) Die Änderung des Schuldspruchs zieht hier die Aufhebung des Strafausspruches nach sich. Der Senat sähe es nicht als angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1a StPO an, die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe bestehen zu lassen und selbst eine Einzelstrafe auf der Grundlage der Bewertung des Landgerichts zu bilden. Die Feststellungen zur Strafzumessung können hier jedoch aufrecht erhalten bleiben, weil es sich lediglich um eine rechtliche Fehlbeurteilung der Konkurrenzverhältnisse handelt. Der neue Tatrichter kann aber insoweit neue Feststellungen treffen, die den bisher getroffenen nicht widersprechen. ..." (BGH, Beschluss vom 10.11.2006 - 5 StR 386/06)

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Der Verurteilung eines Bandenmitglieds wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs steht nicht entgegen, daß die Einzeldelikte der Betrugsserie der Tätergruppierung in seiner Person aus Rechtsgründen in gleichartiger Tateinheit zusammentreffen und daher gem. § 52 Abs. 1 StGB gegen ihn nur auf eine Strafe zu erkennen ist (BGH, Urteil vom 17.06.2004 - 3 StR 344/03, wistra 2004, 418).

Ein Vermögensverlust im Sinne des Regelbeispiels für den besonders schweren Fall eines Betruges (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) ist jedenfalls dann nicht von ‚großem Ausmaß', wenn er den Wert von 50 000 Euro nicht erreicht (BGH, Urteil vom 07.10.2003 - 1 StR 274/03).

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(12) Konkurrenzen - Sicherungsbetrug

„... Die Verurteilung des Angeklagten J. L. ist im Schuldspruch rechtsfehlerfrei. Zwar verhalten sich die Urteilsgründe nicht dazu, ob die Taten als so genannte Sicherungsbetrugshandlungen anzusehen sind. Diese wären straflos (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Treubruch 1; vgl. auch BGHSt [GS] 14, 38 ff.). Der Senat kann hier jedoch sicher feststellen, dass die Untreuehandlungen verjährt sind. Der Vermögensschaden wurde bereits durch die vom Angeklagten veranlassten Überweisungen vom Dezember 1996 und 1997 begründet. Da keine verjährungsunterbrechenden Maßnahmen ersichtlich sind, ist Verjährung der ‚Haupttaten' eingetreten. Damit lebt die Strafbarkeit einer eigentlich straflosen mitbestraften ‚Nachtat' - hier dem versuchten Prozessbetrug (§§ 263, 22, 23 StGB) - wieder auf (BGHSt 38, 366, 368 f.; 39, 233, 235; vgl. auch Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 164). Dass die Taten ihrem Charakter nach Sicherungsbetrügereien waren, kann allerdings ein Strafzumessungsgesichtspunkt sein. Ebenso wie nachfolgende Betrugshandlungen zur Sicherung der Tatbeute sich bei der Ahndung der Haupttat strafschärfend auswirken (Rissing-van Saan aaO Rdn. 160), kann bei der isolierten Verfolgung des Sicherungsbetrugs zu Gunsten des Täters Berücksichtigung finden, dass der Vermögensschaden bereits durch eine verjährte Straftat vorher eingetreten war. Ob hierin freilich ein bestimmender Strafzumessungsgrund im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO zu sehen ist, bedarf im vorliegenden Fall keiner Vertiefung, weil die vom Landgericht verhängten Strafen aus anderen Gründen durchgreifenden Bedenken unterliegen. ..." (BGH, Beschluss vom 13.11.2008 - 5 StR 344/08)

Siehe auch unter „Abrechnungsbetrug - Kassenarzt".

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Beugehaft

„... Am 5. Juni 2001 wurde der Beschwerdeführer wegen des Verdachts mehrerer Betäubungsmittelstraftaten in Berlin in Untersuchungshaft genommen. Am 18. Juni 2001 wurde an der deutsch-niederländischen Grenze der Drogenkurier A. zusammen mit K. D. bei der Einfuhr von Betäubungsmitteln aufgegriffen. A. gab an, der Beschwerdeführer habe seit Mai 2000 zusammen mit D. Beschaffungsfahrten aus den Niederlanden nach Berlin organisiert, weshalb die Staatsanwaltschaft Berlin dem Beschwerdeführer weitere Taten zur Last legte. Am 3. Dezember 2001 verurteilte das Landgericht Berlin den Beschwerdeführer rechtskräftig zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und elf Monaten, weil er zwischen ‚Sommer 2000' und Mai 2001 in den Niederlanden mehrere Kilo Haschisch und Kokain erworben und über verschiedene Kuriere, darunter A., nach Berlin habe bringen lassen, um die Betäubungsmittel dort weiter zu verkaufen. Der Beschwerdeführer befindet sich seitdem in Strafhaft.

2. Aufgrund der Angaben des A. wurde auch gegen D. ein Ermittlungsverfahren eingeleitet und mit Ausnahme der am 18. Juni 2001 begangenen Tat ebenfalls nach Berlin abgegeben; die dortige Staatsanwaltschaft klagte D. an, in 23 Fällen mit unerlaubt eingeführten Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben zu haben, teilweise unter Beteiligung des ‚gesondert verfolgten' Beschwerdeführers.

3. Wegen der am 18. Juni 2001 begangenen Tat erhob die Staatsanwaltschaft K. Anklage gegen A. und D. zum Landgericht K. Zur dortigen Hauptverhandlung als Zeuge geladen, verweigerte der Beschwerdeführer unter Berufung auf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO jegliche Angaben zur Sache. Daraufhin ordnete das Landgericht am 9. Januar 2002 Beugehaft bis zu sechs Monaten an. Der Beschwerdeführer legte Beschwerde ein; dieser half das Landgericht nicht ab.

4. Nach Abschluss der Hauptverhandlung hob das Landgericht K. am 23. Januar 2002 den Beschluss über die Beugehaft auf. Mit Beschluss vom 13. Februar 2002 erklärte das Oberlandesgericht daraufhin die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die Anordnung der Beugehaft für erledigt. Ein Ausnahmefall, bei dem trotz Fortfalls der unmittelbar belastenden Anordnung die Beschwerde zur Feststellung der Rechtswidrigkeit weiterhin zulässig sein könne, liege nicht vor.

II. Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG sowie Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG.

Er trägt vor, die Entscheidung verletze das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG. Wegen seiner Haftsituation sei schon die Annahme unzutreffend, mit der Beendigung der Beugehaft sei eine Beschwer entfallen. Denn die Beugehaft werde auf die Strafhaft nicht angerechnet; durch die Unterbrechung der Strafhaft habe sich der Entlassungstermin verschoben und damit die Haftdauer insgesamt verlängert. Das Rechtsschutzinteresse bestehe auch wegen der Schwere des mit der Freiheitsentziehung verbundenen Eingriffs fort. Im Hinblick auf das weitere, in Berlin anhängige Strafverfahren gegen D., in dem eine erneute Zeugenvernehmung des Beschwerdeführers zu erwarten sei, habe auch eine Wiederholungsgefahr bestanden. Außerdem seien seine Freiheitsrechte verletzt, weil die Anordnung von Beugehaft sachlich nicht gerechtfertigt und unverhältnismäßig gewesen sei. ...

C. Soweit der Beschwerdeführer rügt, die angegriffene Entscheidung verletze sein Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG, wird die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung der Rechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde ist insoweit in einer die Entscheidungzuständigkeit der Kammer ergebenden Weise zulässig und offensichtlich begründet. Die für die Beurteilung maßgeblichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

I. 1. a) Art. 19 Abs. 4 GG enthält ein Grundrecht auf effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt (vgl.BVerfGE 8, 274 <326>; 67, 43 <58>; 96, 27 <39>; 104, 220 <231> ). Die Prozessordnungen treffen Vorkehrungen dafür, dass der Einzelne seine Rechte auch tatsächlich wirksam durchsetzen kann und die Folgen staatlicher Eingriffe im Regelfall nicht ohne fachgerichtliche Prüfung zu tragen hat (vgl.BVerfGE 94, 166 <213>; 96, 27 <39>; 104, 220 <231> ). Eröffnet das Prozessrecht eine weitere Instanz, so gewährleistet Art. 19 Abs. 4 GG dem Bürger in diesem Rahmen die Effektivität des Rechtsschutzes im Sinne eines Anspruchs auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl.BVerfGE 40, 272 <274 f.>; 54, 94 <96 f.>; 96, 27 <39>; 104, 220 <232> ). Das Rechtsmittelgericht darf ein von der jeweiligen Rechtsordnung eröffnetes Rechtsmittel daher nicht ineffektiv machen und für den Beschwerdeführer ‚leer laufen' lassen (vgl.BVerfGE 78, 88 <99>; 96, 27 <39>; 104, 220 <232> ). Allerdings ist es mit dem Gebot, effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, grundsätzlich vereinbar, die Rechtsschutzgewährung von einem vorhandenen und fortbestehenden Rechtsschutzinteresse abhängig zu machen (vgl.BVerfGE 96, 27 <39>; 104, 220 <232>).

b) Ein Bedürfnis nach gerichtlicher Entscheidung kann nach Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels fortbestehen, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig ist. Insofern entfällt das Rechtsschutzinteresse nicht, wohl aber ändert sich der Prozessgegenstand (vgl.BVerfGE 104, 220 <233> ). Dies ist der Fall, wenn das gerichtliche Verfahren dazu dienen kann, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beeinträchtigung durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen (vgl.BVerfGE 96, 27 <40>; 104, 220 <233>).

c) Weiterhin kommt ein trotz Erledigung fortbestehendes Rechtsschutzinteresse in Fällen tief greifender Grundrechtseingriffe in Betracht. Hierunter fallen vornehmlich solche Maßnahmen, die schon das Grundgesetz - wie in den Fällen der Art. 13 Abs. 2 GG und Art. 104 Abs. 2 und 3 GG - unter Richtervorbehalt gestellt hat. Bei derart schwerwiegenden Grundrechtseingriffen hat das Bundesverfassungsgericht ein durch Art. 19 Abs. 4 GG geschütztes Rechtsschutzinteresse in Fällen angenommen, in denen die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung gegebenen Instanz kaum erlangen kann (vgl.BVerfGE 96, 27 <40>; 104, 220 <233> ). Die Aufgabenteilung zwischen der Fach- und Verfassungsgerichtsbarkeit lässt es nicht zu, dass ein Beschwerdeführer, der von einem seiner Natur nach alsbald erledigten Eingriff schwerwiegend im Schutzbereich eines individuellen Grundrechts betroffen ist, erst und nur im Wege der Verfassungsbeschwerde effektiven Grundrechtsschutz einfordern kann (vgl.BVerfGE 96, 27 <40>).

Das Recht auf Freiheit der Person hat unter den grundrechtlich verbürgten Rechten einen besonders hohen Rang (vgl. BVerfGE 32, 87 <92>; 65, 317 <322>; 104, 220 <234>). Dies lässt in aller Regel auch nach Erledigung des Eingriffs ein Interesse des Betroffenen an - nachträglicher - Feststellung der Rechtswidrigkeit als schutzwürdig erscheinen (vgl.BVerfGE 104, 220 <234>).

d) Darüber hinaus kann sich das Rechtsschutzinteresse unmittelbar aus der diskriminierenden Wirkung des Eingriffs ergeben. Hat der Grundrechtseingriff ein Rehabilitierungsinteresse des Betroffenen begründet, hängt die Gewährung von Rechtsschutz daher weder vom konkreten Ablauf des Verfahrens und dem Zeitpunkt der Erledigung der Maßnahme noch davon ab, ob Rechtsschutz typischerweise noch vor Beendigung der Haft erlangt werden kann. Ein Freiheitsverlust durch Inhaftierung indiziert ein solches Rehabilitierungsinteresse. Denn Eingriffe in die körperliche Bewegungsfreiheit, mit denen der Staat auf festgestelltes, begründeterweise vermutetes oder zu besorgendes rechtswidriges Verhalten des Einzelnen reagiert, berühren den davon Betroffenen, auch wenn sie nicht mit einer strafrechtlichen Unwerterklärung verbunden sind, im Kern seiner Persönlichkeit. Zudem können Haftanordnungen geeignet sein, das Ansehen des Betroffenen in der Öffentlichkeit herabzusetzen (vgl.BVerfGE 104, 220 <235>).

2. Hieran gemessen verletzt die angegriffene Entscheidung das Grundrecht des Beschwerdeführers auf effektiven Rechtsschutz.

Dem Beschwerdeführer stand gegen die vom Landgericht angeordnete Beugehaft gemäß § 304 StPO das Rechtsmittel der Beschwerde zu. Das Oberlandesgericht hatte dessen Zulässigkeit unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Anforderungen zu beurteilen. Danach durfte es die Beschwerde nach Aufhebung der Beugehaft nicht als unzulässig verwerfen.

a) Das Oberlandesgericht ist schon der Frage nicht nachgegangen, ob von der Anordnung der Beugehaft eine fortwirkende Belastung des Beschwerdeführers ausging, die sein Rechtsschutzbedürfnis begründete.

Dies war hier der Fall. Zum Zeitpunkt der Anordnung der Beugehaft befand sich der Beschwerdeführer in Strafhaft. Die laufende Strafvollstreckung wurde unterbrochen, um die Beugehaft zu vollziehen, und erst nach deren Aufhebung fortgesetzt. Die Zeit der Beugehaft kann nicht nach § 51 Abs. 1 StGB auf die Strafvollstreckung angerechnet werden: Bei der Beugehaft handelt es sich um keine Freiheitsentziehung ‚aus Anlass einer Tat, die Gegenstand des Verfahrens ist oder war', sondern um eine in einem gesonderten Verfahren ergehende Maßnahme zur Durchsetzung der dem Zeugen obliegenden Pflichten (vgl.BVerfGE 76, 363 <383> ). Ihr auf die Erzwingung normgerechten Verhaltens gerichteter Zweck würde im Falle einer Anrechnung verfehlt, weil die Beugehaft in diesem Fall für den Betroffenen ohne spürbare Wirkung bliebe.

Als Folge dieser Nichtanrechnung erlangt der Beschwerdeführer seine Freiheit erst später, als dies ohne Anordnung der Beugehaft der Fall gewesen wäre. Aufgrund der Verschiebung des Entlassungszeitpunkts und der damit einhergehenden faktischen Verlängerung der Haftdauer war die belastende Wirkung der Beugehaft hier demnach nicht vollständig entfallen; vielmehr wäre die fortbestehende Eingriffsfolge auf das vom Beschwerdeführer angebrachte Rechtsmittel hin noch zu beseitigen gewesen.

b) Das Oberlandesgericht hat sich auch nicht näher damit auseinander gesetzt, ob ein ausreichendes Rechtsschutzbedürfnis des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr bestand. Das Vorliegen von Wiederholungsgefahr war hier jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer leitete ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht insbesondere aus der Gefahr ab, sich durch Angaben über sein Verhältnis zum Angeklagten D. hinsichtlich möglicher weiterer, bislang unerkannt gebliebener Betäubungsmittelgeschäfte selbst belasten zu müssen. Gegen D. war ein weiteres Verfahren in Berlin anhängig; es war zu erwarten, dass der Beschwerdeführer auch in der dort noch durchzuführenden Hauptverhandlung als Zeuge aussagen sollte. Im Falle seiner erneuten umfassenden Aussageverweigerung hätte der Beschwerdeführer wiederum die Anordnung von Zwangsmitteln, insbesondere von Beugehaft, zu gewärtigen gehabt. Eine Entscheidung über seine Beschwerde hätte hingegen eine Klärung über den Umfang seines Rechts herbeiführen können.

c) Ein trotz der Aufhebung der Haftanordnung fortbestehendes Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers ergibt sich ferner aus der Schwere des Grundrechtseingriffs. Das Oberlandesgericht hat einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine nachträgliche gerichtliche Prüfung mit der Erwägung verneint, im Falle der Beugehaft reiche die Dauer des Grundrechtseingriffs typischerweise aus, um in der zur Verfügung stehenden Zeitspanne eine fachgerichtliche Überprüfung zu erlangen. Damit hat das Oberlandesgericht die Reichweite des Gebots effektiven Rechtsschutzes verkannt.

aa) Schon die Feststellung des Oberlandesgerichts zur typischen Dauer der Beugehaft begegnet durchgreifenden Bedenken. Das Oberlandesgericht hat seine Ansicht lediglich mit der im Gesetz vorgesehenen Höchstdauer von sechs Monaten begründet. Auch wenn es Fälle geben mag, in denen der Betroffene von sechs Monaten Beugehaft unbeeindruckt bleibt, ist dieser Maßstab wenig geeignet, den typischen Verlauf des Grundrechtseingriffs zu bestimmen.

Bereits ihrer Natur nach zielt die Erzwingungshaft gerade darauf ab, den Betroffenen durch die einschneidende Erfahrung der Freiheitsentziehung zu einer raschen Änderung seines Verhaltens zu bewegen. Auch wenn man die Fälle außer Betracht lässt, in denen dieses Kalkül verfängt, dürfte die Dauer der Beugehaft regelmäßig deutlich unter der gesetzlichen Höchstfrist bleiben. Denn nach der gesetzlichen Regelung des § 70 Abs. 2 StPO ist die Beugehaft bereits mit der Beendigung des Verfahrens in dem betroffenen Rechtszug aufzuheben, weil damit das mit der Anordnung verfolgte Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Außerdem ist bei der Anordnung von Beugehaft der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 21. August 2000 - 2 BvR 1372/00 -, StV 2001, S. 257 <258>; Nehm, Aussageverweigerung und Beugehaft, in Festschrift für Odersky, 1996, S. 439 <447>). Die Ausschöpfung der Höchstfrist wird dabei nur in Fällen in Betracht kommen, in denen der Untersuchungsgegenstand von Gewicht und gerade die Aussage des Betroffenen für die Wahrheitsermittlung von besonderer Bedeutung ist (vgl. BGHR, StPO § 70 Erzwingungshaft 4, 5, 6).

bb) Dessen ungeachtet hat das Oberlandesgericht die Frage des nachträglichen Rechtsschutzinteresses hier anhand eines verkürzten Prüfungsmaßstabs beurteilt und damit der Ausstrahlungswirkung der betroffenen Freiheitsgrundrechte auf das Verfahrensrecht nicht Rechnung getragen. Es hat die Gewährung nachträglicher Rechtsschutzmöglichkeiten ausschließlich an der typischen Dauer einer bestimmten Gattung von Grundrechtseingriffen gemessen. Dieses, aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts abgeleitete Merkmal (vgl.BVerfGE 96, 27 <LS> ), dient aber nicht dazu, den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz in Fällen von Freiheitsentziehungen abschließend einzugrenzen. Ein fortwirkendes Rechtsschutzbedürfnis kann vielmehr auch in Fällen bestehen, in denen eine gerichtliche Überprüfung typischerweise noch vor Beendigung der Haft erlangt werden kann (vgl.BVerfGE 104, 220 <LS> ). Denn jede Inhaftierung greift in schwerwiegender Weise in das Freiheitsrecht ein. Schon dies lässt in aller Regel auch nach Erledigung des Eingriffs ein Interesse des Betroffenen an - auch nachträglicher - Feststellung der Rechtswidrigkeit als schutzwürdig erscheinen (vgl.BVerfGE 104, 220 <234>).

Die Ansicht des Oberlandesgerichts hätte dagegen nicht nur die paradoxe Folge, dass der Anspruch auf eine nachträgliche gerichtliche Prüfung mit zunehmender (typischer) Eingriffsdauer immer schwächer würde, sondern ließe zwangsläufig auch den materiellen Gehalt des betroffenen Grundrechts und die Bedürfnisse des Einzelfalls außer Betracht. Danach käme es zu empfindlichen Rechtsschutzlücken. So würde Betroffenen, deren Beugehaft sich alsbald erledigt hat, mit pauschalen Erwägungen ein fortwirkendes Rechtsschutzinteresse abgesprochen, obwohl für sie im Einzelfall kein Rechtsschutz gegen die belastende Maßnahme zu erlangen war. Maßgeblicher Bezugspunkt kann aber nicht die abstrakte Zuordnung zu einer Fallgruppe, sondern nur die Schwere des konkreten Grundrechtseingriffs sein. Je schwerer die Beeinträchtigung der Grundrechtsposition wiegt, desto größer ist grundsätzlich das dem Betroffenen zuzubilligende Rechtsschutzbedürfnis. Das Oberlandesgericht hätte daher prüfen müssen, ob sich das rechtliche Interesse an einer nachträglichen Prüfung der Rechtmäßigkeit der Beugehaft hier nicht schon allein aus der Schwere und dem prägenden Charakter des Eingriffs ergab.

cc) Um dem Anspruch des Beschwerdeführers auf effektiven Rechtsschutz zu genügen, hätte das Oberlandesgericht ferner ein aus der diskriminierenden Wirkung der Freiheitsentziehung folgendes Rehabilitationsinteresse des Beschwerdeführers berücksichtigen müssen (vgl.BVerfGE 104, 220 <234>).

Dies ist hier nicht geschehen, obwohl die Vollstreckung der Beugehaft ein solches Rehabilitationsinteresse des Beschwerdeführers begründete. In ihren Auswirkungen unterscheidet sich die Beugehaft nicht von sonstigen Freiheitsentziehungen. Sie greift nicht nur tief in das Freiheitsrecht des Betroffenen ein, sondern ihre Anordnung knüpft auch an ein von der Rechtsordnung missbilligtes Verhalten, nämlich die Verletzung der Zeugenpflichten, an. Auch wenn sie im Gegensatz zu den Ungehorsamsfolgen der Festsetzung von Ordnungsgeld und (ersatzweiser) Ordnungshaft keine Strafe für Zeugenpflichtverletzungen, sondern nur ein als Maßregel bezeichnetes Zwangsmittel darstellt (vgl. Dahs, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., Stand: 1. Mai 1998, § 70 Rn. 17; Nehm, Aussageverweigerung und Beugehaft, in Festschrift für Odersky, 1996, S. 439 <449 ff.>), rechtfertigt sie sich daraus, dass der Betroffene durch den der Haft innewohnenden Zwang zu einer Aufgabe seines ungesetzlichen Verhaltens bewegt werden soll; die Maßregel ist dazu bestimmt, einen Ungehorsam zu brechen (vgl. Senge, Karlsruher Kommentar, StPO, 5. Aufl., 2003, § 70 Rn. 5). Ihre Anordnung setzt eine (nicht notwendigerweise einer strafrechtlichen Unwerterklärung gleichkommende) rechtliche und soziale Missbilligung, den gesetzeswidrigen Ungehorsam, voraus. Dieses Unwerturteil ist geeignet, das Ansehen des Betroffenen auch in der Öffentlichkeit herabzusetzen.

An dieser Bewertung vermag auch nichts zu ändern, dass es der Betroffene hier im Gegensatz zu anderen Formen der Freiheitsentziehung stets selbst in der Hand hat, die Voraussetzungen für seine (alsbaldige) Freilassung zu schaffen. Denn würde er hierauf verwiesen, müsste er mit der Aufgabe des von ihm beanspruchten Auskunftsverweigerungsrechts Einschränkungen der durch dieses Recht gesicherten Grundsätze, etwa jenen der Selbstbelastungsfreiheit, hinnehmen; die Überprüfung in der Beschwerdeinstanz dient aber gerade dazu, den durch das Auskunftsverweigerungsrecht geschützten Rechtsprinzipien Geltung zu verschaffen. ..." (BVerfG, Beschluss vom 09.09.2005 - 2 BvR 431/02).

***

Wird gegenüber einem aussagenden Zeugen, der nach Auffassung des Vernehmenden die Unwahrheit sagt, ‚Beugehaft' angedroht, unterliegt die durch dieses prozeßordnungswidrige Mittel erlangte Aussage einem Beweisverbot (LG Bad Kreuznach StV 1993, 629 ff).

Siehe auch unter „Zeugnisverweigerungsrecht aus beruflichen Gründen".

Beugehaft für Anstaltsseelsoger

Siehe auch unter „Zeugnisverweigerungsrecht aus beruflichen Gründen".

Beurlaubung des Angeklagten von der Haupterhandlung

Siehe unter „Vorübergehende Abwesenheit einzelner Angeklagter während der Hauptverhandlung".

Bewährung

Eine Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren kann bei Vorliegen der speziellen Voraussetzungen und einer günstigen Sozialprognose als allgemeine Voraussetzung zur Bewährung ausgesetzt werden. Diese unterscheiden sich danach, ob es sich um eine Freiheitsstrafe von bis zu einem oder von bis zu zwei Jahren handelt.

Spezielle Voraussetzungen der Aussetzung der Strafe zur Bewährung bei einer Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr sind:
- Es ist zu erwarten, dass der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen wird und
- er auch ohne die Einwirkungen des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird.

Voraussetzungen der Ermessenentscheidung zur Aussetzung der Strafe zur Bewährungs bei einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren sind:
- Nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit liegen besondere Umstände vor. Dabei ist insbesondere das Bemühen des Verurteilten, die durch die Tat verursachten Schäden wiedergutzumachen (Täter-Opfer-Ausgleich), zu berücksichtigen.
- Jedoch soll die Strafvollstreckung gemäß § 56 III StGB nicht zur Bewährung ausgesetzt werden, wenn die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung gebietet. Dies ist der Fall, wenn die Aussetzung der Vollstreckung auf das Unverständnis der Bevölkerung stoßen würde und deren Rechtstreue ernsthaft gefährden würde.

Bei Freiheitsstrafen von mehr als zwei Jahren kommt eine Aussetzung zur Bewährung nicht in Betracht.

Die Entscheidung über die Gewährung der Strafaussetzung zur Bewährung erfolgt in der Urteilsformel, ihre Versagung wird nur in den Urteilsgründen erörtert.

Davon zu unterscheiden sind die Entscheidung über die Bewährungszeit, die Anordnung von Auflagen während der Bewährungszeit oder die Anordnung der Bewährungaufsicht. Diese werden gemäß § 268a StPO in einem gesonderten Beschluss verkündet.

Siehe unter „Strafaussetzung".

Bewährungsauflagen § 56 b StGB

(1) Das Gericht kann dem Verurteilten Auflagen erteilen, die der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen. Dabei dürfen an den Verurteilten keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden.

(2) Das Gericht kann dem Verurteilten auferlegen,

1. nach Kräften den durch die Tat verursachten Schaden wiedergutzumachen,
2. einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung zu zahlen, wenn dies im Hinblick auf die Tat und die Persönlichkeit des Täters angebracht ist,
3. sonst gemeinnützige Leistungen zu erbringen oder
4. einen Geldbetrag zugunsten der Staatskasse zu zahlen.

Eine Auflage nach Satz 1 Nr. 2 bis 4 soll das Gericht nur erteilen, soweit die Erfüllung der Auflage einer Wiedergutmachung des Schadens nicht entgegensteht.

(3) Erbietet sich der Verurteilte zu angemessenen Leistungen, die der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen, so sieht das Gericht in der Regel von Auflagen vorläufig ab, wenn die Erfüllung des Anerbietens zu erwarten ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine Begrenzung des Begriffs „Schadens" auf zivilrechtlich ersatzfähige Schäden unter Ausschluss öffentlich-rechtlicher Schadenspositionen ist nach Wortlaut und Zweck des § 56b II Nr. 1 StGB nicht geboten. Zumindest ist eine entsprechende Auslegung der Norm durch die Fachgerichte verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschluss vom 14.05.2002 - 2 BvR 499/02).

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Die Auflage im Rahmen eines Bewährungsbeschlusses, 200 Stunden gemeinnützige Arbeit nach Weisung des Bewährungshelfers zu leisten, genügt nicht den Anforderungen an die Bestimmtheit der auferlegten Pflichten, deren Verletzung zu einem Bewährungswiderruf führen kann (OLG Braunschweig, Beschluss vom 09.01.2006 - Ws 1/06).

Bewährungshilfe § 56 d StGB

(1) Das Gericht unterstellt die verurteilte Person für die Dauer oder einen Teil der Bewährungszeit der Aufsicht und Leitung einer Bewährungshelferin oder eines Bewährungshelfers, wenn dies angezeigt ist, um sie von Straftaten abzuhalten.

(2) Eine Weisung nach Absatz 1 erteilt das Gericht in der Regel, wenn es eine Freiheitsstrafe von mehr als neun Monaten aussetzt und die verurteilte Person noch nicht 27 Jahre alt ist.

(3) Die Bewährungshelferin oder der Bewährungshelfer steht der verurteilten Person helfend und betreuend zur Seite. Sie oder er überwacht im Einvernehmen mit dem Gericht die Erfüllung der Auflagen und Weisungen sowie der Anerbieten und Zusagen und berichtet über die Lebensführung der verurteilten Person in Zeitabständen, die das Gericht bestimmt. Gröbliche oder beharrliche Verstöße gegen Auflagen, Weisungen, Anerbieten oder Zusagen teilt die Bewährungshelferin oder der Bewährungshelfer dem Gericht mit.

(4) Die Bewährungshelferin oder der Bewährungshelfer wird vom Gericht bestellt. Es kann der Bewährungshelferin oder dem Bewährungshelfer für die Tätigkeit nach Absatz 3 Anweisungen erteilen.

(5) Die Tätigkeit der Bewährungshelferin oder des Bewährungshelfers wird haupt- oder ehrenamtlich ausgeübt.

Bewährung - Weisungen § 56 c StGB

(1) Das Gericht erteilt dem Verurteilten für die Dauer der Bewährungszeit Weisungen, wenn er dieser Hilfe bedarf, um keine Straftaten mehr zu begehen. 2Dabei dürfen an die Lebensführung des Verurteilten keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden.

(2) Das Gericht kann den Verurteilten namentlich anweisen,

1. Anordnungen zu befolgen, die sich auf Aufenthalt, Ausbildung, Arbeit oder Freizeit oder auf die Ordnung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse beziehen,
2. sich zu bestimmten Zeiten bei Gericht oder einer anderen Stelle zu melden,
3. zu der verletzten Person oder bestimmten Personen oder Personen einer bestimmten Gruppe, die ihm Gelegenheit oder Anreiz zu weiteren Straftaten bieten können, keinen Kontakt aufzunehmen, mit ihnen nicht zu verkehren, sie nicht zu beschäftigen, auszubilden oder zu beherbergen,
4. bestimmte Gegenstände, die ihm Gelegenheit oder Anreiz zu weiteren Straftaten bieten können, nicht zu besitzen, bei sich zu führen oder verwahren zu lassen oder
5. Unterhaltspflichten nachzukommen.

(3) Die Weisung,

1. sich einer Heilbehandlung, die mit einem körperlichen Eingriff verbunden ist, oder einer Entziehungskur zu unterziehen oder
2. in einem geeigneten Heim oder einer geeigneten Anstalt Aufenthalt zu nehmen,

darf nur mit Einwilligung des Verurteilten erteilt werden.

(4) Macht der Verurteilte entsprechende Zusagen für seine künftige Lebensführung, so sieht das Gericht in der Regel von Weisungen vorläufig ab, wenn die Einhaltung der Zusagen zu erwarten ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Abnahme einer Haarprobe zur Drogenkonsumkontrolle stellt keinen körperlichen Eingriff i.S. der §§ 68 b I Nr. 10 und 56c III StGB dar. Eine entsprechende Kontrollweisung kann auch ohne Einwilligung des Verurteilten erteilt werden. Kontrollweisungen nach § 68 I Nr. 10 StGB genügen dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheits- und Verhältnismäßigkeitsgebot, wenn sie einerseits die Art und Umstände der angeordneten Suchtmittelkontrollen und andererseits eine zeitbezogene Höchstzahl zulässiger Probenentnahmen festlegen. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird gerade dadurch Rechnung getragen, dass die zeitbezogen zulässige Höchstzahl an Probenentnahmen einerseits keine vorhersehbar kontrollfreien Zeiträume belässt, andererseits nur bei konkretem Anlass ausgeschöpft werden darf (OLG München, Beschluss vom 09.07 2010 - 2 Ws 571/10).

Bewährungszeit, Auflagen und Weisungen § § 59 a StGB

(1) Das Gericht bestimmt die Dauer der Bewährungszeit. Sie darf zwei Jahre nicht überschreiten und ein Jahr nicht unterschreiten.

(2) Das Gericht kann den Verwarnten anweisen,

1. sich zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen oder sonst den durch die Tat verursachten Schaden wiedergutzumachen,
2. seinen Unterhaltspflichten nachzukommen,
3. einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse zu zahlen,
4. sich einer ambulanten Heilbehandlung oder einer ambulanten Entziehungskur zu unterziehen oder
5. an einem Verkehrsunterricht teilzunehmen.

Dabei dürfen an die Lebensführung des Verwarnten keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden; auch dürfen die Auflagen und Weisungen nach Satz 1 Nr. 3 bis 5 zur Bedeutung der vom Täter begangenen Tat nicht außer Verhältnis stehen. § 56c Abs. 3 und 4 und § 56e gelten entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Weisung, sich einer regelmäßigen fachärztlichen psychiatrischen Kontrolle zu unterziehen, ist nicht hinreichend bestimmt. Die Weisung, seinen Geschlechtstrieb dämpfende Medikamente nach den Maßgaben einer fachärztlichen Verordnung einzunehmen, darf nur mit Einwilligung des Verurteilten erteilt werden. Mit diesen Weisungen in Zusammenhang stehende Kontrollanordnungen sind unzulässig, insbesondere wenn sie die Mitwirkung von mit dem Verurteilten verwandten Personen, etwa bei der Kontrolle seiner regelmäßigen Medikamenteneinnahme, voraussetzen (OLG Naumburg, Beschluss vom 12.02.2009 - 1 Ws 706/08 zu StGB § 59a II 1 Nr. 4):

„... Mit Urteil des LG wurde der Verurteilte der Begehung exhibitionistischer Handlungen in drei Fällen schuldig gesprochen. Er wurde deswegen verwarnt; die Verurteilung zu einer Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 30 Euro blieb vorbehalten. Durch Beschluss der Strafkammer vom selben Tage ist unter anderem eine Bewährungszeit von drei Jahren festgesetzt worden. Ferner wurde der Verurteilte unter Nr. 3 des vorgenannten Beschlusses angewiesen, sich wegen seiner Neigung zum Exhibitionismus einer regelmäßigen fachärztlichen psychiatrischen Kontrolle zu unterziehen und außerdem in dem der Verschreibung entsprechenden zeitlichen Abstand die ihm verschriebenen, seinen Geschlechtstrieb dämpfenden Medikamente einzunehmen. Unter Nr. 4 dieses Bewährungsbeschlusses wurde dem Verurteilten aufgegeben, alle zwei Monate dem AG Bestätigungen vorzulegen, in dem ihm für die jeweils vergangenen zwei Monate von dem ihn kontrollierenden Arzt abgezeichnet wird, dass in diesem Zeitraum mindestens zwei fachärztliche Kontrolltermine stattgefunden haben. Schließlich wurde dem Angekl. unter Nr. 5 des Bewährungsbeschlusses auferlegt, alle zwei Monate dem AG eine Bestätigung entweder des R oder der C dafür vorzulegen, dass er in diesen zwei Monaten regelmäßig die verschriebenen dämpfenden Tabletten eingenommen habe.

Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde des Verurteilten führte zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung zu deren Nrn. 3-5 und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das LG. ...

Grundsätzlich ist die Prüfung des Senats nach § 453 II 2 StPO auf eine Rechtsmäßigkeitskontrolle beschränkt. Eine Prüfung der Zweckmäßigkeit ist dem Senat versagt (Senat, Beschl. v. 29. 8. 2006 - 1 Ws 403/06).

Die Anordnungen - wie hier die in Nrn. 3-5 im angefochtenen Beschluss erteilten Weisungen nach § 59a II Nr. 4 StGB - sind gesetzwidrig, wenn sie im Gesetz nicht vorgesehen, unverhältnismäßig oder unzumutbar sind oder sonst die Grenzen des eingeräumten Ermessens überschreiten. Dabei muss insbesondere eine Weisung hinreichend bestimmt sein, weil sie nur dann gerichtlich überwacht und ihre Nichtbefolgung gegebenenfalls sanktioniert werden kann. Diesen Anforderungen genügen die Weisungen zu Nrn. 3-5 des angefochtenen Beschlusses nicht.

Die unter Nr. 3 erteilte Weisung, sich einer regelmäßigen fachärztlichen psychiatrischen Kontrolle zu unterziehen, außerdem in dem der Verschreibung entsprechenden zeitlichen Abstand die dem Verurteilten verschriebenen, seinen Geschlechtstrieb dämpfenden Medikamente einzunehmen, kann keinen Bestand haben. Gemäß §§ 59a II 1 Nr. 4, 56c III Nr. 1 StGB darf die Weisung, sich einer Heilbehandlung, die mit einem körperlichen Eingriff verbunden ist, nur auf Grund einer - hier fehlenden - Einwilligung des Verurteilten erteilt werden. Eine ärztliche Behandlung, die mit der Einnahme von Medikamenten verbunden ist, bedarf der Einwilligung des Verurteilten. Der Begriff körperlicher Eingriff ist weit auszulegen. Darunter fallen alle diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen, die in die Körperintegrität des Verurteilten, insbesondere auch durch das Zuführen von Medikamenten, einwirken (OLG Schleswig, Beschl. v. 5. 7. 2006 - 1 Ws 259/06 m.w. Nachw.). Dies gilt umso mehr, als hier der Verurteilte seitens der Kammer angewiesen wurde, triebdämpfende Medikamente wie das Neuroleptikum ‚Neurocil' oder gar das chemische Kastrationsmittel ‚Androcur' einzunehmen, die mit erheblichen Nebenwirkungen wie einerseits Müdigkeit, Hypotonie, Tachykardie, Blickkrämpfen, innerer Unruhe und dem Parkinson-Syndrom und andererseits mit Gynäkomastie (Verweiblichung), Antriebsproblemen, depressiven Verstimmungen, Gewichtsschwankungen und Leberfunktionsstörungen einhergehen. Wegen dieser Nebenwirkungen und den damit verbundenen erheblichen Einwirkungen auf die körperliche Integrität des Verurteilten hätte die Weisung der regelmäßigen Einnahme triebdämpfender Mittel nur mit Einwilligung des Verurteilten ergehen dürfen, woran es hier fehlt.

Im Übrigen ist der gewählte Begriff fachärztliche Kontrolle nicht hinreichend bestimmt, um Weisungsverstöße gerichtlich sanktionieren zu können. Unter ärztlicher Kontrolle kann einerseits eine Befragung des Verurteilten, ob er seine Medikamente regelmäßig nimmt, verstanden werden, andererseits aber auch eine Kontrolle des Medikamentenspiegels im Körper des Verurteilten, etwa durch Blutentnahme und Analyse derselben, was wiederum einen zustimmungspflichtigen Eingriff in die körperliche Integrität des Verurteilten darstellen würde. Eine dahingehende Einwilligung ist ebenfalls nicht ersichtlich.

Da bereits die getroffene Anordnung in Nr. 3 des angefochtenen Bewährungsbeschlusses keinen Bestand haben kann, können auch die sich daraus ergebenden Kontrollanordnungen der Nrn. 4 und 5 dieses Beschlusses keinen Bestand haben. Im Übrigen hegt der Senat Bedenken gegen diese Weisungen. Grundsätzlich sind lediglich auf Sicherung und Überwachung abstellende Weisungen - wie hier - unzulässig (vgl. BVerfG, NJW 1993, 3315 = NStZ 1993, 482 m.w. Nachw.). Weisungen nach den § 59a StGB sind demnach nur zu erteilen, wenn die Lebensführung und Resozialisierung des Verurteilten dadurch zu beeinflussen ist. Dem Senat erschließt sich nicht, wie der Nachweis, Kontrollarztbesuche unternommen zu haben, den Verurteilten in seiner Lebensführung und Resozialisierung positiv beeinflussen kann.

Ferner ist hinsichtlich Nr. 5 des Bewährungsbeschlusses ergänzend zu bemerken, dass die Erfüllung der dahingehenden Auflage allein von der Bereitschaft der dort genannten und mit dem Verurteilten verwandten Personen abhängig ist. Würden sich die Verwandten des Verurteilten weigern, über die regelmäßige Tabletteneinnahme des Verurteilten ‚Buch zu führen', hätte der Verurteilte ohne sein Zutun einen Weisungsverstoß begangen, was im schlimmsten Fall die Verurteilung zu der vorbehaltenen Gesamtgeldstrafe zur Folge hätte. Dies widerspricht aber dem verfassungsrechtlichen Gebot, dass die Weisung einen spezialpräventiven Inhalt aufweisen und zumindest auch den Zweck verfolgen muss, den Verurteilten bei der Vermeidung von Straftaten in seiner künftigen Lebensführung zu helfen (vgl. BVerfG, NJW 1993, 3315 = NStZ 1993, 482). Hier wäre der Verurteilte aber dem Wohl und Willen Dritter ausgesetzt bei der Beachtung dieser Weisung und könnte nicht, wie gesetzlich gewollt, die Erfüllung der Weisung persönlich vorantreiben und nachweisen.

Da der Senat die Ermessensentscheidung der Strafkammer nicht ersetzen darf, ist ihm eine eigene Sachentscheidung verwehrt. Der angefochtene Beschluss ist deshalb in dem aus dem Tenor dieser Entscheidung ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache an die StrVK zur erneuten Prüfung und Entscheidung zurückzuverweisen. Der Kammer bleibt es dabei unbenommen, bei Vorliegen der Voraussetzungen im Rahmen einer erneut durchzuführenden mündlichen Anhörung wiederum die Weisung zu erteilen, sich einer medikamentösen Heilbehandlung zu unterziehen, sofern der Verurteilte noch einwilligen sollte. ..."

Bewegliche Sache

Siehe unter „Diebstahl".

Beweisanregung

Bei einer Beweisanregung schlägt der Verteidiger dem Gericht lediglich eine bestimmte Form der Beweisaufnahme vor. Gegenstand einer Beweisanregung kann die Wiederholung einer Beweiserhebung (z.B. erneute Vernehmung eines schon vernommenen Zeugen) oder ein bestimmtes Beweisziel sein. Die Beweisanregung ist vom Beweisantrag zu unterscheiden:

„ ... Zwar liegt wegen der Notwendigkeit der Trennung von Beweistatsache und Beweisziel besonders dann, wenn Negativtatsachen in das Wissen von Zeugen gestellt werden, die Annahme einer bloßen Beweisanregung nahe (BGHSt 39, 251 ff. [= StV 1993, 454]). Hier verhält es sich indes anders:

Der Zeuge sollte nach der Formulierung des Beweisantrags über ein unmittelbar tatbestandserhebliches Geschehen Aussagen machen. Bei einfach gelagerten Abläufen, die sich zudem in wenigen Augenblicken zutrugen, kann Beweisthema auch eine Negativtatsache sein, ohne daß der Charakter eines Antrags als Beweisantrag gefährdet wäre (BGHSt 39, 251, 253). Dies gilt insbes. dann, wenn wie hier behauptet wird, der Zeuge habe den Vorgang beobachtet, womit ersichtlich der gesamte Vorgang gemeint war.

Es ergab sich auch kein Anhalt dafür, daß der Zeuge zu völlig aus der Luft gegriffenen Tatsachenbehauptungen (vgl. BGH NStZ 1992, 397 mit Anm. Peters NStZ 1993, 293) benannt worden war. Tatsächlich war der Zeuge Patient der Station, auf der sich das Geschehen ereignete. Er kam also grundsätzlich als Augenzeuge des verfahrensgegenständlichen Vorfalles in Betracht.

Handelt es sich demnach um einen hinreichend bestimmten, zulässigen Beweisantrag, durfte das LG das Urteil mit der gegebenen Begründung nicht ablehnen. Zwar ist bei der Prüfung der völligen Ungeeignetheit in Grenzen eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung und dabei auch Freibeweis zulässig (vgl. BGH NStZ 1985, 14 bei Pfeiffer/Miebach; LR-Gollwitzer StPO, 25. A., § 244 Rdnr. 277, 278). Die bloße Annahme, der Zeuge werde die Beweisbehauptung nicht bestätigen, genügt aber nicht (BGH NStZ-RR 1997, 102). Es muß feststehen, daß eine verwertbare Aussage keinesfalls zu erwarten ist (vgl. LR-Gollwitzer a.a.O.m.N.). Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn der im Beweisantrag benannte Zeuge entgegen der Beweisbehauptung, er sei Augenzeuge gewesen, bei seiner freibeweislichen Anhörung erklärt, sich zwar in der Nähe des Tatorts aufgehalten zu haben, seine Vorstellung vom Tatgeschehen aber auf Schlüssen beruhte. Bei einem solchen Sachverhalt würde die Zulässigkeit einer vorweggenommenen Beweiswürdigung die Ersetzung des Strengbeweises durch den Freibeweis in einem für die Schuldfrage wesentlichen Punkt bedeuten. ..." (BGH StV 1999, 303 f).

***

Die Stellung eines Beweisermittlungsantrages entbindet das Gericht nicht von der Verpflichtung, sich mit diesem sachlich auseinanderzusetzen und dem Angeklagten ggf. zu eröffnen, warum der Beweisanregung nicht stattgegeben werden könne (OLG Frankfurt am Main StV 1988, 234 f).

Beweisantrag

Siehe unter „Beweisanträge im Ermittlungsverfahren" und „Beweisanträge in der Hauptverhandlung".

Beweisantrag - Antragsberechtigung

Beweisanträge dürfen der Angeklagte, der Verteidiger, der Nebenkläger, der Erziehungsberechtigte, der gesetzliche Vertreter und Bestände stellen.

Beweisantrag - Begründung

Ein Beweisantrag muss nicht begründet werden. Ausnahmsweise ist eine Begründung erforderlich, wenn es um einen Auslandszeugen oder um die Einholung eines Obergutachtens geht.

Es sich kann allerdings empfehlen, einen Beweisantrag zu begründen, wenn die Bedeutung der Beweistatsache nicht hinreichend klar ist, der Verteidiger die eigene Bewertung des bisherigen Beweisergebnisses bekannt machen will, Aussagen bisher in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen fixiert werden sollen oder dies im Hinblick auf ein mögliches Revisionsverfahren als sachdienlich erscheint.

Ein auf die Vernehmung eines Zeugen gerichteter Beweisantrag verlangt sowohl die Behauptung einer konkreten Tatsache als auch die Behauptung, dass der Zeuge diese Tatsache aus eigener Wahrnehmung bekunden kann. Darüber hinaus muss erkennbar sein, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu dem Beweisthema bekunden können soll. In Fällen, in denen sich dieser Zusammenhang nicht von selbst versteht, ist die Konnexität zwischen Beweistatsache und Beweismittel näher darzulegen (BGH NStZ 2000, 437).

Beweisanträge des Angeklagten vor der Hauptverhandlung § 219 StPO

(1) Verlangt der Angeklagte die Ladung von Zeugen oder Sachverständigen oder die Herbeischaffung anderer Beweismittel zur Hauptverhandlung, so hat er unter Angabe der Tatsachen, über die der Beweis erhoben werden soll, seine Anträge bei dem Vorsitzenden des Gerichts zu stellen. Die hierauf ergehende Verfügung ist ihm bekanntzumachen.

(2) Beweisanträge des Angeklagten sind, soweit ihnen stattgegeben ist, der Staatsanwaltschaft mitzuteilen.

Beweisanträge im Ermittlungsverfahren

Der Beschuldigte kann bereits im Ermittlungsverfahren zu seiner Entlastung die Aufnahme von Beweisen beantragen. Diese müssen erhoben werden, wenn sie von Bedeutung sind (§ 163 a II StPO). Lehnen die Ermittlungsbehörden es ab, den beantragten Beweisen nachzugehen, so kann dagegen auch von Verteidiger nicht unternommen werden.

Besonderheiten ergeben sich aus § 166 StPO, wenn der Beschuldigte von einem Richter vernommen wird. Auch hier kann der Beschuldigte bei seiner Vernehmung zu seiner Entlastung einzelne Beweiserhebungen beantragen. Diese Beweise muss der Richter erheben, soweit er sie für erheblich erachtet. Voraussetzung ist, dass der Verlust der Beweise zu besorgen ist oder die Beweiserhebung die Freilassung des Beschuldigten begründen kann.

Beweisanträge in der Hauptverhandlung § 244 StPO

(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.

(2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

(3) Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im übrigen darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung oder schon erwiesen ist, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder wenn es unerreichbar ist, wenn der Antrag zum Zweck der Prozeßverschleppung gestellt ist oder wenn eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.

(4) Ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt. Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen kann auch dann abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist; dies gilt nicht, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen eines früheren Gutachters überlegen erscheinen.

(5) Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre.

(6) Die Ablehnung eines Beweisantrages bedarf eines Gerichtsbeschlusses.

Grundlagen/Leitsätze/Entscheidungen:

Es ist Aufgabe der staatlichen Gerichte, die erhobenen Beweise zu würdigen und über die Erheblichkeit eines Beweisantrags zu entscheiden. Jedoch hat der Gerichtshof zu prüfen, ob das Verfahren, insgesamt betrachtet, fair i. S. von Art. 6 I EMRK war. Art. 6 I EMRK verpflichtet das Gericht insbesondere, den Vortrag der Parteien, ihre Argumente und ihre Beweismittel sorgfältig zu prüfen, unbeschadet seiner Beurteilung, ob dieses Vorbringen für seine Entscheidung erheblich ist. Da Transsexualismus heute international weitgehend als medizinisches Problem anerkannt ist und im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Rechtsstellung von Transsexuellen verstößt es gegen Art. 6 I EMRK, wenn einer Transsexuellen die Beweislast für die Notwendigkeit einer medizinischen Behandlung auferlegt wird und ein Gericht ohne fachmedizinisches Gutachten feststellt, eine Transsexuelle habe ihre Transsexualität vorsätzlich herbeigeführt. Der Begriff ‚Privatleben' in Art. 8 EMRK ist umfassend und einer abschließenden Definition nicht zugänglich. Da die Konvention ihrem Wesen nach auf Achtung der Würde und Freiheit des Menschen gerichtet ist, schützt Art. 8 EMRK auch das Recht der Transsexuellen auf persönliche Entwicklung sowie auf physische und moralische Sicherheit. Einer Transsexuellen die Beweislast für die Notwendigkeit einer medizinischen Behandlung aufzuerlegen verstößt auch gegen Art. 8 EMRK (EGMR, Urteil vom 12.06.2003 - 35968/97).

Welche Beweismittel in einem Strafverfahren zulässig sind, regelt in erster Linie das staatliche Recht. Außerdem ist es grundsätzlich Sache der staatlichen Gerichte, die von ihnen erhobenen Beweise zu würdigen und zu beurteilen, ob Beweisanträge eines Angeklagten für ihre Entscheidung erheblich sind. Der Gerichtshof hat im Rahmen von Art. 6 EMRK zu prüfen, ob das Verfahren insgesamt fair war, einschließlich der Art der Beweiserhebung (EGMR, Urteil vom 06.05.2003 - 48898/99).

*** (BVerfG)

Die Verwendung des Begriffs der verdeckten Gewinnausschüttung in § 8 III 2 KStG erfolgt im Sinne der langjährigen einheitlichen Rechtsprechung von BFH und BGH und ist unter dem Aspekt der Tatbestandsbestimmtheit verfassungsrechtlich unbedenklich. Der Begriff des Scheingeschäfts in § 41 II AO entspricht der Definition in § 117 BGB und ist hinreichend bestimmt. Nicht jeder Verstoß gegen § 244 oder § 261 StPO und die hierzu von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze rechtfertigt ein Eingreifen des BVerfG. Voraussetzung ist vielmehr, dass sich das Fachgericht so weit von der Verpflichtung entfernt hat, in Wahrung der Unschuldsvermutung bei jeder als Täter in Betracht kommenden Person auch die Gründe, die gegen die mögliche Täterschaft sprechen, wahrzunehmen, aufzuklären und zu erwägen, dass der rationale Charakter der Entscheidung verloren gegangen scheint und sie keine tragfähige Grundlage mehr für die mit einem Schuldspruch einhergehende Freiheitsentziehung sein kann. Die Auffassung, dass die Mitwirkung an Zwischenentscheidungen, wie die Verkündung und Aufrechterhaltung eines Haftbefehls, grundsätzlich nicht die Ablehnung der beteiligten Richter rechtfertigt, soweit diese Entscheidungen nicht völlig abwegig sind oder den Anschein der Willkür erwecken, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschluss vom 26.06.2008 - 2 BvR 2067/07, NJW 2008, 3346 ff zu GG Art. 2 II 2, 20 III, 101 I 2, 103 II; AO §§ 41 II 1, 42 I 1, 370 I Nr. 1; KStG § 8 III 2; BGB § 117; StPO §§ 244 II, 261):

„... b) Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt nicht vor.

aa) Prüfungsmaßstab für die hier zu entscheidenden Fragen der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die strafrichterliche Beweiswürdigung ist Art. 2 II 2 i.V. mit Art. 20 III GG. Danach darf die Freiheit der Person nur aus besonders gewichtigen Gründen und unter strengen formellen Gewährleistungen eingeschränkt werden (BVerfGK 1, 145 [149f.] = BeckRS 2003, 22362). Solche Gewährleistungen sehen die StPO und die auf ihrer Grundlage entwickelte Rechtsprechung unter anderem in Form der bei der Wahrheitsfindung des Gerichts zu beachtenden Beweisregeln vor. Verstößt das Tatgericht in willkürlicher Weise gegen solche Regeln, kann dies die Revision gegen das Urteil begründen und auch einen Verfassungsverstoß darstellen.

Beweisaufnahme und Beweiswürdigung stehen in vielfacher Verschränkung. So wie § 244 II StPO das Gericht verpflichtet, alle bekannten Beweismittel vollständig zu erheben, verpflichtet § 261 StPO, über alle auf der Grundlage des materiellen Rechts entscheidungserheblichen Beweisfragen eine vollständige Beweiswürdigung vorzunehmen und diese dem Urteil zu Grunde zu legen. Dabei müssen nicht nur die unmittelbaren Beweise erhoben, sondern auch die zu ihrer Würdigung erforderlichen Umstände ihrerseits im Rahmen der Beweisaufnahme aufgeklärt und zum Gegenstand der nachfolgenden Würdigung gemacht werden (vgl. BVerfGK 1, 145 [151] = BeckRS 2003, 22362).

Dabei geht der BGH bei seinen Anforderungen an die Beweiswürdigung weiterhin davon aus, dass grundsätzlich die vom Tatrichter gezogenen Schlussfolgerungen nur möglich, nicht aber zwingend sein müssen (vgl. BGH, NStZ-RR 1997, 42 [43]; NJW 1998, 1234 [1236]; BGHSt 44, 4 = NStZ 1998, 524; NJW 1998, 2753 [2756] = NStZ 1998, 366). Seine Feststellungen dürfen sich aber nicht so sehr von einer festen Tatsachengrundlage entfernen, dass sie letztlich bloße Vermutungen sind, die nicht mehr als einen, sei es auch schwerwiegenden Verdacht begründen (vgl. BGH, NStZ-RR 1996, 202; NStZ-RR 1997, 42 [43]). Daneben verwendet der BGH auch die Formel, das festgestellte Geschehen müsse mit objektiv hoher Wahrscheinlichkeit mit der Wirklichkeit übereinstimmen (vgl. BGH bei Kusch, NStZ 1997, 376 [377]; BGH, NJW 1999, 1562 [1564]).

Allerdings rechtfertigt nicht jeder Verstoß gegen § 244 oder § 261 StPO und die hierzu von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze das Eingreifen des BVerfG. Voraussetzung ist vielmehr, dass sich das Fachgericht so weit von der Verpflichtung entfernt hat, in Wahrung der Unschuldsvermutung bei jeder als Täter in Betracht kommenden Person auch die Gründe, die gegen die mögliche Täterschaft sprechen, wahrzunehmen, aufzuklären und zu erwägen, dass der rationale Charakter der Entscheidung verloren gegangen scheint und sie keine tragfähige Grundlage mehr für die mit einem Schuldspruch einhergehende Freiheitsentziehung sein kann (BVerfGK 1, 145 [152] = BeckRS 2003, 22362).

bb) Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Die strafrechtliche Verurteilung der Bf. beruht auf einer tragfähigen Grundlage. ..."

****

§ 244 StPO genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein rechtsstaatliches Strafverfahren. Die Rüge eines Verstoßes gegen Art. 103 I GG setzt die Mitteilung dessen voraus, was der Bf. bei rechtzeitiger Gewährung rechtlichen Gehörs vorgetragen hätte (BVerfG, Beschluss vom 02.10.2003 - 2 BvR 149/03).

*** (BGH)

Dem Antrag, einen bereits vernommenen Zeugen zum selben Beweisthema nochmals zu vernehmen, braucht das Gericht - vorbehaltlich seiner Aufklärungspflicht - nicht zu entsprechen (BGH, Urteil vom 02.02.1999 - 1 StR 590/98).

*** (OLG)

Beweisanträge müssen in der Hauptverhandlung mündlich gestellt werden. Das Vorlegen schriftlicher Anträge reicht zur formgerechten Antragsstellung nicht aus. Derartige nur überreichte Beweisanträge müssen - auch im Bußgeldverfahren - nicht förmlich gemäß § 244 VI StPO beschieden werden (OLG Frankfurt NStZ-RR 1998, 210).

Gerade der Unschuldige hat ein Interesse und das Recht, dem Gericht Entlastungszeugen und andere in Frage kommende Täter zu benennen. Ihm steht es bei ungünstiger Beweislage frei, zum Beweis seiner Unschuld alle möglichen Verteidigungsmittel auszuschöpfen. Er ist nicht gehindert, sich solcher Verteidigungsmittel zu bedienen, die das Gericht im nachhinein als ‚fragwürdig' ansieht. Es ist deshalb rechtsfehlerhaft, wenn das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung die Verwendung eines ‚von vornherein sehr fragwürdigen Verteidigungsmittels' heranzieht (OLG Koblenz StV 1996, 14 f).

Ablehnung als unzulässig und aus sonstigen Gründen

Eine Einstellung von Vorwürfen vor Anklageerhebung nach § 154 Abs. 1 StPO entfaltet keine Sperrwirkung des Inhalts, daß solche Vortaten nicht mehr indiziell für die Strafzumessung verwertet werden könnten. Danach ist eine Beweisaufnahme mit dem Ziel, dem Angeklagten die Begehung früherer, nicht angeklagter Taten nachzuweisen und diese sodann im Rahmen der Bewertung des Vorlebens des Angeklagten strafschärfend zu berücksichtigen, zulässig. Aus diesem Grunde können Beweisanträge, mit denen bewiesen werden soll, daß der Angeklagten bereits vor der zur Aburteilung stehenden Tat an weiteren Taten beteiligt war, nicht als unzulässig abgelehnt werden (BGH, Urteil v. 21.08.2003 - 3 StR 234/03).

1. Begriff

Bei einem Beweisantrag handelt es sich um das Verlangen eines Verfahrensbeteiligten zu einer bestimmten Beweisbehauptung einen bestimmten Beweis zu erheben. Dabei muss die Beweisbehauptung die Schuld- bzw. die Straffrage betreffen.

Der Beweisantrag enthält das unbedingte Verlangen, dass zum Nachweis eines bestimmt behaupteten, konkreten Sachverhalts durch Gebrauch eines bestimmt bezeichneten Beweismittels Beweis erhoben wird (BGH, Urteil vom 15.12.2005 - 3 StR 201/05 unter Hinweis auf Herdegen in KK 5. Aufl. § 244 Rdn. 43 m. w. N. zur st. Rspr.).

2. Vorgaben des Gesetzes

Nach § 244 III StPO ist ein in der Hauptverhandlung gestellter Beweisantrag abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung oder schon erwiesen ist, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder wenn es unerreichbar ist, wenn der Antrag zum Zweck der Prozessverschleppung gestellt ist oder wenn eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.

Im Gesetz steht nicht, wann ein Beweisantrag ein solcher ist und unter welchen Voraussetzungen er als unzulässig abgewiesen werden kann.

3. Mündlicher Antrag in der Hauptverhandlung

Beweisanträge müssen in der Hauptverhandlung mündlich gestellt werden. Das Vorlegen schriftlicher Anträge reicht zur formgerechten Antragsstellung nicht aus. Derartige nur überreichte Beweisanträge müssen - auch im Bußgeldverfahren - nicht förmlich gemäß § 244 VI StPO beschieden werden (OLG Frankfurt NStZ-RR 1998, 210).

Beweisanträge sollten immer schriftlich und gewissenhaft vorbereitet werden. Die Verlesung des schriftlich vorbereiteten Beweisantrages ist eine Pflichtübung, die ggf. in der nächsten Tatsacheninstanz wiederholt werden muss. Es reicht nicht, dass ein Beweisantrag schon in der ersten Instanz verlesen worden ist.

4. Antragsberechtigung

Der Angeklagte, die Verteidigung, die Staatsanwaltschaft, der Privatkläger und der Nebenkläger sind befugt, Beweisanträge in der Hauptverhandlung zu stellen.

Es versteht sich von selbst, dass ein in der Hauptverhandlung gestellter Beweisantrag weder ausdrücklich noch stillschweigend zurück genommen werden darf. Andernfalls riskiert die Verteidigung die Nichtbescheidung und Außerachtlassung des Beweisangebotes.

*** (OLG)

Der Tatrichter kann nur in ganz extremen Ausnahmefällen als letztes Mittel zur Verhinderung eines Rechtsmißbrauchs dem Angeklagten auferlegen, Beweisanträge künftig nur noch durch seinen Verteidiger stellen zu lassen. Aus der Begründung eines solchen Beschlusses muß sich ergeben, warum nach Ansicht des Tatrichters der Angeklagte sein Beweisantragsrecht bis zu diesem Zeitpunkt rechtsmißbräuchlich eingesetzt hat (BayObLG, Beschluss vom 05.03.2004 - 4 St RR 22/04, StV 2005, 12 f).

5. Beweisermittlungsantrag

Beweisermittlungsanträge müssen nicht unter einer der Voraussetzungen des § 244 III StPO zurückgewiesen werden. Der Beweisermittlungsantrag unterscheidet sich vom Beweisantrag dadurch, dass die Angabe einer konkreten Beweistatsache fehlt oder das Beweismittel nicht bezeichnet wird. Beweisanträge müssen die Bezeichnung und die Behauptung einer bestimmten Beweistatsache enthalten.

Beispiel: Die Beweisbehauptung, der Angeklagte habe sich in einem Schriftstück in einer bestimmten Weise zum Tatvorwurf geäußert, betrifft für sich grundsätzlich keine für die Entscheidung über den Schuldspruch oder Rechtsfolgenausspruch relevante Beweistatsache, die im formellen Strengbeweis aufzuklären ist (BGH, Beschluss vom 27.03.2008 - 3 StR 6/08 unter Hinweis auf BGH NJW 1994, 2904, 2906; NStZ 2000, 439; StV 2007, 622; Meyer-Goßner aaO § 244 Rdn. 18 m. w. N.; aA Schlothauer StV 2007, 623, 625).

Beispiel: Es handelt sich nur um einen Beweisermittlungsantrag, wenn es an einer genauen Kennzeichnung des zu Beweiszwecken zu verwendenden Augenscheinsobjekts (Telefonüberwachungsmitschnitte) und der Behörde, die das fragliche Verfahren führen soll, fehlt (BGH, Beschluss vom 02.10.2007 - 3 StR 373/07).

Beispiel: Der Antrag des Verteidigers ein Sachverständigengutachten unter anderem zum Beweis der Tatsache einzuholen, dass die Nebenklägerin „unter einer krankheitswertigen Alkoholabhängigkeit mit bereits eingetretener Persönlichkeitsdeformation leidet, sodass diese sowohl in ihrer Wahrnehmungs- als auch Erinnerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt ist" kann nicht als unzulässig zurückgewiesen werden. Er „bezeichnet hinreichend bestimmte Beweistatsachen, die dem Sachverständigenbeweis, hier: durch eine psychiatrische Begutachtung (vgl. BGH NStZ 1995, 558; NStZ - RR 1997, 106), zugänglich sind, und genügt damit den nach der Rechtsprechung (vgl. BGHSt 37, 162, 164; 39, 251, 253 jew. m.w.N.) an einen Beweisantrag zu stellenden Anforderungen. Die Behauptung, die Nebenklägerin leide ‚unter einer krankheitswertigen Alkoholabhängigkeit mit bereits eingetretener Persönlichkeitsdeformation', die zu einer erheblichen Beeinträchtigung sowohl ihrer Wahrnehmungs- als auch Erinnerungsfähigkeit geführt habe, erfüllt unter den hier gegebenen Umständen trotz ihrer ‚schlagwortartige(n) Verkürzung' (vgl. BGHSt 39, 141, 144) noch die Anforderungen an eine bestimmte Beweisbehauptung." (BGH, Urteil vom 13.06.2007 - 4 StR 100/07).

Beispiel : Ein Beweisantrag darf nicht deshalb als Beweisermittlungsantrag angesehen werden, weil zweifelhaft ist, ob sich die benannten Zeugen noch an die unter Beweis gestellte Tatsache erinnern können (BGH NJW 1988, 1859).

*** (BGH)

„... a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Begehren des Angeklagten nicht um einen Beweisantrag handelte, der nur unter einer der Voraussetzungen des § 244 Abs. 3 StPO hätte zurückgewiesen werden können.

aa) Das Schreiben des Angeklagten vom 3. November 2006 enthielt - wenn man von den Beweisanträgen absieht, über die das Landgericht gesondert entschieden hat und die nicht Gegenstand der Rüge sind - sowohl seiner Zweckbestimmung als auch seinem Inhalt nach im Kern eine den Vorwurf des Betrugs bestreitende Einlassung zur Sache, auch wenn der Angeklagte wiederholt ausdrücklich erklärt hatte, von seinem Schweigerecht Gebrauch machen zu wollen. Ist ein Angeklagter aber bereit, Angaben zur Sache zu machen, so ist er gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 2 StPO zu vernehmen. Die Vernehmung erfolgt nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und dem Zweck der Vorschrift durch eine mündliche Befragung mit mündlichen Antworten (BGH NStZ 2000, 439; Tolksdorf in KK 5. Aufl. § 243 Rdn. 44; Meyer-Goßner aaO § 243 Rdn. 30). Der Angeklagte hat daher keinen Anspruch darauf, dass das Gericht seine schriftliche Einlassung in der Hauptverhandlung verliest (vgl. BGH NJW 1994, 2904, 2906 - insoweit in BGHSt 40, 211 nicht abgedruckt; BGH NStZ 2000, 439; 2004, 163, 164; StV 2007, 622; Tolksdorf aaO § 243 Rdn. 44 m. w. N.; Frister in SK-StPO 54. Lfg. § 243 Rdn. 71). Dies gilt auch dann, wenn der Angeklagte zu dem in § 243 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO vorgesehenen Zeitpunkt der Hauptverhandlung zunächst von seinem Schweigerecht Gebrauch macht, in deren späteren Verlauf jedoch zum Anklagevorwurf Stellung nehmen will (vgl. BGH NStZ 1986, 370).

bb) Diese gesetzlich vorgesehene Form der Einlassung des Angeklagten kann nicht dadurch umgangen werden, dass dieser seine Stellungnahme zur Anklage in einem Schreiben an das Gericht niederlegt und nach dessen Eingang einen Antrag auf Verlesung des Wortlauts im Urkundsbeweis stellt. Die Beweisbehauptung, der Angeklagte habe sich in einem Schriftstück in einer bestimmten Weise zum Tatvorwurf geäußert, betrifft für sich grundsätzlich keine für die Entscheidung über den Schuldspruch oder Rechtsfolgenausspruch relevante Beweistatsache, die im formellen Strengbeweis aufzuklären ist (vgl. BGH NJW 1994, 2904, 2906; NStZ 2000, 439; StV 2007, 622; Meyer-Goßner aaO § 244 Rdn. 18 m. w. N.; aA Schlothauer StV 2007, 623, 625). Anders liegt es nur, wenn gerade der Inhalt des Schriftstückes an sich als Beweisgrundlage für den Urteilsspruch heranzuziehen ist. Im Einzelnen:

Die Sacheinlassung eines Angeklagten ist zwar Teil der Beweisaufnahme im materiellen Sinn, weil sie den Umfang der durchzuführenden formellen Beweisaufnahme bestimmt und über eine Tatsache, die dieser glaubhaft eingestanden hat, kein Beweis erhoben werden muss (vgl. Meyer-Goßner aaO § 244 Rdn. 3; Schlüchter in SK-StPO aaO § 244 Rdn. 26, 28; vgl. auch Frister in SK-StPO aaO § 243 Rdn. 52). Sie gehört jedoch nicht zu der in den §§ 244 - 257 StPO geregelten formellen Beweisaufnahme und ist damit kein Beweismittel im technischen Sinn (vgl. Schlüchter aaO). Dies ergibt sich schon daraus, dass gemäß § 243 Abs. 3 und 4, § 244 Abs. 1 StPO die Vernehmung eines aussagebereiten Angeklagten zur Sache nach Verlesung der Anklageschrift vor Beginn der eigentlichen Beweisaufnahme erfolgt und das Gesetz somit eine Trennung der Einlassung von der formellen Beweisaufnahme vorsieht (Herdegen in KK 5. Aufl. § 244 Rdn. 2).

An dieser gesetzlichen Konzeption ändert sich im Grundsatz nichts dadurch, dass der Angeklagte auf sein Recht aus § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO, sich vor der formellen Beweisaufnahme mündlich zum Tatvorwurf zu äußern, verzichtet und statt dessen rechtliches Gehör in der Weise in Anspruch nimmt, dass er dem Gericht eine schriftliche Stellungnahme zu der Beschuldigung überreicht oder zusendet. Nicht anders als bei einer mündlichen Einlassung nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO erwächst dem Gericht hieraus zunächst lediglich die Verpflichtung, das Vorbringen des Angeklagten zur Kenntnis zu nehmen und zu prüfen, inwieweit dieses nach Maßgabe des § 244 Abs. 2 StPO Anlass gibt, die Sachaufklärung durch formelle Beweisaufnahme auf bestimmte zusätzliche Gesichtspunkte zu erstrecken. Es gilt hier nichts anderes als in den Fällen, in denen sich der Angeklagte schon vor der Hauptverhandlung schriftlich zu dem gegen ihn erhobenen Vorwurf geäußert hat, etwa nach § 136 Abs. 1 Satz 4 StPO, durch Einwendungen im Sinne des § 201 Abs. 1 StPO oder im Zusammenhang mit Anträgen nach § 219 Abs. 1 StPO. Insoweit ist bisher - soweit ersichtlich - nicht ernsthaft vertreten worden, dass derartige schriftliche Äußerungen in der Hauptverhandlung verlesen werden müssen, um gegebenenfalls die gerichtliche Aufklärungspflicht zu aktivieren.

Unterschiede ergeben sich erst dann, wenn gerade der Inhalt der Einlassung des Angeklagten als Grundlage des Urteilsspruchs herangezogen werden soll. Legt der Angeklagte bei seiner Vernehmung nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO etwa ein Geständnis ab, so wird dieses durch seine mündliche Äußerung im Rahmen der materiellen Beweisaufnahme zum Inbegriff der Hauptverhandlung (§ 261 StPO) und darf daher vom Gericht bei der Urteilsfindung verwertet werden (siehe oben). Anders liegt es bei einem Geständnis, das der Angeklagte dem Gericht in schriftlicher Form zukommen lässt. Hier muss der Wortlaut des Schriftstücks durch Verlesung im formellen Urkundsbeweis in die Hauptverhandlung eingeführt werden, wenn das Geständnis als Grundlage des Urteils herangezogen werden soll (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 33; Meyer-Goßner aaO § 249 Rdn. 13). Es gilt hier nichts anderes als für schriftliche Geständnisse des Angeklagten, die nicht für das Gericht bestimmt waren und etwa durch Sicherstellung oder Beschlagnahme Bestandteil der Verfahrensakten geworden sind. Ebenso liegt es bei einer erheblichen Divergenz zwischen der mündlichen Einlassung des Angeklagten in der Hauptverhandlung und seiner schriftlichen Stellungnahme zum Tatgeschehen, wenn aus letzterer Schlussfolgerungen dazu gezogen werden sollen, ob die mündliche Einlassung glaubhaft ist (vgl. Frister aaO § 243 Rdn. 72). Wird in diesen Fällen ein Antrag gestellt, die schriftliche Erklärung des Angeklagten zu verlesen, ist dies ein Beweisantrag, der nur unter den Voraussetzungen des § 244 Abs. 3 StPO zurückgewiesen werden kann. Allerdings wird schon die Aufklärungspflicht im Regelfall zur Verlesung des Schriftstückes drängen.

Nach diesen Maßstäben handelte es sich bei dem Beweisbegehren vom 10. November 2006 nicht um einen Beweisantrag. Es war nicht darauf gerichtet, den Wortlaut des Schreibens als solchen dem Urteil zugrunde zu legen; vielmehr wollte der Angeklagte lediglich seine den Tatvorwurf bestreitende Einlassung sowie vor deren Hintergrund seine Bewertung des bisherigen Ergebnisses der Beweisaufnahme strengbeweislich in die Hauptverhandlung eingeführt wissen, obwohl das Gesetz diese Form der Beweiserhebung hierfür gerade nicht vorsieht. Das Gericht hatte den Inhalt des Schreibens auch ohne dessen urkundsbeweisliche Verlesung zur Kenntnis zu nehmen und - soweit durch § 244 Abs. 2 StPO geboten - für die Gestaltung und gegebenenfalls den Umfang der Beweiserhebung zu berücksichtigen, aber auch bei der Beurteilung von deren Ergebnissen in Betracht zu ziehen.

cc) Abschließend bemerkt der Senat zu diesem Punkt:

Das vom Angeklagten mit seinem Vorgehen ersichtlich verfolgte Interesse, nach einer Verlesung seiner schriftlichen Einlassung durch das Gericht im formellen Strengbeweis (§ 249 Abs. 1 StPO) im Revisionsverfahren mit der Rüge einer Verletzung des § 261 StPO beanstanden zu können, das Urteil habe sich mit wesentlichem Entlastungsvorbringen nicht ausreichend auseinandergesetzt, rechtfertigt keine andere Beurteilung (vgl. Frister aaO; Frisch in SK-StPO 37. Aufbau-Lfg. § 337 Rdn. 81 m. w. N.). Zwar handelt es sich bei einer schriftlichen Einlassung um eine grundsätzlich verlesbare Urkunde, weil das Gesetz die Verlesung nicht ausschließt (vgl. BGHSt 39, 305, 306). Jedoch kann ein schweigender Angeklagter das Gericht nicht zur Verlesung einer schriftlichen Einlassung zwingen und damit im Ergebnis wählen, ob er sich mündlich oder schriftlich zur Sache einlassen will. Ein solches Wahlrecht zwischen einer durch das Gericht verlesenen, ihre Sachbehandlung im Urteil inhaltlich revisionsrechtlich voll überprüfbaren schriftlichen Einlassung einerseits und einer in der Hauptverhandlung selbst vorgetragenen, revisionsrechtlich nur mittelbar über deren Wiedergabe im Urteil überprüfbaren Aussage andererseits ist mit der auf die Prinzipien der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit angelegten Konzeption des Strafverfahrens und dem hieran anknüpfenden inhaltlich eingeschränkten System der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht vereinbar (vgl. Geppert in FS für Rudolphi S. 643, 654). ..." (BGH, Beschluss vom 27.03.2008 - 3 StR 6/08)

***

„... 1. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte im Auftrag unbekannter Dritter in den Niederlanden in einem LKW ca. 1 kg Kokain versteckte, das in diesem Fahrzeug nach Serbien transportiert und dort gewinnbringend veräußert werden sollte. Der LKW wurde nach Passieren der deutschen Grenze kontrolliert, hierbei wurde das Rauschgift gefunden. Der Angeklagte hatte im Ermittlungsverfahren das objektive Geschehen zwar eingeräumt, sich jedoch darauf berufen, sein Auftraggeber in Belgrad (‚Rade') habe ihm etwa zwei Wochen vor der Tat telefonisch mitgeteilt, bei dem im LKW zu versteckenden Transportgut handele es sich um einen Grundstoff zur Herstellung von Medikamenten, der in Serbien nicht erlaubt sei; hieran habe er geglaubt. Das Landgericht hat diese Einlassung - aufgrund einer für sich fehlerfreien Beweiswürdigung - für widerlegt gehalten und daher auch die subjektive Seite der Beihilfetat bejaht.

2. Vor diesem Hintergrund beanstandet die Revision mit Recht, dass das Landgericht ein in der Hauptverhandlung gestelltes Beweisbegehren nicht beschieden hat. Die Verteidigung hatte die ‚Beiziehung der Telefonüberwachungsmitschnitte zum Verfahren A 9042/07917 d' zum Beweis dafür beantragt, dass es bei einem Telefonat zwischen dem Angeklagten und dem ‚Rade' ausdrücklich um den Schmuggel von Medikamenten gegangen und dem Angeklagten auf Nachfrage bestätigt worden sei, dass Drogen nicht im Spiel seien.

3. Die Nichtbeachtung dieses Antrags erweist sich als durchgreifender Rechtsfehler. Zwar handelt es sich bei dem Begehren nicht um einen Beweisantrag, sondern lediglich um einen Beweisermittlungsantrag, denn es fehlt an einer genauen Kennzeichnung des zu Beweiszwecken zu verwendenden Augenscheinsobjekts (‚Telefonüberwachungsmitschnitte') und der Behörde, die das fragliche Verfahren führen soll. Ob sich diese wegen des in dem Antrag mitgeteilten Aktenzeichens anhand der Akten des vorliegenden Verfahrens erschließen lässt, kann dem Revisionsvorbringen nicht entnommen werden.

Dies ändert indessen nichts daran, dass über den Antrag eine Entscheidung zu treffen war, entweder durch eine prozessleitende Anordnung des Vorsitzenden (§ 238 Abs. 1 StPO), dass dem Begehren nachzugehen ist (vgl. BGH NStZ 1982, 432 für einen Beweisantrag), oder durch die Ablehnung des Antrags. Ob es hierzu gemäß § 244 Abs. 6 StPO unmittelbar eines Gerichtsbeschlusses bedurfte (so BGH StV 1994, 172 für den Fall, dass das Begehren erkennbar als Beweisantrag gestellt worden ist), oder ob dies ebenfalls (zunächst) durch Anordnung des Vorsitzenden geschehen konnte, kann hier offen bleiben. Denn auch eine derartige Entscheidung des Vorsitzenden ist nicht ergangen. Eine solche war jedoch unerlässlich. Denn der Antragsteller darf nicht im Unklaren darüber gelassen werden, weshalb seinem Antrag nicht nachgegangen wird. Daher ist auch eine derartige prozessleitende Verfügung des Vorsitzenden gemäß § 34 StPO mit Gründen zu versehen (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 244 Rdn. 121; Herdegen in KK 5. Aufl. § 244 Rdn. 55). Nur hierdurch wird es dem Antragsteller ermöglicht, sein weiteres Prozessverhalten auf die der Ablehnung zugrunde liegende Auffassung einzurichten, insbesondere darüber zu befinden, ob er gemäß § 238 Abs. 2 StPO auf die Entscheidung des Gerichts anträgt (vgl. Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 244 Rdn. 27) oder andere Anträge in Richtung auf das von ihm verfolgte Beweisziel stellt.

4. Auf diesem Rechtsfehler beruht der Schuldspruch, denn entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts ist das Landgericht im Urteil nicht von der Richtigkeit der Beweisbehauptung ausgegangen, sondern hat lediglich die entsprechende polizeiliche Einlassung des Angeklagten wiedergegeben. Bei der Beweiswürdigung hat es diese sodann jedoch als reine Schutzbehauptung gewertet. Es ist nicht auszuschließen, dass es zu einer anderen Überzeugung gelangt wäre, wenn es sich in prozessordnungsgemäßer Form mit dem Beweisermittlungsantrag befasst hätte. ..." (BGH, Beschluss vom 02.10.2007 - 3 StR 373/07)

***

Die Behauptung, ein Zeuge leide ‚unter einer krankheitswertigen Alkoholabhängigkeit mit bereits eingetretener Persönlichkeitsdeformation' kann trotz ihrer schlagwortartigen Verkürzung noch die Anforderungen an eine bestimmte Beweisbehauptung erfüllen:

„...Das Rechtsmittel hat mit einer auf die Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO gestützten Rüge Erfolg, sodass es eines Eingehens auf weitere Verfahrensrügen und auf die Sachrüge - auch bezüglich der Strafzumessung - nicht bedarf.

1. Am letzten Hauptverhandlungstag beantragte der Verteidiger des Angeklagten die Einholung eines Sachverständigengutachtens unter anderem zum Beweis der Tatsache, dass die Nebenklägerin ‚unter einer krankheitswertigen Alkoholabhängigkeit mit bereits eingetretener Persönlichkeitsdeformation leidet, sodass diese sowohl in ihrer Wahrnehmungs- als auch Erinnerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt ist'. Diesen Antrag lehnte das Landgericht mit folgender Begründung ab:

‚Bezüglich des Antrages auf Einholung eines Sachverständigengutachtens fehlen bereits von dem Angeklagten benannte Anknüpfungstatsachen, die auf alkoholbedingte neurologische Ausfälle der Zeugin und Nebenklägerin schließen lassen.

Allein der Umstand, dass nach Ansicht des Angeklagten die Zeugin und Nebenklägerin Alkoholikerin ist, rechtfertigt nicht die Annahme, dass sie aus diesem Grunde nicht in der Lage wäre und dies generell, erlebte Sachverhalte zutreffend zu schildern. Einen entsprechenden Erfahrungswert gibt es bei Alkoholabhängigen nicht, entsprechendes ist auch seitens des Angeklagten in seinem Beweisantrag nicht behauptet worden.

Soweit sich aus den Zeugenaussagen insgesamt Widersprüche ergeben, unterliegt dies der Wertung und lässt für sich genommen keine Rückschlüsse darauf zu, dass bei der Zeugin bereits Schädigungen der Persönlichkeit mit daraus folgenden unzutreffenden Wahrnehmungen resultieren'.

2. Die Revision beanstandet diese Sachbehandlung zu Recht. a) Bei dem Antrag handelt es sich nicht lediglich um einen nach § 244 Abs. 2 StPO zu behandelnden Beweisermittlungsantrag, sodass dahinstehen kann, ob sich das Landgericht unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht zu der beantragten Beweiserhebung hätte gedrängt sehen müssen, sondern um einen Antrag, der dem Beweisantragsrecht unterliegt, das im Rahmen des § 244 Abs. 3 StPO über das von der Aufklärungspflicht Verlangte hinausgeht (vgl. BGH StV 1997, 567, 568 m. N.).

aa) Der Antrag bezeichnet hinreichend bestimmte Beweistatsachen, die dem Sachverständigenbeweis, hier: durch eine psychiatrische Begutachtung (vgl. BGH NStZ 1995, 558; NStZ - RR 1997, 106), zugänglich sind, und genügt damit den nach der Rechtsprechung (vgl. BGHSt 37, 162, 164; 39, 251, 253 jew. m.w.N.) an einen Beweisantrag zu stellenden Anforderungen. Die Behauptung, die Nebenklägerin leide ‚unter einer krankheitswertigen Alkoholabhängigkeit mit bereits eingetretener Persönlichkeitsdeformation', die zu einer erheblichen Beeinträchtigung sowohl ihrer Wahrnehmungs- als auch Erinnerungsfähigkeit geführt habe, erfüllt unter den hier gegebenen Umständen trotz ihrer ‚schlagwortartige(n) Verkürzung' (vgl. BGHSt 39, 141, 144) noch die Anforderungen an eine bestimmte Beweisbehauptung.

bb) Es liegt auch nicht der Fall vor, dass die Verteidigung ohne konkrete Grundlage, gewissermaßen ‚ins Blaue hinein', die Beweiserhebung beantragt hat. Einem Beweisbegehren, das - wie hier - in die Form eines Beweisantrags gekleidet ist, muss allerdings nicht oder allenfalls nach Maßgabe der Aufklärungspflicht nachgegangen werden, wenn die Beweisbehauptung ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt und ohne jede begründete Vermutung aufs Geratewohl aufgestellt wurde, sodass es sich in Wahrheit nur um einen nicht ernstlich gemeinten, zum Schein gestellten Beweisantrag handelt (vgl. BGH NStZ 2003, 497; StV 2002, 233 m.w.N.). Ob es sich bei einem Beweisbegehren um einen Beweisermittlungsantrag handelt, ist aus der Sicht eines verständigen Antragstellers auf der Grundlage der von ihm selbst nicht infrage gestellten Tatsachen zu beurteilen (vgl. BGH NStZ 1989, 334; 2003, 497; NStZ 2006, 405). Gemessen daran liegt ein Beweisantrag vor.

Nach den Feststellungen lag nicht nur bei dem Angeklagten, sondern auch bei der Nebenklägerin ein langjähriger, in dem Zeitraum November 2005 bis Januar 2006 noch andauernder massiver Alkoholmissbrauch nahe. Im Hinblick darauf und auf das in den Urteilsgründen dargestellte Aussageverhalten der Nebenklägerin ist die Beweisbehauptung aus der Sicht eines verständigen Antragstellers keine lediglich aufs Geratewohl ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung, zumal das Landgericht selbst die Aussagetüchtigkeit der Nebenklägerin nur als ‚grundsätzlich' gegeben erachtet und diese lediglich als ‚hinreichend' fähig angesehen hat, gerichtsverwertbare Bekundungen zu machen, die auf eigener Wahrnehmung beruhen.

b) Der Antrag hätte daher nur aus einem der in § 244 Abs. 3 und 4 StPO abschließend aufgezählten Gründe (vgl. BGHSt 29, 149, 151) abgelehnt werden dürfen. Das Landgericht hat jedoch in der Beschlussbegründung keinen dieser Ablehnungsgründe angeführt. Soweit die Ausführungen zum Fehlen eines Erfahrungswertes hinsichtlich einer Beeinträchtigung der Aussagetüchtigkeit von Alkoholikern dahin ausgelegt werden könnten, dass sich das Landgericht auf seine eigene Sachkunde berufen wollte, würde dies die Ablehnung nicht tragen, weil das Gericht selbst - wie bereits ausgeführt- Unsicherheiten in der Beurteilung der Aussagetüchtigkeit hat erkennen lassen. ..." (BGH, Urteil vom 13.06.2007 - 4 StR 100/07)

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„ ... Das Kammergericht hat den ‚Hilfsbeweisantrag' auf Verlesung sämtlicher 42 Protokolle über die Vernehmung des Zeugen M. durch die Ermittlungsbehörden im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Allerdings hätte dieser Antrag, wenn er als Beweisantrag zu qualifizieren wäre, nicht nach § 244 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 250 StPO abgelehnt werden dürfen, da § 250 StPO nur eine ersetzende, nicht aber eine ergänzende Verlesung von Vernehmungsprotokollen verbietet. Tatsächlich handelt es sich jedoch nicht um einen Beweisantrag, da es an der Angabe bestimmter Beweistatsachen fehlt. Darunter sind konkrete, im Einzelnen bezeichnete Sachverhalte zu verstehen, die der Wahrnehmung unterliegen (vgl. Herdegen in KK 5. Aufl. § 244 Rdn. 45). Solche Sachverhalte sind nicht benannt. Vielmehr verfolgt der Antrag das erklärte Ziel, zu näher benannten Bewertungen der Qualität der Angaben des Zeugen zu gelangen. Dies wird in der Revisionsbegründung dahin zusammengefasst, dass damit zum einen die Widersprüchlichkeit der Angaben und zum anderen die Rolle des Zeugen als Ermittlungsgehilfe bewiesen werden sollte. Zu Recht hat sich das Tatgericht auch unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht nicht zur Verlesung der Protokolle verpflichtet gesehen. ..." (BGH, Beschluss vom 20.04.2006 - 3 StR 284/05)

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Dem Antragsteller kann es grundsätzlich nicht verwehrt sein, auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, die er lediglich für möglich hält oder nur vermutet. Ein aufs Geratewohl ins Blaue hinein gestellter Antrag liegt nicht schon dann vor, wenn die bisherige Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Beweisbehauptung ergeben hat:

„... Dem Antragsteller kann es grundsätzlich nicht verwehrt sein, auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, die er lediglich für möglich hält (vgl. BGHSt 21, 118, 125; BGH NStZ 1993, 143, 144 jeweils m.w.N.) oder nur vermutet (BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 2; Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 244 Rdn. 20 jeweils m.w.N.). Einem Beweisbegehren, das - wie hier - in die Form eines Beweisantrags gekleidet ist, muss allerdings nicht oder allenfalls nach Maßgabe der Aufklärungspflicht nachgegangen werden, wenn die Beweisbehauptung ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt und ohne jede begründete Vermutung aufs Geratewohl ins Blaue hinein aufgestellt wurde, sodass es sich in Wahrheit nur um einen nicht ernstlich gemeinten, zum Schein gestellten Beweisantrag handelt (vgl. BGH NStZ 2003, 497; StV 2002, 233 m.w.N.). Dies ist jedoch nicht schon dann der Fall, wenn die bisherige Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Beweisaufnahme ergeben hat (vgl. BGH NJW 1983, 126, 127; StV 2002, 233). Ob es sich nach den vorgenannten Grundsätzen bei einem Beweisbegehren um einen Beweisermittlungsantrag handelt, ist vielmehr aus der Sicht eines verständigen Antragstellers auf der Grundlage der von ihm selbst nicht infrage gestellten Tatsachen zu beurteilen (vgl. BGH NStZ 1989, 334; 2003, 497). Gemessen an diesen Grundsätzen liegt entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Beweisermittlungsantrag sondern ein Beweisantrag vor, der - was nicht geschehen ist - nur aus einem der in § 244 Abs. 3 und 4 StPO genannten Ablehnungsgründe hätte zurückgewiesen werden dürfen.

Zwar ist der Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen im Jahre 2003 und auch noch zu Beginn des Jahres 2004 bei seinen Bemühungen, den Amtsvormund des Tatopfers zu veranlassen, dieses aus dem Umfeld der Pflegefamilie herauszuholen (UA 9), ersichtlich davon ausgegangen, dass das Tatopfer zu den jeweiligen Zeitpunkten das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Aus der Sicht des Angeklagten haben sich aber in den gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren und im Verlauf der Hauptverhandlung tatsächliche Anhaltspunkte ergeben, die dafür sprechen können, dass das Tatopfer zu den jeweiligen Tatzeiten bereits das 14. Lebensjahr vollendet hatte:

Nach den Feststellungen ist die Familie des Tatopfers im Herbst 2001 aus Aserbaidschan nach Deutschland eingereist und hat Asyl beantragt, wobei allein der Vater des Tatopfers eine amtliche in kyrillischer Schrift ausgestellte Geburtsurkunde vorlegen konnte. Die von den deutschen Behörden nach der Einreise der Familie ausgestellten Personalpapiere und Personenstandsurkunden beruhen demgegenüber auf den Angaben der Familienmitglieder. Zwar besteht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kein allgemeiner Erfahrungssatz, dass Asylbewerber häufig falsche Angaben im Hinblick auf ihr Alter machen; es besteht aber auch kein Erfahrungssatz, dass solche Angaben stets zutreffen. Vielmehr kann, worauf die Revision zu Recht hinweist, u.a. im Hinblick auf das weiter gehende Aufenthaltsrecht von Kindern (vgl. § 34 AufenthG) oder die Regelungen über den Bezug von Kindergeld durchaus ein Interesse bestehen, das wahre Alter gegenüber den für die Ausstellung der Personalpapiere und Personenstandsurkunden zuständigen Behörden zu verschleiern. Zudem hat die Pflegemutter des Tatopfers bekundet, ein Zahnarzt habe den ‚frühen vollständigen Zahnwechsel' bei dem Tatopfer hervorgehoben und ein weiterer Arzt habe erklärt, die Hände des Tatopfers seien abgearbeitet oder abgenutzt ‚wie die Hände einer 50-Jährigen'. Auf der Grundlage dieser Tatsachen, auf die der Angeklagte zur Begründung seines Beweisantrages in Stichworten hingewiesen hat, ist die Beweisbehauptung, das Tatopfer sei zu den jeweiligen Tatzeitpunkten bereits 14 Jahre alt gewesen, aus der Sicht eines verständigen Antragstellers keine lediglich aufs Geratewohl ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung. Darauf, dass das Landgericht nach Würdigung des gesamten Beweisergebnisses keine Zweifel daran hat, dass das Tatopfer im Sommer 2003 erst 12 Jahre alt gewesen ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (vgl. BGH StV 2002, 233).

2. Auf der danach rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages kann die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II 1 bis 7 der Urteilsgründe beruhen. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht, hätte es das beantragte Gutachten eines anthropologischen Sachverständigen eingeholt, zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass das Tatopfer zu den jeweiligen Tatzeiten möglicherweise bereits 14 Jahre alt gewesen ist, und den Angeklagten in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes jeweils nur wegen eines - auch soweit es die Fälle des sexuellen Missbrauchs eines Kindes betrifft gemäß § 176 Abs. 6 StGB strafbaren - (untauglichen) Versuchs verurteilt hätte.

Die Aufhebung der Verurteilung in den vorgenannten Fällen nötigt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Der Senat hebt ferner auch die im Fall II 8 verhängte Geldstrafe von 90 Tagessätzen auf, weil nicht auszuschließen ist, dass sich die Bemessung dieser Strafe an der Höhe der anderen Einzelstrafen orientiert hat.

3. Da sich der aufgezeigte Verfahrensfehler nur auf die Feststellungen zum Alter des Tatopfers ausgewirkt haben kann und die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen in den Fällen II 1 bis 7 der Urteilsgründe im Übrigen sachlichrechtlicher Nachprüfung standhalten, können diese Feststellungen bestehen bleiben. Soweit sie dazu nicht in Widerspruch stehen, sind ergänzende Feststellungen möglich. ..." (BGH, Beschluss vom 04.04.2006 - 4 StR 30/06)

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Der Antrag auf Vernehmung von vier Tatzeugen eines schweren Raubes zum Beweis der Tatsache, daß der Angeklagte nicht mit einem der Täter des Raubüberfalles identisch sei, weil sie zu diesem Blickkontakt gehabt hätten, ist unabhängig davon ein Beweisantrag, ob der Antragsteller den Inhalt der Aussagen der Zeugen lediglich vermutet oder davon sichere Kenntnis hat:

„... Das Landgericht hat gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO verstoßen, indem es einen Beweisantrag auf Vernehmung weiterer Tatzeugen abgelehnt hat. Auf diesem Rechtsfehler kann das Urteil im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO beruhen.

1. Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde: Vier mit ladungsfähiger Anschrift im Inland benannte polnische Staatsbürger sollten bekunden, dass der Angeklagte nicht mit einem der Täter eines der abgeurteilten Raubüberfälle identisch sei. Zur Begründung wurde ausgeführt, der ehemalige Mitangeklagte habe gesehen, dass sich die benannten Zeugen auf dem Boden liegend in direkter Nähe und in Blickkontakt zu den beiden Tätern des Raubüberfalls befunden und einen von ihnen bei der Entnahme von Geld aus einer Kasse beobachtet hätten. Das Landgericht hat den Antrag als Beweisermittlungsantrag qualifiziert und die Erhebung des Beweises im Hinblick auf die Aufklärungspflicht als nicht erforderlich angesehen. Es handele sich um eine Behauptung aufs Geratewohl, weil auch vier anderen - bereits vernommenen - Tatzeugen, die ebenfalls auf dem Boden gelegen und in einem Fall sogar Körperkontakt mit den Tätern gehabt hätten, keine sicheren Angaben zur Frage der fehlenden Personengleichheit möglich gewesen seien.

2. Die Einordnung als Beweisermittlungsantrag durch das Landgericht hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Antrag des Angeklagten genügt vielmehr den Anforderungen, die an einen Beweisantrag im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO zu stellen sind. Er enthält das unbedingte Verlangen, dass zum Nachweis eines bestimmt behaupteten, konkreten Sachverhalts durch Gebrauch eines bestimmt bezeichneten Beweismittels Beweis erhoben wird (vgl. Herdegen in KK 5. Aufl. § 244 Rdn. 43 m. w. N. zur st. Rspr.).

Insbesondere weist der Antrag mit der Behauptung mangelnder Personenidentität eine hinreichend bestimmte - gegenwärtige - Beweistatsache auf. Es ist anerkannt, dass auch zeitlich nach dem Tatgeschehen liegende Beobachtungen im Gerichtssaal oder andernorts Gegenstand des Zeugenbeweises sein können, etwa wenn ein Zeuge sich darüber äußern soll, ob er eine ihm dort gegenübergestellte Person wieder erkennt (vgl. BGHSt 16, 204, 205; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 17; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß 1983 S. 173). Dass der Antragsteller die Aussagen der Zeugen im Vorhinein regelmäßig nicht kennt, sondern deren Inhalt lediglich vermutet, ist unschädlich (vgl. BGHSt 21, 118, 121, 125; BGH StV 1993, 3).

Dem Erfordernis der Konnexität im Sinne eines verbindenden Zusammenhangs zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung (vgl. Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 244 Rdn. 21) wird ebenfalls hinreichend Rechnung getragen. In der Antragsbegründung ist - unabhängig von der Frage der Richtigkeit - ein nachvollziehbarer Grund dafür angegeben worden, warum die bezeichneten Zeugen in der Lage sein sollen, Angaben zur Personenungleichheit zu machen, wobei offen bleiben kann, ob insoweit bereits ihre Anwesenheit am Tatort ausreichend gewesen wäre (vgl. BGHSt 43, 321, 329 f.) oder ob es der zusätzlichen Mitteilung bedurfte, dass die Zeugen eine besonders gute Beobachtungsposition innehatten. Weitergehende Anforderungen sind an das Merkmal der Konnexität unter den gegebenen Umständen jedenfalls nicht zu stellen. Bei unmittelbaren Tatzeugen liegt auf der Hand, warum diese überhaupt etwas zu dem Beweisthema bekunden können sollen (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 43, 44). Es bedarf nicht der Darlegung noch weiter ins Detail gehender Umstände, damit das Gericht die Ablehnungsgründe der Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache oder der völligen Ungeeignetheit des Beweismittels sinnvoll prüfen kann (vgl. BGHSt 40, 3, 6; 43, 321, 330).

3. Das Urteil kann in seiner Gesamtheit auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages beruhen. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass die Überzeugung des Landgerichts von der Täterschaft des Angeklagten in dem betreffenden Fall durch die Aussagen der weiteren Zeugen erschüttert worden wäre. Dies hätte zur Folge haben können, dass das Landgericht, das den Angeklagten in allen fünf Fällen maßgeblich aufgrund der als glaubhaft bewerteten Angaben des früheren Mitangeklagten für überführt hält und keine Anhaltspunkte für eine wechselnde Tatbeteiligung sieht, auch die Frage der Täterschaft in den verbleibenden vier Fällen anders beurteilt hätte. ..." (BGH, Urteil vom 15.12.2005 - 3 StR 201/05).

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Der Inhalt einer bestimmten Zeugenaussage des einzigen Belastungszeugen in einem anderen Verfahren ist auch dann eine ausreichend bestimmte Tatsachenbehauptung und kein bloßes Beweisziel, wenn das für das andere Verfahren zuständige Gericht aus sich widersprechenden Aussagen dieses Belastungszeugen den Schluß gezogen hat, der Zeuge sei teilweise unglaubwürdig (BGH, Beschluss vom 01.03.2005 - 5 StR 499/04).

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„... Ein Beweisantrag i. S. d. § 244 Abs. 3 S. 2 StPO setzt als erstes Erfordernis eine konkrete und bestimmte Behauptung einer Tatsache voraus (vgl. BGHSt 37, 162, 164 f. [= StV 1991, 2]). Als weitere Anforderung an einen auf eine Zeugenvernehmung zielenden Beweisantrag kommt hinzu, daß der Zeuge die behauptete Tatsache aufgrund eigener Wahrnehmung bekunden kann. Dies muß ebenfalls - wenn auch nur im Wege der Auslegung - aus dem Antrag hervorgehen. Denn ein Zeuge kann grundsätzlich nur über seine eigenen Wahrnehmungen vernommen werden, sei es, daß er die von ihm zu bekundenden Tatsachen gesehen, gehört, gelesen, gefühlt oder mit seinem Geschmackssinn wahrgenommen hat. Gegenstand des Zeugenbeweises können deshalb nur solche Umstände und Geschehnisse sein, die mit dem Beweismittel unmittelbar bewiesen werden sollen. Soll aus den Wahrnehmungen des Zeugen auf ein bestimmtes weiteres Geschehen geschlossen werden, ist nicht dieses weitere Geschehen, sondern nur die Wahrnehmung des Zeugen tauglicher Gegenstand des Zeugenbeweises (BGHSt 39, 251, 253). Sind diese beiden Voraussetzungen gegeben, kann u.U. eine dritte hinzutreten, die sog. Konnexität zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung, die im Falle des Zeugenbeweises nur bedeutet, daß der Antrag erkennen lassen muß, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu dem Beweisthema bekunden können soll (BGH Urt. v. 23. 10. 1997 - 5 StR 317/97 [= StV 1998, 61]; vgl. auch BGHSt 40, 3, 6 [= StV 1994, 169]; Widmaier NStZ 1993, 602 f. Anm. zu BGHSt 39, 251), etwa weil er am Tatort war, in der Nachbarschaft wohnt, eine Akte gelesen hat usw. Dieser Zusammenhang zwischen Beweistatsache und Beweismittel wird sich in vielen Fällen von selbst verstehen; jedoch sind auch Fälle denkbar, in denen, vergleichbar den früher in der Rspr. unter den Begriffen der aufs Geratewohl aufgestellten, aus der Luft gegriffenen Behauptung abgehandelten Fällen (vgl. hierzu Herdegen in KK, 3. A., § 244 Rdnr. 44), zwar konkrete und bestimmte Behauptungen aufgestellt werden, denen eigene Wahrnehmungen eines Zeugen zugrundeliegen sollen, der Antrag jedoch nicht erkennen läßt, weshalb der Zeuge seine Wahrnehmung machen konnte.In diesen Fällen bedarf es der näheren Darlegung des erforderlichen Zusammenhangs, der Konnexität zwischen Beweistatsache und Beweismittel. Allerdings macht eine vorhandene Konnexität, wovon die Revision jedoch auszugehen scheint, die beiden ersten Voraussetzungen eines förmlichen Beweisantrages i. S. d. § 244 Abs. 3 StPO nicht entbehrlich, nämlich die Behauptung einer bestimmten Tatsache, über die der Zeuge Auskunft geben kann, weil er sie selbst wahrgenommen hat. Eine Konnexität in dem Sinne, daß ein Zeuge z.B. zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort war und deshalb zu einer beweiserheblichen Tatsache möglicherweise etwas bekunden kann, ersetzt nicht die Mitteilung dessen, was an dem Ort geschehen sein und was der Zeuge aufgrund eigener Wahrnehmung dazu bekunden soll. ..." (BGH StV 1998, 195 ff).

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Werden in einem Antrag mehrere, sich gegenseitig ausschließende Tatsachen behauptet, so behauptet der Antragsteller keine dieser Tatsachen als bestimmt, sondern jede von ihnen als möglich mit der Folge, daß mangels einer bestimmten Beweisbehauptung kein Beweisantrag, sondern nur ein Beweisermittlungsantrag vorliegt (BGH StV 1998, 174 f).

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„ ... Die Bestätigung einer Beweisbehauptung kann aufgrund gesicherter bisheriger Beweisaufnahme derart offensichtlich unwahrscheinlich sein, daß eine aus der Luft gegriffene, ohne jede tatsächliche Anhaltspunkte und ohne jede begründete Vermutung aufs Geratewohl aufgestellte Behauptung anzunehmen ist, welche die Voraussetzungen einer bestimmt bezeichneten Beweistatsache trotz entsprechenden äußeren Anscheins nicht erfüllt, so daß kein echter Beweisantrag, der nach § 244 Abs. 6 StPO zu bescheiden wäre, vorliegt, sondern tatsächlich ein ‚Schein-Beweisantrag', dem nachzugehen auch die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nicht gebietet (vgl. nur BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 24; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 244 Rdnr. 20; jew. m.w.N.). Ein solcher, notwendig extrem gelagerter Fall wird anzunehmen sein, wenn beispielsweise eine Mehrzahl neutraler Zeugen eine Tatsache übereinstimmend bekundet hat und, zudem ohne jeden Beleg für entsprechende tatsächliche Anhaltspunkte, das Gegenteil in das Wissen eines weiteren, ganz neu benannten Zeugen gestellt wird oder gar eines Zeugen, dessen Zuverlässigkeit naheliegenden offensichtlichen Zweifeln begegnet. Die Voraussetzungen für eine Antragsablehnung mit dieser Begründung mögen geringer sein, wenn es um den Beweis einer belastenden Tatsache geht und zusätzlich der Zweifelsgrundsatz für den schon bislang entlasteten Angekl. streitet. ..." (BGH StV 1997, 567 ff).

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„ ... Der Antrag ist ein Beweisantrag und nicht nur ein Beweisermittlungsantrag oder - wie die StrK sagt - eine ‚Beweisanregung' . Er enthält eine bestimmte Tatsachenbehauptung und benennt für deren Beweis drei Zeugen.

Die Kammer knüpft offenbar an die Rspr. des BGH an, wonach in Ausnahmefällen eine aus der Luft gegriffene, aufs Geratewohl angestellte Vermutung, die nur zum Schein in eine Tatsachenbehauptung gekleidet ist, einem Beweisbegehren den Charakter eines nur nach Maßgabe der Aufklärungspflicht zu beurteilenden Beweisermittlungsantrags geben kann (BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 21; BGH GA 1981, 228; BGH StV 1985, 311 m. Anm. Schulz; BGH Urt. v. 17. 10. 1973 - 3 StR 248/1 -; BGH, Beschl. v. 12. 2. 1981 - 3 StR 333/80 -; BGH, Beschl. v. 18. 2. 1981 - 3 StR 269/ 80 -; BGH, Beschl. v. 9. 7. 1982 - 3 StR 112/82 -; BGH Urt. v. 27. 2. 1985 - 3 StR 501/84 -; ebenso Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß 5. A., S. 45). Dies findet jedoch seine Grenze an dem Grundsatz, daß es dem Ast. nicht verwehrt sein kann, mit dem Mittel des Beweisantrags auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, die er nur für möglich hält (BGHSt 21, 118, 125; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 2 [ = StV 1987, 141], 5 [=StV 1988, 185], 8 [= StV 1989, 287], 10 [= StV 1988, 378] und 15 [= StV 1989, 237]; BGH NJW 1983, 126, 127; ebenso Herdegen in KK, StPO, 2. A., § 244 Rdn. 43).

Die Annahme, ein Antrag enthalte nur eine aus der Luft gegriffene, aufs Geratewohl angestellte Vermutung, wird am ehesten in solchen Fällen in Betracht kommen, in denen das bisherige Beweisergebnis und die Akten keinerlei Verknüpfung des Beweisthemas mit dem benannten Beweismittel erkennen lassen, so daß jeder Anhalt dafür fehlt, daß der benannte Zeuge zu dem betreffenden Beweisthema überhaupt etwas werde bekunden können (vgl. etwa BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 19). So lag es hier nicht. ..." (BGH StV 1993, 3 f).

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Ein Beweisantrag darf nicht deshalb als Beweisermittlungsantrag angesehen werden, weil zweifelhaft ist, ob sich die benannten Zeugen noch an die unter Beweis gestellte Tatsache erinnern können (BGH NJW 1988, 1859).

*** (OLG)

Ein Beweisantrag muss in der Hauptverhandlung gestellt werden. Mit dem Beweisantrag soll eine bestimmte, die Schuld- oder die Straffrage betreffende Tatsachenbehauptung (Beweisthema) bewiesen werden. Der Beweisantrag muss das Beweismittel bestimmt bezeichnen. Für die Benennung eines Zeugen als Voraussetzung für die Annahme eines Beweisantrages in Abgrenzung zu einem Beweisermittlungsantrag genügt es, den ersten Buchstaben des Vornamens sowie den Nachnamen des zu vernehmenden Zeugen und dessen Anschrift anzugeben. Ein Beweisermittlungsantrag liegt nicht deshalb vor, weil der Antragsteller vorträgt, die von ihm behauptete Beweistatsache werde von ihm nur vermutet bzw. für möglich gehalten (KG StV 2001, 673).

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„ ... Mit dieser Begründung durfte das LG, was die Revision zu Recht geltend macht, den Beweisantrag nicht ablehnen. Bei dem vom Verteidiger gestellten (Hilfs-) Antrag handelte es sich - entgegen der Auffassung des LG - um einen Beweisantrag. Er enthält die dafür erforderliche bestimmte Tatsachenbehauptung und benennt bestimmt das Beweismittel, durch das Beweis erhoben werden soll (zu den Voraussetzungen eines Beweisantrags vgl. Herdegen in KK, StPO, 4. A., § 244 Rdnr. 43 f.). Behauptet und unter Beweis gestellt wird, daß der Angekl. eine Gewissensentscheidung getroffen habe und ‚danach lebe'. Damit wird nicht, wie das LG meint, nur die vom Angekl. nach seinem Vorbringen getroffene Gewissensentscheidung unter Beweis gestellt, sondern auch die Art seiner Lebensführung und die Lebensumstände, die den Rückschluß auf die getroffene Gewissensentscheidung ermöglichen soll und - je nach der Art der Lebensführung - kann. Diese Tatsachenbehauptung ist zwar äußerst knapp, aber noch nicht so pauschal, daß sie nicht mehr für die Qualifizierung des Antrags als einen Beweisantrag i. S. d. § 244 StPO ausreichen würde.

Aus Vorstehendem folgt zugleich auch, daß der benannte Zeuge entgegen der Ansicht des LG kein ungeeignetes Beweismittel ist. Zwar kann er - insoweit folgt der Senat dem LG - zur Klärung der inneren Tatsache, ob der Angekl. die von ihm behauptete Gewissensentscheidung tatsächlich getroffen hat, nichts beitragen. Er kann aber Bekundungen zu den äußeren Umständen der Lebensführung des Angekl., aus denen dann ggf. auf den inneren Vorgang geschlossen werden kann, machen und ist auch dazu benannt. Ob die vom Zeugen ggf. bekundeten Lebensumstände ausreichen, um auf die vom Angekl. behauptete Gewissensentscheidung schließen können, ist keine Frage der Eignung des Zeugen i. S. v. § 244 Abs. 3 S. 2 StPO, sondern der Beweiswürdigung nach Anhörung des Zeugen unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände.

Bei dieser Sachlage konnte der Senat die Frage, ob das LG, wenn es die Beweisbehauptung des Hilfsbeweisantrags als nicht ausreichend ansah, den Verteidiger auf Grund seiner Fürsorgepflicht darauf ggf. hätte hinweisen und ihm die Möglichkeit zur Nachbesserung geben müssen (vgl. dazu Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO, 44. A., 1999, § 244 Rdnr. 35 m. w. N.), dahinstehen lassen.

Das angefochtene Urteil beruht auch i. S. d. § 337 Abs. 1 StPO auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags. Der Senat verkennt insoweit nicht die vom LG ausführlich dargelegten Umstände, die nach seiner Ansicht gegen die vom Angekl. behauptete Gewissensentscheidung sprechen. Es ist aber nicht ausgeschlossen, daß das LG nach Vernehmung des vom Angekl. für die Art seiner Lebensführung und der Lebensumstände benannten Zeugen zu einer anderen, dem Angekl. günstigen Bewertung der Gesamtumstände gekommen wäre. ..." (OLG Hamm StV 2001, 104).

***

Auch bei einer bestimmten Beweisbehauptung handelt es sich um einen Beweisermittlungsantrag, wenn er sich auf ein nicht existentes Beweismittel bezieht (hier: Antrag auf Vernehmung eines aufgrund falscher Namensangabe in den Akten erscheinenden Zeugen). Gibt es für eine Beweisbehauptung keinerlei Anhaltspunkte, handelt es sich auch dann um einen Beweisermittlungsantrag, wenn er durch eine bestimmte Beweisbehauptung in die Form eines Beweisantrages gekleidet ist (OLG Köln StV 1999, 82 f).

Die Möglichkeit, Beweisanträge zu ‚aus der Luft gegriffenen' Beweisermittlungsanträgen herabzustufen, ist auf wenige Ausnahmefälle beschränkt (OLG Hamburg StV 1999, 81 f).

Der Antrag, 54 Zeugen zum Beweis dafür zu vernehmen, daß der Angeklagte sich nicht an einer von einer großen Menschenmenge gebildeten Blockade einer Bundesautobahn und dabei begangenen Gewalttätigkeiten gegen Polizeibeamte beteiligt hat, ist kein Beweis-, sondern ein Beweisermittlungsantrag (BayObLG NJW 1996, 331).

Die Stellung eines Beweisermittlungsantrages entbindet das Gericht nicht von der Verpflichtung, sich mit diesem sachlich auseinanderzusetzen und dem Angeklagten ggf. zu eröffnen, warum der Beweisanregung nicht stattgegeben werden könne (OLG Frankfurt am Main StV 1988, 243 ff).

Wenn schon eine Nachkontrolle der Blutproben stattgefunden und diese die Richtigkeit der ersten Blutalkoholbestimmung ergeben hat, kann unter besonderen Umständen ein Beweisantrag auf Vernehmung der zuständigen Mitarbeiter des Instituts zur Behauptung, die Richtlinien des Bundesgesundheitsamtes seien bei der ersten Blutalkoholbestimmung nicht beachtet worden, als Beweisermittlungsantrag behandelt worden (OLG Köln NStZ 1987, 341).

Die rechtsfehlerhafte Bescheidung eines Beweisantrags auf Vernehmung des Blutentnahmearztes zu der Behauptung einer Verwechslung der Blutprobe kann ausnahmsweise unschädlich sein, wenn dem Beweisbegehren bereits durch Einholung eines Identitätsgutachten Rechnung getragen worden ist. Wenn schon eine Nachkontrolle der Blutproben stattgefunden und diese die Richtigkeit der ersten Blutalkoholbestimmung ergeben hat, kann unter besonderen Umständen ein Beweisantrag auf Vernehmung der zuständigen Mitarbeiter des Instituts zur Behauptung, die Richtlinien des Bundesgesundheitsamtes seien bei der ersten Blutalkoholbestimmung nicht beachtet worden, als Beweisermittlungsantrag behandelt worden (OLG Köln NStZ 1987, 341).

Siehe auch unter „Fallanalyse".

6. Mangelnde Bestimmtheit - Bezeichnung des Beweismittels

Zur Konkretisierung des Beweismittels in einem Beweisantrag genügt es, wenn die zu vernehmende Person derart individualisiert ist, dass eine Verwechslung mit anderen nicht in Betracht kommt. Die Nennung eines Namens ist in diesem Zusammenhang dann entbehrlich, wenn der Zeuge unter Berücksichtigung des Beweisthemas über seine Tätigkeit insbesondere in einer Behörde zu individualisieren ist. Zu den Begründungsanforderungen an einen einen Beweisantrag auf Vernehmung eines Auslandszeugen zurückweisenden Beschluss (BGH, Beschluss vom 29.04.2010 - 1 StR 644/09):

„... II. Die Revision des Angekl. ist auf Verfahrensrügen und die näher ausgeführte Sachrüge gestützt. Eine der Verfahrensrügen führt zur Aufhebung der Schuldsprüche wegen der unterbliebenen Umsatzsteuerjahreserklärung 2007 und der falschen Umsatzsteuervoranmeldungen in den ersten 3 M. des Jahres 2008. Zugleich hat der Senat die Strafe wegen der unterbliebenen Umsatzsteuerjahreserklärung 2006 aufgehoben; außerdem war die Gesamtfreiheitsstrafe aufzuheben (§ 349 Abs. 4 StPO). Die weitergehende Revision blieb erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Der Verfahrensrüge, mit der die Revision Erfolg hat, liegt folgendes zu Grunde:

Neben anderweitigen, im einzelnen von der StrK geschilderten Maßnahmen zur Verdeckung seiner geschäftlichen Aktivitäten im Zusammenhang mit den Speichermedien ging der Angekl. nach den Feststellungen der StrK ab Herbst 2007 auch dazu über, die Bezugsquelle seiner Waren zu verschleiern. Er kaufte die Speichermedien bei der Großhandelsfirma nicht mehr unter seinem Namen ein, sondern unter dem Namen der Firma II V., K. (Litauen) mit deren Kundennummer, wobei er sich als der inländische Vertreter dieser Firma ausgab. Dadurch bezweckte der Angekl., die Artikel um 19 % billiger - weil umsatzsteuerbefreit - zu erhalten.

a) In diesem Zusammenhang stellte der Angekl. unter Beifügung einer Reihe von im November 2007 und später im Detail ausgefüllter CMR-Frachtbriefe den Antrag, ‚den Sachbearbeiter des Kreisfinanzamtes K., zuständig für die Firma II V. als Zeugen zu vernehmen.' Er werde bekunden, daß die aus den Frachtbriefen ersichtlichen Waren von der genannten Firma ordnungsgemäß gemeldet und versteuert wurden. In der Begründung des Antrags ist ausgeführt, der Angekl. habe die bei der Großhandelsfirma bestellten Waren lediglich als ‚Durchgangsposten' angenommen und sodann einem Spediteur der litauischen Firma weitergegeben. Die Ware sei dann tatsächlich in Litauen eingeführt, angemeldet und versteuert worden. Eine Umsatzsteuerpflicht bestehe in Deutschland insoweit nicht.

Die StrK hat den Antrag durch einen auf § 244 Abs. 5 S. 2 StPO gestützten Beschl. zurückgewiesen.

b) Der GBA hat geltend gemacht, auf die Einzelheiten der Begründung des Beschl. der StrK und des hiergegen gerichteten Vorbringens der Revision komme es nicht an. Es liege nämlich überhaupt kein Beweisantrag vor, da der genannte Zeuge nicht genügend individualisiert sei. Aus dem Kreis sämtlicher im fraglichen Zeitraum bei dem litauischen Finanzamt tätigen Sachbearbeiter müsse erst derjenige herausgefunden werden, der die behaupteten steuerlichen Vorgänge bearbeitet hat. Daher liege ein Beweisermittlungsantrag vor, über den nur nach Maßgabe der Aufklärungspflicht zu befinden sei. Diese sei, wie er näher darlegt, hier nicht verletzt.

c) Es trifft zu, daß die Zurückweisung eines Beweisermittlungsantrags nach der Rspr. des BGH die Revision nur dann begründet, wenn dadurch die Aufklärungspflicht verletzt wurde. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn das Gericht den Antrag (zu Unrecht) für einen Beweisantrag hielt und ihn nach den hierfür geltenden Regeln beschieden hat (BGH StV 1996, 581; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 23 jew. m.w.N.). Hier hat jedoch die StrK rechtsfehlerfrei den in Rede stehenden Antrag als Beweisantrag angesehen.

Grundsätzlich sind bei einem auf die Vernehmung eines Zeugen gerichteten Beweisantrag Name und (hier unproblematisch) Anschrift des Zeugen zu nennen. Dies ist aber nicht in jedem Fall zwingend erforderlich. Es genügt vielmehr, wenn die zu vernehmende Person derart individualisiert ist, daß eine Verwechslung mit anderen nicht in Betracht kommt. Die Nennung eines Namens ist in diesem Zusammenhang dann entbehrlich, wenn der Zeuge unter Berücksichtigung des Beweisthemas über seine Tätigkeit insbes. in einer Behörde zu individualisieren ist (vgl. BGH VRS 25, 426, 427; BayObLG b. Rüth DAR 1980, 269; OLG Köln NStZ-RR 2007, 150; einschränkend [obiter dictum] BGHSt 40, 3, 7; vgl. auch Becker in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 244 Rn. 105; Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 244 Rn. 21 jew. m.w.N.). Hier ist der Sachbearbeiter eines bestimmten Finanzamts für im Detail gekennzeichnete steuerrechtlich erhebliche Vorgänge im Geschäftsbetrieb einer bestimmten Firma als Zeuge benannt. Die StrK hat durch die Behandlung dieses Antrags als Beweisantrag der Sache nach zum Ausdruck gebracht, den Anforderungen an die Kennzeichnung des Beweismittels in einem Beweisantrag sei hier Genüge getan. Dies ist jedenfalls vertretbar und daher vom Revisionsgericht hinzunehmen.

d) Die StrK hat die auf § 244 Abs. 5 S. 2 StPO gestützte Ablehnung des Beweisantrags damit begründet, daß ‚die Vernehmung des Zeugen nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts nicht erforderlich erscheint. Die Kammer unterstellt als wahr, daß ein Mitarbeiter des Finanzamtes K. die im Beweisantrag genannten Angaben machen würde.'

Weitere Ausführungen enthält der Beschl. nicht. In den Urteilsgründen ist dann im einzelnen dargelegt, warum die StrK davon ausgeht, daß tatsächlich keine Lieferungen nach Litauen erfolgt sind.

2. Zu Recht rügt die Revision die Begründung des Beschlusses.

Über die Wiedergabe des Gesetzeswortlauts hinaus ergibt der genannte Beschl., daß die StrK offenbar erwartet, daß der Zeuge die in sein Wissen gestellten Behauptungen zwar bestätigen werde, diese Angaben jedoch wahrheitswidrig seien. Eine solche Prognose hinsichtlich des Inhalts der zu erwartenden Aussage und dessen Bewertung als unwahr kann Grundlage der Ablehnung eines Beweisantrags gem. § 244 Abs. 5 S. 2 StPO sein (vgl. BGHSt 40, 60, 62 [= StV 1994, 229]). Der hierfür erforderliche Gerichtsbeschl. (§ 244 Abs. 6 StPO) muß jedoch die für die Ablehnung wesentlichen Gesichtspunkte, wenn auch nicht in allen Einzelheiten, so doch in ihrem tatsächlichen Kern verdeutlichen. Die Begründung der Ablehnung eines Beweisantrages ist nicht nur ggf. Grundlage einer revisionsrechtlichen Überprüfung der Ablehnung, sondern sie hat auch die Funktion, den Ast. davon zu unterrichten, wie das Gericht den Antrag sieht, damit er sich in seiner Verteidigung auf die Verfahrenslage einstellen kann, die durch die Antragsablehnung entstanden ist (BGHSt 40, 60, 63 m.w.N. [= StV 1994, 229]). Diesen Anforderungen wird der Beschl. der StrK nicht gerecht, weil er nicht konkretisiert ist.

Allerdings ist in den Urteilsgründen näher dargelegt, warum nicht davon auszugehen ist, daß es die vom Angekl. behaupteten Lieferungen nach Litauen gegeben hätte. Ohne daß dies hier im Detail nachzuzeichnen wäre, ergibt sich dies nach Auffassung der StrK aus einer Gesamtschau von Versteigerungslisten, Kontoauszügen, Lieferadressen auf Rechnungen, fehlenden Hinweisen auf behördliche Bearbeitung auf den vorgelegten Frachtbriefen und näher ausgeführten steuerrechtlichen Überlegungen. Diese Ausführungen würden zwar für sich genommen rechtlicher Überprüfung standhalten. Der Aufgabe, dem Ast. zu ermöglichen, sein Prozeßverhalten an die für die Ablehnung des Beweisantrags maßgeblichen Gründe anzupassen, werden jedoch solche Gründe nicht gerecht, von denen der Ast. erst durch das Urteil erfährt. Dementsprechend kann ein unzulänglich begründeter Beschl. zur Ablehnung eines Beweisantrags nicht anhand der Urteilsgründe ergänzt werden (st.Rspr.; vgl. zusammenfassend Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 244 Rn. 42 m.w.N.). Anderes könnte im Ergebnis möglicherweise gelten, wenn den Urteilsgründen der Sache nach die Beweisbehauptungen zu Grunde gelegt wären. Hier ist die StrK jedoch in den Urteilsgründen vom Gegenteil der Beweisbehauptungen ausgegangen. Sie hat lediglich - in dem Beschl. - als wahr unterstellt, daß der Zeuge die in sein Wissen gestellten Behauptungen (wahrheitswidrig) bestätigen werde.

3. Der nach alledem fehlerhaft beschiedene Beweisantrag bezog sich auf Lieferscheine aus den Jahren 2007 und 2008, kann also nur im Zusammenhang mit den Steuererklärungen für diese Zeit stehen. Dementsprechend waren die hierauf bezogenen Schuldsprüche (unterlassene Umsatzsteuerjahreserklärung 2007, falsche Umsatzsteuervoranmeldungen Januar, Februar und März 2008) aufzuheben. Wegen eines nahe liegenden inneren Zusammenhangs hat der Senat zugleich die für die unterbliebene Umsatzsteuerjahreserklärung 2006 verhängte Einzelstrafe aufgehoben. Zugleich muß über die Gesamtstrafe neu entschieden werden. ..."

***

Zur Benennung des Verteidigers als Zeuge zu Wahrnehmungen aus dem Mandatsverhältnis (gegen BGH StV 2008, 284 - 5. Strafsenat). Zur Beweistatsache bei schlagwortartiger Verkürzung (BGH, Beschluss vom 24.11.2009 - 1 StR 520/09):

„ ... I. Nach den Urteilsfeststellungen stritten der Angekl. und sein im selben Haus lebender Bruder oft, vor allem um Geld. Nach einem Streit um 85,- Euro schoß der Bruder dem Angekl. am Vormittag des 07. 12. 2007 auf dem Speicher zweimal mit einer Schreckschußwaffe ins Gesicht. Der Angekl. kam ins Krankenhaus, wo er äußerlich ruhig und unaufgeregt wirkte. Obwohl er stationär aufgenommen werden sollte, fuhr er am Abend ohne Abmeldung nach Hause. Dort stellte er fest, daß der Bruder entgegen seiner Erwartung nicht verhaftet war. Schon vorher vorhandene Haß- und Wutgefühle kamen hoch, mit dem Gedanken ‚er oder ich' nahm er ein Bajonett, ging durch das Haus über eine Treppe zu der in einem anderen Stockwerk gelegenen Wohnung des Bruders und betrat das Zimmer, in dem der Bruder war. Der war völlig überrascht, da er den Angekl. im Krankenhaus vermutete. In Tötungsabsicht stach der Angekl. auf den Bruder ein, der sich wegen seiner Überraschung nicht erfolgversprechend wehren konnte, vor allem, aber nicht ausschließlich ins Gesicht und in den Hals. Der Bruder verstarb alsbald an einem Stich ins rechte Auge, der ins Kleinhirn ging, und einem Stich in den Halsansatz, der die Lunge durchstieß. Ein weiterer Stich in den Wangenknochen, der die Wirbelsäulenarterie durchtrennte, war potentiell lebensbedrohlich. Nach der Tat rief der Angekl. die Polizei. Bei seiner Festnahme erklärte er den Beamten, es sei gut, daß der Bruder tot sei, er gehe dafür gerne ins Gefängnis. Einen hinzukommenden Mieter forderte er auf, die Miete weiter zu bezahlen, auch wenn der Bruder jetzt tot sei.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurde der zum äußeren Geschehensablauf voll geständige Angekl. wegen heimtückisch begangenen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Eine erhebliche Einschränkung der Schuldfähigkeit hat die StrK nach sachverständiger Beratung verneint.

II. Die Revision erhebt eine Verfahrensrüge und die näher ausgeführte Sachrüge. Ihr gesamtes Vorbringen zielt darauf, das LG habe den seelischen Zustand des Angekl. bei der Tat nicht rechtsfehlerfrei festgestellt und gewürdigt. Diese Mängel hätten vor allem zur fehlerhaften Annahme einer uneingeschränkten Schuldfähigkeit geführt; es sei aber auch nicht auszuschließen, daß sie sich auf die hiervon unabhängige Frage der Bejahung der subjektiven Voraussetzungen hinsichtlich des Mordmerkmals der Heimtücke ausgewirkt haben. Die Revision bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Zur Verfahrensrüge:

a) Ihr liegt folgendes zugrunde:

Der Verteidiger des Angekl. benannte sich zu folgenden Themen selbst als Zeugen:

‚1). Bei der Haftbefehlseröffnung, ca. 18 Std. nach der Tat, war der Angekl. nicht in der Lage, wahrzunehmen, daß ich ihn als Verteidiger und nicht als Haftrichter aufsuchte.

2). Am ... folgenden Besuchstag ... war der Angekl. nach wie vor in ... hochgradiger Erregung; er war nicht in der Lage, Angaben zum Tathergang zu machen ... über das hinausgehend, was er ... bei der Polizei geäußert hatte.

3). ... einige Wochen später war für mich der Grad der Erregung bei einem ... weiteren Treffen erkennbar als er - wieder im Besitz seiner Erinnerung den Tathergang schilderte, wie er von seinem Bruder angegriffen wurde. In diesem Moment sprang er auf, aufgeregt als er die Situation auf dem Speicher nachspielte'.

Nachdem der Verteidiger diesen Antrag gestellt hatte, erklärte der Angekl., daß er den Verteidiger insoweit von der Schweigepflicht befreie.

b) Die StrK hält den Beweisantrag unter Berufung auf BGH, Beschl. v. 12. 09. 2007 - 5 StR 257/07 (NStZ 2008, 115 = StV 2008, 284 mit im Kern krit.Anm. Beulke/Ruhmannseder a.a.O., 285) für unzulässig. Mitteilungen des Angekl. an seinen Verteidiger und Umstände, die zur Entscheidung über Art und Inhalt der Verteidigungsstrategie geführt haben, gehörten zum Kernbereich der Verteidigung und seien gerichtlicher Kognition entzogen.

Ergänzend ist ausgeführt, soweit eine Verwechslung des Verteidigers mit dem Haftrichter behauptet sei, fehle es an dem für einen Beweisantrag erforderlichen Tatsachenvortrag. Es werde nicht klar, ‚aufgrund welcher Tatsachen dies so gewesen sei, sondern [der Antrag] gibt allenfalls die Einschätzung des Pflichtverteidigers wieder'. Entsprechendes gelte für den im zweiten Teil des Antrags unter Beweis gestellten ‚Zustand hochgradiger Erregung'.

Unabhängig von alledem sei die beantragte Beweiserhebung aber auch dann, wenn ein in jeder Hinsicht zulässiger Beweisantrag vorläge, kein Gebot der Aufklärungspflicht. Die Beweiserhebung sei erkennbar darauf gerichtet, Befundtatsachen für einen Affekt i.S.d. § 20 StGB zu erbringen. Der Sachverständige habe jedoch auf entsprechende Anfrage erklärt und - im Beschl. dargelegt - näher erläutert, daß auch dann, wenn das Antragsvorbringen in vollem Umfang zugrunde zu legen sei, ‚sich keine Anhaltspunkte finden lassen, die dafür gesprochen hätten, einen Affekt festzustellen'.

c) Der Senat neigt nicht zu der Auffassung, daß der Antrag unzulässig sei (aa); er hält den Beweisantrag auch für hinreichend konkretisiert (bb). Die Rüge bleibt dennoch erfolglos, weil die StrK im Ergebnis zu Recht (auch) von der Bedeutungslosigkeit des Antrags ausgegangen ist (cc).

(aa) Der Verteidiger hat gem. § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO für ihm in dieser Eigenschaft anvertraute oder bekannt gewordene Tatsachen ein Zeugnisverweigerungsrecht. Es entfällt, wenn er von seiner Schweigepflicht entbunden wurde, § 53 Abs. 2 S. 1 StPO. Dies zeigt ohne weiteres, daß ein Verteidiger grundsätzlich Zeuge sein kann, und zwar auch in dem Verfahren, in dem er den Angekl. verteidigt (vgl. die Nachw. bei Beulke/Ruhmannseder a.a.O., Fn. 23, 26). Der Senat neigt nicht zu der Auffassung, daß hiervon, wie die StrK im Anschluß an einen nicht tragenden Hinweis (‚obiter dictum') in der genannten Entscheidung des 5. Strafsenats meint, eine Ausnahme gilt, wenn sich die Aussage des Verteidigers auf den ‚Kernbereich' der Verteidigung beziehen soll. Was im einzelnen zu diesem Kernbereich zählt - also z.B. hier die (sicher der Schweigepflicht unterfallende) Erkenntnis des Verteidigers, daß der Angekl. ihn zunächst nicht vom Haftrichter unterscheiden konnte - kann dabei offen bleiben. Das gesamte Verhältnis zwischen Verteidiger und Mandant ist durch § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO, flankiert durch § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB, davor geschützt, daß der Verteidiger gegen den Willen des Mandanten über in diesem Zusammenhang von ihm gewonnene Erkenntnisse als Zeuge aussagen muß (‚besonders geschützter Freiraum', Beulke/Ruhmannseder a.a.O., 286). Daraus folgt aber nicht, daß der Angekl., der sich von einer solchen Aussage wesentliches für seine Verteidigung verspricht, nicht wirksam auf diesen Schutz verzichten darf, indem er den Verteidiger von seiner Schweigepflicht befreit. Der Senat hat bereits ausgesprochen, daß es sogar im Falle einer Beweisgewinnung unter Verletzung von Schutzrechten des Angekl. - abgehörtes Selbstgespräch in einem Krankenzimmer - ‚schwerlich vorstellbar' erscheine, ‚dem Angekl., zum Schutze seiner Menschenwürde' zu verbieten, diese Information zum Inbegriff der Hauptverhandlung zu machen' (BGHSt 50, 206, 215 [= StV 2005, 591]; vgl. hierzu auch Roxin/Schäfer/Widmaier StV 2006, 655, 656; vgl. auch Nack StraFo 1998, 366 ff.). Zur Möglichkeit eines Angekl., sich zu seiner Entlastung der - aus anderen Gründen freilich ungeeigneten - Kontrolle durch einen ‚Lügendetektor' zu unterwerfen, hat der Senat ausgeführt, daß ihm dies bei differenzierender, auf sein Einverständnis abstellender Sichtweise nicht mit dem Hinweis auf gebotenen Schutz seiner Persönlichkeitsrechte versagt werden kann (BGHSt 44, 308, 317 m.w.N. [= StV 1999, 74]). An diesen Maßstäben gemessen kann die vom Angekl. mit dem Ziel seiner Entlastung gewünschte Zeugenvernehmung seines Verteidigers, deren Grundlage - Befreiung von der Schweigepflicht - im Gesetz vorgesehen ist (§ 53 Abs. 2 S. 1 StPO) und die er nach seinem Belieben herbeiführen kann, schwerlich wegen gebotenen Schutzes der Verteidigungsinteressen unzulässig sein. Unabhängig davon erscheint auch fraglich, ob hier eigene Erläuterungen des Angekl. zum Zusammenwirken seines psychischen Zustands und seiner Äußerungen gegenüber dem Verteidiger und eine Verteidigererklärung ein ausreichender Ersatz wären (zu Bedenken gegen diese in BGH StV 2008, 284, 285 erwogene Möglichkeit vgl. auch Beulke/Ruhmannseder a.a.O., 287).

(bb) Der Beweisantrag ist auch genügend konkretisiert. Die Behauptung, der Angekl. habe bei der Haftbefehlseröffnung den Verteidiger mit dem Haftrichter verwechselt, ist eine Tatsachenbehauptung. Bei sinngerechter Auslegung enthält sie die Behauptung entsprechender Äußerungen des Angekl. Wie der Verteidiger auf anderem Wege zu der Annahme einer solchen Verwechslung gelangt sein könnte, ist nicht leicht vorstellbar. Unabhängig davon ist der Antrag auch im Blick auf eine schlagwortartige Verkürzung des Beweisthemas ausreichend; unter diesem Blickwinkel hat der BGH etwa die Behauptung einer ‚Anstiftung' des Angekl. durch einen Dritten (BGHSt 1, 137, 138), die Behauptung, Zeugen hätten bei der Polizei ‚nicht die Wahrheit gesagt' (BGHSt 39, 141, 143 f. [= StV 1993, 170]), oder die Behauptung, ein Zeuge leide unter einer ‚krankheitsbedingten Alkoholabhängigkeit mit Persönlichkeitsdeformation' (NStZ 2008, 52, 53 [= StV 2007, 563]) als für Beweisanträge hinreichende Tatsachenbehauptungen anerkannt. Hieran gemessen ist auch die behauptete Verwechslung als genügende Tatsachenbehauptung für einen Beweisantrag anzusehen, ebenso die im zweiten Teil des Beweisantrags behauptete hochgradige Erregung des Angekl.

(cc) Die Rüge bleibt gleichwohl erfolglos, weil die StrK den Antrag auch der Sache nach im letzten Teil ihres Beschl. mit tragfähigen Erwägungen als bedeutungslos zurückgewiesen hat. Der Grundsatz, daß die Ablehnung eines Beweisantrags nicht auf mehrere, insbes. sich gegenseitig ausschließende Gründe gestützt werden kann (BGH NStZ 2004, 51 [dort war der Antrag zugleich als ‚ins Blaue' gestellt, als bedeutungslos und wegen Wahrunterstellung abgelehnt worden] [= StV 2003, 150]; KK/Fischer 6. Aufl. § 244 Rn. 120), ist hier nicht einschlägig. Die Möglichkeit, einen Antrag schon aus formalen Gründen - hier: generelle Unzulässigkeit der Beweiserhebung sowie unzulänglicher Tatsachenvortrag - zurückzuweisen, steht nicht in innerem Widerspruch zu der Erwägung, der Antrag bliebe (hier: wegen Bedeutungslosigkeit) selbst dann erfolglos, wenn die genannten formalen Mängel nicht vorlägen, die Beweiserhebung also generell zulässig und das Vorbringen genügend tatsachenfundiert wäre. Die Informationsfunktion des Ablehnungsbeschl. gem. § 244 Abs. 6 StPO (vgl. Fischer a.a.O., Rn. 119) wird - anders als bei unterschiedlichen sachlichen Ablehnungsgründen - durch solche ‚gestuften' Ablehnungsgründe nicht eingeschränkt, sondern erweitert.

Im übrigen hat die StrK allerdings im Ansatz mit der Erwägung, auch bei einem zulässigen Beweisantrag sei es kein Gebot der Aufklärungspflicht, diesem nachzugehen, verschiedene Gesichtspunkte vermengt: Allerdings kann auch ein unzulässiger Beweisantrag nach Maßgabe der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) zur Notwendigkeit weiterer Beweiserhebungen führen (vgl. BGH NStZ 2008, 52 [= StV 2007, 563]); liegt jedoch ein in jeder Hinsicht zulässiger Beweisantrag vor, richtet sich seine Verbescheidung nicht nach der Aufklärungspflicht, sondern er kann nur nach Maßgabe von § 244 Abs. 3 S. 2, Abs. 4 oder Abs. 5 StPO abgelehnt werden. Der aufgezeigte Mangel im Prüfansatz gefährdet unter den hier gegebenen Umständen den Bestand des Urteils allerdings nicht. Die StrK geht zu Recht davon aus, daß der Beweisantrag Anknüpfungspunkte für die Schuldfähigkeitsbeurteilung erbringen sollte. Wenn, so die StrK nach sachverständiger Beratung, auch im Falle des Gelingens des Beweises solche Anhaltspunkte nicht zu erwarten sind, führt dies unterschiedslos zugleich dazu, daß sich die StrK zur Erhebung dieser Beweise nicht gedrängt sehen muß und daß die Beweiserhebung für die Entscheidung ohne Bedeutung ist. Ein aus anderen Gründen rechtsfehlerhafter Prüfungsmaßstab ist nicht zu erkennen. Die StrK folgt dem Sachverständigen dahin, daß die genannten Beweisbehauptungen, ihre Erweislichkeit unterstellt, keinen Anhaltspunkt für einen ‚relevanten' Affekt erkennen lassen. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich daraus keine rechtsfehlerhafte ‚Beweislastverteilung'. Tatsachen, die keinen Anhaltspunkt für eine bestimmte Schlußfolgerung ergeben, können auch nicht nach Maßgabe des Zweifelssatzes die wesentliche Grundlage für die Annahme sein, diese Schlußfolgerung sei nicht auszuschließen.

2. In der Sache hält die Annahme uneingeschränkter Schuldfähigkeit auch unter Berücksichtigung des gesamten hiergegen gerichteten Revisionsvorbringens - im Zusammenhang mit den Angriffen gegen die Annahme von Bedeutungslosigkeit des Beweisantrags ebenso wie zur Begründung der Sachrüge - insgesamt der rechtlichen Überprüfung Stand. Zusammenfassend und ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen des GBA bemerkt der Senat insoweit: Die StrK hat nach sachverständiger Beratung in ihre Erwägungen zur Schuldfähigkeit alle wesentlichen Gesichtspunkte einbezogen. Sie hat dabei die generell sich konflikthaft zuspitzende Täter-Opfer-Beziehung ebenso erwogen wie die Persönlichkeitsstruktur des Angekl. und die ‚grundsätzlich ... affektbegünstigende Ausgangssituation' (Schüsse am Morgen) sowie die Feststellungen zum Vor- und Nachtatverhalten. Wenn sie im Ergebnis dem zeitlichen Abstand zwischen Schüssen und Tat von fast neun Stunden - in denen sich der Angekl. unauffällig verhielt -, der Tatvorbereitung - der Angekl. nahm erst das Bajonett und ging dann durch das Haus in ein anderes Stockwerk zur Wohnung des Bruders - und dem Nachtatverhalten - er billigte seine Tat und ermahnte einen Mieter zu weiterer Vertragstreue - maßgebliches Gewicht beimißt und einen die volle Schuldfähigkeit in Frage stellenden Affekt verneint, so überschreitet sie damit nicht die dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung gezogenen Grenzen. Bei dem Revisionsvorbringen handelt es sich letztlich um den im Revisionsverfahren unbehelflichen Versuch, eine rechtsfehlerfreie tatrichterliche Beweiswürdigung durch eine eigene zu ersetzen. Soweit die Revision erwägt, es deute auf nur eingeschränkte Schuldfähigkeit hin, daß der Angekl. selbst die Polizei rief, kann dies schon im Ansatz die Möglichkeit einer lückenhaften Prüfung durch die StrK nicht verdeutlichen. Die alsbaldige Übernahme von Verantwortung für eine Tat ist offenbar keine Grundlage für die Annahme, der Täter habe bei der Tat nicht voll verantwortlich gehandelt, wie dies etwa bei einer spontan und abrupt begangenen Tat ohne Schutz vor Entdeckung der Fall sein kann (sog. ‚fehlende Sicherheitstendenz', vgl. hierzu BGH NStZ 2005, 149 f. m.w.N.). Der Senat teilt auch nicht die Auffassung, gegen die von der StrK als Beleg uneingeschränkter Schuldfähigkeit bewertete Erhaltung der ‚Introspektionsfähigkeit' des Angekl. nach der Tat spreche, daß er keine genauen Angaben zu den Verletzungen und deren Todesursächlichkeit machen konnte. Ob der entsprechende Hinweis der StrK überhaupt ergeben soll, daß die Polizei alsbald nach der Tat Details zur Todesursache vom Angekl. wissen wollte, liegt eher fern. Welche Verletzungen genau durch ins Körperinnere gerichtete Stiche dort eingetreten sind - ob und wie stark also etwa Kleinhirn, Lunge oder Wirbelsäulenarterie getroffen waren - und welche der Stiche letztlich tödlich waren, kann nämlich offensichtlich niemand allein durch äußerliches Betrachten der Leiche erkennen. Nach alledem ist die StrK ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, daß am Tattage selbst tragfähige Indizien für einen schuldmindernden oder sonst bedeutsamen Affekt nicht erkennbar nach außen getreten sind. Auf dieser Grundlage ist es nicht zu beanstanden, daß sie es abgelehnt hat, aus den im Beweisantrag genannten Erkenntnissen, die wesentlich später angefallen sein sollen, auch bei deren Erweislichkeit gegenteilige Schlüsse zu ziehen.

3. Die StrK begründet ihre Annahme, der Angekl. habe die für die Bewertung der Tat als heimtückisch wesentlichen Elemente in sein Bewußtsein aufgenommen (‚Ausnutzungsbewußtsein') damit, daß eine Ausnahmesituation, wie sie bei Tatbegehung im Rahmen eines affektiven Durchbruchs gegeben sein kann, nicht vorlag. Dies ist nicht zu beanstanden. Bei erhaltener Einsichtsfähigkeit - anderes ist hier nicht ersichtlich - ist die Fähigkeit des Täters, die Tatsituation in ihrem Bedeutungsgehalt für das Opfer realistisch wahrzunehmen und einzuschätzen, regelmäßig nicht beeinträchtigt (BGH, Urt. v. 27. 02. 2008 - 2 StR 603/07; aus forensisch-psychiatrischer Sicht ebenso Dannhorn NStZ 2007, 297, 299). Selbst die Annahme einer affektbedingt erheblich verminderten Schuldfähigkeit könnte für sich genommen die Verneinung des Ausnutzungsbewußtseins nicht tragen (BGH a.a.O.; NStZ 2003, 535; vgl. auch BGH NStZ-RR 2000, 166). Unter welchen - jedenfalls besonderen - konkreten Umständen des Einzelfalles die Möglichkeit affektbedingt fehlenden Ausnutzungsbewußtseins bei voll erhaltener Schuldfähigkeit (vgl. BGHSt 6, 329, 332) in Betracht kommen kann, kann hier offen bleiben. Die StrK hat jedenfalls, nicht zuletzt gestützt auf ihre Feststellungen zum Vor- und Nachtatverhalten, keine Anhaltspunkte für derartige Besonderheiten feststellen können, ohne daß ihr dabei Rechtsfehler unterlaufen wären. Daher brauchte sie die von ihr im Grundsatz gesehene genannte Ausnahmemöglichkeit auch nicht breiter als geschehen zu erörtern. ..."

***

„ ... Soweit der Beschwerdeführer die unterbliebene Bescheidung eines Beweisantrags beanstandet, ist dem Revisionsvortrag nicht zu entnehmen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), dass er einen formgerechten Beweisantrag gestellt hat. Der in der Hauptverhandlung gestellte, in der Revisionsbegründung mitgeteilte Antrag bezeichnet - neben einer Beweisbehauptung - den Zeugen, dessen Anhörung begehrt wird, lediglich mit Vor- und Nachnamen. Dies ist für die Individualisierung des Zeugen als Beweismittel grundsätzlich nicht ausreichend; es bedarf vielmehr der Angabe der genauen ladungsfähigen Anschrift des Zeugen (vgl. BGHSt 40, 3, 7). Inwieweit und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen auch andere Arten der Individualisierung des Zeugen zur formgerechten Beweismittelbezeichnung ausreichen können (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 11, 34), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung (vgl. dazu BGHSt 40, 3, 5 ff.; Basdorf in Festschrift für Widmaier 2008 S. 51, 60 f.); es fehlt hier an jedem weiteren Individualisierungsansatz. Alle Individualisierungsfakten zur Beweismittelbezeichnung sind grundsätzlich in dem in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrag zu bezeichnen. Dies mag im Einzelfall entbehrlich sein,
- wenn sie dem Tatgericht eindeutig bekannt sind, beispielsweise
- wenn der benannte Zeuge mit ladungsfähiger Anschrift in der Anklageschrift bezeichnet ist,
- wenn das Gericht ihn in dem Verfahren zuvor bereits geladen hat oder
- wenn es sich um eine Person handelt, die sich, wie prozessbekannt ist, unter derselben Adresse eines Prozessbeteiligten oder eines bereits vernommenen bzw. geladenen Zeugen aufhält.
Dazu, dass es sich so verhalten hat, muss dann aber gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO bei einer Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts zum Beleg, dass überhaupt ein formgerechter Beweisantrag gestellt worden ist, gegenüber dem Revisionsgericht vollständig vorgetragen werden (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 40). Auch daran fehlt es hier völlig.

Dass der Generalbundesanwalt in seinem Antrag die Verfahrensrüge aus einem anderen, wegen einer Namensverwechselung nicht zutreffenden Grund (erfolgte Vernehmung des benannten Zeugen in der Hauptverhandlung) für nicht durchgreifend erachtet hat, hindert den Senat nicht an der sofortigen negativen Entscheidung über die Rüge in Anwendung des § 349 Abs. 2 StPO. Der Beschwerdeführer konnte den versäumten Revisionsvortrag nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist nicht nachholen.

Ob die auf Verletzung des § 244 Abs. 6 StPO gestützte Rüge wegen der Nichtbescheidung des Antrags auch von vornherein daran scheitern müsste, dass die Verteidigung in der Hauptverhandlung der Feststellung des Strafkammervorsitzenden, sämtliche Beweisanträge seien ‚beschieden bzw. anderweitig erledigt worden', nicht entgegengetreten ist (vgl. Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft vom 6. April 2009), bedarf bei der gegebenen Sachlage keiner abschließenden Entscheidung; dies liegt aber vor dem Hintergrund der Stellung einer Vielzahl von Beweisanträgen durch die Verteidigung nicht fern (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 42). ..." (BGH, Beschluss vom 28.05.2009 - 5 StR 191/09)

***

Ein Beweisantrag kann nicht wegen Wiederholung einer bereits durchgeführten Beweisaufnahme als unzulässig zurückgewiesen werden, wenn es an einer Identität der verwendeten bzw. zu verwendenden Beweismittel mangelt (BGH, Urteil vom 30.11.2005 - 2 StR 557/04).

*** (BGH)

„... Es handelte sich insoweit nicht um einen Beweisantrag im Sinne von § 244 Abs. 3 StPO, da es an hinreichenden Angaben zur Erreichbarkeit des Zeugen fehlte; der Antrag war daher als Beweisermittlungsantrag zu behandeln. Soweit die Revision unter dem Gesichtspunkt des § 244 Abs. 2 StPO rügt, dass der Tatrichter weitere Bemühungen zur Ermittlung des Aufenthalts des (angeblich) ‚in die Türkei' ausgereisten Zeugen hätte entfalten müssen, ist die Rüge unzulässig, denn es ist nicht vorgetragen, welches Ergebnis diese Bemühungen gehabt hätten. Der Vortrag der Revision beschränkt sich auf Vermutungen; soweit auf Aktenvermerke oder sonstige Unterlagen verwiesen wird, sind diese nicht vorgetragen. ..." (BGH, Urteil vom 14.06.2006 - 2 StR 65/06).

***

„...Die Verfahrensrüge, mit der die Ablehnung eines Beweisantrags auf Beiziehung der Handakten des Generalbundesanwalts und des Senatsheftes des Bundesgerichtshofs (3 StR 464/04) gerügt worden ist, hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat diesen Antrag zu Recht als Beweisermittlungsantrag angesehen und abgelehnt. Auch die Aufklärungspflicht hat eine Beiziehung dieser Akten nicht geboten. Alle für die Feststellung einer Verfahrensverzögerung relevanten Umstände lassen sich den Sachakten entnehmen, in die der Beschwerdeführer Einsicht nehmen konnte. In einem Senatsheft des Bundesgerichtshofs befinden sich grundsätzlich neben Ablichtungen und Mehrfertigungen von Bestandteilen der Sachakten nur Bearbeitungsnotizen und Entwürfe der beteiligten Richter; sie unterliegen deshalb - schon zur Wahrung des Beratungsgeheimnisses - nicht dem Einsichtsrecht (BGHR StPO § 147 Abs. 1 Verfahrensakten 4). ..." (BGH, Urteil vom 22.06.2006 - 3 StR 166/06)

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„ ... Zu Unrecht beanstanden die Angekl. die Ablehnung der Anträge auf Beiziehung und Verlesung der näher bezeichneten Akten eines Strafverfahrens gegen den Zeugen S. und der ihn betreffenden Asylverfahrensakte als Verstoß gegen § 244 Abs. 3 S. 2 StPO. Mit den Anträgen sollte mit dem Ziel, die Glaubwürdigkeit des Zeugen S. zu erschüttern, unter Beweis gestellt werden, daß dieser in der Hauptverhandlung falsche Angaben über das Strafverfahren gegen ihn und zu seinem Asylantrag gemacht hatte. Das LG hat die Anträge im wesentlichen wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung zurückgewiesen. Eine Verletzung des § 244 Abs. 3 S. 2 StPO ist darin schon deshalb nicht zu sehen, weil die Anträge auf Beiziehung von Akten wegen Fehlens bestimmter Bezeichnung der Beweismittel keine nach § 244 Abs. 3 und 6 StPO zu bescheidende Beweisanträge, sondern nach Maßgabe der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) zu beurteilende Beweisermittlungsanträge sind (vgl. BGHSt 6, 128, 129; 30, 131, 142 f.; Senatsurt. v. 23. 7. 1997 - 3 StR 71/97; Herdegen in KK StPO 3. A., § 244 Rdnr. 48; vgl. auch zu § 245 StPO: BGHSt 37, 168, 172 [= StV 1992, 3]). Die konkrete Bezeichnung des Beweismittels, die Voraussetzung für die Annahme eines Beweisantrags ist, erfordert im Falle von Urkunden, die Teile von Akten sind, die genaue Kennzeichnung des zu Beweiszwecken zu verwertenden Dokuments. Daran fehlt es. Die Bezeichnung individualisierter Urkunden folgt entgegen der Meinung der Bf. im Falle der Asylverfahrensakte nicht bereits aus der Beweisbehauptung mit der Bezugnahme auf die ‚Begründung seines Asylantrages', also des Asylantrags des Zeugen S. Die Akten eines sich möglicherweise über längere Zeit hinziehenden Asylverfahrens können einen beträchtlichen Umfang annehmen. Die ‚Begründung' eines Asylbegehrens kann in Anhörungsprotokollen, Aktenvermerken und Schriftsätzen enthalten sein; außerdem kann sie im Laufe des Verfahrens modifiziert oder ergänzt worden sein.

Der besondere Fall, daß eine Beweisbehauptung mit dem gesamten Inhalt der Akten unter Beweis gestellt werden soll, liegt nicht vor. Soweit es beim Beizug der Strafakten lediglich um die Tatsache des Strafverfahrens als solche und nicht um die eine genauere Bezeichnung der Urkunden erfordernden Einzelheiten jener Strafsache ging, hat das LG diese Beweistatsache als bewiesen angesehen.

Auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) liegt in der Ablehnung, die den Zeugen S. betreffenden Akten beizuziehen, nicht. Zwar war der Zeuge das wichtigste Beweismittel für die Überführung der zur Sache schweigenden Angekl., so daß es auf die Glaubhaftigkeit seiner die Angekl. belastenden Angaben entscheidend ankam. Richtig ist auch, daß es für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen regelmäßig nicht unerheblich ist, ob er in anderem Zusammenhang vorsätzlich die Unwahrheit vor Gericht bekundet hat. Eine bindende Beweisregel des Inhalts, daß einem Zeugen, der zu anderen Punkten vorsätzlich die Unwahrheit ausgesagt hat, generell nicht geglaubt werden dürfe, besteht jedoch nicht. Vielmehr gilt auch insoweit, daß der Tatrichter in der Würdigung der Beweise grundsätzlich frei ist. Kann er sich auf nachvollziehbare Gründe stützen, darf er einem Zeugen selbst dann Glauben schenken, wenn dieser sich in anderem Zusammenhang nicht an die Wahrheit gehalten hat.

Je nach den Umständen darf der Richter in einem solchen Fall die Frage, ob der Zeuge in anderem Zusammenhang die Unwahrheit gesagt hat, ohne Verletzung der Aufklärungspflicht auch offen lassen, wenn er sich gewiß ist, daß er dem Zeugen selbst unter der Voraussetzung, dieser habe zu anderen Punkten gelogen, glauben würde. Die Verpflichtung des Gerichts zur Wahrheitsermittlung geht nicht so weit, daß es auch Umstände aufklären müßte, von denen es in rechtlich nicht zu beanstandender Weise sicher ist, daß sie im Falle ihrer Feststellung keinen Einfluß auf die Überzeugung von der Schuld- und Rechtsfolgenfrage hätten. So liegen die Dinge hier. ..." (BGH 1999, 80 f).

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Ein Beweisantrag auf Beiziehung von Krankenunterlagen setzt voraus, daß als Beweismittel eine individualisierte Urkunde bezeichnet wird: „ ... Der Angekl. rügt, das LG habe seinen Antrag auf Beiziehung der bei dem Hausarzt geführten Krankenunterlagen der geschädigten Zeugin zu Unrecht als einen auf ein ungeeignetes Beweismittel gerichteten Antrag gem. § 244 Abs. 3 S. 2 StPO zurückgewiesen. Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich bei diesem Antrag jedoch nicht um einen Beweisantrag, sondern um einen Beweisermittlungsantrag, auf den die Bestimmung des § 244 Abs. 3 S. 2 StPO keine Anwendung findet.

Die beantragte Beiziehung von Krankenunterlagen bezog sich schon nicht auf ein bestimmtes Beweismittel, nämlich eine bestimmt bezeichnete einzelne Urkunde, sondern auf eine Sammlung von Urkunden, von denen noch nicht einmal mitgeteilt wird, um welche Art von Unterlagen es sich handeln soll. In Betracht kommen könnten ärztliche Untersuchungsbefunde, Berichte, Atteste, Laboruntersuchungen oder sonstige Testergebnisse, ärztliche Notizen über anamnestische Daten, Verordnungen usw. des Hausarztes selbst oder zusätzlich konsultierter Fachärzte. Als hinreichend bestimmtes Beweismittel, wie es für einen nach § 244 Abs. 3 S. 2 StPO zu bescheidenen Beweisantrag erforderlich wäre, kommen jedoch immer nur konkrete einzelne Urkunden derartiger Sammlungen in Betracht (vgl. BGHSt 6, 128 f.; 30, 131, 142 f.; 37, 168, 172); die Bezeichnung einer individualisierten Urkunde oder einzelner Vorgänge, die durch bestimmte Merkmale gekennzeichnet sind, enthält der Antrag jedoch nicht. Näher konkretisierbare Vorgänge sollten vielmehr ersichtlich erst nach Beiziehung der gesamten Unterlagen gesucht und danach eventuell als Beweismittel bezeichnet werden.

Das in dem Antrag formulierte Beweisziel enthält keine konkrete Tatsachenbehauptung. Die Behauptung, die Beiziehung der Krankenunterlagen werde ergeben, daß die Zeugin Alkoholprobleme hatte und hat, daß sie in diesem Zusammenhang vom Arzt wegen Verletzungen behandelt werden mußte, die sie durch körperliche Einwirkungen des (Ehe-)Mannes davongetragen hatte, und daß sie unter psychischen/psychosomatischen Erkrankungen leide, ‚die eine vom tatsächlichen Geschehen abweichende Schilderung des in diesem Verfahren relevanten Tatablaufs denkbar werden läßt', beinhaltet vielmehr bloße Wertungen und Vermutungen - wie etwa diejenige, die Zeugin habe Alkoholprobleme - ohne mitzuteilen, auf welche Tatsachen oder Umstände sich diese Annahme stützt. Auch wird nicht angegeben, welcher Art die psychischen/psychosomatischen Erkrankungen der Zeugin sein sollen, wann und mit welcher Symptomatik sie aufgetreten sein und welche Auswirkungen sie auf den seelisch-geistigen Zustand der Zeugin, deren Wahrnehmungsfähigkeit oder ihre Aussagetüchtigkeit haben sollen. Der Antrag dient ersichtlich nur dem Ziel, derartige Tatsachen, die aus der Sicht des Angekl. möglicherweise geeignet wären, die Glaubwürdigkeit der Zeugin zu erschüttern, erst zu ermitteln.

Das LG hat sich auch zu Recht nicht veranlaßt gesehen, gem. § 244 Abs. 2 StPO dem Antragsbegehren nachzugehen. Dabei hat es allerdings die Auffassung vertreten, daß einer Verwertung der Krankenunterlagen die fehlende Befreiung von der ärztlichen Verschwiegenheitspflicht entgegenstehen würde.

Der Senat kann offen lassen, ob generell Krankenunterlagen, die nicht den Besch., sondern einen Zeugen betreffen, dem Beschlagnahmeverbot des § 97 Abs. 1 StPO und damit einem Verwertungsverbot unterliegen (so Amelung in AK-StPO § 97 Rdnr. 14 f. m.w.N.), oder ob eine solche, dem allgemeinen Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 StPO entsprechende allgemeine Freistellung von der Beschlagnahme nach § 97 StPO nicht in Betracht kommt (so Rudolphi SK-StPO § 97 Rdnr. 2, 5; Schäfer in LR, 24. A., StPO § 97 Rdnr. 3, 50; Nack KK-StPO, 3. A., § 97 Rdnr. 1; Kleinknecht/Meyer-Goßner 43. A., § 97 Rdnr. 10 jew. m.w.N.). Denn unter den gegebenen Umständen kommt eine gegen den Willen der Geschädigten und gegen den Willen des Arztes mit prozessualen Maßnahmen erzwungene Beiziehung von Krankenunterlagen schon nach allgemeinen Grundsätzen als nicht mehr verhältnismäßiger Eingriff in einen besonders sensiblen Bereich der Privatsphäre nicht in Betracht (vgl. BVerfGE 32, 373, 379 ff.). Ohne konkrete Beweisbehauptung und Tatsachengrundlage würde eine solche Maßnahme lediglich den Zweck verfolgen, der Ausforschung der Zeugin und dem vom Angekl. erhofften Auffinden von beweiserheblichen Umständen zu dienen. Dies wäre im Hinblick auf die erdrückende Beweislage gegen den Angekl. mit der aus § 244 Abs. 2 StPO folgenden gerichtlichen Aufklärungspflicht allein nicht zu rechtfertigen. ..." (BGH StV 1997, 622 f).

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Die Angabe in einem Beweisantrag, der genannte Zeuge sei über seinen früheren Arbeitsplatz zu ermitteln, ist eine hinreichende Konkretisierung des Beweismittels, da ein genügend konkreter Anhaltspunkt für das Auffinden des Zeugen genannt wird (BGH StV 1996, 581).

Die Angabe von Zeugen als Beweismittel in Form ihrer CB-Funknamen und der Firmen, für die diese während eines bestimmten Zeitraums als LKW-Fahrer beschäftigt waren, genügt den an einen Beweisantrag zu stellenden Anforderungen (BGH StV 1995, 59).

Ist ein Verfahrensbeteiligter nicht in der Lage, Namen und Anschriften von in der Hauptverhandlung zu vernehmenden Zeugen zu benennen, kann er aber einen Weg anbieten, die Namen und die Anschriften des in Betracht kommenden feststehenden Personenkreises festzustellen, ist das Beweismittel genügend individualisiert, so daß es sich um einen Beweisantrag handelt (BGH StV 1989, 379).

Der Antrag auf Gegenüberstellung eines Zeugen mit dem Angeklagten stellt keinen Beweisantrag dar. Die Gegenüberstellung gehört nicht zu den Beweismitteln i. S. d. § 244 StPO, sondern ist nur eine bestimmte Art und Weise ihrer Benutzung. Die Pflicht zur Durchführung der Gegenüberstellung ergibt sich allein aus der Amtsaufklärungspflicht (BGH StV 1988, 469).

Ein Beweisantrag liegt auch vor, wenn der Antragsteller, während er zur Angabe des Namens oder Aufenthalts des Zeugen nicht in der Lage ist, doch Tatsachen vorbringt, die zur Ermittlung von Namen und Aufenthaltsorten dienen können (BGH NStZ 1981, 309).

Wird eine namentlich bezeichnete Person, deren Aufenthalt dem Beweisführer unbekannt ist, als Zeuge über bestimmte Tatsachen benannt und wird zugleich der Weg angegeben, auf dem Aufenthalt und Anschrift in Erfahrung gebracht werden können, so handelt es sich nicht um einen Beweisermittlungsantrag, sondern um einen Beweisantrag, der nach § 244 Abs. 3 StPO beschieden werden muß (BGH NJW 1960, 542).

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In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß der Antrag auf Vernehmung des zuständigen Sachbearbeiters einer bestimmten Behörde eine ausreichende Bezeichnung des Beweismittels darstellt, weil jener jederzeit durch Anfrage festgestellt werden könne. Nichts anderes kann für die Benennung eines Sachbearbeiters eines Unternehmens gelten (OLG Köln, Beschluss vom 30.06.2006 - 1 Ss 62/06).

Die Wirksamkeit eines Beweisantrages scheitert nicht daran, daß im Beweisantrag die Anschrift des zu ladenden Zeugen nicht mitgeteilt wird, wenn der Verteidiger die Anschrift des Zeugen schon in einem früheren Beweisantrag mitgeteilt hat und darauf verwiesen wird, die Personalien des Zeugen befänden sich ‚bei der Akte' (OLG Köln StV 2002, 355).

Der Umstand, daß der Name und die Anschrift eines Zeugen im Beweisantrag nicht mitgeteilt worden sind, steht der Wertung als Beweisantrag dann nicht entgegen, wenn diejenigen Tatsachen vorgetragen sind, die es dem Gericht ermöglichen, das Beweismittel zu identifizieren und zu ermitteln. Zwar ist ein Zeuge, der erst aus einem Personenkreis herausgefunden werden soll, noch nicht individualisiert. Es reicht jedoch aus, wenn die Person durch bestimmte Merkmale (hier: Tätigkeit als Bedienung an einem bestimmten Tag und einer bestimmten Uhrzeit) hinreichend beschrieben ist (OLG Köln StV 1996, 368).

Wird mit einem Beweisantrag die Verwechslung einer Blutprobe behauptet, muß dem Antrag - zumindest bei Würdigung aller Begleitumstände - entnommen werden können, bei welcher Gelegenheit sich die Verwechslung ereignet haben soll, da andernfalls nicht beurteilt werden kann, ob ein benannter Zeuge ein geeignetes Beweismittel ist (OLG Köln NStZ 1987, 341).

7. Mangelnde Bestimmtheit - Bezeichnung der Beweistatsache - Beweisthema - bestimmte Beweistatsache

Die erheblich eingeschränkte Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit ist keine bestimmte Beweistatsache, die zum tauglichen Gegenstand eines Beweisantrags gemacht werden kann. Eine Wahrunterstellung kommt zudem nur in Betracht, wenn damit keine Verletzung der Aufklärungspflicht verbunden ist. Sie hat zu unterbleiben, wenn konkrete Anhaltspunkte es als möglich erscheinen lassen, dass die zu Gunsten des Angeklagten wirkende Beweisbehauptung widerlegt werden kann (BGH, Urteil vom 02.09.2010 - 3 StR 273/10 zu StPO § 244 Abs. 3; StGB § 21).

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Zur Benennung des Verteidigers als Zeuge zu Wahrnehmungen aus dem Mandatsverhältnis (gegen BGH StV 2008, 284 - 5. Strafsenat). Zur Beweistatsache bei schlagwortartiger Verkürzung (BGH, Beschluss vom 24.11.2009 - 1 StR 520/09):

„ ... I. Nach den Urteilsfeststellungen stritten der Angekl. und sein im selben Haus lebender Bruder oft, vor allem um Geld. Nach einem Streit um 85,- Euro schoß der Bruder dem Angekl. am Vormittag des 07. 12. 2007 auf dem Speicher zweimal mit einer Schreckschußwaffe ins Gesicht. Der Angekl. kam ins Krankenhaus, wo er äußerlich ruhig und unaufgeregt wirkte. Obwohl er stationär aufgenommen werden sollte, fuhr er am Abend ohne Abmeldung nach Hause. Dort stellte er fest, daß der Bruder entgegen seiner Erwartung nicht verhaftet war. Schon vorher vorhandene Haß- und Wutgefühle kamen hoch, mit dem Gedanken ‚er oder ich' nahm er ein Bajonett, ging durch das Haus über eine Treppe zu der in einem anderen Stockwerk gelegenen Wohnung des Bruders und betrat das Zimmer, in dem der Bruder war. Der war völlig überrascht, da er den Angekl. im Krankenhaus vermutete. In Tötungsabsicht stach der Angekl. auf den Bruder ein, der sich wegen seiner Überraschung nicht erfolgversprechend wehren konnte, vor allem, aber nicht ausschließlich ins Gesicht und in den Hals. Der Bruder verstarb alsbald an einem Stich ins rechte Auge, der ins Kleinhirn ging, und einem Stich in den Halsansatz, der die Lunge durchstieß. Ein weiterer Stich in den Wangenknochen, der die Wirbelsäulenarterie durchtrennte, war potentiell lebensbedrohlich. Nach der Tat rief der Angekl. die Polizei. Bei seiner Festnahme erklärte er den Beamten, es sei gut, daß der Bruder tot sei, er gehe dafür gerne ins Gefängnis. Einen hinzukommenden Mieter forderte er auf, die Miete weiter zu bezahlen, auch wenn der Bruder jetzt tot sei.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurde der zum äußeren Geschehensablauf voll geständige Angekl. wegen heimtückisch begangenen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Eine erhebliche Einschränkung der Schuldfähigkeit hat die StrK nach sachverständiger Beratung verneint.

II. Die Revision erhebt eine Verfahrensrüge und die näher ausgeführte Sachrüge. Ihr gesamtes Vorbringen zielt darauf, das LG habe den seelischen Zustand des Angekl. bei der Tat nicht rechtsfehlerfrei festgestellt und gewürdigt. Diese Mängel hätten vor allem zur fehlerhaften Annahme einer uneingeschränkten Schuldfähigkeit geführt; es sei aber auch nicht auszuschließen, daß sie sich auf die hiervon unabhängige Frage der Bejahung der subjektiven Voraussetzungen hinsichtlich des Mordmerkmals der Heimtücke ausgewirkt haben. Die Revision bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Zur Verfahrensrüge:

a) Ihr liegt folgendes zugrunde:

Der Verteidiger des Angekl. benannte sich zu folgenden Themen selbst als Zeugen:

‚1). Bei der Haftbefehlseröffnung, ca. 18 Std. nach der Tat, war der Angekl. nicht in der Lage, wahrzunehmen, daß ich ihn als Verteidiger und nicht als Haftrichter aufsuchte.

2). Am ... folgenden Besuchstag ... war der Angekl. nach wie vor in ... hochgradiger Erregung; er war nicht in der Lage, Angaben zum Tathergang zu machen ... über das hinausgehend, was er ... bei der Polizei geäußert hatte.

3). ... einige Wochen später war für mich der Grad der Erregung bei einem ... weiteren Treffen erkennbar als er - wieder im Besitz seiner Erinnerung den Tathergang schilderte, wie er von seinem Bruder angegriffen wurde. In diesem Moment sprang er auf, aufgeregt als er die Situation auf dem Speicher nachspielte'.

Nachdem der Verteidiger diesen Antrag gestellt hatte, erklärte der Angekl., daß er den Verteidiger insoweit von der Schweigepflicht befreie.

b) Die StrK hält den Beweisantrag unter Berufung auf BGH, Beschl. v. 12. 09. 2007 - 5 StR 257/07 (NStZ 2008, 115 = StV 2008, 284 mit im Kern krit.Anm. Beulke/Ruhmannseder a.a.O., 285) für unzulässig. Mitteilungen des Angekl. an seinen Verteidiger und Umstände, die zur Entscheidung über Art und Inhalt der Verteidigungsstrategie geführt haben, gehörten zum Kernbereich der Verteidigung und seien gerichtlicher Kognition entzogen.

Ergänzend ist ausgeführt, soweit eine Verwechslung des Verteidigers mit dem Haftrichter behauptet sei, fehle es an dem für einen Beweisantrag erforderlichen Tatsachenvortrag. Es werde nicht klar, ‚aufgrund welcher Tatsachen dies so gewesen sei, sondern [der Antrag] gibt allenfalls die Einschätzung des Pflichtverteidigers wieder'. Entsprechendes gelte für den im zweiten Teil des Antrags unter Beweis gestellten ‚Zustand hochgradiger Erregung'.

Unabhängig von alledem sei die beantragte Beweiserhebung aber auch dann, wenn ein in jeder Hinsicht zulässiger Beweisantrag vorläge, kein Gebot der Aufklärungspflicht. Die Beweiserhebung sei erkennbar darauf gerichtet, Befundtatsachen für einen Affekt i.S.d. § 20 StGB zu erbringen. Der Sachverständige habe jedoch auf entsprechende Anfrage erklärt und - im Beschl. dargelegt - näher erläutert, daß auch dann, wenn das Antragsvorbringen in vollem Umfang zugrunde zu legen sei, ‚sich keine Anhaltspunkte finden lassen, die dafür gesprochen hätten, einen Affekt festzustellen'.

c) Der Senat neigt nicht zu der Auffassung, daß der Antrag unzulässig sei (aa); er hält den Beweisantrag auch für hinreichend konkretisiert (bb). Die Rüge bleibt dennoch erfolglos, weil die StrK im Ergebnis zu Recht (auch) von der Bedeutungslosigkeit des Antrags ausgegangen ist (cc).

(aa) Der Verteidiger hat gem. § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO für ihm in dieser Eigenschaft anvertraute oder bekannt gewordene Tatsachen ein Zeugnisverweigerungsrecht. Es entfällt, wenn er von seiner Schweigepflicht entbunden wurde, § 53 Abs. 2 S. 1 StPO. Dies zeigt ohne weiteres, daß ein Verteidiger grundsätzlich Zeuge sein kann, und zwar auch in dem Verfahren, in dem er den Angekl. verteidigt (vgl. die Nachw. bei Beulke/Ruhmannseder a.a.O., Fn. 23, 26). Der Senat neigt nicht zu der Auffassung, daß hiervon, wie die StrK im Anschluß an einen nicht tragenden Hinweis (‚obiter dictum') in der genannten Entscheidung des 5. Strafsenats meint, eine Ausnahme gilt, wenn sich die Aussage des Verteidigers auf den ‚Kernbereich' der Verteidigung beziehen soll. Was im einzelnen zu diesem Kernbereich zählt - also z.B. hier die (sicher der Schweigepflicht unterfallende) Erkenntnis des Verteidigers, daß der Angekl. ihn zunächst nicht vom Haftrichter unterscheiden konnte - kann dabei offen bleiben. Das gesamte Verhältnis zwischen Verteidiger und Mandant ist durch § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO, flankiert durch § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB, davor geschützt, daß der Verteidiger gegen den Willen des Mandanten über in diesem Zusammenhang von ihm gewonnene Erkenntnisse als Zeuge aussagen muß (‚besonders geschützter Freiraum', Beulke/Ruhmannseder a.a.O., 286). Daraus folgt aber nicht, daß der Angekl., der sich von einer solchen Aussage wesentliches für seine Verteidigung verspricht, nicht wirksam auf diesen Schutz verzichten darf, indem er den Verteidiger von seiner Schweigepflicht befreit. Der Senat hat bereits ausgesprochen, daß es sogar im Falle einer Beweisgewinnung unter Verletzung von Schutzrechten des Angekl. - abgehörtes Selbstgespräch in einem Krankenzimmer - ‚schwerlich vorstellbar' erscheine, ‚dem Angekl., zum Schutze seiner Menschenwürde' zu verbieten, diese Information zum Inbegriff der Hauptverhandlung zu machen' (BGHSt 50, 206, 215 [= StV 2005, 591]; vgl. hierzu auch Roxin/Schäfer/Widmaier StV 2006, 655, 656; vgl. auch Nack StraFo 1998, 366 ff.). Zur Möglichkeit eines Angekl., sich zu seiner Entlastung der - aus anderen Gründen freilich ungeeigneten - Kontrolle durch einen ‚Lügendetektor' zu unterwerfen, hat der Senat ausgeführt, daß ihm dies bei differenzierender, auf sein Einverständnis abstellender Sichtweise nicht mit dem Hinweis auf gebotenen Schutz seiner Persönlichkeitsrechte versagt werden kann (BGHSt 44, 308, 317 m.w.N. [= StV 1999, 74]). An diesen Maßstäben gemessen kann die vom Angekl. mit dem Ziel seiner Entlastung gewünschte Zeugenvernehmung seines Verteidigers, deren Grundlage - Befreiung von der Schweigepflicht - im Gesetz vorgesehen ist (§ 53 Abs. 2 S. 1 StPO) und die er nach seinem Belieben herbeiführen kann, schwerlich wegen gebotenen Schutzes der Verteidigungsinteressen unzulässig sein. Unabhängig davon erscheint auch fraglich, ob hier eigene Erläuterungen des Angekl. zum Zusammenwirken seines psychischen Zustands und seiner Äußerungen gegenüber dem Verteidiger und eine Verteidigererklärung ein ausreichender Ersatz wären (zu Bedenken gegen diese in BGH StV 2008, 284, 285 erwogene Möglichkeit vgl. auch Beulke/Ruhmannseder a.a.O., 287).

(bb) Der Beweisantrag ist auch genügend konkretisiert. Die Behauptung, der Angekl. habe bei der Haftbefehlseröffnung den Verteidiger mit dem Haftrichter verwechselt, ist eine Tatsachenbehauptung. Bei sinngerechter Auslegung enthält sie die Behauptung entsprechender Äußerungen des Angekl. Wie der Verteidiger auf anderem Wege zu der Annahme einer solchen Verwechslung gelangt sein könnte, ist nicht leicht vorstellbar. Unabhängig davon ist der Antrag auch im Blick auf eine schlagwortartige Verkürzung des Beweisthemas ausreichend; unter diesem Blickwinkel hat der BGH etwa die Behauptung einer ‚Anstiftung' des Angekl. durch einen Dritten (BGHSt 1, 137, 138), die Behauptung, Zeugen hätten bei der Polizei ‚nicht die Wahrheit gesagt' (BGHSt 39, 141, 143 f. [= StV 1993, 170]), oder die Behauptung, ein Zeuge leide unter einer ‚krankheitsbedingten Alkoholabhängigkeit mit Persönlichkeitsdeformation' (NStZ 2008, 52, 53 [= StV 2007, 563]) als für Beweisanträge hinreichende Tatsachenbehauptungen anerkannt. Hieran gemessen ist auch die behauptete Verwechslung als genügende Tatsachenbehauptung für einen Beweisantrag anzusehen, ebenso die im zweiten Teil des Beweisantrags behauptete hochgradige Erregung des Angekl.

(cc) Die Rüge bleibt gleichwohl erfolglos, weil die StrK den Antrag auch der Sache nach im letzten Teil ihres Beschl. mit tragfähigen Erwägungen als bedeutungslos zurückgewiesen hat. Der Grundsatz, daß die Ablehnung eines Beweisantrags nicht auf mehrere, insbes. sich gegenseitig ausschließende Gründe gestützt werden kann (BGH NStZ 2004, 51 [dort war der Antrag zugleich als ‚ins Blaue' gestellt, als bedeutungslos und wegen Wahrunterstellung abgelehnt worden] [= StV 2003, 150]; KK/Fischer 6. Aufl. § 244 Rn. 120), ist hier nicht einschlägig. Die Möglichkeit, einen Antrag schon aus formalen Gründen - hier: generelle Unzulässigkeit der Beweiserhebung sowie unzulänglicher Tatsachenvortrag - zurückzuweisen, steht nicht in innerem Widerspruch zu der Erwägung, der Antrag bliebe (hier: wegen Bedeutungslosigkeit) selbst dann erfolglos, wenn die genannten formalen Mängel nicht vorlägen, die Beweiserhebung also generell zulässig und das Vorbringen genügend tatsachenfundiert wäre. Die Informationsfunktion des Ablehnungsbeschl. gem. § 244 Abs. 6 StPO (vgl. Fischer a.a.O., Rn. 119) wird - anders als bei unterschiedlichen sachlichen Ablehnungsgründen - durch solche ‚gestuften' Ablehnungsgründe nicht eingeschränkt, sondern erweitert.

Im übrigen hat die StrK allerdings im Ansatz mit der Erwägung, auch bei einem zulässigen Beweisantrag sei es kein Gebot der Aufklärungspflicht, diesem nachzugehen, verschiedene Gesichtspunkte vermengt: Allerdings kann auch ein unzulässiger Beweisantrag nach Maßgabe der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) zur Notwendigkeit weiterer Beweiserhebungen führen (vgl. BGH NStZ 2008, 52 [= StV 2007, 563]); liegt jedoch ein in jeder Hinsicht zulässiger Beweisantrag vor, richtet sich seine Verbescheidung nicht nach der Aufklärungspflicht, sondern er kann nur nach Maßgabe von § 244 Abs. 3 S. 2, Abs. 4 oder Abs. 5 StPO abgelehnt werden. Der aufgezeigte Mangel im Prüfansatz gefährdet unter den hier gegebenen Umständen den Bestand des Urteils allerdings nicht. Die StrK geht zu Recht davon aus, daß der Beweisantrag Anknüpfungspunkte für die Schuldfähigkeitsbeurteilung erbringen sollte. Wenn, so die StrK nach sachverständiger Beratung, auch im Falle des Gelingens des Beweises solche Anhaltspunkte nicht zu erwarten sind, führt dies unterschiedslos zugleich dazu, daß sich die StrK zur Erhebung dieser Beweise nicht gedrängt sehen muß und daß die Beweiserhebung für die Entscheidung ohne Bedeutung ist. Ein aus anderen Gründen rechtsfehlerhafter Prüfungsmaßstab ist nicht zu erkennen. Die StrK folgt dem Sachverständigen dahin, daß die genannten Beweisbehauptungen, ihre Erweislichkeit unterstellt, keinen Anhaltspunkt für einen ‚relevanten' Affekt erkennen lassen. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich daraus keine rechtsfehlerhafte ‚Beweislastverteilung'. Tatsachen, die keinen Anhaltspunkt für eine bestimmte Schlußfolgerung ergeben, können auch nicht nach Maßgabe des Zweifelssatzes die wesentliche Grundlage für die Annahme sein, diese Schlußfolgerung sei nicht auszuschließen.

2. In der Sache hält die Annahme uneingeschränkter Schuldfähigkeit auch unter Berücksichtigung des gesamten hiergegen gerichteten Revisionsvorbringens - im Zusammenhang mit den Angriffen gegen die Annahme von Bedeutungslosigkeit des Beweisantrags ebenso wie zur Begründung der Sachrüge - insgesamt der rechtlichen Überprüfung Stand. Zusammenfassend und ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen des GBA bemerkt der Senat insoweit: Die StrK hat nach sachverständiger Beratung in ihre Erwägungen zur Schuldfähigkeit alle wesentlichen Gesichtspunkte einbezogen. Sie hat dabei die generell sich konflikthaft zuspitzende Täter-Opfer-Beziehung ebenso erwogen wie die Persönlichkeitsstruktur des Angekl. und die ‚grundsätzlich ... affektbegünstigende Ausgangssituation' (Schüsse am Morgen) sowie die Feststellungen zum Vor- und Nachtatverhalten. Wenn sie im Ergebnis dem zeitlichen Abstand zwischen Schüssen und Tat von fast neun Stunden - in denen sich der Angekl. unauffällig verhielt -, der Tatvorbereitung - der Angekl. nahm erst das Bajonett und ging dann durch das Haus in ein anderes Stockwerk zur Wohnung des Bruders - und dem Nachtatverhalten - er billigte seine Tat und ermahnte einen Mieter zu weiterer Vertragstreue - maßgebliches Gewicht beimißt und einen die volle Schuldfähigkeit in Frage stellenden Affekt verneint, so überschreitet sie damit nicht die dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung gezogenen Grenzen. Bei dem Revisionsvorbringen handelt es sich letztlich um den im Revisionsverfahren unbehelflichen Versuch, eine rechtsfehlerfreie tatrichterliche Beweiswürdigung durch eine eigene zu ersetzen. Soweit die Revision erwägt, es deute auf nur eingeschränkte Schuldfähigkeit hin, daß der Angekl. selbst die Polizei rief, kann dies schon im Ansatz die Möglichkeit einer lückenhaften Prüfung durch die StrK nicht verdeutlichen. Die alsbaldige Übernahme von Verantwortung für eine Tat ist offenbar keine Grundlage für die Annahme, der Täter habe bei der Tat nicht voll verantwortlich gehandelt, wie dies etwa bei einer spontan und abrupt begangenen Tat ohne Schutz vor Entdeckung der Fall sein kann (sog. ‚fehlende Sicherheitstendenz', vgl. hierzu BGH NStZ 2005, 149 f. m.w.N.). Der Senat teilt auch nicht die Auffassung, gegen die von der StrK als Beleg uneingeschränkter Schuldfähigkeit bewertete Erhaltung der ‚Introspektionsfähigkeit' des Angekl. nach der Tat spreche, daß er keine genauen Angaben zu den Verletzungen und deren Todesursächlichkeit machen konnte. Ob der entsprechende Hinweis der StrK überhaupt ergeben soll, daß die Polizei alsbald nach der Tat Details zur Todesursache vom Angekl. wissen wollte, liegt eher fern. Welche Verletzungen genau durch ins Körperinnere gerichtete Stiche dort eingetreten sind - ob und wie stark also etwa Kleinhirn, Lunge oder Wirbelsäulenarterie getroffen waren - und welche der Stiche letztlich tödlich waren, kann nämlich offensichtlich niemand allein durch äußerliches Betrachten der Leiche erkennen. Nach alledem ist die StrK ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, daß am Tattage selbst tragfähige Indizien für einen schuldmindernden oder sonst bedeutsamen Affekt nicht erkennbar nach außen getreten sind. Auf dieser Grundlage ist es nicht zu beanstanden, daß sie es abgelehnt hat, aus den im Beweisantrag genannten Erkenntnissen, die wesentlich später angefallen sein sollen, auch bei deren Erweislichkeit gegenteilige Schlüsse zu ziehen.

3. Die StrK begründet ihre Annahme, der Angekl. habe die für die Bewertung der Tat als heimtückisch wesentlichen Elemente in sein Bewußtsein aufgenommen (‚Ausnutzungsbewußtsein') damit, daß eine Ausnahmesituation, wie sie bei Tatbegehung im Rahmen eines affektiven Durchbruchs gegeben sein kann, nicht vorlag. Dies ist nicht zu beanstanden. Bei erhaltener Einsichtsfähigkeit - anderes ist hier nicht ersichtlich - ist die Fähigkeit des Täters, die Tatsituation in ihrem Bedeutungsgehalt für das Opfer realistisch wahrzunehmen und einzuschätzen, regelmäßig nicht beeinträchtigt (BGH, Urt. v. 27. 02. 2008 - 2 StR 603/07; aus forensisch-psychiatrischer Sicht ebenso Dannhorn NStZ 2007, 297, 299). Selbst die Annahme einer affektbedingt erheblich verminderten Schuldfähigkeit könnte für sich genommen die Verneinung des Ausnutzungsbewußtseins nicht tragen (BGH a.a.O.; NStZ 2003, 535; vgl. auch BGH NStZ-RR 2000, 166). Unter welchen - jedenfalls besonderen - konkreten Umständen des Einzelfalles die Möglichkeit affektbedingt fehlenden Ausnutzungsbewußtseins bei voll erhaltener Schuldfähigkeit (vgl. BGHSt 6, 329, 332) in Betracht kommen kann, kann hier offen bleiben. Die StrK hat jedenfalls, nicht zuletzt gestützt auf ihre Feststellungen zum Vor- und Nachtatverhalten, keine Anhaltspunkte für derartige Besonderheiten feststellen können, ohne daß ihr dabei Rechtsfehler unterlaufen wären. Daher brauchte sie die von ihr im Grundsatz gesehene genannte Ausnahmemöglichkeit auch nicht breiter als geschehen zu erörtern. ..."

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Bestimmte Beweistatsachen, sind konkrete, im Einzelnen bezeichnete Sachverhalte zu verstehen, die der Wahrnehmung unterliegen (BGH, Beschluss vom 20.04.2006 - 3 StR 284/05 unter Hinweis auf Herdegen in KK 5. Aufl. § 244 Rdn. 45).

*** (BGH)

„... 2. Rüge der fehlerhaften Ablehnung des Antrags, ein vom jeweiligen Verteidiger der Angeklagten übergebenes Schreiben als Urkunde zu verlesen (§ 244 Abs. 3, § 245 Abs. 1 StPO):

Am zweiten Hauptverhandlungstag stellten die Verteidiger Anträge, dem Gericht übergebene Schreiben als Urkunden zu verlesen zum Beweis der Tatsache, ‚dass Herr … außerhalb der Hauptverhandlung eine Erklärung zu seiner Person in schriftlicher Form verfasst hat, in der zu den Vorwürfen, die die Anklage erhebt, Stellung genommen wird und dass in dieser Erklärung der Tathergang, so wie von Herrn … erinnert wird, wiedergegeben ist'. Das Landgericht hat die Beweisanträge als unzulässig verworfen, weil sie darauf abzielten, die Einlassungen der Angeklagten zu ersetzen. Die Ablehnung der Anträge hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Soweit das Landgericht die Schreiben als ‚Einlassung' der Angeklagten ausgelegt hat, war die Ablehnung der Anträge, die Schreiben zu verlesen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Schreiben entsprachen sowohl nach ihrer Zweckbestimmung als auch nach ihrem Inhalt den Ausführungen, die ein Angeklagter im Rahmen der Hauptverhandlung in Anwendung des § 243 Abs. 2 und 4 Satz 2 StPO als Äußerung zur Sache macht, sofern er hierzu bereit ist. Dies gilt sowohl für die von den Verteidigern erfassten Erklärungen als auch für die handschriftlichen Zusätze der Angeklagten. Eine Verlesung durch das Gericht kann die Einlassung des Angeklagten nicht ersetzen (BGH NJW 1994, 2904, 2906).

b) Die von den Verteidigern gestellten Anträge auf Verlesung der Schreiben als Urkunden waren keine ordnungsgemäßen Beweisanträge. Sie enthielten keine Bezeichnung und Behauptung einer bestimmten Beweistatsache. Dass die Angeklagten jeweils eine Erklärung mit Stellungnahme zu den Anklagevorwürfen verfasst hatten, war als solches keine für den Schuld- oder Strafausspruch relevante Tatsache (vgl. BGH NJW 1994, 2904, 2906; NStZ 2000, 439; Schäfer in Festschrift für Hans Dahs 2005 S. 441, 448 f). Die Behauptung, in den Schriftstücken sei der Tathergang so, wie er von dem jeweiligen Angeklagten erinnert werde, wiedergegeben, konnte durch deren Verlesung nicht bewiesen werden. Die Verlesung der von den Verteidigern der Angeklagten verfassten Schriftstücke nebst handschriftlicher Zusätze der Angeklagten war nicht geeignet, die Übereinstimmung ihres Inhalts mit der tatsächlichen Erinnerung der Angeklagten zu beweisen.

c) Das Landgericht war auch nicht verpflichtet, die Schreiben nach den Regeln des § 245 StPO als präsentes Beweismittel zu verlesen. Die Schreiben waren nicht im Sinne von § 245 Abs. 1 StPO als Beweisgegenstand vom Gericht herbeigeschafft worden (BGHSt 37, 168; BGH NJW 1994, 2904, 2906). Für alle übrigen Fälle in der Hauptverhandlung vorliegender Beweismittel gilt § 245 Abs. 2 Satz 1 StPO: Nur ein förmlicher Beweisantrag (oder die Aufklärungspflicht) kann das Gericht verpflichten, das Beweismittel in die Hauptverhandlung einzuführen. Für einen solchen Beweisantrag im Rahmen des § 245 Abs. 2 StPO gelten die Bestimmtheitserfordernisse des Beweisantragsrechts, die hier nicht erfüllt waren.

d) Ob darüber hinaus auch der Grundsatz der persönlichen Vernehmung einer Ersetzung der Einlassungen der Angeklagten durch die gerichtliche Verlesung einer vom Verteidiger zu diesem Zwecke verfassten Erklärung entgegen stünde (vgl. dazu einerseits Geppert in Festschrift für Rudolphi 2004, 643 ff.; andererseits Schäfer a.a.O. S. 447 ff.), kann deshalb dahingestellt bleiben. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) durch die Nichtverlesung der Erklärungen ist in diesem Zusammenhang nicht gerügt. ..." (BGH, Urteil vom 20.06.2007 - 2 StR 84/07)

*** (BGH)

„...Die Verteidigung hatte den Antrag gestellt, über die vom sachverständigen Zeugen Dr. B. als Stichproben zum Wirkstoffgehalt analysierten 10 % der sichergestellten Heroin-Päckchen hinaus alle weiteren Päckchen sachverständig untersuchen zu lassen; dies werde ergeben, dass in diesen überhaupt kein Heroin enthalten sei. Das Landgericht hat den Antrag als Beweisermittlungsantrag angesehen, weil ihm eine bloße Vermutung zu Grunde liege, die aufs Geratewohl geäußert worden sei; die Aufklärungspflicht gebiete nicht, diesem Antrag nachzugehen. Die hiergegen gerichtete Verfahrensrüge bleibt ohne Erfolg.

Dabei kann der Senat offen lassen, ob an der Rechtsprechung festzuhalten ist, dass einem Antrag, mit dem zum Nachweis einer bestimmten Beweistatsache ein konkretes Beweismittel bezeichnet wird, dennoch die Eigenschaft eines Beweisantrags fehlt, wenn es sich bei der Beweistatsache um eine ohne jede tatsächliche und argumentative Grundlage aufs Geratewohl, ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung handelt (vgl. BGH NStZ 1992, 397; StV 1993, 3; 1997, 567). Hiergegen könnte sprechen, dass der einen Beweisantrag voraussetzende Ablehnungsgrund der Verschleppungsabsicht (§ 244 Abs. 3 Satz 2, § 245 Abs. 2 Satz 3 StPO) nur Anwendung findet, wenn der Antragsteller um die Unrichtigkeit seiner Beweisbehauptung weiß (vgl. BGHSt 21, 118; 29, 149, 151; BGH NStZ 1984, 230; 1986, 519; 1998, 207), und es daher nicht stimmig erscheint, dass einem Beweisbegehren schon dann der Charakter eines Beweisantrags ermangeln soll, wenn zwar nach der sonstigen Beweislage und auch einer etwaigen Begründung des Antragstellers für sein Begehren nichts für die Richtigkeit seiner Behauptung spricht, ihm jedoch nach den Umständen nicht argumentativ belegt werden kann, dass er die Unrichtigkeit seiner Beweisbehauptung kennt. Entschieden werden muss auch nicht, ob das Landgericht nach den Maßstäben der bisherigen Rechtsprechung die Beweisbehauptung der Verteidigung zu Recht als aufs Geratewohl aufgestellt angesehen oder nicht vielmehr verfahrensfehlerhaft deren Befugnis eingeschränkt hat, auch solche Tatsachen zum Gegenstand eines Beweisantrags zu machen, deren Richtigkeit sie lediglich für möglich hält (vgl. BGHSt 21, 118, 125; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 2, 15, 25). Denn die Rüge ist jedenfalls deswegen unbegründet, weil das Urteil nicht auf der etwaigen fehlerhaften Behandlung des Antrags beruht (s. § 337 StPO).

Das Landgericht hat in seinem Ablehnungsbeschluss die Vorgehensweise des sachverständigen Zeugen bei der Wirkstoffuntersuchung im Einzelnen dargestellt und es auf deren Grundlage - dem sachverständigen Zeugen folgend - für tragfähig erachtet, von dem Wirkstoffgehalt der analysierten Teilmenge auf denjenigen der Gesamtmenge des eingeführten Heroins hochzurechnen. Es hat damit der Sache nach den Antrag auch gestützt auf die ihm zum Analyseverfahren vermittelte eigene Sachkunde zurückgewiesen (§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO). Hiergegen ist nichts zu erinnern. Nachdem sich das Landgericht aufgrund der Darlegungen des sachverständigen Zeugen davon überzeugt hatte, dass es sich bei den von diesem gezogenen und analysierten Stichproben um einen repräsentativen Anteil der insgesamt sichergestellten ca. 17,5 kg Heroin handelte, durfte es von diesem im Wege der Schätzung auf die Gesamtwirkstoffmenge hochrechnen. Derartige Schätzungen bilden in aller Regel eine im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 261 StPO) hinreichende Grundlage für die Feststellung des Wirkstoffs sichergestellter Betäubungsmittel. Die Zulässigkeit von Schätzungen zur Ermittlung von Wirkstoffgehalten aufgrund vorliegender Indizien ist selbst für die Fälle anerkannt, in denen das Rauschgift, mit dem der Täter in strafbarer Weise umgegangen ist, nicht sichergestellt werden konnte (vgl. BGHSt 32, 162, 164; 33, 8, 15; BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 4 nicht geringe Menge 7; BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Menge 7; BGH, Beschl. vom 10. Mai 1985 - 2 StR 191/85 bei Schoreit NStZ 1986, 56). Ist es in die Hände der Ermittlungsbehörden gelangt und sogar in repräsentativen Stichproben analysiert worden, so kann in der Regel nichts anderes gelten; insbesondere bei der Sicherstellung größerer Betäubungsmittelmengen müsste ansonsten ein unverhältnismäßiger Untersuchungsaufwand getrieben werden, der weder für den Schuldspruch (Ermittlung der nicht geringen Menge; s. etwa § 29 a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) noch für die Zumessung der angemessenen Strafe geboten ist. So lag es auch hier. Die deutliche Überschreitung des Grenzwerts der nicht geringen Menge war schon wegen des gleichzeitig eingeführten Kokains sowie des analysierten Teils des sichergestellten Heroins nicht zweifelhaft.

Die Verteidigung und der Angeklagte konnten ihre weitere Verfahrensführung auf die - insoweit rechtlich nicht zu beanstandenden - Darlegungen im Zurückweisungsbeschluss ausrichten; es ist auszuschließen, dass sie andere Verteidigungsmöglichkeiten gehabt hätten, wenn das Landgericht den Antrag auch formal nicht nach den Maßstäben der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO), sondern nach denen des Beweisantragsrechts (§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO) abgelehnt hätte. Das Urteil beruht daher nicht auf der möglicherweise rechtlich unzutreffenden Einordnung des Antrags.

Abschließend weist der Senat noch auf Folgendes hin: Wäre das Landgericht aufgrund etwaig vorhandener Indizien zu der Überzeugung gelangt, dass die Beweisbehauptung unrichtig war und der Antragsteller dies auch wusste, so hätte es - auch - in Betracht ziehen können, den Antrag wegen Verschleppungsabsicht zurückzuweisen. Der Senat neigt mit dem 1. Strafsenat der Auffassung zu, dass an der bisherigen Rechtsprechung nicht mehr festzuhalten ist, wonach dieser Ablehnungsgrund nur Anwendung finden kann, wenn die Erhebung des beantragten Beweises das Verfahren erheblich verzögern würde (vgl. BGH NJW 2007, 2501). ..." (BGH, Beschluss vom 19.09.2007 - 3 StR 354/07)

***

„... a) Im Schlussvortrag hat der Verteidiger des Angeklagten für den Fall, dass das Landgericht davon ausgehen sollte, der Angeklagte habe dem Opfer eigenhändig die festgestellten Verletzungen zugefügt, die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür beantragt, ‚dass der Angeklagte zum Zeitpunkt der Beibringung von Körperverletzungen zum Nachteil des Opfers (Schläge, Tritte, Stiche) die zu Blutverlust geführt haben, selbst persönlich am Tatort Küchenraum des Wohnhauses des Getöteten nicht zugegen war und dass der Angeklagte diese zu Blutverlust führenden Körperverletzungshandlungen nicht selbst vorgenommen hat'. Der Sachverständige werde

- darlegen, ‚dass aufgrund der in der Küche festgestellten Blutspuren (Schleuder- und Spritzspuren, Blutstropfen und Blutflecken bei festgestellter großer Blutmenge - das Blut lief aus der Küche in den Flur -) und unter Berücksichtigung des Umfangs und der Intensität der Verletzungshandlungen z. N. des Opfers derjenige Täter, der diese Verletzungen durch Schläge, Tritte sowie durch Stiche verursacht hat, zwingend Fußspuren im Blut bzw. Fußspuren mit Blutbehaftungen am Tatort gesetzt hat';
- darlegen, ‚dass keine der festgestellten Fußspuren vom Angeklagten herrühren und seine diesbezügliche Urheberschaft aufgrund der abweichenden Größenverhältnisse (Fußspuren des Angeklagten wären/sind deutlich größer als die gesicherten Fußabdrücke im Küchenraum) ausgeschlossen werden kann';

- ‚den Geschehensablauf der Tötungshandlung anhand des Spurenbildes in der Küche unter Berücksichtigung der Darlegungen des Gerichtsmediziners rekonstruieren und darlegen, dass die Plastiktüte dem Getöteten nach Beibringung der den Blutverlust verursachenden Verletzungen über den Kopf gezogen wurde, wie der den Tatort Küche sachbearbeitende Polizeibeamte bekundete, weshalb aufgrund der fehlenden Fußspuren des Angeklagten seine eigenhändigen Handlungen im Zusammenhang mit dem Aufsetzen der Plastiktüte ausgeschlossen werden können';

- rekonstruieren, ‚dass auch das Würgen mit der Kordel nach Beibringung blutender Wunden erfolgte, weil blutbehaftete Fußspuren von der Küche zu der Garderobe festgestellt wurden, wo die zum Würgen verwendete Kordel einem Kleidungsstück entnommen wurde; weshalb auch insoweit seine eigenhändigen Handlungen ausgeschlossen werden können';

- darlegen, ‚dass die die Verletzungen verursachenden Schläge Spritz- und Schleuderspuren sowie Tropfblutspuren verursacht haben, die zwingend zu einer Fußspurenzeichnung desjenigen geführt haben, der diese Handlungen eigenhändig vorgenommen hat oder sich nur bei den diesbezüglichen Handlungen im Küchenraum aufgehalten hat'.

Damit sei ‚auch unter Beweis gestellt, dass der Angeklagte auch nach der Tat den Küchenraum nicht mehr betreten haben kann'.

b) Diesen Antrag hat das Landgericht in den Urteilsgründen zurückgewiesen. Dem ‚Hilfsbeweisantrag' auf ‚Auswertung der am Tatort gesicherten Blutspuren' müsse nicht nachgegangen werden, da die Tatsachen, die bewiesen werden sollten, für die Entscheidung ohne Bedeutung seien. Selbst wenn die behaupteten Tatsachen richtig wären, lasse sich daraus nicht der zwingende Rückschluss ziehen, dass der Angeklagte nicht der Täter des Tötungsdelikts zum Nachteil des B. gewesen sei. Es sei nicht zwingend, dass der Angeklagte bei dessen Tötung Fußspuren im Blut bzw. am Tatort hinterlassen haben müsse. Dies gelte umso mehr, da für das Tatgeschehen und den Ablauf, wie die einzelnen Verletzungen gesetzt worden seien, keine ausreichenden Feststellungen hätten getroffen werden können.

c) Mit dieser Begründung durfte der Antrag nicht abgelehnt werden; sie ist mit § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO nicht vereinbar.

Der Antrag vermengt zwar in vielfältiger Weise Beweis- mit Anknüpfungstatsachen (den Umständen, auf denen die sachverständige Beurteilung des Gutachters aufbauen soll) sowie mit dem Beweisziel (dem nach Ansicht des Beweisführers aus den Beweistatsachen vom Gericht zu ziehenden, entscheidungsrelevanten Schluss); er lässt jedoch bei interessengerechter Auslegung (s. Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 244 Rdn. 39; Herdegen in KK-StPO 5. Aufl. § 244 Rdn. 47 m. zahlr. w. N.) die konkreten Beweisbehauptungen hinreichend deutlich erkennen: dem Opfer sind zunächst die mit starkem Blutverlust verbundenen Verletzungen zugefügt worden, bevor ihm die Plastiktüte über den Kopf gezogen und es mit der Kordel gewürgt worden ist; derjenige, der dem Opfer die Verletzungen beigebracht, die Plastiktüte übergestülpt und es gewürgt hat, hat notwendig in den am Tatort gesicherten Blutspuren Schuhabdrücke hinterlassen; die am Tatort im Blut des Opfers festgestellten oder mit diesem gelegten Schuhspuren sind mit Schuhen einer wesentlich geringeren Größe gesetzt worden, als sie der Angeklagte trägt.

Es liegt auf der Hand, dass diese Indiztatsachen, wären sie durch das beantragte Gutachten bestätigt worden, für die Entscheidung bedeutsam sein konnten; denn es hätte zumindest nahe gelegen, hieraus den Schluss zu ziehen, dass der Angeklagte jedenfalls an den eigentlichen Tötungshandlungen nicht eigenhändig beteiligt war. Der Hinweis des Landgerichts, dieser Schluss sei nicht zwingend, sowie seine weiteren Erwägungen zur Ablehnung des Beweisantrages belegen demgegenüber die von ihm angenommene Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptungen nicht; vielmehr sind seine Ausführungen in sich rechtsfehlerhaft, da sie gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO verstoßen. Selbst wenn - wie das Landgericht annimmt - die unter Beweis gestellten Indiztatsachen nicht zwingend belegen sollten, dass der Angeklagte die eigentlichen Tötungshandlungen nicht eigenhändig vorgenommen haben konnte, so musste es doch im Einzelnen darlegen, warum es den auch von ihm jedenfalls für möglich erachteten Schluss nicht ziehen wollte. Hierzu hätten die Indiztatsachen so, als seien sie erwiesen, in das Gesamtbeweisgefüge eingestellt und die Überlegungen mitgeteilt werden müssen, warum das Landgericht trotz der gegenläufigen Indizien von der eigenhändigen Tatausführung des Angeklagten überzeugt ist (s. nur BGH StV 2003, 369, 370; NJW 2005, 1132, 1133). An einer derartigen Würdigung fehlt es. Vielmehr stützt das Landgericht die Zurückweisung des Antrages allein auf die Erwägung, es sei - namentlich wegen des Fehlens ausreichender Feststellungen zum Tatablauf - nicht zwingend, dass ‚der Angeklagte' Fußspuren im Blut hinterlassen habe; dies ist aber in zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft. Zum einen nimmt das Landgericht damit das Gegenteil einer der Beweisbehauptungen als erwiesen an; hierin liegt eine - im Rahmen des Ablehnungsgrundes der Bedeutungslosigkeit - unzulässige Beweisantizipation, auf die die Zurückweisung des Antrags nicht gestützt werden durfte (Meyer-Goßner aaO Rdn. 45; Herdegen aaO Rdn. 76 jew. m. w. N.). Zum anderen wird verkannt, dass mit dem Antrag gerade ein bestimmter Ablauf der Tathandlungen unter Sachverständigenbeweis gestellt worden ist. Den Ausführungen des Landgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass es das beantragte Gutachten insoweit etwa als völlig ungeeignetes Beweismittel im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO erachtet hätte.

Soweit der Generalbundesanwalt demgegenüber in seiner Antragsschrift vom 14. März 2007 die Ansicht vertritt, den Darlegungen des Landgerichts lasse sich ‚noch' ausreichend entnehmen, dass dieses den Antrag tatsächlich nicht wegen Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptungen zurückgewiesen habe, sondern weil es selbst die zu deren Beurteilung erforderliche Sachkunde besitze (§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO), kann der Senat offen lassen, ob dem Urteil - was allerdings eher fernliegt - ein derartiges Verständnis der Ablehnungsgründe entnommen werden könnte. Denn selbst wenn das Landgericht diese Sachkunde für sich in Anspruch genommen haben sollte, wäre es notwendig gewesen, dass es diese in einer für das Revisionsgericht nachvollziehbaren und überprüfbaren Weise in den Urteilsgründen dargestellt hätte (Herdegen aaO Rdn. 28 m. w. N.). Dies ist nicht geschehen, so dass die notwendige Sachkunde nicht belegt ist. Deren Darlegung war hier entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts nicht etwa entbehrlich; denn da dem Senat das Spurenbild am Tatort nicht bekannt ist, vermag er nicht zu erkennen, dass die Beurteilung der Beweisbehauptungen (Notwendigkeit der Spurenlegung durch den eigenhändigen Täter; Nichtverursachung der Spuren durch Schuhe in der Schuhgröße des Angeklagten) nicht mehr als Allgemeinwissen erfordert hätte.

d) Auf dem dargestellten Rechtsfehler beruht das Urteil. Da sowohl Tathintergrund wie Tatablauf ungeklärt sind, vermag der Senat trotz des an der Leiche gesicherten Zellmaterials des Angeklagten nicht auszuschließen, dass das Landgericht, hätten sich die Beweisbehauptungen bestätigt, zu der Überzeugung gelangt wäre, der Angeklagte habe an der eigentlichen Tötungshandlung nicht eigenhändig mitgewirkt, und vor diesem Hintergrund auf einen abweichenden Schuldspruch erkannt hätte. ..." (BGH, Beschluss vom 11.04.2007 - 3 StR 114/07)

***

„... Nach der Rechtsprechung setzt ein auf die Vernehmung eines Zeugen gerichteter Beweisantrag die Bezeichnung bestimmter Beweistatsachen voraus, die dem Zeugenbeweis zugänglich sind, wobei ein Zeuge grundsätzlich nur über seine eigenen Wahrnehmungen vernommen werden kann. Gegenstand des Zeugenbeweises können somit nur solche Umstände und Geschehnisse sein, die mit dem benannten Beweismittel unmittelbar bewiesen werden können. Soll aus den Wahrnehmungen auf ein bestimmtes weiteres Geschehen geschlossen werden, ist nicht dieses weitere Geschehen, sondern nur die Wahrnehmung des Zeugen tauglicher Gegenstand des Zeugenbeweises. Die Trennung von Beweistatsache und Beweisziel ist deswegen von besonderer Bedeutung, weil allein durch sie eine sinnvolle Anwendung der Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO ermöglicht wird (BGHSt 39, 251, 253 f.; BGHSt 43, 321, 329 f. jew. m. w. N.). ..." (BGH, Urteil vom 07.09.2006 - 3 StR 277/06)
***

Ein Beweisantrag genügt nicht den Anforderungen an die Bestimmtheit der Beweistatsache, wenn er lediglich Wertungen, die zur Nachvollziehbarkeit durch das Gericht und Beweiserheblichkeit mit konkreten, hinreichend feststellbaren und überprüfbaren Tatsachenbehauptungen hätten belegt werden müssen, enthält (hier: ‚stets ordentlich', ‚stets unbeschwert und fröhlich miteinander umgegangen', ‚außerordentlich schauspielerisch begabt'...). Allerdings muß der Tatrichter im Rahmen seiner Aufklärungspflicht bei einem schlagwortartig formulierten oder in einer Wertung zusammengefaßten Beweisbegehren durch Befragung des Antragstellers auf Darlegung und Substantiierung der zugrundeliegenden Tatsachen hinwirken (BGH StV 1997, 77 f).

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„... Mit dieser Begründung durfte der Antrag nicht zurückgewiesen werden. Der Beweisantrag genügte den Anforderungen, die an die Bestimmtheit der darin bezeichneten Beweistatsache zu stellen sind. Die (behauptete) Tatsache, daß der Angekl. R. sich in dem im Beweisantrag bezeichneten Zeitraum durchgehend in Frankreich aufgehalten hat, war auch dem Zeugenbeweis zugänglich (vgl. BGHSt 39, 251, 253 [= StV 1993, 454 m.Anm. Hamm ]). Weshalb es für die Bestimmtheit der Beweisbehauptung auch - wie das LG meint - der Angabe des Urlaubsorts bedurfte, ist nicht ersichtlich. Wenn hingegen das LG der Auffassung war, daß der Beweisantrag unzulänglich formuliert war, oder es sich etwa die Überzeugung verschaffen wollte, daß die Beweisbehauptung nicht nur aufs Geratewohl aufgestellt war (vgl. dazu Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 42. A., § 244 Rdnr. 20 mit Rspr.-Nachw.), und es deshalb die Angabe des Urlaubsorts für erforderlich hielt, hätte es - gegebenenfalls unter Wiedereintritt in die Hauptverhandlung - den Angekl. und ihren Verteidigern einen entsprechenden Hinweis erteilen müssen (vgl. BGHSt 19, 24, 26/27; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. Rdnr. 35 m.w.N.). Es durfte die Angekl. hier aber nicht mit der Ablehnung des Antrags als unzulässig in den Urteilsgründen überraschen. ..." (BGH StV 1996, 362 f).

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„... Der Antrag ging zunächst dahin, die Zeuginnen W. und C. zu vernehmen zum Beweis dafür, daß sie bei ihren Vernehmungen im eigenen Ermittlungsverfahren, insbes. im Blick auf eine Strafmilderung gem. § 31 BtMG, ‚manche Aussagen mit dem Ziel eines besseren Ausgangs des eigenen Strafverfahrens abgefälscht und unrichtig dargestellt haben'. Es ist nicht zu beanstanden, daß die StrK diesen Antrag wegen Ungeeignetheit des Beweismittels (§ 244 Abs. 3 S. 2 StPO) abgelehnt hat, weil die genannten Zeuginnen in der gegen den Angekl. gerichteten Hauptverhandlung von ihrem umfassenden Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO Gebrauch gemacht hatten (vgl. BGH NStZ 1986, 181). Bei der gegebenen Sachlage durfte das Gericht auch davon ausgehen, daß sie bei dieser Auskunftsverweigerung bleiben würden.

Zudem ist zu bemängeln, daß der Antrag keine hinreichend bestimmten Beweistatsachen bezeichnete. ..." (BGH StV 1996, 624 f).

Ein Beweisthema kann auch in der Form formuliert und konkretisiert werden, daß der Antragsteller den von ihm gestellten Antrag auf Vernehmung eines Zeugen begründet und (erst) hierbei die in das Wissen des Zeugen gestellten Tatsachen benennt, sofern dies nur - eventuell nach Hinweis des Gerichts - in der erforderlichen Klarheit geschieht (BGH StV 1995, 230).

Die in das Wissen von Zeugen gestellte Behauptung, der Angeklagte habe ‚planmäßig, zielstrebig und situationsangepaßt' gehandelt, sowie die Behauptung, eine erfolgreiche Inbrandsetzung eines Gebäudes hätte infolge der baulichen Gegebenheiten zu einer extremen Gefährdung anwesender Personen geführt, beinhaltet keine bestimmte Tatsache als Voraussetzung für die Annahme eines Beweisantrages (BGH StV 1995, 58).

Soll unter Beweis gestellt werden, daß ein Zeuge bestimmte Aussagen nur unter dem Einfluß von Drohungen gemacht hat, erfordert das Beweisthema als Voraussetzung eines Beweisantrages konkrete Angaben dazu, wann, auf welche Weise, mit welcher Ankündigung für den Fall des Nichtbefolgens und mit welchem Ziel (Inhalt der erstrebten Aussage) die behaupteten Drohungen geschehen sein sollen, da nur solche einzelnen Umstände Gegenstand einer Beweisaufnahme sein können (BGH StV 1994, 228 f).

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„ ... Einen - wie hier - erkennbar als Beweisantrag gestellten Antrag darf nicht der Vors., sondern kann nur das Gericht durch Beschluß gemäß § 244 Abs. 6 StPO, der zu begründen ist, zurückweisen (vgl. Herdegen in KK 3.A. § 244 Rdnr. 57). Doch auch der Sache nach haben der Vors. und die StrK die Beweisanträge zu Unrecht als bloße Beweisermittlungsanträge behandelt. Es war schon nicht richtig, allein auf die ‚Garantieerklärungen' abzustellen, vielmehr mußte die Gesamtausgestaltung des jeweiligen Kreditgeschäftes beurteilt werden. Die Beweisbehauptungen waren so, wie sie bei der gegebenen Prozeßlage vorgebracht worden sind, ohne weiteres dem Sachverständigenbeweis zugänglich. Das gilt auch für die Behauptung ‚banküblicher Absicherung'. Die erforderlichen Beurteilungsgrundlagen - einschließlich der Grundbuchauszüge - standen dem Gericht und damit auch einem Sachverständigen zur Verfügung. Schon aus der Anklageschrift ergibt sich, daß in den Beweismittelordnern die zu den einzelnen Kreditgeschäften sichergestellten und sonst erhobenen Bank- und Kreditunterlagen vorlagen. Diese waren Grundlage des von dem Zeugen Ba. vorgetragenen Prüfberichts; auch die StrK sah sich zu der Feststellung in der Lage, die Absicherung der Kreditgeschäfte sei unzureichend gewesen. Was mit den Beweisanträgen gemeint und bezweckt war, liegt unter diesen Umständen auf der Hand: ein kompetenter Sachverständiger sollte in jedem Einzelfall die umfassend vorhandenen Beleihungsunterlagen prüfen und sich dazu äußern, ob die jeweiligen dinglichen Absicherungen nach allgemein banküblichen Maßstäben aus damaliger Sicht ausreichend erschienen. Jedenfalls bei dieser Sachlage war es unstatthaft, die Beweisanträge als bloße Beweisermittlungsanträge abzutun. Vielmehr durften sie nur auf der Grundlage des § 244 Abs. 3, Abs. 4 StPO zurückgewiesen werden. Anhaltspunkte dafür, daß die Voraussetzungen dieser Vorschrift vorlagen, bestehen indes nicht. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil; denn Art und Ausmaß der Pflichtwidrigkeit sowie Entstehung, Umfang und Höhe eines Nachteils i. S.d. § 266 StGB hingen maßgeblich auch von der Existenz und Werthaltigkeit hinreichender Sicherheiten ab. ..." (BGH StV 1994, 172 f).

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Gegenstand eines Beweisantrages auf Vernehmung eines Zeugen können nur solche Umstände oder Geschehnisse sein, die mit dem benannten Beweismittel unmittelbar bewiesen werden sollen. Soll aus den Wahrnehmungen des Zeugen auf ein bestimmtes weiteres Geschehen geschlossen werden, ist nicht dieses weitere Geschehen, sondern nur die Wahrnehmung des Zeugen tauglicher Gegenstand des Zeugenbeweises (BGH StV 1993, 455).

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„ ... Die Verteidigung hatte hier eine bestimmte Beweisbehauptung aufgestellt und zu deren Nachweis die Zeugin T. als Beweismittel benannt. Damit genügt ihr Antrag den Anforderungen, die regelmäßig an einen ordnungsgemäßen Beweisantrag zu stellen sind (vgl. dazu Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. A., § 244 Rdnr. 20 (m.w. N). Allerdings hat - worauf das LG offensichtlich zurückgreift - die Rspr. es in Einzelfällen zugelassen, Anträge, die formal die genannten Anforderungen erfüllten, als bloße Beweisermittlungsanträge abzuqualifizieren, wenn die in ihnen enthaltene Beweisbehauptung ‚ins Blaue hinein' oder ‚auf's Geratewohl' aufgestellt worden war (BGH GA 1981, 228, 229 - dort allerdings nur obiter dictum - BGH NStZ 1992, 397 ff. m.w.N. = BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 21 mit krit. Anm. Peters NStZ 1993, 293; BGH StV 1997, 567, 568 f.; OLG Köln VRS 93, 435, 440; Übersicht über die Entwicklung der Rspr. bei Gollwitzer StV 1990, 420 ff.; Herdegen StV 1990, 518 ff.; Schwenn StV 1981, 631 ff.; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. m.w.N.; Schlüchter in SK § 244 Rdnr. 56 m.w.N.). Dabei ist sie aber inzwischen wieder von der Auffassung abgerückt, ein solcher Fall liege schon dann vor, wenn der Beweisbehauptung des Ast. eine ‚bloße Vermutung' zugrunde liege (BGH NStZ 1989, 334 = StV 1989, 287; dazu Gollwitzer a.a.O., S. 422; Herdegen a.a.O. S. 518).

Bei der Frage, inwieweit es einer aufgestellten Beweisbehauptung an Ernstlichkeit mangelt, ist zunächst die dem Beweisantragsrecht eigene Struktur zu beachten.Will der Ast. von diesem Recht Gebrauch machen, ist er gezwungen, bestimmte Beweisbehauptungen aufzustellen. Damit soll - vor dem Hintergrund der Regelung des § 244 StPO - der Gegenstand des Beweisbegehrens festgelegt werden. Nur das, was in Form einer bestimmten Behauptung vorgebracht wird, kann erwiesen (§ 244 Abs. 3 StPO) oder widerlegt (§ 244 Abs. 4 S. 2) sein oder als wahr unterstellt werden (vgl. dazu Schulz StV 1985, 312). Anträge, in denen der Ast. zum Ausdruck bringt, er wolle geklärt wissen, ob eine Tatsache vorgelegen habe oder nicht, sind nicht mittels des Katalogs der Ablehnungsgründe aus § 244 Abs. 3 ff. StPO bescheidungsfähig und deshalb keine Beweisanträge. Daraus folgt aber nicht, daß ein Ast. nur solchen Beweisbehauptungen nachgehen kann, von deren Richtigkeit er überzeugt ist, vielmehr kann er auch das Ziel, sich Klärung über eine Beweisfrage zu verschaffen, dadurch verfolgen, daß er eine bestimmte Beweisbehauptung aufstellt. Er darf deshalb auch Dinge unter Beweis stellen, deren Vorliegen er lediglich vermutet oder - sei es auch mit nur einem geringen Grad von Wahrscheinlichkeit - für möglich hält (BGHSt 21, 118, 125; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. m.w.N.; Gollwitzer a.a.O.; Herdegen a.a.O.).

Erst dort, wo jeder Anhaltspunkt dafür fehlt, daß der Ast. die Erweisbarkeit der behaupteten Tatsache für möglich hält, oder erwiesen ist, daß die Tatsachenbehauptung wider besseres Wissen aufgestellt wurde (Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O.; Gollwitzer a.a.O.; BGH NStZ 1992, 397 ff.), ferner dann, wenn das bisherige Beweisergebnis und die Akten keinerlei Verknüpfung des Beweisthemas mit dem genannten Beweismittel erkennen lassen (BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 25; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 24 = BGH StV 1993, 3; 1993, 232 f. jew. m.w.N., liegt kein Beweisantrag mehr vor. Dafür genügt es aber nicht, daß der Tatrichter darlegt, die bisherige Beweisaufnahme habe das Gegenteil der behaupteten Tatsache erwiesen, denn damit verstieße das Gericht gegen das nur in engen Grenzen gelockerte Verbot der Beweisantizipation (BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 24 = BGH StV 1993, 3 m.w.N.; BGH StV 1997, 567, 568). In Zweifelsfällen ist dem Ast. durch Rückfrage Gelegenheit zu geben, seine Beweisbehauptung zu erläutern (BGH StV 1996, 362 f.). Doch kann auch dann, wenn der Ast. nicht in der Lage ist, weitere konkrete Anhaltspunkte zu benennen, ein echter Beweisantrag vorliegen (BGH StV 1993, 232, 233 m.w.N.). Das wird insbes. der Fall sein, wenn sich die Beweisbehauptung - wie hier - auf Umstände bezieht, die der Ast. selbst nicht wahrnehmen konnte.

Die Möglichkeit, Beweisanträge zu ‚aus der Luft gegriffenen' Beweisermittlungsanträgen herabzustufen, ist nach alldem auf wenige Ausnahmefälle beschränkt. Die veröffentlichte obergerichtliche Rspr. belegt, daß die Tatgerichte dazu neigen, die Anwendbarkeit dieser Möglichkeit zu überschätzen (vgl. u. a. die Entscheidungen BGH StV 1982, 55; 1997, 567, 569; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 2 = JR 1988, 387; BGH NStZ 1989, 334; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 10 und 24 = BGH StV 1993, 3; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 25; BGH StV 1996, 362 ff., in denen jew. die Auffassung der Vorinstanz, ein Beweisantrag sei ‚auf's Geratewohl' gestellt gewesen, verworfen worden ist). ..." (OLG Hamburg StV 1999, 81 f).

***

Daß der Antrag des Angeklagten, eine bestimmte Zeugin zu vernehmen, keine ausdrückliche Beweistatsache enthält, kann unschädlich sein, wenn sich bei verständiger Auslegung des Begehrens ohne weiteres aus den Umständen ergibt, auf welche Beweistatsachen der Antrag abzielt (OLG Köln StV 1995, 293 f).

8. Vermutungen

Vermutungen können durchaus Gegenstand eines Beweisantrages sein. Folgendes ist dabei zu beachten:

„... Dem Antragsteller kann es grundsätzlich nicht verwehrt sein, auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, die er lediglich für möglich hält (vgl. BGHSt 21, 118, 125; BGH NStZ 1993, 143, 144 jeweils m.w.N.) oder nur vermutet (BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 2; Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 244 Rdn. 20 jeweils m.w.N.). Einem Beweisbegehren, das - wie hier - in die Form eines Beweisantrags gekleidet ist, muss allerdings nicht oder allenfalls nach Maßgabe der Aufklärungspflicht nachgegangen werden, wenn die Beweisbehauptung ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt und ohne jede begründete Vermutung aufs Geratewohl ins Blaue hinein aufgestellt wurde, sodass es sich in Wahrheit nur um einen nicht ernstlich gemeinten, zum Schein gestellten Beweisantrag handelt (vgl. BGH NStZ 2003, 497; StV 2002, 233 m.w.N.). Dies ist jedoch nicht schon dann der Fall, wenn die bisherige Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Beweisaufnahme ergeben hat (vgl. BGH NJW 1983, 126, 127; StV 2002, 233). Ob es sich nach den vorgenannten Grundsätzen bei einem Beweisbegehren um einen Beweisermittlungsantrag handelt, ist vielmehr aus der Sicht eines verständigen Antragstellers auf der Grundlage der von ihm selbst nicht infrage gestellten Tatsachen zu beurteilen (vgl. BGH NStZ 1989, 334; 2003, 497). Gemessen an diesen Grundsätzen liegt entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Beweisermittlungsantrag sondern ein Beweisantrag vor, der - was nicht geschehen ist - nur aus einem der in § 244 Abs. 3 und 4 StPO genannten Ablehnungsgründe hätte zurückgewiesen werden dürfen. ..." (BGH, Beschluss vom 04.04.2006 - 4 StR 30/06).

Ein Verfahrensbeteiligter darf in der Hauptverhandlung auch das, was er nur für möglich hält, also vermutet, zum Gegenstand eines Beweisantrags machen (BGH StV 2003, 369 f). Ein Beweisantrag kann nicht deshalb als ein lediglich zum Schein gestellter Beweisantrag behandelt werden, weil die bisherige Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Beweisbehauptung ergeben habe (BGH StV 2002, 233 f).

9. Schein-Beweisantrag

Schein-Beweisanträge sind untaugliche Verteidigungsversuche. Dazu gilt:

„ ... Die Bestätigung einer Beweisbehauptung kann aufgrund gesicherter bisheriger Beweisaufnahme derart offensichtlich unwahrscheinlich sein, daß eine aus der Luft gegriffene, ohne jede tatsächliche Anhaltspunkte und ohne jede begründete Vermutung aufs Geratewohl aufgestellte Behauptung anzunehmen ist, welche die Voraussetzungen einer bestimmt bezeichneten Beweistatsache trotz entsprechenden äußeren Anscheins nicht erfüllt, so daß kein echter Beweisantrag, der nach § 244 Abs. 6 StPO zu bescheiden wäre, vorliegt, sondern tatsächlich ein ‚Schein-Beweisantrag', dem nachzugehen auch die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nicht gebietet (vgl. nur BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 24; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 244 Rdnr. 20; jew. m.w.N.). Ein solcher, notwendig extrem gelagerter Fall wird anzunehmen sein, wenn beispielsweise eine Mehrzahl neutraler Zeugen eine Tatsache übereinstimmend bekundet hat und, zudem ohne jeden Beleg für entsprechende tatsächliche Anhaltspunkte, das Gegenteil in das Wissen eines weiteren, ganz neu benannten Zeugen gestellt wird oder gar eines Zeugen, dessen Zuverlässigkeit naheliegenden offensichtlichen Zweifeln begegnet. Die Voraussetzungen für eine Antragsablehnung mit dieser Begründung mögen geringer sein, wenn es um den Beweis einer belastenden Tatsache geht und zusätzlich der Zweifelsgrundsatz für den schon bislang entlasteten Angekl. streitet. ..." (BGH StV 1997, 567 ff).

10. Negative Tatsache als Beweisthema

Wird in das Wissen eines Sachverständigen gestellt, daß sich an einem Beweisgegenstand keine Spuren befinden, die auf eine Täterschaft hindeuten könnten, handelt es sich um einen Beweisantrag (BGH StV 2000, 180).

Bei einfach gelagerten Abläufen, die sich zudem in wenigen Augenblicken zutragen, kann Beweisthema auch eine Negativtatsache sein, ohne daß der Charakter eines Antrags als Beweisantrag gefährdet wäre (BGH StV 1999, 303).

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„... Zu Unrecht hat das LG den Antrag auf Vernehmung des Zeugen Sch. als einen Eventualbeweisantrag (vgl. hierzu Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 42.A. § 244 Rdnr. 22 a, b) behandelt, über den es mangels Bedingungseintritts nicht zu entscheiden brauchte. Obwohl im Schlußvortrag des Verteidigers gestellt, handelte es sich um einen in der Hauptverhandlung zu bescheidenden Beweisantrag, da eine Verknüpfung mit einer Bedingung nicht erfolgt ist.

Auch die Erwägung, eine bloße Negation bestimmter Tatsachen könne nicht unter Beweis gestellt werden, trägt die vom LG getroffene Entscheidung nicht. Zwar ist die in einem Beweisantrag zu bezeichnende Beweistatsache in der Regel nicht hinreichend bestimmt, wenn lediglich behauptet wird, ein bestimmtes Ereignis habe nicht stattgefunden; denn mit der behaupteten Negativtatsache werden keine Umstände oder Geschehnisse zum Gegenstand des Beweisantrages gemacht, die mit dem Beweismittel unmittelbar bewiesen werden könnten, sondern lediglich Beweisziele angegeben, die sich erst aufgrund weiterer vom Gericht zu ziehender Schlüsse ergeben (BGHSt 39, 251, 253, 254 [= StV 1993, 454 m. Anm. Hamm ]). Die gewollte Beweisbehauptung ist jedoch - insbesondere bei einfach gelagerten Sachverhalten durch Auslegung zu ermitteln (BGH a.a.O.).

Hier war allen Prozeßbeteiligten schon aufgrund der Angaben des Enrico Sch. im Ermittlungsverfahren bekannt, daß dieser bei dem dem Angekl. zur Last gelegten Vorfall zugegen war. Trotz der weiten Formulierung des Beweisantrages in zeitlicher Hinsicht und der Negativumschreibung der Beweistatsache lag damit auf der Hand, daß in das Wissen des Zeugen gestellt sein sollte, er habe das tatbestandserhebliche Geschehen unmittelbar beobachtet, die dem Angekl. vorgeworfenen Gewalthandlungen aber nicht wahrgenommen. Anders als in Fällen, in denen eine Verbindung zwischen Beweistatsache und Beweismittel nicht erkennbar ist, so daß das Gericht die Ablehnungsgründe der Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache oder der völligen Ungeeignetheit des Beweismittels nicht sinnvoll zu prüfen vermag (vgl. BGHSt 40, 3, 6 [= StV 1994, 169 m. Anm. Strate ]), entsprach der hier gestellte Antrag daher noch den an die Konkretisierung der Beweistatsache zu stellenden Anforderungen. Hatte das LG gleichwohl Zweifel, so hätte es in der Hauptverhandlung auf eine Klarstellung hinwirken müssen (vgl. auch BGHSt 39, 251, 253 [= StV 1993, 454]). ..." (BGH StV 1996, 248 f).

***

„ ... In der Hauptverhandlung vor dem LG hat der Verteidiger des Angekl. folgenden Beweisantrag gestellt: ‚Zum Beweis der Tatsache, daß der Angekl. nicht anläßlich eines Telefonats mit Frau R. C. N. im Zeitraum v. 8. bis 26. 11. 2002 geäußert habe (sinngemäß), daß er sie abknallen werde, wenn sie noch einmal zu ihm komme, soll die Zeugin J. N., Tochter der Frau R. C. N., wohnhaft bei Letztgenannter, einvernommen werden.

Grund: Die besagte Zeugin soll nach Aussage der Zeugen R. N. und W. M. ein solches Telefonat mit diesem Inhalt persönlich über einen laut gestellten Anrufbeantworter wahrgenommen haben.'

Diesen Beweisantrag hat das LG mit folgender Begründung abgelehnt: ‚Der Antrag des Verteidigers auf Einvernahme der Zeugin J. N. wird zurückgewiesen, weil vorliegend ein wirksamer Beweisantrag nicht vorliegt. In dem Antrag ist nämlich der Gegenstand der Wahrnehmung und der Bekundung der Zeugin N. nicht angegeben. Es ist faktisch nur das jeweilige Beweisziel im Sinne einer Negativtatsache benannt worden. Daraus ergibt sich, daß unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH (BGH 5 StR 279/93 [= StV 1993, 454], BGHSt 29, 251 ff.) es sich bei dem Antrag des Verteidigers tatsächlich um einen Beweisermittlungsantrag handelt, welcher daher zurückzuweisen war.'

Mit Recht rügt die Revision mit der nach § 344 Abs. 2 StPO noch in zulässiger Weise erhobenen Verfahrensrüge, daß der Beweisantrag auf Vernehmung der Zeugin J. N. rechtsfehlerhaft, jedenfalls mit dieser Begründung abgelehnt worden ist. ...

Die Zurückweisung des Beweisantrages mit der Begründung, es handele sich lediglich um einen Beweisermittlungsantrag erfolgte fehlerhaft.

Dabei geht das LG in seinem Ablehnungsbeschl. zunächst zutreffend davon aus, daß mit dem Beweisantrag auf Einvernahme der Zeugin J. N. eine sog. Negativtatsache unter Beweis gestellt werden sollte und daß es in einem solchen Fall regelmäßig auch auf die Darlegung von Beweisziel und Beweistatsache ankommt. Dies stellt auch die in Bezug genommene Entscheidung des BGH - veröffentlicht auch in NStZ 1993, 550 - klar. Dieser Grundsatz gilt, und dies folgt gerade aus diesem Beschl. des BGH, jedoch nicht uneingeschränkt. Dort, wo es möglich ist, hat der Richter die gewollte Beweisbehauptung durch Auslegung zu ermitteln. Bei einfachen Sachverhalten, etwa wenn ein Zeuge Wahrnehmungen über ein unmittelbar tatbestandserhebliches Geschehen machen soll, kann es genügen, wenn als Beweisthema das Geschehen selbst genannt wird, obwohl Gegenstand des Zeugenbeweises nur sein kann, was der Zeuge wahrgenommen hat (vgl. BGH a. a. O.; BGH NStZ 1999, 362; BGH StV 1996, 248). So liegt der Fall hier.

Die Zeugin N. sollte nach der Formulierung des Beweisantrages - in weiten Teilen wörtliche Übereinstimmung mit den gewählten Formulierungen im Vorwurf des Strafbefehls - Aussagen über das unmittelbare tatbestandserhebliche Geschehen machen. Mit dem Beweisantrag wurde vorgebracht, daß die Zeugin J. N. neben dem Zeugen M. in der Wohnung der Geschädigten anwesend war, als das fragliche Telefonat geführt wurde und daß bei diesem Telefonat der Anrufbeantworter lautgestellt gewesen sei. Damit wird geltend gemacht, daß ein strafbares Handeln des Angekl., hätte es stattgefunden, mit Sicherheit von der Zeugin J. N. bemerkt worden wäre. Nur i. d. S. kann der Beweisantrag des Verteidigers - trotz der widersprüchlichen Begründung - ausgelegt werden (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 44. A., § 244 Rdnr. 39 m. w. N.).

Daß es sich um einen Beweisantrag und keinen bloßen Beweisermittlungsantrag handelt, steht damit außer Frage. Die vorgenommene Ablehnung war deshalb fehlerhaft.

Das Revisionsgericht kann eine fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrages grundsätzlich nicht durch eine andere Begründung ersetzen (vgl. BGH StV 2001, 97; Meyer-Goßner, a. a. O., § 244 Rdnr. 86). Für einen Ausnahmefall ist nichts ersichtlich.

Auf diesem Verfahrensfehler kann das Urteil auch beruhen. ..." (OLG Thüringen, Beschluss vom 06.09.2004 - 1 Ss 183/04, StV 2005, 11 f).

11. Konnexität (Zusammenhang zwischen Beweistatsache und Beweismittel)

Bedarf es der Darlegung der Konnexität, so hat der Antragsteller die Tatsachen, die diese begründen sollen, bestimmt zu behaupten (BGH, Beschluss vom 03.11.2010 - 1 StR 497/10):

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung zu einer fünfjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 2. September 2010 dargelegten Gründen keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). Der ergänzenden Erörterung bedarf allein die neben der ausgeführten Sachrüge erhobene Verfahrensrüge, das Landgericht habe § 244 Abs. 3 StPO verletzt.

1. Dieses hat aufgrund der eintägigen Hauptverhandlung festgestellt, der inhaftierte Angeklagte habe den Mitinsassen S. durch mehrere Schläge gegen die Brust und durch die Drohung, ihm anderenfalls mit einer Billardkugel auf den Kopf zu schlagen, dazu gebracht, ihm einen Teil der von diesem gekauften Lebensmittel auszuhändigen, ohne dass der Angeklagte hierauf einen Anspruch gehabt hätte. Seine diesbezügliche Überzeugung hat es insbesondere auf die Angaben des als Zeugen gehörten S. sowie auf den Inhalt eines von diesem an seine Eltern gerichteten, im Rahmen der Postkontrolle sichergestellten Briefes gestützt, in dem er die Tat schildert.

2. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Geschehen zugrunde: Im Rahmen seines Plädoyers stellte der Verteidiger ‚für den Fall, dass das Gericht den Angeklagten wegen … schwerer räuberischer Erpressung verurteilen möchte', den Antrag, S. s Mutter als Zeugin zu hören zum Beweis der Tatsache, dass dieser ihr gegenüber ‚nach Abfassen des Briefes geschildert hat, dass er dem Angeklagten die Sachen freiwillig gegeben hat als Gegenleistung für Tabak und von anderen ´abgezockt` wurde'. In der Antragsbegründung heißt es, es sei ‚davon auszugehen, dass der Zeuge 'S. ‚von seiner Mutter bei dem nächsten Besuch nach dem Brief auf die Vorgänge angesprochen wurde und diese wie' - nach den Feststellungen des Landgerichts zunächst durch den Angeklagten eingeschüchtert - ‚in der Hauptverhandlung geschildert', d.h. sinngemäß angegeben hat, er hätte dem Angeklagten die Lebensmittel auch ohne Auseinandersetzung, also freiwillig gegeben. Die dem Verteidiger seitens der Strafkammer daraufhin gestellte Frage, ob ihm ‚nähere Informationen vorliegen, dass ein derartiges Gespräch zwischen dem Geschädigten und seiner Mutter stattgefunden hat', wurde von diesem verneint. Diesbezüglich wurde - von der Revision nicht vorgetragen - im Hauptverhandlungsprotokoll folgendes protokolliert: ‚Auf Frage erklärte der Verteidiger, er wisse nicht, ob und was der Zeuge S. mit seiner Mutter gesprochen habe. Sein Hilfsbeweisantrag beruhe insoweit allein auf einer Vermutung'. Das Landgericht hat in seinem Urteil ausgeführt, ‚die Beweistatsache' sei ‚demnach aufs Geratewohl behauptet, so dass nur ein Beweisermittlungsantrag vorliegt, dem nachzukommen die Aufklärungspflicht nicht geboten hat'.

3. Der Verfahrensrüge bleibt der Erfolg versagt.

a) Der Senat hat bereits erhebliche Bedenken, ob die Rüge den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt. Denn nach dieser Bestimmung sind die Verfahrenstatsachen so vollständig und aus sich heraus verständlich anzugeben, dass das Revisionsgericht allein anhand der Revisionsbegründung in die Lage versetzt wird, darüber - unter der Voraussetzung der Erweisbarkeit - endgültig zu entscheiden (BGH, Urteil vom 30. April 1999 - 3 StR 215/98, NStZ 1999, 396, 399 mwN). Hierzu hätte vorliegend die - wie dargelegt unterbliebene - Mitteilung gehört, dass das zwischen der Strafkammer und dem Verteidiger geführte Gespräch über dessen mögliche Erkenntnisse hinsichtlich der behaupteten Angaben des Zeugen S. seiner Mutter gegenüber einen - wie sich dem Hauptverhandlungsprotokoll entnehmen lässt - weitergehenden Inhalt gehabt hat, als ihn die Revision vorgetragen hat. Dieser lässt sich auch den ergänzend heranzuziehenden Urteilsgründen nicht vollständig entnehmen. Die Frage der Zulässigkeit kann jedoch offen bleiben, da die Verfahrensrüge jedenfalls unbegründet ist.

b) Denn die Verfahrensweise des Landgerichts hält rechtlicher Überprüfung stand, weil es den Antrag im Ergebnis zutreffend nicht als Beweisantrag angesehen hat. Der Senat lässt allerdings offen, ob das Landgericht den Antrag zu Recht als ‚aufs Geratewohl' gestellt bewertet hat (aa). Denn jedenfalls handelte es sich deshalb lediglich um einen Beweisermittlungsantrag, weil die für einen Beweisantrag notwendige Konnexität zwischen Beweistatsache und Beweismittel nicht hinreichend bestimmt behauptet worden ist (bb).

aa) Allerdings muss einem Beweisbegehren nach bisheriger Rechtsprechung nicht (oder nur nach Maßgabe der Aufklärungspflicht) nachgegangen werden, wenn die Beweisbehauptung ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt und ohne begründete Vermutung für ihre Richtigkeit aufs Geratewohl, d.h. ‚ins Blaue hinein' aufgestellt wird, so dass es sich in Wahrheit nur um einen nicht ernst gemeinten, zum Schein gestellten Beweisantrag handelt. Ob es sich um einen solchen handelt, ist aus der Sicht eines ‚verständigen' Antragstellers auf der Grundlage der von ihm selbst nicht in Frage gestellten Tatsachen zu beurteilen (zusammenfassend BGH, Beschluss vom 12. März 2008 - 2 StR 549/07, NStZ 2008, 474 mwN; s. auch BGH, Urteil vom 12. Juni 1997 - 5 StR 58/97, NJW 1997, 2762, 2764; BGH, Beschluss vom 5. März 2003 - 2 StR 405/02, NStZ 2003, 497).

Was den insofern geltenden Maßstab angeht, soll einerseits von einer ‚ins Blaue hinein' aufgestellten Beweisbehauptung nicht schon dann gesprochen werden können, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache objektiv ungewöhnlich oder unwahrscheinlich erscheint oder andere Möglichkeiten näher gelegen hätten (BGH, Beschluss vom 12. März 2008 - 2 StR 549/07, NStZ 2008, 474). Andererseits soll bei Sachverhalten, in denen keine sachlichen Anhaltspunkte dafür bestehen, eine sich aufdrängende Tatsache in Frage zu stellen, auf eine strenge Einhaltung der Anforderungen an einen Beweisantrag zum Zweck der Abgrenzung von sog. Pseudobehauptungen oder von ‚ins Blaue hinein' bzw. aufs Geratewohl angestellten Vermutungen nicht verzichtet werden können (BGH, Urteil vom 14. April 1999 - 3 StR 22/99, NJW 1999, 2683, 2684).

Hieran gemessen hat der Senat Zweifel, ob den von der Revision (erstmals mit ihrer Begründungsschrift) vorgebrachten, nach ihrer Auffassung für die aufgestellte Vermutung ‚ausreichenden Anhaltspunkte' ein hinreichendes Gewicht zukommt, nämlich der Mitinhaftierte S. sei zum Zeitpunkt des Verfassens des Briefes 19 Jahre alt gewesen, aus diesem ergebe sich ein gutes Verhältnis zu der als Zeugin benannten Mutter, diese wohne ca. 180 Straßenkilometer von der Justizvollzugsanstalt entfernt und es sei schließlich die Regel, dass Gefangene von ihren Eltern besucht würden. Er braucht dies aber - wie ausgeführt - nicht zu entscheiden.

Ebenso braucht er sich nicht zu der vom 3. Strafsenat aufgeworfenen Frage zu äußern, ob überhaupt an der Rechtsprechung festzuhalten sei, dass einem Antrag, mit dem zum Nachweis einer bestimmten Beweistatsache ein konkretes Beweismittel bezeichnet wird, dennoch die Eigenschaft eines Beweisantrags fehlt, wenn es sich bei der Beweistatsache um eine ohne jede tatsächliche und argumentative Grundlage aufs Geratewohl aufgestellte Behauptung handelt (BGH, Beschluss vom 19. September 2007 - 3 StR 354/07, StV 2008, 9; BGH, Beschluss vom 20. Juli 2010 - 3 StR 218/10).

bb) Ein Beweisantrag i.S.d. § 244 StPO setzt als erstes Erfordernis die konkrete und bestimmte Behauptung einer Tatsache voraus. Zweitens ist ein bestimmtes Beweismittel zu benennen, mit dem der Nachweis der Tatsache geführt werden soll. Sind diese beiden Voraussetzungen erfüllt, kann je nach der Fallgestaltung eine dritte hinzutreten, die sog. Konnexität zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung. Darunter ist im Falle des Zeugenbeweises zu verstehen, dass der Antrag erkennen lassen muss, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu dem Beweisthema bekunden können soll (BGH, Beschluss vom 17. November 2009 - 4 StR 375/09), etwa weil er am Tatort war, in der Nachbarschaft wohnt, eine Akte gelesen hat usw. (BGH, Urteil vom 28. November 1997 - 3 StR 114/97, BGHSt 43, 321, 329 f. mwN).

Dieser Zusammenhang zwischen Beweistatsache und Beweismittel wird sich in vielen Fällen von selbst verstehen. Es sind aber auch Konstellationen denkbar, in denen - vergleichbar gerade den in der Rechtsprechung unter den Begriffen der aufs Geratewohl aufgestellten, aus der Luft gegriffenen Behauptung abgehandelten Fällen - zwar konkrete und bestimmte Behauptungen aufgestellt werden, denen eigene Wahrnehmungen eines Zeugen zugrundeliegen sollen, der Antrag jedoch nicht erkennen lässt, weshalb der Zeuge seine Wahrnehmung hat machen können. Verhält es sich so, bedarf es der näheren Darlegung des erforderlichen Zusammenhangs, der Konnexität zwischen Beweistatsache und Beweismittel (BGH, Urteil vom 28. November 1997 - 3 StR 114/97, BGHSt 43, 321, 330).

Ebenso wie die Beweistatsache - auch wenn sie ggf. vom Antragsteller lediglich als möglicherweise geschehen erachtet werden darf (BGH, Beschluss vom 10. November 1992 - 5 StR 474/92, NStZ 1993, 143; BGH, Beschluss vom 5. Februar 2002 - 3 StR 482/01, NStZ 2002, 383; BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 3 StR 201/05, NStZ 2006, 585, 586; BGH, Beschluss vom 4. April 2006 - 4 StR 30/06, NStZ 2006, 405) - und das Beweismittel bestimmt bezeichnet werden müssen, hat der Antragsteller auch die Tatsachen bestimmt zu behaupten, aus denen sich die Konnexität ergibt. Denn es muss dem Tatgericht plausibel gemacht werden, dass der benannte Zeuge in der Lage gewesen ist, die Beweistatsache wahrzunehmen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - 5 StR 38/08, BGHSt 52, 284, 287). In der Antragsbegründung ist daher insoweit ein nachvollziehbarer Grund anzugeben (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 3 StR 201/05, NStZ 2006, 585, 586), zumal dann, wenn - wie hier - keine Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, weshalb der Zeuge S. gegenüber seiner Mutter das Gegenteil dessen gesagt haben soll, was er zuvor in seinem ebenfalls an diese gerichteten Brief bekundet hatte (zur vergleichbaren Konstellation bei einer Aufklärungsrüge BGH, Beschluss vom 3. Juli 2007 - 1 StR 168/06, NStZ 2007, 165).

Diesem Erfordernis wird der vorliegend gestellte Antrag nicht gerecht. Denn er bezeichnet - worauf schon der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat - die Wahrnehmungssituation nicht bestimmt genug. Vielmehr lässt bereits der Antrag in seiner Gesamtheit erkennen, dass ihm lediglich die Vermutung zugrunde liegt, es habe ein - im Übrigen vor allem zeitlich nicht näher spezifiziertes - Gespräch mit dem behaupteten Inhalt gegeben. Der infolge dessen seitens des Gerichts mit dem Antragsteller aus Gründen der Fairness (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - 5 StR 38/08, BGHSt 52, 284, 288) und verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 2009 - 2 BvR 2580/08, NStZ 2010, 155) gesuchte Dialog hat dann dementsprechend eindeutig bestätigt, der ‚Hilfsbeweisantrag beruhe … allein auf einer Vermutung'.

c) Angesichts der gesamten Sach- und Beweislage brauchte sich das Landgericht auch nicht zu der in Rede stehenden weiteren Aufklärung gemäß § 244 Abs. 2 StPO gedrängt zu sehen. ..."

***

Wird beantragt, einen Zeugen zu hören, reicht es nicht, nur das Beweisziel zu benennen. In der Beweisbehauptung müssen zusätzlich konkret die Tatsachen bezeichnet werden, die Gegenstand der eigenen Wahrnehmung des Zeugen gewesen sein sollen, da ansonsten die Ablehnungsgründe des § 244 III 2 StPO auf das Beweisbegehren nicht sinnvoll und exakt angewendet werden können (BGH, Urteil vom 14.08.2008 - 3 StR 181/08 unter Hinweis auf BGHSt 39, 251, 253 f.).

Die sog. Konnexität zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung bedeutet im Falle des Zeugenbeweises außerdem, dass der Antrag erkennen lassen muss, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu dem Beweisthema bekunden können soll (BGH StV 1998, 195 ff). Der Antrag muss im Einzelfall noch zusätzliche Umstände darlegen, aus denen sich ergibt, warum der Zeuge die in sein Wissen gestellte Beobachtung gemacht haben kann; andernfalls liege kein Beweisantrag vor (BGH, Urteil vom 14.08.2008 - 3 StR 181/08 unter Hinweis auf BGHSt 43, 321, 329 ff.; BGH NStZ 1998, 97; 1999, 522; 2000, 437, 438; 2001, 604, 605; NStZ-RR 2001, 43, 44; sehr weitgehend zuletzt BGH, Urt. vom 10. Juni 2008 - 5 StR 38/08; vgl. Fezer in FS für Meyer-Goßner S. 636: ‚Konnexität im weiteren Sinn'; offengelassen von BGH NStZ 2006, 585, 586; siehe auch BGH, Urteil vom 10.06.2008 - 5 StR 38/08).

*** (BGH)

„... 1. Die Verfahrensrüge, mit der die Angeklagte beanstandet, das Landgericht habe durch die Zurückweisung eines Beweisbegehrens gegen § 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 6 StPO verstoßen, dringt im Ergebnis nicht durch.

a) Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung beantragt, den ‚Sachbearbeiter' des Finanzamts zum Beweis dafür zu vernehmen, dass die Angeklagte ‚im angeklagten Zeitraum insgesamt 939.475 € aus eigenen Mitteln für den Unterhalt und den Betrieb des Ritterguts ausgegeben', namentlich Krankenkassenbeiträge und Lohnsteuern beglichen und Handwerkerrechnungen in bar bezahlt habe. Die entsprechenden Summen seien durch Steuer- und Umsatzsteuerprüfungen rechtskräftig festgestellt worden. Von einer vollständigen Zahlungsunfähigkeit der Angeklagten könne deshalb nicht ausgegangen werden.

Die beantragte Beweiserhebung hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, es fehle an der erforderlichen Konnexität zwischen Beweistatsache und Beweismittel. Der Sachbearbeiter des Finanzamts prüfe lediglich die steuerrechtliche Relevanz der ihm vorgelegten Unterlagen und befasse sich nicht mit den Hintergründen von Geldflüssen. Auch der ‚von ihm' gefertigte Steuerbescheid sage nichts über die Bewegungen auf den Konten der Angeklagten aus.

b) Hiergegen wendet sich die Revision letztlich ohne Erfolg.

Ein Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO liegt - unabhängig davon, ob es sich bei dem Beweisbegehren um einen Beweisantrag handelte oder nicht - schon deswegen nicht vor, weil das Landgericht über das Begehren im Beschlusswege entschieden hat.

Jedenfalls auf der Grundlage der Auslegung des Antrags, wie sie das Landgericht vorgenommen hat (Vernehmung des ‚Steuerfestsetzungsbeamten'), ist es nicht zu beanstanden, dass es dem Begehren den Charakter eines Beweisantrags abgesprochen hat. Dabei kann dahinstehen, ob mit dem Begriff der ‚Konnexität' ein eigenständiges konstitutives Element eines Beweisantrags benannt oder lediglich die notwendige Konkretisierung der Beweistatsache umschrieben wird. In der ersten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, die den Begriff der Konnexität gebraucht, wird dieser allein in dem letztgenannten Sinne verwendet (BGHSt 40, 3, 6). Danach genügt es namentlich beim Antrag auf Zeugenbeweis nicht, nur das Beweisziel zu benennen; vielmehr sind in der Beweisbehauptung exakt die Tatsachen zu bezeichnen, die Gegenstand der eigenen Wahrnehmung des Zeugen gewesen sein sollen, da ansonsten die Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO auf das Beweisbegehren nicht sinnvoll und exakt angewendet werden können (vgl. BGHSt 39, 251, 253 f.).

Erst in späteren Judikaten ist ihm allmählich ein darüber hinausgehendes Verständnis beigelegt und daraus das Erfordernis abgeleitet worden, der Antrag müsse im Einzelfall noch zusätzliche Umstände darlegen, aus denen sich ergebe, ‚warum' der Zeuge die in sein Wissen gestellte Beobachtung gemacht haben könne; andernfalls ermangele dem Begehren die Qualität eines Beweisantrags (BGHSt 43, 321, 329 ff.; BGH NStZ 1998, 97; 1999, 522; 2000, 437, 438; 2001, 604, 605; NStZ-RR 2001, 43, 44; sehr weitgehend zuletzt BGH, Urt. vom 10. Juni 2008 - 5 StR 38/08; vgl. Fezer in FS für Meyer-Goßner S. 636: ‚Konnexität im weiteren Sinn'; offengelassen von BGH NStZ 2006, 585, 586).

Auf diese Fragen kommt es hier indessen nicht an; denn das Landgericht hat dem Begriff der Konnexität kein weitergehendes Verständnis als das in BGHSt 40, 3, 6 umschriebene beigelegt. Aus seinem Ablehnungsbeschluss wird deutlich, dass ihm im Kern nicht ersichtlich war, was zu den im Antrag behaupteten Tatsachen letztlich der eigenen Wahrnehmung des Veranlagungsbeamten unterlegen haben soll, und es sich daher an einer sinnvollen Prüfung des Antrags am Maßstab des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO gehindert sah.

Dies hat die Revision - zumindest in der schriftlichen Rechtsmittelbegründung - auch nicht näher beanstandet. Sie hat vielmehr gerügt, der Antrag sei tatsächlich nicht auf die Vernehmung des zuständigen Veranlagungsbeamten, sondern auf diejenige des für die Außenprüfung zuständigen Finanzbeamten gerichtet gewesen. Dieser verfüge kraft Gesetzes - was das Landgericht verkannt habe - über weitergehende Prüfungsbefugnisse und Erkenntnismöglichkeiten als der Veranlagungsbeamte, sei insbesondere nicht auf die Prüfung der ihm vorgelegten Unterlagen beschränkt und deshalb in der Lage, zu den unter Beweis gestellten Tatsachen Angaben zu machen. Hiermit kann die Angeklagte in der Revision indessen nicht mehr gehört werden.

Es mag zwar zutreffen, dass dem im Rahmen einer Außenprüfung tätigen Finanzbeamten grundsätzlich weitergehende Erkenntnismöglichkeiten zur Ermittlung der steuerlich relevanten Umstände zur Verfügung stehen als dem für die steuerliche Veranlagung zuständigen Beamten (vgl. Dreßler in Pump/Leibner, AO § 194 Rdn. 2 a, § 199 Rdn. 23). Ob vor diesem Hintergrund allein durch die eindeutige Benennung des zuständigen Außenprüfers als Zeugen bei sinngerechter Auslegung des weiteren Inhalts des Antrags die Beweistatsache im notwendigen Umfang (genauer Inhalt der Wahrnehmung des Außenprüfers) konkretisiert und dem Begehren daher der Charakter eines Beweisantrags verliehen worden wäre, bedarf jedoch keiner Entscheidung. Denn der Antrag ist insoweit jedenfalls nicht derart klar, dass die Auslegung des Landgerichts, es solle der Veranlagungsbeamte vernommen werden, als von vornherein unverständlich und damit offensichtlich rechtsfehlerhaft zu qualifizieren wäre. Die eigentliche Beweisbehauptung, die Angeklagte habe ‚aus eigenen Mitteln' insgesamt 939.475,00 € ausgegeben, benennt ersichtlich nur ein Beweisziel; denn diese Umstände waren offenkundig nicht Gegenstand unmittelbarer Wahrnehmung eines Finanzbeamten. Auch war der zu vernehmende Zeuge nicht über Namen oder Funktionsbezeichnung individualisiert (‚Zeugnis des Sachbearbeiters des Finanzamts Os. ‚). Die notwendige Konkretisierung von Beweisbehauptung und Beweismittel war daher nur durch eine Auslegung des Begehrens unter Heranziehung der Antragsbegründung zu gewinnen. Aber auch aus dieser ergibt sich zumindest nicht eindeutig, dass der zuständige Außenprüfer vernommen werden sollte. Eine entsprechende Zuständigkeitsbezeichnung befindet sich im Antrag an keiner Stelle. Zwar ist dort von ‚Steuerprüfungen inklusive Umsatzsteuersonderprüfungen' die Rede, was auf die Benennung des Außenprüfers hindeuten könnte. Andererseits wird aber auch auf die rechtskräftige Feststellung entsprechender Summen bzw. Zahlungen hingewiesen; derartige, der Bestandskraft fähige Feststellungen trifft aber gerade nicht der Außenprüfer, sondern der den Prüfungsbericht auswertende Veranlagungsbeamte (vgl. Dreßler aaO § 202 Rdn. 2, 14). Vor diesem Hintergrund ist es daher jedenfalls nicht unverständlich, dass das Landgericht den Antrag dahin verstanden hat, es solle der Veranlagungsbeamte vernommen werden, wobei nicht hinreichend präzisiert sei, was dessen eigene unmittelbare Wahrnehmung zu den behaupteten Zahlungen der Angeklagten und der Herkunft der dafür eingesetzten Gelder sein soll.

Bei dieser Sachlage hätte es dem Antragsteller, dem durch den Inhalt des Ablehnungsbeschlusses die Auslegung des Antrags durch das Landgericht offenbar geworden ist, oblegen, noch in der Hauptverhandlung das - vermeintliche - Missverständnis aufzuklären und durch einen entsprechenden Hinweis oder einen neuen Beweisantrag den von ihm benannten Zeugen sowie dessen genaue Wahrnehmung zu den aus seiner Sicht beweisrelevanten Umständen zu konkretisieren; denn jedenfalls dann, wenn die unzutreffende Auslegung eines Beweisantrags auch auf dessen missverständlicher Formulierung durch den Antragsteller beruht (vgl. BGH StV 2008, 227, 228), ist dieser gehalten, das Missverständnis des Gerichts noch in der Hauptverhandlung auszuräumen (vgl. BGH NStZ 2003, 381, 382; wistra 2007, 259, 260; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Rügerecht 2; § 244 Abs. 6 Beweisantrag 3, 30, 42). Unterlässt er dies, so ist es ihm verwehrt, die unzutreffende Auslegung des Beweisantrags und dessen darauf beruhende rechtsfehlerhafte Ablehnung mit der Revision zu beanstanden. So liegt es hier.

c) Der Senat kann darüber hinaus auch ausschließen, dass das Urteil auf der unterbliebenen Beweiserhebung beruht.

Die Angeklagte hat eingeräumt, nicht über ausreichende Geldmittel verfügt zu haben, um einen für den Kauf und die Renovierung des Rittergutes erforderlichen Kredit bedienen zu können. Deshalb sei ihr das Konzept des ‚selbsttilgenden Kredits' als die einzige Möglichkeit erschienen, das Vorhaben zu finanzieren. Selbst wenn die Beweiserhebung das im Antrag benannte Beweisziel bestätigt hätte, kann in Anbetracht dieser Einlassung der Angeklagten ausgeschlossen werden, dass das Landgericht vor dem Hintergrund des Ergebnisses der weiteren Beweisaufnahme (insbesondere Täuschung ihrer Vertragspartner und Gläubiger über die ihr zu Gebote stehenden Finanzquellen) zu der Überzeugung gelangt wäre, die Angeklagte habe ernsthaft darauf vertraut, auch ohne Auskehrung des ‚selbsttilgenden Kredits' alle von ihr in Bezug auf das Rittergut eingegangenen Verbindlichkeiten in vollem Umfang begleichen zu können. ..." (BGH, Urteil vom 14.08.2008 - 3 StR 181/08)

***

Zum Erfordernis der Konnexität zwischen Beweisbehauptung und Beweismittel in einem Beweisantrag bei fortgeschrittener Beweisaufnahme, welche die Wahrnehmungssituation des benannten Zeugen eingeschlossen hat (BGH, Urteil vom 10.06.2008 - 5 StR 38/08):

„... b) Diese Behandlung des Antrags offenbart im Ergebnis keinen Rechtsfehler.

aa) Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob das Landgericht dem Antrag die Eigenschaft als Beweisantrag zu Recht - weil ohne tatsächliche und argumentative Grundlage und somit wegen einer ins Blaue hinein aufgestellten Behauptung - absprechen durfte (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 21; BGH StV 1993, 3; BGH NJW 1997, 2762, 2764; BGH NStZ 2002, 383). Deshalb ist auch eine Stellungnahme des Senats zu den jüngst vom 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs erhobenen systematischen Bedenken (StV 2008, 9, 10) gegen eine derartige Einschränkung des Beweisantragsrechts hier nicht veranlasst. Immerhin ist nach dem Zeitpunkt der Antragstellung vor dem Hintergrund der im Gerichtsbeschluss aufgeführten Ergebnisse der vorangegangenen Beweisaufnahme die Annahme eines missbräuchlich gestellten Antrags nicht ganz fernliegend.

bb) Es bestehen schon grundlegende Bedenken, ob der Antrag das für die Annahme eines Beweisantrags geltende Gebot der Bestimmtheit der behaupteten Beweistatsache erfüllt (vgl. BGHSt 43, 321, 329 m.w.N.). Zwar ist ihm eine - wenn auch mangels gleichzeitiger Angabe des wahren Täters eher unvollständige - Äußerung des Tatopfers über die Identität der Täter zu entnehmen (vgl. BGH StV 2005, 254, 255; BGH, Beschluss vom 29. März 2007 - 5 StR 116/07). Indes ist der ohne jeden tatsächlichen Anhalt ergänzte, eher wertend zu verstehende Zusatz „aus freien Stücken" mit der übrigen Behauptung untrennbar verknüpft und stellt deshalb den Charakter als bestimmte Behauptung insgesamt in Frage.

cc) Das Landgericht war jedenfalls nicht zu einer Behandlung des Antrags gemäß § 244 Abs. 6 StPO veranlasst, weil es an einer bestimmten Beweisbehauptung wegen deren fehlender Konnexität mit dem benannten Beweismittel mangelt (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 9; BGHSt 43, 321, 329 f.; vgl. auch BVerfG - Kammer -, Beschluss vom 10. Mai 2005 - 2 BvR 2144/04). Der Antrag bezeichnete hier jedenfalls im Blick auf die von den Antragstellern bei Antragstellung vorgefundene und darin einzubeziehende Beweislage die Wahrnehmungssituation des benannten Zeugen nicht wie erforderlich konkret genug (vgl. Niemöller StV 2003, 687, 693). Die Antragsteller haben es auch nachfolgend unterlassen, die Wahrnehmungssituation des benannten Zeugen ersichtlich zu machen (vgl. BGH NStZ 2000, 437; Niemöller aaO).

(1) Das Gebot einer Konkretisierung der Wahrnehmungssituation unter Einbeziehung der Ergebnisse der bisher durchgeführten einschlägigen Beweisaufnahme erschließt sich aus dem Rechtsgrund und dem Wesen des Beweisantragsrechts von selbst. Das Recht, Beweisanträge zu stellen, ist verfassungsrechtlich etabliert und umfasst einen Anspruch auf Beweisteilhabe (BVerfG - Kammer - NJW 2001, 2245, 2246 und 2007, 204, 205). Dieser ist aber nicht grenzenlos gewährt, sondern auf den Zweck des Strafverfahrens zur Wahrheitserforschung ausgerichtet (vgl. Herdegen NStZ 2000, 1, 7). Dies kann nur mit geeigneten Anträgen geschehen, die eine Plausibilität für das mögliche Gelingen der Beweiserhebung darlegen. Beim Zeugenbeweis ist hierfür die mögliche Wahrnehmung in Bezug auf die Beweisbehauptung eine wesentliche Voraussetzung. Erst wenn es plausibel erscheint, dass der benannte Zeuge in der Lage gewesen ist, etwas wahrzunehmen, kann die namentlich im Blick auf den Ablehnungsgrund der völligen Ungeeignetheit gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO wesentliche weitere Frage beantwortet werden, ob dies unter Umständen geschehen sein soll, die nach den Fähigkeiten des Zeugen eine Reproduktion des Wahrgenommenen nach der Lebenserfahrung erwarten lässt, der Zeuge mithin ein geeignetes oder völlig ungeeignetes Beweismittel sein wird (vgl. BVerfG - Kammer - NJW 2004, 1443; BGH NStZ 2000, 156, 157; BGH StV 2005, 115, 116; vgl. Widmaier NStZ 1993, 602; NJW 2005, 1985; Niemöller aaO). Auch die Frage nach einer möglichen tatsächlichen Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) lässt sich unter Umständen nur bei konkreter Angabe der unter Beweis gestellten Wahrnehmungssituation des benannten Zeugen beurteilen (Widmaier NStZ 1993, 602).

Bei fortgeschrittener Beweisaufnahme kann sich der Anspruch auf weitere Beweiserhebung nur auf eine Ausweitung oder Falsifizierung, nicht aber auf eine bloße nicht weiter ergiebige Wiederholung (vgl. BGHSt 46, 73, 80 m.w.N.) des bisher erhobenen Beweisstoffs beziehen. Die weitere Beweiserhebung steht also in diesem Sinne in unlösbarem Zusammenhang mit der bisher durchgeführten. Solches kann aber auch eine Modifizierung des Erfordernisses der Konnexität beim Zeugenbeweis erfordern. Die Darlegung der Eignung des Begehrens für eine weitere Sachaufklärung hat auf der Grundlage des bisherigen Beweisergebnisses zu erfolgen und kann beim Zeugenbeweis die Darlegung der Wahrnehmungssituation des Zeugen auf der Grundlage des Verständnisses des Antragstellers von der erreichten Beweislage erfordern, sofern sich solches nicht von selbst versteht.

Der Antragsteller begibt sich dabei mit dem Gericht und anderen Verfahrensbeteiligten in eine Art Dialog über die Eignung und die Notwendigkeit der erstrebten Beweiserhebung. Legitime Aufklärungsinteressen der Antragsteller werden hierdurch nicht eingeschränkt. Möglicherweise werden sie in die Anträge ablehnenden Beschlüssen - wie auch hier - auf deren Defizite hingewiesen; sie erhalten hierdurch die Möglichkeit, die Anträge sachgerecht zu ergänzen (vgl. BGHSt 43, 212, 215). Bei Hilfsanträgen kann es der Fairnessgrundsatz gebieten, die Antragsteller auf die nicht ausreichend dargelegte Konnexität hinzuweisen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 38).

(2) Der hier zu beurteilende Antrag beschreibt die Wahrnehmungssituation lediglich in einem eher abstrakten Sinne insoweit ausreichend, als der benannte Zeuge Al. im Rahmen eines Krankenhausbesuchs Äußerungen des Tatopfers über die Täter gehört haben soll. Dies allein kann aber die Anforderungen an die Darlegung der Konnexität nicht erfüllen, wenn eine Beweisaufnahme stattgefunden hat, deren - freilich vorläufiges - Ergebnis gerade auch die mögliche Wahrnehmungssituation des benannten Zeugen zum Gegenstand hatte. So liegt der Fall hier: Das Landgericht hat - auch von den Revisionen insoweit hingenommen - in seinem Ablehnungsbeschluss klar ausgeführt, dass die Zeugen I. A. und E. zwar einen Besuch im Krankenhaus - I. A. zusammen mit dem benannten Zeugen - bestätigt hätten, indes nicht die behauptete Äußerung des Tatopfers in ihrer Anwesenheit; der Nebenkläger habe die behauptete Aussage gänzlich in Abrede genommen. Bei solcher Sachlage hat der Beweisantragsteller das bisherige Beweisergebnis in seine Antragstellung auch hinsichtlich der Wahrnehmungssituation des Zeugen, dessen Vernehmung er begehrt, aufzunehmen. Das haben die Antragsteller hier unterlassen.

Die behauptete - vom Nebenkläger aus Sicht der Antragsteller sogar wahrheitswidrig in Abrede gestellte - Äußerung könnte während eines gemeinsamen Besuchs des benannten Zeugen mit dem Vater der Angeklagten - gegebenenfalls auch mit dem Zeugen E. , der das in Abrede gestellt hatte - gefallen sein, möglicherweise auch, als der weitere oder die weiteren Besucher das Krankenzimmer verlassen hatten. In Betracht käme auch, dass der benannte Zeuge die Bekundung während eines Einzelbesuchs bei dem Tatopfer gehört hat. Möglich, aber ferner liegend erscheint ein Überhören der Äußerung durch den weiteren oder die weiteren Besucher mangels Hörvermögens oder aufgrund geringerer Aufmerksamkeit oder eine Wahrnehmung des benannten Zeugen, wie behauptet, indes unter der Voraussetzung, dass die hierzu bereits vernommenen Zeugen der Wahrheit zuwider die gehörte Äußerung verschwiegen haben. All dies bleibt nach dem Inhalt des vage gehaltenen und auch nicht nachgebesserten Antrags offen. Das verhinderte zudem, dass sich das Landgericht in Befolgung der Aufklärungspflicht um die Aussagen des Zeugen Al. hätte bemühen müssen. ..."

***

„... Aber selbst wenn man die Beweisbehauptung als schlagwortartige Verkürzung (vgl. BGHSt 39, 251 [= StV 1993, 454 m. Anm. Hamm]) dafür genügen ließe, daß der Verteidiger den Inhalt der Anweisungen - und sei es auch nur einen Teil davon oder jedenfalls sinngemäß - wahrgenommen und darauf seine Schlußfolgerung gegründet hätte, läge mangels Konnexität kein Beweisantrag vor. Die Bfin. konnte in der Hauptverhandlung und auch in der Revisionsbegründung - bei dem Geschehensablauf freilich verständlicherweise - keine konkreten Tatsachen dafür vortragen, daß der Verteidiger den Inhalt der Kommunikation und der Anweisungen wahrgenommen hat. ..." (BGH StV 2001, 604 ff).

Die für die Annahme eines Beweisantrages erforderliche Konnexität zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung bedeutet für den Fall des Zeugenbeweises nur, daß der Antrag erkennen lassen muß, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu dem Beweisthema bekunden können soll (BGH, Beschluss vom 02.08.2000 - 3 StR 154/00).

Ein auf die Vernehmung eines Zeugen gerichteter Beweisantrag verlangt sowohl die Behauptung einer konkreten Tatsache als auch die Behauptung, dass der Zeuge diese Tatsache aus eigener Wahrnehmung bekunden kann. Darüber hinaus muss erkennbar sein, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu dem Beweisthema bekunden können soll. In Fällen, in denen sich dieser Zusammenhang nicht von selbst versteht, ist die Konnexität zwischen Beweistatsache und Beweismittel näher darzulegen (BGH StV 2000, 652 f).

Ein Beweisantrag liegt nicht vor, wenn nicht erkennbar ist, ob zwischen Beweismittel und Beweistatsache Konnexität besteht (BGH NJW 2000, 157).

***

„... Auch die Rügen, mit denen die Revision bemängelt, das OLG habe die für den Fall der Verurteilung des Angekl. W. beantragte Vernehmung der Zeugen So., Stu. und G. (Hilfsbeweisanträge 13, 16 und 55) durch formelhaft-schematische Anwendung des sog. Konnexitätserfordernisses zwischen Beweisthema und benanntem Beweismittel zu Unrecht abgelehnt und dadurch gegen § 244 Abs. 3 S. 2 StPO verstoßen, sind nicht begründet.

a) Soweit in das Wissen der Zeugin So. gestellt worden ist, daß neben Wi. nur Fi. genaue Kenntnis vom Vorgang ‚K./S.' hatte, hat das OLG das als bereits erwiesene Tatsache behandelt, über die kein weiterer Beweis durch Vernehmung der Zeugin erhoben werden müßte. Dies beanstandet auch die Revision nicht.

Im übrigen hat das OLG dem Antrag auf Vernehmung der Zeugin So. zu Recht die Eignung als Beweisantrag abgesprochen, soweit in das Wissen der Zeugin gestellt worden war, daß dem Angekl. W. von V. auch im Zeitraum 1975 bis 1989 keine monatlichen Zahlungen in Höhe von 10 000 DM übergeben worden sind. Das OLG hat zutreffend darauf abgestellt, daß insoweit keine Tatsache behauptet wird, die unmittelbar Gegenstand der Wahrnehmung der Zeugin gewesen sein soll, sondern lediglich das Beweisziel des Ast. konkretisiert wird. Denn die in das Wissen der Zeugin gestellte Negativtatsache, daß keine monatlichen Geldübergaben in Höhe von 10000 DM durch V. an W. stattgefunden haben, kann die Zeugin auch nach dem Gesamtzusammenhang der Antragsbegründung nicht aus eigener Wahrnehmung bekunden. Bestimmte Ereignisse oder Geschehen, die die Zeugin wahrgenommen oder nicht wahrgenommen hat, aus denen das Gericht dann möglicherweise den Schluß auf nicht erfolgte monatliche Zahlungen in der genannten Höhe ziehen könnte, werden dagegen nicht dargelegt. Ein derartiger Antrag ist, wie nachstehend unter b) bb näher ausgeführt, kein Beweisantrag, sondern nach § 244 Abs. 2 StPO zu behandeln (vgl. BGHSt 39, 251, 254 f. [= StV 1993, 454 m.Anm. Hamm]; 40, 3, 6 [= StV 1994, 169 m.Anm. Strate]), eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist jedoch nicht dargetan. ..." (BGH StV 1998, 195 ff).

12. Hilfsbeweisantrag

Ein Hilfsbeweisantrag, der nur für den Fall der Verurteilung zur Strafe in einer bestimmten Höhe gestellt ist, ist dann nicht als gegen den Schuldspruch gerichtet unzulässig, wenn damit belegt werden soll, daß (nur) eine (vom Angeklagten eingeräumte) andere Alternative des ihm zur Last gelegten Tatbestandes erfüllt ist, die geeignet sein kann, die Tat im Vergleich zu der ihm zur Last liegenden Alternative in einem milderen Licht erscheinen zu lassen (BGH StV 1998, 174 f).

Ein Hilfsbeweisantrag zur Schuldfrage, mit dem Einfluß auf die Strafzumessung genommen werden soll, enthält in Wahrheit das Angebot zu einer Absprache und ist deshalb unzulässig (BGH NStZ 1995, 246).

13. Bescheidungspflicht unzulässiger Anträge

Dies ändert indessen nichts daran, dass über den Antrag eine Entscheidung zu treffen war, entweder durch eine prozessleitende Anordnung des Vorsitzenden (§ 238 Abs. 1 StPO), dass dem Begehren nachzugehen ist (vgl. BGH NStZ 1982, 432 für einen Beweisantrag), oder durch die Ablehnung des Antrags. Ob es hierzu gemäß § 244 Abs. 6 StPO unmittelbar eines Gerichtsbeschlusses bedurfte (so BGH StV 1994, 172 für den Fall, dass das Begehren erkennbar als Beweisantrag gestellt worden ist), oder ob dies ebenfalls (zunächst) durch Anordnung des Vorsitzenden geschehen konnte, kann hier offen bleiben. Denn auch eine derartige Entscheidung des Vorsitzenden ist nicht ergangen. Eine solche war jedoch unerlässlich. Denn der Antragsteller darf nicht im Unklaren darüber gelassen werden, weshalb seinem Antrag nicht nachgegangen wird. Daher ist auch eine derartige prozessleitende Verfügung des Vorsitzenden gemäß § 34 StPO mit Gründen zu versehen (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 244 Rdn. 121; Herdegen in KK 5. Aufl. § 244 Rdn. 55). Nur hierdurch wird es dem Antragsteller ermöglicht, sein weiteres Prozessverhalten auf die der Ablehnung zugrunde liegende Auffassung einzurichten, insbesondere darüber zu befinden, ob er gemäß § 238 Abs. 2 StPO auf die Entscheidung des Gerichts anträgt (vgl. Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 244 Rdn. 27) oder andere Anträge in Richtung auf das von ihm verfolgte Beweisziel stellt (BGH, Beschluss vom 02.10.2007 - 3 StR 373/07)

*****

14. Tatsache ohne Bedeutung - bedeutungslos § 244 III StPO

Ein Beweismittel ist nur dann völlig ungeeignet, wenn dessen Inanspruchnahme von vornherein gänzlich aussichtslos wäre, so daß sich die Erhebung des Beweises in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen müsste. Die Begründung des den Beweisantrag ablehnenden Beschlusses bedarf einer Begründung, die ohne jede Verkürzung oder sinnverfehlende Interpretation der Beweisthematik alle tatsächlichen Umstände dartun muß, aus denen das Gericht auf die völlige Wertlosigkeit des angebotenen Beweismittels schließt. Der Tatrichter darf eine Tatsache nur dann als (aus tatsächlichen Gründen) bedeutungslos ansehen, wenn zwischen ihr und dem Gegenstand der Urteilsfindung keinerlei Sachzusammenhang besteht oder wenn sie trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Fall ihres Erwiesenseins die Entscheidung nicht beeinflussen kann, weil sie nur mögliche, nicht aber zwingende Schlüsse zuläßt, und das Gericht den möglichen Schluß nicht ziehen will. Allerdings darf das Gericht dabei die unter Beweis gestellte Tatsache nicht in Zweifel ziehen oder Abstriche an ihr vornehmen; es hat diese vielmehr so, als sei sie voll erwiesen, seiner antizipierenden Würdigung zugrunde zu legen. Zum Beruhen des Urteils auf der fehlerhaften Zurückweisung von Beweisanträgen (BGH, Beschluss vom 12.01.2010 - 3 StR 519/09 zu StPO §§ 244 Abs. 3, 337):

„... Das LG hat den Angekl. wegen ‚Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung gem. § 232 Abs. 1 S. 2 StGB in Tateinheit mit Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung gem. § 232 Abs. 4 Ziff. 1 StGB und in Tateinheit mit Zuhälterei sowie wegen gefährlicher Körperverletzung und Vergewaltigung' zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 J. verurteilt und eine Entscheidung im Adhäsionsverfahren getroffen. Die hiergegen gerichtete Revision rügt mit Erfolg die fehlerhafte Behandlung von Beweisanträgen.

Nach den Feststellungen des LG brachte der Angekl. die damals 20 jährige Nebenkl. mit Schlägen und der Drohung, sie ansonsten den Hells Angels zu übergeben, zur Aufnahme der Prostitution. Er bestimmte sodann Zeit, Ort und Ausmaß der Tätigkeit. In einem Fall erzwang er den Analverkehr mit dem Opfer, bei anderer Gelegenheit schlug und trat er die Nebenkl. und würgte sie bis zur einsetzenden Bewußtlosigkeit.

Der Angekl. hat die Vorwürfe lediglich in seinem letzten Wort pauschal bestritten, im übrigen hat er zu ihnen geschwiegen. Das LG hat sich seine Überzeugung ‚insbes.' aufgrund ‚der glaubhaften Aussage der Nebenkl.' verschafft.

Das Urteil muß aufgehoben werden, weil das LG mehrere Beweisanträge mit rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt hat und der Senat nicht ausschließen kann, daß das Urteil auf diesen Fehlern beruht.

1. Die Verteidigung hatte die Vernehmung eines Arztes und seiner Ehefrau als Zeugen zu der Tatsache beantragt, daß die Nebenkl. zumindest im Sommer/Frühherbst 2007 keinerlei sichtbare Verletzungen an den Armen, Schultern oder im Gesichtsbereich hatte. Sie hatte dazu ausgeführt, die Nebenkl. und der Angekl. hätten in diesem Zeitraum im Haus der Zeugen in deren Anwesenheit gearbeitet und bei Tätigkeiten im Garten auch nur spärliche Kleidung getragen. Hintergrund des Antrags war die Behauptung der Nebenkl., vom Angekl. im Jahr 2007 häufig geschlagen worden zu sein und am ganzen Körper Hämatome davongetragen zu haben. Das LG hat den Antrag abgelehnt, ‚da die Vernehmung der Zeugen völlig ungeeignet' sei, ‚die Angaben der Nebenkl. zu durch Einwirkung des Angekl. erlittenen Hämatomen zu widerlegen. Selbst wenn die Zeugen bei der Nebenkl. keine Hämatome bemerkt haben sollten, wäre das nicht einmal ein Indiz dafür, daß tatsächlich keine vorhanden waren.'

Dies findet in § 244 Abs. 3 S. 2 StPO keine Stütze. Die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Ungeeignetheit der Beweiserhebung ist dort nicht vorgesehen. Sollte das LG gemeint haben, die benannten Beweismittel seien ungeeignet, wäre auch dies hier rechtsfehlerhaft. Zwar kann ein Beweisbegehren, das sich auf ein völlig ungeeignetes Beweismittel stützt, nach § 244 Abs. 3 S. 2 StPO abgelehnt werden. Dabei muß es sich aber um ein Beweismittel handeln, dessen Inanspruchnahme von vornherein gänzlich aussichtslos wäre, so daß sich die Erhebung des Beweises in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen müsste (vgl. BGH StV 1997, 338, 339). Der ablehnende Beschluß bedarf einer Begründung, die ohne jede Verkürzung oder sinnverfehlende Interpretation der Beweisthematik alle tatsächlichen Umstände dartun muß, aus denen das Gericht auf die völlige Wertlosigkeit des angebotenen Beweismittels schließt. Hieran fehlt es. Für die völlige Ungeeignetheit der benannten Zeugen ist auch sonst nichts erkennbar.

Sofern das LG zuletzt den Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache vor Augen gehabt haben sollte, hielte die Entscheidung ebenfalls rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Tatrichter darf eine Tatsache nur dann als (aus tatsächlichen Gründen) bedeutungslos ansehen, wenn zwischen ihr und dem Gegenstand der Urteilsfindung keinerlei Sachzusammenhang besteht oder wenn sie trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Fall ihres Erwiesenseins die Entscheidung nicht beeinflussen kann, weil sie nur mögliche, nicht aber zwingende Schlüsse zuläßt, und das Gericht den möglichen Schluß nicht ziehen will. Dies ist vom Tatrichter in freier Beweiswürdigung auf der Grundlage des bisherigen Beweisergebnisses zu beurteilen. Allerdings darf das Gericht dabei die unter Beweis gestellte Tatsache nicht in Zweifel ziehen oder Abstriche an ihr vornehmen; es hat diese vielmehr so, als sei sie voll erwiesen, seiner antizipierenden Würdigung zugrunde zu legen (BGH StV 2008, 288 m.w.N.). Danach hätte das LG der in das Wissen der Zeugen gestellten Tatsache den Charakter eines den Angekl. entlastenden Indizes nicht schlechthin absprechen dürfen, sondern darlegen müssen, aus welchen Gründen es in Ansehung des bisherigen Beweisergebnisses der Tatsache keine Bedeutung für die Erschütterung seiner bisherigen Überzeugung (von der Glaubwürdigkeit der Nebenkl.) beizumessen vermochte. Auch hieran fehlt es.

2. Mit demselben Ziel hatte die Verteidigung die zeugenschaftliche Vernehmung eines Polizeibeamten beantragt zum Beweis der Tatsache, daß die Nebenkl. auch in dessen Haushalt im Sommer 2007 zusammen mit dem Angekl. gearbeitet hatte und dem Zeugen trotz luftiger Kleidung keine Verletzungsspuren an der Nebenkl. aufgefallen waren. Diesen Antrag hat das LG abgelehnt, ‚da das Beweismittel völlig ungeeignet ist, die Angaben der Nebenkl. zu widerlegen' und sich im übrigen auf die Ablehnung des vorigen Beweisantrags (vorstehend 1.) bezogen. Auch diese Entscheidung ist aus den vorgenannten Gründen rechtfehlerhaft.

3. Auf der fehlerhaften Ablehnung der Beweisanträge beruht das angefochtene Urteil. Hierzu im einzelnen:

Ein Urteil beruht schon dann auf einem Rechtsfehler, wenn es als möglich erscheint oder wenn nicht auszuschließen ist, daß es ohne den Rechtsfehler anders ausgefallen wäre. An dem Beruhen fehlt es nur, wenn die Möglichkeit, daß der Verstoß das Urteil beeinflußt hat, ausgeschlossen oder rein theoretisch ist (Hanack in LR, StPO 25. Aufl. § 337 Rn. 255). Die Entscheidung über das Beruhen hängt - insbes. bei Verstößen gegen das Verfahrensrecht - stark von den Umständen des Einzelfalls ab (Hanack a.a.O. Rn. 257).

Bei mit fehlerhafter Begründung abgelehnten Beweisanträgen kann ein Beruhen des Urteils in Ausnahmefällen ausgeschlossen werden, wenn die Anträge mit anderer Begründung zu Recht hätten abgelehnt werden können und die Verteidigungsmöglichkeiten des Angekl. hierdurch nicht berührt wurden (Kuckein in KK 6. Aufl. § 337 Rn. 38 m.w.N.). Insbes. im Zusammenhang mit Hilfstatsachen des Beweises, also mit Tatsachen, die einen zwingenden oder möglichen Schluß auf den Beweiswert eines Beweismittels zulassen, kann sich für das Revisionsgericht die Überzeugung ergeben, daß der Tatrichter den Beweisantrag auch mit der Begründung der tatsächlichen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache hätte zurückweisen und der Angekl. sich in Kenntnis einer solchen Ablehnung nicht weitergehend hätte verteidigen können. Hierfür ist die gesamte Beweissituation, wie sie sich aus dem Urteil darstellt, ebenso von Bedeutung wie die Art und Anzahl der gestellten Beweisanträge.

Vorliegend hat sich der Angekl. mit einer Vielzahl von Beweisanträgen verteidigt. Soweit dabei Tatsachen unter Beweis gestellt wurden, handelte es sich überwiegend um solche, die der Widerlegung einzelner, mit dem Tatgeschehen nicht in unmittelbarem Zusammenhang stehender Bekundungen der Nebenkl. oder allgemein der Weckung von Zweifeln an deren Glaubwürdigkeit dienen sollten. Die Revision rügt über die beiden vorgenannten Fälle hinaus die Ablehnung weiterer Beweisanträge als rechtsfehlerhaft. Auch insoweit weisen die Entscheidungen des LG Mängel auf, die den GBA veranlaßt haben, in seinem Antrag, die Revision nach § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen, jew. umfangreich darzulegen, daß ein Beruhen des Urteils auf dem einzelnen Rechtsfehler ausgeschlossen werden könne. Was bei isolierter Betrachtung der Beweisanträge und ihrer Behandlung durch die StrK möglicherweise zu einer solchen Überzeugung des Revisionsgerichts hätte führen können, ist dem Senat vorliegend aufgrund einer Gesamtschau aller Umstände nicht möglich. ..."

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Der Beschluss, durch den ein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit abgelehnt wird, muß es den Verfahrensbeteiligten, insbesondere dem Antragsteller, ermöglichen, sich auf die durch die Ablehnung des Beweisantrags geschaffene Prozeßlage einzustellen. Die erforderliche Begründung entspricht grundsätzlich den Begründungserfordernissen bei der Würdigung von durch die Beweisaufnahme gewonnenen Indiztatsachen in den Urteilsgründen. Eine ungenügende Begründung des Beschlusses kann nicht in den Urteilsgründen geheilt werden (BGH, Urteil vom 02.12.2009 - 2 StR 363/09):

„... Das LG hat den Antrag der StA, den Besch. in einem psychiatrischen Krankenhaus unterzubringen, abgelehnt. Dagegen wendet sich die StA mit ihrer auf Verfahrensrügen und auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

1. Die StA warf dem Besch. in der Anklageschrift vor, am 20. 01. 2009 im Zustand verminderter Schuldfähigkeit seinen Vater, der eine Holzschüssel schützend vor sich gehalten habe, mehrfach mit Fäusten in das Gesicht geschlagen zu haben, wodurch dieser blutende Verletzungen davongetragen habe. Das LG hat wegen nicht ausschließbarer Schuldunfähigkeit zum Tatzeitpunkt die Eröffnung des Hauptverfahrens im Strafverfahren abgelehnt und das Sicherungsverfahren eröffnet. Es hat die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus abgelehnt, weil der Schlag des Besch. durch Notwehr gerechtfertigt gewesen sei. Der Vater des Besch. habe diesen unvermittelt angeschrieen und dabei eine schwere Holzschüssel mit Henkelgriff in der rechten Hand gehalten. Der Besch. habe ihn daraufhin seinerseits angebrüllt, ihn in den Hausflur zurückgedrängt und aufgefordert, die Schüssel weg zu legen. Der Vater des Besch. sei dem nicht nachgekommen, sondern auf diesen zugegangen und habe mit der Schüssel zum Schlag ausgeholt. Um sich zu verteidigen, habe der Besch. ungezielt in dessen Richtung geschlagen und ihn unabsichtlich an der Nase getroffen.

In der Hauptverhandlung beantragte die StA, den Zeugen I. zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, daß der Zeuge lautes Gebrüll des Besch. gehört und gesehen habe, wie dieser eine Person mit beiden Händen in die Haustür gedrückt habe. Das LG hat den Beweisantrag abgelehnt, weil erwiesen sei, daß der Besch. gebrüllt habe, und weil die weitere unter Beweis gestellte Tatsache für die Entscheidung ohne Bedeutung sei, § 244 Abs. 3 S. 2 Alt. 2 StPO. Eine weitergehende Begründung enthielt der in der Hauptverhandlung verkündete Beschl. nicht. In den Urteilsgründen hat das LG hierzu ausgeführt, daß eine entsprechende Bekundung des Zeugen I. der Einlassung des Besch. nicht entgegengestanden hätte. Denn Schlüsse auf einen von seiner Darstellung abweichenden Geschehensablauf ließen sich daraus nicht ziehen, zumal in einem solchen Verhalten kein Angriff seitens des Besch. zu sehen wäre.

2. Nach st.Rspr. des BGH muß der Beschl., mit dem ein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsachen abgelehnt wird, die Erwägungen anführen, aus denen der Tatrichter ihnen keine Bedeutung beimißt. Wird die Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Umständen gefolgert, so müssen die Tatsachen angegeben werden, aus denen sich ergibt, warum die unter Beweis gestellte Tatsache, selbst wenn sie erwiesen wäre, die Entscheidung des Gerichts nicht beeinflussen könnte (BGH NStZ 1997, 503 [= StV 1997, 282, 567]; NStZ-RR 2002, 68 f.; StV 2005, 113, 115 m.w.N.; StV 2007, 176; StraFo 2007, 378; StraFo 2008, 162[= StV 2008, 227]). Der Beschl. muß es den Verfahrensbeteiligten, insbes. dem Ast., ermöglichen, sich auf die durch die Ablehnung des Beweisantrags geschaffene Prozeßlage einzustellen. Die erforderliche Begründung entspricht grundsätzlich den Begründungserfordernissen bei der Würdigung von durch Beweisaufnahme gewonnenen Indiztatsachen in den Urteilsgründen.

Diesen Anforderungen wurde der Beschl. der StrK nicht gerecht. Seine Begründung beschränkte sich auf die Wiedergabe des Gesetzeswortlauts. Die Erklärung für die Bedeutungslosigkeit gibt die StrK erst in den Urteilsgründen. Die unzulängliche Begründung des Beschl. wird dadurch jedoch nicht geheilt. Die Begründung der Ablehnung eines Beweisantrags soll den Ast. in die Lage versetzen, sich auf die Prozeßsituation einzurichten und ggf. neue Anträge stellen zu können. Dies erfordert, daß ihm die Ablehnungsgründe in der Hauptverhandlung mitgeteilt werden, so daß er darauf noch reagieren kann.

Ein Beruhen des Urteils auf der unzulänglichen Ablehnung eines Beweisantrags kann ausgeschlossen werden, wenn die Gründe der Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung auf der Hand lagen, so daß der Ast. im Bilde war und in seiner Prozeßführung nicht beeinträchtigt wurde. Das kann im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden. Die Frage, ob der Faustschlag des Besch. oder aber möglicherweise das Erheben der Holzschüssel durch den Vater des Besch. durch Notwehr gerechtfertigt war, hing davon ab, wer mit der tätlichen Auseinandersetzung begonnen hatte. Hierfür konnte die in das Wissen des Zeugen I. gestellte Tatsache, der Besch. habe eine Person mit beiden Händen in den Hausflur gedrückt, von Bedeutung sein.

Ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die StrK die unter Beweis gestellten Behauptungen den Feststellungen uneingeschränkt zugrunde gelegt hat. Zwar heißt es, ‚Der Besch. (...) drängte D. J. in den Hausflur und brüllte ihn an, daß er ihm nichts zu sagen habe.' Dagegen, daß die StrK damit auch das Drücken mit beiden Händen als erwiesen angesehen hat, sprechen aber die Ausführungen UA S. 16, daß selbst dann, wenn man von der Beweisbehauptung der StA ausgehen würde, daß der Besch. eine Person mit beiden Händen in den Hausflur gedrückt habe, daraus kein körperlicher Angriff des Besch. gegen seinen Vater herzuleiten sei.

Im übrigen würden auch die Ausführungen der StrK im Urteil die Annahme der Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache nicht tragen. Die Darlegung der tatsächlichen Bedeutungslosigkeit erfordert eine Einfügung und Würdigung in das bisher gewonnene Beweisergebnis. Die Wertung der StrK, daß das unter ‚Gebrüll' erfolgende Drücken einer Person mit beiden Händen kein Angriff sei, trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu und läßt auch die Besonderheiten des vorliegenden Verfahrens außer Acht, etwa die Einschätzung des Sachverständigen Dr. M.-I., daß der Besch. infolge einer Frontalhirnschädigung seine Aggressionen nicht beherrschen könne. Schließlich hätte auch näher dargelegt werden müssen, weshalb eine entsprechende Bekundung des Zeugen I. keine Auswirkungen auf die Glaubhaftigkeit der Einlassung des Besch. und seiner früheren Aussagen und des Schreibens seines Vaters v. 28. 02. 2009 gehabt hätte, die allesamt keinen Hinweis auf ein solches Geschehen enthielten. In jenem an den Verteidiger gerichteten Schreiben hatte der Vater des Besch. unter Berufung auf sein Zeugnisverweigerungsrecht im übrigen erklärt, daß er den Besch. sofort mit der Holzschüssel angegriffen habe, nachdem dieser ihn laut angebrüllt habe. ..."

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Es hat festgestellt, dass der Angeklagte seit 1995/1996 zunächst Kokain, später auch Heroin konsumierte. Im November 2003 geriet er in seiner Wohnung über die Erklärung der Geschädigten F. , er erhalte ihm zustehendes Geld erst, wenn sie das nächste Mal wiederkomme, derart in Wut, dass er sie mit den Händen und einem metallenen Fahrradlenker schlug sowie mit dem beschuhten Fuß trat. Später folgte er ihr in das Badzimmer und führte dort gegen ihren Willen mit ihr den Anal- und Vaginalverkehr durch, was die Geschädigte aus Angst vor weiteren Schlägen erduldete.

Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Der Angeklagte beanstandet zutreffend, dass das Landgericht einen Beweisantrag rechtsfehlerhaft zurückgewiesen hat.

Der Angeklagte hat die Einholung eines medizinischen und psychologischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür beantragt, dass er im Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Tat aufgrund seiner Betäubungsmittelabhängigkeit und seines aktuellen übermäßigen Betäubungsmittel- und Medikamentenkonsums unter einer krankhaften seelischen Störung litt. Ziel dieses Begehrens war es, die Voraussetzungen der §§ 21 und 64 StGB darzutun.

Diesen Antrag hat das Landgericht mit der Begründung zurückgewiesen, ausreichende Anknüpfungstatsachen, die Anlass zur Einholung eines Gutachtens gäben, seien weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Eine Zeugin habe bekundet, der Betäubungsmittelkonsum des Angeklagten am Tattage habe seiner täglichen Drogenmenge entsprochen; er sei normal und wie immer aufgetreten. Erst als die Geschädigte ihre Schulden nicht beglichen habe, sei er wütend geworden und habe auf sie eingeschlagen. Der Konsum von Betäubungsmitteln allein lasse aber keinen sicheren Rückschluss auf das individuelle Maß einer Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit zu.

Diese Begründung, mit der die Strafkammer der Sache nach wohl dartun wollte, das Beweismittel sei völlig ungeeignet, trägt die Ablehnung des Beweisantrags nicht; sie ist mit § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO nicht vereinbar.

Ein Beweismittel ist völlig ungeeignet im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, wenn ungeachtet des bisher gewonnenen Beweisergebnisses nach sicherer Lebenserfahrung feststeht, dass sich mit ihm das im Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nicht erzielen lässt und die Erhebung des Beweises sich deshalb in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen würde (vgl. BGH NStZ 2007, 476). Dies trifft auf einen Sachverständigen dann zu, wenn sein Gutachten zu keinem verwertbaren Beweisergebnis führen kann. Dies kommt etwa in Betracht, wenn es nicht möglich ist, dem Sachverständigen die tatsächlichen Grundlagen zu verschaffen, deren er für sein Gutachten bedarf (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 6, 14).

So lag es hier aber nicht. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte seit Jahren Betäubungsmittel konsumierte. Es hat zudem die - am Ende der Beweisaufnahme abgegebene - Einlassung des Angeklagten, er habe kurze Zeit vor der Tat Heroin, Crack sowie eine zerriebene Tablette des Medikaments Fluninoc geraucht, nicht etwa als widerlegt angesehen. Vor diesem tatsächlichen Hintergrund wäre die Anhörung eines Sachverständigen nicht von vornherein aussichtslos gewesen; vielmehr liegt auf der Hand, dass er sich zu der vorgelegten Beweisfrage hätte äußern können.

Hinzu kommt, dass das Landgericht an das zu erzielende Beweisergebnis einen falschen Maßstab angelegt hat; denn es kommt nicht darauf an, ob ein Sachverständiger aus dem ihm zur Verfügung stehenden Tatsachenmaterial sichere und eindeutige Schlüsse ziehen kann. Selbst wenn der Sachverständige nur solche Erfahrungssätze und Schlussfolgerungen darzulegen vermag, welche die unter Beweis gestellte Behauptung mehr oder weniger wahrscheinlich machen, und sein Gutachten hierdurch unter Berücksichtigung des sonstigen Beweisergebnisses Einfluss auf die Überzeugungsbildung des Gerichts erlangen kann, ist dieses nicht berechtigt, den gestellten Beweisantrag wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels zurückzuweisen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 6, 7, 14; BGH NStZ 2007, 476).

Ein sonstiger gesetzlicher Ablehnungsgrund - etwa die eigene Sachkunde des Gerichts (§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO) - wird vom Landgericht nicht genannt. Selbst wenn es jedoch - worauf Formulierungen im Ablehnungsbeschluss hindeuten könnten - die Zurückweisung des Beweisantrags (auch) auf diesen Ablehnungsgrund stützen wollte, würde dies an der Begründetheit der Revisionsrüge nichts ändern. Denn das Landgericht hat weder in dem Beschluss noch in den Urteilsgründen die in Rede stehende Beweisbehauptung in einer Weise erörtert, die erkennen ließe, dass es über eine ausreichende Sachkunde verfügt, um die Auswirkungen des gleichzeitigen Konsums von Heroin, Crack sowie des Medikaments Fluninoc auf die Schuldfähigkeit des langjährig betäubungsmittelabhängigen Angeklagten eigenständig ohne die Hilfe eines Gutachtens zu beurteilen. Zur Prüfung der Voraussetzungen des § 64 StGB war ohnehin die Zuziehung eines Sachverständigen geboten (§ 246 a Satz 2 StPO). Auch insoweit finden sich weder im Ablehnungsbeschluss noch im Urteil Darlegungen dazu, aus welchen Gründen das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nicht in Erwägung gezogen hat. Dies stellt im Übrigen auch einen sachlichrechtlichen Mangel des Urteils dar.

Der Senat schließt aus, dass die beantragte Beweiserhebung zu der Überzeugung des Landgerichts hätte führen können, der Angeklagte habe bei Begehung der Tat ohne Schuld gehandelt (§ 20 StGB). Er hebt wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers das Urteil daher nur im Strafausspruch auf und soweit eine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. ..." (BGH, Beschluss vom 07.08.2008 - 3 StR 274/08)

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„... Die Begründung der Ablehnungsbeschlüsse des Landgerichts enthalten zwar allenfalls knappe Ausführungen zu der Frage, aus welchen tatsächlichen Gründen der Tatrichter die Bedeutungslosigkeit der Beweistatsachen angenommen hat. Hierin liegt indes im vorliegenden Fall kein durchgreifender Rechtsfehler; denn die maßgeblichen Erwägungen des Tatrichters lagen auf der Hand. Sämtliche unter Beweis gestellten Tatsachen betrafen Umstände, die für den Anklagevorwurf von derart entfernter Bedeutung waren, dass es hierfür ausnahmsweise näherer Darlegung nicht bedurfte; vielmehr reichten die knappen Begründungen der angegriffenen Beschlüsse auch mit Blick auf die berechtigten Informationsinteressen der Verfahrensbeteiligten aus (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 14; BGH StV 1994, 635; Herdegen in KK 5. Aufl. § 244 Rdn. 58; Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 244 Rdn. 41 a) und ermöglichten noch in hinreichender Weise eine rechtliche Überprüfung der Ablehnungsentscheidungen durch den Senat. ..." (BGH, Beschluss vom 22.04.2008 - 3 StR 74/08)

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Vergewaltigung und wegen Vergewaltigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Das Landgericht hat einen Beweisantrag rechtsfehlerhaft wegen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache zurückgewiesen.

Nach den Feststellungen des Landgerichts ließen sich der Angeklagte und die Nebenklägerin 1998 in der Türkei einvernehmlich scheiden. Die Nebenklägerin kehrte jedoch nach Deutschland zurück, damit ihre älteste Tochter hier die Schule besuchen konnte, und lebte mit den drei Kindern, für die sie das Sorgerecht hatte, wieder in der früheren Ehewohnung, ohne allerdings mit dem Angeklagten erneut eine sexuelle Beziehung aufzunehmen. Zwischen Dezember 1998 und Ende Mai 1999 kam es ‚zu einer Vielzahl von gewalttätigen und wohl auch sexuellen Übergriffen des Angeklagten'. In zwei Fällen erzwang der Angeklagte gewaltsam den Geschlechtsverkehr. Die Nebenklägerin alarmierte wegen Gewalttätigkeiten des Angeklagten mehrmals die Polizei, machte aber zu sexuellen Übergriffen aus Scham keine Angaben. Im Sommer 1999 zog sie mit den Kindern in die Türkei. Nachdem sie dort den Zeugen Ö. näher kennen gelernt hatte, kehrte sie mit diesem und den Kindern wieder nach Deutschland zurück. Zur Aufdeckung der verfahrensgegenständlichen Taten kam es, als der Zeuge Ö. im Jahr 2003 den Angeklagten wegen Bedrohung angezeigt und dabei mitgeteilt hatte, der Angeklagte habe früher die Nebenklägerin vergewaltigt.

Das Landgericht hat den die Tatvorwürfe bestreitenden Angeklagten aufgrund der für glaubhaft erachteten Angaben der Nebenklägerin verurteilt. In der Hauptverhandlung hat der Angeklagte die Vernehmung zweier Zeugen zum Beweis dafür beantragt, dass bei der Nebenklägerin weder Anzeichen noch körperliche oder psychische Merkmale vorhanden waren, die auf eine Vergewaltigung hindeuteten, dass vielmehr Hintergrund der Anzeige war, mit dem Geld des Angeklagten und dem Zeugen Ö. ein neues Leben aufzubauen. Zur Begründung hat der Angeklagte vorgetragen, die Nebenklägerin habe den Zeugen davon berichtet, dass sie mit dieser Motivation den Angeklagten wegen Vergewaltigung anzeigen werde.

Diesen Beweisantrag hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, die Beweistatsache sei für die Entscheidung bedeutungslos. Aus der Tatsachenbehauptung, die Nebenklägerin habe berichtet, dass sie den Angeklagten wegen Vergewaltigung anzeigen werde, damit sie mit dessen Geld und ihrem Lebenspartner zusammenleben könne, folge ‚nur der mögliche Schluss, dass die' Nebenklägerin ‚die Unwahrheit gesagt habe'. Diesen Schluss werde das Gericht nach dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme nicht ziehen.

Diese Ablehnung des Beweisantrags hält rechtlicher Nachprüfung nicht Stand. Zwar ist es dem Tatrichter grundsätzlich nicht verwehrt, Indiztatsachen als für die Entscheidung bedeutungslos zu betrachten, wenn er aus diesen eine mögliche Schlussfolgerung, die der Antragsteller erstrebt, nicht ziehen will. Jedoch muss der Beschluss, mit dem ein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsachen abgelehnt wird, die Erwägungen anführen, aus denen der Tatrichter ihnen keine Bedeutung beimisst. Wird die Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Umständen gefolgert, so müssen die Tatsachen angegeben werden, aus denen sich ergibt, warum die unter Beweis gestellte Tatsache, selbst wenn sie erwiesen wäre, die Entscheidung des Gerichts nicht beeinflussen könnte. Die Begründung muss grundsätzlich denselben Anforderungen genügen, die an die Würdigung von durch Beweisaufnahme gewonnenen Indiztatsachen in den Urteilsgründen gestellt werden. Die Ablehnung des Beweisantrags darf nicht dazu führen, dass aufklärbare, zugunsten eines Angeklagten sprechende Umstände der gebotenen Gesamtabwägung im Rahmen der Beweiswürdigung entzogen werden (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 25, 26 jeweils m. w. N.).

Diesen Anforderungen wird der Beschluss des Landgerichts nicht gerecht. Er beschränkt sich auf den Hinweis, das Gericht werde den Schluss, die Nebenklägerin habe nicht der Wahrheit entsprechend ausgesagt, nicht ziehen. Die Gründe hierfür nennt das Landgericht nicht. Sie verstehen sich auch nicht von selbst; denn eine erdrückende Beweissituation, die deren Darlegung ausnahmsweise hätte entbehrlich machen können, ist nicht gegeben. Vielmehr sind der Beweiswürdigung kaum Aussagedetails zu entnehmen; überwiegend setzt sie sich mit Umständen auseinander, die - wie etwa die Korrektur der Aussage durch die Nebenklägerin in einem Einzelpunkt - eher gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben sprechen könnten. Vor diesem Hintergrund war es - nicht anders, als wenn sich nach Durchführung der begehrten Beweisaufnahme die Richtigkeit der Beweisbehauptung bestätigt hätte - unerlässlich, näher darzulegen, warum die behauptete Äußerung der Nebenklägerin gegenüber den beiden Zeugen die Überzeugungsbildung des Landgerichts nicht zu beeinflussen vermochte.

Der Senat kann somit nicht prüfen, ob die antizipierende Würdigung der Beweisbehauptung durch das Landgericht frei von Rechtsfehlern ist. Das angefochtene Urteil muss daher aufgehoben werden. ..." (BGH, Beschluss vom 22.11.2007 - 3 StR 430/07)

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„... 3. Der Verteidiger des Angeklagten hat in seinem Schlussvortrag „für den Fall" beantragt, „dass das Gericht davon ausgehen sollte, die beim Raubüberfall vom 14. November 2005 in … Pakistan abgenommenen 18.000 € gehörten nicht dem Zeugen G. , die Vernehmung von A. und Ba. c/o B. , straße , H. als Zeugen zum Beweis der Tatsachen, dass dieser Geldbetrag nach den bereits vor Antritt der Reise ihnen gegenüber vom Angeklagten gemachten Angaben vom Zeugen G. stammte und der Angeklagte das Geld einem Bruder des G. in Pakistan übergeben sollte" (Revisionsbegründung RA K. S. 16). Diesen Antrag hat das Landgericht in den Urteilsgründen (UA S. 13/14) abgelehnt: „Dem Hilfsbeweisantrag des Verteidigers … auf Vernehmung der Zeugen A. und Ba. war nicht nachzukommen, da die behauptete Tatsache, der Angeklagte habe den Zeugen vor der Reise gesagt, die 18.000 € würden dem G. gehören, für die Sachverhaltsaufklärung unerheblich ist. Selbst wenn der Angeklagte dies gegenüber den Zeugen gesagt hat, so ist der Schluss nicht zwingend, dass davon 15.000 € von dem Zeugen G. stammen. Denn die behauptete Äußerung gegenüber den Zeugen A. und Ba. bezog sich auf die gesamten 18.000 €, wobei sich der Angeklagte zuvor in der Hauptverhandlung dahingehend eingelassen hat, dass 3.000 € von ihm stammten. Eher erscheint es der Kammer nahe liegender, dass der Angeklagte - aus welchem Grund auch immer - mit der vermeintlichen Äußerung, dass ihm das gesamte Geld nicht gehöre, eine zumindest behauptete fehlende Verfügungsbefugnis über die Gesamtsumme darzulegen suchte. Da durch die Aussage der benannten Zeugen nicht geklärt werden kann, ob G. dem Angeklagten tatsächlich das Geld gegeben hat, ist die Zeugenvernehmung für das vom Angeklagten behauptete Motiv für die ihn belastende Aussage des G. unergiebig."

4. Diese Behandlung des Antrags begründet die Revision.

a) Es handelt sich um einen unter eine zulässige Bedingung gestellten Beweisantrag. Eine konkrete Äußerung des Angeklagten über Herkunft und Verwendungszweck des empfangenen Geldes stellt eine genügend bestimmte Beweisbehauptung dar (vgl. BGH StV 2005, 254, 255). Im Blick auf die vom Landgericht in seinem Beschluss sogar ausdrücklich erwähnte und im Urteil ausführlich gewürdigte Einlassung des Angeklagten, ein Bargeldbetrag von 15.000 € sei von G. übergeben worden und der Angeklagte hätte weitere 3.000 € bei sich gehabt, handelt es sich bei der Nennung von 18.000 € durch den Verteidiger - wenn nicht um eine Vereinfachung - um ein offensichtliches Missverständnis, das das Landgericht, nachdem es ihm nicht entgegengetreten ist (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 38), nicht mit zur Grundlage seiner Ablehnung hätte machen dürfen. Es wäre vielmehr von behaupteten und bekundeten 15.000 € auszugehen gewesen.

b) Das Landgericht hat den Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit (§ 244 Abs. 3 Satz 2 2. Variante StPO) zu Unrecht herangezogen. Wird die Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Umständen gefolgert, so müssen die Tatsachen angegeben werden, aus denen sich ergibt, warum die unter Beweis gestellte Tatsache, selbst wenn sie erwiesen wäre, die Entscheidung des Gerichts nicht beeinflussen könnte (BGH NJW 2005, 1132, 1133; BGH StraFo 2007, 378, 379). Die Ablehnung des Beweisantrags darf nicht dazu führen, dass aufklärbare zugunsten eines Angeklagten sprechende Umstände der gebotenen Gesamtabwägung im Rahmen der Beweiswürdigung entzogen werden (BGH aaO).

Die Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte habe ohne erkennbares Motiv durch seine Äußerung fälschlich eine ihm fehlende Verfügungsbefugnis über die Gesamtsumme darzulegen versucht, lässt die gebotene Einfügung und Würdigung der Beweistatsache in das bisher gewonnene Beweisergebnis (BGH aaO) vollständig vermissen. Sie besteht lediglich in der Darlegung einer Abstraktion der Beweisbehauptung ohne jede Beziehung zu einer nachvollziehbaren Lebenswirklichkeit. Naheliegend wollte das Landgericht letztlich gar nicht auf die Bedeutungslosigkeit der behaupteten Beweistatsache abstellen, sondern hat jenseits davon eine tatsächliche Beeinflussung des Beweisergebnisses durch die beantragte Beweiserhebung ausschließen wollen. Darin liegt aber in der Sache eine unzulässige Beweisantizipation (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 6 und 23).

Bedeutungslosigkeit der Bekundung des Angeklagten wäre in Betracht zu ziehen gewesen, falls der Angeklagte durch die behauptete Äußerung Anfang November 2005 wahrheitswidrig die Grundlage für ein Falschbelastungsmotiv hätte legen wollen. Solches war aber - worauf die Revision zutreffend hinweist - ausgeschlossen, weil G. den Angeklagten erst Monate später - am 20. April 2006 - erstmals belastet hat. Umstände, dass der Angeklagte eine solche Belastung gedanklich vorweg genommen und im Vorgriff auf diese sich planvoll entlastend geäußert haben könnte, sind nicht ersichtlich.

Es kommt hinzu, dass die Erwägungen des Landgerichts zur Unplausibilität einer Geldübergabe durch G. ihrerseits wegen Unvollständigkeit der Bewertung sich aus dem Urteil ergebender Umstände zumindest bedenklich sind (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387). Nach den Feststellungen des Landgerichts war G. ein im Vergleich mit dem Angeklagten in weitaus größerem Umfang tätiger Rauschgifthändler, für den - gegen Ende seiner Handelstätigkeit auch nach einem Besuch bei seinem Bruder im Mai 2005 in Pakistan - naheliegend Anlass und Gelegenheit bestanden haben kann, seinem Bruder - ohne durch Überweisungen Spuren zu legen - aus dem Drogenhandel stammendes Geld zukommen zu lassen.

c) Der Senat ist auch nicht in der Lage, aufgrund des Urteilsinhalts mit anderer Begründung selbst eine Bedeutungslosigkeit der behaupteten Beweistatsache oder einen anderen tragfähigen Ablehnungsgrund für den Hilfsbeweisantrag festzustellen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Hilfsbeweisantrag 9).

Insbesondere versteht sich die tatsächliche Bedeutungslosigkeit auch nicht etwa von selbst. Der Prüfung der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen G. kam besonders in den Fällen 1 bis 4 im Blick auf die vom Landgericht erörterten Qualitätsmängel (Gedächtnisschwäche) und Falschbelastungsrisiken (Erstrebung der Vorteile des § 31 BtMG; Verbleib im Zeugenschutzprogramm; Schönung der eigenen Rolle) besondere Bedeutung zu. Eine Bestätigung der unter Beweis gestellten Tatsache hätte auch möglicherweise zu einer anderen Gewichtung der weiteren im Zusammenhang mit der Geldübergabe erhobenen Beweise führen und für die Glaubhaftigkeitsprüfung der Aussage des Zeugen G. strengere Anforderungen provozieren können. Unter diesen Umständen kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Verurteilung des Angeklagten auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags beruht. Die Sache bedarf demnach insgesamt neuer Aufklärung und Bewertung.

5. Zur Verwertbarkeit der - lediglich Fall 5 betreffend - in der Telefonrechnung vom 30. September 2005 enthaltenen Verbindungsdaten, die aufgrund einer vom Staatsanwalt in Anspruch genommenen Eilkompetenz gemäß § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO in den Besitz der Ermittlungsbehörden gelangt sind, wird der neue Tatrichter die Grundsätze des Senatsurteils vom 18. April 2007 (NJW 2007, 2269; zur Aufnahme in BGHSt bestimmt) zu beachten haben. Auf einen höchstwahrscheinlich möglich gewesenen rechtmäßigen alternativen Ersatzeingriff zur Erlangung der hier verwendeten Telekommunikationsdaten jenseits der Wohnungsdurchsuchung in Form eines Auskunftsersuchens gemäß § 100d StPO wird nicht abgestellt werden können, da Verbindungsdaten nach Ablauf von sechs Monaten nach der Versendung der Telefonrechnung bei den Telekommunikationsunternehmen nicht mehr zu erlangen waren (§ 7 Abs. 3 Satz 3 TDSV). ..." (BGH, Beschluss vom 05.12.2007 - 5 StR 451/07)

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„... Die Revision der Angeklagten ist unbegründet. Einer Erörterung bedarf allein die Rüge, mit der ein Verstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO geltend gemacht wird.

1. Die Angeklagte hat in der Hauptverhandlung die Vernehmung ihrer Mutter und ihrer Schwester beantragt u.a. zum Beweise dafür, dass sie am 21. November 2005 ohne B. von ihrer Schwester um 17.00 Uhr in der Nähe des G. Bahnhofs abgeholt worden, mit Mutter und Schwester bis ca. 20.30 Uhr zusammengewesen und von der Schwester bis ca. 21.00 Uhr zum Bahnhof begleitet worden und anschließend nach Hause gefahren sei.

Diesen Antrag hat das Gericht durch Beschluss vom 20. Oktober 2006 mit folgender Begründung zurückgewiesen: ‚Der Antrag auf Vernehmung der Zeuginnen A. S. und S. A. vom 08.09.2006 wird zurückgewiesen, da die in das Wissen der Zeuginnen gestellte Beweistatsache - sollten diese nunmehr insoweit tatsächlich zur Aussage bereit sein - für die Entscheidung aus tatsächlichen Gründen ohne Bedeutung ist. Ob die Angeklagte sich am 21. November 2005 vom späten Nachmittag an bis längstens 22.32 Uhr - so wie in das Wissen der Zeuginnen gestellt - nicht in der Wohnung in L. , sondern in Bi. bzw. auf dem Weg zwischen den beiden Ortschaften befunden hat, kann die Entscheidung nicht beeinflussen, selbst wenn die Zeuginnen die Beweisbehauptung bestätigen sollten. Der Todeszeitpunkt des Tatopfers ist lediglich insoweit einzugrenzen, als er vor 5.03 Uhr des 22. November 2005 (Eintreffen der Rettungssanitäter) angenommen werden muss. Angesichts des Ergebnisses des rechtsmedizinischen Sachverständigengutachtens - insbesondere der Schädelbruchverletzung und des Ausblutungsvorgangs - können die todesursächlichen Verletzungen dem Opfer auch innerhalb des Zeitraums 21. November 05, 22.32 Uhr und 22. November 05, 5.03 Uhr beigebracht worden sein. Das Ergebnis der beantragten Beweiserhebung kann mithin - weder zu Gunsten noch zu Ungunsten der Angeklagten - zu zwingenden Schlussfolgerungen führen …'.

2. Aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos sind Indiztatsachen, wenn zwischen ihnen und dem Gegenstand der Urteilsfindung keinerlei Sachzusammenhang besteht oder wenn sie trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Falle ihres Erwiesenseins die Entscheidung nicht beeinflussen könnten, weil sie nur mögliche, nicht zwingende Schlüsse zulassen und das Gericht den möglichen Schluss nicht ziehen will. Das Gericht beurteilt das auf der Grundlage des bisherigen Beweisergebnisses. Es darf aber die Beweiswürdigung nicht in der Weise vorwegnehmen, dass es die Beweiserheblichkeit der Indiztatsache mit der Begründung verneint, das Gegenteil sei bereits erwiesen oder erklärt, auch wenn der Zeuge die Behauptung bestätige, müsse dies nicht richtig sein. Im Urteil darf sich das Gericht mit der Ablehnungsbegründung nicht in Widerspruch setzen, insbesondere die Urteilsgründe nicht auf das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache stützen (vgl. u.a. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 22).

Gegen diesen Grundsatz hat das Landgericht verstoßen. Es hat die Täterschaft der Angeklagten auch damit begründet, dass diese - insoweit glaubhaft - bei früheren Vernehmungen angegeben hat, jedenfalls ab dem Nachmittag des 21. November 2005 mit B. allein gewesen zu sein und die Wohnung nicht verlassen zu haben (UA S. 47/48). Diese Feststellung widerspricht der als bedeutungslos angesehenen Beweisbehauptung, die Angeklagte habe B. am 21. November 2005 von ca. 17.00 Uhr bis nach 22.00 Uhr alleine gelassen.

Indem die Strafkammer die Feststellung des Gegenteils der unter Beweis gestellten Tatsache zur Begründung des Schuldspruchs zum Nachteil der Angeklagte herangezogen hat und so von der Beurteilung jener Tatsachen als bedeutungslos in dem den Beweisantrag ablehnenden Beschluss abgewichen ist, hat sie § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO verletzt (vgl. u.a. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 18 m.w.N.).

Auf diesem Fehler beruht das Urteil jedoch nicht. Der Senat kann nach den Urteilsausführungen in ihrer Gesamtheit sicher ausschließen, dass der Tatrichter, wenn er von einer Abwesenheit der Angeklagten in dem behaupteten Zeitraum ausgegangen wäre, Zweifel an deren Täterschaft gehabt hätte. Den Urteilsgründen lassen sich keinerlei Anhaltspunkte für die Täterschaft einer anderen Person entnehmen. Vielmehr liegen ganz erhebliche Indizien für die Täterschaft der Angeklagten vor. Das Opfer weist fünf eindeutig von der Angeklagten stammende Bisswunden auf. An den Kleidungsstücken der Angeklagten befinden sich die DNS des Kindes enthaltende Blutspuren. Alle Erklärungsversuche der Angeklagten wurden widerlegt, insbesondere konnten behauptete ‚Sturzverletzungen' des Opfers mit Hilfe von Sachverständigen sicher ausgeschlossen werden.

Danach war für die Strafkammer der Umstand, dass die Angeklagte möglicherweise vor der Tötung des Kindes einige Stunden abwesend war, ersichtlich ohne Bedeutung. Das Landgericht hat den Beweisantrag daher im Übrigen - abgesehen von dem Widerspruch in den Urteilsgründen - rechtsfehlerfrei wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit zurückgewiesen (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 19. Juli 2007 - 3 StR 184/07). ..."

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„... a) Das Begehren, die sichergestellten Blutanhaftungen einer DNA-Analyse zu unterziehen, die keine Urheberschaft des Opfers ergebe, stellt - weil es sich um die Widerlegung von Zeugenaussagen und die Zuordnung von am Tatort tatsächlich aufgefundenen Spuren handelt - einen Beweisantrag dar und nicht eine aufs Geratewohl aufgestellte, aus der Luft gegriffene Behauptung (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 25).

b) Die Zurückweisung dieses Antrags erfüllt die für den Zurückweisungsgrund der Bedeutungslosigkeit im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO geltenden Anforderungen nicht. Der Beschluss, mit dem ein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsachen abgelehnt wird, muss die Erwägungen anführen, aus denen der Tatrichter ihnen keine Bedeutung beimisst. Wird die Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Umständen gefolgert, so müssen die Tatsachen angegeben werden, aus denen sich ergibt, warum die unter Beweis gestellte Tatsache, selbst wenn sie erwiesen wäre, die Entscheidung des Gerichts nicht beeinflussen könnte (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 26 m.w.N.). Die erforderliche Begründung hat grundsätzlich den Begründungserfordernissen bei der Würdigung von durch eine Beweisaufnahme gewonnenen Indiztatsachen in den Urteilsgründen zu entsprechen (vgl. BGH aaO). Die Ablehnung des Beweisantrags darf nicht dazu führen, dass aufklärbare, zugunsten eines Angeklagten sprechende Umstände der gebotenen Gesamtabwägung im Rahmen der Beweiswürdigung entzogen werden (BGH aaO).

Zwar ist vorliegend die Erwägung des Landgerichts, die Urheberschaft des Blutes an der Hand des Täters lasse keinen Rückschluss auf die Täterschaft des Angeklagten zu, bei lediglich abstrakter Betrachtung richtig. Die Darlegung tatsächlicher Bedeutungslosigkeit erfordert aber darüber hinaus eine Einfügung und Würdigung der Beweistatsache in das bisher gewonnene Beweisergebnis (vgl. BGH aaO). Daran fehlt es hier; die tatsächliche Bedeutungslosigkeit versteht sich auch nicht etwa von selbst.

Dies ergibt sich insbesondere auch daraus, dass die Ablehnung des Beweisantrags nicht im Einklang mit der sachlich und zeitlich eng zusammenhängenden Zurückweisung des Beweisermittlungsantrags bezüglich der Urheberschaft des Blutes am Messer des Angeklagten steht. Hieraus konnte die Verteidigung mithin nicht etwa eine Ergänzung der Ablehnungsbegründung des Beweisantrags entnehmen, die dem Angeklagten die gebotene Information über die Beweiserwägungen des Tatrichters transparent gemacht haben könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 11. April 2007 - 3 StR 114/07 Rdn. 8), im Gegenteil: Das Landgericht hat dort pauschal auf das bisherige Beweisergebnis abgestellt und auf dieser Grundlage die Urheberschaft des Blutes am Messer des Angeklagten vom Opfer als zweifelsfrei gegeben und nicht weiter aufklärungsbedürftig angesehen. Solches steht aber in Widerspruch zur postulierten Bedeutungslosigkeit der Urheberschaft des Blutes an der Hand des Angeklagten, mit der dieser ersichtlich die Tat verübt haben soll. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb sich an dem Messer Blut des Geschädigten, an der Hand des Angeklagten, mit der er das Messer geführt haben soll, hingegen Blut eines anderen befunden haben könnte. ..." (BGH, Beschluss vom 03.07.2007 - 5 StR 272/07).

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„... Die auf eine Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO gestützte Verfahrensrüge hat zu den Aussprüchen über die wegen unerlaubten Besitzes und Führens einer halbautomatischen Kurzwaffe verhängte Freiheitsstrafe und über die Gesamtstrafe Erfolg.

a) Der Verteidiger des Angeklagten hat in der Hauptverhandlung die Vernehmung der Zeuginnen Tai D. und Duc N. beantragt, zum Beweis dafür

- dass der Angeklagte der Zeugin A. am 12. Februar 2006 entgegen deren Bekundungen in der Hauptverhandlung ‚nicht in das China-Restaurant folgte und keine Waffe in der Hand hielt',
- dass die Zeugin S. entgegen den Bekundungen der Zeugin A. bereits etwa November 2005 und daher jedenfalls auch Januar 2006 mit in der Wohnung der Zeugin A. gewohnt hat.

Diesen Beweisantrag hat das Landgericht mit der Begründung zurückgewiesen, die genannten Beweistatsachen seien für die Entscheidung ohne Bedeutung. Inwieweit die benannten Zeugen Angaben dazu machen könnten, ob der Angeklagte der Zeugin in das Restaurant gefolgt sei, habe für die Entscheidung deswegen keine Bedeutung, weil sich hieraus lediglich mögliche, nicht aber zwingende Schlüsse ergäben. Die möglichen Schlüsse wolle die Kammer angesichts des bisherigen Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht ziehen. Zwischen der unter Beweis gestellten Tatsache, dass die Zeugin S. etwa ab November 2005 in der Wohnung der Zeugin A. gewohnt habe, und den abzuurteilenden Tatsachen bestehe kein Zusammenhang. Soweit sich aus dieser Beweistatsache mögliche Schlussfolgerungen ergäben, seien diese für die Kammer nicht zwingend.

b) Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Beschluss, mit dem ein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsache abgelehnt wird, die Erwägungen anführen, aus denen der Tatrichter ihr keine Bedeutung für den Schuld oder Rechtsfolgenausspruch beimisst (vgl. BGHSt 2, 284, 286; BGH NStZ 1981, 401; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 15 m.w.N.). Geht es - wie hier - um die Glaubwürdigkeit eines Zeugen, bedarf es daher der Begründung, warum die zu beweisende Tatsache das Gericht auch im Falle ihres Nachweises unbeeinflusst lassen würde (vgl. Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 244 Rdn. 43 a m.w.N.). Die erforderliche Begründung der Ablehnung eines Beweisantrages wegen Bedeutungslosigkeit entspricht grundsätzlich den Begründungserfordernissen bei der Würdigung von durch Beweisaufnahme gewonnenen Indiztatsachen in den Urteilsgründen (vgl. BGH StV 2003, 369, 370).

Diesen Voraussetzungen genügt der Beschluss des Landgerichts nicht. Die tatsächliche Bedeutungslosigkeit der Beweistatsachen liegt hier auch nicht auf der Hand, so dass sich die Rüge deswegen als unbegründet erweisen würde (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 12). Bei der Bemessung der wegen des unerlaubten Führens einer halbautomatischen Kurzwaffe verhängten Freiheitsstrafe von einem Jahr hat das Landgericht strafschärfend gewertet, dass der Angeklagte die Waffe ‚auch in der Öffentlichkeit geführt und zur Bedrohung der Zeugin A. benutzt hat.' Die Feststellungen hierzu hat das Landgericht, soweit sie den Einsatz der Waffe als Drohmittel betreffen, allein auf Bekundungen der Zeugin A. gestützt, deren Bekundungen es insoweit für glaubhaft erachtetet hat. Aus welchen Gründen die unter Beweis gestellten Indiztatsachen im Falle ihres Erwiesenseins keine Auswirkungen auf die Beurteilung der Glaubhaftigkeit dieser Bekundungen gehabt hätten, ist nicht ersichtlich, zumal das Landgericht in den Urteilsgründen ausgeführt hat, die Zeugin habe ‚im Rahmen ihrer Aussage nicht streng zwischen eigener Wahrnehmung und später mitgeteilten Informationen' unterschieden und ‚teilweise Lücken nach eigenem Gutdünken' ausgefüllt. ..." (BGH, Beschluss vom 16.01.2007 - 4 StR 574/06)

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Die Begründung der Ablehnung eines Beweisantrages soll den Antragsteller in die Lage versetzen, sich auf die Prozesssituation einrichten und gegebenfalls neue Anträge stellen zu können. Dies erfordert, das ihm die Ablehnungsgründe in der Hauptverhandlung mitgeteilt werden, so dass er darauf noch reagieren kann. Die unzulängliche Begründung des Beschlusses kann nicht durch eine weitere Begründung im Urteil geheilt werden. Die erforderliche Begründung der Ablehnung eines Beweisantrages wegen Bedeutungslosigkeit entspricht grundsätzlich den Begründungsanfordernissen bei der Würdigung von durch Beweisaufnahme gewonnenen Indiztatsachen in den Urteilsgründen:

„... 1. Die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II. 1. bis 5. der Urteilsgründe beruht auf der Aussage des Zeugen Erdogan D. Der Zeuge hat bekundet, dass er den Angeklagten im September 2001 kennen gelernt habe. Im Mai 2002 sei der Angeklagte mit einem dunklen Van vom Typ Ford Galaxy oder VW Sharan o. ä. nach Stuttgart gekommen, um ein für ihn bestimmtes Kilogramm Heroin abzuholen (Fall II. 3. der Urteilsgründe). Der Angeklagte habe erklärt, er habe auf dem Weg nach Stuttgart einen Unfall gehabt, an dem er nicht schuld gewesen sei, weshalb er vom Unfallgegner einen Leihwagen gestellt bekommen habe.

Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, dass er den Zeugen D. erst im Januar 2003 kennen gelernt habe. Im Februar 2003 sei er zu einem Besuch des Zeugen D. nach Neuötting gefahren, auf dieser Fahrt sei es zu einem Unfall gekommen und er habe einen Renault Espace als Ersatzfahrzeug bekommen. In der Hauptverhandlung beantragte der Angeklagte die Einvernahme des Geschäftsführers K. der K. GmbH zum Beweis der Tatsache, dass er nach dem Unfall vom 14. Februar 2003 einen Mietwagen Renault Scenic angemietet habe, um die Fahrt vom Unfallort fortsetzen zu können, und seiner Ehefrau sowie des Leiters der Kraftfahrzeug-Zulassungsstelle Darmstadt zum Beweis der Tatsache, dass der Citroen Xantia nach dem Unfall noch im Februar 2003 verschrottet worden und eine Abmeldung des Fahrzeugs erfolgt sei.

Die Strafkammer hat diese Beweisanträge zurückgewiesen, da die behauptete Tatsache, nämlich dass der Angeklagte nach einem Unfall vom 14. Februar 2003 einen Mietwagen angemietet habe und den Citroen Xantia verschrotten ließ, für die Entscheidung ohne Bedeutung sei (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Im Übrigen habe die Zeugin Ki. bereits bestätigt, dass der Citroen nach einem Unfall, bei dem sie allerdings nicht zugegen gewesen sei, verschrottet worden sei. In den Urteilsgründen hat die Strafkammer hierzu ausgeführt (UA S. 37 f.): Die Einlassung des Angeklagten und die Aussage seiner Ehefrau stünden der Aussage des Zeugen D. nicht entgegen. Auch wenn der Angeklagte im Februar 2003 einen Unfall mit dem Citroen Xantia gehabt und als Leihwagen einen Renault Espace erhalten habe, könne die Fahrt nach Stuttgart wie von dem Zeugen D. geschildert im Mai 2002 stattgefunden haben. Der Zeuge habe lediglich wiedergegeben, was der Angeklagte ihm zu dem Fahrzeug gesagt habe, dass es sich um einen Leihwagen handele, da er auf der Fahrt unverschuldet einen Unfall gehabt habe. Ob dies zutreffe, könne der Zeuge nicht sagen, weil er auf der Fahrt nicht dabei gewesen sei. Im Übrigen habe der Zeuge hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ziels und der anwesenden Personen eine völlig andere Situation beschrieben als der Angeklagte, so dass es denkbar erscheine, dass beide Fahrten tatsächlich stattgefunden haben.

2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Beschluss, mit dem ein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsachen abgelehnt wird, die Erwägungen anführen, aus denen der Tatrichter ihnen keine Bedeutung beimisst. Wird die Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Umständen gefolgert, so müssen die Tatsachen angegeben werden, aus denen sich ergibt, warum die unter Beweis gestellte Tatsache, selbst wenn sie erwiesen wäre, die Entscheidung des Gerichts nicht beeinflussen könnte (BGH NStZ 1997, 503; NStZ-RR 2002, 68 f.; StV 2005, 113, 115 m.w.N.). Der Beschluss muss es den Verfahrensbeteiligten, insbesondere dem Antragsteller, ermöglichen, sich auf die durch die Ablehnung des Beweisantrags geschaffene Prozesslage einzustellen. Die erforderliche Begründung entspricht grundsätzlich den Begründungserfordernissen bei der Würdigung von durch Beweisaufnahme gewonnenen Indiztatsachen in den Urteilsgründen.

Diesen Anforderungen wird der Beschluss der Strafkammer nicht gerecht. Seine Begründung beschränkt sich im Wesentlichen auf die sinngemäße Wiedergabe des Gesetzeswortlauts. Auch aus dem Zusatz, dass die Zeugin Ki. die behaupteten Tatsachen teilweise bereits bestätigt habe, wird nicht erkennbar, warum die Kammer diese als bedeutungslos ansieht. Die Erklärung hierfür gibt die Strafkammer erst in den Urteilsgründen. Die unzulängliche Begründung des Beschlusses wird dadurch jedoch nicht geheilt. Die Begründung der Ablehnung eines Beweisantrags soll den Antragsteller in die Lage versetzen, sich auf die Prozesssituation einzurichten und gegebenenfalls neue Anträge stellen zu können. Dies erfordert, dass ihm die Ablehnungsgründe in der Hauptverhandlung mitgeteilt werden, so dass er darauf noch reagieren kann. Ein Beruhen des Urteils auf der unzulänglichen Ablehnung eines Beweisantrags kann dementsprechend nur dann ausgeschlossen werden, wenn die Gründe der Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung auf der Hand lagen, so dass der Antragsteller im Bilde war und in seiner Prozessführung nicht beeinträchtigt wurde. Das kann im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden. Die Frage einer Falschbelastung des Angeklagten durch D. war von entscheidender Bedeutung für die Beweiswürdigung der Strafkammer. Sie hat aus ganz verschiedenen Gründen (Unfall nur Erzählung des Angeklagten oder tatsächlich zwei verschiedene Fahrten mit Unfällen) angenommen, dass die unter Beweis gestellte Indiztatsache im Falle ihres Erwiesenseins keine Auswirkungen auf die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen D. gehabt hätte. Dass diese Gründe für alle Verfahrensbeteiligten auf der Hand lagen, kann nicht ohne weiteres angenommen werden.

Der Verfahrensfehler führt zur Aufhebung der Verurteilung in den Fällen II. 1. bis 5. der Urteilsgründe, die auf der Aussage des Zeugen D. beruhen, und der Gesamtstrafe. Zwar berührt der Beweisantrag unmittelbar lediglich die Angaben des Zeugen im Fall II. 3. der Urteilsgründe. Es ist aber nicht auszuschließen, dass eine Falschaussage des Zeugen in diesem Fall Auswirkungen auf die Würdigung seiner Glaubwürdigkeit auch in den anderen Fällen gehabt hätte. Die Betäubungsmittelgeschäfte in den Fällen II. 1. bis 5. der Urteilsgründe sollen nach der Aussage des Zeugen alle in den Jahren 2001/2002 stattgefunden haben, also vor dem Zeitpunkt, zu dem der Angeklagte den Zeugen erst kennen gelernt haben will. In den Fällen II. 6. bis 8. der Urteilsgründe beruht die Verurteilung hingegen ausschließlich auf anderen Beweismitteln, sie werden durch den Verfahrensfehler ersichtlich nicht berührt. ..." (BGH, Beschluss vom 20.12.2006 - 2 StR 444/06)

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„... Der Verteidiger des Angeklagten hat in der Hauptverhandlung unter anderem die Vernehmung des Zeugen Mustafa Z. beantragt zum Beweis der Tatsache, dass dieser auf die Mitteilung des Zeugen R. , er sei von dem Angeklagten überfallen worden, entgegen der Bekundung des R. nicht geäußert habe, der Angeklagte sei sein Cousin. Diesen Beweisantrag hat das Landgericht mit der Begründung zurückgewiesen, die genannte Beweistatsache sei für die Entscheidung ohne Bedeutung, da es sich um eine Indiztatsache handele, die nur mögliche, nicht zwingende Schlüsse zulasse.

Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Beschluss, mit dem ein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsache abgelehnt wird, die Erwägungen anführen, aus denen der Tatrichter ihr keine Bedeutung für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch beimisst (vgl. BGHSt 2, 184, 186; BGH NStZ 1981, 401; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 15 m. w. N.). Geht es - wie hier - um die Glaubwürdigkeit eines Zeugen, bedarf es daher der Begründung, warum die zu beweisende Tatsache das Gericht auch im Falle ihres Nachweises unbeeinflusst lassen würde (vgl. Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 244 Rdn. 43 a m. w. N.). Die erforderliche Begründung entspricht grundsätzlich den Begründungserfordernissen bei der Würdigung von durch Beweisaufnahme gewonnenen Indiztatsachen in den Urteilsgründen.

Diesen Voraussetzungen genügt der Beschluss des Landgerichts nicht. Die tatsächliche Bedeutungslosigkeit liegt hier auch nicht auf der Hand, so dass sich die Rüge deswegen als unbegründet erweisen würde (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 12). Die Verurteilung des Angeklagten, der von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht hat, beruht allein auf den Bekundungen des Zeugen R. . Dessen Glaubwürdigkeit bedurfte daher besonders sorgfältiger Überprüfung, ebenso die Frage, ob seine Wahrnehmungs- und Erinnerungsfähigkeit am Tattag beeinträchtigt war. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass bei dem Zeugen etwa zwei Jahre vor dem angeklagten Tatgeschehen eine paranoidhalluzinatorische Psychose diagnostiziert worden war. Wegen dieser Erkrankung wurde er fünf Monate in einer psychiatrischen Klinik stationär behandelt und danach unter Betreuung gestellt. In der Folgezeit ließ er sich zwar regelmäßig ambulant in der Klinik behandeln und mit einem Depotmedikament versorgen, setzte aber daneben seinen Cannabismissbrauch fort.

Vor diesem Hintergrund erweist sich die floskelhafte Ablehnung des Beweisantrages wegen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache als rechtsfehlerhaft. Es ist nicht auszuschließen, dass die Verurteilung des Angeklagten auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages beruht. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben. ..." (BGH, Beschluss vom 19.10.2006 - 4 StR 251/06)

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„... Die Annahme von Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Gründen lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Bei den behaupteten Tatsachen handelte es sich nur um Indiztatsachen. Solche sind bedeutungslos, wenn zwischen ihnen und dem Gegenstand der Urteilsfindung keinerlei Sachzusammenhang besteht oder wenn sie trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Fall ihres Erwiesenseins die Entscheidung nicht beeinflussen könnten, weil sie nur mögliche, nicht zwingende Schlüsse zulassen und das Gericht den möglichen Schluss nicht ziehen will, weil es ihn im Hinblick auf die gesamte Beweislage für falsch hält (vgl. BGH, Urt. vom 17. Mai 2001 - 4 StR 412/00; BGH NJW 1988, 501, 502; st. Rspr.). Letzteres ist hier nach der von der Strafkammer gegebenen Begründung der Fall. ..." (BGH, Beschluss vom 04.10.2006 - 2 StR 297/06)

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„ ... b) Die Ablehnung des Beweisantrags hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

aa) Das Landgericht hat den Antrag auf Vernehmung des Rechtsanwalts B. zu Recht als Beweisantrag und nicht lediglich als Beweisermittlungsantrag im Rahmen einer freibeweislich zu klärenden Beweisfrage angesehen; denn die Frage, ob eine verfahrensbeendende Absprache mit dem ehemaligen Mitangeklagten A. getroffen wurde und ob das darauf beruhende, den Angeklagten D. belastende Geständnis des A. glaubhaft ist, war für den Schuldspruch beim Angeklagten D. von Bedeutung (vgl. unten B 1 b bb). Sie war daher dem Strengbeweis zugänglich (vgl. BGH NStZ 2003, 558, 559; 2004, 691, 692 aE).

bb) Ein Beweisantrag darf mit der Begründung, die Beweiserhebung sei wegen Offenkundigkeit überflüssig, nur abgelehnt werden, wenn die Beweistatsache oder ihr Gegenteil allgemein- oder, wovon die Strafkammer in ihrem Ablehnungsbeschluss ausgeht, gerichtskundig ist (Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 244 Rdn. 50). Gerichtskundig ist, was der Richter im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit zuverlässig in Erfahrung gebracht hat (BGHSt 6, 292, 293; 45, 354, 357 f.). Auf den Einzelfall bezogene richterliche Wahrnehmungen, die für die Überführung eines Angeklagten von wesentlicher Bedeutung sind, dürfen grundsätzlich nicht als gerichtskundig behandelt werden (vgl. BGHSt 45, 354, 359; 47, 270, 274).

So verhielt es sich aber hier; denn für die Frage, ob das den Angeklagten D. belastende Geständnis des A. glaubhaft ist, und damit für die Beurteilung der Schuldfrage bei D. , konnte es entscheidend darauf ankommen, ob A. sich durch eine (wahrheitswidrige) Benennung bzw. (übermäßige) Belastung von Tatbeteiligten im Rahmen einer Absprache Vorteile versprechen konnte (vgl. BGHSt 48, 161, 168; BGH NStZ 2004, 691, 692). Jedenfalls durfte der Antragsteller mit seinem Beweisantrag die angeblich gerichtskundige Tatsache in Frage stellen und durch Antritt des Gegenbeweises erschüttern (vgl. Gollwitzer in Löwe-Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 234). Dies gilt insbesondere deshalb, weil mit dem Hinweis auf das Schreiben des Rechtsanwalts B. und die dienstliche Stellungnahme des Staatsanwalts vernünftige Gründe genannt wurden, die zu Zweifeln an der Wahrheit der als gerichtskundig behandelten Tatsache Anlass geben konnten (vgl. Als-berg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess 5. Aufl. S. 568).

Da sich der Beweisantrag auf Vernehmung eines Verteidigers richtete, muss nicht entschieden werden, wie der Antrag zu behandeln wäre, wenn es um die (möglicherweise rechtsmissbräuchliche) Benennung erkennender Richter als Zeugen ginge (vgl. BGHSt 47, 270, 273; BGH NStZ 2003, 558, 559).

cc) Auch die Begründung, es sei für die Entscheidung ohne Bedeutung, ob es eine Absprache zwischen dem (Ober)Staatsanwalt und Rechtsanwalt B. gegeben habe, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Eine Tatsache ist für die zu treffende Entscheidung nur dann ohne Bedeutung, wenn ein Zusammenhang zwischen ihr und der abzuurteilenden Tat nicht besteht oder wenn sie trotz eines solchen Zusammenhangs nicht geeignet ist, die Entscheidung irgendwie zu beeinflussen (BGHR StPO § 244 III 2 Bedeutungslosigkeit 22 m.w.N.). Da es für die Glaubwürdigkeit des ehemaligen Mitangeklagten A. auch darauf ankommen konnte, ob ihm als ‚Gegenleistung' für Angaben zu Lasten von Tatbeteiligten zugesagt worden war, dass die Sicherungsverwahrung nicht angeordnet oder jedenfalls nicht beantragt werden wird, war die unter Beweis gestellte Tatsache weder aus tatsächlichen noch aus rechtlichen Gründen bedeutungslos.

dd) Das Urteil kann auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages beruhen; denn zur Überführung des Angeklagten D. wird maßgeblich auf die Angaben des ehemaligen Mitangeklagten A. abgestellt (UA 38, 40 f., 44). Dieser hat D. im Sinne der Feststellungen belastet, während die Ange-klagten Ab. und Az. angegeben haben, dass D. nur einmal gefahren sei und er den Zweck der (Ausspähungs-)Fahrt nicht gekannt habe (UA 41). ..." (BGH, Urteil vom 08.12.2005 - 4 StR 198/05),

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Zwar kann der Tatrichter Indiztatsachen als für die Entscheidung bedeutungslos betrachten, wenn er eine nur mögliche, aber nicht zwingende Schlussfolgerung nicht ziehen will. Jedoch muss der Beschluss, mit dem ein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsachen abgelehnt wird, die Erwägungen anführen, aus denen der Tatrichter ihnen keine Bedeutung beimisst. Wird die Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Umständen gefolgert, so müssen die Tatsachen angegeben werden, aus denen sich ergibt, warum die unter Beweis gestellte Tatsache die Entscheidung des Gerichts nicht beeinflussen könnte. Die Ablehnung des Beweisantrags darf nicht dazu führen, dass aufklärbare, zugunsten eines Angeklagten sprechende Umstände der gebotenen Gesamtabwägung im Rahmen der Beweiswürdigung entzogen werden (BGH, Urteil vom 03.12.2004 - BGH 2 StR 156/04).

Zielt ein Beweisantrag zu einem eingestellten Verfahrensteil darauf ab, Rückschlüsse auf die Glaubwürdigkeit des Angeklagten und der Glaubhaftigkeit seiner Einlassung sowie der Angaben eines Zeugen zu ermöglichen, kann der Beweisantrag nicht ohne nähere Begründung als bedeutungslos abgelehnt werden (OLG Hamm Stv 2004, 416 f).

Je weniger gesichert ein Beweisergebnis erscheint, je gewichtiger die Unsicherheitsfaktoren sind, je mehr Widersprüche bei der Beweiserhebung zu Tage getreten sind, desto größer ist der Anlass für das Gericht, trotz der erlangten Überzeugung weitere erkennbare Beweismöglichkeiten zu benutzen und nicht wegen Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Gründen zu übergehen (BGH StV 2003, 429 f).

Die Ablehnung eines Beweisantrages wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Beweistatsache ist fehlerhaft, wenn das Gericht seine Entscheidung auf das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache stützt. Der Umstand, dass ein Beweisantrag hätte früher gestellt werden können, reicht regelmäßig nicht zur Annahme von Verschleppungsabsicht aus (BGH StV 2002, 181 f).

Die Ablehnung eines Beweisantrages wegen Bedeutungslosigkeit der unter Beweis gestellten Tatsache ist nur dann rechtsfehlerfrei, wenn der Tatrichter bei der Prüfung, ob die unter Beweis gestellte Tatsache für den Fall ihres Erwiesenseins die Entscheidung beeinflussen könne oder nicht, weder die Wahrheit der Beweistatsache noch den Wert des angebotenen Beweismittels in Frage stellt. Bei dem Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen muß die Beurteilung der Zeugenqualität dem Gebrauch des Beweismittels in der Hauptverhandlung - also der Befragung des Zeugen - vorbehalten bleiben (BGH, Beschluß v. 8. 11. 2000 - 5 StR 387/00).

Die Erwartung des Tatrichters, daß durch eine Aussage des benannten Zeugen die Beweisbehauptung nicht bestätigt werden und die bisherige Beweislage unverändert bleiben würde, rechtfertigt eine Ablehnung des Beweisantrages wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit nicht (BGH, Beschluß v. 10. 10. 2000 - 5 StR 185/00).

Aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos sind Indiztatsachen, wenn zwischen ihnen und dem Gegenstand der Urteilsfindung keinerlei Sachzusammenhang besteht oder wenn sie trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Fall ihres Erwiesensens die Entscheidung nicht beeinflussen könnten (BGH NStZ 2000, 436).

Wird ein Beweisantrag abgelehnt, weil die darin behaupteten Indiztatsachen als für die Entscheidung bedeutungslos betrachtet werden, muß sich der Tatrichter dann aber an seiner Annahme tatsächlicher Bedeutungslosigkeit festhalten lassen und darf sich im Urteil nicht in Widerspruch zu der Ablehnungsbegründung setzen, insbesondere nicht vom Gegenteil der Beweistatsache ausgehen (BGH, Beschluß v. 8. 2. 2000 - 4 StR 592/99).

Der Beschluss, durch den ein Beweisantrag gem. § 244 III 2 StPO mit der Begründung abgelehnt wird, die Beweisbehauptung sei für die Entscheidung ohne Bedeutung, muss es Prozessbeteiligten ermöglichen, sich auf die Gründe der Ablehnung der beantragten Beweiserhebung einzustellen, und das Revisionsgericht in die Lage versetzen, die Ablehnung als rechtsfehlerfrei oder rechtsfehlerhaft beurteilen zu können. Deshalb muss sich aus dem Ablehnungsbeschluss nicht nur ergeben, ob das Gericht die Beweistatsache aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen als bedeutungslos ansieht, diese Wertung ist vielmehr auch zu begründen (BGH NStZ 2000, 267).

***

„ ... Der Grund, einen Beweisantrag nach § 244 Abs. 3 S. 2 StPO - 2. Alt. - wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit abzulehnen, betrifft allein die Bedeutungslosigkeit der unter Beweis gestellten Tatsache. Eine unter Beweis gestellte Indiztatsache ist aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos i. S. v. § 244 Abs. 3 S. 2 StPO, wenn das Gericht auch für den Fall, daß sie erwiesen wäre, daraus keinen für das Urteil relevanten Schluß ziehen würde. Dies ist zwar nach Maßgabe des bisherigen Beweisergebnisses zu beurteilen. Das bezieht sich aber nur auf die Beurteilung der weiteren relevanten Tatsachen. Neben diesen ist dann die Beweisbehauptung in die Würdigung einzustellen, und dabei ist deren uneingeschränkte Bestätigung durch das angegebene Beweismittel zu unterstellen, ohne daß dies etwa durch das bisherige Beweisergebnis relativiert werden dürfte (vgl. Herdegen in KK-StPO 3. A., § 244 Rdnr. 74 m.w.N.; Schweckendieck NStZ 1997, 257). Die so gefundene tatsächliche Bedeutungslosigkeit ist in dem den Beweisantrag ablehnenden Gerichtsbeschluß zu begründen (§ 244 Abs. 6 StPO). ..." (BGH StV 1997, 567 f).

***

Die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit ist rechtsfehlerhaft, wenn sich die Urteilsgründe in dem Sinne mit der Ablehnungsbegründung in Widerspruch setzen, daß der Beweistatsache sehr wohl Bedeutung für die Entscheidung (hier: Glaubwürdigkeit einer Belastungszeugin) beigemessen wird (BGH StV 1997, 338).

Ist ein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Beweistatsache zurückgewiesen worden, so ist das Gericht gehindert, die Urteilsgründe auf das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache zu stützen. Denn sonst weicht es von der Beurteilung jener Tatsache als bedeutungslos ab, entzieht damit der Ablehnung des Antrags die zur Rechtfertigung herangezogene Grundlage und täuscht das Vertrauen des Antragstellers, der ohne entsprechenden Hinweis auf die weiter unveränderte Beurteilung der Unerheblichkeit vertrauen darf. Dies gilt auch, wenn es sich bei dem Antrag um die erneute Vernehmung eines bereits vernommenen Zeugen handelt (BGH StV 1996, 648 f).

fehlerhaft, wenn der Tatrichter ohne klarstellende Rücksprache mit der Verteidigung unter Verwendung eines nicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemachten anderen Beweismittels das Beweisthema verkürzt und das Beweisergebnis vorwegnimmt (BGH StV 1996, 411).

Wird ein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Beweistatsache zurückgewiesen, so liegt darin ein Verstoß gegen § 244 III 2 StPO, wenn das Gericht in den Urteilsgründen das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache zur Begründung des Schuldspruchs heranzieht (BGH StV 1994, 356).

Stützt sich die Beweisführung im Falle der Verurteilung des Angeklagten möglicherweise darauf, daß nach der Festnahme des Angeklagten Taten mit übereinstimmender Begehungsweise aus dem Bereich aller Landeskriminalämter nicht mehr bekannt geworden seien, darf ein zum Beweis des Gegenteils gestellter Beweisantrag auf Vernehmung eines bestimmten Beamten eines Landeskriminalamts nicht wegen Bedeutungslosigkeit zurückgewiesen werden, es sei denn, daß in dem Beweisantrag wesentlich weniger und insbesondere weniger spezifisch gekennzeichnete Merkmale der Ähnlichkeit zwischen den abgeurteilten Taten und den nach Verhaftung des Angeklagten bekanntgewordenen bezeichnet sind als die im Urteil in vielen Einzelheiten beschriebenen Tatmodalitäten. Der Benennung konkreter Einzelfälle bedarf es dabei nicht. Hat der Tatrichter einen Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit zurückgewiesen, darf er sich bei den Urteilsfeststellungen dazu nicht zum Nachteil des Angeklagten in Widerspruch setzen und vom Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache ausgehen (BGH StV 1993, 173 f).

Der Beschluß, mit dem ein Beweisantrag wegen Unerheblichkeit der behaupteten Tatsache abgelehnt wird, muß die Erwägungen anführen, aus denen der Tatrichter ihnen keine Bedeutung für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch beimißt. Der Beschluß muß erkennen lassen, ob diese Erwägungen rechtlicher oder tatsächlicher Natur sind. Dies ist insbesondere deshalb erforderlich, damit sich der Antragsteller auf die dadurch geschaffene Verfahrenslage einstellen kann. Der Antragsteller muß Gelegenheit erhalten, sich bei der weiteren Verfolgung seiner Rechte nach der Ablehnungsbegründung zu richten, insbesondere anderweitige Antrags- und Argumentationsmöglichkeiten wahrzunehmen (BGH StV 1990, 246).

Wird durch einen Beweisantrag unter Beweis gestellt, ein Angeklagter habe vor Tatbeginn in erheblichen Mengen alkoholische Getränke zu sich genommen und habe zu dieser Zeit einen ziemlich betrunkenen Eindruck gemacht, darf dieser nicht wegen Unerheblichkeit abgelehnt werden, wenn sich das Gericht mangels eindeutiger Feststellungen infolge der Beweiserhebung zumindest eine bessere Grundlage für die Beurteilung der Schuldfähigkeit des Angeklagten hätte schaffen können (BGH StV 1987, 189).

Lehnt der Tatrichter einen Beweisantrag wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit ab, sind regelmäßig die Umstände anzugeben, aus denen er die Bedeutungslosigkeit folgert (BGH NStZ 1981, 309).

*** (OLG)

Geht es um die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des einzigen Belastungszeugen, von dem sich das Gericht keinen unmittelbaren Eindruck verschaffen konnte, darf ein darauf bezogener Beweisantrag (hier: Inhalt einer von den Urteilsfeststellungen abweichenden Aussage des Zeugen zum Randgeschehen anlässlich einer früheren Vernehmung) nicht mit der floskelhaften Begründung wegen Bedeutungslosigkeit abgelehnt werden, die Beweistatsache ermögliche keine zwingenden Schlüsse auf die Unglaubwürdigkeit des Zeugen und lediglich mögliche Schlüsse wolle das Gericht nicht ziehen (OLG Hamburg, Beschluss vom 10.12.2008 - 1 Ss 115/08).

***

15. Tatsache - schon- bereits erwiesen § 244 III StPO

„... Mit der Rüge 4 beanstandet der Beschwerdeführer zu Recht die fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrags. Er macht zutreffend geltend, das Landgericht habe den Antrag, mehrere Schreiben an eine Mandantin - darunter zwei vom 12. Januar 2006 - zum Beweis der Tatsache zu verlesen, dass nicht der Angeklagte, sondern der Zeuge M. sie verfasst habe, abgelehnt, da dieser Umstand als erwiesen anzusehen sei. Im Urteil sei die Kammer im Widerspruch hierzu jedoch davon ausgegangen, nicht der Zeuge M. , sondern der Angeklagte sei der Urheber sämtlicher seit dem 11. Juni 2004 verfassten Schreiben gewesen. Diese Behandlung des Beweisantrags ist, wie die Revision insoweit zutreffend ausführt, fehlerhaft. Denn das Landgericht hat sich im Urteil in Widerspruch zu der als erwiesen behandelten Beweisbehauptung gesetzt und damit gegen die aus der Ablehnung des Beweisantrags folgende Bindung verstoßen (vgl. BGH, NStZ 1989, 83). Der Senat kann allerdings ausschließen, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht. Das Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in dem hier in Rede stehenden Fall maßgeblich darauf gestützt, dass er über einen ihm zugeleiteten EDV-Ausdruck genaue Kenntnis von einem an die Mandantin weiterzuleitenden Zahlungseingang hatte. Obwohl der Angeklagte, wie das Landgericht im Übrigen rechtsfehlerfrei festgestellt hat, als faktischer Geschäftsführer der Rechtsanwalts-GmbH der Mandantin gegenüber zur Weiterleitung des Geldes verpflichtet und hinsichtlich der Konten der GmbH verfügungsberechtigt war, enthielt er ihr den Betrag vor und verwendete ihn für andere Zwecke. Auf die Frage, wer Urheber der in dem Beweisantrag bezeichneten Schreiben an die Mandantin war, kam es in diesem Zusammenhang daher ersichtlich nicht an. ..." (BGH, Beschluss vom 13.06.2008 - 2 StR 142/08 - LG Marburg)

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„... Zur Untermauerung der Einlassung des Angekl., dieser habe dem Nebenkl. - entgegen dessen Aussage - die blutende Halsverletzung nicht zu Beginn der tätlichen Auseinandersetzung zugefügt, sondern erst im späteren Verlauf, hatte die Verteidigung nach Inaugenscheinnahme der Bekleidung des Angekl. die Vernehmung eines Sachverständigen beantragt, der nach Untersuchung der Kleidung bekunden sollte, dass sich daran keine Blutspuren des Nebenkl. befänden. Das LG hat den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, die Behauptung werde als wahr unterstellt. Im Urteil hat das SchwurGer. die unter Beweis gestellte Tatsache indes bereits auf Grund der Inaugenscheinnahme der Bekleidung als erwiesen angesehen und hieraus ein Indiz gegen die Einlassung des Angekl. zum Tatgeschehen abgeleitet. Das Fehlen von Blutanhaftungen spreche gegen den vom Angekl. behaupteten Stich in den Hals des Nebenkl., als dieser ihn von hinten umklammert hielt, da auf Grund der damit verbundenen besonderen räumlichen Nähe Blutspuren an der Kleidung des Angekl. zu erwarten gewesen wären. Dieser Umstand stütze vielmehr die vom Nebenkl. bekundete Version, der Stich sei aus der gewissen Distanz des Gegenüberstehens erfolgt. Die Revision des Angekl. war mit der Verfahrensrüge einer Verletzung des § 244 III 2 StPO erfolgreich. ...

Das Gericht war an einer Verwertung der nach § 244 III 2 Var. 7 StPO allein zur Entlastung des Angekl. als wahr unterstellten Beweistatsache zu dessen Nachteil gehindert (BGHR StPO § 244 III 2 Wahrunterstellung 16; Alsberg/Nüse/Meyer Der Beweisantrag im Strafprozess, 5. Aufl., S. 654 f.). Wäre die unter Beweis gestellte Tatsache hingegen mit Ablehnung des Beweisantrags nach § 244 III 2 Var. 3 StPO als bereits erwiesen angesehen worden, so hätte sie zu Gunsten oder zulasten des Angekl. verwertet werden dürfen (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer aaO, S. 599; LR-Gollwitzer 25. Aufl., § 244 Rn 236, 242). Auf einen so geänderten Ablehnungsgrund hat sich das SchwurGer. im Urteil berufen. Hierauf wäre der Angekl. aber, damit er seine Verteidigung darauf einrichten konnte, in der Hauptverhandlung hinzuweisen gewesen; dies durfte ihm nicht erst im Urteil bekannt gemacht werden (vgl. BGHSt 19, 24, 26 = NJW 1963, 1788; LR-Gollwitzer aaO, Rn 150 f.; KK-Herdegen 5. Aufl., § 244 Rn 59). Wäre die Inaugenscheinnahme, der das SchwurGer. im Urteil das Erwiesensein der Beweistatsache entnommen hat, nach der abweichend begründeten Ablehnung des Beweisantrags mit Wahrunterstellung erfolgt, hätte der unerlässliche Hinweis auf die abweichende Beurteilung möglicherweise im Rahmen dieser Beweisaufnahme als schlüssig erteilt angesehen werden können (vgl. hierzu LR-Gollwitzer aaO, Rn 247). Die Inaugenscheinnahme erfolgte indes bereits vor der Bescheidung des Beweisantrags.

In der Wahrunterstellung liegt eine Zusicherung, auf deren Einhaltung sich der Angekl. aus Fairnessgründen unbedingt verlassen können muss (vgl. BGHSt 32, 44 = NJW 1984, 2228; BGHSt 40, 169, 185 = NJW 1994, 3238 = NStZ 1994, 437). Das bezieht sich auf alle Konsequenzen der Wahrunterstellung: Primär auf die Berücksichtigung der als wahr unterstellten Beweistatsache im Urteil, in dem nicht im Widerspruch dazu stehende Tatsachen festgestellt werden dürfen; aber auch auf den Ausschluss der Verwendung zum Nachteil des Angekl., der darauf vertrauen darf, keine negativen Schlussfolgerungen auf der Grundlage dieser Beweistatsache zu riskieren, sodass er sie bei seiner weiteren Verteidigung nicht kritisch auf ihre möglichen Beweisauswirkungen zu hinterfragen braucht.

Nach alledem durfte das SchwurGer., selbst wenn es das Fehlen von Blutanhaftungen an der Kleidung für erwiesen hielt, dies nicht zum Nachteil des Angekl. den Feststellungen zu Grunde legen, weil es dadurch gegen die vorher zugesagte Wahrunterstellung verstoßen hat. ..." (BGH, Beschluss vom 21.06.2007 - 5 StR 189/07)

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„ ... Wie die Revision zu Recht ausgeführt hat, gelten für die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Erwiesenseins der unter Beweis gestellten Tatsachen die gleichen Voraussetzungen wie für die Ablehnung wegen Bedeutungslosigkeit oder Wahrunterstellung. Die als erwiesen erachtete Tatsache muß in vollem Umfang ohne jede Einengung und Verschiebung oder sonstige Änderung den Urteilsfeststellungen zugrundegelegt werden. Das Gericht darf dabei insbes. nicht ohne weiteres von irgendwelchen im Beweisbegehren nicht erwähnten Möglichkeiten ausgehen, durch die das Beweisvorbringen seiner Bedeutung entkleidet würde. Können dabei Begleitumstände über die Tragweite der als erwiesen angesehenen Tatsache entscheiden, darf ein dem Angekl. günstiger Schluß nicht allein mit der Begründung versagt werden, es sei mit Rücksicht auf solche Umstände ein anderer Schluß möglich, wenn diese Umstände weder feststehen noch von der Beweisbehauptung umfaßt werden (BGH NStZ 82, 213). ..." (OLG Frankfurt StV 1995, 346 f).

16. Beweismittel völlig ungeeignet § 244 III StPO

Ein Beweismittel ist nur dann völlig ungeeignet, wenn dessen Inanspruchnahme von vornherein gänzlich aussichtslos wäre, so daß sich die Erhebung des Beweises in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen müsste. Die Begründung des den Beweisantrag ablehnenden Beschlusses bedarf einer Begründung, die ohne jede Verkürzung oder sinnverfehlende Interpretation der Beweisthematik alle tatsächlichen Umstände dartun muß, aus denen das Gericht auf die völlige Wertlosigkeit des angebotenen Beweismittels schließt. Der Tatrichter darf eine Tatsache nur dann als (aus tatsächlichen Gründen) bedeutungslos ansehen, wenn zwischen ihr und dem Gegenstand der Urteilsfindung keinerlei Sachzusammenhang besteht oder wenn sie trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Fall ihres Erwiesenseins die Entscheidung nicht beeinflussen kann, weil sie nur mögliche, nicht aber zwingende Schlüsse zuläßt, und das Gericht den möglichen Schluß nicht ziehen will. Allerdings darf das Gericht dabei die unter Beweis gestellte Tatsache nicht in Zweifel ziehen oder Abstriche an ihr vornehmen; es hat diese vielmehr so, als sei sie voll erwiesen, seiner antizipierenden Würdigung zugrunde zu legen. Zum Beruhen des Urteils auf der fehlerhaften Zurückweisung von Beweisanträgen (BGH, Beschluss vom 12.01.2010 - 3 StR 519/09 zu StPO §§ 244 Abs. 3, 337):

„... Das LG hat den Angekl. wegen ‚Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung gem. § 232 Abs. 1 S. 2 StGB in Tateinheit mit Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung gem. § 232 Abs. 4 Ziff. 1 StGB und in Tateinheit mit Zuhälterei sowie wegen gefährlicher Körperverletzung und Vergewaltigung' zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 J. verurteilt und eine Entscheidung im Adhäsionsverfahren getroffen. Die hiergegen gerichtete Revision rügt mit Erfolg die fehlerhafte Behandlung von Beweisanträgen.

Nach den Feststellungen des LG brachte der Angekl. die damals 20 jährige Nebenkl. mit Schlägen und der Drohung, sie ansonsten den Hells Angels zu übergeben, zur Aufnahme der Prostitution. Er bestimmte sodann Zeit, Ort und Ausmaß der Tätigkeit. In einem Fall erzwang er den Analverkehr mit dem Opfer, bei anderer Gelegenheit schlug und trat er die Nebenkl. und würgte sie bis zur einsetzenden Bewußtlosigkeit.

Der Angekl. hat die Vorwürfe lediglich in seinem letzten Wort pauschal bestritten, im übrigen hat er zu ihnen geschwiegen. Das LG hat sich seine Überzeugung ‚insbes.' aufgrund ‚der glaubhaften Aussage der Nebenkl.' verschafft.

Das Urteil muß aufgehoben werden, weil das LG mehrere Beweisanträge mit rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt hat und der Senat nicht ausschließen kann, daß das Urteil auf diesen Fehlern beruht.

1. Die Verteidigung hatte die Vernehmung eines Arztes und seiner Ehefrau als Zeugen zu der Tatsache beantragt, daß die Nebenkl. zumindest im Sommer/Frühherbst 2007 keinerlei sichtbare Verletzungen an den Armen, Schultern oder im Gesichtsbereich hatte. Sie hatte dazu ausgeführt, die Nebenkl. und der Angekl. hätten in diesem Zeitraum im Haus der Zeugen in deren Anwesenheit gearbeitet und bei Tätigkeiten im Garten auch nur spärliche Kleidung getragen. Hintergrund des Antrags war die Behauptung der Nebenkl., vom Angekl. im Jahr 2007 häufig geschlagen worden zu sein und am ganzen Körper Hämatome davongetragen zu haben. Das LG hat den Antrag abgelehnt, ‚da die Vernehmung der Zeugen völlig ungeeignet' sei, ‚die Angaben der Nebenkl. zu durch Einwirkung des Angekl. erlittenen Hämatomen zu widerlegen. Selbst wenn die Zeugen bei der Nebenkl. keine Hämatome bemerkt haben sollten, wäre das nicht einmal ein Indiz dafür, daß tatsächlich keine vorhanden waren.'

Dies findet in § 244 Abs. 3 S. 2 StPO keine Stütze. Die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Ungeeignetheit der Beweiserhebung ist dort nicht vorgesehen. Sollte das LG gemeint haben, die benannten Beweismittel seien ungeeignet, wäre auch dies hier rechtsfehlerhaft. Zwar kann ein Beweisbegehren, das sich auf ein völlig ungeeignetes Beweismittel stützt, nach § 244 Abs. 3 S. 2 StPO abgelehnt werden. Dabei muß es sich aber um ein Beweismittel handeln, dessen Inanspruchnahme von vornherein gänzlich aussichtslos wäre, so daß sich die Erhebung des Beweises in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen müsste (vgl. BGH StV 1997, 338, 339). Der ablehnende Beschluß bedarf einer Begründung, die ohne jede Verkürzung oder sinnverfehlende Interpretation der Beweisthematik alle tatsächlichen Umstände dartun muß, aus denen das Gericht auf die völlige Wertlosigkeit des angebotenen Beweismittels schließt. Hieran fehlt es. Für die völlige Ungeeignetheit der benannten Zeugen ist auch sonst nichts erkennbar.

Sofern das LG zuletzt den Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache vor Augen gehabt haben sollte, hielte die Entscheidung ebenfalls rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Tatrichter darf eine Tatsache nur dann als (aus tatsächlichen Gründen) bedeutungslos ansehen, wenn zwischen ihr und dem Gegenstand der Urteilsfindung keinerlei Sachzusammenhang besteht oder wenn sie trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Fall ihres Erwiesenseins die Entscheidung nicht beeinflussen kann, weil sie nur mögliche, nicht aber zwingende Schlüsse zuläßt, und das Gericht den möglichen Schluß nicht ziehen will. Dies ist vom Tatrichter in freier Beweiswürdigung auf der Grundlage des bisherigen Beweisergebnisses zu beurteilen. Allerdings darf das Gericht dabei die unter Beweis gestellte Tatsache nicht in Zweifel ziehen oder Abstriche an ihr vornehmen; es hat diese vielmehr so, als sei sie voll erwiesen, seiner antizipierenden Würdigung zugrunde zu legen (BGH StV 2008, 288 m.w.N.). Danach hätte das LG der in das Wissen der Zeugen gestellten Tatsache den Charakter eines den Angekl. entlastenden Indizes nicht schlechthin absprechen dürfen, sondern darlegen müssen, aus welchen Gründen es in Ansehung des bisherigen Beweisergebnisses der Tatsache keine Bedeutung für die Erschütterung seiner bisherigen Überzeugung (von der Glaubwürdigkeit der Nebenkl.) beizumessen vermochte. Auch hieran fehlt es.

2. Mit demselben Ziel hatte die Verteidigung die zeugenschaftliche Vernehmung eines Polizeibeamten beantragt zum Beweis der Tatsache, daß die Nebenkl. auch in dessen Haushalt im Sommer 2007 zusammen mit dem Angekl. gearbeitet hatte und dem Zeugen trotz luftiger Kleidung keine Verletzungsspuren an der Nebenkl. aufgefallen waren. Diesen Antrag hat das LG abgelehnt, ‚da das Beweismittel völlig ungeeignet ist, die Angaben der Nebenkl. zu widerlegen' und sich im übrigen auf die Ablehnung des vorigen Beweisantrags (vorstehend 1.) bezogen. Auch diese Entscheidung ist aus den vorgenannten Gründen rechtfehlerhaft.

3. Auf der fehlerhaften Ablehnung der Beweisanträge beruht das angefochtene Urteil. Hierzu im einzelnen:

Ein Urteil beruht schon dann auf einem Rechtsfehler, wenn es als möglich erscheint oder wenn nicht auszuschließen ist, daß es ohne den Rechtsfehler anders ausgefallen wäre. An dem Beruhen fehlt es nur, wenn die Möglichkeit, daß der Verstoß das Urteil beeinflußt hat, ausgeschlossen oder rein theoretisch ist (Hanack in LR, StPO 25. Aufl. § 337 Rn. 255). Die Entscheidung über das Beruhen hängt - insbes. bei Verstößen gegen das Verfahrensrecht - stark von den Umständen des Einzelfalls ab (Hanack a.a.O. Rn. 257).

Bei mit fehlerhafter Begründung abgelehnten Beweisanträgen kann ein Beruhen des Urteils in Ausnahmefällen ausgeschlossen werden, wenn die Anträge mit anderer Begründung zu Recht hätten abgelehnt werden können und die Verteidigungsmöglichkeiten des Angekl. hierdurch nicht berührt wurden (Kuckein in KK 6. Aufl. § 337 Rn. 38 m.w.N.). Insbes. im Zusammenhang mit Hilfstatsachen des Beweises, also mit Tatsachen, die einen zwingenden oder möglichen Schluß auf den Beweiswert eines Beweismittels zulassen, kann sich für das Revisionsgericht die Überzeugung ergeben, daß der Tatrichter den Beweisantrag auch mit der Begründung der tatsächlichen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache hätte zurückweisen und der Angekl. sich in Kenntnis einer solchen Ablehnung nicht weitergehend hätte verteidigen können. Hierfür ist die gesamte Beweissituation, wie sie sich aus dem Urteil darstellt, ebenso von Bedeutung wie die Art und Anzahl der gestellten Beweisanträge.

Vorliegend hat sich der Angekl. mit einer Vielzahl von Beweisanträgen verteidigt. Soweit dabei Tatsachen unter Beweis gestellt wurden, handelte es sich überwiegend um solche, die der Widerlegung einzelner, mit dem Tatgeschehen nicht in unmittelbarem Zusammenhang stehender Bekundungen der Nebenkl. oder allgemein der Weckung von Zweifeln an deren Glaubwürdigkeit dienen sollten. Die Revision rügt über die beiden vorgenannten Fälle hinaus die Ablehnung weiterer Beweisanträge als rechtsfehlerhaft. Auch insoweit weisen die Entscheidungen des LG Mängel auf, die den GBA veranlaßt haben, in seinem Antrag, die Revision nach § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen, jew. umfangreich darzulegen, daß ein Beruhen des Urteils auf dem einzelnen Rechtsfehler ausgeschlossen werden könne. Was bei isolierter Betrachtung der Beweisanträge und ihrer Behandlung durch die StrK möglicherweise zu einer solchen Überzeugung des Revisionsgerichts hätte führen können, ist dem Senat vorliegend aufgrund einer Gesamtschau aller Umstände nicht möglich. ..."

***

Die absolute Untauglichkeit des Beweismittels muß sich aus diesem im Zusammenhang mit der Beweisbehauptung selbst ergeben. Bei der Annahme, die Erhebung eines Beweises erscheine von vornherein gänzlich nutzlos, ist ein strenger Maßstab anzulegen. Dies gilt vor allem für die Annahme, ein Zeuge sei deswegen ein völlig ungeeignetes Beweismittel, weil er sich wegen des Zeitablaufs voraussichtlich an die Beweistatsache nicht mehr erinnern könne. Insofern kommt es darauf an, ob Umstände vorliegen, die eindeutig dagegen sprechen, er könne im Falle einer Aussage vor Gericht etwas zur Sachaufklärung beitragen, oder ob der Vorgang, zu dem er aussagen soll, für ihn bedeutsam gewesen ist, sein Interesse geweckt hat und er sich auf Erinnerungshilfen stützen kann. . Bei der Beweisbehauptung, die (sachverständige) Auswertung der SIM-Karten von Handys zweier Personen werde ergeben, dass in einem bestimmten Zeitraum über diese Handys kein telefonischer oder SMS-Kontakt stattgefunden hat, handelt es sich trotz der Negativtatsache um eine konkrete Beweistatsache (BGH, Beschluss vom 27.05.2009 - 1 StR 218/09):

„... Im Rahmen der Beweiswürdigung führt das Landgericht aus, an dem primär von der Nebenklägerin, aber auch von deren Mutter genutzten einzigen Computer im Haus habe ein Benutzer um 5.03 Uhr des Tattages Dateien erstellt. Die - am 3. Dezember 2008 als Zeugin gehörte - Mutter habe angegeben, ‚es sei … recht wahrscheinlich, dass sie … ab 5.03 Uhr den Computer benützt habe. Sie erinnere sich … noch in etwa an die Nacht … auf Montag, den 7. April 2008. Ihr Mann habe nämlich am 7. April 2008 Geburtstag…'.

2. Die Revisionen machen einen Verstoß gegen § 244 Abs. 3 StPO geltend. Beide Angeklagten hatten in der Hauptverhandlung jeweils beantragt, den als Lkw-Fahrer tätigen Vater der Nebenklägerin als Zeugen zum Beweis der Tatsache zu hören, dass er am 7. April 2008 um 5.03 Uhr von seiner Ehefrau, der Mutter der Nebenklägerin, zu seiner Arbeitsstelle gefahren worden sei. Diese übereinstimmenden Beweisanträge hat das Landgericht am 9. Dezember 2008 mit der Begründung abgelehnt, das benannte Beweismittel sei völlig ungeeignet. Denn es widerspreche ‚der gesicherten Lebenserfahrung, dass der Zeuge im Hinblick auf den langen Zeitablauf und das Fehlen einer früheren Vernehmung noch eine Erinnerung an die präzise zeitliche Einordnung der in sein Wissen gestellten Tatsachen haben könnte', zumal ‚im einstelligen Minutenbereich'.

a) Mit dieser Begründung durfte das Landgericht die Beweisanträge nicht ablehnen.

aa) Als völlig ungeeignet im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist ein Beweismittel nur dann einzustufen, wenn das Gericht ohne jede Rücksicht auf das bisher gewonnene Beweisergebnis sagen kann, dass sich mit diesem Beweismittel das im Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nach sicherer Lebenserfahrung nicht wird erzielen lassen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 12 und 15). Die absolute Untauglichkeit muss sich aus dem Beweismittel im Zusammenhang mit der Beweisbehauptung selbst ergeben. Bei der Annahme, die Erhebung eines Beweises erscheine von vornherein gänzlich nutzlos, ist ein strenger Maßstab anzulegen.

Dies gilt vor allem für die Annahme, ein Zeuge sei deswegen ein völlig ungeeignetes Beweismittel, weil er sich wegen des Zeitablaufs voraussichtlich an die Beweistatsache nicht mehr erinnern könne (vgl. BGH NStZ 2004, 508). Insofern kommt es darauf an, ob Umstände vorliegen, die eindeutig dagegen sprechen, er könne im Falle einer Aussage vor Gericht etwas zur Sachaufklärung beitragen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 12 m.w.N.), oder ob der Vorgang, zu dem er aussagen soll, für ihn bedeutsam gewesen ist, sein Interesse geweckt hat und er sich auf Erinnerungshilfen stützen kann (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 23). Ergibt diese Prüfung einen lediglich geminderten, geringen oder zweifelhaften Beweiswert, so darf dieser nicht mit völliger Ungeeignetheit gleichgesetzt werden.

bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze gibt es für die Annahme des Landgerichts, der benannte Zeuge werde sich an die in sein Wissen gestellte Tatsache nicht mehr erinnern können, keine ausreichende Grundlage. Der Zeitraum vom 7. April 2008 bis 9. Dezember 2008 ist bereits für sich genommen nicht derart lang, dass er eine Erinnerung als von vornherein ausgeschlossen erscheinen lassen würde. Dementsprechend konnte sich die Ehefrau des benannten Zeugen in ihrer Vernehmung am 3. Dezember 2008 ‚noch in etwa an die Nacht … auf Montag, den 7. April 2008', erinnern. Dabei hat sie sich auf den Geburtstag ihres Mannes als Erinnerungsbrücke berufen. Angesichts dessen lag es zumindest nicht fern, dass der Zeuge sich an Einzelheiten des Ablaufs seines eigenen Geburtstags, in den er nach den Feststellungen hinein gefeiert hatte, ebenfalls hätte erinnern können, auch wenn er bislang im Rahmen der Ermittlungen hierzu noch nicht vernommen worden war. Zudem kam in Betracht, dass er seine Erinnerung durch eine Einsichtnahme in das am 7. April 2008 in dem von ihm geführten Lkw befindliche Fahrtschreiberschaublatt (Tachoscheibe) hätte auffrischen können.

b) Auf dem aufgezeigten Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht die Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin anders beurteilt hätte, wenn ihr Vater die in sein Wissen gestellten Umstände bekundet hätte.

3. Der Senat bemerkt ergänzend: Soweit seitens der Verteidigung in der Hauptverhandlung zudem beantragt worden war, die Handys der Nebenklägerin und eines ihrer Bekannten einschließlich der SIM-Karten kriminaltechnisch auszuwerten, ist der Senat der Auffassung, dass es sich hierbei um Beweisanträge handelt, da eine hinreichend konkrete Beweistatsache behauptet wird. Denn als durch die Auswertung unter Beweis gestelltes Ergebnis wird jeweils angegeben, dass es in einem näher bezeichneten Zeitraum zu keinem telefonischen oder SMS-Kontakt zwischen der Nebenklägerin und den Angeklagten gekommen sei. Damit aber wird trotz der Negativformulierung eine bestimmte Tatsache angegeben, deren Nachweis auf die beantragte Weise prinzipiell hätte erbracht werden können. Aus diesem Grund genügte die Begründung des vom Landgericht gefassten Ablehnungsbeschlusses, die beantragte Auswertung sei ‚zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich', nicht den Anforderungen des § 244 Abs. 6 StPO. Selbst wenn damit hätte zum Ausdruck gebracht werden sollen, die Tatsache sei für die Entscheidung im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO ohne Bedeutung, hätte ausgeführt werden müssen, ob die angenommene Irrelevanz auf tatsächlichen oder rechtlichen Gründen beruht und auf welchen (vgl. BGH NStZ 2000, 267, 268). Daran fehlt es. ..." (BGH, Beschluss vom 27.05.2009 - 1 StR 218/09)

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„... 3. Die Verteidigung zeigt auch keinen Verstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO auf, soweit sie die Ablehnung ihres Antrags auf Einholung des Gutachtens eines anderen Sprachsachverständigen beanstandet. Zwar hat das Landgericht nach dem Wortlaut des ablehnenden Beschlusses den Antrag ‚wegen Unerreichbarkeit' des Beweismittels abgelehnt, nachdem sich der Angeklagte geweigert hatte, die für die Stimmenvergleichung erforderliche Stimmprobe abzugeben, weil er dem mit der Erstellung des Gutachtens betrauten Landeskriminalamtes Nordrhein-Westfalen misstraute. Aus der Begründung des Beschlusses ergibt sich indes eindeutig, dass es sich hierbei um ein Versehen handelte und die Strafkammer die Ablehnung des Antrags tatsächlich auf den Ablehnungsgrund der völligen Ungeeignetheit des Beweismittels gestützt hat, da mit der Verweigerung der Abgabe der erforderlichen Stimmprobe es an den tatsächlichen Anknüpfungstatsachen für das zu erstattende Gutachten fehlte (vgl. Meyer-Goßner aaO § 244 Rdn. 59 a m. w. N.).

Hiergegen ist nichts zu erinnern. Durch seine Weigerung, mit dem vom Landgericht bestimmten Gutachter zusammen zu arbeiten, konnte der Angeklagte die Beauftragung eines ihm genehmen Sachverständigen nicht erzwingen (s. § 73 Abs. 1 Satz 1 StPO). Die Aufklärungspflicht gebot die Zuziehung eines anderen Sachverständigen hier ebenfalls nicht. ..." (BGH, Beschluss vom 17.07.2008 - 3 StR 250/08)

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts beanstandet, hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Das Landgericht hat einen Beweisantrag rechtsfehlerhaft zurückgewiesen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO).

1. Nach den Feststellungen lernte der Angeklagte die aus Polen stammende Zeugin P. am 13. Mai 2007 in einer Unterkunft für Leiharbeiter kennen. Noch am selben Tag kam es zum einvernehmlichen Austausch von Zärtlichkeiten. Als der Angeklagte die Zeugin abends neben seinem PKW am ganzen Körper anfasste, versuchte diese jedoch, seine Hand wegzudrücken und wegzulaufen; der Angeklagte hielt sie aber fest. Schließlich riss sich die Zeugin los und ging. Am Abend des nächsten und am frühen Morgen des übernächsten Tages führte der Angeklagte mit der Zeugin in ihrem Zimmer gegen ihren Willen den Geschlechtsverkehr aus. Dabei hielt er zeitweise die Hände der Zeugin über ihrem Kopf fest und drückte ihre Beine auseinander.

Das Landgericht hat den Angeklagten, der den Tatvorwurf bestritten und sich dahin eingelassen hat, der Geschlechtsverkehr sei einvernehmlich vollzogen worden, im Wesentlichen aufgrund der für glaubhaft erachteten Angaben der Zeugin in ihrer polizeilichen Vernehmung verurteilt. In der Hauptverhandlung ist die Zeugin, die mittlerweile nach Polen zurückgekehrt ist und mitgeteilt hat, sie wolle mit dieser Sache nichts mehr zu tun haben, nicht vernommen worden.

2. Der Angeklagte hat die Vernehmung des Zeugen B. zum Beweis dafür beantragt, dass - seiner Einlassung entsprechend - er und die Zeugin sich am 13. Mai 2007 küssten und Zärtlichkeiten austauschten, ohne dass der Angeklagte sich der Zeugin in irgendeiner Weise aufgedrängt habe; auch am Abend habe der Zeuge die beiden in der Nähe des Wagens des Angeklagten gesehen und werde bekunden, dass es dort ausschließlich zu einvernehmlichen Zärtlichkeiten gekommen sei. Zudem habe der Angeklagte am Abend des 14. Mai 2007 dem Zeugen B. gesagt, er sei mit der Zeugin P. verabredet.

Diesen Beweisantrag hat das Landgericht mit folgender Begründung zurückgewiesen: "Der Zeuge B. ist kein geeignetes Beweismittel für die unter Beweis gestellte Tatsache, dass es später am PKW des Angeklagten vor dem Haus 47 in L. ausschließlich zu einvernehmlichen Zärtlichkeiten gekommen ist, § 244 Abs. 3 S. 2 StPO."

Diese Ablehnung hält aus mehreren Gründen rechtlicher Nachprüfung nicht stand:

Zwar kann ein Beweisbegehren, das sich auf ein völlig ungeeignetes Beweismittel stützt, nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt werden. Dabei muss es sich aber um ein Beweismittel handeln, dessen Inanspruchnahme von vorn herein gänzlich aussichtslos wäre, so dass sich die Erhebung des Beweises in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen müsste (vgl. BGH StV 1997, 338). Dies trifft auf einen Zeugen, der zu Vorgängen aussagen soll, die sich im Innern eines anderen Menschen abgespielt haben, jedenfalls dann nicht zu, wenn er äußere Umstände bekunden kann, die einen Schluss auf die inneren Tatsachen ermöglichen (vgl. BGH StV 1984, 61; 1987, 236, 237; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 5). So liegt der Fall hier. Der Zeuge B. , der den Angeklagten und die Zeugin P. beim Austausch von Küssen und Zärtlichkeiten am 13. Mai 2007 gesehen haben soll, kann ohne Weiteres Beobachtungen zu dem äußeren Verhalten der Beteiligten gemacht haben, die Rückschlüsse auf ihre innere Einstellung und damit auch zur Frage der Einvernehmlichkeit zulassen. Bei sinngerechter Auslegung war der Beweisantrag demgemäß erkennbar dahin zu verstehen, der Zeuge B. werde bekunden, dass sich die Zeugin P. am Austausch von Küssen und Zärtlichkeiten mit dem Angeklagten in der Nähe von dessen Pkw beteiligte, ohne dass ein Widerstreben der Zeugin zu bemerken war. Es liegt auf der Hand, dass die Vernehmung des Zeugen B. nicht völlig ungeeignet war, diese Beweistatsache zu bestätigen.

Hinzu kommt, dass der Ablehnungsbeschluss den Beweisantrag nicht ausschöpft (vgl. hierzu Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 244 Rdn. 42 m. w. N.); denn die Strafkammer hat zu der weiteren Beweisbehauptung, welche die Äußerung des Angeklagten am Abend des 14. Mai 2007 betrifft, nicht Stellung genommen.

3. Der Schuldspruch beruht auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht zu einer anderen Überzeugung gekommen wäre, wenn der Zeuge B. die im Widerspruch zu der Aussage der Zeugin P. stehende Einlassung des Angeklagten zu den behaupteten Tatsachen bestätigt hätte. ..." (BGH, Beschluss vom 24.06.2008 - 3 StR 179/08)

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„... Zur Untermauerung der Einlassung des Angeklagten, es sei bei dem Spaziergang nur zu einvernehmlichen sexuellen Handlungen gekommen und Analverkehr habe nicht stattgefunden, hatte die Verteidigung beantragt, ein Sachverständigengutachten zur Untersuchung der am 18. Dezember 2006 sichergestellten Unterhose der Nebenklägerin einzuholen. Es solle bewiesen werden, dass sich an der Unterhose keine Blutspuren befinden, die „eine unfreiwillige und gewaltsame Durchführung des Geschlechtsverkehrs und das Eindringen des Gliedes in den After der Nebenklägerin bestätigen". Zur Begründung ist angeführt worden, dass die Nebenklägerin angegeben habe, nach der Tat im Afterbereich stärker geblutet zu haben. Eine Auswertung der Spuren habe bisher nicht stattgefunden. Der Gutachter werde feststellen, dass keine „derartigen Spuren, wie von der Nebenklägerin behauptet, an dem Slip vorhanden sind". Das Landgericht hat den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, das Beweismittel sei ungeeignet, da man anhand von Blutspuren keine Aussage zur Freiwilligkeit des Geschlechtsverkehrs machen könne.

3. Mit dieser Begründung durfte das Landgericht den Beweisantrag nicht ablehnen. Das Landgericht hat den Beweisantrag nicht erschöpfend gewürdigt, indem es dessen Inhalt nur auf die Erweisbarkeit der Freiwilligkeit der sexuellen Handlungen reduziert hat. Denn der Beweisantrag richtete sich nach seinem Inhalt und Sinn ersichtlich auch darauf, dass sich an der Unterhose überhaupt kein Blut befindet. Diese Deutung ergibt sich bereits aus der benannten Beweistatsache, dass die Unterhose keine Blutspuren aufweist, die ein Eindringen des Gliedes in den After belegen, und wird zudem durch die Ausführungen zur Begründung des Beweisantrags gestützt.

Zu dieser Beweisfrage - dem Vorliegen von Blutspuren - wird sich ein Sachverständiger voraussichtlich angesichts des zur Verfügung stehenden Beweismittels gutachterlich äußern können. Damit ist das beantragte Beweismittel aber nicht völlig ungeeignet im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 4. Variante StPO. Denn dieser Ablehnungsgrund setzt voraus, dass das Gericht ohne Rücksicht auf das bisher gewonnene Beweisergebnis feststellen kann, dass sich mit dem angebotenen Beweismittel das in dem Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nach sicherer Lebenserfahrung nicht erzielen lässt (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 13 und 15). Der beantragte Sachverständigenbeweis ist aber geeignet, die unter Beweis gestellte Tatsache, dass sich an der Unterhose entgegen der Aussage der Nebenklägerin kein Blut befindet, zu klären und die weitere Beweistatsache, dass kein Analverkehr stattgefunden hat, mehr oder weniger wahrscheinlich zu machen. Deshalb durfte das Landgericht den Beweisantrag nicht wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels zurückweisen (vgl. hierzu BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 6).

Das Urteil beruht auf dem Verfahrensfehler. Hätte die Untersuchung der Unterhose ergeben, dass diese keine Blutspuren trägt, wäre die Aussage der Nebenklägerin zu den Folgen des erzwungenen Analverkehrs unter Umständen widerlegt. Dies wäre geeignet, ihre Aussage zur Unfreiwilligkeit der sexuellen Handlungen in einem anderen Licht erscheinen zu lassen. Im Urteil legt das Landgericht seiner Beweiswürdigung das Gegenteil der unter Beweis gestellten Behauptung zugrunde (UA S. 23, 33).

Aufgrund der Formulierung des Beweisantrags ist die Annahme eines nachvollziehbaren Missverständnisses des Gerichts über tatsächliche Umstände in dem den Antrag ablehnenden Beschluss nicht gerechtfertigt, wonach vor Erhebung einer Revisionsrüge die Beseitigung eines gerichtlichen Missverständnisses im Wege der Gegenvorstellung im Sinne von BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 30 gefordert gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Januar 2008 - 5 StR 549/07; Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. Vor § 137 Rdn. 1 f.). ..." (BGH, Beschluss vom 06.03.2008 - 5 StR 617/07)

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt und gegen ihn eine Sperrfrist von zwei Jahren für die Erteilung einer Fahrerlaubnis verhängt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die ‚Verletzung materiellen Rechts, insbesondere § 244 Abs. 2 StPO'.

Soweit sich der Angeklagte gegen seine Verurteilung wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und die Anordnung der Sperrfrist wendet, ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und der Ausspruch über die Gesamtstrafe haben dagegen keinen Bestand. Insoweit hat das Rechtsmittel mit der (auch) als Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO aufzufassenden Verfahrensrüge Erfolg.

1. Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben. Insoweit ist unschädlich, dass die Revision die Verletzung ‚des § 244 Abs. 2 StPO' im Zusammenhang mit der Verletzung materiellen Rechts beanstandet (vgl. Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 344 Rdn. 10). In erster Linie wird mit der erhobenen Verfahrensrüge, wie sich aus dem Revisionsvorbringen hinreichend deutlich ergibt, die Ablehnung des in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrages auf Einholung eines rechtsmedizinischen Sachverständigengutachtens beanstandet. Insoweit genügt das Revisionsvorbringen den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Dass die genaue Bezeichnung der verletzten Rechtsvorschrift, nämlich des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, fehlt, ist hierbei unschädlich (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 19).

2. Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist begründet. In der Hauptverhandlung am 21. September 2006 beantragte der Verteidiger des Angeklagten die Einholung eines rechtsmedizinischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass die Handverletzungen, die sich der Geschädigte zugezogen hat, nicht von der Abwehr eines mit dem sichergestellten Samuraischwert ausgeführten Hiebes oder Schlages herrühren, sondern Anlass zu der Annahme geben, dass der Geschädigte das ‚im ruhenden Zustand befindliche Samuraischwert mit der bloßen Hand umfasste und wegdrückte'.

Das Landgericht wies diesen Antrag mit Beschluss vom 26. September 2006 wegen der völligen Ungeeignetheit des Beweismittels im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO mit folgender Begründung zurück:

‚Ein rechtsmedizinischer Sachverständiger kann weder eindeutig feststellen, durch welche der beiden in Frage kommenden Geschehensabläufe die Verletzungen des Geschädigten entstanden sind, noch kann er eine Äußerung zu der - überwiegenden - Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen abgeben. Die Kammer hat hierzu unter Darlegung des angeklagten Sachverhalts, der Verletzungsbefunde und des Beweisantrages freibeweislich den gerichtsmedizinischen Sachverständigen Dr. B. angehört, welche Aussage er zu dem Beweisthema treffen kann. Dieser hat ausgeführt, dass lediglich anhand einer Verletzung nicht beurteilt werden könne, ob die zu ihrer Verursachung erforderliche Kraft von dem verletzenden Werkzeug ausgegangen sei, oder der Verletzte selbst diese Kraft auf das Werkzeug ausgeübt habe. Schon aus diesem Grunde könne er zu der Beweiserhebung keine fundierte Stellung beziehen. Im Übrigen lasse die Schwere der Verletzungen nur bedingt eine Aussage über das Ausmaß der Kraft, mit der ggf. das Werkzeug geführt worden sei, zu. Dies hängt u.a. davon ab, ob die Bewegung mehr schneidend geführt worden ist oder die Kraft eher senkrecht zu der Hand gewirkt habe. Die Erwägung der Verteidigung, dass bei einem Hieb schwerere Verletzungen an den Fingern des Geschädigten zu erwarten seien, übersehe, dass die Hand des Geschädigten frei beweglich gewesen sei und so ein Teil der Energie durch Nachgeben abgebaut habe. Ein Abtrennen von Fingern durch einen derartigen Hieb sei, wenn dieser kein Widerlager hätte, nur in Fällen extrem scharfer Werkzeuge zu erwarten.

Der Kammer leuchten diese Ausführungen ein. Sie ist daher davon überzeugt, dass von einem rechtsmedizinischen Sachverständigengutachten keine weitere Aufklärung, und zwar auch nicht in dem Sinne einer Wahrscheinlichkeitsaussage zu Gunsten der in dem Beweisantrag behaupteten Tatsache zu erwarten ist'.

3. Die Zurückweisung des Beweisantrags hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar kann ein Beweisbegehren, das sich auf ein völlig ungeeignetes Beweismittel stützt, aus diesem Grund nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt werden. Dabei muss es sich aber um ein Beweismittel handeln, dessen Inanspruchnahme von vorn herein gänzlich aussichtslos wäre, so dass sich die Erhebung des Beweises in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen müsste (vgl. BGH StV 1997, 338).

Die völlige Ungeeignetheit muss sich aus dem Beweismittel im Zusammenhang mit der Beweisbehauptung selbst ergeben. Das sonstige Ergebnis der Beweisaufnahme darf hierzu nicht herangezogen werden (vgl. BGH aaO m.N.).

Danach wäre ein Sachverständiger ein völlig ungeeignetes Beweismittel, wenn er - was hier ersichtlich nicht der Fall ist - Untersuchungsmethoden anwendete, die unausgereift und nicht zuverlässig sind, oder wenn es nicht möglich wäre, ihm die tatsächlichen Grundlagen zu verschaffen, die er für sein Gutachten benötigt (vgl. BGH aaO m.N.). Ein Sachverständiger ist aber schon dann ein geeignetes Beweismittel, wenn er zwar keine sicheren und eindeutigen Schlüsse ziehen kann, seine Folgerung aber die unter Beweis gestellte Behauptung als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen lassen und das Gutachten Einfluss auf die Überzeugungsbildung des Gerichts haben kann (vgl. BGH StV 1997, 338 m.w.N.).

Zwar ist bei der Prüfung der völligen Ungeeignetheit in Grenzen eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung und dabei auch Freibeweis zulässig, wobei aber die bloße Annahme, der Sachverständige werde die Beweisbehauptung nicht bestätigen, nicht ausreicht (vgl. BGH NStZ 1999, 362, 363 m.N.). Vielmehr muss feststehen, dass das Gutachten zu keinem verwertbaren Beweisergebnis führen kann (vgl. Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 244 Rdn. 59 a; zum Zeugenbeweis vgl. BGH NStZ 1999, 362, 363; StV 2005, 115, 116). Das ist hier durch die Ausführungen des im Wege des Freibeweises angehörten Sachverständigen nicht belegt, denn danach kommt nach den ihm mitgeteilten Verletzungsbefunden auch ein Griff des Geschädigten in die ruhende, vom Angeklagten zum Boden abgesenkte Klinge des Schwertes als Ursache der Verletzungen in Betracht. Zudem sind dem Sachverständigen maßgebliche Anknüpfungstatsachen nicht, wie gemäß § 78 StPO bei der Beauftragung eines Sachverständigen erforderlich, bekannt gegeben worden, denn er konnte weder die von den Verletzungen gefertigten Lichtbilder (vgl. UA 32) noch die sichergestellte Tatwaffe in Augenschein nehmen.

Bei einer solchen Sachlage ist eine vorweggenommene Beweiswürdigung dahin, dass von einem rechtsmedizinischen Sachverständigengutachten keine weitere Aufklärung zu erwarten ist, nicht zulässig, weil sie die Ersetzung der auf einen Beweisantrag hin innerhalb der Hauptverhandlung im Strengbeweisverfahren durchzuführenden Beweiserhebung durch ein Freibeweisverfahren in einem für die Schuldfrage wesentlichen Punkt bedeutet (zum Sachverständigenbeweis vgl. BGH StV 1995, 339; zum Zeugenbeweis BGH NStZ 1999, 362, 363; StV 2005, 115, 116).

Die Verurteilung wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung kann nicht bestehen bleiben, weil nicht auszuschließen ist, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts und damit der Schuldspruch in diesem Falle auf dem aufgezeigten Verfahrensfehler beruht, zumal der Geschädigte, soweit es den Angriff mit dem Schwert betrifft, wechselnde Angaben zu dem Tathergang gemacht hat. ...." (BGH, Beschluss vom 15.03.2007 - 4 StR 66/07)

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Daß ein psychiatrischer Sachverständiger wenige oder nur solche Anknüpfungstatsachen vorfindet, welche eine Beweisbehauptung nicht stützen, macht ihn nicht zu einem völlig ungeeigneten Beweismittel (BGH, Urteil vom 14.6.2006 - 2 StR 65/06).

Ein für länger zurückliegende Vorgänge benannter Zeuge ist nicht deshalb ein völlig ungeeignetes Beweismittel, weil es nach allgemeiner Lebenserfahrung unmöglich erscheine, daß sich ein Zeuge nach Ablauf von vielen Jahren an den genauen Wortlaut einer Äußerung erinnern könne (BGH, Beschluss vom 14.09.2004 - 4 StR 309/04).

Da die Ablehnung eines Beweisantrages mit der Begründung, das Beweismittel sei völlig ungeeignet, zwangsläufig eine vorweggenommene Beweiswürdigung enthält, ist bei der Entscheidung ein strenger Maßstab anzulegen. Dies gilt vor allem für die Annahme, ein Zeuge sei deswegen ein völlig ungeeignetes Beweismittel, weil er sich wegen des Zeitablaufs voraussichtlich an die Beweistatsache nicht mehr erinnern könne (BGH, Beschluss vom 07.01.2004 - 5 StR 391/03, wistra 2004, 187).

Ist ein im Ausland zu ladender Zeuge im Rahmen einer kommissarischen oder audiovisuellen Vernehmung ein völlig ungeeignetes Beweismittel, rechtfertigt die Weigerung des Zeugen, in Deutschland auszusagen, den Ablehnungsgrund der Unerreichbarkeit (BGH, Beschluss vom 26.08.2003 - 1 StR 282/03, NStZ 2004, 347).

Die absolute Untauglichkeit eines Beweismittels muß sich aus ihm selbst im Zusammenhang mit der Beweisbehauptung ergeben. Das bisher gewonnene Beweisergebnis ist deshalb bei der Beurteilung der völligen Nichteignung nicht zu berücksichtigen (BGH StV 2002, 352 f).

In Fällen, in denen ein Zeuge für länger zurückliegende Vorgänge benannt wird, hat der Tatrichter die Eignung des Beweismittels anhand allgemeiner Lebenserfahrung unter Berücksichtigung aller Umstände, die dafür oder dagegen sprechen, dass der Zeuge die in sein Wissen gestellten Wahrnehmungen gemacht und im Gedächtnis behalten hat, zu beurteilen (BGH NStZ 2000, 156).

Ein Zeuge ist nur dann ein völlig ungeeignetes Beweismittel, wenn feststeht, daß eine verwertbare Aussage keinesfalls zu erwarten ist. Dieses ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn ein im Beweisantrag benannter Zeuge entgegen der Beweisbehauptung, er sei Augenzeuge gewesen, bei seiner freibeweislichen Anhörung erklärt, sich nur in der Nähe des Tatorts aufgehalten zu haben, seine Vorstellung vom Tatgeschehen aber auf Schlüssen aus bestimmten Wahrnehmungen beruhe (BGH StV 1999, 303).

Ein Zeuge vom Hörensagen ist grundsätzlich kein ungeeignetes Beweismittel (BGH NStZ 1999, 578).

Ein Zeuge ist als Beweismittel völlig ungeeignet, wenn er unter keinen Umständen bereit ist, als Zeuge auszusagen (BGH NStZ 1999, 46).

Ein Sachverständiger ist schon dann ein geeignetes Beweismittel, wenn er zwar keine sicheren und eindeutigen Schlüsse ziehen kann, seine Folgerungen aber die unter Beweis gestellte Behauptung (hier: der Angeklagte sei nach den Lichtbildern aufgrund der Gestalt und der Hände als Täter auszuschließen) als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen lassen und das Gutachten Einfluß auf die Überzeugungsbildung des Gerichts haben kann. Eine Bewertung, aus dem Sachverständigengutachten könnten nur Schlüsse aus dem untersten Wahrscheinlichkeitsgrad gezogen werden, setzt den geringen Beweiswert des beantragten Sachverständigenbeweises mit dessen völliger Ungeeignetheit gleich. Dies ist rechtsfehlerhaft (BGH StV 1997, 338 f).

Widerspricht es der Lebenserfahrung, daß der Zeuge die in sein Wissen gestellte Tatsache wahrgenommen hat und werden Anhaltspunkte dafür, der Zeuge habe dessen ungeachtet die behauptete Wahrnehmung dennoch gemacht, vom Antragsteller nicht vorgetragen, darf sein Beweisantrag mit der Begründung "völlig ungeeignetes Beweismittel" abgelehnt werden (BGH NStZ-RR 1997, 331).

Ein Sachverständiger ist schon dann als geeignetes Beweismittel anzusehen, wenn er zwar keine sicheren und eindeutigen Schlüsse ziehen kann, seine Folgerungen die unter Beweis gestellte Behauptung aber als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen lassen und hierdurch unter Berücksichtigung des sonstigen Beweisergebnisses Einfluß auf die Überzeugungsbildung des Gerichts erlangen können (BGH NStZ 1995, 97).

Ein Zeuge ist nicht schon dann ein völlig ungeeignetes Beweismittel, wenn er zum Beweis innerer Tatsachen benannt worden ist (BGH StV 1987, 236).

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„ ... Das LG durfte den Hilfsbeweisantrag des Staatsanwalts, den Polizeibeamten D und den RiAG N darüber zu vernehmen, daß der Angekl. bei den jeweiligen Vernehmungen die Tat aus freien Stücken eingeräumt habe, nicht mit der Begründung zurückweisen. die Zeugen seien völlig ungeeignete Beweismittel, da eine innere Einstellung des Angekl. in ihr Wissen gestellt worden sei. Zwar kann ein Zeuge keine unmittelbaren Auskünfte über Vorgänge im Innern eines anderen Menschen geben. Er kann aber äußere Umstände bekunden, die Schlußfolgerungen hierauf zulassen. Auf diesem Wege kann der Zeugenbeweis die Feststellung innerer Tatsachen ermöglichen (RGSt 76, 364, 365). Hier zielte der mit äußeren Tatsachen belegte Antrag des Staatsanwalts darauf ab, den Verlauf der Vernehmungen und das dabei beobachtete Verhalten des Angekl. nachzuweisen, weil sie darüber Aufschluß geben können, ob der Angekl. seine Geständnisse, wie das LG annimmt, unter psychologischem Druck oder vielmehr aus freien Stücken abgegeben hat. ... " (BGH StV 1984, 61).

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Das Berufungsgericht hat diesen Beweisantrag gem. § 244 Abs. 3 StPO mit folgender Begründung abgelehnt: Mit der Vernehmung der drei Zeugen, die ebenfalls durch F. B., der jetzt als Zeuge den Angekl. belastet, in seiner polizeilichen Vernehmung v. 20. 9. 2001 belastet worden sind, soll die Glaubwürdigkeit der den Angekl. betreffenden Angaben B. in Frage gestellt werden.

Hierzu sind die Angaben dieser Zeugen völlig ungeeignet. Auch dann, wenn diese behaupten würden, sie selbst hätten tatsächlich nicht die von B. in seiner polizeilichen Vernehmung v. 20. 9. 2001 geschilderten ‚Drogengeschäfte' gehabt, ließe dies schon keine Rückschlüsse darauf zu, ob die diese Personen betreffenden Angaben B. zutreffend sind und erst recht keine Rückschlüsse auf den Wahrheitsgehalt seiner den Angekl. betreffenden Erklärungen.

Diese Begründung trägt die Ablehnung des Beweisantrages nicht und läßt bereits ihrem Wortlaut nach (‚die Angaben dieser Zeugen völlig ungeeignet') besorgen, daß die Kammer eine unzulässige Beweisantizipation vorgenommen hat. Der bemühte Ablehnungsgrund des völlig ungeeigneten Beweismittels setzt voraus, daß das zur Verfügung stehende Mittel zur sachdienlichen Aufklärung von vornherein unter keinen Umständen geeignet erscheint. Bei einem Zeugen wird man dies nur annehmen können, wenn auf prozeßordnungsgemäße Weise festgestellt ist, daß er von seinem Zeugnis- bzw. Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machen wird (vgl. BGH NStZ 1982, 126 und 181) oder zu einer Wahrnehmung nicht fähig gewesen ist; unter sehr engen Voraussetzungen auch dann, wenn es ausgeschlossen erscheint, von ihm eine brauchbare Aussage zu erhalten (vgl. BGH NStZ 1993, 295 f.). Umstände, die lediglich in die Beweiswürdigung zur Frage der Glaubwürdigkeit eines Zeugen einfließen können, sind dagegen nicht geeignet, dem Zeugen von vornherein jeden Beweiswert abzusprechen. Es ist vielmehr in der Rspr. anerkannt, daß allein aus Gründen der Zuverlässigkeit eines Zeugen ein Beweisantrag auf seine Vernehmung nicht wegen völliger Ungeeignetheit abgelehnt werden darf (vgl. Nachw. bei Löwe-Rosenberg, StPO, 25. A., § 244 Rdnr. 291 f.). Dem liegt das Prinzip zu Grunde, daß über den Wert eines Beweismittels erst nach Beweiserhebung entschieden werden soll (vgl. Herdegen in KK, 5. A., § 244 Rdnr. 78). Dies muß bei der vorliegenden Verfahrensrüge zudem im Kontext mit den sachlichrechtlichen Anforderungen gesehen werden, die an eine erschöpfende Beweiswürdigung zu stellen sind. Selbst dann, wenn das bisher gewonnene Beweisergebnis eindeutig und verläßlich erscheint, darf der Versuch, das vorläufige Ergebnis durch einen Gegenbeweis zu erschüttern, grundsätzlich nicht verhindert werden. Dies gilt im vorliegenden Fall um so mehr, da das Gericht selbst Anlaß hatte, erheblichen Aufwand mit der Bewertung der Glaubwürdigkeit des Zeugen B. zu betreiben; es kann dann weitere Beweismittel nicht von vornherein deshalb ablehnen, weil es ein Beweisergebnis, das diese Glaubwürdigkeit zusätzlich in Frage stellen würde und erhellen sollte, von vornherein als wertlos antizipiert. Tut es dies dennoch, so begeht es damit einen revisiblen Verstoß gegen das grundsätzliche Verbot der Beweisantizipation.

Das angefochtene Urteil kann auf dem genannten Rechtsfehler beruhen und muß deshalb aufgehoben werden (§§ 353, 349 Abs. 4 StPO); die Sache ist in die Berufungsinstanz zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 StPO). ..." (OLG Zweibrücken, Beschluß vom 29.10.2004, StV 2005,117 f).

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Ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen zum Beweis der Tatsache, daß der Angeklagte nicht Urheber gefälschter Unterschriften sei, darf nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, der Sachverständige sei deshalb ein ungeeignetes Beweismittel, weil sich schon aus der Augenscheinseinnahme der Unterschriften ergebe, dem Unterschreibenden sei es gelungen, die Unterschrift gut nachzuahmen und eigene Schriftmerkmale zu unterdrücken (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 16.06.2004 - 2 Ss 115/04, StV 2005, 13).

Ermöglicht die in einem Sachverständigenbeweisantrag zur Schuldfrage genannte Anknüpfungstatsache allein noch keine abschließende Beurteilung der Schuldfähigkeit des Angeklagten, rechtfertigt dies nicht in jedem Fall die Beurteilung des Beweismittels als völlig ungeeignet. Ist nämlich ein qualifizierter Sachverständiger auf Grund der Beweisbehauptung i. V. m. den weiteren tatrichterlichen Feststellungen in der Lage, weitere indizielle Anknüpfungstatsachen zu ermitteln und damit Entscheidungsrelevantes zur Beweisbehauptung der Verteidigung auszusagen, dann ist dieses Beweismittel lediglich relativ ungeeignet und dessen Ablehnung nach § 244 Abs. 3 S. 2 StPO folglich unzulässig (BayObLG StV 2004, 6 f).

Der Beweisantrag, dass die von dem Geschädigten einer Körperverletzung bekundete Verletzungshandlung nicht mit einer ärztlich attestierten Verletzung zu vereinbaren sei, kann nicht wegen völliger Ungeeignetheit des als Beweismittel benannten Sachverständigen zurückgewiesen werden, wenn als Anknüpfungstatsache für die Beweistatsache das ärztliche Attest über die fragliche Verletzung zur Verfügung steht (OLG Celle StV 2003, 431 f).

Es gibt keinen Erfahrungssatz, daß ein 8 jähriges Kind grundsätzlich nicht in der Lage sei, sich an einen knapp 2 Jahre zurückliegenden Vorfall im Straßenverkehr zu erinnern (OLG Köln StV 1995, 293 ff).

17. Beweismittel unerreichbar § 244 III StPO

Ist ein Zeuge wegen seines psychischen Zustandes zur Zeit nicht verhandlungs- und vernehmungsfähig und ist eine Besserung vor Ablauf von ca. ¼ Jahr nicht zu erwarten, so handelt es sich bei dem Zeugen um ein unerreichbares Beweismittel (BGH NStZ 2003, 562).

Die Wirksamkeit eines Beweisantrages scheitert nicht daran, dass im Beweisantrag die Anschrift des zu ladenden Zeugen nicht mitgeteilt wird, wenn der Verteidiger die Anschrift des Zeugen schon in einem früheren Beweisantrag mitgeteilt hat und darauf verwiesen wird, die Personalien des Zeugen befänden sich „bei der Akte". Allein aus dem Umstand, dass ein Zeuge unter der früher angegebenen Anschrift unbekannt war und der Verteidiger dies weiß, kann noch nicht darauf geschlossen werden, dass die beantragte Beweiserhebung nichts zugunsten des Angeklagten ergeben und der Antrag deshalb ausschließlich zum Zwecke der Verschleppung gestellt werde. Ein Zeuge darf nicht schon deshalb als unerreichbar angesehen werden, weil er unter der vom Antragssteller angegebenen Anschrift nicht ermittelt werden kann oder weil er nach Auskunft des Postzustellers unbekannt verzogen ist (BGH StV 2002, 355 f).

Ein Informant darf solange nicht als unerreichbares Beweismittel angesehen werden, als nicht eine Sperrerklärung der obersten Dienstbehörde entsprechend § 96 StPO vorliegt. Die Zusicherung der Vertraulichkeit bindet nur die Staatsanwaltschaft und die Polizei. Für das gerichtliche Verfahren hat sie keine Bedeutung (BGH StV 2001, 214).

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Auch wenn die Aussage eines Zeugen nicht von erheblicher Bedeutung ist, darf die Zurückweisung eines Beweisantrages auf Vernehmung dieses Zeugen wegen Unerreichbarkeit nicht auf die einige Zeit (hier: 3 Monate) zurückliegenden Erkenntnisse der Meldebehörde oder anderer Personen gestützt werden (KG StV 2005, 13).

Ein Zeuge darf nicht schon deshalb als unerreichbar angesehen werden, weil er unter der vom Antragssteller angegebenen Anschrift nicht ermittelt werden kann oder weil er nach Auskunft des Postzustellers unbekannt verzogen ist (OLG Köln StV 2002, 355).

18. Prozessverschleppung § 244 III StPO

„... A. Gegenstand der Verfassungsbeschwerden sind Fragen der Zulässigkeit einer Fristsetzung zur Stellung von Beweisanträgen im Strafverfahren.

I. Wegen Bestechlichkeit in Tateinheit mit Untreue in zwei Fällen wurde der Beschwerdeführer zu 1), ein Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsbeistand, durch Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. November 2007 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen seine Ehefrau, die Beschwerdeführerin zu 2), wurde wegen Beihilfe zur Bestechlichkeit in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue, eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verhängt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Landgericht sah es als erwiesen an, dass sich der Beschwerdeführer zu 1) als Mitglied des Verwaltungsausschusses des Versorgungswerks der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in H..., von einem Bezirksdirektor der P...-Versicherung im Zuge des Abschlusses zweier Rentenversicherungsverträge zwischen dem Versorgungswerk und der Versicherung hat bestechen lassen. Die Gelder flossen absprachegemäß auf das Konto einer von der Beschwerdeführerin zu 2) beherrschten Gesellschaft.

1. Durch das Gesetz über das Versorgungswerk der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in der Freien und Hansestadt Hamburg (RAVersG) vom 21. November 2000 (HmbGVBl S. 349) wurde das Versorgungswerk als Körperschaft des öffentlichen Rechts errichtet. Leitungsorgan ist ein fünfköpfiger Verwaltungsausschuss. Dessen Hauptaufgabe besteht in der Prüfung von Geldanlagemöglichkeiten für das durch die Mitgliedsbeiträge gebildete Kapital des Versorgungswerks. In der Mitgliederversammlung im April 2001 wurde der Beschwerdeführer zu 1) zum stellvertretenden Vorsitzenden des Verwaltungsausschusses gewählt.

2. Der Beschwerdeführer zu 1) war bereits vor den streitgegenständlichen Taten als sogenannter stiller Vermittler für die P...-Versicherung tätig, da er als Steuerberater und Wirtschaftsprüfer eine Vielzahl vermögender Mandanten besaß, die teilweise Beratungsbedarf hinsichtlich Kapitalanlagen hatten. In vorliegender Sache wirkte er darauf hin, Gelder des Versorgungswerks bei der P...-Versicherung anzulegen, wofür er, verdeckt als ‚Vermittlungsprovision', einen Anteil erhalten sollte. Der Beschwerdeführer zu 1) erklärte den übrigen Mitgliedern des Verwaltungsausschusses, das von der P...-Versicherung angebotene Kapitalanlageprodukt biete die gewünschte Mindestverzinsung von 3,5%; weitere Verwaltungsgebühren oder sonstige Kosten fielen nicht an. Tatsächlich bezog sich dieser Garantiezins jedoch nicht auf die effektive Rendite, sondern auf das Kapital, das nach Abzug beträchtlicher Kosten angelegt werden würde. Seitens des Versorgungswerks wurden in der Folgezeit zwei Rentenversicherungsverträge mit der P...-Versicherung abgeschlossen. Der Beschwerdeführer zu 1) erhielt ‚Provisionen' in Höhe von knapp 900.000 Euro sowie knapp 1,1 Millionen Euro.

3. Im Laufe der Verhandlung setzte das Landgericht Hamburg eine Frist zur Stellung von Beweisanträgen. Nachdem die Hauptverhandlung vom 18. Juni bis zum 9. Juli 2007 an insgesamt neun Sitzungstagen durchgeführt worden war, wurde das Verfahren gegen einen Mitangeklagten am 9. Juli 2007 abgetrennt. Der Vorsitzende bestimmte die Fortsetzung in dem abgetrennten Verfahren für denselben Tag um 11:00 Uhr und traf hinsichtlich des vorliegenden Verfahrens anschließend folgende Anordnung:

‚Die Frist zur Anbringung von Beweisanträgen wird bestimmt bis Dienstag, den 10. Juli 2007, 10.00 Uhr.'

Bereits am fünften und sechsten Verhandlungstag wurden die Verfahrensbeteiligten darauf hingewiesen, nach Vernehmung von zwei noch anzuhörenden Zeugen sei ‚gegebenenfalls damit zu rechnen, dass die Schlussvorträge zu halten sein' würden. Mit Antrag vom 9. Juli 2007 lehnten die Beschwerdeführer sämtliche zur Entscheidung berufenen Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Dieses Gesuch wurde durch Beschluss der Vertreterkammer vom 10. Juli 2007 zurückgewiesen.

4. Durch Urteil vom 9. Juli 2009 hob der Bundesgerichtshof das Urteil gegen den Beschwerdeführer zu 1) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen sowie im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz auf. Hinsichtlich der Beschwerdeführerin zu 2) änderte der Bundesgerichtshof den Schuldspruch dahingehend ab, dass sie der Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen schuldig sei und hob das Urteil im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf. Zu neuer Verhandlung und Entscheidung über die Strafaussprüche wurde das Verfahren zurückverwiesen.

II. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

1. An der Entscheidung des Landgerichts hätten zuvor wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnte Richter mitgewirkt. Die Fristsetzung zur Stellung von Beweisanträgen sei willkürlich gewesen. Die angenommene Fristsetzungsbefugnis beruhe auf unzulässiger Rechtsfortbildung und die Frist von weniger als 24 Stunden sei evident zu kurz. Weder der Beschwerdeführer zu 1) noch sein Verteidiger hätten durch vorangegangenes prozessuales Verhalten Veranlassung zur Fristsetzung gegeben. Das entsprechende Verhalten anderer Prozessbeteiligter könne dem Beschwerdeführer zu 1) nicht zugerechnet werden. Soweit der Verteidiger der Beschwerdeführerin zu 2) ‚in dem einen oder anderen Zusammenhang aufgrund (meiner) seiner persönlichen Verbundenheit mit den Angeklagten zu emotional agiert haben mag', seien weder standes- noch strafrechtliche Grenzen überschritten worden. Jedenfalls sei es unzulässig, dieses Verhalten der Beschwerdeführerin zu 2) zuzurechnen, mit der Folge, dass die Richter für die Anordnung einer ‚absurd kurzen Frist' exkulpiert würden.

2. Der Beschwerdeführer zu 1) rügt ferner einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG infolge der Annahme seiner Amtsträgereigenschaft.

B. Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Die Verfassungsbeschwerden haben keine Aussicht auf Erfolg. Sie sind unbegründet. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen die Beschwerdeführer nicht in ihren Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten.

I. Die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs und die anschließende Mitwirkung der abgelehnten Richter an der Verurteilung verletzt die Beschwerdeführer nicht in ihrem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

1. Dieses prozessuale Grundrecht schützt den Anspruch des Bürgers auf eine Entscheidung seiner Rechtssache durch den hierfür von Gesetzes wegen vorgesehenen Richter, indem es eine sachfremde Einflussnahme auf die rechtsprechenden Organe verbietet (vgl. BVerfGE 22, 254 <258>). Hierdurch wird dem Einzelnen garantiert, vor einem Richter zu stehen, der unabhängig und unparteilich ist und die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet. Diesem Ziel dienen die strafprozessualen Vorschriften der §§ 24 ff. StPO über die Ablehnung von Richtern (vgl. BVerfGK 5, 269 <280>). Da sich die Prüfung des Bundesverfassungsgerichts auf die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts beschränkt, rechtfertigt aber nicht jede fehlerhafte Anwendung der einfachgesetzlichen Bestimmungen über die Richterablehnung das Eingreifen des Bundesverfassungsgerichts. Die Grenzen zum Verfassungsverstoß sind erst überschritten, wenn sich die Handhabung der §§ 24 ff. StPO im Einzelfall als willkürlich oder offensichtlich unhaltbar erweist oder wenn die richterliche Entscheidung über das Ablehnungsgesuch Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt (vgl. BVerfGE 82, 286 <299>). Ob die Entscheidung eines Gerichts auf Willkür, also auf einem Fall grober Missachtung oder grober Fehlanwendung des Gesetzesrechts beruht, oder ob sie darauf hindeutet, dass ein Gericht Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt, kann nur anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (vgl. BVerfGK 5, 269 <280>).

2. Nach diesen Maßstäben sind die angegriffenen Entscheidungen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Obgleich die der Befangenheitsrüge zugrunde liegende Rechtsanwendung des Landgerichts mit dem Recht des Angeklagten auf aktive Teilhabe an der Wahrheitsfindung kollidiert und in einigen Punkten nicht die seitens des Bundesgerichtshofs aufgestellten Voraussetzungen erfüllt, ist hierin im Ergebnis kein Grund zur Befangenheit zu sehen.

Das Setzen einer Frist zur Stellung von Beweisanträgen im Strafverfahren ist verfassungsrechtlich dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Eine solche Fristsetzung wird jedoch nur in gewissen Prozesskonstellationen ernsthaft in Betracht zu ziehen sein (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 6. Oktober 2009 - 2 BvR 2580/08 -, juris, Absatz-Nr. 29). Der Bundesgerichtshof spricht von einer ‚vorsichtigen und zurückhaltenden' Handhabung und konkretisiert die Voraussetzungen vorliegend dahingehend, dass regelmäßig zehn Verhandlungstage verstrichen sein müssen, das gerichtliche Beweisprogramm erledigt ist und bestimmte Anzeichen für Verschleppungsabsicht im bisherigen Verteidigungsverhalten gegeben sein müssen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 23. September 2008 - 1 StR 484/08 -, NJW 2009, S. 605 <607>). Unabhängig von den einfachrechtlichen Voraussetzungen im Einzelnen, steht die Pflicht des Gerichts zur Aufklärung des Sachverhalts und damit zur Wahrheitserforschung im Vordergrund (vgl. BVerfG, a.a.O., Absatz-Nr. 18 und 25). Hieran kann sich der Angeklagte durch die Stellung von Beweisanträgen aktiv beteiligen.

Diese Möglichkeit auf effektive Teilhabe an der Sachverhaltsaufklärung wird vorliegend durch die sehr kurze Frist von unter 24 Stunden unzulässig beschnitten. Gerade im Hinblick auf die neue Prozesssituation, welche unmittelbar zuvor infolge der Abtrennung des Verfahrens gegen einen geständigen Mitangeklagten entstanden ist, werden die Verfahrensbeteiligten hierdurch gedrängt, binnen kurzer Zeit ihre Schlussfolgerungen aus dem prozessualen Vorgehen des Gerichts zu ziehen, dieses aus ihrer Sicht zu bewerten und ihr weiteres Prozessverhalten festzulegen. Die Frist muss es den Verfahrensbeteiligten jedoch ermöglichen, auf der Basis des bisherigen Prozessverlaufs, darüber zu entscheiden, ob und gegebenenfalls welche Beweisanträge noch gestellt werden sollen. Dies setzt die Zubilligung eines derartigen Zeitrahmens voraus, der eine sachgerechte Überzeugungsbildung sowie anschließende Entscheidung und damit eine effektive Verfahrensteilhabe ermöglicht. Ob hierzu weniger als 24 Stunden ausreichen, ist im Einzelfall zu entscheiden und erforderlichenfalls zu begründen. Eine solche ist vorliegend weder erfolgt noch sonst ersichtlich.

Im Ergebnis stellt es jedoch keine Verkennung von Bedeutung und Tragweite des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar, wenn diese Rechtsanwendung nicht als die Besorgnis der Befangenheit begründender Umstand angesehen wird. Das Verhalten ist insgesamt betrachtet nicht willkürlich. Das Setzen einer Frist zur Stellung von Beweisanträgen verstößt als solches weder gegen die Grundsätze des fairen Verfahrens noch stellt es eine unzulässige Rechtsfortbildung dar (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 6. Oktober 2009 - 2 BvR 2580/08 -, juris, Absatz-Nr. 17).

Es fehlt ferner an Anhaltspunkten, dass allein infolge der Äußerung des Verteidigers der Beschwerdeführerin zu 2), man werde in der Hauptverhandlung ‚schon ordentlich Feuer' machen (vgl. Bl. 35 UA LG), ein nicht ausschließlich auf die Wahrheitserforschung zielendes Verteidigerverhalten vorlag. Unerheblich ist dabei, dass entsprechende Aussagen nicht auch vom Verteidiger des Beschwerdeführers zu 1) getätigt wurden. Erfolgt die Fristsetzung als Reaktion auf das Verhalten eines von mehreren Verteidigern oder Angeklagten, lässt sich nicht ohne Weiteres darauf schließen, das Gericht werde - auch - den anderen Angeklagten gegenüber, die sich entsprechende Aussagen nicht zu eigen machten, nicht mehr unvoreingenommen tätig. Die mit einer Fristsetzung intendierte Beschleunigung des Verfahrens kann nur erreicht werden, wenn diese gegenüber sämtlichen Verfahrensbeteiligten gesetzt wird. Dabei liegt die rechtsstaatlich geforderte Beschleunigung des Strafverfahrens sowohl im Interesse des Opfers als auch des Beschuldigten (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 6. Oktober 2009 - 2 BvR 2580/08 -, juris, Absatz-Nr. 32). Gerade der Angeklagte, der durch sein vorheriges Verhalten zur Fristsetzung nicht unmittelbar Veranlassung bot, dürfte ein Interesse an einer zügigen Durchführung des Verfahrens haben. Der fehlende Ursachenbeitrag kann im Folgenden bei der Prüfung der Zurückweisung eines Beweisantrags wegen Verschleppungsabsicht berücksichtigt werden. Hat der Angeklagte im bisherigen Prozessverlauf keine Anzeichen eines nicht primär auf die Wahrheitsermittlung ausgerichteten Verhaltens gezeigt, werden strengere Anforderungen an das Vorliegen der subjektiven Voraussetzung der Prozessverschleppungsabsicht zu stellen sein.

Zudem wurden die Beschwerdeführer durch die Fristsetzung im Ergebnis nicht unzumutbar beeinträchtigt. Das Gericht hat bereits zuvor auf einen baldigen Abschluss der Beweisaufnahme hingewiesen, wodurch die Beschwerdeführer in der Lage waren, ihr Verteidigungsverhalten entsprechend einzurichten. Da es sich um keine Ausschlussfrist handelt, kann sich ein Angeklagter auch nach Fristablauf noch aktiv an der Sachverhaltsaufklärung beteiligen (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 6. Oktober 2009 - 2 BvR 2580/08 -, juris, Absatz-Nr. 27), was in einer Gesamtschau die mit der Fristsetzung einhergehende Beschränkung der Rechte abmildert. ..." (BVerfG, 2 BvR 2092/09 vom 24.3.2010, Absatz-Nr. (1 - 22), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20100324_2bvr209209.html).

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Die vom BGH (NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 605) gebilligte Fristsetzung zur Stellung von Beweisanträgen und die Ablehnung der im Schlussvortrag gestellten Hilfsbeweisanträge wegen Verschleppungsabsicht erst im Urteil ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschluss vom 06.10.2009 - 2 BvR 2580/08 zu GG Art. 2 I, 20 II, III; StPO §§ 244 II, III 2, 246 I, NJW 2010, 592 ff):

„... Die Verfassungsbeschwerde betrifft Fragen der Zulässigkeit und der Folgen einer Fristsetzung zur Stellung von Beweisanträgen im Strafverfahren.

Wegen Steuerhinterziehung in 18 Fällen wurde der Bf. durch Urteil des LG Münster vom 7. 3. 2008 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt. Als Betreiber eines großen Autohauses hatte er Umsatzsteuern in Höhe von etwa 2,4 Mio. Euro hinterzogen. Dem Urteil ging folgender Verfahrensablauf voraus: Das Hauptverfahren gegen den Bf. wurde erstmals ab Juni 2006 an insgesamt 18 Verhandlungstagen geführt. Wegen einer Erkrankung des Bf. musste es im Januar 2007 abgebrochen und im Juli 2007 erneut begonnen werden. Am 19. 9. 2007, dem 10. Hauptverhandlungstag, stellten die Verteidiger des Bf. mehrere Beweisanträge. Nach Verlesung des letzten Antrags traf der Vorsitzende folgende Anordnung: Den Beteiligten wird zur Stellung von weiteren Beweisanträgen eine Frist bis zum 26. 9. 2007 gesetzt. Auf entsprechenden Antrag der Verteidigung verlängerte der Vorsitzende die Frist bis zum 9. 10. 2007. Am nächsten Verhandlungstag beantragte der Verteidiger des Bf., diese Frist aufzuheben, und verlangte den Erlass eines Kammerbeschlusses. Nach einer Unterbrechung wurde folgender Beschluss verkündet: Die vom Vorsitzenden angeordnete Fristsetzung für Beweisanträge wird bestätigt. Nach der neuen Rechtsprechung des BGH ist es vor allem in umfangreichen Verfahren zulässig und sinnvoll, solche Fristen zu setzen. Die gesetzte Frist erscheint angemessen.

Die Verteidigung stellte auch noch nach dem 9. 10. 2007 Beweisanträge, die entgegengenommen und denen zum Teil nachgegangen wurde, obwohl es der Kammer ausweislich der Urteilsgründe „von vornherein klar erschien, dass diese im Ergebnis nichts zur Entlastung des Angekl. beitragen könnten". Im Rahmen seines Schlussvortrags am 27. Verhandlungstag stellte der Verteidiger des Bf. vier Hilfsbeweisanträge auf Vernehmung eines Zeugen. Deren Erhebung lehnte das LG im Urteil ab, weil sie zum Zwecke der Prozessverschleppung gestellt seien. Durch Beschluss vom 23. 9. 2008 verwarf der BGH (NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 605) die Revision des Bf. als unbegründet.

Die Verfassungsbeschwerde, mit der der Bf. eine Verletzung von Art. 2, 19 IV, 101 I 2 und Art. 103 I GG, rügt, wurde nicht zur Entscheidung angenommen. ...

B.I. 1. Die Fristsetzung zur Stellung von Beweisanträgen und die Ablehnung der im Schlussvortrag gestellten Hilfsbeweisanträge wegen Verschleppungsabsicht durch das LG erst im Urteil ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Diese Vorgehensweise verletzt den Bf. weder in seinem Recht auf ein faires Verfahren aus Art. 2 I i.V. mit Art. 20 III GG noch werden die Grenzen richterlicher Rechtsfindung, Art. 2 I i.V. mit Art. 20 II 2 GG, überschritten.

a) aa) Aufgabe des Strafprozesses ist es, den Strafanspruch des Staats um des Schutzes der Rechtsgüter Einzelner und der Allgemeinheit willen in einem justizförmigen Verfahren durchzusetzen und dem mit Strafe Bedrohten eine wirksame Sicherung seiner Grundrechte zu gewährleisten. Der Strafprozess hat das aus der Würde des Menschen als eigenverantwortlich handelnder Person abgeleitete Prinzip, dass keine Strafe ohne Schuld verhängt werden darf (vgl. BVerfGE 80, BVERFGE Jahr 80 Seite 244 [BVERFGE Jahr 80 Seite 255] = NJW 1990, NJW Jahr 1990 Seite 37; BVerfGE 95, BVERFGE Jahr 95 Seite 96 [BVERFGE Jahr 95 Seite 140] = NJW 1997, NJW Jahr 1997 Seite 929), zu sichern und entsprechende verfahrensrechtliche Vorkehrungen bereitzustellen. Zentrales Anliegen des Strafprozesses ist die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne den sich das materielle Schuldprinzip nicht verwirklichen lässt. Die StPO gestaltet das Strafverfahren als einen vom Prinzip der materiellen Wahrheitserforschung beherrschten Amtsprozess aus, in dem das Gericht von Amts wegen zur Erforschung der Wahrheit verpflichtet ist (§ STPO § 244 STPO § 244 Absatz II StPO). Der in den Vordergrund gestellten Sicherung der Gerechtigkeit durch Aufklärung des wahren Sachverhalts entspricht das Recht des Angekl., sich durch die Stellung von Beweisanträgen, die nur unter engen Voraussetzungen abgelehnt werden können, an der Aufklärung des Sachverhalts aktiv zu beteiligen (vgl. BVerfGE 57, BVERFGE Jahr 57 Seite 250 [BVERFGE Jahr 57 Seite 279] = NJW 1981, NJW Jahr 1981 Seite 1719; BVerfGE 63, BVERFGE Jahr 63 Seite 45 [BVERFGE Jahr 63 Seite 69] = NJW 1983, NJW Jahr 1983 Seite 1043; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], NJW 1997, NJW Jahr 1997 Seite 999 [NJW Jahr 1997 Seite 1000]). Demnach kann der Anspruch des Angekl. auf ein faires Verfahren auch durch verfahrensrechtliche Gestaltungen berührt werden, die der Ermittlung der Wahrheit und somit einem gerechten Urteil entgegenstehen (vgl. BVerfGE 57, BVERFGE Jahr 57 Seite 250 [BVERFGE Jahr 57 Seite 275] = NJW 1981, NJW Jahr 1981 Seite 1719; BVerfGE 118, BVERFGE Jahr 118 Seite 212 [BVERFGE Jahr 118 Seite 231] = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 2977).

Die Bestimmung der verfahrensrechtlichen Befugnisse, die dem Beschuldigten nach dem Grundsatz des fairen Verfahrens im Einzelnen einzuräumen sind, und deren Ausgestaltung obliegt jedoch in erster Linie dem Gesetzgeber und sodann - in den vom Gesetz gezogenen Grenzen - den Gerichten bei der ihnen obliegenden Rechtsauslegung und -anwendung. Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt allerdings erst dann vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht - auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Gerichte - ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (vgl. BVerfGE 57, BVERFGE Jahr 57 Seite 250 [BVERFGE Jahr 57 Seite 276] = NJW 1981, NJW Jahr 1981 Seite 1719; BVerfGE 64, BVERFGE Jahr 64 Seite 135 [BVERFGE Jahr 64 Seite 145f.] = NJW 1983, NJW Jahr 1983 Seite 2762). Im Rahmen dieser Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen (vgl. BVerfGE 47, BVERFGE Jahr 47 Seite 239 [BVERFGE Jahr 47 Seite 250] = NJW 1978, NJW Jahr 1978 Seite 1149; BVerfGE 80, BVERFGE Jahr 80 Seite 367 [BVERFGE Jahr 80 Seite 375] = NJW 1990, NJW Jahr 1990 Seite 563). Das Rechtsstaatsprinzip, das die Idee der Gerechtigkeit als wesentlichen Bestandteil enthält (vgl. BVerfGE 7, BVERFGE Jahr 7 Seite 89 [BVERFGE Jahr 7 Seite 92] = NJW 1957, NJW Jahr 1957 Seite 1395; BVerfGE 74, BVERFGE Jahr 74 Seite 129 [BVERFGE Jahr 74 Seite 152] = NZA 1987, NZA Jahr 1987 Seite 347; st. Rspr.), fordert nicht nur eine faire Ausgestaltung und Anwendung des Strafverfahrensrechts. Es gestattet und verlangt auch die Berücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann (vgl. BVerfGE 33, BVERFGE Jahr 33 Seite 367 [BVERFGE Jahr 33 Seite 383] = NJW 1972, NJW Jahr 1972 Seite 2214; BVerfGE 46, BVERFGE Jahr 46 Seite 214 [BVERFGE Jahr 46 Seite 222] = NJW 1977, NJW Jahr 1977 Seite 2355). Verfahrensgestaltungen, die den Erfordernissen einer wirksamen Strafrechtspflege dienen, verletzen daher nicht von vornherein den grundrechtlichen Anspruch auf ein faires Strafverfahren, wenn verfahrensrechtliche Positionen des Angekl. oder Beschuldigten dabei, gemessen am früheren Zustand, zurückgenommen werden (vgl. BVerfG, NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 1469 [NJW Jahr 2009 Seite 1474]). Es bedarf vielmehr einer Gesamtabwägung.

Eng mit dem Erfordernis einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege verknüpft ist zudem das Beschleunigungsgebot. Auch dieser verfassungsrechtliche Grundsatz ist bei der Konkretisierung des Rechts auf ein faires Verfahren zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 41, BVERFGE Jahr 41 Seite 246 [BVERFGE Jahr 41 Seite 250] = NJW 1976, NJW Jahr 1976 Seite 413; BVerfGE 63, BVERFGE Jahr 63 Seite 45 [BVERFGE Jahr 63 Seite 68f.] = NJW 1983, NJW Jahr 1983 Seite 1043). Eine funktionstüchtige Strafrechtspflege erfordert nicht nur die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs überhaupt, sondern auch eine Durchsetzung innerhalb eines angemessenen Zeitrahmens, dass die Rechtsgemeinschaft die Strafe noch als Reaktion auf geschehenes Unrecht wahrnehmen kann. Unnötige Verfahrensverzögerungen stellen nicht nur die Zwecke der Kriminalstrafe in Frage; sie beeinträchtigen auch das verfassungsrechtlich abgesicherte öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Strafprozess, da die Beweisgrundlage durch Zeitablauf verfälscht werden kann (vgl. BVerfGE 57, BVERFGE Jahr 57 Seite 250 [BVERFGE Jahr 57 Seite 280] = NJW 1981, NJW Jahr 1981 Seite 1719). Zudem gebieten auch Gesichtspunkte des Opferschutzes eine Beschleunigung des Strafverfahrens. Überlange Verfahren stellen gerade auch für die Opfer von Straftaten eine besondere Belastung dar (vgl. BVerfG, NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 1469 [NJW Jahr 2009 Seite 1474]).

bb) Bei der Prüfung, ob die angegriffenen Entscheidungen die Grenzen richterlicher Rechtsfindung wahren, hat das BVerfG die Auslegung des einfachen Gesetzesrechts einschließlich der Wahl der hierbei anzuwendenden Methode nicht umfassend auf seine Richtigkeit zu untersuchen. Vielmehr beschränkt es auch im Bereich des Strafprozesses seine Kontrolle, soweit es um die Wahrung der Kompetenzgrenzen aus Art. 20 II 2 und III GG geht, auf die Prüfung, ob das Fachgericht bei der Rechtsfindung die gesetzgeberische Grundentscheidung respektiert und von den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung in vertretbarer Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. BVerfG, NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 1469 [NJW Jahr 2009 Seite 1470]).

b) Nach diesen Grundsätzen begegnet vorliegend weder die Fristsetzung zur Stellung von Beweisanträgen im Strafverfahren noch die Ablehnung von Hilfsbeweisanträgen erst im Urteil verfassungsrechtlichen Bedenken.

aa) Den Verfahrensbeteiligten eine Frist zur Stellung von Beweisanträgen zu setzen und hiernach gestellte Anträge im Einzelfall wegen Prozessverschleppung nach § STPO § 244 STPO § 244 Absatz III 2 Alt. 6 StPO abzulehnen, stellt weder eine unzulässige richterliche Rechtsfindung dar, noch ist dies mit Blick auf eine Gesamtschau des Strafverfahrens verfassungsrechtlich zu beanstanden. Die Vorgehensweise des LG stellt keine faktische Umgehung des § STPO § 246 STPO § 246 Absatz I StPO dar. Dieser verbietet, eine Beweiserhebung deshalb abzulehnen, weil das Beweismittel oder die zu beweisende Tatsache zu spät vorgebracht wurde (vgl. RGSt 12, RGST Jahr 12 Seite 335; Fischer, in: KK-StPO, 6. Aufl. [2008], § 246 Rdnr. KARLSKOSTPO STPO § 246 Randnummer 1). Dem liegt das Gebot, die materielle Wahrheit zu erforschen und festzustellen, zu Grunde. Unabhängig von der Frage, mit welchen Inhalten und Wirkungen § STPO § 246 STPO § 246 Absatz I StPO verfassungsrechtliche Kerngehalte beschreibt, folgt hieraus jedenfalls das Verbot, Beweisanträge allein wegen ihrer verspäteten zeitlichen Stellung abzulehnen. Nach dieser Vorschrift darf einem Verfahrensbeteiligten grundsätzlich nicht vorgeschrieben werden, wann er einen Beweisantrag zu stellen hat (vgl. BGH, NJW 1990, NJW Jahr 1990 Seite 1307 = NStZ 1990, NSTZ Jahr 1990 Seite 350 [NSTZ Jahr 1990 Seite 351]). Vorliegend wurde der Beweisantrag aber nicht etwa deshalb abgelehnt, weil der Antrag verspätet gestellt war. Ablehnungsgrund war § STPO § 244 STPO § 244 Absatz III 2 Alt. 6 StPO, weil die Stellung der Beweisanträge ausschließlich zum Zwecke der Prozessverschleppung erfolgte.

(1) Diese Vorgehensweise führt auch nicht zu einer dem geltenden Strafverfahrensrecht fremden und verfassungsrechtlich bedenklichen „verkappten Präklusion des Beweisantragsrechts" (so aber Beulke/Ruhmannseder, NStZ 2008, NSTZ Jahr 2008 Seite 300 [NSTZ Jahr 2008 Seite 302]). Die hier zu beurteilende Fristsetzung bedeutet keine Ausschlussfrist, sondern führt im Fall ihrer Nichtwahrung durch die Verfahrensbeteiligten dazu, dass das Gericht „signifikante Indizien" für das Vorliegen einer Voraussetzung des Ablehnungsgrundes der Prozessverschleppung annehmen kann. Neben den objektiven Voraussetzungen des § STPO § 244 STPO § 244 Absatz III 2 Alt. 6 StPO, wonach die verlangte Beweiserhebung nach Ansicht des Gerichts nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragstellers erbringen kann und des Weiteren geeignet ist, den Abschluss des Verfahrens wesentlich hinauszuzögern (vgl. hierzu jüngst kritisch BGHSt 51, BGHST Jahr 51 Seite 333 [BGHST Jahr 51 Seite 342f.] = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 2501), muss in subjektiver Hinsicht gerade hinzukommen, dass sich der Antragsteller der Nutzlosigkeit der Beweiserhebung bewusst ist und er ausschließlich die Verzögerung des Verfahrens bezweckt (vgl. BGHSt 51, BGHST Jahr 51 Seite 333 [BGHST Jahr 51 Seite 336] = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 2501; BGH, NStZ-RR 2009, NSTZ-RR Jahr 2009 Seite 21). Dieses subjektive Element kann sich dem Gericht auf Grund äußerer Beweisanzeichen erschließen (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess, 5. Aufl. [1983], S. 643). Als ein im Rahmen der hiernach anzustellenden Gesamtbetrachtung maßgebendes Indiz für das Vorliegen der Verschleppungsabsicht lässt der BGH nunmehr eine Antragstellung nach Ablauf einer richterlich gesetzten Frist zu. Hierdurch wird das subjektive und damit regelmäßig schwer beweisbare Moment der Verschleppungsabsicht (vgl. Beulke, in: Festschr.f. Amelung, 2009, S. 543 [554]) anhand objektiver Anzeichen erschlossen. Mit der Fristsetzung betont das Gericht, aus welchen äußeren Beweisanzeichen es im Einzelfall auf das Vorliegen der Verschleppungsabsicht schließen will. Dabei handelt es sich lediglich um einen von mehreren Umständen, der das Vorliegen auch nur einer Voraussetzung des Ablehnungsgrundes des § STPO § 244 STPO § 244 Absatz III 2 Alt. 6 StPO begründen kann. Es ist also auch zukünftig ausgeschlossen, einen Beweisantrag allein auf Grund eines zeitlich verzögerten Vorbringens abzulehnen. In die entsprechende Prüfung ist das gesamte bisherige Prozessverhalten einzubeziehen (vgl. BGH, NJW 1990, NJW Jahr 1990 Seite 1307 = NStZ 1990, NSTZ Jahr 1990 Seite 350 [NSTZ Jahr 1990 Seite 351]; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 6. Aufl. [2008], Rdnr. 239). Dem ist das LG in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise nachgekommen, als es im Wege einer umfassenden Abwägung bisherigen Prozessverhaltens die subjektive Voraussetzung der Verschleppungsabsicht bejahte.

(2) Die Fristsetzung lässt die Pflicht zur Ermittlung des wahren Sachverhalts unberührt. Dem Gebot der Sachaufklärung und Wahrheitserforschung als den zentralen Verfahrensanforderungen des Strafprozesses wird Rechnung getragen. Selbst wenn aus der Antragstellung nach Fristablauf und etwaigen weiteren Indizien das Vorliegen der Verschleppungsabsicht offensichtlich ist, muss das Gericht prüfen, zu welchem Ergebnis der Antrag führen kann. Nur wenn es überzeugt ist, dass die beantragte Beweiserhebung nichts Sachdienliches ergeben wird, darf es den Antrag nach § STPO § 244 STPO § 244 Absatz III 2 Alt. 6 StPO ablehnen (vgl. BGHSt 21, BGHST Jahr 21 Seite 118 [BGHST Jahr 21 Seite 122] = NJW 1966, NJW Jahr 1966 Seite 2174; Senge, in: Festschr.f. Nehm, 2006, S. 339 [344f.]).

Gebietet somit die Pflicht zur Erforschung der Wahrheit, dem Beweisantrag in der Sache nachzugehen, darf er nach Fristüberschreitung nicht wegen Prozessverschleppung abgelehnt werden. Dies mildert etwaige mit der Fristsetzung einhergehende Einschränkungen der Verteidigung ab und wahrt die grundrechtlich verbürgten Rechte des Beschuldigten auf ein faires Verfahren.

(3) Auch nach einer Fristsetzung hat der Antragsteller die Möglichkeit, sich an der Sachverhaltsaufklärung aktiv zu beteiligen. Der Fristablauf führt lediglich zu einer widerlegbaren Indizwirkung. Selbst wenn nach Ansicht des Gerichts dem Gebot der Aufklärung des wahren Sachverhalts Genüge getan wurde und aus dem Umstand der Antragstellung nach Fristablauf und etwaiger weiterer Indizien auf das Vorliegen einer Verschleppungsabsicht geschlossen wird, kann der Ast. dieser Indizwirkung entgegentreten. Hierzu bedarf es eines Tatsachenvortrags, der den gewählten Zeitpunkt der Antragstellung näher begründet.

Dass der Antragsteller hierfür, wie teilweise angenommen, etwaige Verteidigungsstrategien offenlegen müsste und hierdurch möglicherweise Einbußen in seinem Recht auf freie Verteidigung erleiden könnte (so Beulke/Ruhmannseder, NStZ 2008, NSTZ Jahr 2008 Seite 300 [NSTZ Jahr 2008 Seite 302]; Jahn, JuS 2009, JUS Jahr 2009 Seite 372 [JUS Jahr 2009 Seite 373]; König, StV 2009, STV Jahr 2009 Seite 171 [STV Jahr 2009 Seite 172]), ist nicht zu beanstanden. Die „Gefahr", dass der Angeklagte im Einzelfall gehalten ist, Teile seiner Verteidigungsstrategie zu offenbaren, bestand bereits nach bisheriger Rechtsprechung. Wollte etwa der Antragsteller nach Ablehnung des Hilfsbeweisantrags wegen Prozessverschleppung durch Beschluss (vgl. BGHSt 22, BGHST Jahr 22 Seite 124 [BGHST Jahr 22 Seite 125] = NJW 1968, NJW Jahr 1968 Seite 1339) einen Beweisantrag gleichen Inhalts und gleicher Zielrichtung anbringen, war er gehalten, zur Entkräftung des erneuten Vorwurfs, er stelle den Antrag nicht zur Wahrheitsfindung, die Gründe für die nunmehrige Antragstellung nachvollziehbar offenzulegen. Zudem nimmt die Rechtsprechung eine Pflicht zu näheren Ausführungen bei der Stellung von Beweisanträgen auch in anderen Fällen an. So wird dem Tatrichter, der den Verdacht hat, die Beweistatsache werde aufs Geratewohl behauptet, das Recht zugestanden, den Antragsteller nach seinen Wissensquellen und den Gründen für seine Vermutung zu befragen (vgl. RG, JW 1927, JW Jahr 1927 Seite 911). Gibt der Antragsteller daraufhin keine plausible Antwort, liegt nur ein Beweisermittlungsantrag vor, den der Vorsitzende ohne Bindung an den Ablehnungskatalog und ohne formelles Beschlusserfordernis, § STPO § 244 STPO § 244 Absatz VI StPO, verwerfen kann (vgl. Schatz, Das Beweisantragsrecht in der Hauptverhandlung: Reformgeschichte und Reformproblematik, 1999, S. 354). Auch hat der BGH bisher vereinzelt das Fehlen einer nachvollziehbar begründeten Beweiserwartung als Indiz für das Vorliegen von Verschleppungsabsicht gewertet (vgl. BGH, NStZ 1986, NSTZ Jahr 1986 Seite 519 [NSTZ Jahr 1986 Seite 520]; NStZ 1989, NSTZ Jahr 1989 Seite 36).

Zudem besteht in den Prozesskonstellationen, in welchen eine Fristsetzung ernsthaft in Betracht kommt, keine gesteigerte, grundrechtlich verankerte Schutzpflicht des Gerichts zur Geheimhaltung einer Verteidigungsstrategie. Eine Frist zur Stellung von Beweisanträgen kann im Allgemeinen erst dann gesetzt werden, wenn das Gericht seinerseits davon überzeugt ist, alles zur Erforschung der Wahrheit (§ STPO § 244 STPO § 244 Absatz II StPO) Erforderliche unternommen zu haben. Dies setzt grundsätzlich eine Beweisaufnahme und regelmäßig ein bereits länger andauerndes Hauptverfahren voraus. Bereits im eigenen Interesse wird das Gericht von der Möglichkeit der Fristsetzung keinen übertrieben frühzeitigen und keinen ausufernden Gebrauch machen, um nicht eine verfrühte, die Hauptverhandlung überfrachtende Stellung sachwidriger Beweisanträge zu provozieren (vgl. Basdorf, StV 1995, STV Jahr 1995 Seite 310 [STV Jahr 1995 Seite 314]). Es ist jedoch fraglich, welche Verteidigungsstrategie in derartigen Prozesskonstellationen noch verfolgt werden könnte, die es nicht erlaubt, zur Widerlegung einer Verschleppungsabsicht partiell offengelegt zu werden. Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob bei später Beweisantragstellung allein derartige taktische Gründe im Vordergrund stehen, die mit dem Bedürfnis nach aktiver Teilhabe an der gerichtlichen Wahrheitsfindung kaum etwas zu tun haben (vgl. Basdorf, StV 1995, STV Jahr 1995 Seite 310 [STV Jahr 1995 Seite 314]). Jedenfalls trifft den Antragsteller gerade in solchen Situationen auch eine eigene Prozessverantwortlichkeit. Die vom Beweisantragsrecht gewährte Rechtsmacht bezweckt die Wahrheitsfindung und ist zugleich Ausdruck und Anerkennung der Subjektstellung des Angeklagten. Dieser Subjektstellung korreliert aber wiederum die eigene Prozessverantwortlichkeit des Antragstellers (so auch Schatz, S. 341). Hieraus folgt im Einzelfall auch die Pflicht, Angaben zur Motivation der Stellung eines Beweisantrags zu machen, um damit eine Prozessverschleppungsabsicht zu widerlegen.

Jedoch dürfen an das Vorliegen sachlicher Gründe für den Zeitpunkt der Antragstellung keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Die StPO kennt weder einen Ablehnungsgrund der „mangelnden Plausibilität", noch grundsätzlich das Erfordernis, Ausführungen zu zeitlichen Momenten der Antragstellung zu machen (vgl. Scheffler, in: Hdb. zum Strafverfahren, 2008, Rdnr. VII 803). Hinzu kommt, dass es nach der Rechtsprechung des BGH dem Antragsteller grundsätzlich nicht verwehrt ist, auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, die er lediglich für möglich hält oder nur vermutet (vgl. BGHSt 21, BGHST Jahr 21 Seite 118 [BGHST Jahr 21 Seite 125] = NJW 1966, NJW Jahr 1966 Seite 2174; BGH, NJW 1983, NJW Jahr 1983 Seite 126 [NJW Jahr 1983 Seite 127]; NStZ 2006, NSTZ Jahr 2006 Seite 405). Zudem hat sich das Gericht auch selbst mit den Möglichkeiten auseinanderzusetzen, die gegen eine Verschleppungsabsicht sprechen (vgl. BGH, NStZ 1982, NSTZ Jahr 1982 Seite 291 [NSTZ Jahr 1982 Seite 293]; NStZ 1984, NSTZ Jahr 1984 Seite 230). Dies gebietet es, die Anforderungen an die Darlegung des zeitlichen Grundes der Stellung eines Beweisantrags nicht zu überspannen. Das Gericht hat daher im Einzelfall zu prüfen, von welcher Gewichtigkeit die Indizien für das Vorliegen der Verschleppungsabsicht sind und hiervon ausgehend die Anforderungen an ihre Widerlegung zu bemessen.

(4) Die Fristsetzung zur Stellung von Beweisanträgen trägt im Einzelfall auch dem Gebot effektiver und beschleunigter Durchführung von Strafverfahren Rechnung.

Sie beugt der Gefahr vor, dass durch sukzessive Beweisantragstellung der Abschluss des Verfahrens hinausgezögert wird. Die leichtere Beweisbarkeit der Verschleppungsabsicht ermöglicht eine zielgerichtete Führung des Strafprozesses zur Wahrheitserforschung. Damit wird dem verfassungsrechtlichen Anliegen einer funktionstüchtigen Strafverfolgung Rechnung getragen. Müsste das Gericht allen Anträgen und Anregungen des Angeklagten auf weitere Sachaufklärung nachgehen, in denen ein konkreter Zusammenhang zur Wahrheitsermittlung nicht aufgezeigt ist, gewänne der Angeklagte einen Einfluss auf Umfang und Dauer des Verfahrens, der über das zu seiner Verteidigung Gebotene hinausginge und dazu führen könnte, dass die - auch im Interesse des Beschuldigten - rechtsstaatlich geforderte Beschleunigung des Strafverfahrens ernstlich gefährdet wäre (vgl. BVerfGE 63, BVERFGE Jahr 63 Seite 45 [BVERFGE Jahr 63 Seite 68f.] = NJW 1983, NJW Jahr 1983 Seite 1043; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], NJW 1997, NJW Jahr 1997 Seite 999 [NJW Jahr 1997 Seite 1000]). Auch die Interessen der Opfer von Straftaten gebieten eine beschleunigte Verfahrensdurchführung. Je länger ein Verfahren andauert, desto länger wird das Opfer über seine Pflicht - gegebenenfalls erneut - über das Tatgeschehen aussagen zu müssen, im Unklaren gelassen (vgl. Bünger, NStZ 2006, NSTZ Jahr 2006 Seite 305 [NSTZ Jahr 2006 Seite 310]; Basdorf, StV 1995, STV Jahr 1995 Seite 310 [STV Jahr 1995 Seite 312]).

(5) Da die Fristsetzung, wie aufgezeigt, nicht zur Folge hat, dass hiernach gestellte Beweisanträge als verspätet abgelehnt werden können, wird die der Norm des § STPO § 246 STPO § 246 Absatz I StPO innewohnende gesetzgeberische Grundentscheidung respektiert und somit die Grenzen richterlicher Rechtsfindung gewahrt.

bb) Auch die Ablehnung der Hilfsbeweisanträge erst im Urteil verstößt vorliegend nicht gegen das Grundrecht des Bf. auf ein faires Verfahren, welches aus Art. 2 I und II in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) folgt.

Zwar hat der Angeklagte das Recht, sich an der Aufklärung des wahren Sachverhalts durch die Stellung von Beweisanträgen aktiv zu beteiligen (vgl. BVerfGE 57, BVERFGE Jahr 57 Seite 250 [BVERFGE Jahr 57 Seite 279f.] = NJW 1981, NJW Jahr 1981 Seite 1719; Niemöller/Schuppert, AÖR 107 [1982], S. 387 [427]). Jedoch ergeben sich aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens weder einzelne, mit Verfassungsrang ausgestattete Beweiserhebungsansprüche (vgl. Niemöller/Schuppert, AÖR 107 [1982], S. 387 [428]) noch konkrete Folgerungen für die Behandlung eines Beweisantrags (vgl. BVerfG [Vorprüfungsausschuss], NJW 1984, NJW Jahr 1984 Seite 604 = NStZ 1985, NSTZ Jahr 1985 Seite 35).

Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, Hilfsbeweisanträge, die an eine Bedingung geknüpft sind, welche sich erst im Zuge der endgültigen Urteilsberatung erfüllt oder auch als nicht gegeben herausstellt, abweichend von § STPO § 244 STPO § 244 Absatz VI StPO erst im Urteil zu bescheiden (vgl. RGSt 3, RGST Jahr 3 Seite 222 [RGST Jahr 3 Seite 224]; RGSt 29, RGST Jahr 29 Seite 438 [RGST Jahr 29 Seite 439]). Der Antragsteller gibt durch diese Form der Antragstellung zu erkennen, dass seine Beweismöglichkeiten erschöpft sind und dass er auch für den Fall, dass der Beweisantrag abgelehnt wird, Anträge anderer Art nicht mehr wird stellen können. Er zeigt, dass er „alle Pfeile verschossen" hat (vgl. Mannheim, JW 1927, JW Jahr 1927 Seite 3062 [JW Jahr 1927 Seite 3063]). Hinzu kommt, dass sich letztlich erst in der Urteilsberatung zeigt, ob die Bedingung eingetreten ist. Daher liegt in dieser Form der Antragstellung regelmäßig ein Verzicht auf eine Vorabbescheidung (vgl. Fischer, in: KK-StPO, 6. Aufl. [2008], § 244 Rdnr. KARLSKOSTPO STPO § 244 Randnummer 92).

Die hiervon gemachte Rückausnahme in Fällen beabsichtigter Ablehnung wegen Prozessverschleppung begründete die Rechtsprechung zunächst in erster Linie mit einer Rücksichtspflicht gegenüber dem Verteidiger und dessen standesrechtlicher Situation (vgl. KG, JR 1954, JR Jahr 1954 Seite 231 [JR Jahr 1954 Seite 232]). Auch habe der Angeklagte selbst ein Recht, schon vor Ergehen des Urteils von einem von seiner Einflussnahme unabhängigen, ihm abträglichen Verhalten seines Verteidigers, dessen Tragweite er ohne besonderen gerichtlichen Hinweis oft gar nicht werde übersehen können, in Kenntnis gesetzt zu werden, um möglicherweise seinen Verteidiger zur Zurücknahme des Hilfsbeweisantrags zu bewegen, oder ihm im äußersten Falle das Mandat zu entziehen. In der Folgezeit wurde nicht mehr explizit auf Verteidigerinteressen abgestellt, sondern allgemein betont, dass der Antragsteller die Möglichkeit erhalten müsse, den Vorwurf der Verschleppungsabsicht zu entkräften oder die sonst infolge der Ablehnung des Beweisantrags notwendigen Maßnahmen zu treffen, was nur bei einer Verbescheidung des Beweisantrags vor Urteilserlass möglich sei (vgl. BGHSt 22, BGHST Jahr 22 Seite 124 [BGHST Jahr 22 Seite 125] = NJW 1968, NJW Jahr 1968 Seite 1339).

Der Bestimmung des maßgebenden Entscheidungszeitpunkts liegen damit in erster Linie Schutzerwägungen zu Grunde. Die genannte Rückausnahme für den Fall der beabsichtigten Ablehnung wegen Prozessverschleppung dient dem Antragsteller lediglich dazu, sich vom durchaus erheblichen Vorwurf, der Antrag sei ausschließlich zum Zwecke der Prozessverschleppung gestellt, zu entlasten. Ein solcher Antragsteller hat nämlich durch die Form des Hilfsbeweisantrags gezeigt, dass seine Beweismöglichkeiten erschöpft sind. Er hat durch die bedingte Antragstellung grundsätzlich auf eine Bescheidung vor Urteilserlass verzichtet. Mannigfaltige Reaktionsmöglichkeiten auf die Ablehnung des Beweisantrags wegen Prozessverschleppung stehen ihm damit ebenso wenig zur Verfügung, wie im Falle des Rückgriffs auf einen anderen Ablehnungsgrund (krit. zu dieser Rückausnahme Fischer, in: KK-StPO, § 244 Rdnr. KARLSKOSTPO STPO § 244 Randnummer 93).

Dem Interesse, sich vom Makel prozessverschleppenden Verhaltens zu entlasten, wurde vorliegend Rechnung getragen. Den Prozessbeteiligten wurden entsprechende Hinweise erteilt. Damit ist unbekannt, welche prozessrechtlichen Folgen ein nach Fristablauf gestellter Antrag nach sich ziehen kann. Er kann dem Vorwurf, nur im Interesse der Verfahrensverzögerung zu agieren, im Vorfeld begegnen. Er ist ebenso wie im Falle einer Vorabbescheidung in die Lage versetzt, sein weiteres prozessuales Verhalten einzurichten, etwa vom Selbstladerecht eines Zeugen Gebrauch zu machen. Dass der Antragsteller mit Blick auf die hiernach notwendige Begründung des Beweisantrags im Vergleich zu einer Vorabbescheidung vom Reagierenden zum Agierenden werden muss, schränkt seine Verteidigungsrechte nicht in verfassungsrechtlich unzumutbarer Weise ein und macht ihn nicht in höherem Maße schutzwürdig.

Der Umstand, das Beweisanträge nach Fristsetzung vorliegend - auch positiv - beschieden wurden, ändert nichts an der fehlenden Schutzwürdigkeit des Bf. Da es sich um unbedingt gestellte Anträge handelte, war hierüber gem. § STPO § 244 STPO § 244 Absatz VI StPO durch Beschluss vor Urteilserlass zu entscheiden. Soweit sich aus dem insoweit pauschalen Vortrag des Bf. ergibt, dass diese Anträge nicht sämtlich wegen Verschleppungsabsicht zurückgewiesen wurden, ist dies auch dem Umstand geschuldet, dass das Vorliegen der Voraussetzungen dieses Ablehnungsgrundes nicht ein für allemal für das ganze Verfahren entschieden werden kann, sondern für jeden Beweisantrag und für jede einzelne Beweisfrage besonders geprüft werden muss (vgl. BGHSt 21, BGHST Jahr 21 Seite 118 [BGHST Jahr 21 Seite 124] = NJW 1966, NJW Jahr 1966 Seite 2174). Da auch ein Antragsteller, dessen Streben allgemein dahin geht, den Prozess zu verschleppen, mitunter einzelne Beweiserhebungen in der Hoffnung beantragt, dass hierdurch das Verfahrensergebnis zu seinen Gunsten beeinflusst wird, ist in jedem Einzelfall sorgfältig zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § STPO § 244 STPO § 244 Absatz III 2 6 StPO gegeben sind.

Zwar stellt das LG hierauf nicht entscheidend ab, sondern betont, dass es den Beweisanträgen entgegen der eigenen Überzeugung stattgegeben habe. Jedoch kann sich der Bf. infolge einer derartigen Verbescheidung nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen an der künftigen Nichtanwendung des Ablehnungsgrundes der Verschleppungsabsicht berufen. Das Gericht hat den Beweisantrag wegen Prozessverschleppung und nicht wegen zu später Antragstellung abgelehnt. Es kann vernünftigerweise kein Verfahrensbeteiligter erwarten, dass sich das Gericht dieser Möglichkeit, welche es sich durch die Fristsetzung gerade eröffnen wollte, ohne Weiteres entledigt.

Schließlich würde die Pflicht, die wegen Verschleppungsabsicht zurückzuweisenden Hilfsbeweisanträge vorab zu bescheiden, das mit der Fristsetzung verfolgte Ziel einer effektiven und beschleunigten Durchführung des Strafprozesses konterkarieren. Der durch die eigentliche Fristsetzung intendierte Beschleunigungseffekt würde durch die Unmöglichkeit auch in diesen Fällen vom Grundsatz des § STPO § 244 STPO § 244 Absatz VI StPO im Wege einer am Zweck orientierten, einschränkenden Auslegung abzurücken, zunichte gemacht. Dies zeigt, dass entgegen der Ansicht des Bf. von der Fristsetzung erkennbar auch Hilfsbeweisanträge erfasst sein sollten.

2. Die angegriffene Entscheidung des BGH verletzt den Bf. auch nicht in seinem aus dem Rechtsstaatsprinzip i.V. mit Art. 2 I GG folgenden Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz. Die Verwerfung der Revision als unzulässig erschwert den Zugang zum RevGer. nicht in einer Weise, die aus Sachgründen nicht zu rechtfertigen ist.

Auf der Verwerfung der auf § STPO § 244 STPO § 244 Absatz VI StPO gestützten Verfahrensrüge als unzulässig beruht das Urteil nicht (vgl. hierzu BVerfGE 112, BVERFGE Jahr 112 Seite 185 [BVERFGE Jahr 112 Seite 215] = NJW 2005, NJW Jahr 2005 Seite 1999). Der BGH nimmt ausdrücklich und umfangreich dazu Stellung, dass diese Rüge bei der gegebenen Sachlage auch unbegründet wäre. Damit kann ausgeschlossen werden, dass der BGH, hätte er die Rüge als zulässig angesehen, zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. ..."

*** (BGH)

Der Bundesgerichtshof hat zwar in verschiedenen Entscheidungen die Möglichkeit aufgezeigt, unter bestimmten Voraussetzungen eine Frist zu setzen, in der Beweisanträge zu stellen sind, und eine verspätete Antragstellung als Indiz für eine Verschleppungsabsicht im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 6 StPO zu werten Doch enthebt dies das Gericht auch bei Anträgen, die nach Ablauf der Frist gestellt sind, nicht von der Pflicht, über diese in der gesetzlich vorgesehenen Weise zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 3 StR 44/11 - Volltext unter § 244 VI StPO).

***

Hat der Vorsitzende nach Abschluss der vom Gericht nach Maßstab der Aufklärungspflicht für geboten gehaltenen Beweiserhebungen die übrigen Verfahrensbeteiligten unter Fristsetzung aufgefordert, etwaige Beweisanträge zu stellen, führt das Verstreichen dieser Frist nicht dazu, dass hiernach gestellte Beweisanträge vom Gericht als verspätet abgelehnt werden dürften oder überhaupt nicht mehr zu bescheiden wären. Denn diese Frist stellt keine Ausschlussfrist dar; es ist deshalb unzulässig, einen Beweisantrag allein aufgrund eines zeitlich verzögerten Vorbringens abzulehnen (BGH, Beschluss vom 10.11.2009 - 1 StR 162/09).

***

Aus dem Recht und der Pflicht des Vorsitzenden zur Sachleitung des Verfahrens folgt die Befugnis, den Verfahrensbeteiligten eine Frist zur Stellung von Beweisanträgen zu setzen. § 246 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen. Wird nach der gesetzten Frist ein Beweisantrag gestellt, kann dies ein Indiz für die innere Tatsache der Verschleppungsabsicht darstellen, wenn der Antragsteller die Gründe für die verspätete Antragstellung nicht nachvollziehbar und substantiiert darlegen kann und auch die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO nicht zur Beweiserhebung drängt. Macht der Vorsitzende von der Möglichkeit der Fristsetzung Gebrauch, ist die Anordnung nach § 273 Abs. 3 Satz 1 StPO zu protokollieren. Die Verfahrensbeteiligten sind darauf hinzuweisen, dass eine Ablehnung der Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt wurden, wegen Verschleppungsabsicht bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen möglich ist. Wurde der Hinweispflicht entsprochen, können Hilfsbeweisanträge auch erst im Urteil wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt werden (BGH, Beschluss vom 23.09.2008 - 1 StR 484/08 zu StPO § 246 Abs. 1, § 244 Abs. 3):

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 18 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt, wovon vier Monate als verbüßt gelten. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I. Die Verfahrensrüge, mit der die rechtsfehlerhafte Ablehnung verschiedener Hilfsbeweisanträge wegen Prozessverschleppungsabsicht geltend gemacht wird, hat keinen Erfolg.

1. Die Revision trägt folgendes Verfahrensgeschehen vor:

Am 10. Hauptverhandlungstag wurde seitens des Vorsitzenden der Strafkammer angeordnet, dass

„den Beteiligten … zur Stellung von weiteren Beweisanträgen eine Frist bis zum 26.09.2007 gesetzt"

wird. Auf Antrag des Verteidigers des Angeklagten wurde die Frist unmittelbar im Anschluss durch weitere Anordnung des Vorsitzenden bis zum 9. Oktober 2007 verlängert. Sodann wurde den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Am darauf folgenden Verhandlungstag beantragte der Verteidiger, die Frist für weitere Beweisanträge aufzuheben, und einen diesbezüglichen Beschluss der Strafkammer. Nach Unterbrechung der Verhandlung bestätigte die Kammer die vom Vorsitzenden angeordnete Fristsetzung. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass es

„nach der neuen Rechtsprechung des BGH vor allem in umfangreichen Verfahren zulässig und sinnvoll ist, solche Fristen zu setzen."

Die gesetzte Frist erscheine zudem angemessen. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurden auch nach dem 9. Oktober 2007 gestellte Beweisanträge seitens des Landgerichts entgegengenommen, denen teilweise auch nachgegangen wurde. Im Rahmen seines Schlussvortrages am 27. Verhandlungstag stellte der Verteidiger dann verschiedene Hilfsbeweisanträge, die allesamt im Urteil wegen Prozessverschleppungsabsicht abgelehnt wurden.

2. Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 und Abs. 3 StPO sowie des Rechts auf ein faires Verfahren ist bereits unzulässig, da sie den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht entspricht.

a) Der Beschwerdeführer muss die Tatsachen, die den behaupteten Verfahrensmangel begründen, so vollständig und genau mitteilen, dass das Revisionsgericht auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (vgl. statt aller Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 344 Rdn. 24 m.w.N.). Für einen erschöpfenden Vortrag sind dabei auch - verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfG NJW 2005, 1999, 2002) - die Verfahrenstatsachen vorzutragen, die der erhobenen Rüge entgegenstehen könnten (vgl. zuletzt Senat NStZ-RR 2007, 53, 54).

b) Mit der Rüge wird geltend gemacht, dass die Strafkammer die Hilfsbeweisanträge im Urteil wegen Verschleppungsabsicht abgewiesen habe, ohne zuvor darauf hingewiesen zu haben, dass Beweisanträge, die nach Ablauf der am 10. Hauptverhandlungstag gesetzten Frist gestellt werden, auch wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt werden können. Dies ist indes nach der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden der Strafkammer, die in der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft mitgeteilt wird und der die Revision nicht entgegengetreten ist, nicht der Fall. Danach wurde vielmehr am 11. Hauptverhandlungstag nachdem der Gerichtsbeschluss verkündet worden war, der die Fristsetzung des Vorsitzenden bestätigte, mit den Verfahrensbeteiligten die Bedeutung der Fristsetzung erörtert. Seitens des Vorsitzenden wurde darauf hingewiesen, dass es als Indiz für eine Verschleppungsabsicht gewertet werden kann, wenn Beweisanträge erst nach Fristablauf gestellt werden, und dass bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen eine Zurückweisung der Beweisanträge wegen Prozessverschleppung in Betracht kommt. Dieses Verfahrensgeschehen mitzuteilen, das für die Beurteilung der Verfahrensrüge bedeutsam ist, versäumt die Revision. Das mag seine Ursache darin haben, dass in der Revisionsinstanz ein anderer Verteidiger als in der Tatsacheninstanz beauftragt war. In solchen Fällen trifft den neuen Verteidiger indes eine Erkundigungspflicht (vgl. Senat NStZ 2005, 283, 284), zumal in der Revisionsbegründung ausdrücklich das Fehlen eines entsprechenden Hinweises gerügt wurde. Unter diesen Voraussetzungen gebietet auch das verfassungsrechtlich garantierte Prinzip der Effektivität des Rechtsschutzes kein anderes Ergebnis (BVerfG StraFo 2005, 512).

c) Bei der gegebenen Sachlage wäre die Rüge zudem aber auch unbegründet. Das Landgericht hat die Hilfsbeweisanträge zu Recht wegen Prozessverschleppungsabsicht abgelehnt. Die verlangte Beweiserhebung konnte nichts Sachdienliches zugunsten des Angeklagten erbringen, was dem Antragsteller auch bewusst war. Darüber hinaus bezweckte er mit dem Antrag ausschließlich die Verzögerung des Verfahrensabschlusses. Durch die begehrte Beweiserhebung wäre auch eine wesentliche Verzögerung eingetreten.

aa) Unter umfassender Würdigung aller maßgeblichen Umstände (vgl. BGHSt 51, 333, 336 Rdn. 17) hat die Strafkammer die vorstehend aufgezeigten Voraussetzungen für die Ablehnung der Hilfsbeweisanträge wegen Verschleppungsabsicht (vgl. insoweit nur BGHSt 51, 333, 336 Rdn. 15) rechtsfehlerfrei dargelegt. Ihr war dabei nicht verwehrt, das voraussichtliche Beweisergebnis vorweg zu würdigen (BGHSt 21, 118, 122).

Hierfür hat sie die Aussagen der bisher vernommenen Zeugen und den sonstigen Akteninhalt berücksichtigt, aus der sich für die in den abgelehnten Beweisanträgen behauptete herausragende Stellung des Zeugen im Unternehmen des Angeklagten keinerlei Anhaltspunkte ergaben. Weiter führt die Strafkammer aus, dass auch die Vernehmung anderer Zeugen, die in Erledigung früherer Beweisanträge der Verteidigung zu identischen Beweisthemen erfolgte, keine Erkenntnisse, die den Angeklagten entlasteten, erbracht hatte. Aufgrund eingehender Würdigung der dargelegten Gesichtspunkte gelangt das Landgericht sodann zu der Überzeugung, dass sich die Verteidigung bei Stellung der gegenständlichen Hilfsbeweisanträge über die Nutzlosigkeit der begehrten Beweiserhebung bewusst war. Unter Darlegung des bisherigen Prozessverlaufes und Prozessverhaltens, wobei unter anderem - neben anderweitigen Gesichtspunkten - auch auf die seitens der Kammer gesetzte Frist abgestellt wird, begründet die Strafkammer anschließend, dass seitens der Verteidigung mit den Hilfsbeweisanträgen ausschließlich die Verzögerung des Verfahrensabschlusses bezweckt wurde.

Diese Erwägungen erweisen sich in tatsächlicher Hinsicht als tragfähig und rechtlich zutreffend. Namentlich war es der Strafkammer nicht verwehrt, den Umstand, dass die Hilfsbeweisanträge nach Ablauf der seitens der Strafkammer gesetzten Frist zur Stellung von Beweisanträgen gestellt worden waren, in die Abwägung mit einzubeziehen. Dieser Aspekt wurde lediglich als einer von mehreren Gesichtspunkten in die erforderliche Gesamtabwägung eingestellt. Es führte nicht die verspätete Antragstellung als solche zur Zurückweisung, was nach § 246 Abs. 1 StPO unzulässig wäre. Darauf, dass es als Indiz für eine Verschleppungsabsicht gewertet werden kann, wenn Beweisanträge nach Fristablauf gestellt werden (vgl. insoweit auch BGHSt 51, 333, 344 Rdn. 37), waren die Verfahrensbeteiligten hingewiesen worden.

bb) Ohne Rechtsfehler hat die Strafkammer auch dargelegt, dass die beantragte Beweiserhebung zu einer wesentlichen Verzögerung des Verfahrens geführt hätte. Für die Vernehmung des nicht am Gerichtsort wohnenden Zeugen hätte, da aufgrund der eingeschränkten Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten eine Durchführung der Beweisaufnahme am Tag der Antragstellung nicht mehr möglich war, ein weiterer Hauptverhandlungstag anberaumt werden müssen. Hierbei konnte das Landgericht - neben anderen Gesichtspunkten - auch berücksichtigen, dass aufgrund der eingeschränkten Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten eine - zudem auch aus anderen Gründen nicht ohne weiteres durchführbare - unmittelbare Beweisaufnahme am Tage der Antragstellung nicht möglich war. Es zog insoweit bei seiner Bewertung der Wesentlichkeit der Verzögerung lediglich eine Verfahrenstatsache heran, von der abzuweichen ohne weiteres kein Anlass bestand. Ein von der Revision in diesem Zusammenhang erkannter Zynismus ist nicht gegeben. Angesichts der Tatsache, dass seitens des Gerichts für den Tag der Antragstellung bereits im Anschluss an die Schlussvorträge die Urteilsberatung und -verkündung vorgesehen war, wäre - auch unter Berücksichtigung der sich aus dem Rubrum des Urteils ergebenden Folge der bisherigen Hauptverhandlungstermine (zuletzt einmal wöchentlich) - eine Verzögerung von mehreren Tagen eingetreten. Da das Verfahren im Übrigen abschlussreif war und bereits seit Ende 2001 andauerte, war die Verzögerung, die demnach eingetreten wäre, auch wesentlich. Im Hinblick auf den Beschleunigungsgrundsatz sind, je länger ein Strafverfahren andauert, die Anforderungen an die Wesentlichkeit der Verfahrensverzögerung geringer. In solchen Fällen kann auch eine relativ geringfügige zeitliche Verzögerung wesentlich sein. Ob an der bisherigen Rechtsprechung weiter festzuhalten ist, wonach der Ablehnungsgrund der Verschleppungsabsicht nur Anwendung finden kann, wenn die Erhebung des beantragten Beweises das Verfahren wesentlich verzögern würde, braucht daher vorliegend - wenngleich gute Gründe für die Aufgabe der diesbezüglichen Rechtsprechung sprechen (vgl. BGHSt 51, 333, 342 Rdn. 32 ff., BGH StV 2008, 9, 10) - nicht entschieden zu werden.

cc) Nachdem die Verfahrensbeteiligten im Anschluss an den Beschluss der Strafkammer, der die Frist für die Stellung von Beweisanträgen des Vorsitzenden bestätigte, darauf hingewiesen worden waren, dass nach Fristablauf gestellte Beweisanträge auch wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt werden können, war es auch zulässig, die Hilfsbeweisanträge darauf gestützt im Urteil abzulehnen. Zutreffend trägt die Revision in diesem Zusammenhang zwar vor, dass dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig nicht zulässig ist. Die insoweit maßgeblichen Gesichtspunkte, die ein solches Vorgehen dem Grundsatz nach verbieten, sind vorliegend indes nicht gegeben.

(1) In der Regel kann ein Hilfsbeweisantrag im Urteil abgelehnt werden. Mit der hilfsweisen Antragstellung im Schlussvortrag bringt der Antragsteller zum Ausdruck, dass er auf eine Bescheidung in der Hauptverhandlung nach § 244 Abs. 6 StPO verzichtet und sich damit einverstanden zeigt, dass sein Antrag erst in den Urteilsgründen beschieden wird (vgl. Fischer in KK 6. Aufl. § 244 Rdn. 92). Dies gilt indes nicht, wenn die Ablehnung des Beweisantrags auf Verschleppungsabsicht gestützt werden soll. Dann ist der Beweisantrag grundsätzlich wie ein unbedingt gestellter Antrag zu behandeln; er ist mit einem in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluss zu bescheiden, um dem Antragsteller die Gelegenheit zu geben, den gegen ihn erhobenen Verschleppungsvorwurf zu entkräften (vgl. BGHSt 22, 124 f.; BGH NStZ 1986, 372; StV 1990, 394; BGH NStZ 1998, 207 m. Anm. Sander).

(2) Ist aber im Laufe des Verfahrens - wie hier - durch entsprechenden Hinweis des Gerichts klargestellt, dass es als Indiz für eine Verschleppungsabsicht gewertet werden kann, wenn Beweisanträge erst nach Ablauf einer zuvor gesetzten Frist gestellt werden, besteht kein Anlass, dem Antragsteller nochmals die Möglichkeit zur Verteidigung gegen den Verschleppungsvorwurf zu geben. Maßnahmen, mit denen er die Ablehnung des Beweisantrags unter diesem Gesichtspunkt hätte vermeiden können, wie z.B. die in der Revision aufgezeigte Ausübung des Selbstladerechts oder die Stellung anderweitiger, möglicherweise gar im Hinblick auf die Bescheidung des ersten Hilfsbeweisantrags bedingte Anträge, sind zumutbar und vom redlichen Antragsteller auch zu erwarten, wenn er aufgrund entsprechender Hinweise des Gerichts darum weiß, dass nach einem bestimmten Zeitpunkt die Möglichkeit der Ablehnung wegen Verschleppungsabsicht erwogen wird. Zudem besteht für den Antragsteller in Kenntnis der konkreten prozessualen Situation ohne weiteres die Möglichkeit, die Beweisanträge unbedingt zu stellen. Dadurch wird weder die Verteidigung in unzulässiger Weise beschränkt, noch das Verfahren verzögert. Zudem würden die mit der Fristsetzung zur Antragstellung verfolgten Zwecke im Wesentlichen leer laufen, wenn in diesen Konstellationen der Grundsatz Anwendung fände, dass Hilfsbeweisanträge nicht im Urteil wegen Verschleppungsabsicht zurückgewiesen werden dürfen.

3. Soweit mit der Revision darüber hinaus im Hinblick auf die Fristsetzung durch das Landgericht die Verletzung von § 246 Abs. 1 StPO gerügt wird, ist die Rüge unbegründet. § 246 Abs. 1 StPO verbietet nicht die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Verschleppungsabsicht gemäß § 244 Abs. 3 StPO. Verspätete Stellung eines Beweisantrags kann alleine schon für Verschleppungsabsicht sprechen (BGH NStZ 1990, 350, 351). Einer Fristsetzung, die lediglich ein Indiz für die innere Tatsache der Verschleppungsabsicht sein kann und die zudem keine Ausschlussfrist ist, steht § 246 Abs. 1 StPO nicht entgegen. Vielmehr folgt eine diesbezügliche Befugnis aus dem Recht und der Pflicht des Vorsitzenden zur Sachleitung des Verfahrens, insbesondere der Hauptverhandlung.

a) Nach den §§ 213 ff., § 238 Abs. 1 StPO hat der Vorsitzende die Durchführung der Hauptverhandlung durch geeignete Maßnahmen vorzubereiten und deren Durchführung sicherzustellen. Dies gibt ihm - soweit der Verfahrensgang nicht durch § 243 StPO festgelegt ist - auch die Befugnis, den Gang der Beweisaufnahme, insbesondere auch die zeitliche Reihenfolge der einzelnen Beweiserhebungen, zu bestimmen (vgl. Fischer in KK 6. Aufl. § 238 Rdn. 3). Daraus folgt auch die Befugnis, durch eine Fristsetzung für eventuelle Beweisanträge die weitere Gestaltung der Beweisaufnahme zu fördern, wenn die vom Gericht nach dem Maßstab der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) für geboten gehaltene Beweiserhebung abgeschlossen ist. Eine solche Vorgehensweise wird bei Verfahren, die bereits seit längerem andauern, insbesondere solchen mit einer Hauptverhandlung, die mindestens zehn Verhandlungstage umfasst (§ 229 Abs. 2 StPO), regelmäßig im Hinblick auf den Beschleunigungsgrundsatz, der einen Abschluss des Verfahrens in einem angemessenen zeitlichen Rahmen gebietet (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK), angezeigt sein, um eine hinreichend straffe Verhandlungsführung zu ermöglichen.

b) § 246 Abs. 1 StPO verbietet demgegenüber lediglich aufgrund des im Strafprozess geltenden Prinzips materieller Wahrheit eine Präklusion von Beweisvorbringen auf Grund Zeitablaufs (Fischer in KK 6. Aufl. § 246 Rdn. 1). Eine solche geht indes mit der Fristsetzung nicht einher. Werden Anträge nicht innerhalb der gesetzten Frist gestellt, sind für eine Verschleppungsabsicht des Antragstellers lediglich signifikante Indizien gegeben, wenn dieser die Gründe für die verspätete Antragstellung nicht nachvollziehbar und substantiiert darlegen kann und auch die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO nicht zur Beweiserhebung drängt (BGHSt 51, 333, 344 Rdn. 37).

c) Auch soweit § 246 Abs. 1 StPO ein Verbot enthalten sollte, den Verfahrensbeteiligten einen Zeitpunkt für die Stellung von Beweisanträgen vorzuschreiben (so - nicht tragend - BGH NStZ 1986, 371; BGH NStZ 1990, 350, 351), würde gegen dieses Verbot durch die Fristsetzung nicht verstoßen. Denn den Verfahrensbeteiligten bleibt es - sei es aus prozesstaktischen oder aus anderen Gründen - weiter freigestellt, auch nach der gesetzten Frist Beweisanträge zu stellen. An der Pflicht des Gerichts zur Entgegennahme und Verbescheidung der Beweisanträge ändert sich nichts (BGHSt 51, 333, 345 Rdn. 38).

d) Macht der Vorsitzende von der Möglichkeit der Fristsetzung Gebrauch, ist die Anordnung nach § 273 Abs. 3 Satz 1 StPO zu protokollieren. Es empfiehlt sich, den Grund der Anordnung und die Angemessenheit der Frist in gebotenem Umfang zu begründen. Hierbei sind die Verfahrensbeteiligten darauf hinzuweisen, dass das Gericht Beweisanträge, die nach Ablauf der Frist gestellt werden, nach den allgemeinen Regeln entgegen zu nehmen und zu bescheiden hat. Darüber hinaus ist darzulegen, dass im Falle der Antragstellung nach Fristablauf der Antragsteller die Gründe hierfür substantiiert darzulegen hat und das Gericht, wenn nach dessen Überzeugung kein nachvollziehbarer Anlass für die verfristete Antragstellung besteht, grundsätzlich davon ausgehen kann, dass der Antrag nichts anderes als die Verzögerung des Verfahrens bezweckt, falls nicht die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO gleichwohl zur Beweiserhebung drängt. Demgemäß sind die Verfahrensbeteiligten auch darauf hinzuweisen, dass - ggfs. bei Hilfsbeweisanträgen auch im Urteil - eine Ablehnung der Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt wurden, wegen Verschleppungsabsicht bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen möglich ist. ..."

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„... Zu Beginn der Hauptverhandlung kam es auf Betreiben des Verteidigers des Mitangeklagten Mindaugas R. zu einem Verständigungsgespräch, in dessen Folge dieser Angeklagte über seinen Verteidiger ein Geständnis ablegte. Demgegenüber gab der Beschwerdeführer bis zum Schluss der Hauptverhandlung keine Erklärung ab und äußerte sich auch nicht zur Sache. Mit mehreren Beweisanträgen, die im Wesentlichen auf die Vernehmung von sogenannten Auslandszeugen gerichtet waren, versuchte die Verteidigung den Nachweis zu führen, dass sich der Angeklagte zur Tatzeit in Litauen aufgehalten habe. Nachdem sämtliche Beweisanträge von der Strafkammer zurückgewiesen worden waren, stellte der Verteidiger am letzten Hauptverhandlungstag den weiteren Beweisantrag, Lena F. , wohnhaft in G. , eine frühere Bekannte des Angeklagten, als Zeugin zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, dass der Angeklagte am 21. März 2007 [Tatzeit hier war der Nachmittag des 20. März 2007] gemeinsam mit ihr mit einem Bus von Litauen nach Deutschland zurückgefahren sei. Diesen Antrag lehnte die Strafkammer mit folgender Begründung gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO wegen Prozessverschleppungsabsicht ab:

‚Nachdem der Angeklagte seit Mai 2007 in U-Haft sitzt, hat er am fünften Verhandlungstag durch Benennung eines Zeugen aus Litauen versucht, seine Anwesenheit in Litauen zum Tatzeitpunkt zu belegen. Heute hat er dazu zunächst einen weiteren Zeugen aus Litauen benannt. Es ist nicht ersichtlich, warum erst am letzten Verhandlungstag um 17.10 Uhr nunmehr zu diesem Beweisthema eine Zeugin aus G. benannt wird und dies nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt erfolgt ist, zumal es sich bei Frau F. um die Mittäterin des Angeklagten Darius R. aus seiner Vorstrafe wegen räuberischen Diebstahls handelt. Die Vernehmung der Frau F. würde zu einer nicht unerheblichen Verfahrensverzögerung führen, weil zumindest ein zusätzlicher Verhandlungstag anberaumt werden müsste'.

Diese Begründung trägt die Ablehnung nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Verschleppungsabsicht nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO in objektiver Hinsicht zwei Voraussetzungen: Die verlangte Beweiserhebung kann nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragstellers erbringen; darüber hinaus muss sie geeignet sein, den Abschluss des Verfahrens wesentlich hinauszuzögern; in subjektiver Hinsicht muss sich der Antragsteller der Nutzlosigkeit der Beweiserhebung bewusst sein und mit dem Antrag ausschließlich die Verzögerung des Verfahrensabschlusses bezwecken (vgl. BGHSt 51, 333, 336). Insoweit fehlt es in dem beanstandeten Beschluss aber bereits an jeglicher Darlegung, weshalb der Beweis nichts Entlastendes für den Beschwerdeführer erbringen könnte. Ebenso wenig ist dargetan, dass der Antragsteller - hier also der Verteidiger - sich der Nutzlosigkeit der Beweiserhebung bewusst war. Der späte Zeitpunkt der Antragstellung ist für sich allein kein ausreichendes Anzeichen für ein solches Bewusstsein (BGHSt aaO). Dies gilt schon deshalb, weil der Gesetzgeber ungeachtet der grundlegenden Bedeutung des Beschleunigungsgebots die Vorschrift des § 246 Abs. 1 StPO, nach der eine Beweiserhebung nicht deshalb abgelehnt werden darf, weil das Beweismittel oder die zu beweisende Tatsache zu spät vorgebracht worden sei, nicht geändert hat. Das Bewusstsein der Nutzlosigkeit der beantragten Beweiserhebung folgt auch nicht ohne Weiteres aus dem ‚eher pauschalen' Geständnis des Anklagesachverhalts durch den Mitangeklagten Mindaugas R. und der Tatsache, dass in dem Pkw des Geschädigten S. eine Wollmütze gefunden wurde, die ausschließlich DNA des Beschwerdeführers aufwies. Denn der Beweisantrag diente gerade dazu, diese Beweisgrundlagen zu erschüttern.

Auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht die Verurteilung des Beschwerdeführers. Denn trotz der gewichtigen für seine Tatbeteiligung sprechenden Umstände kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer insoweit Zweifel gehabt hätte, wenn die benannte Zeugin die Beweisbehauptung bestätigt hätte. ..." (BGH, Beschluss vom 18.09.2008 - 4 StR 353/08)

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„... 2. Die Befangenheitsrüge versagt. Nach der dienstlichen Erklärung des StrK-Vors., der die Verteidigung nicht entgegengetreten ist, liegt ihr folgender Verfahrensablauf zugrunde:

Nach zweimonatiger Hauptverhandlung näherte sich die Beweisaufnahme aus Sicht der StrK ihrem Ende. Auf die Frage des Vors., ob Beweisanträge der Verteidigung zu erwarten seien, erklärte die Verteidigerin des Angekl., Frau RAin A. am 24. 4. 2006, sie werde wohl noch 30 bis 40 Beweisanträge stellen, ohne diese dabei näher zu bezeichnen. Der Vors. bestimmte daraufhin vorsorglich weitere Hauptverhandlungstermine. Bis zum 2. 6. 2006 wurden indes keine Beweisanträge gestellt. An diesem Tag teilte der Vors. mit, die Kammer würde am 19. 6. 2006 die Beweisaufnahme schließen wollen. Auf seine Nachfrage erklärte die Verteidigerin, keine Beweisanträge stellen zu wollen. Gleiches erklärte sie am 19. 6. 2006. Erst nachdem der Vors. daraufhin die Beweisaufnahme geschlossen hatte und die Verhandlung bis zum 3. 7. 2006, dem für die Schlußvorträge vorgesehenen Termin, unterbrechen wollte, kündigte sie für diesen Tag die Stellung von Beweisanträgen an. Daraufhin setzte der Vors. zur Mitteilung solcher Anträge eine Frist bis zum 23. 6. 2006, um bis zum nächsten Verhandlungstag ggf. die Herbeischaffung von Beweismitteln veranlassen zu können. Auf die Fragen der Verteidiger zur Zulässigkeit dieser Fristsetzung verwies der Vors. auf neuere Rspr. des BGH, nach der Fristsetzungen in diesem Zusammenhang möglich seien. Zugleich erörterte er mit den Verfahrensbeteiligten Termine für eine weitere Fortsetzung des Verfahrens. Die Verteidigerin stellte bis zum nächsten Verhandlungstag keine Beweisanträge, sondern beanstandete zu Beginn der Verhandlung die (inzwischen gegenstandslos gewordene) Fristsetzung nach § 238 Abs. 2 StPO. Die StrK bestätigte daraufhin die Fristsetzung des Vors. Dies wiederum war der Anlaß für das gegen alle Richter der StrK gerichtete Ablehnungsgesuch.

Das LG hat das Gesuch zu Recht zurückgewiesen. Die Fristsetzung durch den Vors., die von der StrK bestätigt worden ist, war nicht nur zulässig (vgl. BGH, Beschl. v. 9. 5. 2007 - 1 StR 32/07 [= StV 2007, 454] - zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen), sondern angesichts des Prozeßverhaltens der Verteidigerin auch geboten.

Das Strafverfahren dient dazu, den Strafanspruch des Staates um des Rechtsgüterschutzes Einzelner und der Allgemeinheit willen in einem justizförmig geordneten Verfahren durchzusetzen, d. h. in fairer Weise den wahren Sachverhalt zu ermitteln und auf der Grundlage einer Schuldfeststellung zu einer schuldangemessenen Bestrafung des Angekl. zu kommen (vgl. BVerfGE 57, 250, 275). Nicht zuletzt in dessen Interesse (vgl. BVerfGE 63, 45, 69) besteht das Gebot, das Verfahren innerhalb angemessener Frist durchzuführen, worauf in jüngerer Zeit das BVerfG in seiner Kammerrspr. wiederholt und nachdrücklich hingewiesen hat (vgl. BGH, a. a. O., m. w. N.).

Die im Verlauf des Verfahrens mehrfach gestellten Fragen des Vors. nach eventuell noch vorhandenem Aufklärungsbedarf der Verteidigung und die Absprache neuer Verhandlungstermine dienten erkennbar dazu, das Verfahren zu straffen. An diesem Ziel hatte die Verteidigung hier offensichtlich kein Interesse. Daß der Vors., nachdem seine bisherigen Bemühungen nicht unterstützt worden waren, eine Frist zur Stellung von Beweisanträgen setzte, war eine gebotene Maßnahme, um der von der Verteidigung betriebenen Verschleppung des Verfahrens entgegenzuwirken. Entgegen der Ansicht der Revision war die Fristsetzung auch dann sinnvoll, wenn - wie hier - nach Fristablauf eingehende Beweisanträge nach § 244 Abs. 3 StPO hätten beschieden werden sollen: Das Verstreichenlassen der Frist hätte nämlich als Indiz dafür gewertet werden können, daß später gestellte Beweisanträge der Prozeßverschleppung dienten. ..." (BGH, Beschluss vom 19.06.2007 - 3 StR 149/07).

***

Bei der Ablehnung eines zum Zweck der Prozessverschleppung gestellten Beweisantrags hält es der Senat für angezeigt, das objektive Kriterium, dass die zu erwartende Verfahrensverzögerung zusätzlich wesentlich sein muss, deutlich restriktiver auszulegen, wenn nicht gar aufzugeben. Zum Nachweis der Absicht der Prozessverschleppung (BGH, Beschluss vom 09.05.2007 - 1 StR 32/07 zu StPO § 244 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 Var. 6, § 245 Abs. 2 Satz 3 Var. 5, § 246 Abs. 1 - Anm. der KD-Redaktion - Vorbereitung weiterer massiver Eingriffe in das Beweisantragsrecht zu Lasten von Angeklagten):

„... Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe, den Angeklagten Sc. wegen gefährlicher Körperverletzung und Beihilfe zum Mord zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Die Angeklagten sowie der frühere Mitangeklagte So. hatten am 1. Mai 2004 zunächst den Geschädigten W. in einer Wohnung misshandelt. Sodann verbrachten sie ihn mit einem vom früheren Mitangeklagten F. gesteuerten Pkw in ein Waldstück, um ihn zu töten; dort legten S. und So. ihrem Opfer - nach weiteren Misshandlungen, an denen auch Sc. mitwirkte - eine Jacke um den Hals und zogen jeder mit einer Hand bis zum Atemstillstand zu.

Die jeweils auf verschiedene Verfahrensrügen und die näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten sind aus den vom Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften vom 7. und 8. Februar 2007 dargelegten Gründen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat sieht hinsichtlich folgender Rügen Anlass zu ergänzenden Ausführungen: ...

1. Rüge der rechtsfehlerhaften Ablehnung eines Beweisantrags wegen Prozessverschleppungsabsicht (§ 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 6 StPO):

Die Kammer hat den Beweisantrag des Verteidigers Rechtsanwalt Sch. vom 24. Juli 2006, ein medizinisches Sachverständigengutachten dazu einzuholen, dass der Angeklagte S. nicht in der Lage war, mit seiner rechten Hand für die Tötungshandlung - das Strangulieren mittels Ziehens an der Jacke - erforderliche starke Handgreifkräfte aufzubringen, mit Beschluss vom 3. August 2006 abgelehnt, weil er zum Zweck der Prozessverschleppung gestellt worden sei.

a) Die Revision trägt folgendes Verfahrensgeschehen vor:

In dieser Sache fand eine erste Hauptverhandlung gegen die Angeklagten sowie die früheren Mitangeklagten So. , der während dieser Hauptverhandlung verstarb, und F. an 15 Verhandlungstagen vom 18. Mai bis zum 10. November 2005 statt. Am 15. Verhandlungstag stellten sowohl der Verteidiger Rechtsanwalt Sch. für den Angeklagten S. als auch der Verteidiger Schw. für den Angeklagten Sc. einen Beweisantrag auf Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens zur Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit der beiden Angeklagten. Daraufhin wurde die erste Hauptverhandlung ausgesetzt. Als die Gutachten vorlagen, fand eine zweite Hauptverhandlung - nach Abtrennung des Verfahrens gegen den Mitangeklagten F. nur noch - gegen die Angeklagten wiederum an 15 Hauptverhandlungstagen vom 5. April bis zum 4. August 2006 statt, wobei der gegenständliche Beweisantrag am 13. Verhandlungstag gestellt wurde.

Bei seiner ersten polizeilichen Vernehmung im Ermittlungsverfahren am 19. Mai 2004 hatte der Angeklagte S. unter anderem folgende Angaben gemacht:

‚Ich habe ihn (den Geschädigten W. ) auch zweimal geschlagen, aber nicht stark, weil meine rechte Hand gebrochen war. Ich bin am Daumengelenk operiert worden im Herbst 2003 und ich habe mir auch den Handgelenkknochen des Mittelfingers gebrochen, weshalb ich aber nicht beim Arzt war. Das war 1994. Ich hatte Angst, dass, wenn ich zu fest zuschlage, das wieder kaputt geht.'

Auf den Widerspruch des Angeklagten S. hat die Kammer hinsichtlich dieser Aussage ein auf § 136 Abs. 1 StPO gestütztes Beweisverwertungsverbot angenommen, was sie den Verfahrensbeteiligten bereits während der Hauptverhandlung mitteilte.

Am 10. Verhandlungstag der zweiten Hauptverhandlung, dem 10. Juli 2006, ließ sich der Angeklagte S. über seinen Verteidiger zur Sache ein. Er bekundete unter anderem:

In der Wohnung ‚schlug (ich) ihm mit einem Tablett aus Leichtmetallblech von oben auf den Kopf. … (In dem Waldstück) schlug (ich) zunächst nicht auf ihn ein, da ich bei Schlägen mit der blanken Hand bis heute erhebliche Schmerzen in der rechten Hand habe, die von einem Unfallereignis im November 2003 herrühren. Seit einer Operation im Klinikum Landshut am 10.11.2003 befinden sich noch Metallschienen in meiner rechten Hand. Aufgrund der Verletzungsfolgen ist der Gebrauch meiner rechten Hand seit November 2003 insoweit deutlich eingeschränkt, als ich mit ihr weder kraftvoll Zug noch Druck ausüben kann. … Als Herr W. auf einmal aufstand und sich entfernen wollte, schlug ich ihm eine gefüllte Bierflasche auf den Kopf, die dabei zerbrach. Da Herr W. weiter weg wollte, habe ich eine weitere volle Bierflasche auf seinem Kopf zerschlagen.'

Die Kammer hat in der zweiten Hauptverhandlung die Zeugen Dr. N. , Hausarzt des Angeklagten, und Wi. , Vorgesetzter des Angeklagten, im Hinblick auf Funktionsstörungen der rechten Hand vernommen. Ferner haben der psychiatrische und der rechtsmedizinische Sachverständige, Dr. O. und Prof. Dr. P. , Angaben hierzu gemacht.

b) Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Auf die vom Generalbundesanwalt dargelegten etwaigen Mängel im Revisionsvortrag (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) kommt es daher nicht an.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senat NJW 2001, 1956 m. zahlr. N.; ferner Sander NStZ 1998, 207) hat die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Verschleppungsabsicht nach § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 6 StPO in objektiver Hinsicht zwei Voraussetzungen:

(1) Die e verlangte Beweiserhebung kann nichts Sachdienliches zugunsten des Antragstellers erbringen; darüber hinaus muss sie geeignet sein, den Abschluss des Verfahrens wesentlich hinauszuzögern.
(2) In subjektiver Hinsicht muss sich der Antragsteller der Nutzlosigkeit der Beweiserhebung bewusst sein und mit dem Antrag ausschließlich die Verzögerung des Verfahrensabschlusses bezwecken.

Hat ein Verteidiger den Beweisantrag gestellt, so gilt: Es kommt darauf an, ob dieser in Verschleppungsabsicht handelt oder sich die Verschleppungsabsicht des Angeklagten zu eigen macht. Der Tatrichter kann seine Überzeugung auf der Grundlage aller dafür erheblichen Umstände gewinnen. Das Verbot der Beweisantizipation gilt dabei nicht. Die Überzeugungsbildung hat namentlich unter Beachtung des Verhaltens des Angeklagten und des Verteidigers in und außerhalb der Hauptverhandlung, aber auch schon im Ermittlungsverfahren zu erfolgen; der Tatrichter kann ferner den bisherigen Verfahrensverlauf berücksichtigen.

Der späte Zeitpunkt der Antragstellung für sich allein ist kein ausreichendes Anzeichen für ein Bewusstsein von der Nutzlosigkeit der beantragten Beweiserhebung. Die maßgeblichen Gründe für die Ablehnung muss der Tatrichter in dem Beschluss - regelmäßig nach Art eines Indizienbeweises - darlegen. Hat der Tatrichter sich eine entsprechende Überzeugung von der Prozessverschleppungsabsicht gebildet und diese unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände im Ablehnungsbeschluss dargelegt, prüft das Revisionsgericht nur, ob die Erwägungen in tatsächlicher Hinsicht tragfähig und rechtlich zutreffend sind. Auf die hypothetische Erwägung, ob das Revisionsgericht selbst den Beweisantrag abgelehnt hätte, kommt es nicht an.

Gemessen an diesen Anforderungen ist gegen den vom Beschwerdeführer beanstandeten Ablehnungsbeschluss revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

aa) Die Kammer hat tragfähig ihre Überzeugung dargelegt, dass die am 13. Hauptverhandlungstag der Neuverhandlung beantragte Einholung des medizinischen Sachverständigengutachtens nichts Sachdienliches erbracht hätte, vielmehr der Angeklagte S. im Gebrauch der rechten Hand nicht in der behaupteten Art und Weise eingeschränkt war. Rechtsfehlerfrei führt der Ablehnungsbeschluss folgende, die Überzeugungsbildung tragende Umstände an:

- Der rechtsmedizinische Sachverständige Prof. Dr. P. hat erläutert, dass eine Metallplatte in der Hand grundsätzlich keine Funktionsbeeinträchtigung mit sich bringe.

- Der psychiatrische Sachverständige Dr. O. hat ausgesagt, dass der Angeklagte bei der Exploration von der Fraktur mit anschließender Operation berichtet habe; darauf beruhende anhaltende Beschwerden habe er demgegenüber nicht erwähnt. Das Revisionsvorbringen, dass die Angaben des Sachverständigen ‚zur Aufklärung der Beweistatsache auch nicht das Mindeste beitragen' könnten, da es bei der Exploration ‚wohl insbesondere um die Klärung psychologischer und psychiatrischer … und nicht … orthopädischer Fragen' gegangen sei, trifft schon deshalb nicht zu, weil der Angeklagte im Übrigen von anderen - vergleichsweise geringfügigen - Beschwerden wie etwa gelegentlichem Sodbrennen oder Nasenbluten berichtete.

- Der Zeuge Dr. N. , der Hausarzt des Angeklagten S. , hatte diesen im Zusammenhang mit der Fraktur der rechten Hand allgemein-medizinisch betreut. Nach den Angaben des Zeugen hätten am 17. November 2003 Röntgenaufnahmen nach der Operation eine korrekte Stellung der Fraktur mit implantierter Metallplatte gezeigt. Der Angeklagte habe die Daumenrinne nach der Operation selbstständig entfernt. Er habe sich am 24. November 2003 letztmals zur Kontrolle in die Praxis des Zeugen begeben; anschließend sei keine weitere Behandlung erfolgt.

- Nach Angaben des Zeugen Wi. , der mehr als ein halbes Jahr bis zum 30. April 2004 vorgesetzter Facharbeiter des Angeklagten beim Diakonischen Werk im Rahmen des Programms ‚Arbeit statt Sozialhilfe' war, verrichtete dieser zur Zufriedenheit leichte bis zu sehr schweren Arbeiten im Landschaftsbau wie auch Malerarbeiten. Nach seiner Krankschreibung bis zum 28. November 2003 sei er uneingeschränkt einsatzfähig gewesen. Der Einwand des Beschwerdeführers, dem Zeugen fehle es an medizinischen Fachkenntnissen und an - für die Kommunikation mit dem Angeklagten erforderlichen - russischen Sprachkenntnissen, greift nicht durch, da die Wahrnehmung, dass der Angeklagte tatsächlich derartige Arbeiten verrichtete, solche Kenntnisse nicht voraussetzt.

- Schließlich hat sich der Angeklagte selbst dahingehend eingelassen, er habe mit einem Leichtmetalltablett und mit vollen Bierflaschen auf den Kopf des Geschädigten geschlagen. Anders als die Revision meint, durfte die Kammer diese Einlassung als Indiz heranziehen, auch wenn der Angeklagte hierbei keine Angaben dazu machte, mit welcher Hand die Schläge erfolgten, zumal er selbst bei der Exploration für das psychiatrische Gutachten erklärte, er sei Rechtshänder.

bb) Die Kammer hat rechtsfehlerfrei dargelegt, dass die Einholung des beantragten medizinischen Sachverständigengutachtens den Abschluss des Verfahrens auch wesentlich hinausgezögert hätte.

Dem Kriterium, dass die zu erwartende Verfahrensverzögerung zusätzlich wesentlich sein muss, hat die Rechtsprechung bisher keine hinreichend klaren Konturen gegeben. Die Formulierung, es müsse eine ‚Verzögerung des Verfahrensabschlusses auf unbestimmte Zeit bezweckt' sein (BGHSt 21, 118, 121; BGH VRS 38 [1970] 58 [jew. nichttragend]), verwendet der Bundesgerichtshof in neueren Entscheidungen nicht mehr. Eine relevante Verfahrensverzögerung ist in Fällen angenommen worden, in denen eine Aussetzung der Hauptverhandlung unvermeidbar geworden wäre oder ernsthaft zu befürchten war (vgl. BGH NStZ 1992, 551; GA 1968, 19). Umgekehrt hat der Bundesgerichtshof eine wesentliche Verzögerung verneint, wenn der beantragte Zeugenbeweis noch innerhalb der Frist nach § 229 Abs. 1 StPO (so NStZ 1982, 391 [zur Zehn-Tages-Frist]) oder im allein für die Schlussvorträge vorgesehenen Folgetermin, der eine Woche nach der Antragstellung stattfand (so StV 1986, 418, 420), hätte erhoben werden können. Gleiches gilt, wenn die Beweiserhe-bung ‚in kurzer Zeit' hätte erfolgen können, was ‚insbes. bei ortsansässigen Zeugen' zutreffe (BGH NJW 1958, 1789).

Die Einholung des beantragten medizinischen Sachverständigengutach-tens hätte schon deswegen im vorliegenden Verfahren zu einer relevanten Ver-fahrensverzögerung geführt, weil zumindest eine - länger als drei Wochen dauernde - Unterbrechung nach § 229 Abs. 2 StPO, wenn nicht gar die erneute Aussetzung der Hauptverhandlung erforderlich geworden wäre. So hatte der Verteidiger Rechtsanwalt Sch. bereits am 18. Juli 2006 mitgeteilt, er befinde sich in der Zeit vom 7. bis zum 28. August 2006 in Urlaub. Hierzu führt der Ablehnungsbeschluss nachvollziehbar aus, dass bei einer Terminierung in Abwesenheit des Verteidigers Rechtsanwalt Sch. ‚mit erheblichem Widerstand' seinerseits zu rechnen gewesen wäre. Unbeschadet dessen war der Beweisstoff zum Zeitpunkt der Antragstellung erschöpft; nach dem Verhandlungsplan der Kammer sollte an diesem Tag mit den Schlussvorträgen begonnen werden. Auf sog. ‚Schiebetermine' (vgl. dazu BGH NJW 1996, 3019 m. Anm. Wölfl NStZ 1999, 43; BGH NStZ-RR 1998, 335; StV 1998, 359; JR 2007, 38 m. Anm. Gössel) hat sich die Kammer zu Recht nicht eingelassen.

cc) Schließlich zeigt sich die Kammer in dem Ablehnungsbeschluss überzeugt, dass Verteidiger Rechtsanwalt Sch. mit dem Bewusstsein handelte, das beantragte Sachverständigengutachten werde eine dem Angeklagten S. günstige Wendung des Verfahrens nicht herbeiführen können, und dass der Antrag ausschließlich eine Verzögerung des Verfahrens bezweckte.

Entgegen der - nur - insoweit missverständlichen Formulierung in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts rechtfertigt der bloße Verdacht, der Beweisantrag sei in der Absicht der Prozessverschleppung gestellt worden, nicht die Ablehnung. Der Verdacht muss sich vielmehr zur subjektiven Gewissheit des Tatrichters verfestigt haben. Wie jede sog. ‚innere Tatsache' kann sich die Absicht der Prozessverschleppung entweder aus eigenen Äußerungen des Antragstellers oder durch Rückschlüsse aus sonstigen Indizien ergeben (vgl. hierzu BGH NJW 1991, 2094; NStZ 2003, 596; 2004, 35, 36). Nach aller forensischer Erfahrung wird ein Antragsteller nur selten klar zum Ausdruck bringen, dass sein Antrag nicht der Erforschung der Wahrheit dient. Ausgeschlossen ist dies aber nicht, wie das vorliegende Verfahren beispielhaft belegt. Hier hatte der Verteidiger Rechtsanwalt Schw. des Angeklagten Sc. der insoweit unwidersprochenen dienstlichen Stellungnahme des Vorsitzenden zufolge diesem gegenüber fernmündlich geäußert, ‚er müsse jetzt Beweisanträge stellen, da er sich mit der Staatsanwaltschaft noch nicht ganz einig geworden sei'. Damit brachte er klar zum Ausdruck, dass es ihm nicht um die Erforschung der Wahrheit ging, sondern darum, die übrigen Verfahrensbeteiligten dadurch zu einer verfahrensbeendenden Absprache zu veranlassen, dass er anderenfalls durch immer neue Beweisanträge den Abschluss des Verfahrens auf unabsehbare Zeit hinauszögern werde (vgl. Senat NStZ 2005, 45).

Derartige oder damit vergleichbare Äußerungen des Verteidigers Rechtsanwalt Sch. im Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Beweisantrag (‚Handgreifkräfte') liegen nicht vor. Die Kammer hat ihre Überzeugung von der Absicht der Prozessverschleppung hier - über die Nutzlosigkeit der verlangten Beweiserhebung hinaus - rechtsfehlerfrei mittels folgender Indizien begründet:

Den gegenständlichen Beweisantrag stellte der Verteidiger am 13. Hauptverhandlungstag der Neuverhandlung, für den, wie den Verfahrensbeteiligten bekannt war, die Beendigung der Beweisaufnahme und der Beginn der Schlussvorträge vorgesehen waren. Kurz zuvor hatte er mitgeteilt, in Kürze für drei Wochen urlaubsabwesend zu sein, damit in dieser Zeit keine Termine angesetzt würden. Während der ersten Hauptverhandlung sei eine Funktionsbeeinträchtigung der rechten Hand weder behauptet noch sonst ersichtlich gewesen. Der Verteidiger hatte bereits am 15. Verhandlungstag der ersten Hauptverhandlung, an dem diese geschlossen werden sollte, beantragt, ein psychiatrisches Sachverständigengutachten zur Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit des Angeklagten einzuholen, das die Beweisbehauptung aber nicht bestätigte.

Zwar ist der späte Zeitpunkt der Antragstellung - für sich allein - im Hinblick auf den Ablehnungsgrund der Prozessverschleppungsabsicht unschädlich. Wenn aber - wie hier - der Antrag erst nach einer umfangreichen Beweisaufnahme gestellt wird und die verlangte Beweiserhebung längere Zeit in Anspruch nehmen würde, andererseits der Beweisstoff für den Antragsteller erkennbar erschöpft ist und ein nachvollziehbarer Anlass für die späte Antragstellung weder dargetan noch sonst ersichtlich ist, kann alledem eine maßgebliche Indizwirkung zukommen.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers drängte die gerichtliche Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO zuvor nicht zur Einholung des medizinischen Sachverständigengutachtens, und zwar schon deshalb nicht, weil die Kammer das Beweisthema mit anderen Beweismitteln aufgeklärt hat. Unbeschadet dessen bestand aufgrund der polizeilichen Aussage des Angeklagten vom 19. Mai 2004, er habe zweimal ‚nicht stark' zugeschlagen, da er sich in den Jahren 1994 und 2003 Frakturen an der rechten Hand zugezogen und er deswegen befürchtet habe, dass ‚das', wenn er zu fest zuschlage, wieder ‚kaputt' gehe, kein Anlass, ein Gutachten dazu einzuholen, ob er mit seiner rechten Hand die für das Ziehen an der Jacke erforderlichen Handgreifkräfte aufbringen konnte. Denn der Angeklagte hatte überhaupt keine Funktionsbeeinträchtigung beim Zugreifen, vielmehr das Risiko eines erneuten Aufbrechens alter Verletzungen beim Zuschlagen geltend gemacht; dies hinderte ihn nach seiner Aussage nicht am weniger starken Zuschlagen.

Selbst wenn der Inhalt der Aussage die Einholung des Gutachtens nahe gelegt hätte, wäre zu berücksichtigen, dass die Kammer infolge des Widerspruchs des Angeklagten ein - für den Angeklagten disponibles - Beweisverwertungsverbot wegen Verstoßes gegen § 136 Abs. 1 StPO angenommen hat. Die Revision kann hier nicht innerhalb einer Rüge hinsichtlich ein und derselben Bekundung des Angeklagten (Zuschlagen mit rechts) erfolgreich geltend machen, einerseits sei seine Einlassung für die Beweisbehauptung unergiebig, weil er niemals verwertbare Angaben dazu gemacht habe, mit welcher Hand Schläge seinerseits erfolgt seien (vgl. oben I 1 b aa), andererseits hätte sich aufgrund der bekundeten Schläge mit der rechten Hand eine bestimmte Beweiserhebung aufgedrängt.

Die Kammer durfte daneben auch die späte Beweisantragstellung durch den Verteidiger Rechtsanwalt Sch. am letzten Verhandlungstag der ersten Hauptverhandlung berücksichtigen. Hierfür kommt es entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht darauf an, ob die erste Hauptverhandlung - zumindest auch - aufgrund dieses Beweisantrags oder - allein - aufgrund des zeitnah von Rechtsanwalt Schw. gestellten Beweisantrags ausgesetzt worden war (vgl. UA S. 105). Maßgeblich ist nur, dass dem Antragsteller bekannt gewesen war, dass die verlangte Beweiserhebung nach im Übrigen beendeter Beweisaufnahme gemäß § 229 Abs. 4 StPO voraussichtlich eine Aussetzung zur Folge haben würde. Auch die Aufklärungspflicht hatte hier nicht die frühere Einholung des psychiatrischen Sachverständigengutachtens geboten. Dass, wie der Beschwerdeführer meint, ‚beim Vorwurf vorsätzlicher Tötungsverbrechen obligatorisch schon vor Beginn der Hauptverhandlung die Einholung solcher forensisch-psychiatrischer Sachverständigengutachten (zu) veranlassen' wäre, trifft nicht zu.

c) Zu den beiden Voraussetzungen des Ablehnungsgrunds der Prozessverschleppungsabsicht (§ 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 6 StPO), dass - objektiv - der Beweisantrag geeignet sein muss, den Verfahrensabschluss ‚wesentlich' hinauszuzögern, und der Antragsteller - subjektiv - in Kenntnis der Nutzlosigkeit der Beweiserhebung ausschließlich die Verfahrensverzögerung bezweckt, sieht der Senat Anlass zu folgenden Erwägungen:

aa) Der Senat hält es für angezeigt, das objektive Kriterium, dass die Verfahrensverzögerung zusätzlich wesentlich sein muss, deutlich restriktiver auszulegen, wenn nicht gar aufzugeben.

Auch bei präsenten Beweismitteln erlaubt § 245 Abs. 2 Satz 3 Var. 5 StPO mit der wortgleichen Formulierung die Ablehnung von Beweisanträgen wegen Verschleppungsabsicht. Auf die Frage, wie schnell sich weitere Beweismittel beschaffen lassen, kann es hier naturgemäß nicht ankommen. Eine wesentliche Verfahrensverzögerung, die überhaupt nur in den Fällen der Benennung der Gerichtsmitglieder als Zeugen und der verlangten Einführung massenhaft präsenter Beweismittel in Betracht kommt, ist für § 245 Abs. 2 Satz 3 Var. 5 StPO nicht erforderlich (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß 5. Aufl. S. 829 f.; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 245 Rdn. 27: ‚Verschleppungsabsicht iwS'). Gleiches gilt für die Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs wegen Verschleppungsabsicht nach § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO. Stichhaltige Argumente dafür, dass die gleichen Rechtsbegriffe - zumal in den systematisch zusammenhängenden Vorschriften der §§ 244, 245 StPO - unterschiedliche Bedeutungen haben, sind nicht ersichtlich (ebenso Fahl, Rechtsmißbrauch im Strafprozeß 2004 S. 469; Herdegen in KK 5. Aufl. § 244 Rdn. 87, jew. m. w. N.).

Die Änderung der Rechtsprechung zum Kriterium der wesentlichen Verfahrensverzögerung ist auch vor dem Hintergrund der neueren strengen Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Beschleunigungsgrundsatz geboten. Insbesondere in Haftsachen, die einen großen Teil der erstinstanzlichen Strafverfahren vor den Landgerichten ausmachen, zwingt der Beschleunigungsgrundsatz dazu, dass die Hauptverhandlung so bald und so schnell wie möglich durchgeführt wird (vgl. nur BVerfG NJW 2006, 672, 676; 2006, 1336, 1337 f.). Hat die Haft schon geraume Zeit angedauert, ist von Verfassungs wegen eine straffe Terminierung mit durchschnittlich jedenfalls deutlich mehr als einem Verhandlungstag pro Woche geboten (vgl. BVerfG NJW 2006, 668, 670; 2006, 672, 676; NStZ 2006, 460, 461; Beschluss vom 29. Dezember 2005 - 2 BvR 2057/05 - Rdn. 64). Wird die Hauptverhandlung nicht straff genug durchgeführt, kann eine der Justiz anzulastende und damit kompensationspflichtige Verfahrensverzögerung gegeben sein. Die Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stellt dabei eine nicht ausreichende Verfahrensförderung insbesondere auch mittels statistischer Errechnung der durchschnittlichen Anzahl der Verhandlungstage und der durchschnittlichen Verhandlungsdauer fest und scheint nicht nach Verfahrensgegenständen und Verhandlungsinhalten - ebenso wenig danach, ob Beweisanträge gebündelt oder gestaffelt gestellt werden, oder danach, in welchem Zeitraum sich beantragte weitere Beweismittel bei im Übrigen abgeschlossener Beweisaufnahme beschaffen lassen - zu differenzieren (vgl. Eschelbach in KMR 44. Lfg. § 229 Rdn. 5; Schmidt NStZ 2006, 313, 314 f.). Vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich gebotenen straffen Durchführung der Hauptverhandlung liegt es nahe, dass auch die Anordnung einer vergleichsweise kurzen Unterbrechung nach § 229 Abs. 1 StPO mit Blick auf den Beschleunigungsgrundsatz eine relevante Verfahrensverzögerung bedeuten kann, zumal durch weitere Beweiserhebungen dem Tatgericht Arbeitszeit für andere - ebenfalls in angemessener Zeit abzuschließende - Verfahren verloren geht.

Nach alledem kann jedenfalls für die Wesentlichkeit der Verfahrensverzögerung nicht mehr der Maßstab des § 229 Abs. 1 StPO zugrunde gelegt werden. Soweit dieser Maßstab bisher herangezogen wurde (vgl. BGH NStZ 1982, 391; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 244 Rdn. 67 m. w. N.), kann daran nicht mehr festgehalten werden, nachdem das 1. JuMoG vom 24. August 2004 (BGBl I 2198) die regelmäßige Unterbrechungsfrist auf drei Wochen verlängert hat.

bb) Soweit der Tatrichter die Überzeugung von der inneren Tatsache, dass es dem Antragsteller auch subjektiv darum ging, den Prozess zu verschleppen, durch Rückschlüsse aus äußeren Tatsachen zu gewinnen hat, können sich signifikante Indizien etwa aus folgender Fallgestaltung ergeben:

Nach Abschluss der vom Gericht nach dem Maßstab der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) für geboten gehaltenen Beweiserhebungen kann der Vorsitzende die übrigen Verfahrensbeteiligten unter Fristsetzung auffordern, etwaige Beweisanträge zu stellen. Dies gilt namentlich bei länger dauernden Verfahren im Sinne von § 229 Abs. 2 StPO, also solchen mit einer Hauptverhandlung, die mindestens zehn Verhandlungstage umfasst. Werden Anträge nicht innerhalb der gesetzten Frist gestellt, dann hat der Antragsteller die Gründe hierfür substantiiert darzulegen. Besteht nach der Überzeugung des Gerichts kein nachvollziehbarer Anlass für die verfristete Antragstellung, so kann es - falls nicht die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO gleichwohl zur Beweiserhebung drängt - grundsätzlich davon ausgehen, dass der Antrag nichts anderes als die Verzögerung des Verfahrens bezweckt. Denn es ist nicht erkennbar, warum ein Antragsteller, dem es möglich ist, innerhalb der gesetzten Frist Beweisanträge zu stellen, nicht bestrebt sein sollte, rechtzeitig seinem Anliegen dienliche Beweiserhebungen zu verlangen, will er nicht seinen Interessen zuwider handeln.

Dieser Auslegung von § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO steht § 246 Abs. 1 StPO nicht entgegen, weil die Ablehnung eines Beweisantrags weiterhin nicht allein an die verspätete Antragstellung geknüpft ist; sie erleichtert dem Tatrichter lediglich den Nachweis der Absicht der Prozessverschleppung. Auch an der Pflicht des Gerichts zur Entgegennahme und Verbescheidung von Beweisanträgen ändert sich nichts (vgl. insoweit bei "extrem gelagerten Fällen" des Rechtsmissbrauchs BGH NJW 2005, 2466). ..." (BGH, Beschluss vom 09.05.2007 - 1 StR 32/07).

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Wurde eine Hauptverhandlung extrem verzögert, namentlich durch zum Zweck der Prozeßverschleppung gestellte Beweisanträge, ist zur Verhinderung weiterer Verfahrensverzögerung die prozessuale Möglichkeit in Betracht zu ziehen, den Verfahrensbeteiligten eine Frist zu setzen und nach deren Ablauf gestellte Beweisanträge grundsätzlich nicht mehr durch gesonderten Gerichtsbeschluß, sondern erst in den Urteilsgründen zu bescheiden (BGH, Beschluss vom 14.06.2005 - 5 StR 129/05).

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„ ... Ein Beweisantrag kann wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt werden (§ 244 Abs. 3 S. 2 StPO), wenn die verlangte Beweiserhebung geeignet ist, den Abschluss des Verfahrens wesentlich hinauszuzögern, sie zur Überzeugung des Gerichts nichts Sachdienliches zugunsten des Angekl. erbringen kann, der Ast. sich dessen bewusst ist und mit dem Antrag ausschließlich die Verzögerung des Verfahrensabschlusses bezweckt wird. Eine dahingehende Überzeugung kann der Tatrichter auf der Grundlage aller dafür erheblichen Umstände gewinnen, namentlich unter Beachtung des Verhaltens des Angekl. in und außerhalb der Hauptverhandlung, aber auch schon im Ermittlungsverfahren; er kann ferner den bisherigen Verfahrensverlauf berücksichtigen. Bei der Überzeugungsbildung, dass die Beweiserhebung oder schon die weiteren Bemühungen um die Gewinnung des bezeichneten Beweismittels keine dem Angekl. günstige Wendung des Verfahrens herbeiführen würde, kann eine Vorauswürdigung des Beweises in Betracht kommen (vgl. zu den Anforderungen BGH NStZ 1990, 350; 1992, 551, jew. m. w. Rechtsprechungsnachw.; s. auch BGHSt 21, 118, 122; Schäfer, Praxis des Strafverfahrens, 6. A., Rdnr. 1187 a; Sander, NStZ 1998, 207). Die maßgeblichen Gründe muß der Tatrichter im Ablehnungsbeschl. darlegen (BGHSt 21, 121, 123; 29, 149, 151). Dabei ist zu beachten, dass der späte Zeitpunkt der Antragstellung für sich allein kein ausreichendes Anzeichen für ein Bewußtsein des Ast. von der Nutzlosigkeit der beantragten Beweiserhebung ist (vgl. § 246 StPO; BGH NStZ 1984, 230; 1982, 41).

Hat der Verteidiger den Beweisantrag gestellt, so kommt es darauf an, ob dieser in Verschleppungsabsicht handelt. Liegen dem Antrag erkennbar Informationen des Angekl. zugrunde, die der Verteidiger erst kurz vor der Antragstellung erlangt hat, so kann sich aus den gesamten Umständen gleichwohl ergeben, dass der Verteidiger sich eine Verschleppungsabsicht des Angekl. zu eigen macht. So kann es auch liegen, wenn der Verteidiger aufgrund eigener Bewertung des Verfahrensverlaufs und des Verhaltens des Angekl. nach der Überzeugung des Tatrichters eigenständig den sicheren Eindruck gewinnen mußte, der erstrebte Beweis werde nichts dem Angekl. Günstiges ergeben, so dass allein das Ziel der Verfahrensverzögerung verbleibt. Hat der Tatrichter sich eine entsprechende Überzeugung von der Prozessverschleppungsabsicht gebildet und diese unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände im Ablehnungsbeschl. dargelegt, prüft das Revisionsgericht dies lediglich darauf nach, ob die Erwägungen in tatsächlicher Hinsicht tragfähig und rechtlich zutreffend sind. ..." (aus BGH StV 2001, 436 f).

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Ein Hilfsbeweisantrag darf wegen Prozeßverschleppung nicht erst in den Urteilsgründen abgelehnt werden. Der Umstand, daß der Verteidiger den Beweisantrag früher hätte stellen können, reicht regelmäßig für sich genommen zur Annahme von Prozeßverschleppungsabsicht nicht aus. Ebensowenig reicht es aus, daß das Gericht vom Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache bereits überzeugt ist. Vielmehr setzt der Ablehnungsgrund der Prozeßverschleppung voraus, daß neben dem Gericht auch der Antragsteller selbst keinerlei günstige Auswirkungen des Beweisergebnisses auf den Prozeßverlauf erwartet, er vielmehr mit seinem Antrag ausschließlich die Verzögerung des Prozesses bezweckt (BGH StV 1998, 4).

Wird ein Beweisantrag auf Vernehmung eines erkennenden Richters trotz Kenntnis der dienstlichen Erklärung dieses Richters, zu der behaupteten Beweistatsache nichts bekunden zu können, aufrechterhalten, so kann hierin genügend Grund zu der Annahme liegen, dies geschehe nur deshalb, um den Richter auszuschalten und das Gericht an der Ausübung seines Amtes zu hindern (BGH StV 1991, 99 f).

Die Durchführung einer Gen-Analyse zum Beweis der Unschuld des Angeklagten kann geeignet sein, das bisherige Beweisergebnis zu widerlegen. Ein entsprechender Antrag der Verteidigung darf nicht wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt werden (BGH NJW 1990, 2328).

In einem außergewöhnlichen Fall kann es dem Tatrichter gestattet sein, die Frage zu stellen, woher der Angeklagte Kenntnis von einem in einem Beweisantrag benannten Zeugen habe, von dem der Angeklagte behauptet hat, ihn nicht zu kennen. Das Ausbleiben einer Antwort trotz wiederholter Stellung und Erläuterung der Frage darf als Indiz für Prozeßverschleppung Berücksichtigung finden (BGH StV 1989, 234 f).

Ein Beweisantrag darf in aller Regel nicht deshalb wegen der Absicht der Prozeßverschleppung abgelehnt werden, weil der Beweisantrag nicht früher gestellt worden ist (BGH NStZ 1982, 41).

Die Absicht der Prozeßverschleppung ist ein selbständiger Beweisablehnungsgrund neben den anderen Gründen des § 244 StPO. Seine verfahrensrechtliche Bedeutung liegt darin, daß zum Nachweis der Motive des Antragstellers das Verbot der Vorwegnahme der Beweiswürdigung Einschränkungen erfährt. Wegen Verschleppungsabsicht darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst zweifelsfrei davon überzeugt ist, daß die beantragte Beweiserhebung nichts zugunsten des Antragstellers ergeben kann. Die Ablehnungsgründe müssen ausführlich und zu jedem einzelnen Beweisthema dargelegt werden; das Revisionsgericht ist verpflichtet, sie unter eigener Würdigung auch in tatsächlicher Hinsicht nachzuprüfen (BGHSt 21, 118 ff).

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„... Den als Anlage 3 zum Protokoll v. 28. 9. 2006 genommenen Beweisantrag auf Vernehmung des Bruders des Zeugen hat das AG in seinem Urt. v. 28. 9. 2006 mit folgender Begründung abgelehnt:

‚Dem im Rahmen des Schlußvortrags des Verteidigers gestellten Beweisantrag war nicht nachzugehen, sondern dieser war zurückzuweisen, da er ersichtlich nur zum Zweck der Prozeßverschleppung gestellt wurde. Denn der Verteidigung und dem Angekl. war bereits am ersten Verhandlungstag, dem 26. 7. 2006, bekannt geworden, daß der Zeuge A. als Zeuge für den Umstand, daß der Zeuge B. mit ihm nach dem mutmaßlichen Tatgeschehen gesprochen hatte, benannt worden, und der Antrag auf Vernehmung dieses Zeugen wurde (ohne, daß sich insoweit maßgebliche neue Aspekte ergeben hätten) erst über 2 M. später gestellt, nachdem mehrere Fortsetzungstermine anberaumt und durchgeführt worden waren sowie dem Beweisantrag auf Verlesung der schriftlichen Einlassung des Bruders des Angekl. - welche teilweise in arabischer Sprache abgefaßt war, so daß sich deren genauer und vollständiger Inhalt erst nach Übersetzung per Fax durch den Dolmetscher erschloß - entsprochen worden war.' Diese Ablehnung unter dem Gesichtspunkt der Verschleppungsabsicht ist rechtsfehlerhaft.

Der Umstand, daß die Verteidigung einen Beweisantrag früher hätte stellen können, reicht regelmäßig für sich genommen zur Annahme von Verschleppungsabsichten nicht aus. Der Ablehnungsgrund der Prozeßverschleppung setzt voraus, daß neben dem Gericht auch der Ast. selbst keinerlei günstige Auswirkungen des Beweisergebnisses auf den Prozeßverlauf erwartet, er vielmehr mit seinem Antrag ausschließlich die Verzögerung des Prozesses bezweckt und daß durch die beantragte Beweiserhebung eine nicht nur unerhebliche Verzögerung eintreten würde (vgl. BGH StV 2002, 181, 182 m. w. N.).

Nach der h. und strengen Rspr. setzt die Ablehnung eines Beweisantrages wegen Verschleppungsabsicht folgendes voraus: Seine Eignung zu einer erheblichen Hinauszögerung des Verfahrensabschlusses sowie die Überzeugung des Gerichts, daß die Beweiserhebung nichts sachdienliches erbringen kann, der Ast. sich dessen bewußt ist und mit dem Antrag ausschließlich eine Verzögerung des Verfahrens bezweckt (vgl. SenE v. 20. 4. 2000 - Ss 166 - 167/00 - m. w. N.).

Dementsprechend muß der Ablehnungsbeschl. die für eine Verschleppungsabsicht sprechenden Fakten und Umstände so vollständig darlegen, daß der Ast. sein weiteres Prozeßverhalten danach ausrichten und das Revisionsgericht die rechtlichen Grundlagen nachprüfen kann. All dem genügt die vorliegende Entscheidung nicht.

Schon der Gesichtspunkt, ob die beantragte Vernehmung des Zeugen geeignet war, den Verfahrensabschluß erheblich zu verzögern, wird in den Ablehnungsgründen überhaupt nicht erwähnt. Der Aufenthaltsort des Zeugen in Y. war bekannt und es sind keine Gründe ersichtlich, warum die Hauptverhandlung nicht innerhalb der Frist des § 229 Abs. 1 StPO hätte fortgesetzt werden können. Eine erhebliche Verzögerung ist aber nicht zu erwarten, wenn eine Hauptverhandlung unter Einhaltung dieser Frist mit der beantragten Beweiserhebung fortgesetzt werden kann (vgl. SenE, a. a. O., m. w. N.).

Der Zeuge ist ersichtlich auch kein völlig ungeeignetes Beweismittel und das AG hat überdies keinerlei Feststellungen dazu getroffen, daß die Beweiserhebung nichts sachdienliches bringen kann. Da die unter Beweis gestellte Tatsache Bedeutung insbes. für die Glaubwürdigkeit des Zeugen A. haben kann, kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß das Urteil auf dem Verfahrensmangel beruht. Die Sachrüge bedarf danach keiner Entscheidung mehr. Dem stimmt der Senat zu.

Ergänzend ist anzumerken: Die Ablehnung des Hilfsbeweisantrags ist schon deshalb rechtsfehlerhaft erfolgt, weil ein solcher Antrag wegen Prozeßverschleppungsabsicht nicht erst - wie hier - in der Urteilsurkunde abgelehnt werden darf. Die Ablehnungsbegründung muß vielmehr schon in der Hauptverhandlung mitgeteilt werden, damit der Ast. den Vorwurf entkräften kann (SenE v. 3. 4. 2002 - Ss 139/02 = StraFo 2002, 294 = StV 2002, 355; Meyer-Goßner, StPO, 49. A., § 244 Rdnr. 44 a m. w. N.) ..." (OLG Köln, Beschluss vom 23.01.2007 - 81 Ss 6/07).

***

Allein aus dem Umstand, daß ein Zeuge unter der früher angegebenen Anschrift unbekannt war und der Verteidiger dies weiß, kann noch nicht darauf geschlossen werden, daß die beantragte Beweiserhebung nichts zugunsten des Angeklagten ergeben und der Antrag deshalb ausschließlich zum Zwecke der Verschleppung gestellt werde (OLG Köln StV 2002, 355).

Ein Beweisantrag darf wegen Verschleppungsabsicht nur abgelehnt werden, wenn zweifelsfrei nachgewiesen ist, dass die Beweiserhebung nichts Sachdienliches erbringen kann. Allein aus der „verspäteten" Stellung eines Beweisantrags kann die ausschließliche Verschleppungsabsicht des Antragstellers nicht hergeleitet werden (OLG Köln StV 2002, 238 ff).

19. Wahrunterstellung § 244 III StPO

„... Das Landgericht hat als wahr unterstellt, dass der Angeklagte L. nicht in dem Taxifahrzeug saß, in welchem sich die Mittäter G. und U. in die Nähe des abgestellten, bei dem ersten Tankstellenüberfall benutzten Pkw fahren ließen.

Dieser Umstand durfte als wahr unterstellt werden. Er war nicht von vornherein bedeutungslos, sondern geeignet, zu Gunsten des Angeklagten die belastende Beweislage einzuengen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung 37; 40).

Ein Verstoß gegen die zugesagte Wahrunterstellung liegt nicht darin, dass das Landgericht bei der Wiederinbesitznahme des Tatfahrzeugs durch die Mittäter von der Anwesenheit des Angeklagten L. ausgegangen ist (UA S. 22). Eine gänzliche Abwesenheit L. s folgt nicht aus dessen Nichtteilnahme an der Taxifahrt, sondern stellte insoweit lediglich eine auf Letzterem aufbauende Schlussfolgerung dar, zu der das Landgericht indes nicht genötigt war (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung 20).

Die unterstellte Nichtteilnahme L. s an der Taxifahrt tritt auch nicht in Widerspruch zu der von G. und U. bekundeten Fahrt zum Abstellort ‚ zusammen mit L.‚ (UA S. 22). Eine gemeinsame Fahrt mehrerer Personen zu einem bestimmten Ziel umfasst nicht die Nutzung nur eines Fahrzeugs. Der Angeklagte L. konnte beispielsweise - nach Verabredung - mit seinem Pkw oder mit einem anderen Taxi oder Fahrzeug gefahren sein. Gerade die Vermeidung einer eine Nachforschung ermöglichenden gemeinsamen Taxifahrt lag bei dem überaus vorsichtigen, jede Tatspur vermeidenden Angeklagten L. nicht fern.

Das Landgericht war nicht gehalten, die als wahr unterstellte Tatsache noch im Urteil als bedeutsam anzusehen und sie als solche in die Beweiswürdigung und seine Abwägung einzustellen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung 37 m.w.N.). Dass der als wahr unterstellte Umstand nun tatsächlich bedeutungslos geworden war, nötigte das Landgericht auch nicht zu einem Hinweis vor Urteilsverkündung (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung 40 m.w.N.). ..." (BGH, Beschluss vom 24.02.2009 - 5 StR 605/08)

***

„... Zu der Rüge, das Landgericht habe eine zugesagte Wahrunterstellung in den Urteilsgründen nicht eingehalten (Verstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 6 StPO), bemerkt der Senat:

1. Das Landgericht hat mit folgendenden Erwägungen die als wahr unterstellte Beweisbehauptung in seine Würdigung einbezogen:

‚Gegen die Täterschaft des Angeklagten sprach auch nicht, dass zwischen der Jeansjacke der Zeugin T. und der beim Angeklagten sichergestellten schwarzen Jacke Textilfasern weder ein- noch wechselseitig übertragen worden waren (siehe Wahrunterstellung der Kammer, Anlage 2 zum Hauptverhandlungsprotokoll vom 11. Januar 2008). Bei der mehr als sechs Monate nach der Tat erfolgten Durchsuchung beim Angeklagten war zwar - wie der Kriminalbeamte L. der Kammer berichtete - eine schwarze Jacke sichergestellt worden, die der vom Angeklagten bei der Tat getragenen ähnelte. Gesicherte Erkenntnisse dazu, ob es sich tatsächlich um ein und dieselbe Jacke gehandelt hatte, hatten - wie der Kriminalbeamte R. bestätigte - nicht festgestellt werden können. Anders als bei den von den Überwachungskameras aufgenommenen und bei den beim Angeklagten sichergestellten Sportschuhen, konnten visuell wahrnehmbare, individuelle Auffälligkeiten, die für eine Identität zwischen der auf den Überwachungsfotos zu sehenden und der später sichergestellten Jacke gesprochen hätten, nicht festgestellt werden. Aus diesem Grund hat die Kammer aus dem Auffinden dieser dunklen Jacke keinerlei Rückschlüsse weder für noch gegen den Angeklagten ziehen können' (UA S. 21 f.). Zudem hat das Landgericht aufgrund eines weiteren Hilfsbeweisantrags im Urteil unterstellt, dass bei der von der Geschädigten geschilderten Tatbegehung Textilfaserübertragungen auf die Jacke des Täters und von dieser hätten erfolgen müssen.

2. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Der Umstand, dass keine Faserübertragungen von der Jacke des Tatopfers auf die als Indizgegenstand beim Angeklagten sechs Monate nach der Tat sichergestellte - der beobachteten Täterjacke ähnliche - schwarze Jacke und umgekehrt stattgefunden haben, konnte nicht zum Ausschluss des Angeklagten als Täter führen. Er engte indes zum Zeitpunkt der Ablehnung des hierauf gerichteten Beweisantrags die den Angeklagten belastende Beweislage durch das Entfallen eines bei Feststellung entsprechender Faserspuren wesentlichen weiteren Belastungsindizes maßgeblich ein. Das gestattete die Ablehnung des Antrags zu diesem Zeitpunkt mit Wahrunterstellung (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung 37). Dabei hing das Maß der Einengung der belastenden Beweislage zudem noch vom Grad der Ähnlichkeit der sichergestellten Jacke mit der beobachteten Täterjacke ab. Eine besondere individuelle Ähnlichkeit zwischen der sichergestellten Jacke und der beobachteten Täterjacke ist indes weder festgestellt noch von der Verteidigung unter Beweis gestellt worden, auch in der Revision nicht behauptet worden.

Von der als wahr unterstellten Tatsache ist das Landgericht im Urteil nicht abgewichen. Dass diese sich im Urteil nicht mehr günstig für den Angeklagten auf die Schuld- oder Straffrage ausgewirkt hat, mithin nun tatsächlich bedeutungslos war, nötigte das Landgericht nicht zu einem Hinweis vor Urteilsverkündung (h.M. und Rspr.; vgl. Herdegen in KK 5. Aufl. § 244 Rdn. 92; Eisenberg, Beweisrecht der StPO 5. Aufl. Rdn. 243 ff.; a. A. allerdings Niemöller in Festschrift für Hamm 2008 S. 537, 549 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen, auch zu h.M.). Auf die mögliche und nicht etwa fern liegende Annahme, der Angeklagte könne die Tat begangen und dabei eine andere schwarze Jacke als die sichergestellte getragen haben, brauchte er nicht zur Vermeidung einer unfairen Überraschungsentscheidung besonders hingewiesen werden. ..." (BGH, Beschluss vom 23.07.2008 - 5 StR 285/08)

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„... Zu der Rüge des Angeklagten A. S. , das Landgericht habe § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO durch eine unvollständige Wahrunterstellung verletzt, bemerkt der Senat ergänzend: Zwar beanstandet die Revision im Ausgangspunkt zu Recht, dass die Strafkammer nicht die behauptete Tatsache, die Fingerspur an einem Betäubungsmittelbeutel stamme von einem "Si. ", sondern lediglich als wahr unterstellt hat, der Beschwerdeführer sei nicht der Urheber dieser Spur; denn hierdurch wurde der klare Inhalt des Beweisantrages, die Spur rühre von einer bestimmten Person her, in unzulässiger Weise eingeengt (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung 4).

Das Urteil beruht aber nicht auf dem Verfahrensverstoß, weil die Kammer sich in der Beweiswürdigung auch mit der Möglichkeit, die Spur stamme von einem neuen Partner der Mitangeklagten - als solchen hatte der Beschwerdeführer den "Si. " bezeichnet - eingehend auseinandergesetzt, hieraus aber - rechtsfehlerfrei - nichts zu Gunsten des Angeklagten abgeleitet hat. ..." (BGH, Beschluss vom 13.02.2008 - 3 StR 540/07)

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„... 1. Das Landgericht hat sich seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten - nach Ausfall einer vom Tatopfer angegebenen Tatzeugin, der das Landgericht nicht geglaubt hat - allein durch die als glaubhaft bewertete Aussage des Opfers gebildet, dessen Anzeige eines schweren Raubes freilich nicht zur Verurteilung geführt hat. Der Verteidiger des - schweigenden - Angeklagten hat am Ende der eintägigen Beweisaufnahme unter anderem mit zwei Anträgen darauf abgezielt, die Angaben des Belastungszeugen zum Tatgeschehen und zum Tatort in Zweifel zu ziehen. Ausgehend vom Inhalt zweier in den Akten befindlicher ärztlicher Atteste, die Erklärungen des Verletzten enthielten, er sei nicht auf offener Straße - wie vom Verletzten bei seiner Zeugenaussage angegeben -, sondern ‚in einer Pizzeria mit einem Krückstock geschlagen worden', hat der Verteidiger nach Präzisierung in einer Gegenvorstellung die Vernehmung des bestimmt benannten Inhabers der Pizzeria und eines attestierenden Arztes als Zeugen beantragt, dass der Belastungszeuge in der Pizzeria verletzt worden sei bzw. gegenüber dem Arzt erklärt habe, er sei in der Pizzeria geschlagen worden.

Diese Anträge hat das Landgericht abgelehnt: Bezüglich des Inhabers der Pizzeria handele es sich um eine bloße Behauptung ins Blaue hinein; bezüglich des Arztes könne es als wahr unterstellt werden, ‚dass sich der Geschädigte in der Sprechstunde bei Dipl.-med. … so äußerte, dass dieser verstehen konnte, der Geschädigte sei in einer Pizzeria … mit einem Krückstock geschlagen worden'.

2. Die Ablehnung des Antrags auf Vernehmung des Arztes ist verfahrensfehlerhaft.

Es handelt sich um einen Beweisantrag, weil über eine bestimmte Äußerung einer bestimmten Person Aufklärung begehrt worden ist (vgl. BGHR StPO § 274 Beweiskraft 16; BGH StV 2005, 254, 255). Die Behandlung des Antrags wird indes den Anforderungen nicht gerecht, die an eine Ablehnung eines Beweisantrags gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 7. Variante StPO zu stellen sind.

Eine Wahrunterstellung muss die behaupteten Tatsachen in ihrem wirklichen Sinn und vollen Inhalt ohne jede Einschränkung oder Verschiebung oder sonstige Änderung erfassen (BGH NJW 1968, 1293; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung 33; BGH NStZ 2003, 101). Daran fehlt es hier. Das Landgericht hat die auf eine alternative Bekundung des Tatopfers zur Tatausführung und zum Tatort abzielende Äußerung mit Hinweisen auf nicht etwa offensichtlich vorliegende Artikulations- oder Verständigungsprobleme ohne Angabe tatsächlicher Anhaltspunkte hierfür - etwa aus der Zeugenaussage des Opfers - derart relativiert, dass die Beweisbehauptung in der Sache als völlig bedeutungslos behandelt wurde. Damit hat das Landgericht eine vereinfachte Ablehnung des Beweisantrags als bedeutungslos gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO praktiziert, ohne den Angeklagten ausreichend über die Tatsachen zu informieren, welche die Annahme einer Bedeutungslosigkeit gerechtfertigt hätten (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 26; BGH, Beschluss vom 3. Juli 2007 - 5 StR 272/07 Rdn. 6).

Der Angeklagte hat entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts sein Rügerecht nicht dadurch verwirkt, dass er die fehlerhafte Verbescheidung in der Hauptverhandlung hingenommen hat. Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass auch Verteidiger verpflichtet sind, Missverständnissen des Gerichts über den Umfang der von ihnen gestellten Anträge entgegenzutreten (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Rügerecht 2; § 244 Abs. 6 Beweisantrag 3, 30, 42; BGH wistra 2007, 259, 260). Hier liegt indes kein Missverständnis des Gerichts über tatsächliche Umstände, sondern eine mangelhafte Ablehnung eines Beweisantrags vor. Dem Verteidiger obliegt keine allgemeine Hinweispflicht zur Einhaltung der Rechtmäßigkeit des Verfahrens (vgl. zu Art und Umfang der Pflichten des Verteidigers Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. vor § 137 Rdn. 1 und 2). Ein Sonderfall (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 42) liegt nicht vor.

3. Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Entscheidung, ob der Verteidiger wegen seiner Darlegung, er halte es für möglich, dass der Inhaber der Pizzeria zur Tatzeit anwesend war, vom Landgericht zu Unrecht der Spekulation bezichtigt worden ist (Revisionsbegründung S. 2; vgl. BGHSt 46, 53, 55; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 25). Ein Verfahrensmangel liegt freilich auch insoweit nahe. ..." (BGH, Beschluss vom 09.01.2008 - 5 StR 549/07)

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Nach Wahrunterstellung einer Beweistatsache darf diese nicht ohne vorherigen entsprechenden Hinweis an den Angeklagten im Urteil als erwiesen angesehen und zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden (BGH, Beschluss vom 21.06.2007 - 5 StR 189/07 zu StPO § 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 6).

Eine Wahrunterstellung kommt nicht in Betracht, wenn die Sachaufklärung vorrangig ist. Dies ist der Fall, wenn die Beweisbehauptung wegen ungeklärter Umstände für eine Sachbehandlung durch Wahrunterstellung ungeeignet ist (hier: Beweisantrag gegen Glaubwürdigkeit des Belastungszeugen). Können nicht feststehende Umstände, die von der Beweisbehauptung nicht umfaßt werden, über die Tragweite einer als wahr unterstellten Tatsache entscheiden, darf eine dem Angeklagten günstige Schlußfolgerung nicht allein mit der Begründung abgelehnt werden, mit Rücksicht auf solche Umstände sei eine andere Schlußfolgerung möglich. Vielmehr ist dann die Sachaufklärung vorrangig (BGH, Beschluss vom 19.04.2005 - 4 StR 164/05).

Ist ein Beweisantrag objektiv nicht unklar und deshalb einer Auslegung nicht zugänglich, ist seine Ablehnung durch Wahrunterstellung einer vom Gericht modifizierten Beweisbehauptung rechtsfehlerhaft (BGH, Beschluss vom 14.09.2004 - 4 StR 309/04).

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„ ... Im Rahmen seines Schlussvortrages stellte ein Verteidiger des Angeklagten den Hilfsbeweisantrag, die zwei Polizeibeamten, die mit dem Jeep als erste bei der Durchsuchung auf das Betriebsgelände des Angeklagten gefahren waren, zeugenschaftlich zu vernehmen. Gegenstand des Beweisantrags war u.a. die in das Wissen der Zeugen gestellte Behauptung, die durchsuchenden Polizeibeamten hätten bei dem Auffahren auf das Betriebsgelände beide Einfahrten zugleich benutzt, unmittelbar vor dem Firmengebäude gestoppt, dabei den Angeklagten allein angetroffen und könnten deshalb verlässlich ausschließen, dass eine weibliche Person bei Erscheinen der Beamten auf dem Gelände den Verkaufspavillon hätte verlassen, in ein Kraftfahrzeug steigen und das Ge-lände ohne Überprüfung verlassen können. Das Landgericht hat diesen Hilfsbeweisantrag in den Urteilsgründen zu-rückgewiesen, indem es die Beweisbehauptungen als wahr unterstellt und gleichzeitig für bedeutungslos erklärt hat (UA 50).

3. Diese Zurückweisung des Beweisbegehrens hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Abgesehen davon, dass die gleichzeitige Ablehnung eines Beweisantrags durch Wahrunterstellung und wegen Bedeutungslosigkeit nicht möglich ist, weil eine Wahrunterstellung nur bei erheblichen Tatsachen in Betracht kommt (BGH NStZ-RR 2003, 268, 269; NStZ 2004, 51), begegnen beide Ablehnungsgründe durchgreifenden rechtlichen Bedenken:

a) Die als wahr unterstellten Umstände zum Ablauf der Durchsuchung sind mit den im Urteil getroffenen Sachverhaltsfeststellungen offensichtlich nicht in Einklang zu bringen. Die Kammer wäre deshalb gehalten gewesen, in den Urteilsgründen auf die als wahr unterstellten Tatsachen ausdrücklich einzugehen und näher zu erläutern, wie sie trotz der Wahrunterstellung zu den Sachverhaltsfeststellungen gelangt ist (BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung, unzureichende, 11; BGH NStZ-RR 2001, 261).

b) Ebenso wenig begründet die Strafkammer in ihrem Urteil, warum es die unter Beweis gestellten Behauptungen für bedeutungslos hält. Dies stellt einen bedeutsamen Rechtsfehler dar, weil es hier keineswegs auf der Hand liegt, dass eine Bestätigung der unter Beweis gestellten Tatumstände für die Sachverhaltsannahme des Landgerichts ohne Bedeutung gewesen wäre. Im Gegenteil wäre die Feststellung des Landgerichts, der Angeklagte sei am Tag der Durchsuchung im Besitz eines Tachomanipulationsgerätes sowie von Fälschungsunterlagen gewesen und habe diese belastenden Gegenstände mit Hilfe der Zeugin M. beim Eintreffen der Polizeibeamten deren Zugriff entzogen, so nicht mehr aufrechtzuerhalten gewesen. ..." (BGH, Beschluss 30.11.2005 - 2 StR 431/05)

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Zwar müssen sich die Urteilsgründe nicht stets mit einer als wahr unterstellten Behauptung auseinandersetzen. Eine Stellungnahme ist aber dann erforderlich, wenn nicht ohne weiteres zu ersehen ist, wie die Beweiswürdigung mit der Wahrunterstellung in Einklang gebracht werden kann, oder wenn aus sonstigen Gründen ohne ausdrückliche Erörterung der als wahr unterstellten Tatsache die Überlegungen des Gerichts zur Beweisführung lückenhaft bleiben (BGH, Beschluss vom 06.06.2002 - 1 StR 33/02).

Auch die zur Glaubwürdigkeit eines Belastungszeugen unter Beweis gestellte Tatsache, die der Zeuge bestritten hat, ist unter Umständen einer Wahrunterstellung zugänglich. Das Beweisantragsrecht ist jedenfalls dann nicht verletzt, wenn das Tatgericht die unter Beweis gestellte (Hilfs-) Tatsache ohne Einengung, Umdeutung oder sonstige, dem Antragsteller nachteilige inhaltliche Änderung als erwiesen betrachtet und sie auch mit der im Antrag geltend gemachten Beweiswürdigung in seine Gesamtwürdigung der Beweise einbezieht (BGH NStZ-RR 2000, 13).

Auch wenn ein Beweisantrag den an ihn gestellten Konkretisierungsanforderungen nicht genügt, darf das Gericht, wenn es die Beweisbehauptung bei dessen Ablehnung als wahr unterstellt hat, bei der Beweiswürdigung von dieser Wahrunterstellung nicht abweichen (BGH NStZ-RR 1998, 13).

Soll mit einem Beweisantrag die Unglaubwürdigkeit des Mitangeklagten, auf dessen Angaben die zugelassene Anklage beruht, dargetan werden, darf die Beweistatsache in der Regel nicht als wahr unterstellt werden. Eine Wahrunterstellung ist grundsätzlich nur zulässig, wenn dies ohne Verletzung der Aufklärungspflicht geschehen kann. Von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen oder Mitangeklagten, der den Angeklagten belastet, hat sich das Gericht jedoch in aller Regel durch Klärung von behaupteten Hilfstatsachen einen umfassenden Eindruck zu verschaffen. In solchen Fällen läßt sich ein zutreffendes Bild von der Beweisperson meist nur dadurch gewinnen, daß über diese Tatsachen Beweis erhoben wird, es sei denn, sie sind für die Entscheidung ohne Bedeutung (BGH StV 1996, 647 f).

Eine Wahrunterstellung wird unzulässigerweise eingeengt, wenn die Beweisbehauptung dahin ging, der Angeklagte habe nach der Tat unter Schock gestanden, das Urteil aber davon ausgeht, der Angeklagte habe auf Zeugen lediglich einen solchen - möglicherweise unrichtigen - Eindruck gemacht (BGH StV 1990, 149).

Wird unter Beweis gestellt, daß der Hauptbelastungszeuge gegenüber der Polizei eine Vielzahl von belastenden Angaben gemacht habe, die nicht der Wahrheit entsprochen hätten, verstößt das Gericht gegen die richterliche Aufklärungspflicht, wenn es diese Behauptungen als wahr unterstellt und es unterläßt, durch Klärung von behaupteten Hilfstatsachen sich ein umfassendes Bild von der Glaubwürdigkeit des Belastungszeugen zu machen (BGH StV 1990, 98).

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Die in einer Wahrunterstellung liegende Zusage kann im Einzelfall den Tatrichter verpflichten, sich in den Urteilsgründen mit den als wahr unterstellten Tatsachen ausdrücklich auseinanderzusetzen. Dies ist dann der Fall, wenn sich dies angesichts der im übrigen gegebenen Beweislage aufdrängt und die Beweiswürdigung sich somit als lückenhaft erweist (BayObLG, Beschluss vom 04.08.2004 - 5 St RR 154/04, StV 2005, 14 f).

Gibt es Anzeichen für eine psychische Erkrankung des Angeklagten oder wird eine solche als wahr unterstellt, darf ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen zur Schuldfähigkeit nicht unter Berufung auf eigene gerichtliche Sachkunde zurückgewiesen werden. Wird eine psychische Erkrankung des Angeklagten als wahr unterstellt, muß sich das Urteil damit im Zusammenhang mit der Feststellung der Schuldfähigkeit auseinander setzen (OLG Oldenburg, Beschluss vom 14.02.2003 - Ss 5/03, StV 2004, 477).

Die Ablehnung eines Beweisantrages durch Wahrunterstellung muß sich auf die behauptete Beweistatsache beziehen, weshalb es unzureichend ist, dass der Tatrichter lediglich unterstellt, ein als Beweismittel benannter Zeuge werde eine Aussage i. S. d. Beweisbehauptung machen, dieser erwarteten Aussage im Wege vorweggenommener Beweiswürdigung aber die Glaubhaftigkeit abspricht (OLG Hamburg StV 2001, 332 f).

20. Sachverständige § 244 IV StPO

Ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt. Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen kann auch dann abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist; dies gilt nicht, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen eines früheren Gutachters überlegen erscheinen (§ 244 IV StPO).

20.1. Pflicht zur Einholung eines Sachverständigengutachtens

Bei dem ‚Hang' im Sinne des § 66 StGB handelt es sich um einen Rechtsbegriff, der als solcher dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich ist. Insofern muß das Bestehen oder das Fehlen bestimmter tatsächlicher Umstände in der Persönlichkeit des Angeklagten oder in den Taten behauptet werden. Die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Erwiesenheit des Gegenteils der behaupteten Tatsache (§ 244 Abs. 4 Satz 2 StPO) ist nur ein weiterer, allein für den Sonderfall eines Antrags auf Anhörung eines weiteren Sachverständigen geltender Zurückweisungsgrund, der die übrigen Gründe des § 244 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 1 StPO nicht ausschließt. Die Ablehnung des Antrags unter Berufung auf die eigene Sachkunde ist dem Tatrichter deshalb möglich, auch wenn ihm diese erst durch den zunächst vernommenen Sachverständigen vermittelt worden ist und selbst dann, wenn er diesem Gutachter nicht folgen will (BGH, Beschluss vom 12.01.2010 - 3 StR 436/09 zu StPO § 244 Abs. 4; StGB § 66).

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt; von einem weiteren Vorwurf der schweren Vergewaltigung hat es ihn freigesprochen. Mit seiner gegen die Verurteilung gerichteten Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg; das Landgericht hat einen Beweisantrag rechtsfehlerhaft zurückgewiesen (§ 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 StPO).

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts konsumierte die im Jahre 1983 geborene Zeugin P. seit ihrer frühen Jugend Kokain und Heroin und war zum Tatzeitpunkt im Herbst 2001 betäubungsmittelabhängig. Der Angeklagte und zwei oder drei Begleiter besorgten ihr Heroin. Sie nahm das Rauschgift ein, war hierdurch berauscht und fiel in einen betäubungsähnlichen Zustand. Der Angeklagte und seine Begleiter vollzogen nunmehr nacheinander mit der regungslos auf einem Sofa liegenden Zeugin den vaginalen Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss. Obwohl sie aufgrund ihres Zustands zu einem körperlichen Widerstand nicht in der Lage war, konnte sie ihre Umgebung noch wahrnehmen und sagte zu jedem der Täter: "Nein".

Das Landgericht hat den Angeklagten im Wesentlichen aufgrund der Aussage der Zeugin verurteilt, die es für glaubhaft erachtet hat.

2. Der Angeklagte hat mit Anträgen vom 8. Oktober und 6. November 2007 die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Aussagefähigkeit der Zeugin beantragt. Diese sei nicht aussagetüchtig, da aufgrund ihres langen Drogenabusus ihre Fähigkeit, Wahrnehmungen zu erinnern und zu reproduzieren, erheblich eingeschränkt sei; ihre Aussagen zu dem Tatvorwurf seien unzuverlässig. Zur Begründung hat der Angeklagte unter Hinweis auf zahlreiche aus seiner Sicht bestehende Ungenauigkeiten und Widersprüche in den verschiedenen Vernehmungen der Zeugin ausgeführt, dass diese in ihrer kognitiven Leistungsfähigkeit erheblich eingeschränkt gewesen sei.

Mit Beschluss vom 14. November 2007 hat die Strafkammer den Beweisantrag vom 6. November 2007 zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie auf ihre eigene Sachkunde verwiesen. Besonderheiten, die eine sachverständige Beratung erforderlich machten, seien nicht erkennbar und lägen auch nicht darin, dass die Zeugin zur Tatzeit und möglicherweise noch zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung drogenabhängig gewesen sei. Im Übrigen dürfte - so das Landgericht - das Beweismittel ungeeignet sein, weil die Zeugin es ablehne, sich der für ein Glaubwürdigkeitsgutachten erforderlichen Exploration zu unterziehen.

3. Diese Ablehnung hält in der Sache rechtlicher Nachprüfung nicht stand; deshalb kann dahinstehen, ob mit dem Beschluss vom 14. November 2007 auch der Antrag vom 8. Oktober 2007 beschieden worden ist oder insoweit ein von der Revision ebenfalls gerügter Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO vorliegt.

a) Soweit die Strafkammer eigene Sachkunde in Anspruch genommen hat, reicht die Begründung ihrer Entscheidung aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Sachverhalts nicht aus. Die Anforderungen, die an den Ausweis der richterlichen Sachkunde in dem den Beweisantrag ablehnenden Beschluss oder den Urteilsgründen zu stellen sind, richten sich nach dem Maß der Schwierigkeit der Beweisfrage (vgl. BGHSt 12, 18, 20). Anders als in gewöhnlichen Fällen der Glaubwürdigkeitsbeurteilung, in denen sich die eigene Sachkunde des Tatrichters regelmäßig schon aus seiner Berufserfahrung ergibt (vgl. BVerfG NJW 2004, 209, 211), bestand hier ausnahmsweise mit Blick auf die konkrete Fallgestaltung ein erhöhter Begründungsbedarf.

Das Beweisbegehren zielte erkennbar nicht auf allgemeine Fragen der Glaubwürdigkeit der Zeugin im Hinblick auf ihre Drogenabhängigkeit, sondern darauf ab, dass aufgrund der konkreten Gegebenheiten ihre kognitiven Fähigkeiten erheblich beeinträchtigt waren. Die Beurteilung der Auswirkungen ihres langjährigen Drogenmissbrauchs in Kombination mit der akuten Intoxination zur Tatzeit, die so stark war, dass sie sich - zu jeglichem Widerstand unfähig - in einem "betäubungsähnlichen Zustand" befand, auf ihre Fähigkeit zur Wahrnehmung und späteren Wiedergabe des konkreten Geschehens nimmt jedoch mehr als Allgemeinwissen in Anspruch. Unter diesen Umständen versteht sich die Sachkunde der Strafkammer nicht von selbst; sie hätte vielmehr in dem Zurückweisungsbeschluss oder den Urteilsgründen näher dargelegt werden müssen (vgl. BGH NStZ 1991, 47; Fischer in KK 6. Aufl. § 244 Rdn. 198 m. zahlr. w. N.).

b) Der - nicht näher begründete - Hinweis der Strafkammer auf die mögliche Ungeeignetheit des Beweismittels vermag die Zurückweisung des Beweisbegehrens ebenfalls nicht zu tragen. Zwar kann ein Beweisantrag, der sich auf ein - nach dem Gesetzeswortlaut allerdings "völlig" - ungeeignetes Beweismittel stützt, aus diesem Grund nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt werden. Dabei muss es sich aber um ein Beweismittel handeln, dessen Inanspruchnahme von vornherein gänzlich aussichtslos wäre, so dass sich die Erhebung des Beweises in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen würde (vgl. BGH StV 1997, 338). Nach diesen Maßstäben kann die Einholung eines Sachverständigengutachtens nur dann abgelehnt werden, wenn auszuschließen ist, dass es sich zu der vorgelegten Beweisfrage sachlich überhaupt äußern kann (vgl. BGH NStZ 2008, 116), z. B. weil es nicht möglich ist, dem Sachverständigen die tatsächlichen Grundlagen zu verschaffen, derer er für sein Gutachten bedarf (vgl. Fischer in KK aaO § 244 Rdn. 154). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Zeugin konnte zwar ohne ihre Einwilligung nicht psychiatrisch untersucht werden (§ 81 c StPO). Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass der Sachverständige auf andere Weise, etwa durch das Studium der Akten und die Beobachtung der Zeugin in der Hauptverhandlung ausreichende Anknüpfungstatsachen hätte ermitteln und auf deren Basis zumindest Wahrscheinlichkeitsaussagen zu der Beweisbehauptung machen können.

4. Der Schuldspruch beruht auf der rechtsfehlerhaft unterlassenen Beweiserhebung. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht zu einer anderen Überzeugung gekommen wäre, wenn es das beantragte Gutachten eingeholt und der Sachverständige die Beweisbehauptung bestätigt hätte. ..." (BGH, Beschluss vom 28.10.2008 - 3 StR 364/08)

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„... 2. Der Beschwerdeführer beanstandet jedoch zutreffend die Ablehnung eines Beweisantrages als rechtsfehlerhaft.

a) Die Verteidigung hatte die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür beantragt, dass der Angeklagte zur Tatzeit schuldunfähig oder zumindest erheblich vermindert schuldfähig gewesen sei. Hierfür bezog sie sich auf einen durch das beantragte Gutachten erwarteten Nachweis einer mindestens erheblichen Einschränkung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten infolge einer Affekt beziehungsweise Persönlichkeitsstörung unter Darlegung zahlreicher, von vernommenen Zeuginnen bekundeten Besonderheiten. Diesen Beweisantrag hat das Tatgericht im Wesentlichen unter Hinweis auf die eigene Sachkunde mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Angeklagte sowohl gegenüber der Nebenklägerin als auch gegenüber weiteren früheren Freundinnen nur dann handgreiflich geworden sei, wenn er mit den jeweils Geschädigten alleine war. In den Urteilsgründen ist hierzu erläuternd ausgeführt, dass eine erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit aufgrund solch ‚kontrollierten' Verhaltens nicht ersichtlich sei.

b) Die Ablehnung des Beweisantrages erweist sich unter den hier gegebenen besonderen Umständen als rechtsfehlerhaft. Art und Maß der in dem Beweisantrag genannten Besonderheiten in der Person des Angeklagten ergeben zumal vor dem Hintergrund der Feststellungen zu Eigentümlichkeiten bei den einzelnen Taten, dass die eigene Sachkunde der Strafkammer hier zur Beurteilung der Schuldfähigkeit des Angeklagten nicht in jeder Hinsicht ausgereicht hat.

Zutreffend weist die Revision zunächst darauf hin, dass auch zielstrebiges und folgerichtiges Verhalten der Annahme einer erheblichen Verminderung des Hemmungsvermögens nicht unbedingt entgegensteht (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 83).

Zudem hat der Antrag eine Reihe von besonderen Umständen in der Person des Angeklagten und dem Beziehungsgeflecht zur Nebenklägerin dargelegt, die geeignet gewesen sind, Bedenken hinsichtlich für § 21 StGB relevanter psychischer Befindlichkeiten zu begründen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 4 Satz 1 Sachkunde 1). Obgleich das Landgericht hierfür einschlägige Feststellungen getroffen hat, ergibt sich deren Bewertung weder aus dem zurückweisenden Beschluss noch aus den Urteilsgründen. Bereits in der früheren Beziehung des Angeklagten mit der Zeugin S. gab es ‚wegen der gegenseitigen Eifersucht viele Auseinandersetzungen', bei denen der Angeklagte die Zeugin mehrmals für ‚zwei bis drei Minuten' auf dem Sofa fixierte; er hatte sich häufig ‚im Zuge der Auseinandersetzungen so erregt, dass er zu schwitzen und leicht zu zittern begann' (UA S. 3, 4). Auch in der sich anschließenden Beziehung zur Zeugin Sl. wurde er aus nichtigen Anlässen gewalttätig und geriet wiederholt so in Rage, dass ‚er schwitzte und kreidebleich wurde' und die Zeugin etwa fünfzehnmal für einige Sekunden festhielt (UA S. 4). Schließlich war auch die Beziehung zur Nebenklägerin ‚von vielen Streitigkeiten geprägt, die ihren Grund in der starken Eifersucht und dem großen Misstrauen des Angeklagten' hatten. Sogar auf den Bruder der Nebenklägerin war der Angeklagte eifersüchtig, so dass er nach hierdurch veranlassten unberechtigten Datenabfragen zu dessen Nachteil wegen Verstoßes gegen das Datenschutzgesetz verurteilt wurde. Mindestens viermal fixierte er die Nebenklägerin - was diese als Schwitzkasten bezeichnete - zwei bis drei Stunden lang. Dabei sei er ‚häufig bleich' gewesen und habe ‚stark transpiriert' (UA S. 5). Nachdem er etwa eine Minute lang mit zwei Fingern in der Vagina der Nebenklägerin manipuliert hatte - die schwerwiegendste Tat -, blieb er ‚über längere Zeit' auf der Nebenklägerin liegen, ‚fixierte sie über Stunden auf dem Bett und zwang ihr eine Diskussion auf' (UA S. 13). Die Nebenklägerin bezeichnete ihn als ‚einen Partner mit zwei Gesichtern' (UA S. 24).

c) Die fehlerhafte Zurückweisung des Beweisantrags erfasst nicht den Schuldspruch. Der Senat schließt aus, dass bei dem im Berufsalltag unauffällig gebliebenen Angeklagten ein Ausschluss der Schuldfähigkeit in Betracht kommt. ..." (BGH, Beschluss vom 10.12.2008 - 5 StR 542/08)

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„... Die Verteidigung des Angeklagten hatte die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür beantragt, dass der Angeklagte zur Tatzeit schuldunfähig oder zumindest erheblich vermindert schuldfähig gewesen sei. Zur Begründung bezog sie sich auf einen durch das beantragte Gutachten erwarteten Nachweis einer mindestens erheblichen Einschränkung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten infolge Alkohols und Erregung. Diesen Beweisantrag wies der Tatrichter im wesentlichen unter Hinweis auf die eigene Sachkunde mit der Begründung zurück, weder aus der Lebensgeschichte noch aus der Tat des Angeklagten ergäben sich Anknüpfungstatsachen, welche die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens erforderlich machten.

Bei - jedenfalls nicht von langer Hand geplanten - Tötungsdelikten erweist es sich, insbesondere im Bereich des Jugendstrafrechts, in der Mehrzahl der Fälle als sachgerecht, einen psychiatrischen Sachverständigen beizuziehen. Daher ist insoweit eine fehlende oder nur knappe, allein auf gerichtliche Sachkunde gestützte Begründung für das Vorliegen uneingeschränkter Schuldfähigkeit schon sachlich-rechtlich nicht unbedenklich (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tage - 5 StR 197/07). Eine Verletzung der Aufklärungspflicht durch Nichthinzuziehung eines Sachverständigen zur Frage der Schuldfähigkeit liegt regelmäßig nicht fern (vgl. BGH NStZ 2006, 49; BGH, Beschluss vom 29. November 2006 - 5 StR 329/06). Im vorliegenden Fall ergeben sich zudem aus den Urteilsausführungen fallbezogene Besonderheiten, die eine Begutachtung entgegen der Auffassung des Landgerichts nahe legten (vgl. BGH NStZ 2003, 363, 364). Das Landgericht hat seine eigene Sachkunde jedenfalls mangels hinreichender Beachtung dieser Besonderheiten auch weder in dem den Antrag zurückweisenden Beschluss noch in den Urteilsgründen ausreichend belegt.

Der Angeklagte hatte erhebliche Schulprobleme, wiederholte die sechste Klasse und verließ die Schule im Jahre 2002 nach der achten Klasse, die er ebenfalls zweimal durchlaufen musste. Nach dem sich anschließenden berufsvorbereitenden Jahr wurde ihm nicht die Eignung für eine Berufsausbildung, sondern nur die Eignung für eine Helfertätigkeit bescheinigt. Das ihm gleichwohl vermittelte Lehrverhältnis wurde von Seiten des Arbeitgebers noch in der Probezeit gekündigt. Der Angeklagte begann, vermehrt dem Alkohol zuzusprechen und nahm - allerdings in geringen Mengen - auch Cannabis zu sich. Als sich seine Freundin im Sommer 2004 von ihm trennte, steigerte er seinen Alkoholkonsum und ritzte sich möglicherweise an den Armen. Unter Alkoholeinfluss reagiert er besonders aggressiv und fühlt sich schon bei nichtigen Anlässen angegriffen. Im Urteil wird in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass der Angeklagte nur über eine geringe Frustrationstoleranz verfügt.

All dies kann auch im Zusammenhang mit dem gruppendynamischen Hintergrund des Tatgeschehens die Annahme gedanklicher Beherrschung und willensmäßiger Steuerung der tatlenkenden gefühlsmäßigen Regungen des Angeklagten bei der offensichtlich völlig überzogenen mit bedingtem Tötungsvorsatz geführten Messerattacke in Frage stellen. Hinzu kommt, dass der Tat Handlungen und Wortwechsel vorausgegangen sind, die jedenfalls aus der Sicht eines leicht kränkbaren, zudem angetrunkenen und in diesem Zustand übermäßig reizbaren Heranwachsenden beleidigenden Charakter hatten. Vor diesem Hintergrund ist die Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte habe bedächtig, zielgerichtet und ‚eiskalt' gehandelt, nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Die Tatsache, dass Zeugen sein äußeres Erscheinungsbild in dieser Weise bewertet haben, genügt jedenfalls nicht, die psychische Befindlichkeit des Angeklagten bei Ausführung der Tat ausreichend zu erfassen (vgl. BGH, Beschluss vom 31. März 2004 - 5 StR 351/03). Auch die vom Landgericht für die Annahme unverminderter Schuldfähigkeit herangezogenen Tatsachen, nämlich dass der Angeklagte gewaltfrei erzogen worden sei und dass Gehirnverletzungen oder schwere Erkrankungen nicht vorgelegen hätten, sind nicht hinreichend aussagekräftig; jedenfalls sind sie nicht geeignet, eine relevante affektive Erregung des Angeklagten bei Begehung der auch für ihn außergewöhnlichen Tat auszuschließen.

Bei dieser Sachlage bedarf die Frage, ob die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 21 StGB erheblich eingeschränkt war - die Voraussetzungen des § 20 StGB liegen ersichtlich nicht vor - mit Hilfe eines psychiatrischen Sachverständigen erneuter Prüfung. Der Ausspruch über die Höhe der Jugendstrafe kann deshalb nicht bestehen bleiben. Da der Senat nicht mit letzter Sicherheit ausschließen kann, dass nach Anhörung eines Sachverständigen auch die Verhängung einer Maßregel in Betracht kommen könnte, hebt er den gesamten Rechtsfolgenausspruch auf. ..." (BGH, Urteil vom 30.08.2007 - 5 StR 193/07)

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„... Die Würdigung von Aussagen nicht nur erwachsener, sondern auch kindlicher oder jugendlicher Zeugen gehört zum Wesen richterlicher Rechtsfindung und ist daher grundsätzlich dem Tatrichter anvertraut (BGHSt 8, 130; BGH NStZ 2001, 105). Die Einholung eines aussagepsychologischen Sachverständigengutachtens ist allerdings dann geboten, wenn der Sachverhalt oder die Person des Zeugen solche Besonderheiten aufweist, dass Zweifel daran aufkommen können, ob die Sachkunde des Gerichts auch zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit unter den gegebenen besonderen Umständen ausreicht (st. Rspr.; BGHR StPO § 244 Abs. 4 Satz 1 Glaubwürdigkeitsgutachten 2; BGH StV 1994, 173). Um einen solchen Fall handelt es sich hier.

a) Auffälligkeiten im Hinblick auf die Aussage der Zeugin E. G. liegen in ihrer Person und in den Umständen der Aussageentstehung begründet. Den Urteilsfeststellungen ist zu entnehmen, dass die Zeugin nach ihren eigenen Angaben von ihrem vierten bis zum achtzehnten Lebensjahr in ihrer eigenen Familie sexuellen Übergriffen ausgesetzt gewesen ist. Solche Übergriffe habe sie auch von einem Freund hinnehmen müssen, mit dem sie eine Beziehung unterhielt, bevor sie den Angeklagten kennen gelernt habe.

Zur Entstehung der den Angeklagten belastenden Aussagen verhält sich das Urteil nicht näher. Ihm ist aber zu entnehmen, dass die Zeugin in Gesprächen mit Ärzten eines psychiatrischen Krankenhauses, in dem der Angeklagte sich im Jahr 2004 zur Behandlung einer Depression aufgehalten hatte, verbalaggressives Verhalten des Angeklagten geschildert, körperliche Übergriffe jedoch entschieden verneint hatte. Den Inhalt weiterer in diesem Zeitraum geführter Unterredungen der Zeugin mit einem Vertrauten, dem Zeugen Ge. Ei. , teilt das Urteil nicht mit. Aus den polizeilichen Vernehmungen des Zeugen Eibl und der Zeugin G. ergibt sich, dass beide Zeugen zahlreiche intensive Gespräche über die familiäre Situation der Zeugin G. geführt haben. Die Zeugin brachte dabei zunächst ihre Überzeugung zum Ausdruck, in einer glücklichen Ehe und heilen Familie zu leben. Nach dem Eindruck des - von der Zeugin G. als ‚Hobbypsychologen' beschriebenen - Zeugen Ei. lagen dieser Überzeugung jedoch verdrängte familiäre Probleme zugrunde. Auf Anraten des Zeugen unterzog die Zeugin G. sich einer ‚Familienaufstellung'; hierbei und hiernach sei ihr nach Aussage des Zeugen Ei. ‚nach und nach zu Bewusstsein gekommen, was überhaupt passiert ist".

b) Besonderheiten hinsichtlich des Zeugen M. G. finden sich in dessen organischer Hirnschädigung sowie auch hier in den Umständen der Aussageentstehung. Der Zeuge hatte bei seiner von der Revision mitgeteilten polizeilichen Vernehmung sexuelle Übergriffe und Schläge mit Gegenständen seitens des Angeklagten noch ausdrücklich verneint. Erst in seiner ermittlungsrichterlichen Vernehmung schilderte der Zeuge die Geschehnisse, wie sie später Gegenstand der Feststellungen geworden sind, ohne dass ihm seine frühere gegenteilige Aussage hierbei vorgehalten wurde. Die der ermittlungsrichterlichen Vernehmung des Zeugen beiwohnende aussagepsychologische Sachverständige vermutete ausweislich eines von der Revision mitgeteilten Aktenvermerkes der Staatsanwaltschaft, dass der Aussage durch Suggestion hervorgerufene Pseudoerinnerungen zugrunde liegen könnten.

c) Hinsichtlich beider Zeugen war zudem zu berücksichtigen, dass Sachverständigengutachten über die Glaubwürdigkeit der über ähnliche Missbrauchserfahrungen berichtenden familienangehörigen Zeugen S. und K. G. vorlagen, in welchen die Sachverständige erhebliche Anzeichen für eine wechselseitige innerfamiliäre Beeinflussung der Zeuginnen dokumentiert hatte. Auch wenn die Kammer dem Ergebnis der Gutachten nicht gefolgt ist, boten sie bei Würdigung der Aussagen weiterer als Zeugen vernommener Familienmitglieder doch Anlass für eine besonders kritische Prüfung möglicher suggestiver Einflüsse und hierdurch hervorgerufener Fehlerinnerungen.

Vor dem Hintergrund all dieser Besonderheiten durfte die Kammer sich nicht für befugt halten, über die Glaubhaftigkeit der den Angeklagten belastenden Aussagen der Zeugen E. und M. G. aus eigener Sachkunde zu entscheiden; vielmehr hätte es der Einholung eines aussagepsychologischen Sachverständigengutachtens bedurft (vgl. BGH NStZ 2001, 105).

3. Der Verfahrensmangel führt zur Aufhebung aller Urteilsfeststellungen, soweit sie der Verurteilung des Angeklagten zugrunde liegen. Denn die Kammer hat die Aussagen dieser beiden Zeugen zur Feststellung sämtlicher Tatkomplexe in wechselnder Beteiligung herangezogen. ...

II. Der Senat hat Anlaß zu folgendem Hinweis: Der Tatrichter ist nicht gehindert, die Glaubwürdigkeit eines Zeugen anders zu beurteilen als ein hierfür herangezogener Sachverständiger, denn das von diesem erstattete Gutachten kann stets nur eine Grundlage der eigenen Überzeugungsbildung sein. Er muss dann aber die wesentlichen Ausführungen des Sachverständigen im Einzelnen darlegen, insbesondere die Stellungnahme des Sachverständigen zu den Gesichtspunkten, auf die er seine abweichende Auffassung stützt. Dem Revisionsgericht ist ansonsten keine Prüfung möglich, ob der Tatrichter das Gutachten zutreffend gewürdigt und aus ihm rechtlich zulässige Schlüsse gezogen hat (st. Rspr.; BGH NStZ 2000, 550f.; BGHR StPO § 261 Sachverständiger 1 und 5). Zu den Anforderungen an ein aussagepsychologisches Gutachten, welche von der herangezogenen Sachverständigen hier beachtet wurden, weist der Senat auf BGHSt 45, 164 hin.

Im Hinblick auf die bisherige Länge der Untersuchungshaft wird der neue Tatrichter im weiteren Verfahren das Beschleunigungsgebot besonders zu beachten haben. ..." (BGH, Beschluss vom 25.04.2006 - 1 StR 579/05)

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Auch wenn die Beurteilung der Glaubwürdigkeit von - auch kindlichen - Zeugen und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben grundsätzlich dem Tatrichter anvertraut ist, können Besonderheiten des Einzelfalles eine Sachkunde erfordern, die ein Richter - auch mit spezifischen forensischen Erfahrungen - normalerweise nicht hat und die die Hinzuziehung eines Sachverständigen gebieten. In einem solchen Fall darf der Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht unter Berufung auf eigene Sachkunde des Gerichts zurückgewiesen werden (BGH, Urteil vom 17.03.2005 - 5 StR 222/04).

Die Einholung eines aussagepsychologischen Sachverständigengutachtens zur Glaubwürdigkeit eines kindlichen Zeugen ist erforderlich, wenn der Sachverhalt solche Besonderheiten aufweist, daß Zweifel daran aufkommen können, ob die Sachkunde des Gerichts auch zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit im Hinblick auf diese Besonderheiten ausreicht (hier: erstmalige Aussage des Kindes zu einem sechs bis acht Jahre zurückliegenden sexuellen Mißbrauch auf gezieltes Befragen der Kriminalpolizei nach Verneinung jeglicher sexueller Kontakte zum Beschuldigten; BGH, Beschluss vom 30.07.2003 - 2 StR 246/03).

Die Hinzuziehung eines Sachverständigen zwecks Einholung eines Glaubhaftigkeitsgutachtens beim Vorwurf des sexuellen Mißbrauchs von Kindern ist geboten, wenn Besonderheiten vorliegen, die Zweifel an der Sachkunde des Gerichts hinsichtlich der Beurteilung der Aussagetüchtigkeit des Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Aussage aufkommen lassen können (BGH StV 2002, 637 ff).

Die Behauptung, der Angeklagte habe die Tat in einem Zustand begangen, in welchem die Steuerungsfähigkeit alkoholbedingt erheblich vermindert war, stellt keine Beweistatsache dar, sondern ist eine vom Gericht zu entscheidende Rechtsfrage. Mit ihr kann ein Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht begründet werden (BGH StV 2002, 334).

Der Beweisantrag auf Zuziehung eines Sachverständigen zur fehlenden Zeugentüchtigkeit wegen einer paranoid-halluzinatorischen Psychose im Zusammenhang mit exzessivem Drogenmissbrauch kann in der Regel nicht mit der Begründung abgelehnt werden, das Tatgericht verfüge selbst über die erforderliche Sachkunde (BGH StV 2002, 183).

Die Auswirkungen von Alkohol und bestimmten Medikamenten auf die Erinnerungsfähigkeit stellt spezifisches Fachwissen dar, das nicht Allgemeingut von Richtern ist, weshalb die eigene Sachkunde als Ablehnungsgrund für einen Beweisantrag einer näheren Darlegung bedarf (BGH StV 2001, 665).

Die Hinzuziehung eines Sachverständigen ist dann geboten, wenn der zur Aburteilung stehende Sachverhalt solche Besonderheiten aufweist, daß Zweifel daran aufkommen können, ob die Sachkunde des Gerichts auch zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit unter den gegebenen besonderen Umständen ausreicht. Dies kann dann der Fall sein, wenn eine intensive, teilweise subjektive Befragung von Geschädigten geringen Alters durch Familienangehörige stattgefunden hat, zwischen Taten und Offenbarung mehr als 1 Jahr liegt und die kindlichen Aussagen in einem Sorgerechtsstreit verwendet werden (BGH StV 2001, 550 f).

Soll mit Hilfe eines Beweisantrages nachgewiesen werden, daß der Angeklagte zum Tatzeitpunkt das 21. Lebensjahr noch nicht erreicht hatte, reicht die Beweisbehauptung, der Angeklagte sei "jünger als 21 Jahre" gewesen, nicht aus; vielmehr bedarf es der bestimmten Behauptung, wie alt der Angeklagte im Tatzeitraum gewesen sein soll (BGH StV 1997, 623).

Siehe auch unter „Notwendige Zuziehung eines Sachverständigen".

20.2. Pflicht zur Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens

Wenn der Tatrichter einen Beweisantrag auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens (§ 244 Abs. 4 Satz 2 StPO), der auf substantiiert dargelegte methodische Mängel des (vorbereitenden) Erstgutachtens gestützt ist, allein mit der Begründung zurückweist, er verfüge selbst über die erforderliche Sachkunde (§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO), darf er sich in den Urteilsgründen hierzu nicht dadurch in Widerspruch setzen, dass er seiner Entscheidung das Erstgutachten ohne Erörterung der geltend gemachten Mängel zugrunde legt (BGH, Beschluss vom 27.01.2010 - 2 StR 535/09):

„... 2. Der Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen § 244 Abs. 4 StPO liegt folgender Ablauf zugrunde:

Die Geschädigte wurde am 5. Februar 2008 polizeilich zur Sache vernommen, äußerte sich bei dieser Gelegenheit aber nicht detailliert zu einzelnen Vorfällen. Nach Beauftragung einer Sachverständigen durch die Staatsanwaltschaft fand am 3. Juli 2008 ein zweistündiges aussagepsychologisches Explorationsgespräch in Anwesenheit der Mutter der Geschädigten statt. Auf der Grundlage dieser Exploration erstattete die Sachverständige ihr vorläufiges schriftliches Gutachten, dem ein Wortprotokoll der Exploration beigefügt war. Die Hauptverhandlung begann am 27. Mai 2009. In ihrem Verlauf wurden ein Polizeibeamter zum Inhalt der Vernehmung vom 5. Februar 2008 und die Sachverständige zum Inhalt der Äußerungen bei der Exploration am 3. Juli 2008 vernommen; die Geschädigte selbst hat bei ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung sodann ‚ihre Angaben gegenüber der Sachverständigen im Wesentlichen bestätigt' (UA S. 23), wobei allerdings ‚wie schon bei der Sachverständigen … kaum ein Bericht in freier Rede zu erhalten (war)' (ebd.). Danach erstattete die Sachverständige ihr Gutachten zur Frage der Glaubhaftigkeit der Aussage der Geschädigten.

Im Anschluss daran stellte die Verteidigerin den Beweisantrag, ein weiteres aussagepsychologisches Gutachten zur Glaubhaftigkeit der Angaben der Geschädigten einzuholen. Zur Begründung führte der Antrag aus, das Gutachten der Sachverständigen Dr. U. weise ‚qualitative Mängel in Bezug auf die Fragetechnik sowie die Analyse der speziellen Aussagetüchtigkeit, Aussageentstehung und -entwicklung sowie der Prüfung motivationaler Faktoren für eine Falschaussage auf'. Der Antrag legte im Folgenden anhand von Auszügen aus dem Wortprotokoll der Exploration dar, die Sachverständige habe die Befragung der damals 10jährigen Zeugin in Form sog. ‚geschlossener' Fragen oder unter Vorgabe mehrerer Antwortmöglichkeiten durchgeführt, wobei das Kind in zahlreichen Fällen Vorgaben der Sachverständigen nur einsilbig oder durch zustimmende Laute bestätigt habe. Dies sei aussagepsychologisch fehlerhaft gewesen, da es suggestive Wirkungen haben und die Erinnerung der kindlichen Zeugin in Richtung auf bestimmte Ergebnisse habe verändern können. Dies habe sich auch auf die Vernehmung der Geschädigten in der Hauptverhandlung auswirken können. Diese suggestiven Effekte und Besonderheiten bei Aussageentstehung und -entwicklung seien im Gutachten der Sachverständigen nicht berücksichtigt worden; es weise daher erhebliche qualitative Mängel auf und entspreche nicht den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Anforderungen an aussagepsychologische Gutachten.

Das Landgericht hat den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, die Kammer verfüge selbst über die erforderliche Sachkunde (§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO). Die Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen sei Aufgabe des Gerichts; ein aussagepsychologisches Gutachten könne nur eine zusätzliche Entscheidungshilfe sein. Der Beschluss führte sodann aus: ‚Besondere Umstände, die im vorliegenden Fall die Hinzuziehung eines Sachverständigen erfordern würden, sind nicht ersichtlich. Die Kammer hat allein zur umfassenden Sachverhaltsaufklärung die … Sachverständige U. zur Hauptverhandlung hinzugezogen, zumal ihr hinsichtlich der Angaben der Zeugin … im Rahmen der Exploration zwecks Überprüfung der Aussagekonstanz ohnehin die Funktion einer Zeugin zufiel.'

In den Urteilsgründen hat das Landgericht eine ausführliche Würdigung der Aussage der Geschädigten vorgenommen und diese als glaubhaft angesehen. Abschließend hat es ausgeführt: ‚Hinsichtlich der Bewertung der Zuverlässigkeit der Bekundungen der Zeugin … hat sich die Kammer auch der Beratung durch die ihr aus vielen Verfahren als zuverlässig bekannte, forensisch erfahrene Sachverständige Dr. U. bedient. Diese ist auf dem Hintergrund ihrer umfassenden Exploration sowie ihrer Eindrücke aus der Hauptverhandlung zu dem Schluss gelangt, die Angaben der Zeugin seien aus aussagepsychologischer Sicht einschränkungslos als erlebnisfundiert zu beurteilen. Dem schließt sich die Kammer nach eigener Prüfung aus den dargelegten Gründen an' (UA S. 28).

3. Diese Verfahrensweise war rechtsfehlerhaft; es ist nicht auszuschließen, dass sich der Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat.

a) Der Beweisantrag der Verteidigerin zielte auf die Vernehmung eines weiteren Sachverständigen ab (§ 244 Abs. 4 Satz 2 StPO) und stützte sich zur Begründung auf die Darlegung methodischer und inhaltlicher Mängel des von der Sachverständigen Dr. U. erstatteten Gutachtens. Demgegenüber bezog sich der den Antrag zurückweisende Beschluss nicht auf einen Ablehnungsgrund gemäß § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO, sondern beschränkte sich auf den Ablehnungsgrund eigener Sachkunde gemäß § 244 Abs. 4 Satz 1 StPO. Aus dem Zusammenhang des Ablehnungsbeschlusses ergibt sich, dass der Tatrichter die vom Beweisantrag aufgeworfene Frage der methodischen Mangelhaftigkeit des von der Sachverständigen erstatteten Gutachtens mit der Begründung dahinstehen lassen wollte, schon die Erstattung des ersten Gutachtens sei gar nicht erforderlich gewesen und nur deshalb erfolgt, weil die Sachverständige schon von der Staatsanwaltschaft beauftragt worden war und ohnehin als Zeugin zu vernehmen gewesen sei. Insofern konsequent hat der ablehnende Beschluss daher die substantiierten Einwendungen des Beweisantrags gegen die Qualität des (vorbereitenden) Gutachtens weder erörtert noch überhaupt erwähnt.

b) Ein solches Vorgehen ist zwar nicht von vornherein rechtsfehlerhaft. Wenn der Tatrichter der Ansicht ist, bereits die (vollzogene) Einholung eines ersten Sachverständigengutachtens sei überflüssig gewesen, da er unabhängig von diesem Gutachten über hinreichende eigene Sachkunde verfüge, kommt es für die Ablehnung eines Antrags auf Einholung eines weiteren Gutachtens auf die Voraussetzungen des § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO unter Umständen nicht an. Das setzt freilich voraus, dass den Bekundungen des ersten, bereits vernommenen Sachverständigen nach Auffassung des Gerichts unabhängig von möglichen qualitativen Mängeln keine Bedeutung für die Beweiswürdigung zukommt, weil das Gericht schon dieses Gutachten wegen ausreichender eigener Sachkunde nicht hätte einholen müssen. In diesem Fall erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der in einem Beweisantrag behaupteten Mangelhaftigkeit des Erstgutachtens oder der Überlegenheit der Forschungsmittel eines anderen Sachverständigen. Es handelt sich dann zwar nicht um eine auf den Ablehnungsgrund der - tatsächlichen - Bedeutungslosigkeit gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO gestützte Ablehnung, da das - nach Auffassung des Gerichts überflüssige - Erstgutachten bereits erstattet und das beantragte weitere Gutachten nicht für die Entscheidung ohne Bedeutung ist. Der Sache nach ist die Ablehnung der beantragten Einholung eines Zweitgutachtens aber in der hier vorliegenden besonderen Konstellation dem Ablehnungsgrund der (tatsächlichen) Bedeutungslosigkeit einer Beweisbehauptung verwandt. Wie in jenem Fall in der Ablehnung des Beweisantrags eine konkludente Zusage des Gerichts liegt, den unter Beweis gestellten Tatsachen nicht nachträglich entgegen den Gründen des Ablehnungsbeschlusses doch Bedeutung zuzumessen (vgl. BGH NStZ 1988, 38; 1994, 195; BGH StV 1997, 338; Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. § 244 Rdn. 56; Fischer in KK-StPO 6. Aufl. § 244 Rdn. 146; Becker in LR 26. Aufl. § 244 Rdn. 227; Eisenberg Beweisrecht der StPO, 6. Aufl. Rdn. 216 a; jeweils m.w.N.), kann die substantiiert geltend gemachte Fehlerhaftigkeit eines Sachverständigengutachtens nur dann dahinstehen, wenn es auf das Ergebnis des Gutachtens für das Beweisergebnis in keiner Richtung ankommt. Wenn also das Gericht, wie hier, den auf Mängel des Erstgutachtens gestützten Antrag auf Einholung eines weiteren Gutachtens allein mit der Begründung ablehnt, es verfüge selbst über die erforderliche Sachkunde, und sich mit den geltend gemachten Mängeln nicht auseinandersetzt, bezieht sich diese Begründung nach dem Empfängerhorizont des Antragstellers nicht allein auf das beantragte Zweitgutachten, sondern notwendig auch auf die Beweisbedeutung des Erstgutachtens: Auf dessen Fehlerhaftigkeit kann es nur dann nicht ankommen, wenn der Tatrichter es im Hinblick auf seine eigene Sachkunde seinen Feststellungen nicht zugrunde legt. Umgekehrt wird es daher regelmäßig ausgeschlossen sein, Schlussfolgerungen zur Beweiswürdigung ohne nähere Erörterung auf ein Gutachten zu stützen, dessen in einem Beweisantrag gemäß § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO geltend gemachte methodische Mangelhaftigkeit das Gericht ausdrücklich oder konkludent hat dahinstehen lassen.

c) So liegt es hier. Der Beweisantrag der Verteidigerin hat substantiiert methodische Mängel des Erstgutachtens und deren mögliche, nach aller Erfahrung sogar nahe liegende Folgewirkungen für die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung dargelegt. Wenn der Tatrichter die Frage der Mangelhaftigkeit des Gutachtens nicht offen lassen wollte, hätte er sich in dem ablehnenden Beschluss mit den Argumenten des Antrags im Einzelnen auseinander setzen müssen. Wenn er hierauf verzichtete, durfte er seine Beweiswürdigung in den Urteilsgründen nicht gerade auch auf das Gutachten stützen. Entgegen der u.U. noch missverständlich erscheinenden Begründung des Ablehnungsbeschlusses hat das Landgericht die Überzeugung von der ‚einschränkungslosen' Richtigkeit der Bekundungen der Geschädigten aber ausdrücklich auch auf das aussagepsychologische Gutachten der ‚als zuverlässig bekannten' Sachverständigen gestützt (UA S. 28). Im Übrigen hat es auch die Feststellung der die Glaubhaftigkeit der Geschädigten stützenden Aussagekonstanz auf die Bekundungen der Sachverständigen gestützt, ohne die diesbezüglichen Einwendungen des Beweisantrags erkennbar zu berücksichtigen.

Hierin liegt ein Widerspruch zu der Ablehnungsbegründung, mit welchem der Beschwerdeführer nicht rechnen musste. Er konnte sich vielmehr nach der Begründung des Ablehnungsbeschlusses darauf verlassen, dass das Landgericht die geltend gemachten - sich nach dem Wortlautprotokoll der Exploration in der Tat aufdrängenden - methodischen Fehler des Gutachtens als solche erkannt habe und das Gutachten daher - im Hinblick auf seine eigene Sachkunde - seinem Urteil nicht zugrunde legen würde. Andernfalls hätte das Landgericht den Angeklagten auf seine abweichende oder geänderte Beurteilung hinweisen und die geltend gemachten Mängel in den Urteilsgründen erörtern müssen; bei Erneuerung des Beweisantrags hätte es einer gemäß § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO substantiierten Begründung bedurft, wenn ein Zweitgutachten nicht eingeholt werden sollte.

Die Urteilsgründe, die sich auf das Gutachten der Sachverständigen Dr. U. stützen, ohne die von der Verteidigung zu Recht problematisierte, wissenschaftlichen Standards kaum entsprechende suggestive Befragungstechnik zu thematisieren, stehen damit im Widerspruch zur Ablehnung des Beweisantrags.

d) Auf dem Verfahrensfehler beruht das Urteil auch, soweit es die Feststellung der vom Angeklagten bestrittenen Fälle betrifft. Das Landgericht hat seine Beweiswürdigung ausdrücklich auf die Feststellung der ‚Aussagekonstanz' sowie auf die ‚Beratung durch die als zuverlässig bekannte Sachverständige' gestützt; soweit es eigene Sachkunde in Anspruch genommen hat, ist aus den Urteilsgründen nicht erkennbar, dass es sich der Problematik der Aussageentwicklung, auch im Hinblick auf das Kriterium der Konstanz, bewusst war.

Dagegen kann die Verurteilung zu einer Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten wegen der vom Angeklagten aufgezeichneten Tat des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit dem Missbrauch einer Schutzbefohlenen bestehen bleiben, da insoweit das Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler ausgeschlossen werden kann und auch die Prüfung aufgrund der Sachrüge keinen Rechtsfehler ergeben hat. Der Angeklagte hat diese Tat gestanden; sie ist überdies per Videokamera aufgezeichnet worden; die Strafzumessung lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision war daher insoweit gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen. ..."

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Früheres Gutachten im Sinne von § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO kann auch ein gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO verlesenes ärztliches Attest über eine Körperverletzung sein (BGH, Beschluss vom 22.08.2008 - 2 StR 195/08).

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„... Mit der Ablehnung hat das LG gegen § 244 Abs. 4 S. 2 StPO verstoßen, denn die Sachkunde des früheren Gutachters war nach Lage der Dinge zweifelhaft, sein Gutachten nicht ohne Widersprüche.

a) Nach der st. Rspr. des BGH kann für die Anwendung der §§ 20, 21 StGB regelmäßig nicht offen bleiben, welche der Eingangsvoraussetzungen des § 20 StGB vorliegt. Das gilt gleichermaßen für die Anordnung des § 63 StGB (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 232; BGH StraFo 2003, 282; Beschl. v. 21. 9. 2004 - 3 StR 333/04), denn dieser setzt einen länger dauernden psychischen Defektzustand des Betroffenen voraus, auf welchem dessen Gefährlichkeit beruht (vgl. etwa BGHSt 34, 24, 28; 42, 385, 388 [= StV 1997, 299]; BGH NStZ 1991, 528; BGH NStZ-RR 1997, 166; 2000, 298; Hanack in LK StGB, 11. A., § 63 Rdnr. 66; Tröndle/Fischer, StGB, 52. A., § 63 Rdnr. 6 f., 12, jew. m. w. N.). Selbst wenn im Einzelfall die Grenzen zwischen diagnostischen Zuordnungen nach einem der gängigen Klassifikationssysteme fließend und die Einordnung unter eines der Eingangsmerkmale des § 20 StGB schwierig sein mögen, weil z. B. mehrere Merkmale gleichzeitig vorliegen oder keines in ‚reiner' Form gegeben ist, ist das Tatgericht gehalten, zum einen konkrete Feststellungen zu den handlungsleitenden Auswirkungen der Störung zum Zeitpunkt der Tat (vgl. § 20 StGB) zu treffen und zum anderen auf der Grundlage einer umfassenden Würdigung von Persönlichkeit, Lebensgeschichte, Lebensumständen und Verhalten des Angekl. und der Anlaßtat in nachprüfbarer Weise darzulegen, worin der ‚Zustand' des Besch. besteht und welche seiner Auswirkungen die Anordnung der gravierenden, unter Umständen lebenslangen Maßregel nach § 63 StGB gebieten. Die bloße Angabe einer Diagnose i. S. eines der Klassifikationssysteme ICD-10 oder DSM-IV ersetzt weder die Feststellung eines der Merkmale des § 20 StGB noch belegt sie für sich schon das Vorliegen eines Zustands i. S. d. § 63 StGB (vgl. BGH, Beschl. v. 21. 9. 2004 - 3 StR 333/04 m. w. N.).

b) Das Gericht, das sich zur Prüfung der genannten Voraussetzungen der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen hat (§ 246 a StPO), muß dessen Tätigkeit überwachen und leiten. Dazu gehört insbes. auch die Prüfung, ob Grundlagen, Methodik und Inhalt des Gutachtens den anerkannten fachwissenschaftlichen Anforderungen genügen (zur Sachleitungs- und Prüfungspflicht des Gerichts vgl. Jähnke in LK, 11. A., § 20 Rdnr. 89, 92 f.; Tröndle/Fischer, a. a. O., § 20 Rdnr. 63, 64 a ff. m. Nachw. zur Rspr.

Vorliegend hatte die Verteidigung mit dem Antrag auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zutreffend auf erhebliche Mängel jedenfalls des vorbereitenden schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. B. hingewiesen. Daß der Sachverständige diese im Beweisantrag und im Gutachten des Sachverständigen Dr. W. konkret angesprochenen Mängel in seinem mündlichen Gutachten behoben oder die Einwände ausgeräumt hat, hat das LG in dem den Antrag zurückweisenden Beschl. nicht dargelegt. Die Urteilsgründe belegen eher das Gegenteil.

Das Gutachten entsprach in formaler und inhaltlicher Hinsicht nicht den Anforderungen, die in der Rspr. und forensisch-psychiatrischen wissenschaftlichen Lit. an entsprechende Gutachten gestellt werden (vgl. dazu im einzelnen etwa Foerster/Venzlaff in Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, 4. A. 2004, S. 31 ff.; Foerster/Leonhardt, ebd. S. 43, 47 f.; Nedopil, Forensische Psychiatrie, 2. A. 1996, S. 274, 282 ff.; Rasch, Forensische Psychiatrie, 2. A. 1999, S. 313 ff.; Heinz, Fehlerquellen forensisch-psychiatrischer Gutachten, 1992; Venzlaff, Fehler und Irrtümer in psychiatrischen Gutachten, NStZ 1983, 199; Maisch, Fehlerquellen psychologisch-psychiatrischer Begutachtung im Strafprozeß, StV 1985, 517; jew. m. w. N.).

aa) In formaler Hinsicht war auffällig, daß das schriftliche Gutachten weder eine Sexualanamnese noch eine detaillierte Beziehungsanamnese enthielt. Auch die bewertenden Darlegungen zur Biographie und zur psychiatrischen Entwicklung erscheinen teilweise auf formale Aspekte beschränkt.

bb) Soweit der Sachverständige hier zu Bewertungen gelangte, sind diese teilweise auch im Zusammenhang nur schwer verständlich, etwa wenn von ‚einer gewissen magisch-mystischen Sicht- und Denkweise', von ‚umfassender Exzentrizität', ‚großen soziointegrativen Fähigkeiten' usw. die Rede ist, ohne daß diese zusammenfassenden, stark subjektiv wertenden Beschreibungen hinlänglich konkretisiert werden. Die Zusammenfassung, wonach ‚man hier allenfalls an eine sog. vor sich hindümpelnde psychische Erkrankung denken (würde), die mit einer gewissen sozialen 'Unmöglichkeit', bizarr manierierten Verhaltensmustern und einer gewissen affektiven (...?) inadäquat vergesellschaftet als sog. schizophrenia simplex ... in Erscheinung treten könnte', macht die Diagnose nach ICD-10, F 20.6, auf welche hingewiesen wird, kaum nachvollziehbar.

cc) Hinzu kommt, daß das Gutachten im Zusammenhang mit der Wiedergabe der Explorationsgespräche eine Vielzahl abwertender Beschreibungen und Bewertungen der Person und des Verhaltens des Angekl. enthält, die durch die Notwendigkeit diagnostisch-wertender Beschreibung nicht stets geboten erscheinen.

Beispielhaft hierfür sind etwa die Beschreibungen, es hätten sich ‚immer wieder süffisante Grinseinlagen (gefunden)'; der Angekl. habe ‚pathologische Witzelsüchtigkeit mit sarkastischer Unterlegung' und ‚ein von Theoretisierereien und persönlichen Interpretationen geprägtes Schildern der Tat gezeigt; er habe sich ‚in läppisch distanzloser Art auf den Schreibtisch positioniert, eine Zigarette rauchend, den Rauch aus den Mundwinkeln ausblasend (...), sichtlich die Macht genießend, eine gewisse Hilflosigkeit beim Unterzeichner auszulösen ...'; er habe sich ‚in seiner Informationspolitik wenig durchsichtig' und ‚sich in der Verweigerung suhlend' gezeigt. In ihrer Häufung konnten diese Beschreibungen, welche die Grenze zwischen der Darstellung von Befundtatsachen und allgemein persönlichen Abwertungen teilweise überschritten, nicht nur die Objektivität des Gutachters in Frage stellen (vgl. Nedopil, a. a. O., S. 282). Sie konnten damit auch die Besorgnis begründen, daß der Sachverständige den Erfordernissen einer differential-diagnostischen Befunderhebung möglicherweise nicht die gebotene Aufmerksamkeit hatte zukommen lassen. Soweit von einem ‚Schildern der Tat' die Rede war, war dies schon mit dem Umstand nicht vereinbar, daß der Angekl. die Tat stets - auch gegenüber dem Sachverständigen - bestritten hat.

Das zur Frage der Schuldfähigkeit und zu den Voraussetzungen des § 63 StGB einzuholende Gutachten wird zwar, um die Diagnose rational nachvollziehbar und für das Gericht verständlich und überprüfbar zu machen, auf Verhaltensbeschreibungen, wertungsbehaftete Charakterisierungen und alltagssprachliche Umsetzungen klinischer Befunde nicht verzichten können. Dies ergibt sich auch aus den Merkmalsbeschreibungen der Klassifikationssysteme, so wenn etwa die Diagnose der ‚schizotypen Störung' (ICD-10, F 21) durch die Feststellung ‚eigentümlichen Verhaltens', ‚seltsamer Glaubensinhalte', der Exzentrizität oder von gekünstelter Sprache getragen werden kann. Eine solche Darstellung ist aber kein Selbstzweck.

dd) Inhaltliches Ziel des Gutachtens ist es, dem Gericht eine Beurteilung zu ermöglichen, ob zum Zeitpunkt der Tat eine der Eingangsvoraussetzungen des § 20 StGB vorgelegen hat und ob, ggf. wie diese sich auf die Unrechtseinsicht des Besch. oder auf seine Steuerungsfähigkeit ausgewirkt hat. Für die Frage einer möglichen Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ist darüber hinaus zu klären, ob aufgrund der die Schuldfähigkeit bei der Anlaßtat beeinträchtigenden psychischen Störung ein längerfristiger Zustand des Besch. besteht, welcher dessen Gefährlichkeit i. S. v. § 63 StGB begründet und daher die Unterbringung gebietet.

Hierfür können in der Regel die Diagnose der psychischen Störung sowie ihre Einordnung unter die Eingangsmerkmale des § 20 StGB nicht offen bleiben. Vorliegend hatte der Sachverständige in seinem vorbereitenden schriftlichen Gutachten offen gelassen, ob bei dem Angekl. eine ‚schizotype Störung' (ICD-10, F 21) oder eine ‚schizophrenia simplex' (ICD-10, F 20.6) vorliege, die beide dem Merkmal ‚krankhafte seelische Störung' i. S. v. § 20 StGB zuzuordnen seien; eine Persönlichkeitsstörung i. S. einer ‚schweren anderen seelischen Abartigkeit' (SASA) liege nicht vor. In seinem in der Hauptverhandlung erstatteten mündlichen Gutachten kam er dagegen zu der Ansicht, es sei ‚die festgestellte schizotype Persönlichkeitsstörung entweder unter das Eingangsmerkmal der krankhaften seelischen Störung oder unter das der anderen seelischen Abartigkeit zu fassen'; eine schizophrene Psychose liege nicht vor. Eine Persönlichkeitsstörung sei gleichfalls nicht gegeben, vielmehr eine in der Persönlichkeit verankerte Störung mit schizophrenietypischen Zügen, für welche ein Suchtmittelmißbrauch symptomatisch sei.

Die letztgenannte Diagnose ist - gerade auch unter Heranziehung der Beschreibungen in den Klassifikationssystemen - schon aus sich heraus kaum nachvollziehbar. Sowohl im Ablehnungsbeschl. des LG als auch im Urteil fehlt jede Darlegung, aus welchen objektivierbaren Gründen der Sachverständige in der Hauptverhandlung von seinem vorbereitenden Gutachten abwich und ob diese Gründe mit ihm erörtert worden sind.

ee) Feststellung und Begründung der Diagnose einer Störung belegen nicht deren strafrechtliche Relevanz i. S. v. §§ 20, 21 StGB (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urt. v. 21. 1. 2004 - 1 StR 346/03 = NJW 2004, 1810, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen; BGH, Beschl. v. 21. 9. 2004 - 3 StR 333/04; vgl. auch Tröndle/Fischer, StGB, 52. A., § 20 Rdnr. 44; Jähnke in LK, 11. A., § 20 Rdnr. 34 f.; jew. m. w. N.). Entscheidend für die inhaltliche Brauchbarkeit des Gutachtens ist, ob es wissenschaftlich hinreichend begründete Aussagen über den Zusammenhang zwischen einer diagnostizierten psychischen Störung und der Tat enthält, welche Gegenstand des Verfahrens ist. Es ist also - unabhängig von der Einordnung unter ein Eingangsmerkmal des § 20 StGB - im einzelnen konkret darzulegen, ob und ggf. wie sich die Störung auf das Einsichts- oder Hemmungsvermögen des Besch. tatsächlich ausgewirkt hat (vgl. Schreiber/Rosenau in Venzlaff/Foerster, a. a. O., S. 51, 77 f.; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 26. A., § 20 Rdnr. 31). Nichts anderes gilt für die Beurteilung des ‚Zustands' i. S. v. § 63 StGB, denn es gibt weder eine abstrakte ‚Schuldunfähigkeit' ohne Bezug zu einem konkreten Delikt noch einen abstrakten ‚Zustand' ohne diesen Bezug, aus welchem sich symptomatisch die die Unterbringung erfordernde Gefährlichkeit des Besch. ergibt.

An einer Darlegung dieses Zusammenhangs fehlte es in dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. B. gänzlich; ein solcher Zusammenhang ergibt sich auch aus der Wiedergabe des mündlich erstatteten Gutachtens im angefochtenen Urteil nicht. Hier bleibt schon offen, in welchen forensisch relevanten Eigenschaften, Dispositionen oder Einschränkungen der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit die festgestellte ‚chronische Krankheit' des Angekl. sich überhaupt ausdrückt. Als ‚symptomatisch' wird insoweit allein der Suchtmittelmißbrauch genannt; Feststellungen zu Ausmaß oder Auswirkungen des Konsums von Haschisch oder anderen Rauschmitteln am Tattag fehlen jedoch. Auch im übrigen ergibt sich weder aus dem schriftlichen Gutachten noch den Darlegungen im Urteil, in welcher konkreten Weise sich die beim Angekl. festgestellten psychischen Auffälligkeiten bei der Tat ausgewirkt haben könnten. Zutreffend hat der Sachverständige Dr. W. in seinem von der Verteidigung zur Begründung des Beweisantrags vorgelegten Gutachten darauf hingewiesen, das Gutachten des Sachverständigen Dr. B. zeige eine gewisse Zirkelschlüssigkeit und habe einen ‚eigentümlich spekulativ-beliebigen Charakter'.

ff) Eine kritische Beurteilung des Gutachtens und der Sachkunde des Gutachters lag jedenfalls unter Berücksichtigung der Begründung des Beweisantrags für den Tatrichter auch deshalb nahe, weil das Gutachten ausschließlich zu Diagnosen (entweder ‚schizophrenia simplex' oder ‚schizotype Störung') gelangte, von deren Verwendung im Klassifikationssystem ICD-10 ausdrücklich abgeraten wird. Überdies lagen wichtige Merkmale der festgestellten ‚schizotypen Störung', namentlich zeitlich überdauernde Auswirkungen auf Biographie, Verhalten oder Auffälligkeiten des Betroffenen, gerade nicht vor; das Gutachten befaßte sich damit nur vage und unklar. Darüber hinaus ließ das Gutachten eine hinreichende differenzialdiagnostische Erörterung vermissen; die diagnostischen Schlußfolgerungen waren letztlich auf wenig mehr gestützt als die (unterstellte) Begehung der Tat selbst.

gg) Auch die Schlußfolgerungen, die der Sachverständige aus diesen eher unklaren und unsicheren Feststellungen auf die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Angekl. vom Tatzeitpunkt gezogen hatte, hätten dem Gericht Anlaß zur kritischen Überprüfung geben müssen. In seinem schriftlichen Gutachten hatte der Sachverständige ausgeführt, der Angekl. sei zwar ‚grundsätzlich als psychisch gestört und geisteskrank zu betrachten'. Die Auffälligkeiten hätten aber mangels akuter paranoider Symptomatik und akuter Derealisation ‚eben nicht einen vollumfänglichen Verlust seiner Einsichtsfähigkeit nach sich gezogen'. Es sei jedoch festzustellen, daß der Angekl. in seiner Wahrnehmung und Interpretation von Sicht- und Denkweisen des alltäglichen Lebens und seiner Beziehung zu dem Tatopfer ‚beeinträchtigt gewesen sein muß'. Das habe ‚eine gewisse Verzerrung der Realität' nach sich gezogen, was wiederum ‚zu einer Uminterpretation von realen Begebenheiten führte'; dadurch seien ‚die Sicht- und Denkweisen beeinträchtigt' worden. Daher sei die Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert gewesen.

In seinem mündlichen Gutachten führte der Sachverständige ausweislich des Urteils dann im ausdrücklichen Gegensatz hierzu aus, hinsichtlich der Einsichtsfähigkeit des Angekl. sei ‚von dessen vollem Erhalt bis hin zu dessen völligem Verlust alles denkbar'. Für diesen grundlegenden Wechsel in der Beurteilung findet sich keine Begründung; aus der Wiedergabe des Gutachtens kann auch nicht nachvollzogen werden, wie die von dem Sachverständigen für möglich gehaltenen Alternativen der Unrechtseinsicht mit dem psychodiagnostischen Krankheitsbild des Angekl. in Einklang zu bringen sein könnten. Die hypothetische Feststellung, entweder die Einsicht oder die Steuerungsfähigkeit habe gefehlt, würde voraussetzen, daß der psychische Defekt des Betroffenen sich tatsächlich in einer solchen alternativen Weise konkret auswirken konnte. Zur Begründung dieser Feststellung bedürfte es jedenfalls eingehender Darlegungen zur Diagnose der Störung und zu ihrer konkreten Auswirkung auf die Tatbegehung. Hieran fehlte es hier offensichtlich; die vage Aussage des Sachverständigen zur Auswirkung der Störung beruhte vielmehr gerade auf der Unschärfe der diagnostischen Zuordnung.

c) Angesichts dieser erheblichen Mängel und Unklarheiten des vorbereitenden schriftlichen und des mündlich erstatteten Gutachtens durfte das LG den Beweisantrag auf Einholung eines weiteren medizinisch-psychiatrischen Sachverständigengutachtens nicht mit der Begründung ablehnen, das Gegenteil der behaupteten Tatsache sei bereits erwiesen, und die Sachkunde des Sachverständigen Dr. B. sei nicht zweifelhaft, ohne sich eingehend mit den erhobenen Beanstandungen auseinanderzusetzen. Die gravierenden Einwände, welche das Gutachten des Sachverständigen Dr. W. gegen Methodik und Ergebnisse des schriftlichen Gutachtens erhob, mußten Anlaß sein, die vom Sachverständigen mündlich vorgetragenen Ergebnisse sowie die Abweichungen und ggf. deren Begründung besonders kritisch zu prüfen. Dies hat das LG nicht getan; vielmehr hat es die in vielfacher Hinsicht zweifelhaften Ausführungen des Sachverständigen allein dahingehend gewürdigt, sie seien ‚gut verständlich und nachvollziehbar' gewesen und die Kammer schließe sich ihnen an. Mit der im Ablehnungsbeschl. gegebenen Begründung hat sich das LG daher seiner Aufgabe einer kritischen Überprüfung und Würdigung des Sachverständigengutachtens gerade entzogen, indem es die Mängel des vorbereitenden schriftlichen Gutachtens mit dem Hinweis auf das mündliche Gutachten beiseite schob. Dies wäre nur dann tragfähig, wenn das mündlich erstattete Gutachten seinerseits fehlerfrei gewesen und wenn die Abweichungen zum schriftlichen Gutachten nachvollziehbar erklärt wären. Hieran fehlte es; nach der Wiedergabe des Gutachtens in den Urteilsgründen setzten sich die von dem Sachverständigen Dr. W. angesprochenen Fehler vielmehr im mündlichen Gutachten fort und führten darüber hinaus zu neuen Widersprüchen (vgl. BGHSt 23, 176, 185; BGH NStZ 1990, 244; 1991, 448; Meyer-Goßner, StPO, 47. A., § 244 Rdnr. 76 m. w. N.).

d) Danach war hier die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft; die Beweiserhebung war daher erforderlich. Eigene, unter Umständen durch das erste Gutachten vermittelte Sachkunde des Gerichts, welche die Ablehnung hätte tragen können, lag nicht vor.

5. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Urteils insgesamt. Daß die StA das Urteil nicht angefochten hat und daß § 358 Abs. 2 S. 1 StPO einer Bestrafung entgegenstünde, auch wenn der neue Tatrichter jedenfalls eine Aufhebung der Schuldfähigkeit ausschließen könnte, steht der Aufhebung nicht entgegen, denn wenn die Voraussetzungen für die Anordnung der Maßregel nach § 63 StGB nicht vorlägen, so dürfte sie selbstverständlich auch dann nicht erfolgen, wenn die Verhängung einer Strafe aus Rechtsgründen ausschiede.

Im Hinblick auf die überaus enge Verflechtung der Feststellungen zum Tathergang, zur Motivation des Angekl. und zu seinem Nachtatverhalten mit denjenigen zu den Voraussetzungen des § 63 StGB scheidet eine Aufrechterhaltung von Feststellungen hier aus, auch wenn das Urteil insoweit rechtsfehlerfrei ist. ...

Der neue Tatrichter wird Gelegenheit zu umfassenden neuen Feststellungen haben. Es erscheint naheliegend, zur Frage der Schuldfähigkeit und der Maßregelanordnung (auch) einen anderen Sachverständigen mit der Gutachtenerstattung zu beauftragen. ..." (BGH, Beschluss vom 12.11.2004 - 2 StR 367/04)

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Ein Beweisantrag auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens darf mit der Begründung, das Gegenteil der behaupteten Tatsache sei durch das frühere Gutachten bewiesen, nur abgelehnt werden, wenn allein durch das frühere Gutachten zu demselben Beweisthema das Gegenteil der behaupteten Tatsache bewiesen ist. Dies gilt nicht, wenn der Tatrichter zu einem von dem früheren Gutachten abweichenden Ergebnis kommt und so die Erwiesenheit des Gegenteils der behaupteten Tatsache begründet (BGH, Beschluss vom 10.08.2004 - 3 StR 240/04).

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„... B. Diese Verfahrensweise hält der - durch die zulässig erhobene Verfahrensrüge (vgl. BGH Urt. v. 21. 4. 1998 - 1 StR 132/98; Beschl. v. 16. 10. 1998 - 3 StR 335/98) veranlaßten - rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das LG hat sich in seinem Ablehnungsbeschluß nicht in der erforderlichen Weise mit den vom Angekl. behaupteten Mängeln des Gutachtens auseinandergesetzt. Die Ablehnung des Beweisantrages wird daher den sich aus § 244 Abs. 4 S. 2 und Abs. 6 StPO ergebenden Anforderungen nicht gerecht.

I. Der Beschl., mit dem das LG die beantragte Beauftragung eines weiteren Sachverständigen abgelehnt hat, genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen. Er bedarf der Begründung, um den Verfahrensbeteiligten und dem Revisionsgericht eine Nachprüfung zu ermöglichen. Das LG hat insofern lediglich angeführt, daß ihm die frühere Sachverständige als sorgfältig und forensisch erfahren bekannt ist. Eine derart knappe Begründung reicht jedoch nur dann aus, wenn die Anhörung eines weiteren Sachverständigen beantragt wird, ohne die Gründe darzulegen, aus denen sich Zweifel an der Sachkunde ergeben sollen (vgl. BGH Urt. v. 21. 7. 1965 - 2 StR 229/65); Urt. v. 25. 1. 1977 - 1 StR 828/76; s. auch BGHSt 8, 76, 78).

Wird dagegen vom Ast. unter eingehender Darlegung und hier zudem unter Bezugnahme auf eine kritische Würdigung des Erstgutachtens durch einen anderen Fachvertreter auf konkrete Mängel dieses Gutachtens hingewiesen, muß sich das Gericht mit den behaupteten Einwänden im einzelnen auseinandersetzen (BGHR StPO § 244 Abs. 4 S. 2 Sachkunde 1; BGH StV 1989, 141; StV 335, 336; OLG Celle NJW 1974, 616; Alsberg/Nüse/Meyer Der Beweisantrag im Strafprozeß, 5. A., S. 764; Herdegen in KK, 4. A., § 244 Rdnr. 103; Kleinknecht/ Meyer-Goßner StPO, 44. A., § 244 Rdnr. 43 d). Dieses Erfordernis gilt allerdings dann nicht, wenn die geltend gemachten Mängel nach anerkannten wissenschaftlichen Maßstäben offensichtlich nicht bestehen. Diese Voraussetzung ist jedoch nicht erfüllt.

II. Der Senat hat zu dieser Frage Beweis erhoben. Er hat die Sachverständigen Prof. Dr. phil. Fiedler und Prof. Dr. phil. Steller mit entsprechenden Gutachten beauftragt. Diese sind schriftlich sowie in der Verhandlung des Senats v. 29. 7. 1999 erstattet worden. Die Sachverständigen sind übereinstimmend zu dem Ergebnis gelangt, daß das Erstgutachten nach dem bestehenden wissenschaftlichen Kenntnisstand an - vom Angekl. in seinem Beweisantrag zumindest teilweise auch vorgetragenen - inhaltlichen (1.) sowie die Darstellung betreffenden (2.) Mängeln leidet. Dieser überzeugend dargelegten Einschätzung schließt sich der Senat an.

Die Feststellung dieser Mängel bezog sich allerdings zunächst auf das von der früheren Sachverständigen vorab vorgelegte schriftliche Gutachten, dessen Inhalt die Revision mitgeteilt hat. Dabei handelt es sich nur um eine vorläufige und unter dem Vorbehalt der Ergebnisse der Beweisaufnahme stehende sachverständige Stellungnahme (BGH GA 1963, 18, 19). Für die Urteilsfindung und damit für die Überprüfung des Urteils maßgebend ist dagegen stets das in der Hauptverhandlung erstattete und verwertete Gutachten. Der Senat schließt aber ausnahmsweise aus, daß die Sachverständige in der mündlichen Verhandlung in relevanter Weise von ihrem schriftlichen Gutachten abgewichen ist oder dieses wesentlich ergänzt hat (vgl. BGHSt 9, 292, 297). Soweit im Urteil des LG Erwägungen der Sachverständigen wiedergegeben werden, sind diese ohne Ausnahme bereits im schriftlichen Gutachten enthalten.

1. Begutachtung

Gegenstand einer aussagepsychologischen Begutachtung ist - wie sich bereits aus dem Begriff ergibt - nicht die Frage nach einer allgemeinen Glaubwürdigkeit des Untersuchten im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft. Es geht vielmehr um die Beurteilung, ob auf ein bestimmtes Geschehen bezogene Angaben zutreffen, d. h. einem tatsächlichen Erleben der untersuchten Person entsprechen (Gutachten Prof. Dr. Steller; s. auch Herdegen a.a.O. Rdnr. 31). Den dafür bestehenden methodischen Mindeststandards entspricht die hier vorgenommene Begutachtung der Zeugin nicht.

a) Das methodische Grundprinzip besteht darin, einen zu überprüfenden Sachverhalt (hier: Glaubhaftigkeit der spezifischen Aussage) so lange zu negieren, bis diese Negation mit den gesammelten Fakten nicht mehr vereinbar ist. Der Sachverständige nimmt daher bei der Begutachtung zunächst an, die Aussage sei unwahr (sog. Nullhypothese). Zur Prüfung dieser Annahme hat er weitere Hypothesen zu bilden. Ergibt seine Prüfstrategie, daß die Unwahrhypothese mit den erhobenen Fakten nicht mehr in Übereinstimmung stehen kann, so wird sie verworfen, und es gilt dann die Alternativhypothese, daß es sich um eine wahre Aussage handelt.

Die Bildung relevanter Hypothesen ist daher von ausschlaggebender Bedeutung für Inhalt und (methodischen) Ablauf einer Glaubhaftigkeitsbegutachtung. Sie stellt nach wissenschaftlichen Prinzipien einen wesentlichen, unerläßlichen Teil des Begutachtungsprozesses dar (Gutachten Prof. Dr. Fiedler und Prof. Dr. Steller; Eisenberg Beweisrecht der StPO, 3. A., Rdnr. 1863; Greuel/Offe/Fabian/Wetzels/Fabian/Offe/Stadler Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage S. 48 ff.; Steller/Volbert in Steller/Volbert Psychologie im Strafverfahren S. 12, 23; Deckers NJW 1999, 1365, 1370; Greuel Praxis der Rechtspsychologie 1997, 154, 161; Köhnken MschrKrim 1997, 290, 293 ff.; allg. Westhoff/Kluck Psychologische Gutachten schreiben und beurteilen S. 39 ff.).

aa) Beispielsweise hängt die Auswahl der für die Begutachtung in Frage kommenden Test- und Untersuchungsverfahren davon ab, welche Möglichkeiten als Erklärung für eine - unterstellt - unwahre Aussage in Betracht zu ziehen sind (sog. hypothesengeleitete Diagnostik; Steller MschrKrim 1988, 16, 19 ff.). Dazu können neben einer bewußten Falschaussage etwa auto- oder (bewußt) fremdsuggerierte Angaben gehören. Speziell bei kindlichen Zeugen besteht die Gefahr, daß diese ihre Angaben unbewußt ihrer eigenen Erinnerung zuwider verändern, um den von ihnen angenommenen Erwartungen eines Erwachsenen, der sie befragt, zu entsprechen oder um sich an dessen vermuteter größerer Kompetenz auszurichten (Gutachten Prof. Dr. Fiedler und Prof. Dr. Steller). Zu berücksichtigen sind allerdings nicht alle denkbaren, sondern nur die im konkreten Fall nach dem Stand der Ermittlungen realistisch erscheinenden Erklärungsmöglichkeiten (Gutachten Prof. Dr. Fiedler; Steller Recht & Psychiatrie 1998, 11, 13 f.).

bb) Diesen grundlegenden Anforderungen wird das Erstgutachten nicht gerecht. Es erörtert zwar die Möglichkeiten der bewußten Falschbezichtigung des Angekl. sowie der fremdsuggestiven Beeinflussung der Zeugin. Jedoch bleibt - wie die Sachverständigen Prof. Dr. Fiedler und Prof. Dr. Steller übereinstimmend dargelegt haben - ungeprüft, ob die Zeugin möglicherweise vorhandene Erinnerungslücken infolge eines Bemühens um Konsistenz ‚konstruktiv geschlossen' und so den von ihr als streng empfundenen Angekl. vor dem Hintergrund realer sexueller Übergriffe zu stark oder in zu großem Umfang belastet haben könnte.

Zur Bildung der Hypothese unzutreffender Mehrbelastung hätte bei dieser Zeugin im Hinblick darauf Anlaß bestanden, daß einerseits die von ihr - wenig detailliert - behaupteten Taten teilweise bereits mehrere Jahre zurücklagen und sie bei deren Begehung noch sehr jung war, sie andererseits die Taten vor der Begutachtung bereits mehrfach in unterschiedlichen Gesprächssituationen geschildert hatte. Die Angaben erfolgten zudem überwiegend gegenüber Erwachsenen (Großmutter, Zeugen Jehovas, Polizei, Richter). Im Hinblick darauf hätte die Möglichkeit in Erwägung gezogen werden müssen, daß der Zeugin im Rahmen der Gespräche und Befragungen - ggf. unzutreffende - Informationen vermittelt und von ihr nunmehr als eigene Erinnerung wiedergegeben wurden.

b) Bei der Begutachtung hat sich ein Sachverständiger ausschließlich methodischer Mittel zu bedienen, die dem jeweils aktuellen wissenschaftlichen Kenntnisstand gerecht werden (Steller MschrKrim 1988, 16, 24). Die eingesetzten Test- und Untersuchungsverfahren müssen zudem durch die gebildeten Hypothesen indiziert, d. h. geeignet sein, zu deren Überprüfung beizutragen. Existieren mehrere anerkannte und indizierte Testverfahren, so steht deren Auswahl allerdings in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Daß der Sachverständige einen bestimmten Test, der ihm zur Verfügung steht, nicht anwendet, weil er ihn nicht für erforderlich hält, zeigt daher grundsätzlich nicht, daß seine Sachkunde zweifelhaft ist (BGH StV 1989, 141; BGH bei Pfeiffer NStZ 1982, 188, 189; BGH Urt. v. 21. 9. 1965 - 1 StR 269/65). Vielmehr bleibt es dem Sachverständigen überlassen, auf welchem Weg und auf welchen Grundlagen er sein Gutachten erarbeitet (st. Rspr.; BGH JZ 1969, 437; BGH NJW 1970, 1242, 1243 m.w.N.; BGH StV 1989, 141).

aa) Bei einer Glaubhaftigkeitsbegutachtung werden jedoch regelmäßig die - vor allem bei der Exploration zur Sache gegenüber dem Sachverständigen gemachten - Angaben auf ihre inhaltliche Konsistenz zu überprüfen sein.

Diesem aussagebezogenen Ansatz liegt die durch empirische Befunde gestützte Annahme zugrunde, daß zwischen der Schilderung eines wahren und der eines bewußt unwahren Geschehens ein grundlegender Unterschied bezüglich der jeweils zu erbringenden geistigen Leistung des Aussagenden besteht.

(1) Während einerseits ein Bericht aus dem Gedächtnis rekonstruiert wird, konstruiert andererseits eine (bewußt) lügende Person ihre Aussage aus ihrem gespeicherten Allgemeinwissen. Da es eine schwierige Aufgabe mit hohen Anforderungen an die kognitive Leistungsfähigkeit darstellt, eine Aussage über ein (komplexes) Geschehen ohne eigene Wahrnehmungsgrundlage zu erfinden und zudem über längere Zeiträume aufrechtzuerhalten, ist im zweiten Fall die Wahrscheinlichkeit beispielsweise nebensächlicher Details, sog. abgebrochener Handlungsketten, unerwarteter Komplikationen oder phänomengemäßer Schilderungen unverstandener Handlungselemente gering. Hinzu tritt das Bemühen der lügenden Person, auf sein Gegenüber glaubwürdig zu erscheinen. Daher besteht die begründete Erwartung, daß bewußt falsche Aussagen nur in geringem Ausmaß Selbstkorrekturen und -belastungen sowie das Zugeben von Erinnerungslücken enthalten.

Zur Durchführung der Analyse der Aussagequalität sind auf der Basis der dargestellten Annahmen Merkmale zusammengestellt worden, denen indizielle Bedeutung für die Entscheidung zukommen kann, ob die Angaben der untersuchten Person auf tatsächlichem Erleben beruhen. Es handelt sich um aussageimmanente Qualitätsmerkmale (z.B. logische Konsistenz, quantitativer Detailreichtum, raumzeitliche Verknüpfungen, Schilderung ausgefallener Einzelheiten und psychischer Vorgänge, Entlastung des Besch., deliktsspezifische Aussageelemente), deren Auftreten in einer Aussage als Hinweis auf die Glaubhaftigkeit der Angaben gilt (vgl. auch Bender/Nack Tatsachenfeststellung vor Gericht Bd. 1, 2. A., Rdnr. 231 ff.).

Diese sog. Realkennzeichen können als grundsätzlich empirisch überprüft angesehen werden. Zwar handelt es sich um Indikatoren mit jeweils für sich genommen nur geringer Validität, d. h. mit durchschnittlich nur wenig über dem Zufallsniveau liegender Bedeutung. Eine gutachterliche Schlußfolgerung kann aber eine beträchtlich höhere Aussagekraft und damit Indizwert für die Glaubhaftigkeit zu beurteilender Angaben erlangen, wenn sie aus der Gesamtheit aller Indikatoren abgeleitet wird. Denn durch das Zusammenwirken der Indikatoren werden deren Fehleranteile insgesamt gesenkt. Diesem Umstand liegt das mathematisch und psychometrisch eingehend untersuchte Prinzip der Aggregation zugrunde (Gutachten Prof. Dr. Fiedler). Dementsprechend lagen die mit Realkennzeichen in Forschungsvorhaben erzielten Ergebnisse regelmäßig deutlich über dem Zufallsniveau. Allerdings bestanden dabei teilweise nicht unerhebliche Fehlerspannen. Inwieweit ihre Bedeutung bei Verwendung gegenüber Personen aus unterschiedlichen Altersgruppen differieren kann, ist völlig offen.

Unabhängig davon dürfen die Realkennzeichen jedenfalls nicht schematisch angewandt werden. Ein zwingender Schluß von einem festgestellten Merkmal auf die Glaubhaftigkeit von Angaben der untersuchten Person ist keinesfalls möglich. Methodisch unzulässig ist es auch, aus dem Vorliegen einer bestimmten Anzahl von Merkmalen im Sinne eines Schwellenwertes auf die Qualität einer Aussage zu schließen. Nur im Einzelfall können auch einzelne Realkennzeichen ausreichen, um den Erlebnisbezug einer Aussage anzunehmen. Fehlen derartige Merkmale, kann umgekehrt nicht unbedingt eine bewußt unwahre Aussage angenommen werden, da dies durch verschiedene Faktoren (z.B. Angst, Erinnerungslücken) verursacht worden sein kann.

Darüber hinaus ist stets zu beachten, daß die Realkennzeichen ungeeignet sind, zur Unterscheidung zwischen einer wahren und einer suggerierten Aussage beizutragen. Denn bei durch Suggestion verursachten Angaben bestehen die bereits dargelegten Gründe nicht, die eine unterschiedliche Qualität zwischen wahren und bewußt unwahren Aussagen verursachen können, da die aussagende Person sich weder als besonders glaubwürdig darstellen noch sich auf von ihr erdachte Umstände konzentrieren muß. Beispielsweise wird ein Kind seine Angaben, die objektiv nicht zutreffen, weil es sie unbewußt auf die Erwartungen des vernehmenden Erwachsenen ausgerichtet hat, subjektiv für wahr halten. Dementsprechend gibt es keine empirischen Belege dafür, daß sich erlebnisbasierte und suggerierte Aussagen in ihrer Qualität unterscheiden.

Das Erstgutachten nimmt zwar eine Überprüfung der Qualität der Aussage der Zeugin vor. Angesichts der dabei festgestellten Detailarmut der beschriebenen einzelnen Sachverhalte wäre aber eine eingehendere Auseinandersetzung mit den inhaltlichen Angaben der Zeugin mittels der merkmalsorientierten Aussageanalyse erforderlich gewesen.

(2) Während die Inhaltsanalyse sich mit der Qualität lediglich einer Aussage befaßt, geht es bei der Konstanzanalyse um das von einer Person gezeigte Aussageverhalten insgesamt. Es handelt sich dabei um ein wesentliches methodisches Element der Aussageanalyse, das im Erstgutachten angemessen angewendet wird. Die Konstanzanalyse bezieht sich insbes. auf aussageübergreifende Qualitätsmerkmale, die sich aus dem Vergleich von Angaben über denselben Sachverhalt zu unterschiedlichen Zeitpunkten ergeben. Falls etwa ein Zeuge mehrfach vernommen worden ist, ist ein Aussagevergleich im Hinblick auf Übereinstimmungen, Widersprüche, Ergänzungen und Auslassungen vorzunehmen. Dabei stellt allerdings nicht jede Inkonstanz einen Hinweis auf mangelnde Glaubhaftigkeit der Angaben insgesamt dar. Vielmehr können vor allem Gedächtnisunsicherheiten eine hinreichende Erklärung für festgestellte Abweichungen darstellen (Gutachten Prof. Dr. Steller; s. auch Bender/Nack a.a.O. Rdnr. 289 ff.).

bb) Das mit den dargelegten Methoden der Aussageanalyse gefundene Ergebnis gewinnt - schon wegen des nicht exakt bestimmbaren Wertes der einzelnen verwendeten Realkennzeichen - für die Glaubhaftigkeitsuntersuchung jedoch erst Bedeutung unter Berücksichtigung vor allem der spezifischen Kompetenzen und Erfahrungen der untersuchten Person sowie der Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte der Aussage. Speziell das Vorhandensein einzelner bei der Inhaltsanalyse verwendeter Realkennzeichen hängt mit hoher Wahrscheinlichkeit auch von Merkmalen der untersuchten Person ab. Das erzielte Ergebnis ist deshalb insbes. mit den Mitteln der Fehlerquellen- sowie der Kompetenzanalyse auf seinen Aussagewert dahingehend zu prüfen, ob eine - ggf. qualitativ hochwertige und infolgedessen einen Erlebnisbezug indizierende - Aussage nach aussagepsychologischen Kriterien als zuverlässig eingestuft werden kann.

(1) Im Rahmen der Fehlerquellenanalyse wird es in Fällen, bei denen - wie hier - (auch unbewußt) fremdsuggestive Einflüsse in Erwägung zu ziehen sind, in aller Regel erforderlich sein, die Entstehung und Entwicklung der Aussage aufzuklären (vgl. Steller/Volbert a.a.O. S. 24, 31 f.; Köhnken a.a.O. 297). Hinzu kann die sog. Motivationsanalyse treten.

Die Feststellung der Aussagegenese stellt insofern einen zentralen Analyseschritt dar (Gutachten Prof. Dr. Steller). Besonders dann, wenn es sich bei dem möglichen Tatopfer um ein (jüngeres) Kind handelt, werden zu diesem Zweck die Angaben der Personen, denen gegenüber es sich zu den Tatvorwürfen geäußert hat (z.B. Eltern, Lehrer), zu berücksichtigen sein (BGH StV 1995, 451 f.; Scholz/Endres NStZ 1995, 6, 10). Einer derartigen fremdanamnestischen Befragung Dritter kann darüber hinaus - wenigstens bei Kindern im Vor- und Grundschulalter - auch zur biographischen Rekonstruktion Bedeutung zukommen.

Solche Angaben Dritter hat die Sachverständige im Rahmen der Begutachtung eingeholt. Sie hat ausweislich ihres Gutachtens nicht nur Großmutter, Mutter und eine Lehrerin der Zeugin zur Vorbereitung ihres schriftlichen Gutachtens ‚informatorisch angehört', sondern auch - wie sich dem von der Revision mitgeteilten Ablehnungsbeschluß des LG entnehmen läßt - die Angaben der in der Hauptverhandlung vernommenen Mitschülerin berücksichtigt, der gegenüber sie nach den getroffenen Feststellungen erstmalig den Angekl. sexueller Handlungen beschuldigt hatte.

Liegt danach ein fachlicher, gegen ihre Sachkunde sprechender Fehler der Erstgutachterin entgegen der Ansicht der Revision in diesem Zusammenhang nicht vor, erscheinen dem Senat jedoch die von ihr durchgeführten ‚informatorischen Anhörungen' im Vorfeld der Hauptverhandlung rechtlich problematisch. Eine derartige Vorgehensweise ist allerdings bislang grundsätzlich als zulässig angesehen worden (BGHSt 9, 292, 296; 13, 1, 2 f.; s. auch Cabanis NJW 1978, 2329, 2331). Der Senat läßt ausdrücklich offen, ob dem trotz erheblicher strafprozessualer und rechtstatsächlicher Einwände (vgl. Eisenberg a.a.O. Rdnr. 1873; Schlothauer in Greuel/Fabian/Stadler, Psychologie der Zeugenaussage S. 145 f.) weiterhin zu folgen ist.

Die prozessual jedenfalls nicht zu beanstandende Verfahrensweise ergibt sich aus § 80 StPO (ebenso BGH GA 1963, 18; BGH Urt. v. 21. 7. 1965 - 2 StR 229/65; ferner BGH StV 1995, 564; Eisenberg a.a.O. Rdnr. 1589; Schreiber in Venzlaff, Psychiatrische Begutachtung S. 161 f.). Danach hat der Sachverständige, der die Befragung weiterer Zeugen zur Vorbereitung seines Gutachtens für erforderlich hält, bei StA oder Gericht auf deren Vernehmung hinzuwirken, bei der ihm gem. § 80 Abs. 2 StPO ein Anwesenheits- und Fragerecht zusteht. Dies gilt in besonderem Maße in bezug auf zeugnis- und auskunftsverweigerungsberechtigte Personen.

Unabhängig davon ist die StA jedoch ohnehin gehalten, alle Umstände, die für die Glaubwürdigkeit eines Kindes oder Jugendlichen bedeutsam sind, möglichst früh festzustellen und zu diesem Zweck insoweit vor allem Eltern und Lehrer zu befragen (Nr. 19 Abs. 2 RiStBV). Beim Verdacht einer an einem Kind begangenen Sexualstraftat ist es zudem empfehlenswert, wenn schon zu dessen erster Vernehmung ein Sachverständiger beigezogen wird, der über besondere Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet der Kinderpsychologie verfügt (Nr. 222 Abs. 1 RiStBV).

Die Motivationsanalyse zielt vor allem auf die Feststellung möglicher Motive für eine unzutreffende Belastung des Besch. durch einen Zeugen ab (dazu Bender/Nack a.a.O. Rdnr. 181 ff.). Wesentliche Anhaltspunkte für potentielle Belastungsmotive können etwa der Untersuchung der Beziehung zwischen dem Zeugen und dem von ihm Besch. entnommen werden. Besondere Bedeutung kann auch der Frage zukommen, welche Konsequenzen der erhobene Vorwurf für die Beteiligten oder für Dritte nach sich ziehen kann. Jedoch kann aus einer festgestellten Belastungsmotivation beim Zeugen nicht zwingend auf das Vorliegen einer Falschaussage geschlossen werden.

(2) Im Wege der Kompetenzanalyse ist zu prüfen, ob eine so gefundene Aussagequalität namentlich durch sog. Parallelerlebnisse oder reine Erfindung erklärbar sein könnte. Dazu bedarf es der Beurteilung der persönlichen Kompetenz der aussagenden Person, insbes. seiner allgemeinen und sprachlichen intellektuellen Leistungsfähigkeit sowie seiner Kenntnisse in bezug auf den Bereich, dem der erhobene Tatvorwurf zuzurechnen ist (z.B. Sexualdelikte).

Die daher unter Berücksichtigung des konkreten Tatvorwurfs vorzunehmende Prüfung dieser Fähigkeiten einschließlich eventueller aussagerelevanter Besonderheiten der Persönlichkeitsentwicklung des Untersuchten (etwa Selbstwertprobleme, gesteigertes Geltungsbedürfnis) erfolgt üblicherweise mit den allgemeinen Methoden psychologischer Diagnostik (z.B. Befragung, Beobachtung, Tests, Fragebögen). Deren Auswahl fällt - wie dargelegt - zwar grundsätzlich in die Zuständigkeit des Sachverständigen, so daß im Einzelfall auch der Einsatz sog. projektiver Verfahren hinzunehmen sein mag. Der Sachverständige hat aber dabei stets den aktuellen wissenschaftlichen Kenntnisstand zu beachten. Daraus ergibt sich:

Im Bereich der Sexualdelikte bestehen Besonderheiten. Grundsätzlich wird die Durchführung einer Sexualanamnese in Betracht zu ziehen sein. Im Gegensatz dazu kommt der Ausdeutung von Kinderzeichnungen sowie der Deutung von Interaktionen, die Kinder unter Einsatz sog. anatomisch korrekter Puppen darstellen, in forensisch-aussagepsychologischen Gutachten in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu (vgl. BGH StV 1995, 563; dezidiert ebenso Gutachten Prof. Dr. Fiedler und Prof. Dr. Steller; Endres/Scholz a.a.O. 8 f.).

Eine Sexualanamnese ist zwar nicht generell bei jeder Glaubhaftigkeitsbegutachtung bedeutsam. Vielmehr handelt es sich auch bei ihr um eine Untersuchungsmethode, deren Anwendung im pflichtgemäßen Ermessen des Sachverständigen steht (BGH Urt. v. 26. 10. 1993 - 1 StR 401/93). Geht es aber um die Frage, ob ein Zeuge den Vorwurf an ihm begangener Sexualdelikte zutreffend erhebt, ist regelmäßig die Einschätzung seiner sexualbezogenen Kenntnisse und Erfahrungen notwendig (Gutachten Prof. Dr. Fiedler und Prof. Dr. Steller; s. auch Arntzen Psychologie der Zeugenaussage, 3. A., S. 130; Venzlaff in Venzlaff a.a.O. S. 131). Dies gilt zumindest bei Zeugen, bei denen - etwa aufgrund ihres Alters - entsprechendes Wissen nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden kann (Steller/Volbert a.a.O. S. 23 f.).

Diesem Erfordernis wird das Erstgutachten nicht gerecht. Es stellt lediglich fest, daß die 14jährige Zeugin ‚keinen Freund... hatte und nie fortging'. Darüber hinaus wird nur noch aus dem Umstand, daß die Zeugin eine Schwangerschaft für möglich hielt, obwohl nach ihren Angaben ‚schon länger kein Verkehr mehr stattgefunden haben sollte', auf ‚nicht sehr präzises' Aufklärungswissen geschlossen. Ob die Zeugin Kenntnisse über unmittelbare sexuelle Verhaltensweisen hatte, wird dagegen nicht erörtert. Dazu hätte - unabhängig von der Vielzahl heute bestehender Erkenntnisquellen - auch deshalb Anlaß bestanden, weil sich die Zeugin im schulischen Aufklärungsunterricht ‚sehr auffällig verhalten habe'. Welcher Art diese Auffälligkeiten waren, teilt das Gutachten nicht mit.

Aus der im Rahmen der Begutachtung erfolgten Verwendung einer sog. Phantasieprobe allein läßt sich kein wesentlicher Mangel des Erstgutachtens herleiten. Es handelt sich dabei um ein wissenschaftlich eingeführtes Verfahren (vgl. Arntzen a.a.O. S. 128 f.), wenngleich seine Aussagekraft - jedenfalls angesichts der Detailarmut der Schilderungen der zu begutachtenden Zeugin - gering sein mag (Gutachten Prof. Dr. Fiedler und Prof. Dr. Steller).

Besonders beim Einsatz von Phantasieproben (und vergleichbaren Verfahren) sind jedoch stets die Grenzen ihres Anwendungsbereichs zu beachten. Phantasieproben dienen der Prüfung, ob eine Person bei einer unzweifelhaft erfundenen Geschichte eine ebenso realistische, d. h. inhaltlich plausible und emotional getönte Darstellung erreichen kann wie bei dem Bericht des behaupteten Sachverhalts. Daher reicht ein solches Verfahren nach seiner Konzeption nicht aus, um die Möglichkeit einer durch Dritte induzierten Aussage zu prüfen. Denn bei Suggestibilität handelt es sich nicht um ein situationsübergreifendes, persönlichkeitsspezifisches Konstrukt, sondern um ein Phänomen, das nach heutigem Kenntnisstand durch eine Reihe von kognitiven und sozialpsychologischen Mechanismen beeinflußt wird.

Diese Grenzen werden im Erstgutachten nicht beachtet. Die Phantasieprobe, nach dem Ausgeführten ein Verfahren zur Beurteilung einer Aussage, wird in unzulässiger Weise wie ein projektiver Persönlichkeitstest behandelt, indem vom Inhalt der berichteten Geschichten auf die persönliche Situation der Zeugin geschlossen wird.

Darüber hinaus erscheint es dem Senat bedenklich, daß die Sachverständige zur Prüfung der Gedächtnisleistungen eine sog. Verbalmerkprobe durchgeführt hat, die als Standardverfahren nicht eingeführt ist. Gleiches gilt für einen Test mit der Bezeichnung ‚Selbstbildnis'. Ob der Einsatz dieser Verfahren gegen anerkannte wissenschaftliche Erkenntnisse verstieß, kann allerdings nicht abschließend beurteilt werden, da Angaben zu deren Grundlagen, Methodik und konkreter Durchführung im Gutachten fehlen (vgl. zu diesem Mangel unten 2. a.). Zwei weitere verwendete Tests (Wartegg-Zeichentest und Baum-Zeichentest) weisen dagegen Mängel in den Gütekriterien auf.

c) Die Revision sieht schließlich einen weiteren, bei der Begutachtung begangenen fachlichen Fehler darin, daß die Erstgutachterin im Zusammenhang mit der Bewertung der Aussagen der Zeugin Ergebnisse einer an dieser durchgeführten gynäkologischen Untersuchung berücksichtigt hat. Dies mag u.U. im Hinblick auf die gesetzliche Aufgabenverteilung zwischen Gericht, dem allein die Beweiswürdigung obliegt, und Sachverständigem strafprozessual bedenklich sein. Der Senat vermag darin jedoch keine Verletzung des wissenschaftlichen Prinzips der Unabhängigkeit des zu erstattenden Gutachtens von sog. Außenkriterien zu erkennen. Vielmehr darf ein Sachverständiger Anknüpfungstatsachen, die er dem bestehenden Ermittlungsergebnis entnommen hat, in seinen Abwägungsprozeß einbeziehen (Gutachten Prof. Dr. Steller; Leferenz in Göppinger/Witter, Handbuch der forensischen Psychiatrie II S. 1320), sofern diese Gegenstand der Hauptverhandlung waren.

2. Darstellung der Begutachtung

Die Darstellung der Begutachtung und der dabei erzielten Ergebnisse durch die Sachverständige genügt wissenschaftlichen Mindeststandards zum Teil ebenfalls nicht. Allerdings gilt auch insoweit der Grundsatz, daß es in erster Linie dem Sachverständigen überlassen ist, in welcher Art und Weise er sein Gutachten dem Gericht unterbreitet (vgl. BGH Urt. v. 9. 12. 1980 - 5 StR 610/80). Dieser Grundsatz steht aber unter dem bedeutsamen Vorbehalt der Nachvollziehbarkeit und Transparenz der Begutachtung (Gutachten Prof. Dr. Fiedler und Prof. Dr. Steller; s. auch Greuel/Offe/Fabian/Wetzels/Fabian/Offe/Stadler a.a.O. S. 245; Zuschlag Das Gutachten des Sachverständigen S. 4; Scholz/Endres a.a.O. 11).

Dies bedeutet einerseits, daß die diagnostischen Schlußfolgerungen vom Sachverständigen nach Möglichkeit für alle Verfahrensbeteiligten nachvollziehbar dargestellt werden müssen (BGH StV 1989, 141; Steller MschrKrim 1988, 16, 18), namentlich durch Benennung und Beschreibung der Anknüpfungsund Befundtatsachen. Andererseits muß durch die Beteiligten - zumindest aber durch andere Sachverständige - überprüfbar sein, auf welchem Weg der Sachverständige zu den von ihm gefundenen Ergebnissen gelangt ist (BGH bei Dallinger MDR 1976, 17; Eisenberg a.a.O. Rdnr. 1508). Daraus folgt im einzelnen:

a) Die der Begutachtung vom Sachverständigen zugrundegelegten Hypothesen sind im Gutachten im einzelnen zu bezeichnen (Gutachten Prof. Dr. Fiedler; Greuel a.a.O. 160; Greuel/Offe/Fabian/Wetzels/Fabian/Offe/Stadler a.a.O. S. 247). Die jeweils verwendeten Untersuchungsmethoden und Testverfahren sind zu benennen und zu den gebildeten Hypothesen in Bezug zu setzen, d. h. es muß deutlich gemacht werden, welche Fragestellung mit welchen Verfahren bearbeitet wurde und warum diese Verfahren methodisch indiziert waren (vgl. Steller a.a.O. 18, 21; s. auch die von der Föderation Deutscher Psychologenvereinigungen herausgegebenen Richtlinien für die Erstellung Psychologischer Gutachten 1994, S. 8 und 11 f.).

Bei anerkannten psychologischen Diagnoseverfahren (z.B. Befragung, Beobachtung, Standardtests und -fragebögen) bedarf es allerdings regelmäßig keiner ausführlichen Erläuterung ihrer Konzeption und Methodik, da deren Überprüfbarkeit bereits durch allgemeine psychologische Quellen wie Testmanuale und Sekundärliteratur gewährleistet ist. Andere Verfahren müssen im Unterschied dazu im Gutachten dargestellt werden, um dem Nachvollziehbarkeits- und Transparenzgebot zu entsprechen (Gutachten Prof. Dr. Steller; Greuel/Offe/Fabian/Wetzels/Fabian/Offe/Stadler a.a.O. S. 250).

Nach diesen Maßstäben durfte sich die Erstgutachterin nicht darauf beschränken, in der Liste der ‚angewandten diagnostischen Maßnahmen' die Stichwörter ‚Selbstbildnis' und ‚Verbalmerkprobe' ohne weitere Angaben zu erwähnen, da sich ohne nähere Beschreibung dieser Verfahren weder durch die Verfahrensbeteiligten noch durch andere Sachverständige beurteilen läßt, auf welche Weise vorgegangen wurde und welche Aussagekraft auf diesem Weg erzielten Ergebnissen beizumessen ist (vgl. zu nichtveröffentlichten oder nichtoffengelegten Testverfahren BGH bei Dallinger MDR 1976, 17; BGH StV 1989, 141; Gollwitzer a.a.O. Rdnr. 310). In diesem Zusammenhang fällt ins Gewicht, daß die - infolge der fehlenden Beschreibung der Verfahren nicht bekannte - zeitliche Länge eines Tests für dessen Ergebnisse relevant sein kann und daher ebenfalls benannt werden sollte (Gutachten Prof. Dr. Fiedler; s. auch Greuel/Offe/Fabian/Wetzels/Fabian/Offe/Stadler a.a.O. S. 246 f.; Venzlaff a.a.O. S. 129).

b) Auch der erste, ‚zur Persönlichkeit unter besonderer Berücksichtigung der Zeugeneignung' verfaßte Teil des Gutachtens entspricht nicht dem Gebot der Transparenz und Nachvollziehbarkeit. Da in ihm keine Trennung von - ohnehin ausgesprochen knappem - Datenbericht einerseits und psychologischer Interpretation andererseits vorgenommen wird, ist eine Überprüfung der von der Erstgutachterin hinsichtlich verschiedener Aspekte der Persönlichkeit der Zeugin gezogenen Schlußfolgerungen nicht möglich (Gutachten Prof. Dr. Steller; Greuel/Offe/Fabian/Wetzels/Fabian/Offe/Stadler a.a.O. S. 248 f., 251).

c) Nicht zu beanstanden ist es dagegen, daß die Sachverständige im Gutachten nicht alle Inhalte und Ergebnisse der von ihr durchgeführten ‚diagnostischen Maßnahmen' im einzelnen angeführt hat.

aa) Allerdings kann es im Einzelfall notwendig sein, alle vom Untersuchten erzielten Testergebnisse den Prozeßbeteiligten mitzuteilen, um ihnen so die Überprüfung der vom Sachverständigen aus diesen Befunden gezogenen Schlußfolgerungen zu ermöglichen (Gutachten Prof. Dr. Fiedler). In der Regel wird es jedoch genügen, die wesentlichen Ergebnisse zu benennen und zu interpretieren, nämlich diejenigen, die sich bei Durchführung der Begutachtung für die Erfüllung des Gutachtenauftrags als wichtig erwiesen haben (Gutachten Prof. Dr. Steller; Zuschlag a.a.O. S. 123; ebenso die Richtlinien für die Erstellung Psychologischer Gutachten a.a.O.).

Wählt der Sachverständige diese Darstellungsweise, ist dies daher grundsätzlich nicht zu beanstanden. Er muß in diesem Fall - entsprechend dem wissenschaftlichen Transparenzgebot - aber sonstige Testergebnisse angeben und belegen können, sofern sich in der Hauptverhandlung nach den Maßstäben des § 244 Abs. 2 StPO insofern Aufklärungsbedarf ergibt (BGH StV 1989, 141; Greuel/Offe/Fabian/Wetzels/Fabian/Offe/Stadler a.a.O. S. 274). Dies steht nicht im Widerspruch zur Rechtsansicht des 3. Strafsenats des BGH, der lediglich einen unbedingten, keinen Beschränkungen unterliegenden Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf Vorlage und Zugänglichmachung sämtlicher zur Vorbereitung des Gutachtens dienender Arbeitsunterlagen eines Sachverständigen verneint hat (BGH StV 1995, 565).

bb) Entsprechende Maßstäbe gelten für die Mitschriften und die - mit dem Einverständnis des Untersuchten - im Interesse einer besseren Dokumentation in der Regel zu erstellenden Audio- und ggf. Videoaufnahmen (kritisch Arntzen a.a.O. S. 141) der Exploration zur Sache, die zur Vermeidung von Erinnerungsverfälschungen bei der Analyse und Bewertung der Bekundungen anzufertigen sind, weil jedenfalls die Durchführung der Aussageanalyse bei komplexen Sachverhalten ohne verwendbare Aufzeichnung des Ablaufs der Exploration als nicht möglich erscheint (Gutachten Prof. Dr. Steller; Eisenberg a.a.O. Rdnr. 1798; Greuel/Offe/Fabian/Wetzels/Fabian/Offe/Stadler a.a.O. S. 68, 251; Steller/Volbert a.a.O. S. 27; Deckers a.a.O. S. 1369 f.).

Das bedeutet aber nicht, daß das Explorationsgespräch im Gutachten unbedingt vollständig wiederzugeben ist. Ausreichend und wegen der größeren Übersichtlichkeit vorzugswürdig ist ein Bericht, der das Gespräch nur insoweit wörtlich - ggf. unter Schilderung von Ablauf und Begleitumständen - darstellt, wie es für die Bearbeitung des Gutachtenauftrags von Bedeutung ist. Insofern gilt nichts anderes als für die entsprechende Darstellung in den schriftlichen Urteilsgründen (vgl. BGH Urt. v. 7. 3. 1996 - 1 StR 707/95). Im übrigen sind die bezeichneten Materialien - wenigstens bis zur Rechtskraft des Urteils, im Hinblick auf eine eventuelle Wiederaufnahme des Verfahrens besser darüber hinaus - aufzubewahren und bei Bedarf in der Hauptverhandlung nach den Maßstäben der gerichtlichen Aufklärungspflicht vorzulegen (s. auch Zuschlag a.a.O. S. 123).

III. Auf der nach allem fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages auf Zuziehung eines weiteren Gutachters beruht das Urteil auch. Es ist daher aufzuheben. Daß das LG die - im übrigen auf anderthalb Seiten der Urteilsgründe dargelegten - Ausführungen der Sachverständigen als ‚für die Überzeugungsbildung' ohne Bedeutung angesehen hat, ändert daran nichts. Denn angesichts der Mängel des Erstgutachtens ist es möglich, daß ein weiterer Sachverständiger bei beanstandungsfreier Anwendung wissenschaftlich anerkannter Methodik zu einer anderen Einschätzung der Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugin gelangt wäre. Der Senat vermag nicht auszuschließen, daß sich dies auf die landgerichtliche Beweiswürdigung ausgewirkt hätte und das Urteil anders ausgefallen wäre (vgl. BGH GA 1955, 269, 271). Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung.

Allgemein bemerkt der Senat: Hält der Tatrichter ausnahmsweise die Einholung eines Glaubhaftigkeitsgutachtens für erforderlich, so fällt es grundsätzlich in seine Zuständigkeit, insofern die Einhaltung der dargelegten wissenschaftlichen Mindestanforderungen sicherzustellen. Zu diesem Zweck wird er ggf. von seiner Befugnis Gebrauch zu machen haben, die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten (§ 78 StPO). In diesem Zusammenhang kann neben einer präzisen Auftragsbeschreibung insbes. die Mitteilung der Anknüpfungstatsachen, von denen das Gutachten ausgehen soll, dienlich sein.

Einer ins Einzelne gehenden Darstellung von Konzeption, Durchführung und Ergebnissen der erfolgten Begutachtung in den Urteilsgründen bedarf es regelmäßig nicht. Es reicht aus, daß die diesbezüglichen Ausführungen die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und methodischen Darlegungen in einer Weise enthalten, die zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner Schlüssigkeit und sonstigen Rechtsfehlerfreiheit erforderlich sind (BGH Urt. v. 7. 3. 1996 - 1 StR 707/95).

Hält ein Prozeßbeteiligter die wissenschaftlichen Anforderungen dagegen für nicht erfüllt, wird er noch in der Tatsacheninstanz auf die Bestellung eines weiteren Sachverständigen hinzuwirken haben. Will das Gericht einem dahingehenden Beweisantrag nicht entsprechen, bedarf es - wie dargelegt - einer ausführlichen Begründung des Ablehnungsbeschlusses regelmäßig nur dann, wenn der Ast. einen Mangel des Erstgutachtens konkret vorgetragen hat. Ist dies geschehen, wird es aber vor einer Entscheidung über einen derartigen Antrag naheliegen, den Erstgutachter zu dem behaupteten Mangel zu hören und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. ..." (BGH, Urteil vom 30.07.1999 - 1 StR 618/98, StV 1999, 473 ff)

***

„... 1. Die Verfahrensrüge, das LG habe die beantragte Vernehmung eines weiteren Sachverständigen zur Schuldfähigkeit des Angekl. zu Unrecht abgelehnt, ist begründet. Das LG hat sich der Auffassung des in der Hauptverhandlung vernommenen Sachverständigen Dr. S. angeschlossen, daß ‚zwar der Angekl. in höchster Erregung gehandelt haben dürfte, aber nicht in einem Zustand der tiefgreifenden Bewußtseinsstörung. Seine Steuerungsfähigkeit sei lediglich alkoholbedingt nicht ausschließbar erheblich beeinträchtigt, nicht jedoch aufgehoben gewesen'. Dafür war mit ausschlaggebend, daß der Sachverständige die Einlassung des Angekl., er habe an das eigentliche Tatgeschehen keine Erinnerung, nicht als echte Amnesie bewertet hat. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Sachverständige dazu folgendes ausgeführt:

‚Schließlich liege auch keine Amnesie vor. Die vom Angekl. geschilderte Erinnerungslücke sei, da sie abrupt bei den ersten, nicht mehr von Abwehr geprägten Schlägen einsetze und nach dem letzten Schlag wieder ende, nicht durch einen psychopathologischen Vorgang, also durch eine schwere Bewußtseinsstörung oder -einengung erklärbar, auch nicht durch einen nachfolgenden unbewußten Verdrängungsprozeß, sondern ausschließlich durch ein Nicht-wahrhaben-wollen der Tat.'

Die vom LG gebilligte Auffassung des Sachverständigen, daß es zeitlich eng auf das eigentliche Tatgeschehen begrenzte totale Erinnerungslücken nicht gebe, steht mit den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft nicht in Einklang. Solche Erinnerungslücken gelten im Gegenteil gerade als Anzeichen für eine auf einem Affekt beruhende Bewußtseinsstörung (BGH StV 1987, 434; 1988, 57, 58; Langelüddeke/Bresser, Gerichtliche Psychiatrie 4. A. S. 259; Mende in Venzlaff, Psychiatrische Begutachtung S. 317, 323 f.; vgl. ferner Rasch, Forensische Psychiatrie S. 210 f.).

Darauf, daß die Darlegungen des gehörten Sachverständigen zur Bewertung einer zeitlich eng begrenzten Erinnerungslücke in der Wissenschaft jedenfalls umstritten sind, hatte der Angekl. in seinem abgelehnten Hilfsbeweisantrag unter eingehender Darlegung hingewiesen. Das LG durfte sich daher nicht damit begnügen, den Antrag mit der Begründung abzulehnen, gegen die Sachkunde des gehörten Sachverständigen spreche nicht, daß möglicherweise andere Sachverständige andere Kriterien zur Beurteilung von Affekttaten heranziehen. Insbesondere weil diese abweichenden Kriterien die Billigung der Rspr. gefunden haben, mußte sich das LG damit - unter Beiziehung eines weiteren Sachverständigen - sachlich auseinander setzen...." (BGH, Beschluss vom 28.02.1989 - 1 StR 32/89, StV 1989, 335 f)

Siehe auch unter „Nichtausschöpfung von Beweismitteln".

21. Augenschein und Ladung im Ausland § 244 V StPO

„ ... Das LG hat die Ablehnung des Beweisantrags v. 6. 12. 1999 rechtsfehlerfrei auf § 244 Abs. 5 S. 2 StPO gestützt. Nach dieser Bestimmung kann ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Auslandszeugen abgelehnt werden, wenn dessen Vernehmung nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist, ohne daß die Erreichbarkeit dieses Zeugen geprüft werden müßte (BGHSt 40, 60, 62).

Insofern ist maßgebendes Kriterium, ob die Erhebung des beantragten Beweises ein Gebot der Aufklärungspflicht ist. Dabei ist es dem Tatrichter erlaubt und aufgegeben, das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme zugrunde zu legen. Das sonst im Beweisantragsrecht weitgehend herrschende Verbot einer Beweisantizipation gilt nicht (BGHSt a.a.O.; S. 62; BGHR StPO § 244 Abs. 5 S. 2 Auslandszeuge 2, 3, 6; vgl. auch BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats] StV 1997, 1 ff.). Der Tatrichter darf also seine Entscheidung davon abhängig machen, welche Ergebnisse von der Beweisaufnahme zu erwarten sind und wie diese zu erwartenden Ergebnisse zu würdigen wären. Kommt das Gericht dabei unter Berücksichtigung sowohl des Vorbringens zur Begründung des Beweisantrags als auch der in der bisherigen Beweisaufnahme angefallenen Erkenntnisse zu dem Ergebnis, daß der benannte Zeuge die Beweisbehauptung nicht werde bestätigen können oder daß ein Einfluß auf seine Überzeugung auch dann sicher ausgeschlossen sei, wenn der benannte Zeuge die in sein Wissen gestellte Behauptung bestätigen werde, ist eine Ablehnung des Beweisantrags rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Umfang der Aufklärungspflicht kann im Einzelfall wegen des Gebotes, das Verfahren beschleunigt und mit prozeßwirtschaftlich vertretbarem Aufwand zu erledigen, unterschiedlich weit sein. Gewicht der Strafsache sowie Bedeutung und Beweiswert des weiteren Beweismittels sind gegenüber den Nachteilen der Verfahrensverzögerungen abzuwägen, weshalb bei Anschuldigungen von Gewicht einer für den Schuldspruch relevanten weiteren Sachaufklärung eher Vorrang zukommt. Dies spielt vor allem bei schwer erreichbaren, weit entfernt wohnenden oder sich im Ausland aufhaltenden Zeugen eine Rolle (vgl. Gollwitzer in LR, StPO, 25. A., § 244 Rdnr. 57). Diesen Gedanken, der auch § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO zugrundeliegt, greift auch die Kammerentscheidung des BVerfG zum Verhältnis von § 244 Abs. 3 zu § 244 Abs. 5 S. 2 StPO auf (BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats] StV 1997, 1, 2). ..." (BGH, Beschluss vom 05.09.2000 - 1 StR 325/00, NJW 2001, 695).

§ 244 V 2 StPO verstößt in der Auslegung, die er durch die Rechtsprechung des BGH gefunden hat, nicht gegen Verfassungsrecht. Nach dieser Auslegung ist für einen Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre, maßgebend, ob die Erhebung des beantragten Beweises ein Gebot der Aufklärungspflicht ist. Insoweit ist das Verbot der Beweisantizipation eingeschränkt (BVerfG StV 1997, 1).

*** (BGH)

Zur Konkretisierung des Beweismittels in einem Beweisantrag genügt es, wenn die zu vernehmende Person derart individualisiert ist, dass eine Verwechslung mit anderen nicht in Betracht kommt. Die Nennung eines Namens ist in diesem Zusammenhang dann entbehrlich, wenn der Zeuge unter Berücksichtigung des Beweisthemas über seine Tätigkeit insbesondere in einer Behörde zu individualisieren ist. Zu den Begründungsanforderungen an einen einen Beweisantrag auf Vernehmung eines Auslandszeugen zurückweisenden Beschluss (BGH, Beschluss vom 29.04.2010 - 1 StR 644/09):

„... II. Die Revision des Angekl. ist auf Verfahrensrügen und die näher ausgeführte Sachrüge gestützt. Eine der Verfahrensrügen führt zur Aufhebung der Schuldsprüche wegen der unterbliebenen Umsatzsteuerjahreserklärung 2007 und der falschen Umsatzsteuervoranmeldungen in den ersten 3 M. des Jahres 2008. Zugleich hat der Senat die Strafe wegen der unterbliebenen Umsatzsteuerjahreserklärung 2006 aufgehoben; außerdem war die Gesamtfreiheitsstrafe aufzuheben (§ 349 Abs. 4 StPO). Die weitergehende Revision blieb erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Der Verfahrensrüge, mit der die Revision Erfolg hat, liegt folgendes zu Grunde:

Neben anderweitigen, im einzelnen von der StrK geschilderten Maßnahmen zur Verdeckung seiner geschäftlichen Aktivitäten im Zusammenhang mit den Speichermedien ging der Angekl. nach den Feststellungen der StrK ab Herbst 2007 auch dazu über, die Bezugsquelle seiner Waren zu verschleiern. Er kaufte die Speichermedien bei der Großhandelsfirma nicht mehr unter seinem Namen ein, sondern unter dem Namen der Firma II V., K. (Litauen) mit deren Kundennummer, wobei er sich als der inländische Vertreter dieser Firma ausgab. Dadurch bezweckte der Angekl., die Artikel um 19 % billiger - weil umsatzsteuerbefreit - zu erhalten.

a) In diesem Zusammenhang stellte der Angekl. unter Beifügung einer Reihe von im November 2007 und später im Detail ausgefüllter CMR-Frachtbriefe den Antrag, ‚den Sachbearbeiter des Kreisfinanzamtes K., zuständig für die Firma II V. als Zeugen zu vernehmen.' Er werde bekunden, daß die aus den Frachtbriefen ersichtlichen Waren von der genannten Firma ordnungsgemäß gemeldet und versteuert wurden. In der Begründung des Antrags ist ausgeführt, der Angekl. habe die bei der Großhandelsfirma bestellten Waren lediglich als ‚Durchgangsposten' angenommen und sodann einem Spediteur der litauischen Firma weitergegeben. Die Ware sei dann tatsächlich in Litauen eingeführt, angemeldet und versteuert worden. Eine Umsatzsteuerpflicht bestehe in Deutschland insoweit nicht.

Die StrK hat den Antrag durch einen auf § 244 Abs. 5 S. 2 StPO gestützten Beschl. zurückgewiesen.

b) Der GBA hat geltend gemacht, auf die Einzelheiten der Begründung des Beschl. der StrK und des hiergegen gerichteten Vorbringens der Revision komme es nicht an. Es liege nämlich überhaupt kein Beweisantrag vor, da der genannte Zeuge nicht genügend individualisiert sei. Aus dem Kreis sämtlicher im fraglichen Zeitraum bei dem litauischen Finanzamt tätigen Sachbearbeiter müsse erst derjenige herausgefunden werden, der die behaupteten steuerlichen Vorgänge bearbeitet hat. Daher liege ein Beweisermittlungsantrag vor, über den nur nach Maßgabe der Aufklärungspflicht zu befinden sei. Diese sei, wie er näher darlegt, hier nicht verletzt.

c) Es trifft zu, daß die Zurückweisung eines Beweisermittlungsantrags nach der Rspr. des BGH die Revision nur dann begründet, wenn dadurch die Aufklärungspflicht verletzt wurde. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn das Gericht den Antrag (zu Unrecht) für einen Beweisantrag hielt und ihn nach den hierfür geltenden Regeln beschieden hat (BGH StV 1996, 581; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 23 jew. m.w.N.). Hier hat jedoch die StrK rechtsfehlerfrei den in Rede stehenden Antrag als Beweisantrag angesehen.

Grundsätzlich sind bei einem auf die Vernehmung eines Zeugen gerichteten Beweisantrag Name und (hier unproblematisch) Anschrift des Zeugen zu nennen. Dies ist aber nicht in jedem Fall zwingend erforderlich. Es genügt vielmehr, wenn die zu vernehmende Person derart individualisiert ist, daß eine Verwechslung mit anderen nicht in Betracht kommt. Die Nennung eines Namens ist in diesem Zusammenhang dann entbehrlich, wenn der Zeuge unter Berücksichtigung des Beweisthemas über seine Tätigkeit insbes. in einer Behörde zu individualisieren ist (vgl. BGH VRS 25, 426, 427; BayObLG b. Rüth DAR 1980, 269; OLG Köln NStZ-RR 2007, 150; einschränkend [obiter dictum] BGHSt 40, 3, 7; vgl. auch Becker in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 244 Rn. 105; Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 244 Rn. 21 jew. m.w.N.). Hier ist der Sachbearbeiter eines bestimmten Finanzamts für im Detail gekennzeichnete steuerrechtlich erhebliche Vorgänge im Geschäftsbetrieb einer bestimmten Firma als Zeuge benannt. Die StrK hat durch die Behandlung dieses Antrags als Beweisantrag der Sache nach zum Ausdruck gebracht, den Anforderungen an die Kennzeichnung des Beweismittels in einem Beweisantrag sei hier Genüge getan. Dies ist jedenfalls vertretbar und daher vom Revisionsgericht hinzunehmen.

d) Die StrK hat die auf § 244 Abs. 5 S. 2 StPO gestützte Ablehnung des Beweisantrags damit begründet, daß ‚die Vernehmung des Zeugen nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts nicht erforderlich erscheint. Die Kammer unterstellt als wahr, daß ein Mitarbeiter des Finanzamtes K. die im Beweisantrag genannten Angaben machen würde.'

Weitere Ausführungen enthält der Beschl. nicht. In den Urteilsgründen ist dann im einzelnen dargelegt, warum die StrK davon ausgeht, daß tatsächlich keine Lieferungen nach Litauen erfolgt sind.

2. Zu Recht rügt die Revision die Begründung des Beschlusses.

Über die Wiedergabe des Gesetzeswortlauts hinaus ergibt der genannte Beschl., daß die StrK offenbar erwartet, daß der Zeuge die in sein Wissen gestellten Behauptungen zwar bestätigen werde, diese Angaben jedoch wahrheitswidrig seien. Eine solche Prognose hinsichtlich des Inhalts der zu erwartenden Aussage und dessen Bewertung als unwahr kann Grundlage der Ablehnung eines Beweisantrags gem. § 244 Abs. 5 S. 2 StPO sein (vgl. BGHSt 40, 60, 62 [= StV 1994, 229]). Der hierfür erforderliche Gerichtsbeschl. (§ 244 Abs. 6 StPO) muß jedoch die für die Ablehnung wesentlichen Gesichtspunkte, wenn auch nicht in allen Einzelheiten, so doch in ihrem tatsächlichen Kern verdeutlichen. Die Begründung der Ablehnung eines Beweisantrages ist nicht nur ggf. Grundlage einer revisionsrechtlichen Überprüfung der Ablehnung, sondern sie hat auch die Funktion, den Ast. davon zu unterrichten, wie das Gericht den Antrag sieht, damit er sich in seiner Verteidigung auf die Verfahrenslage einstellen kann, die durch die Antragsablehnung entstanden ist (BGHSt 40, 60, 63 m.w.N. [= StV 1994, 229]). Diesen Anforderungen wird der Beschl. der StrK nicht gerecht, weil er nicht konkretisiert ist.

Allerdings ist in den Urteilsgründen näher dargelegt, warum nicht davon auszugehen ist, daß es die vom Angekl. behaupteten Lieferungen nach Litauen gegeben hätte. Ohne daß dies hier im Detail nachzuzeichnen wäre, ergibt sich dies nach Auffassung der StrK aus einer Gesamtschau von Versteigerungslisten, Kontoauszügen, Lieferadressen auf Rechnungen, fehlenden Hinweisen auf behördliche Bearbeitung auf den vorgelegten Frachtbriefen und näher ausgeführten steuerrechtlichen Überlegungen. Diese Ausführungen würden zwar für sich genommen rechtlicher Überprüfung standhalten. Der Aufgabe, dem Ast. zu ermöglichen, sein Prozeßverhalten an die für die Ablehnung des Beweisantrags maßgeblichen Gründe anzupassen, werden jedoch solche Gründe nicht gerecht, von denen der Ast. erst durch das Urteil erfährt. Dementsprechend kann ein unzulänglich begründeter Beschl. zur Ablehnung eines Beweisantrags nicht anhand der Urteilsgründe ergänzt werden (st.Rspr.; vgl. zusammenfassend Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 244 Rn. 42 m.w.N.). Anderes könnte im Ergebnis möglicherweise gelten, wenn den Urteilsgründen der Sache nach die Beweisbehauptungen zu Grunde gelegt wären. Hier ist die StrK jedoch in den Urteilsgründen vom Gegenteil der Beweisbehauptungen ausgegangen. Sie hat lediglich - in dem Beschl. - als wahr unterstellt, daß der Zeuge die in sein Wissen gestellten Behauptungen (wahrheitswidrig) bestätigen werde.

3. Der nach alledem fehlerhaft beschiedene Beweisantrag bezog sich auf Lieferscheine aus den Jahren 2007 und 2008, kann also nur im Zusammenhang mit den Steuererklärungen für diese Zeit stehen. Dementsprechend waren die hierauf bezogenen Schuldsprüche (unterlassene Umsatzsteuerjahreserklärung 2007, falsche Umsatzsteuervoranmeldungen Januar, Februar und März 2008) aufzuheben. Wegen eines nahe liegenden inneren Zusammenhangs hat der Senat zugleich die für die unterbliebene Umsatzsteuerjahreserklärung 2006 verhängte Einzelstrafe aufgehoben. Zugleich muß über die Gesamtstrafe neu entschieden werden. ..."

***

Wird ein Gesetz, das für besonders schwere Fälle strafschärfend Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren vorsieht, nach Beendigung der Tat in der Weise geändert, daß die Regelbeispiele für besonders schwere Fälle in Qualifikationstatbestände umgewandelt werden, und hat der Täter nur den Grundtatbestand erfüllt, so ist gemäß § 2 Abs. 3 StGB die Neufassung des Gesetzes anzuwenden, wenn auf deren Grundlage Strafverfolgungsverjährung eingetreten ist, weil die Eröffnung des Hauptverfahrens nicht mehr nach § 78b Abs. 4 StGB zum Ruhen der Verjährung führen konnte. Zu den Anforderungen an die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Unerreichbarkeit und Ungeeignetheit des Beweismittels, wenn bei Auslandstaten oder Taten mit einem starken Auslandsbezug ein im Ausland ansässiger Entlastungszeuge nur zu einer kommissarischen oder audiovisuellen Vernehmung zur Verfügung steht. Zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals ‚Bestandteile, besonders konstruiert oder geändert für militärische Zwecke' im Sinne der Position 0006 des Teils I Abschnitt A der Ausfuhrliste zum Außenwirtschaftsgesetz (nur Hinweis; BGH, Beschluss vom 28.01.2010 - 3 StR 274/09 zu StPO § 244 Abs. 3 S. 2; StGB §§ 2 Abs. 3, 78b Abs. 4; AWG § 34 Abs. 1 Nr. 1; AWV § 5 Abs. 1 i.V.m. Pos. 0006 Teil I Abschn. A d. Ausfuhrliste).

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Bei der Entscheidung, ob die Vernehmung des Auslandszeugen zur Erforschung der Wahrheit erforderlich ist, darf das Gericht nur solche Erwägungen anstellen, die auch im Rahmen der Würdigung erhobener Beweise rechtlich zulässig gewesen wären. Es ist daher rechtsfehlerhaft, das Schweigen des Angeklagten bei der Ablehnungsentscheidung zu verwerten (hier: Alibibehauptung erst in der Hauptverhandlung; BGH, Beschluss vom 28.07.2009 - 3 StR 80/09).

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„... Da das Oberlandesgericht - wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - die Ladung des Auslandszeugen Aw. ohne Rechtsfehler gemäß § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO abgelehnt hat, ist das sich aus Art. 6 Abs. 3 d MRK ergebende Recht auf die Heranziehung von Entlastungszeugen nicht verletzt. Auch das durch diese Regelung gewährleistete Recht auf Befragung eines Zeugen ist in der erforderlichen Gesamtschau gewahrt. Der Zeuge Ab. wurde an 50 Verhandlungstagen vernommen und von den Verteidigern umfangreich befragt. Im Übrigen wird hierzu auf die Ausführungen unter 2. verwiesen. ...

Die Beanstandung der Revision, das Oberlandesgericht habe über den hilfsweise gestellten Antrag, dem Zeugen im Falle einer Unerreichbarkeit oder sonstiger Ladungshindernisse einen Fragenkatalog zur Beantwortung zukommen zu lassen, nicht entschieden, ist nicht begründet. Wie sich aus dem Beschluss vom 23. August 2005 ergibt, wurde mit ihm der Beweisantrag vom 6. Juli 2005 vollständig, also einschließlich der Hilfserwägung, gemäß § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO zurückgewiesen, weil die Vernehmung des Zeugen durch die Aufklärungspflicht nicht geboten sei. Dies schließt die hilfsweise Vorlegung eines Fragenkatalogs ein. ..." (BGH, Beschluss vom 16.01.2007 - 3 StR 251/06)

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Wird in einer Verfahrensituation, in der Aussage gegen Aussage steht, die Vernehmung eines ‚Auslandszeugen' beantragt, durch die die Glaubwürdigkeit der maßgeblichen Belastungszeugin und die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben in Zweifel gezogen werden sollen, drängt die Aufklärungspflicht zur Vernehmung des Zeugen, zumindest aber zur Klärung der Frage, ob der Zeuge existent und ob von ihm ein Beitrag zur Sachverhaltsaufklärung zu erwarten ist (BGH, Beschluss vom 29.11.2006 - 2 StR 404/06 zu StPO § 244 Abs. 5, Abs. 2).

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Die Vernehmung eines Auslandszeugen wird um so eher notwendig sein, je ungesicherter das bisherige Beweisergebnis erscheint, je größer die Unwägbarkeiten sind und je mehr Zweifel hinsichtlich des Werts der bisher erhobenen Beweise überwunden werden müssen; dies gilt insbesondere dann, wenn der Auslandszeuge Vorgänge bekunden soll, die für den Schuldvorwurf von zentraler Bedeutung sind. Der Beweisantragsteller, aber auch die anderen Verfahrensbeteiligten, müssen sich für ihr weiteres Prozessverhalten grundsätzlich auf die ihnen im Ablehnungsbeschluss mitgeteilten Ablehnungsgründe verlassen können; sie dürfen daher in den Urteilsgründen im allgemeinen nicht mit einer ergänzten oder völlig neuen Begründung der Ablehnung des Beweisantrages überrascht werden:

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und sichergestellte Drogen eingezogen. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer verfahrensrechtlichen Beanstandung Erfolg. Zu Recht macht der Beschwerdeführer geltend, dass das Landgericht einen Beweisantrag auf Vernehmung zweier im Ausland zu ladender Zeugen unter Verstoß gegen § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO zurückgewiesen hat.

1. Das Landgericht hat sich davon überzeugt, dass der Angeklagte auf einer Busfahrt von Paris nach Kopenhagen im Auftrag unbekannter Hintermänner gegen Entlohnung einen Rollenkoffer (Trolley) mit größeren, zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Mengen Amphetamin, Ecstasy-Tabletten und Haschisch mit sich führte, die er einem Empfänger in Kopenhagen oder einem anderen nordeuropäischen Übergabeort aushändigen sollte. Die Betäubungsmittel wurden nach der Einreise des Busses über die niederländisch-deutsche Grenze bei einer Kontrolle in der Bundesrepublik entdeckt und sichergestellt. Zu den näheren Umständen des Rauschgifttransportes hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte, der im Jahre 2003 unerlaubt in die Bundesrepublik eingereist war, hier zweimal wegen ausländerrechtlicher Verstöße vorbestraft und von drei verschiedenen Staatsanwaltschaften im Bundeszentralregister mit Suchvermerk ausgeschrieben ist, hielt sich zuletzt in Frankreich auf. Er hatte den Entschluss gefasst, sich zu seiner Lebensgefährtin nach Helsinki zu begeben, bei der er künftig leben wollte. Zu diesem Zweck erwarb er im Januar 2006 auf den Falschnamen S. eine Fahrkarte für eine Busreise von Paris nach Kopenhagen. Hierbei meldete er nur die Mitnahme von Handgepäck an. Daher wurde ihm eine Fahrkarte mit dem Aufdruck "Nul au transport" ausgestellt. Die Fahrer der Buslinie sind angewiesen, jeden Reisenden, der eine solche Fahrkarte erworben hat, darauf zu kontrollieren, dass er tatsächlich nur Handgepäck mit sich führt und kein weiteres Gepäck in den Stauraum des Busses verlädt. Unterlassen sie dies, kann das für sie zu arbeitsrechtlichen Konsequenzen führen. Obwohl der Angeklagte vor der Abfahrt in Telefonaten mit seiner Lebensgefährtin und einem Bekannten angekündigt hatte, er werde - da er in Paris aus seiner Wohnung geflogen sei - die Reise ohne Kleider und Koffer nur mit dem, was er auf dem Leib habe, antreten, erschien er zur Abfahrt des Busses nicht nur mit zwei Plastiktüten mit Lebensmitteln als Handgepäck, sondern auch mit dem Trolley, der mit einem Vorhängeschloss verschlossen war, für das der Angeklagte keinen Schlüssel besaß. Obwohl er nur die Fahrkarte mit dem genannten Aufdruck erworben hatte und an dem Trolley auch kein Beförderungsetikett der Buslinie angebracht war, gelang es ihm - möglicherweise aufgrund unzureichender Kontrolle durch die beiden Busfahrer -, den Koffer in den Stauraum des Busses zu verladen oder verladen zu lassen.

Nachdem der Bus am 19. Januar 2006 gegen 1.30 Uhr nachts in die Bundesrepublik eingereist war, wurden die Fahrgäste einer Kontrolle unterzogen. Hierbei stellten die Beamten fest, dass der Angeklagte, der sich als Iraker S. ohne festen Wohnsitz in der Bundesrepublik ausgab, keine Personalpapiere mit sich führte und kein Visum besaß. Er wurde daher wegen Verdachts der unerlaubten Einreise - ebenso wie ein weiterer Mitreisender - in Gewahrsam genommen. Auf Nachfrage der Beamten erklärte er, er habe außer den beiden Plastiktüten kein weiteres Gepäck dabei. Nachdem der Angeklagte erkennungsdienstlich behandelt und ein Datenabgleich vorgenommen worden war, bei dem sich herausstellte, dass er bereits unter anderem Namen in der Bundesrepublik registriert war, wurde er am Morgen des 19. Januar 2006 wegen der ihm angelasteten ausländerrechtlichen Verstöße vernommen. Entweder bereits auf dem Weg zum Vernehmungszimmer oder - nach Belehrung - bei der Vernehmung, äußerte der Angeklagte spontan gegenüber dem türkischstämmigen Vernehmungsbeamten, dass er einen Koffer vermisse. Diese Äußerung wurde nicht in das Vernehmungsprotokoll aufgenommen.

Der Reisebus war zwischenzeitlich weiter gefahren. Vor der Ausreise nach Dänemark wurde er erneut kontrolliert. Hierbei wurde der Trolley gefunden, der keinem der verbliebenen Reisenden zugeordnet werden konnte. Nachdem ein Betäubungsmittel-Spürhund angeschlagen hatte, wurde der Koffer aufgeschnitten und das Rauschgift gefunden. Weder an dem Koffer noch an seinem Inhalt fanden sich Fingerabdrücke oder DNA-Spuren des Angeklagten.

2. Der Angeklagte hat in Abrede gestellt, die Betäubungsmittel transportiert zu haben. Er habe auch nicht anlässlich der Vernehmung am Morgen des 19. Januar 2006 geäußert, dass er einen Koffer vermisse. Der Vernehmungsbeamte habe ihn entweder falsch verstanden oder belaste ihn wahrheitswidrig, weil er - der Angeklagte - Kurde sei. Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten entscheidend auf dessen Spontanäußerung am Morgen des 19. Januar 2006 gestützt, die es aufgrund der eidlichen Aussage des Vernehmungsbeamten für erwiesen hielt.

Vor dem Hintergrund dieser Beweislage hat der Angeklagte unter anderem beantragt, die beiden Busfahrer, die Zeugen N. und Sö. , zum Beweis dafür zu vernehmen, dass sie bei jeder Busfahrt die Passagiere und die Fahrscheine darauf kontrollieren, ob die Reisenden nur Handgepäck bei sich führen, und jeden Passagier, der eine Fahrkarte mit dem Aufdruck "Nul au transport" besitzt, nur dann in den Bus lassen, wenn er auch tatsächlich kein weiteres Gepäck bei sich hat, sowie schließlich dafür, dass dieses Vorgehen auch beim Antritt der Fahrt von Paris nach Kopenhagen am 18. Januar 2006 eingehalten wurde. Das Landgericht hat diesen Antrag gemäß § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO zurückgewiesen, weil die Vernehmung der Zeugen zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich sei. Aufgrund des Umstandes, dass sich auf der Fahrt von Paris nach Kopenhagen am 18./19. Januar 2006 ein nicht mit Etikett und Namen eines Passagiers versehener Koffer in dem Bus befunden habe, sei davon auszugehen, dass die Zeugen jedenfalls auf dieser Fahrt ihre Kontrollpflicht nicht vollständig erfüllt hätten. Ob die Zeugen ansonsten bei jeder Fahrt ihrer Kontrollpflicht in vollem Umfang nachkämen, sei für die Entscheidung ohne Belang (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO).

In den Urteilsgründen befasst sich das Landgericht nochmals mit diesem Antrag und führt aus: Einer Vernehmung der beiden Busfahrer, die im Ausland hätten geladen werden müssen, habe es nicht bedurft. Der Zeuge H. - ein Beamter, der bei der Ausreisekontrolle des Busses nach Dänemark mitwirkte - habe bekundet, die beiden Fahrer hätten bei einer informatorischen Befragung zu dem Koffer und dessen Herkunft widersprüchliche und wechselnde Angaben gemacht und diese alsbald wieder zurückgezogen. Sie seien sich nicht sicher gewesen, überhaupt gesehen zu haben, wer den Koffer in den Bus verladen habe. Der Busfahrer Sö. habe seine anfängliche Aussage, eine junge Frau habe den Koffer in den Bus gestellt, auf Nachfrage sofort wieder zurückgezogen. Warum sich - so das Landgericht - nunmehr beide Zeugen nach sechs Monaten genau an den Vorgang und daran erinnern können sollen, wer den Koffer in den Bus gestellt hat, ein für sie nicht erheblicher und alltäglicher Vorgang, sei in keiner Weise ersichtlich.

3. Zutreffend beanstandet der Beschwerdeführer, dass das Landgericht den Beweisantrag rechtsfehlerhaft zurückgewiesen hat, soweit er auf den Nachweis gerichtet war, dass die beiden als Zeugen benannten Busfahrer vor der Abfahrt des Busses von Paris am 18. Januar 2006 die Gepäckkontrolle ordnungsgemäß durchgeführt hatten.

Gemäß § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO kann ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre, abgelehnt werden, wenn dessen Anhörung nach pflichtgemäßer Beurteilung des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Ob die Ladung und Vernehmung eines Auslandszeugen geboten ist, richtet sich somit nach der Aufklärungspflicht des Gerichts im Sinne des § 244 Abs. 2 StPO. Bei deren Prüfung hat der Tatrichter namentlich die Bedeutung und den Beweiswert der Aussage des benannten Zeugen vor dem Hintergrund des bisherigen Beweisergebnisses zu würdigen. In diesem Rahmen ist er von dem sonst geltenden Verbot der Beweisantizipation befreit. Daher darf er prognostisch berücksichtigen, welche Ergebnisse von der beantragten Beweisaufnahme zu erwarten sind und wie diese zu würdigen wären. Kommt er dabei unter Berücksichtigung sowohl des Vorbringens zur Begründung des Beweisantrags als auch der in der bisherigen Beweisaufnahme angefallenen Erkenntnisse mit rechtsfehlerfreier Begründung zu dem Ergebnis, dass der Zeuge die Beweisbehauptung nicht werde bestätigen können oder dass ein Einfluss der Aussage auf seine - des Tatrichters - Überzeugungsbildung auch dann sicher ausgeschlossen sei, wenn der Zeuge die in sein Wissen gestellte Behauptung bestätigen werde, ist die Ablehnung des Beweisantrags in aller Regel nicht zu beanstanden (st. Rspr.; s. nur BGH NJW 2005, 2322, 2323 m. zahlr. w. Nachw.).

Ob das Gebot des § 244 Abs. 2 StPO, die Beweisaufnahme zur Erforschung der Wahrheit auf alle entscheidungsrelevanten Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, es gebietet, dem Beweisantrag auf Vernehmung eines Auslandszeugen nachzukommen, kann nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalles beurteilt werden. Allgemein gilt lediglich der Grundsatz, dass bei einem durch die bisherige Beweisaufnahme gesicherten Beweisergebnis auf breiter Beweisgrundlage eher von der Vernehmung des Auslandszeugen abgesehen werden kann, insbesondere wenn er nur zu Beweisthemen benannt ist, die lediglich indiziell relevant sind oder die Sachaufklärung sonst nur am Rande betreffen. Dagegen wird die Vernehmung des Auslandszeugen um so eher notwendig sein, je ungesicherter das bisherige Beweisergebnis erscheint, je größer die Unwägbarkeiten sind und je mehr Zweifel hinsichtlich des Werts der bisher erhobenen Beweise überwunden werden müssen; dies gilt insbesondere dann, wenn der Auslandszeuge Vorgänge bekunden soll, die für den Schuldvorwurf von zentraler Bedeutung sind (s. allg. etwa BGH StV 1992, 148; 1996, 249; NStZ-RR 1996, 299; 2003, 205; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 68; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 244 Rdn. 12).

Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht hier die Grenzen zulässiger antizipatorischer Beurteilung überschritten; seine Behandlung des Beweisantrags erweist sich daher als rechtsfehlerhaft. Die Vernehmung der beiden Busfahrer zu der in ihr Wissen gestellten Beweisbehauptung war geboten. Ihren Aussagen kam im Rahmen des Gesamtergebnisses der Beweisaufnahme und deren Würdigung erhebliches Gewicht zu. Einziges bedeutsames Indiz für die Täterschaft des Angeklagten war seine spontane Äußerung anlässlich der Vernehmung am Morgen des 19. Januar 2006, er vermisse einen Koffer. Wie das Landgericht selbst nicht verkannt hat, ist der Beweiswert dieses Indizes indessen durchaus zweifelhaft; denn es mutet eher ungewöhnlich an, dass ein aus anderen Gründen verhafteter Betäubungsmittelkurier die Ermittlungsbehörden auf das noch nicht gefundene und ihm auch nicht ohne weiteres zuordenbare Behältnis mit dem transportierten Rauschgift aufmerksam macht. Soweit das Landgericht diese Äußerung zu erklären sucht ("einige Erklärungen denkbar"; UA S. 10), beschränkt es sich auf den Hinweis, es erscheine wegen des hohen Werts der noch nicht entdeckten Drogen und des Fehlens jeglichen Verdachts in diese Richtung "nahe liegend", der Angeklagte sei davon ausgegangen, er könne unter Vermittlung der Polizei dafür Sorge tragen, dass eine andere Person in seinem Auftrag den Koffer bei dem Busunternehmen in Kopenhagen abholen und so die Betäubungsmittel sichern könne. Selbst wenn diese Überlegung nicht als reine Vermutung ohne hinreichende Tatsachenbasis, sondern als möglicher Ausfluss freier richterlicher Beweiswürdigung (§ 261 StPO) hingenommen werden müsste, ist sie jedenfalls nicht geeignet, der Überzeugungsbildung des Landgerichts von der Täterschaft des Angeklagten ein solideres Fundament zu verschaffen. Andererseits sind einige Indizien vorhanden, die eher gegen den Tatvorwurf sprechen. So liegt es etwa insbesondere nicht nahe, dass ein Betäubungsmittelkurier, der Drogen in einem Koffer auf einer Busfahrt transportieren will, einen Fahrschein erwirbt, der ihm lediglich die Mitnahme von Handgepäck erlaubt, so dass er schon zu Beginn der Kurierfahrt mit Komplikationen rechnen muss. Ungewöhnlich erscheint auch, dass ein Kurier erhebliche Mengen Drogen durch halb Europa transportiert, ohne im Besitz irgendwelcher Personalpapiere zu sein, und sich so dem Risiko aussetzt, bei einer Kontrolle sofort entdeckt zu werden. Hinzu kommt das Fehlen jeglicher Spuren des Angeklagten an dem Transportkoffer und seinem Inhalt (wobei das Fehlen von DNA-Spuren letztlich auf einer Unterstellung beruht, weil das von der Staatsanwaltschaft in Auftrag gegebene Gutachten im Urteilszeitpunkt noch nicht vorlag).

Bei dieser Beweislage war es für die Beurteilung des Tatvorwurfs von zentraler Bedeutung, ob die beiden Fahrer bei der Beladung des Busses der ihnen von ihrem Arbeitgeber erteilten Weisung nachgekommen waren, das Gepäck kontrolliert und Passagieren, die lediglich einen Fahrschein für die Mitnahme von Handgepäck erworben hatten, die Verladung weiterer Gepäckstücke im Stauraum des Busses verwehrt hatten; denn in diesem Falle hätte der Trolley mit den Betäubungsmitteln nicht auf dem vom Landgericht angenommenen Weg in den Bus gelangen können.

Dies hat auch das Landgericht im Ansatz nicht übersehen; die Begründung seines Ablehnungsbeschlusses bedeutet demgemäß der Sache nach, dass durch die bisherige Beweisaufnahme das Gegenteil der Beweisbehauptung bereits erwiesen sei: Da sich der Trolley in dem Bus befand, müssten die Fahrer ihre Kontrollpflichten nicht erfüllt haben. Diese Schlussfolgerung ist rechtsfehlerhaft. Die Überzeugung des Landgerichts, die beiden Busfahrer hätten ihren Kontrollpflichten nicht genügt, beruht allein auf der Tatsache, dass der Koffer mit den Betäubungsmitteln in den Stauraum des Busses gelangt sei, obwohl er nicht mit dem erforderlichen Beförderungsetikett der Buslinie versehen war. Dieser Schluss wäre indessen nur dann gerechtfertigt, wenn der Koffer notwendig von einem der Mitreisenden stammen musste und nur aufgrund mangelhafter Kontrolle der Busfahrer verladen werden konnte. Das war jedoch nicht der Fall. Er konnte vielmehr von den Fahrern selbst oder von einem anderen Mitarbeiter des Busunternehmens in dem Gepäckraum des Busses verstaut worden sein. Dies hat das Landgericht bei der Ablehnung des Beweisantrages nicht bedacht. Seine antizipatorische Beweiswürdigung ist daher lücken- und somit rechtsfehlerhaft.

Allerdings hat sich das Landgericht in den Urteilsgründen mit der Möglichkeit auseinandergesetzt, dass es sich bei den Busfahrern um die Betäubungsmittelkuriere handelte, und weitere Gründe für die Ablehnung des Beweisantrags auf deren Vernehmung genannt. Dies ist jedoch unbeachtlich. Lehnt das Gericht einen Beweisantrag mit fehlerhafter Begründung ab, so sind ergänzende Ausführungen in den Urteilsgründen nicht geeignet, diesen Rechtsfehler zu heilen; denn der Antragsteller, aber auch die anderen Verfahrensbeteiligten, müssen sich für ihr weiteres Prozessverhalten grundsätzlich auf die ihnen mitgeteilten Ablehnungsgründe verlassen können; sie dürfen daher in den Urteilsgründen im Allgemeinen nicht mit einer ergänzten oder völlig neuen Begründung der Ablehnung des Beweisantrages überrascht werden. Die nachgeschobenen Ausführungen im Urteil können daher allenfalls für die Prüfung des Revisionsgerichts Relevanz gewinnen, ob das Urteil auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags beruht (Gollwitzer aaO Rdn. 150 m. zahlr. w. Nachw.).

Hier kommt hinzu, dass die in den Urteilsgründen nachgeschobenen Erwägungen die Ablehnung des Beweisantrags ebenfalls nicht zu rechtfertigen vermögen und darüber hinaus auf eine völlig neue Grundlage zu stellen suchen. Dass nach Überzeugung des Landgerichts nicht die Busfahrer den Koffer in den Bus verladen haben, lässt die Möglichkeit offen, dass dies durch andere Mitarbeiter des Busunternehmens geschehen ist und der Koffer daher anlässlich der Kontrolle beim Verladen des Gepäcks der Passagiere am Busbahnhof in Paris nicht auffallen musste. Die weiteren Überlegungen des Landgerichts zur Ablehnung des Beweisantrags verfälschen das Beweisthema und wechseln darauf aufbauend den Ablehnungsgrund der Sache nach in denjenigen völliger Ungeeignetheit der Beweismittel (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) aus. Die beiden Zeugen waren jedoch nicht zum Beweis dafür benannt, eine bestimmte - mit dem Angeklagten nicht identische - Person habe den Koffer verladen, sondern dafür, dass sie die ihnen obliegende Gepäckkontrolle vor der Abfahrt am 18. Januar 2006 ordnungsgemäß durchgeführt hatten.

Nach alledem beruht das Urteil auf dem dargestellten Verfahrensfehler (§ 337 Abs. 1 StPO). Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht zu einer abweichenden Beweiswürdigung gelangt wäre, wenn es die beiden Busfahrer vernommen und diese die Beweisbehauptung bestätigt hätten. ..." (BGH, Beschluss vom 26.10.2006 - 3 StR 374/06)

***

„... Die Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht den Antrag auf Vernehmung des Auslandszeugen We. als unerreichbar (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) zurückgewiesen, dringt nicht durch.

aa) Dieser Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Nach vorangegangenen monatelangen vergeblichen Versuchen - unter anderem unter Einschaltung der deutschen Botschaft in Katar -, eine ladungsfähige Anschrift des Zeugen We. zu ermitteln, konnte das Landgericht erstmals den Zugang der - unter Zusicherung sicheren Geleits erfolgten - Ladung zum Verhandlungstermin am 6. Oktober 2005 nachweisen. In einem mit der Dolmetscherin geführten Telefongespräch teilte der Zeuge We. mit, er könne an diesem Verhandlungstermin wegen eines Fußballspiels nicht erscheinen, sei aber gleichwohl aussagebereit. Im Zusammenhang mit der dem Zeugen zugegangenen zweiten Ladung, diesmal zum Termin vom 10. Oktober 2005, gelang es dem Berichterstatter der Strafkammer, telefonisch Kontakt zum Zeugen We. aufzunehmen und ihn zu fragen, ob er der Ladung Folge leisten werde. We. teilte mit, er sei am Kommen gehindert, weil sein neuer Trainer ihm hierfür die Zustimmung verweigere. Er wolle sich jedoch letztmals um eine Zustimmung bemühen. Bleibe dies ohne Erfolg, werde er weder am 10. Oktober 2005 noch an einem anderen Termin erscheinen. Er versprach, sich nochmals zu melden, falls die Genehmigung doch noch erteilt werde. Der Zeuge erschien sodann weder zum Verhandlungstermin am 10. Oktober 2005 noch nahm er Kontakt zum Gericht auf.

bb) Bei dieser Sachlage war das Landgericht nicht verpflichtet, durch weiteres Einwirken auf den Zeugen We. oder gar durch Kontaktaufnahme mit seinem Trainer zu versuchen, den Zeugen We. zu einer persönlichen Vernehmung vor der Strafkammer zu bewegen. Das Landgericht hat den Zeugen rechtsfehlerfrei als unerreichbar (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) angesehen.

Ein Beweismittel ist dann unerreichbar im Sinne der vorgenannten Vorschrift, wenn alle Bemühungen des Gerichts, die der Bedeutung und dem Wert des Beweismittels entsprechen, zu dessen Beibringung erfolglos geblieben sind und keine begründete Aussicht besteht, es in absehbarer Zeit herbeizuschaffen. Ein im Ausland lebender Zeuge, dessen Erscheinen nicht erzwungen werden kann, ist selbst ohne förmliche Ladung als unerreichbar anzusehen, wenn er sich definitiv weigert, vor dem erkennenden Gericht auszusagen (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Unerreichbarkeit 20). Hier hat der Zeuge We. zweimal eine Terminsladung erhalten und ist dennoch nicht erschienen. Seine Angaben im letzten Telefongespräch durfte die Kammer als endgültige Weigerung verstehen. Was den Zeugen zum Nichterscheinen bewegte und ob dieser sich letztlich nur wegen des Verbots seines Trainers am Kommen gehindert sah, musste das Gericht nicht aufklären. Auf der Grundlage der unmittelbar mit dem Zeugen geführten Gespräche und vor dem Hintergrund der monatelangen vergeblichen Bemühungen, den Zeugen herbeizuschaffen, durfte das Landgericht damit davon ausgehen, dass We. nicht in absehbarer Zeit vor der Strafkammer erscheinen werde.

cc) Darüber, ob das Landgericht etwa rechtsfehlerhaft die Möglichkeit einer kommissarischen (§ 223 StPO) oder audiovisuellen Vernehmung nach § 247a StPO in seinem Ablehnungsbeschluss nicht erwogen hat, hat der Senat nicht zu entscheiden. Denn der Beschwerdeführer hat die zur Beanstandung eines derartigen Fehlers erforderliche Verfahrensrüge nicht erhoben (vgl. BGHR StPO § 247a Audiovisuelle Vernehmung 5). ..." (BGH, Urteil vom 07.11.2006 - 5 StR 164/06)

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„... Die auf § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO gestützte Ablehnung der Vernehmung des Zeugen A. hält aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend dargelegten, von der Erwiderung der Revision nicht entkräfteten Gründen rechtlicher Überprüfung stand. Daher kann das Vorbringen der Revision, das sich gegen die zunächst mit der Unmöglichkeit der Ermittlung dieses Zeugen anderweitig begründeten Ablehnung seiner Vernehmung richtet, ebenso auf sich beruhen, wie die auf § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gestützten Bedenken des Generalbundesanwalts gegen die Zulässigkeit dieses Vorbringens. Gleiches gilt für die von den Verfahrensbeteiligten unterschiedlich beurteilte Frage, ob die Strafkammer im Laufe der Hauptverhandlung die Gründe zur Ablehnung der Vernehmung dieses Zeugen ausgewechselt oder ergänzt hat. Beides ist zulässig (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer Der Beweisantrag im Strafprozess 5. Aufl. S. 772 f. m. w. N.). ... (BGH, Beschluss vom 27.07.2006 - 1 StR 147/06).

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Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre (§ 244 V StPO).

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Bei der Prüfung, ob die Aufklärungspflicht die Ladung eines benannten Zeugen im Ausland gebietet, sind neben dem Gewicht der Strafsache die Bedeutung und der Beweiswert des weiteren Beweismittels vor dem Hintergrund des Ergebnisses der bisherigen Beweisaufnahme einerseits und der zeitliche und organisatorische Aufwand der Ladung und Vernehmung mit den damit verbundenen Nachteilen durch die Verzögerung des Verfahrens andererseits unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit abzuwägen (BGH StV 2002, 407 f).

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Die Weigerung eines im Ausland zu ladenden Zeugen, vor dem erkennenden Gericht zu erscheinen, rechtfertigt nur dann die Ablehnung eines auf seine Vernehmung gerichteten Beweisantrags, wenn das Tatgericht unter Beachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und auch keine begründete Aussicht besteht, dass dieser in absehbarer Zeit als Beweismittel herangezogen werden kann. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn der Tatrichter von der Ladung eines Zeugen absieht, in dessen Wissen ein Alibi für den Angeklagten gestellt wird, dem Zeugen aber nur der Name eines Mitangeklagten genannt wird und er hierauf erklärt, diesen nicht zu kennen (BGH StV 2001, 664 f).

Über den Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre, kann der Tatrichter nach dem Maßstab der Aufklärungspflicht entscheiden, wobei das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme zugrunde zu legen ist. Lehnt er nach Maßgabe dieser Umstände den Beweisantrag ab, so ist er doch in der Weise gebunden, daß er sich zu den Gründen seiner Beschlußentscheidung im Urteil nicht in Widerspruch setzen darf (BGH StV 1997, 511).

Das Gericht ist zur Klärung der Voraussetzungen des § 244 V 2 StPO befugt, sich unmittelbar, etwa telefonisch, mit dem im Ausland befindlichen Zeugen in Verbindung zu setzen, um dabei in Erfahrung zu bringen, ob der Zeuge Sachdienliches zur Klärung der Beweisfrage beitragen kann (BGH StV 1995, 173).

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Bei der Entscheidung über einen Beweisantrag, mit dem die Vernehmung eines im Ausland zu ladenden Zeugen beantragt wird, ist das Gericht vom Verbot der Beweisantizipation befreit. Lehnt es einen solchen Beweisantrag ab, so sind die Erwägungen, auf die sich die Überzeugung stützt, die beantragte Beweiserhebung werde keinen Einfluß auf die Feststellungen haben, in ihrem tatsächlichen Kern darzulegen (BGH, Urteil vom 18.01.1994 - 1 StR 745/93, BGHSt 1994, 40, 60):

„.. Der Angekl. wurde wegen unerlaubten Handeltreibens mit Btm in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Btm (Fall II 1 der Urteilsgründe; Strafe: 7 J. und 6 M. Freiheitsstrafe) sowie wegen eines weiteren Delikts des unerlaubten Handeltreibens mit Btm (Fall II 2 der Urteilsgründe; Strafe: 3 J. Freiheitsstrafe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 9 J. verurteilt. Seine gegen dieses Urteil gerichtete Revision hatte mit einer Verfahrensrüge teilweise Erfolg: ...

1. Im Fall Ziffer II 1 der Urteilsgründe hat die StrK insgesamt sieben Einzelakte festgestellt.

Im Fall Ziffer II 1 f hat der Angekl. nach den Urteilsfeststellungen am 22. 3. 1988 zufällig den Zeugen K. zwischen Wildflecken und Langenleiten getroffen, mit ihm ein Rauschgiftgeschäft vereinbart und dies am nächsten Tag durchgeführt. Diese Feststellung ist im wesentlichen auf die von der StrK als glaubwürdig angesehene Aussage des Zeugen K. gestützt. Der Angekl. hat sich demgegenüber darauf berufen, er habe sich zur Tatzeit in Spanien aufgehalten, und hat hierfür Beweis angeboten:

a) Im Hauptverhandlungstermin vom 9. 2. 1993 stellte er folgenden Beweisantrag:

‚(Es) wird beantragt die Vernehmung der Zeugin B. O. Die Zeugin wird bekunden, daß sich der Angekl. ab dem 22. 8. 1988 in Spanien aufgehalten hat und am 22. 8. 1988 im Hotel ‚Maritim' in..., Costa Brava, Espania, übernachtet hat ...'

Diesen Antrag hat die StrK unter Berufung auf § 244 Abs. 5 S. 2 StPO durch einen im Hauptverhandlungstermin vom 9. 3. 1993 verkündeten Beschluß abgelehnt und zur Begründung folgendes ausgeführt:

‚Selbst wenn die Zeugin O. die oben angegebene Behauptung bekunden würde, so hätte die StrK im Wege der Beweiswürdigung zu werten, ob sie dieser Aussage der Zeugin O. oder der Aussage des Zeugen Mat. K. Glauben schenkt, da sich diese beiden Aussagen hinsichtlich des Anklagepunktes 8 der Anklageschrift vom 6. 3. 1990 widersprechen. Denn der Zeuge Mat. K. bekundet, daß er den Angekl. am 22. 3. 1988 auf der Straße von Langenleiten nach Wildflecken getroffen und den Kauf und die Lieferung von 250 g Amphetamin verabredet habe, woraufhin der Angekl. am darauffolgenden 23. 3. 1988 das Amphetamin in einem ›Bunker‹ hinterlegt und die bereits abgelegte Kaufsumme von ca. 5000,- DMin Empfang genommen habe.'

b) Im Hauptverhandlungstermin vom 11. 5. 1993 legte der Angekl. eine Rechnung des Hotels ‚Maritim' in (Spanien) vom 30. 3. 1988 vor. Die Rechnung ist auf seinen Namen ausgestellt und betrifft Übernachtungen vom 22. bis 29. 3. 1988.

Zugleich stellte er folgenden Beweisantrag:

‚Weiterhin wird beantragt, die Vernehmung der Zeugin Me. R., zu laden unter der o.g. Anschrift des Hotel Maritim. Die Zeugin arbeitet seit zumindest 1988 als Angestellte in der Rezeption des Hotel Maritim.Sie wird bekunden, daß Herr Ro. M. in der Zeit vom 22. 3.-29. 3. 1988 in dem o.g. Hotel übernachtet hat und ihm dementsprechend die Rechnung vom 30. 3. 1988 zur Begleichung erstellt wurde.'

Diesen Antrag hat die StrK ebenfalls unter Berufung auf § 244 Abs. 5 S. 2 StPO durch einen im Hauptverhandlungstermin vom 27. 5. 1993 verkündeten Beschluß abgelehnt und zur Begründung folgendes ausgeführt:

‚Selbst wenn die benannte Zeugin (gemeint ist damit die Zeugin R.) die im Beweisantrag angegebene Tatsache bekunden sollte, so steht diese insofern im Gegensatz zu der Aussage des Zeugen Mat. K., der bekundete, am 22. 3. 1988 den Angekl. auf der Straße zwischen Wildflecken und Langenleiten getroffen zu haben. Im übrigen setzt die Inrechnungstellung eines angemieteten Hotelzimmers nicht voraus, daß dieses auch vom Angekl. tatsächlich benutzt wurde, selbst wenn es auf seinen Namen reserviert war.'

2. Dieses Vorgehen beanstandet die Revision mit Erfolg.

a) Der durch Art. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11. 1. 1993 (BGBl I 50, 51) neu geschaffene § 244 Abs. 5 S. 2 StPO bestimmt, daß Beweisanträge, die auf die Vernehmung von Zeugen gerichtet sind, deren Ladung im Ausland zu bewirken ist, nach den gleichen Grundsätzen zu bescheiden sind wie Beweisanträge auf Einnahme eines Augenscheins.

Unabhängig davon, ob im Einzelfall die Ladung des Zeugen mit Schwierigkeiten verbunden ist, und unabhängig davon, ob und in welchem Umfang mit der Ladung des Zeugen eine Belastung des internationalen Rechtshilfeverkehrs in Strafsachen verbunden ist (zu diesem im Gesetzgebungsverfahren hervorgehobenen Umstand vgl. BRDrucks. 314/91 S. 103), ist angesichts dieser gesetzlichen Regelung allein entscheidend, ob die Beweiserhebung nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit erforderlich ist. Maßgebendes Kriterium ist daher, ob die Erhebung des beantragten Beweises ein Gebot der Aufklärungspflicht ist (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 41.A. § 244 Rdnr. 43 f., 78; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß 5.A. S. 740 jew. m.w.Nachw.). Daraus folgt, daß das Gericht, anders als bei der Bescheidung sonstiger Beweisanträge gem. § 244 Abs. 3 StPO, hier vom Verbot der Beweisantizipation befreit ist. Es darf also seine Entscheidung davon abhängig machen, welche Ergebnisse von der Beweisaufnahme zu erwarten sind und wie diese zu erwartenden Ergebnisse zu würdigen wären. Kommt das Gericht dabei unter Berücksichtigung sowohl des Vorbringens zur Begründung des Beweisantrags als auch der in der bisherigen Beweisaufnahme angefallenen Erkenntnisse zu dem Ergebnis, daß der benannte Zeuge die Beweisbehauptung nicht werde bestätigen können, oder daß ein Einfluß auf seine Überzeugung auch dann sicher ausgeschlossen sei, wenn der benannte Zeuge die in sein Wissen gestellte Behauptung bestätigen werde, ist eine Ablehnung des Beweisantrags rechtlich nicht zu beanstanden.

b) Eine dementsprechende Ablehnung eines solchen Beweisantrags bedarf jedoch eines Gerichtsbeschlusses (§ 244 Abs. 6 StPO), der die für die Ablehnung wesentlichen Gesichtspunkte, wenn auch nicht in allen Einzelheiten, so doch in ihrem tatsächlichen Kern verdeutlichen muß (vgl. Herdegen in KK 3. A. § 244 Rdnr. 85). Die Begründung des Ablehnungsbeschlusses hat die Funktion, den Antragsteller davon zu unterrichten, wie das Gericht den Antrag sieht, damit er in der Lage ist, sich in seiner Verteidigung auf die Verfahrenslage einzustellen, die durch die Antragsablehnung entstanden ist. Zugleich soll durch die Gründe des Ablehnungsbeschlusses auch dem Revisionsgericht die rechtliche Überprüfung des Beschlusses ermöglicht werden (st. Rspr., vgl. die Nachw. bei Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 244 Rdnr. 41 a).

c) Diesen Anforderungen werden die genannten Beschlüsse nicht gerecht.

(1) Davon, daß die in den Anträgen benannten Zeuginnen die in ihr Wissen gestellten Tatsachen nicht würden bestätigen können, geht die StrK ersichtlich nicht aus.

(2) Die Feststellung, daß den Beweisbehauptungen entsprechende Aussagen gewürdigt werden müßten, verdeutlicht nicht, warum diese Würdigung mit Sicherheit ergeben würde, daß diesen Aussagen nicht zu folgen wäre. Konkrete Gründe dafür, daß derartige Aussagen auf keinen Fall die Aussage des Zeugen K. entkräften könnten, ergeben sich aus den Beschlüssen nicht.

In diesem Zusammenhang ist auch die vorgelegte Rechnung zu berücksichtigen. Es mag dahinstehen, ob der bloße Hinweis darauf, daß die Inrechnungstellung eines angemieteten Hotelzimmers nicht dessen tatsächliche Benutzung belege, auch ohne konkretisierende Ausführungen eine hinlängliche Stütze für eine solche Annahme wäre. Jedenfalls macht dieser Hinweis aber nicht deutlich, warum eine Aussage falsch wäre, die bestätigt, daß das Zimmer von demjenigen benutzt worden ist, auf den die Rechnung ausgestellt ist.

(3) Besonderheiten, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O.), sind nicht erkennbar. Es ist nicht ersichtlich, daß etwa zwischen dem Angekl. und den Zeuginnen derartige Beziehungen bestanden hätten, die den Wert entlastender Aussagen von ihnen von vornherein erheblich mindern würden, oder daß etwa die Richtigkeit der Aussage des Zeugen K. von weiteren Erkenntnissen bestätigt würde, die zu bedeutsam wären, als daß eine hierauf gestützte Überzeugung von gegenteiligen Zeugenaussagen noch ernsthaft in Frage gestellt werden könnte.

c) Der aufgezeigte Mangel führt nicht nur zur Aufhebung der Feststellungen im Fall II 1 f der Urteilsgründe, sondern auch zur Aufhebung der Feststellungen im Falle II 1 e. Auch diese Feststellungen sind in ihrem wesentlichen Teil nur auf die Aussage des Zeugen K. gestützt. Es ist nicht ausgeschlossen, daß die StrK auch in diesem Fall seine Glaubwürdigkeit anders beurteilt hätte, wenn sie seine Aussagen im Fall II 1 f als widerlegt angesehen hätte. ..."

***

Soll mit Hilfe eines Augenscheins die Richtigkeit von Bekundungen eines Zeugen zu räumlichen Gegebenheiten widerlegt werden, darf das Gericht bei der Zurückweisung des Antrags nicht in vorweggenommener Beweiswürdigung auf eben die Zeugenaussage zurückgreifen, die durch die Augenscheinseinnahme gerade erschüttert werden soll (BGH NStZ 1994, 483).

*** (OLG)

Die StPO räumt bei der Ablehnung eines Beweisantrages auf Vernehmung eines sog. Auslandszeugen dem Gericht nur hinsichtlich des Ablehnungsgrundes eine Erleichterung ein. Das Verfahren der Ablehnung entspricht hingegen dem üblichen Verfahren für die Ablehnung von Beweisanträgen (OLG Hamm, Beschluss vom 21.02.2005 - 2 Ss 29/05, StV 2005, 542 f).

Wird eine Augenscheinseinnahme zu dem Zweck beantragt, durch den Nachweis der Unmöglichkeit der bekundeten Beobachtungen die Unglaubhaftigkeit der Aussage des betreffenden Zeugen zum Tatgeschehen aufzudecken, muß der Beweis regelmäßig erhoben werden und zwar auch dann, wenn mehrere Mitglieder eines wesentlich gleichartigen Erlebnis- und Interessenkreises bereits ausgesagt haben (OLG Köln StV 2002, 238 ff).

Siehe auch unter „Augenschein", „Augenschein durch das Gericht" und „Augenschein während der Hauptverhandlung".

22. Gerichtsbeschluss und Gegenvorstellung - § 244 VI StPO

Der Bundesgerichtshof hat zwar in verschiedenen Entscheidungen die Möglichkeit aufgezeigt, unter bestimmten Voraussetzungen eine Frist zu setzen, in der Beweisanträge zu stellen sind, und eine verspätete Antragstellung als Indiz für eine Verschleppungsabsicht im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 6 StPO zu werten Doch enthebt dies das Gericht auch bei Anträgen, die nach Ablauf der Frist gestellt sind, nicht von der Pflicht, über diese in der gesetzlich vorgesehenen Weise zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 3 StR 44/11):

„... I. Die Revision beanstandet zu Recht, dass die Kammer über einen Beweisantrag entgegen § 244 Abs. 6 StPO nicht in der Hauptverhandlung, sondern erst im Urteil entschieden hat.

1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

Die Hauptverhandlung begann am 8. November 2007. Am 26. November 2009 verkündete der Vorsitzende seine Entscheidung, den Prozessbeteiligten "für das Stellen von Beweisanträgen eine Frist bis zum 02.12.2009" zu setzen. Die Kammer behalte sich vor, danach gestellte Beweisanträge ohne gesonderten Beschluss erst im Urteil zu bescheiden und sie insbesondere wegen Verschleppungsabsicht abzulehnen. In einem ebenfalls am 26. November 2009 verkündeten Beschluss führte die Kammer unter anderem näher aus, dass das Verhalten der Verteidiger des Mitangeklagten den Verdacht nahe lege, ein Beweisantrag sei mit Verschleppungsabsicht gestellt worden. In einem weiteren Beschluss vom 19. April 2010 teilte die Kammer mit, weitere Beweisanträge erst in den Urteilsgründen zu bescheiden, "sofern der jeweilige Antragsteller nicht substantiiert darlegt, warum ihm eine frühere Antragstellung nicht möglich gewesen ist oder dies sonst ersichtlich ist". In den Gründen des Beschlusses legte die Kammer unter Darstellung des bisherigen Verfahrensablaufs dar, dass es dem Wahlverteidiger des Mitangeklagten bei einer Antragstellung um Prozessverschleppung gegangen sei. Am selben Hauptverhandlungstag beantragte ein Verteidiger des Mitangeklagten, den Zeugen D. (zu einer die Glaubwürdigkeit eines Mittäters betreffenden Hilfstatsache) zu vernehmen. Diesem Antrag schloss sich der Verteidiger des Angeklagten an. Die Kammer lehnte den Antrag erst in den Urteilsgründen mit der Begründung ab, er sei zur Prozessverschleppung gestellt worden.

2. Die Rüge, welche die in der Hauptverhandlung unterbliebene Bescheidung des Beweisantrags betrifft, ist zulässig erhoben. Ihre Zulässigkeit setzt nicht voraus, dass die durch den Vorsitzenden bestimmte Frist zunächst nach § 238 Abs. 2 StPO beanstandet wird. Eine derartige Beanstandung kann regelmäßig nur dann Voraussetzung einer Revisionsrüge sein, wenn sich diese gegen eine sachleitende Anordnung des Vorsitzenden richtet (vgl. KK/Schneider, StPO, 6. Aufl., § 238 Rn. 29; LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 238 Rn. 43). Gegenstand der Rügen ist hier jedoch nicht die Fristsetzung zur Stellung von Beweisanträgen durch den Vorsitzenden als solche, sondern die unterbliebene Bescheidung des Antrags in der Hauptverhandlung.

Dieses Unterlassen selbst bedurfte keiner Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO. Für das tatsächlich als Beweisantrag zu qualifizierende Beweisbegehren auf Vernehmung des Zeugen D. ergibt sich dies bereits daraus, dass dessen Ablehnung nach § 244 Abs. 6 StPO einen Gerichtsbeschluss erfordert hätte.

3. Die genannte Verfahrensrüge ist begründet.

a) Die vor der Urteilsverkündung unterbliebene Bescheidung des Antrags war fehlerhaft. Der Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen D. hätte gemäß § 244 Abs. 6 StPO nur durch einen in der Hauptverhandlung bekannt gemachten Gerichtsbeschluss abgelehnt werden dürfen. Hiervon durfte die Kammer nicht absehen.

Der Bundesgerichtshof hat zwar in verschiedenen Entscheidungen die Möglichkeit aufgezeigt, unter bestimmten Voraussetzungen eine Frist zu setzen, in der Beweisanträge zu stellen sind, und eine verspätete Antragstellung als Indiz für eine Verschleppungsabsicht im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 6 StPO zu werten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Mai 2007 - 1 StR 32/07, BGHSt 51, 333, 344 f.; vom 19. Juni 2007 - 3 StR 149/07, NStZ 2007, 716; vom 23. September 2008 - 1 StR 484/08, BGHSt 52, 355, 361 ff.; vom 10. November 2009 - 1 StR 162/09, NStZ 2010, 161 f.; s. auch BVerfG, Beschlüsse vom 6. Oktober 2009 - 2 BvR 2580/08, NJW 2010, 592 ff.; vom 24. März 2010 - 2 BvR 2092/09 (u.a.), NJW 2010, 2036 f.). Doch enthebt dies das Gericht auch bei Anträgen, die nach Ablauf der Frist gestellt sind, nicht von der Pflicht, über diese in der gesetzlich vorgesehenen Weise zu entscheiden (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 162/09, aaO).

Ob gleichwohl darüber hinaus in extrem gelagerten Fällen eine Bescheidung von Beweisanträgen in der Hauptverhandlung ausnahmsweise entbehrlich sein kann (so BGH, Beschluss vom 14. Juni 2005 - 5 StR 129/05, NJW 2005, 2466, 2468 f.), muss der Senat hier nicht entscheiden. Der zitierte Beschluss betrifft den Sonderfall massenhaft gestellter Beweisanträge, die erkennbar darauf abzielten, das Tatgericht allein schon durch die notwendige (einkalkuliert negative) Bescheidung der Anträge und nicht durch Beweiserhebungen nach Maßgabe der Anträge am Abschluss des Verfahrens zu hindern (vgl. LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 283). Für diese Konstellation hat der 5. Strafsenat erwogen, dass den Verfahrensbeteiligten eine Frist zur Entgegennahme von Beweisanträgen gesetzt und mit eingehender Begründung die pauschale Ablehnung nach Fristablauf gestellter Anträge wegen Verschleppungsabsicht vorab beschlossen werden könne; die nach Fristablauf angebrachten Anträge überprüfe das Tatgericht dann vornehmlich unter Aufklärungsgesichtspunkten, bescheide sie aber - so sie nicht doch Anlass zu weiterer Beweiserhebung unter diesem Gesichtspunkt bieten - wie Hilfsbeweisanträge erst im Urteil, wobei auch der Ablehnungsgrund der Verschleppungsabsicht nicht ausgeschlossen sei. Der 5. Strafsenat hat allerdings ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Verfahrensweise in der Regel allenfalls dann in Betracht gezogen werden könne, wenn zuvor gestellte Beweisanträge wiederholt wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt werden mussten.

Damit ist der hier zu beurteilende Sachverhalt schon im Ansatz nicht vergleichbar. Zudem hat sich die Kammer in ihren Beschlüssen vom 26. November 2009 und 19. April 2010 ausführlich lediglich mit dem Verteidigungsverhalten des Mitangeklagten, nicht aber dem des Angeklagten befasst. Eine "‚vor die Klammer gezogene' Vorabinformation über die zukünftigen Ablehnungsgründe" (BGH, Beschluss vom 14. Juni 2005 - 5 StR 129/05, aaO) ergibt sich hieraus in Bezug auf eine etwaige Prozessverschleppung durch den Angeklagten oder seinen Verteidiger nicht.

b) Das Urteil beruht auf dem Verfahrensfehler, da die Entscheidung ohne die Gesetzesverletzung möglicherweise anders ausgefallen wäre. Es ist nicht auszuschließen, dass der Angeklagte und sein Verteidiger den Vorwurf der Prozessverschleppung hätten entkräften oder weitere Anträge hätten stellen können, wenn sie den Ablehnungsgrund gekannt hätten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. April 1986 - 4 StR 161/86, NStZ 1986, 372; vom 7. Dezember 1979 - 3 StR 299/79 (S), BGHSt 29, 149, 152). Da sich die Kammer in ihren Beschlüssen im Wesentlichen mit der Verschleppungsabsicht der Verteidigung des Mitangeklagten befasste, konnten der Angeklagte und sein Verteidiger in der Hauptverhandlung nicht auf die erst in den Urteilsgründen genannten Gesichtspunkte, die sie betrafen, reagieren.

Dass die begehrte Beweiserhebung im Falle ihrer Durchführung ohne Einfluss auf das Urteil geblieben wäre, vermag der Senat nicht festzustellen, weil er das Beweisergebnis nicht vorwegnehmen kann (vgl. KK/Kuckein, StPO, 6. Aufl., § 337 Rn. 38). Anders als bei anderen Anträgen hat die Kammer gerade nicht darauf abgestellt, dass die Tatsachen, für die der Zeuge D. benannt worden ist, für die Entscheidung ohne Bedeutung gewesen wären und das Urteil nicht geändert hätten.

12II. Das Urteil ist auf die dargelegte zulässige und begründete Verfahrensrüge hin aufzuheben. Eine nähere Erörterung der in die gleiche Richtung zielenden und ebenfalls begründeten Rüge, dass weder der Vorsitzende noch die Kammer über den Beweisermittlungsantrag auf Vernehmung von Rechtsanwalt K. entschieden hat, ist daher entbehrlich. Auf die weiteren Verfahrensrügen kommt es ebenso wenig an wie auf die Sachrüge, die keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat. ..." (BGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 3 StR 44/11)

***

Die Beweisbehauptung, »deutlich erhebliche motorische Ausfallerscheinungen« des Angeklagten ergäben sich durch Augenschein eines in der Akte vorhandenen Videos, erfüllt das beweisantragsrechtliche Bestimmtheitsgebot, weil sie eine schlagwortartig verkürzte Bezeichnung weit verbreiteter und bekannter körperlicher Zustände unter Alkoholeinwirkung darstellt (BGH, Beschluss vom 27.10.2010 - 5 StR 359/10):

„... 1. Der in der Hauptverhandlung geständige Angekl. konsumierte mit zwei Freunden vor der Tat 1,16 l Wodka, woraus das LG - ohne auf genaue Trinkangaben des Angekl. abstellen zu können - eine BAK von 1,3 ‰ abgeleitet und eine Anwendung des § 21 StGB verneint hat.

Bei dieser Beweislage hätte das LG einen im Schlussvortrag des Verteidigers für den Fall, dass das Gericht nicht von einer erheblichen Beeinflussung durch Alkohol ausgehen sollte, gestellten Antrag nicht übergehen dürfen. Darin hatte er beantragt, die in der Akte vorhandenen Videos in Augenschein zu nehmen, weil sich aus diesen deutlich erhebliche motorische Ausfallerscheinungen des Angekl. ergäben. Dies begründet als Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO die Revision im dargelegten Umfang.

2. Die Rüge ist zulässig. Das Beweismittel ist im Antrag genügend genau bezeichnet. Es ist bereits in der Anklageschrift angeführt. Dies machte weitere Präzisierungen zum Zeitpunkt der Antragstellung entbehrlich.

Gleiches gilt hinsichtlich der Beweisbehauptung. Die in der Revisionsbegründung als mehrfaches Stürzen und Abstützen an der Wand präzisierten »Ausfallerscheinungen« erfüllten - zumal angesichts der sofortigen Verfügbarkeit des Beweismittels - zum Zeitpunkt der Antragstellung als schlagwortartig verkürzte Bezeichnung weit verbreiteter und bekannter körperlicher Zustände unter Alkoholeinwirkung noch das beweisantragsrechtliche Bestimmtheitsgebot (vgl. BGH NStZ 2008, 52, 53 m.w.N.; vgl. auch BGH NStZ 2004, 99, 100; 2006, 585, 586).

3. Die Rüge ist auch begründet. Zwar ist die Anwendung der §§ 21, 49 Abs. 1 StGB in dem Antrag nicht ausdrücklich als Bedingung formuliert worden. Die Bewertung der Verknüpfung einer erheblichen Beeinflussung durch Alkohol, zu beweisen durch deutlich erhebliche motorische Ausfallerscheinungen, ergibt indes bei kontext- und interessengerechter Betrachtung die Anwendung des gemilderten Strafrahmens als Kern des Begehrens.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass eine Würdigung alkoholbedingter Ausfallerscheinungen des Angekl. während der Tat zur Annahme einer dem Angekl. günstigeren BAK und einer - noch - milderen Strafe hätte führen können (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 271). ..."

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Hat der Vorsitzende nach Abschluss der vom Gericht nach Maßstab der Aufklärungspflicht für geboten gehaltenen Beweiserhebungen die übrigen Verfahrensbeteiligten unter Fristsetzung aufgefordert, etwaige Beweisanträge zu stellen, führt das Verstreichen dieser Frist nicht dazu, dass hiernach gestellte Beweisanträge vom Gericht als verspätet abgelehnt werden dürften oder überhaupt nicht mehr zu bescheiden wären. Denn diese Frist stellt keine Ausschlussfrist dar; es ist deshalb unzulässig, einen Beweisantrag allein aufgrund eines zeitlich verzögerten Vorbringens abzulehnen (BGH, Beschluss vom 10.11.2009 - 1 StR 162/09).

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Zum Erfordernis der Konnexität zwischen Beweisbehauptung und Beweismittel in einem Beweisantrag bei fortgeschrittener Beweisaufnahme, welche die Wahrnehmungssituation des benannten Zeugen eingeschlossen hat (BGH, Urteil vom 10.06.2008 5 StR 38/08):

„... b) Diese Behandlung des Antrags offenbart im Ergebnis keinen Rechtsfehler.

aa) Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob das Landgericht dem Antrag die Eigenschaft als Beweisantrag zu Recht - weil ohne tatsächliche und argumentative Grundlage und somit wegen einer ins Blaue hinein aufgestellten Behauptung - absprechen durfte (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 21; BGH StV 1993, 3; BGH NJW 1997, 2762, 2764; BGH NStZ 2002, 383). Deshalb ist auch eine Stellungnahme des Senats zu den jüngst vom 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs erhobenen systematischen Bedenken (StV 2008, 9, 10) gegen eine derartige Einschränkung des Beweisantragsrechts hier nicht veranlasst. Immerhin ist nach dem Zeitpunkt der Antragstellung vor dem Hintergrund der im Gerichtsbeschluss aufgeführten Ergebnisse der vorangegangenen Beweisaufnahme die Annahme eines missbräuchlich gestellten Antrags nicht ganz fernliegend.

bb) Es bestehen schon grundlegende Bedenken, ob der Antrag das für die Annahme eines Beweisantrags geltende Gebot der Bestimmtheit der behaupteten Beweistatsache erfüllt (vgl. BGHSt 43, 321, 329 m.w.N.). Zwar ist ihm eine - wenn auch mangels gleichzeitiger Angabe des wahren Täters eher unvollständige - Äußerung des Tatopfers über die Identität der Täter zu entnehmen (vgl. BGH StV 2005, 254, 255; BGH, Beschluss vom 29. März 2007 - 5 StR 116/07). Indes ist der ohne jeden tatsächlichen Anhalt ergänzte, eher wertend zu verstehende Zusatz „aus freien Stücken" mit der übrigen Behauptung untrennbar verknüpft und stellt deshalb den Charakter als bestimmte Behauptung insgesamt in Frage.

cc) Das Landgericht war jedenfalls nicht zu einer Behandlung des Antrags gemäß § 244 Abs. 6 StPO veranlasst, weil es an einer bestimmten Beweisbehauptung wegen deren fehlender Konnexität mit dem benannten Beweismittel mangelt (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 9; BGHSt 43, 321, 329 f.; vgl. auch BVerfG - Kammer -, Beschluss vom 10. Mai 2005 - 2 BvR 2144/04). Der Antrag bezeichnete hier jedenfalls im Blick auf die von den Antragstellern bei Antragstellung vorgefundene und darin einzubeziehende Beweislage die Wahrnehmungssituation des benannten Zeugen nicht wie erforderlich konkret genug (vgl. Niemöller StV 2003, 687, 693). Die Antragsteller haben es auch nachfolgend unterlassen, die Wahrnehmungssituation des benannten Zeugen ersichtlich zu machen (vgl. BGH NStZ 2000, 437; Niemöller aaO).

(1) Das Gebot einer Konkretisierung der Wahrnehmungssituation unter Einbeziehung der Ergebnisse der bisher durchgeführten einschlägigen Beweisaufnahme erschließt sich aus dem Rechtsgrund und dem Wesen des Beweisantragsrechts von selbst. Das Recht, Beweisanträge zu stellen, ist verfassungsrechtlich etabliert und umfasst einen Anspruch auf Beweisteilhabe (BVerfG - Kammer - NJW 2001, 2245, 2246 und 2007, 204, 205). Dieser ist aber nicht grenzenlos gewährt, sondern auf den Zweck des Strafverfahrens zur Wahrheitserforschung ausgerichtet (vgl. Herdegen NStZ 2000, 1, 7). Dies kann nur mit geeigneten Anträgen geschehen, die eine Plausibilität für das mögliche Gelingen der Beweiserhebung darlegen. Beim Zeugenbeweis ist hierfür die mögliche Wahrnehmung in Bezug auf die Beweisbehauptung eine wesentliche Voraussetzung. Erst wenn es plausibel erscheint, dass der benannte Zeuge in der Lage gewesen ist, etwas wahrzunehmen, kann die namentlich im Blick auf den Ablehnungsgrund der völligen Ungeeignetheit gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO wesentliche weitere Frage beantwortet werden, ob dies unter Umständen geschehen sein soll, die nach den Fähigkeiten des Zeugen eine Reproduktion des Wahrgenommenen nach der Lebenserfahrung erwarten lässt, der Zeuge mithin ein geeignetes oder völlig ungeeignetes Beweismittel sein wird (vgl. BVerfG - Kammer - NJW 2004, 1443; BGH NStZ 2000, 156, 157; BGH StV 2005, 115, 116; vgl. Widmaier NStZ 1993, 602; NJW 2005, 1985; Niemöller aaO). Auch die Frage nach einer möglichen tatsächlichen Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) lässt sich unter Umständen nur bei konkreter Angabe der unter Beweis gestellten Wahrnehmungssituation des benannten Zeugen beurteilen (Widmaier NStZ 1993, 602).

Bei fortgeschrittener Beweisaufnahme kann sich der Anspruch auf weitere Beweiserhebung nur auf eine Ausweitung oder Falsifizierung, nicht aber auf eine bloße nicht weiter ergiebige Wiederholung (vgl. BGHSt 46, 73, 80 m.w.N.) des bisher erhobenen Beweisstoffs beziehen. Die weitere Beweiserhebung steht also in diesem Sinne in unlösbarem Zusammenhang mit der bisher durchgeführten. Solches kann aber auch eine Modifizierung des Erfordernisses der Konnexität beim Zeugenbeweis erfordern. Die Darlegung der Eignung des Begehrens für eine weitere Sachaufklärung hat auf der Grundlage des bisherigen Beweisergebnisses zu erfolgen und kann beim Zeugenbeweis die Darlegung der Wahrnehmungssituation des Zeugen auf der Grundlage des Verständnisses des Antragstellers von der erreichten Beweislage erfordern, sofern sich solches nicht von selbst versteht.

Der Antragsteller begibt sich dabei mit dem Gericht und anderen Verfahrensbeteiligten in eine Art Dialog über die Eignung und die Notwendigkeit der erstrebten Beweiserhebung. Legitime Aufklärungsinteressen der Antragsteller werden hierdurch nicht eingeschränkt. Möglicherweise werden sie in die Anträge ablehnenden Beschlüssen - wie auch hier - auf deren Defizite hingewiesen; sie erhalten hierdurch die Möglichkeit, die Anträge sachgerecht zu ergänzen (vgl. BGHSt 43, 212, 215). Bei Hilfsanträgen kann es der Fairnessgrundsatz gebieten, die Antragsteller auf die nicht ausreichend dargelegte Konnexität hinzuweisen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 38).

(2) Der hier zu beurteilende Antrag beschreibt die Wahrnehmungssituation lediglich in einem eher abstrakten Sinne insoweit ausreichend, als der benannte Zeuge Al. im Rahmen eines Krankenhausbesuchs Äußerungen des Tatopfers über die Täter gehört haben soll. Dies allein kann aber die Anforderungen an die Darlegung der Konnexität nicht erfüllen, wenn eine Beweisaufnahme stattgefunden hat, deren - freilich vorläufiges - Ergebnis gerade auch die mögliche Wahrnehmungssituation des benannten Zeugen zum Gegenstand hatte. So liegt der Fall hier: Das Landgericht hat - auch von den Revisionen insoweit hingenommen - in seinem Ablehnungsbeschluss klar ausgeführt, dass die Zeugen I. A. und E. zwar einen Besuch im Krankenhaus - I. A. zusammen mit dem benannten Zeugen - bestätigt hätten, indes nicht die behauptete Äußerung des Tatopfers in ihrer Anwesenheit; der Nebenkläger habe die behauptete Aussage gänzlich in Abrede genommen. Bei solcher Sachlage hat der Beweisantragsteller das bisherige Beweisergebnis in seine Antragstellung auch hinsichtlich der Wahrnehmungssituation des Zeugen, dessen Vernehmung er begehrt, aufzunehmen. Das haben die Antragsteller hier unterlassen.

Die behauptete - vom Nebenkläger aus Sicht der Antragsteller sogar wahrheitswidrig in Abrede gestellte - Äußerung könnte während eines gemeinsamen Besuchs des benannten Zeugen mit dem Vater der Angeklagten - gegebenenfalls auch mit dem Zeugen E. , der das in Abrede gestellt hatte - gefallen sein, möglicherweise auch, als der weitere oder die weiteren Besucher das Krankenzimmer verlassen hatten. In Betracht käme auch, dass der benannte Zeuge die Bekundung während eines Einzelbesuchs bei dem Tatopfer gehört hat. Möglich, aber ferner liegend erscheint ein Überhören der Äußerung durch den weiteren oder die weiteren Besucher mangels Hörvermögens oder aufgrund geringerer Aufmerksamkeit oder eine Wahrnehmung des benannten Zeugen, wie behauptet, indes unter der Voraussetzung, dass die hierzu bereits vernommenen Zeugen der Wahrheit zuwider die gehörte Äußerung verschwiegen haben. All dies bleibt nach dem Inhalt des vage gehaltenen und auch nicht nachgebesserten Antrags offen. Das verhinderte zudem, dass sich das Landgericht in Befolgung der Aufklärungspflicht um die Aussagen des Zeugen Al. hätte bemühen müssen. ..."

***

„... Das Landgericht hat den mit der Gegenvorstellung des Rechtsanwalts E. vom 13. November 2006 (Revisionsbegründung S. 78 ff.) erläuterten Antrag des Rechtsanwalts Bl. vom 30. Oktober 2006 (Revisionsbegründung S. 68 ff.) zwar nicht förmlich als Beweisantrag gemäß § 244 Abs. 6 StPO verbeschieden. Dies begründet aber keinen durchgreifenden Rechtsfehler. Der Senat entnimmt den ablehnenden Beschlüssen des Landgerichts (Revisionsbegründung S. 75 f. und 82 f.), die auf die Wahrnehmungssituation und die Erinnerungsfähigkeit der Hotelangestellten für ein Wiedererkennen von Hotelgästen nach Ablauf von zweieinhalb Jahren und weitere Umstände abstellen (vgl. BGH NStZ 2000, 156, 157), eine die Voraussetzung des § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO erfüllende antizipierende Wertung, dass das erhoffte Beweisergebnis nicht werde erbracht werden können und dass die Aufklärungspflicht die beantragte Beweiserhebung nicht gebietet (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 5 Satz 2 Auslandszeuge 1). Im Blick darauf, dass das erhoffte Beweisergebnis (vom Hotelpersonal nicht in Den Haag wahrgenommen worden zu sein) die Einlassung des Angeklagten (nicht mit S. in Den Haag zum Kauf von Kokain gewesen zu sein) lediglich wahrscheinlicher gemacht haben könnte, ist eine Benachteiligung des Angeklagten durch ein auf Grund der Behandlung des Antrags als Beweisermittlungsantrag entstandenes Informationsdefizit nicht gegeben (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Ablehnung 1). Der Senat schließt deshalb aus, dass das Urteil auf einer letztlich nur unzutreffenden rechtlichen Einordnung des Antrags beruhen kann (vgl. BGHR aaO; BGH, Beschluss vom 29. März 2007 - 5 StR 116/07).

Auch die weitere Beweisantragsrüge hinsichtlich eines ‚instruierten Vertreters' des Hotels W. in Hengelo versagt. Insoweit handelt es sich nicht um einen Beweisantrag, weil kein bestimmtes Beweismittel bezeichnet worden ist (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 270). Der namentlich nicht benannte Zeuge hätte erst mit Hilfe einer vom Gericht vorzunehmenden näheren Beschreibung des Sachverhalts, zu dessen Aufklärung er hätte herangezogen werden sollen, in einem an die Hotelleitung gerichteten Ersuchen und durch deren Auswahlakt ermittelt werden müssen. Dazu musste sich das Landgericht angesichts des Ergebnisses der polizeilichen Ermittlungen unter keinen Umständen gedrängt sehen. ..." (BGH, Beschluss vom 07.05.2008 - 5 StR 634/07)

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„... Die Rüge des Angeklagten A. , das Landgericht habe über einen Beweisantrag keine förmliche Entscheidung (§ 244 Abs. 6 StPO) getroffen, bleibt ohne Erfolg. Dem liegt zugrunde, dass der Verteidiger des Angeklagten A. im Hauptverhandlungstermin vom 4. Juli 2007 einen Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen KOK D. gestellt hat. Dieser sollte bekunden, dass die Nebenklägerinnen am 5. Juli 2006 erst um 18.09 Uhr bei ihm Strafanzeige erstattet haben. Demgegenüber hätten die Nebenklägerin An. und der Zeuge M. ausgesagt, sie seien bereits in den Morgenstunden des 5. Juli 2006 zur Polizei gegangen. Daraus werde sich ergeben, dass die Wahrnehmungs- und die Erinnerungsfähigkeit der Zeugin An. und des Zeugen M. sehr eingeschränkt sei. Im Anschluss an die Stellung des Beweisantrages wurde auf Anordnung des Vorsitzenden der Vermerk des KOK D. über den Zeitpunkt der Anzeigenaufnahme der Zeugin An. vom 5. Juli 2006 gemäß § 256 Abs. 1 Ziffer 5 StPO verlesen. Ein Gerichtsbeschluss über den Beweisantrag wurde nicht verkündet.

Die fehlende Bescheidung des Beweisantrags stellt hier keinen Rechtsfehler dar. Der Beweisantrag wurde durch einen zulässigen Austausch des Beweismittels erledigt. Eines Gerichtsbeschlusses gemäß § 244 Abs. 6 StPO bedurfte es nicht. Zwar kann nicht schlechthin jedes Beweismittel durch ein anderes ersetzt werden. So ist es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, sich eines anderen Zeugen oder einer Urkunde zu bedienen, wenn es mit Rücksicht auf das Beweisthema auf die individuelle Wahrnehmung und damit auf die vom Gericht zu beurteilende Glaubwürdigkeit des im Beweisantrag bezeichneten Zeugen ankommt. Das Gericht darf jedoch das Beweismittel austauschen, wenn nach den Umständen des Einzelfalls das gewählte Beweismittel gegenüber dem angebotenen eine gleich sichere oder bessere Erkenntnisquelle darstellt (vgl. BGHSt 22, 347, 349). Dies kann sogar im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Sachaufklärung geboten sein.

So verhält es sich im vorliegenden Fall. Der Verteidiger des Angeklagten A. wollte mit seinem Beweisantrag den exakten Zeitpunkt der Anzeigeerstattung festgestellt wissen. Dies ist durch Verlesung des Vermerks des KOK D. , in dem Datum und Uhrzeit der Anzeige aufgeführt war, weit zuverlässiger und rascher geschehen als durch die beantragte persönliche Vernehmung des Zeugen. Die Tatsache, wann eine Strafanzeige erstattet worden ist, hängt anders als etwa der persönliche Eindruck von der anzeigenden Person nicht von der individuellen Wahrnehmung, der Beobachtungsgabe und den Vorstellungen des aufnehmenden Polizeibeamten ab. Vielmehr handelt es sich um einen gerade im Berufsalltag eines Polizeibeamten alltäglichen, zudem rein formalen Umstand, an den er regelmäßig keine sichere Erinnerung haben wird. Auch aus diesem Grund wird der Zeitpunkt der Anzeige beweiskräftig in den Anzeigeformularen niedergelegt und seine Verlesung in der Hauptverhandlung gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO ermöglicht. Der Austausch des Beweismittels war hier daher nicht nur zulässig, sondern er diente der Sachaufklärung.

Im Übrigen musste sich das Landgericht in den Urteilsgründen nicht mit der im Kontext der sonstigen mitgeteilten Beweislage offenbar bedeutungslosen Tatsache auseinandersetzen, aus welchen Gründen sich die Zeugen An. und M. an den genauen Zeitpunkt der Anzeigeerstattung nicht zutreffend zu erinnern vermochten. ..." (BGH, Beschluss vom 30.04.2008 - 2 StR 132/08)

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Zwar können die Verfahrensbeteiligten nicht wirksam auf die Beachtung der Vorschrift des § 244 Abs. 6 StPO verzichten. Sie können aber erklären, daß sie einen Beweisantrag nicht aufrechterhalten. Eine solche Erklärung kann in dem Verhalten des Angeklagten und seines Verteidigers liegen, die nach Ablehnung einer Vielzahl von Anträgen der Feststellung des Vorsitzenden, daß keine weiteren Anträge zu entscheiden sind, weil alle vom Gericht vorgelegten Anträge beschieden sind, nicht widersprochen haben. Ein solcher Widerspruch kann deshalb geboten sein, weil auch Verteidiger verpflichtet sind, Mißverständnissen des Gerichts über den Umfang der von ihnen gestellten Anträge entgegenzutreten (BGH, Beschluss vom 07.04.2005 - 5 StR 532/04).

Das Verfahrensrecht kennt keine Präklusion von Beweisvorbringen aufgrund Zeitablaufs. Deshalb ist das Gericht verpflichtet, bis zum Beginn der Urteilsverkündung Beweisanträge entgegenzunehmen und darüber zu entscheiden, auch wenn die Urteilsberatung bereits abgeschlossen und der neue Termin lediglich für die Verkündung des Urteils vorgesehen ist (BGH, Urteil vom 17.02.2005 - 4 StR 500/04).

Will das Gericht einen Beweisantrag ablehnen, so muss ein Gerichtsbeschluss gefasst werden, der zu begründen ist.

Wird ein Beweisantrag abgelehnt und ist der Antragsteller der Auffassung, dass bei der Entscheidung Umstände, die er zur Grundlage seines Antrags hatte machen wollen, nicht berücksichtigt worden seien, besteht die Möglichkeit, gegen den die Beweiserhebung ablehnenden Beschluss Gegenvorstellung zu erheben. Wird hiervon kein Gebrauch gemacht, hat die spätere Revisionsrüge der rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags keinen Erfolg (BGH StV 2002, 588).

Die Nichtbescheidung eines Beweisantrags, der einen Vorgang aus einer gem. § 154 Abs. 2 StPO eingestellten Tat betrifft, ist rechtsfehlerhaft, wenn der Beweisantrag auch für die nicht eingestellten Taten von Bedeutung ist (hier Beweisantrag gegen die Glaubwürdigkeit eines Zeugen, der den Angeklagten im eingestellten Teil des Verfahrens sowie bei der der Verurteilung zugrunde liegenden Tat belastet hat (BGH, Beschluss vom 16.09.1999 - 1 StR 393/99, StV 1999, 636).

Hat der Vorsitzende auf einen Beweisantrag des Verteidigers die Ladung des benannten Zeugen angeordnet und ist diese Anordnung nach einem wiederholten Versuch ebenso wie die polizeiliche Vorführung des Zeugen erfolglos geblieben und damit dessen Vernehmung unterblieben, ist es rechtsfehlerhaft, wenn das Gericht den Beweisantrag nicht bescheidet. Denn allein aufgrund einer mißlungenen Ladung liegt eine Unerreichbarkeit des benannten Zeugen nicht ohne weiteres offen zu Tage (BGH StV 1999, 359).

Auf die Beachtung der zwingenden Vorschrift des § 244 Abs. 6 StPO können die Verfahrensbeteiligten nicht verzichten (BGH StV 1989, 845).

Werden für eine bestimmte Beweisbehauptung mehrere Beweismittel benannt, dann muß über die Verwendung aller Beweismittel entschieden werden. Auch wenn darin, daß dem Beweisantrag nur teilweise entsprochen wird, eine (konkludente) Ablehnung des Antrags auf das andere benannte Beweismitel gesehen werden könnte, ist § 244 Abs. 6 verletzt, wenn sich aus dem Beschluß nicht ergibt, warum der Antrag auf das andere Beweismittel abgelehnt wurde (BGH StV 1987, 236).

Auf die Beachtung der zwingenden Vorschrift des § 244 Abs. 6 StPO können die Verfahrensbeteiligten nicht verzichten (BGH StV 1983, 319).

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Beruht die Begründung, mit der das Gericht eine beantragte Beweiserhebung ablehnt, auf einer bloßen Vermutung, so ist die Ablehnung fehlerhaft (OLG Hamm NJW 2002, 2807).

In dem Umstand, daß Verteidiger und Angeklagter sich mit dem Abschluß der Beweisaufnahme einverstanden erklären und die Abstandnahme von den beantragten Beweiserhebungen widerspruchslos hingenommen haben, kann keine Kundgabe des Verzichtswillens durch schlüssiges Verhalten gesehen werden. Allein die Erklärung des Einverständnisses zum Schluß der Beweisaufnahme beweist für sich keine eindeutige Verzichtserklärung (OLG Düsseldorf StV 2001, 104 ff).

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Siehe auch unter „Bedingter Beweisantrag", „Hilfsbeweisantrag", „Kollaps der Justiz" und „Verspätete Beweisanträge, Aussetzung der Hauptverhandlung".

Beweisantrag - verspätet

Siehe unter „Verspätete Beweisanträge, Aussetzung der Hauptverhandlung".

Beweiserhebung vor Eröffnung des Hauptverfahrens § 202 StPO

Bevor das Gericht über die Eröffnung des Hauptverfahrens entscheidet, kann es zur besseren Aufklärung der Sache einzelne Beweiserhebungen anordnen. Der Beschluß ist nicht anfechtbar.

Leitsätze/Entscheidungen:

Kommt es im Eröffnungsverfahren bei der Prüfung des Verfahrenshindernisses der anderweitigen Rechtshängigkeit auf die Klärung von Tatsachen an, die die angeklagte Straftat betreffen, so erfolgt diese nicht im Freibeweisverfahren, sondern ist dem Strengbeweisverfahren der Hauptverhandlung vorbehalten. Für die Eröffnung des Hauptverfahrens genügt die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung ein solches Verfahrenshindernis nicht ergeben werde (BGH, Beschluss vom 30.03.2001 - StB 4, 5/01, StV 2001, 606).

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Auch wenn die Staatsanwaltschaft einer gerichtlichen Bitte um Nachermittlungen für die Prüfung des hinreichenden Tatverdachts nicht Folge leitstet, ist das Gericht nicht verpflichtet, Beweiserhebungen mit dem Ziel anzuordnen, einen nach Aktenlage noch nicht gegebenen hinreichenden Tatverdacht erst zu begründen. Sieht das Gericht von solchen Anordnungen ab, so hat es die Eröffnung des Hauptverfahrens abzulehnen (LG Köln, Beschluss vom 29.11.2006 - 111 Qs 355/06).

Beweiskraft des Sitzungsprotokolls § 274 StPO

Die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten kann nur durch das Protokoll bewiesen werden. Gegen den diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt des Protokolls ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die neue Rechtsprechung des BGH zur Frage der Rügeverkümmerung im Strafverfahren wahrt die verfassungsrechtlichen Grenzen der richterlichen Rechtsfindung (BVerfG, Beschluss vom 15.01.2009 - 2 BvR 2044/07 zu GG Art. 1 I, 2 I, II 2, 20 II 2, III; StPO §§ 271, 274 - http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20090115_2bvr204407.html)

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Die Auffassung, der Inhalt eines Hauptverhandlungsprotokolls sei mit der Folge unklar, dass die absolute Beweiskraft entfällt und die Beweismöglichkeiten des Freibeweises eröffnet werden, ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, da durch die Zulassung des Freibeweisverfahrens die Beweisposition des Beschwerdeführers nicht beeinträchtigt, sondern sie entsprechend dem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes im Rechtsmittelverfahren verbessert wird (BVerfG StV 2002, 521).

*** (BGH)

Zum Umfang der Beweiskraft des Protokollvermerks nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO (BGH, Beschluss vom 20.07.2010 - 3 StR 76/10 zu StPO § 249 Abs. 2 Satz 3, § 274 Abs. 1 Satz 1):

„... Näherer Erörterung bedarf nur die von beiden Angeklagten erhobene Verfahrensbeanstandung, das Landgericht habe dem Urteil unter Verstoß gegen § 261 StPO Feststellungen zugrunde gelegt, die wegen fehlerhafter Durchführung des Selbstleseverfahrens nach § 249 Abs. 2 StPO nicht Gegenstand der Hauptverhandlung geworden seien. Ihr liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Im Verlauf der Hauptverhandlung hat der Strafkammervorsitzende bezüglich mehrerer Urkunden das Selbstleseverfahren angeordnet. Betreffend ein Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth hat er am darauf folgenden Hauptverhandlungstermin zu Protokoll die Feststellung getroffen, dass das Selbstleseverfahren beendet ist, die Mitglieder der Kammer ‚von dem Urteil' Kenntnis genommen haben und die übrigen Prozessbeteiligten hierzu Gelegenheit hatten. Betreffend eine Reihe von Urkunden zu Geldbewegungen sowie zu Haftabwesenheitszeiten des Angeklagten M. K. hat der Vorsitzende zu Protokoll festgestellt, dass die Kammer ‚von den Urkunden', für die in der letzten Hauptverhandlung das Selbstleseverfahren angeordnet worden ist, Kenntnis genommen hat und die übrigen Prozessbeteiligten Gelegenheit hierzu hatten. Hinsichtlich mehrerer amtsgerichtlicher Urteile hat er zu Protokoll festgestellt, dass das Selbstleseverfahren beendet ist und die Kammer ‚von den Urteilen' Kenntnis genommen hat und die übrigen Prozessbeteiligten Gelegenheit hatten, hiervon Kenntnis zu nehmen.

Die Revision beanstandet, es sei nicht festgestellt worden, dass die Richter und Schöffen ‚vom Wortlaut' der Urkunden Kenntnis genommen hätten. Kenntnis von einer Urkunde sei mit der Kenntnis von deren Wortlaut nicht gleichzusetzen. Das Protokoll beweise, dass der Wortlaut von den Richtern nicht zur Kenntnis genommen worden sei.

Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Der Wortlaut des Protokollvermerks nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO ist für den Nachweis der ordnungsgemäßen Durchführung des Selbstleseverfahrens ohne Belang. Im Einzelnen:

Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 StPO darf von der Verlesung einer Urkunde oder eines anderen Schriftstücks - neben anderen Voraussetzungen - dann abgesehen werden, wenn die Richter und Schöffen vom Wortlaut der Urkunde oder des Schriftstücks Kenntnis genommen haben. Die ‚Feststellungen über die Kenntnisnahme' sind nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO in die Sitzungsniederschrift aufzunehmen. Durch einen entsprechenden Protokollvermerk kann indes nicht bewiesen (§ 274 Abs. 1 Satz 1 StPO) werden, dass die Richter und Schöffen tatsächlich von Wortlaut Kenntnis genommen haben. Dies folgt schon daraus, dass in der Sitzungsniederschrift nur solche Vorgänge beweiskräftig beurkundet werden können, die sich während der laufenden Hauptverhandlung im Sitzungssaal (oder ggf. einem auswärtigen Verhandlungsort) zugetragen haben (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 273 Rn. 19), denn nur diese können der Vorsitzende und der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle durch ihre Unterschrift unter das Protokoll (§ 271 Abs. 1 Satz 1 StPO) aus eigener Wahrnehmung bestätigen.

Das Selbstleseverfahren hat den Kern des Urkundenbeweises - die Kenntnisnahme vom Urkundeninhalt durch die Richter und Schöffen - aber gerade aus der Hauptverhandlung herausverlagert. Damit ist es dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle von vornherein nicht möglich zu bestätigen, dass die Richter und Schöffen tatsächlich vom Wortlaut eines Schriftstücks Kenntnis genommen haben. Nichts anderes gilt aber auch für den Vorsitzenden. So ist schon gesetzlich nicht bestimmt, dass er bei der Kenntnisnahme durch die beisitzenden Richter und die Schöffen präsent ist; aber selbst wenn er - ausnahmsweise - anwesend sein sollte, unterliegt es nicht seiner Wahrnehmung, ob diese den Wortlaut tatsächlich vollständig zur Kenntnis genommen und mit der Aufmerksamkeit studiert haben, die erforderlich ist, damit sie ihrer Aufgabe der Urteilsfindung verantwortungsvoll gerecht werden können. Der Vorsitzende muss sich daher letztlich auf die Zusicherung der beisitzenden Richter und der Schöffen verlassen, dass sie das Schriftstück vollständig gelesen haben, und kann Entsprechendes nur für seine eigene Person aus eigenem Wissen verbindlich bestätigen.

Durch die Einführung des Selbstleseverfahrens hat der Gesetzgeber diese potentiellen Einbußen der Qualität des Urkundenbeweises in Kauf genommen. Dies ist von den Gerichten und den Verfahrensbeteiligten zu akzeptieren. Im Übrigen besteht aber auch bei dem Urkundenbeweis nach § 249 Abs. 1 StPO keine Gewähr dafür, dass die zur Urteilsfindung berufenen Gerichtspersonen der Verlesung - insbesondere bei der aufeinander folgenden Verlesung einer Vielzahl von Schriftstücken - immer mit der gebührenden Aufmerksamkeit folgen.

Hieraus ergibt sich, dass durch den Protokollvermerk nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO die tatsächliche Kenntnisnahme vom Wortlaut eines Schriftstücks durch die Richter und Schöffen im Wege des Selbstleseverfahrens nicht nachgewiesen werden kann. Er beweist daher nicht die ordnungsgemäße Durchführung dieses Verfahrens, sondern allein die Tatsache, dass der Vorsitzende in der Hauptverhandlung eine entsprechende Feststellung getroffen hat (KK-Diemer, 6. Aufl., § 249 Rn. 39). Aus seiner Formulierung kann daher kein - im Sinne des § 274 Abs. 1 Satz 1 StPO beweiskräftig belegter - Schluss auf die (nicht) ordnungsgemäße Durchführung des Selbstleseverfahrens gezogen werden.

Nach Auffassung des Senats kommt der Protokollierung nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO vielmehr eine andere Funktion zu. Da der Urkundsbeweis beim Selbstleseverfahren außerhalb der Hauptverhandlung erhoben wird, bedarf es der Kenntlichmachung und des Hinweises an die Verfahrensbeteiligten, dass der in dieser Sonderform gewonnene Beweisstoff dennoch als Inbegriff der Hauptverhandlung im Sinne des § 261 StPO der Überzeugungsbildung des Gerichts zugrunde gelegt werden kann. Dies wird durch die Feststellung nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO beweiskräftig vollzogen. Fehlt der entsprechende Vermerk, so ist danach die Inbegriffsrüge nach § 261 StPO eröffnet. Es verhält sich hier ähnlich wie bei der Verwertung offenkundiger, insbes. gerichtskundiger, außerhalb der Hauptverhandlung gewonnener Tatsachen, die Inbegriff der Hauptverhandlung grundsätzlich nur werden, wenn sie durch entsprechenden Hinweis in diese eingeführt worden sind (Meyer-Goßner, aaO, § 244 Rn. 3 mwN; zur strittigen Frage der diesbezüglichen Protokollierungspflicht vgl. Meyer-Goßner, aaO, § 273 Rn. 7 mwN).

Durch die hier vom Vorsitzenden zu Protokoll erklärten Feststellungen, die im Übrigen ohnehin als Feststellung der Kenntnisnahme vom Wortlaut der Schriftstücke durch Richter und Schöffen auszulegen sein dürften (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2003 - 1 StR 25/03, bei Becker, NStZ-RR 2004, 225, 227 Nr. 9; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2010 - 5 StR 169/09, StV 2010, 226), sind die Schriftstücke in hinreichender Form zum Inbegriff der Hauptverhandlung gemacht worden und damit verwertbar.

Keiner Entscheidung bedarf, wie wegen der fehlenden Beweiskraft des Protokollvermerks nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO für seine inhaltliche Richtigkeit eine Rüge zu behandeln wäre, entgegen der protokollierten Feststellung hätten die Richter oder Schöffen tatsächlich gar nicht vom Wortlaut der fraglichen Schriftstücke Kenntnis genommen; denn eine solche Rüge ist hier nicht erhoben. ..."

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Ist eine ordnungsgemäße Protokollberichtigung erfolgt, kommt eine freibeweisliche Aufklärung des tatgerichtlichen Verfahrensablaufs allein unter Berücksichtigung abgegebener dienstlicher Erklärungen und damit unter geringeren Anforderungen als in dem die Verfahrenswahrheit sichernden Protokollberichtigungsverfahren nach erhobener Verfahrensrüge und zum Nachteil des Angeklagten nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 14.07.2010 - 2 StR 158/10).

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Der nach § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO zwingend vorgeschriebene Vermerk, dass eine Verständigung (nach § 257c StPO) nicht stattgefunden hat, gehört zu den wesentlichen Förmlichkeiten im Sinne des § 274 Satz 1 StPO. Gegen den diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt des Protokolls ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig (BGH, Beschluss vom 31.03.2010 - 2 StR 31/10 zu StPO §§ 273 Abs. 1a Satz 3, 274 Satz 1, 257c).

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Die im Hauptverhandlungsprotokoll fehlende Feststellung, dass Berufsrichter und Schöffen von dem Wortlaut von Urkunden Kenntnis genommen haben, die nach Anordnung des Vorsitzenden im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführt werden sollten, kann im Wege der Protokollberichtigung nachgeholt werden, wenn sie sich darauf bezieht, die unterbliebene Protokollierung der tatsächlich erfolgten entsprechenden Feststellung des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung zu berichtigen. Die Rüge der Verletzung der §§ 249 Abs. 2, 261 StPO, im Urteil verwertete Urkunden seien trotz Anordnung des Selbstleseverfahrens nicht ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden, weil in der Hauptverhandlung nicht festgestellt worden sei, dass die Richter und Schöffen vom Wortlaut der Urkunden Kenntnis genommen hatten, erlaubt im Revisionsverfahren keine Feststellungen im Freibeweisverfahren, wenn ein Protokollberichtigungsverfahren ohne Ergebnis durchgeführt wurde. Eine offensichtliche Lückenhaftigkeit des Protokolls, die abweichende Feststellungen im Freibeweisverfahren zuließe, darf nunmehr lediglich in Fällen krasser Widersprüchlichkeit des Protokollinhalts in sich angenommen werden. Mangelhaft protokolliertes Selbstleseverfahren (BGH, Beschluss vom 28.01.2010 - 5 StR 169/09 zu StPO § 249 Abs. 2, § 274):

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue unter Einbeziehung der durch Urteil des Landgerichts Lübeck vom 14. Dezember 2004 verhängten Einzelstrafen und Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Auf die Vollstreckung dieser Gesamtfreiheitsstrafe hat das Landgericht für erbrachte Bewährungsauflagen drei Monate angerechnet. Das Landgericht hat den Angeklagten ferner wegen Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

1. Gegenstand der Verurteilung sind Kreditaufnahmen im Interesse des Angeklagten für Grundstücksgeschäfte zum Nachteil des Kreditgebers, der V. L. (Elbe) eG, im Fall 1. tateinheitlich mit einem als Betrug ausgeurteilten Verkauf eines Grundstücks. Das Landgericht hat seine Beweise in großem Umfang durch Urkunden im Selbstleseverfahren erhoben (vgl. auch Senatsbeschluss vom heutigen Tage hinsichtlich des Mitangeklagten Ba. O. ). Die vom Angeklagten wegen Verletzung der § 249 Abs. 2 Satz 1 und 3, § 261 StPO erhobene Inbegriffsrüge greift hinsichtlich zahlreicher Urkunden aus der ‚Urkundenliste 3' durch.

2. Der Vorsitzende der Wirtschaftsstrafkammer hat in der Hauptverhandlung vom 1. Juli 2008 angeordnet, dass mit den Tatvorwürfen gegen den Angeklagten im Zusammenhang stehende 162 Urkunden der Urkundenliste 3 gemäß § 249 Abs. 2 StPO im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführt werden. Das Hauptverhandlungsprotokoll enthält keinen Eintrag über den Abschluss des Selbstleseverfahrens. Eine nach Eingang der Revisionsbegründung vom Vorsitzenden erstrebte Berichtigung des Protokolls hinsichtlich des von ihm sicher erinnerten, indes nicht protokollierten Abschlusses des Selbstleseverfahrens am 8. Juli 2008 kam nicht zustande, weil sich die Protokollführerin daran nicht mehr erinnert hat (S. 2 der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden vom 3. März 2009; Sachakte Bl. 8723).

3. Bei dieser Sachlage bleibt das unberichtigt gebliebene Protokoll für die Entscheidung des Senats maßgeblich (BGHR StPO § 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren 2; BGH wistra 2010, 31, 32). Es ist davon auszugehen, dass nicht, wie für eine Verwertung der Urkunden gemäß § 261 StPO erforderlich, in der Hauptverhandlung festgestellt worden ist, dass Berufsrichter und Schöffen von dem Wortlaut der 162 Urkunden der Urkundenliste 3 Kenntnis genommen haben. Eine Widersprüchlichkeit des Protokolls, die gestattet hätte, hiervon nach Freibeweis abzuweichen, liegt nicht vor. Hierzu brauchte insbesondere die Revision nichts Weitergehendes vorzutragen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

a) Das vom Großen Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs in BGHSt 51, 298 im Wege verfassungsgerichtlich gebilligter Rechtsfortbildung(BVerfG NJW 2009, 1469) eingeführte Protokollberichtigungsverfahren, das geeignet ist, einer auf den Inhalt des Protokolls gegründeten Verfahrensrüge nach Revisionseinlegung die Erfolgsaussicht zu entziehen, hätte auch die hier vom Vorsitzenden erstrebte Protokollberichtigung hinsichtlich des Abschlusses des Selbstleseverfahrens erfasst. Leitsätze und Gründe des Beschlusses des Großen Senats für Strafsachen und der dessen Rechtsauffassung billigende Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts enthalten keine Einschränkungen auf bestimmte Fallkonstellationen. Der Große Senat stellt vielmehr auf die Vorteile des neuen Protokollberichtigungsverfahrens ab (aaO S. 308 Tz. 37), wozu gerade auch eine Begrenzung der bisherigen immer stärker ausgeweiteten Rechtsprechung zur Lückenhaftigkeit des Protokolls gehöre, der - jedenfalls in Grenzfällen - hinreichend klare und verlässliche Konturen fehlen (aaO S. 313 f. Tz. 56). Ferner sei eine Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung unter dem Aspekt, die Tatgerichte zum Einhalten der Vorschriften über die Protokollführung anzuhalten, nicht geboten (aaO S. 314 Tz. 57). Diese Erwägungen gelten ersichtlich für alle Varianten einer Protokollberichtigung. Der - nicht tragend geäußerten - Rechtsauffassung des 2. Strafsenats, eine Protokollberichtigung sei hinsichtlich des Selbstleseverfahrens gemäß § 249 Abs. 2 StPO ausgeschlossen (NJW 2009, 2836, 2837, zur Aufnahme in BGHSt bestimmt), ist lediglich zu entnehmen, dass die als Abschluss des Selbstleseverfahrens vorgeschriebene Feststellung der Kenntnisnahme vom Wortlaut der Urkunden auf diesem Wege nicht nachholbar ist. Hinsichtlich der tatsächlich erfolgten entsprechenden Feststellung des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung, die lediglich versehentlich nicht protokolliert wurde, bleibt die Protokollberichtigung zulässig.

b) Der Senat entnimmt dem Beschluss des Großen Senats für Strafsachen (BGHSt aaO) eine substantielle Änderung des Strafverfahrensrechts dahingehend, dass Protokollmängel in erster Linie im Protokollberichtigungsverfahren zu beseitigen sind (vgl. auch BVerfG aaO S. 1472). So hat der Große Senat betont, dass auch die Revisionsgerichte dem Prinzip der Wahrheit verpflichtet seien und ihrer Kognition den wahren Sachverhalt zugrunde zu legen haben (aaO S. 309 Tz. 42). Dessen Ermittlung setze besonders hohe Anforderungen an die Sorgfalt bei der hier infrage stehenden Berichtigung voraus (aaO S. 315 Tz. 59), wobei eine rechtlich verbindliche Form der Protokollberichtigung (aaO S. 316 f. Tz. 61 bis 65) eine zusätzliche Gewähr für die Richtigkeit der nachträglichen Änderung der Sitzungsniederschrift biete, was der Sicherung der Effektivität des Rechtsmittels der Revision diene (aaO S. 315 Tz. 60). Grundlage der Berichtigung sei die sichere Erinnerung der Urkundspersonen (aaO S. 316 Tz. 62; vgl. auch BVerfG aaO S. 1471).

Aus diesen grundlegenden Erwägungen hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar nicht den Schluss gezogen, dass aus der Lückenhaftigkeit des Protokolls dessen teilweise gegebene Unverbindlichkeit - mit der Folge möglichen Freibeweisverfahrens über den Verfahrensablauf unter geringeren Anforderungen als im die Verfahrenswahrheit sichernden Protokollberichtigungsverfahren (vgl. BGH StV 2004, 297, 298 m.w.N.) - nicht weiter gefolgert werden könne (vgl. BGH GS aaO S. 313 f. Tz. 56; BGH wistra 2010, 31, 32 und BGH, Beschluss vom 11. November 2009 - 5 StR 460/08 Tz. 6; vgl. auch BVerfG NJW 2009, 1469, 1471 f.). Indes hat der Strafkammervorsitzende hier zu Recht das Protokollberichtigungsverfahren nach Eingang einer hierauf bezogenen Revisionsbegründung durch Nachfrage bei der verantwortlichen Protokollführerin eingeleitet; es ist wegen Erinnerungsmangels dieser Urkundsperson nicht weiter durchführbar. Daneben dürfte eine offensichtliche Lückenhaftigkeit des Protokolls, die abweichende Feststellungen im Freibeweisverfahren zuließe, nunmehr lediglich in Fällen krasser Widersprüchlichkeit des Protokollinhalts in sich angenommen werden.

Die Grundlage und die Erfolgsaussicht der Verfahrensrüge des Angeklagten sind - vor der Entscheidung des Revisionsgerichts - einem neu geschaffenen Zwischenverfahren unter Beteiligung des Angeklagten überantwortet (vgl. BGH GS aaO S. 316 f. Tz. 61 bis 65). Es kann dabei keinen Unterschied machen, ob die Position des Angeklagten in diesem Verfahren durch einen die Protokollberichtigung ablehnenden Gerichtsbeschluss oder bereits dadurch bestätigt worden ist, dass - wie hier - schon die weitere Durchführung des Berichtigungsverfahrens wegen fehlender Erinnerung einer Urkundsperson an den im Protokoll vermissten Verfahrensvorgang scheitert. Damit ist für das Revisionsgericht der unveränderte Protokollinhalt grundsätzlich verbindlich. Nur die Gründe einer Berichtigungsentscheidung - nicht aber deren Versagung - unterlägen im Rahmen der erhobenen Verfahrensrüge der Prüfung durch das Revisionsgericht (BGH GS aaO S. 317 Tz. 65). Für eine weitergehende Schmälerung der Position des Angeklagten im Protokollberichtigungsverfahren besteht keine Rechtfertigung (vgl. BVerfG NJW 2009, 1469, 1470, 1472).

c) Zwar hat das Landgericht zwei von Verteidigern gestellte Beweisanträge mit Beschlüssen vom 7. August 2008 mit dem Hinweis auf die Einführung der Urkunden, deren Verlesung begehrt worden ist, zurückgewiesen. Dieser Umstand begründet im Fall gescheiterter Protokollberichtigung - wie hier - aber keine offensichtliche Lücke des Protokolls, die das Revisionsgericht berechtigt, im Freibeweisverfahren auf dienstliche Erklärungen der Berufsrichter und Schöffen hinsichtlich des Abschlusses des Selbstleseverfahrens zurückzugreifen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2009 - 5 StR 460/08 Tz. 6 m.w.N.). Das Landgericht nimmt in den Beschlüssen nämlich nicht auf ein tatsächliches - indes nicht protokolliertes - Verfahrensgeschehen Bezug, sondern auf seine eigene Wertung, dass das Selbstleseverfahren durchgeführt worden sei. Dies beinhaltet wegen der Zweistufigkeit jenes Verfahrens aber noch keinen Hinweis im Ausmaß der Offensichtlichkeit auch auf den tatsächlich erklärten Abschluss des Selbstleseverfahrens (vgl. auch BGHR StPO § 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren 2). Nach alledem war die Revision auch nicht etwa verpflichtet, diese Vorgänge vorzutragen (vgl. BVerfGE 112, 185, 213).

4. Auf dem zulässig gerügten Verfahrensverstoß beruht auch das angefochtene Urteil.

a) Das Landgericht hat seine Überzeugung auf Urkunden gestützt, die es - schon nach dem Inhalt des Urteils - aufgrund des Selbstleseverfahrens eingeführt hat (vgl. BGH NStZ 2004, 279). So führt das Landgericht zum Fall 2 beweiswürdigend aus: ‚Die Feststellungen der Kammer zum Verkauf der Grundstücke in Hannover und Ahrensburg und zu der Einbindung des Angeklagten O. in die Finanzierung W. s werden demgegenüber von den glaubhaften Angaben des Zeugen W. , die durch den Inhalt von im Wege der Selbstlesung eingeführten Urkunden bestätigt werden, getragen' (UA S. 291). ‚… die Angaben des Zeugen W. werden durch den Inhalt der im Wege der Selbstlesung eingeführten Urkunden bestätigt. Hiernach hat der Zeuge W. den Kreditantrag bei der V. L. erst am 25.10.2004 und damit nach Abschluss des Kaufvertrages unterschrieben' (UA S. 292). ‚In Bezug auf den Anlass der Darlehensvereinbarung zwischen W. und dem Angeklagten im Oktober 2005 werden die Angaben W. s durch die Kontostände der GGS und O. s, die über die Selbstlesung der Kontounterlagen zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht worden sind, bestätigt. Hiernach wurde der Vertrag just in dem Moment abgeschlossen, in dem O. einen unabweisbaren Liquiditätsbedarf hatte' (UA S. 293).

b) Das Landgericht hat ferner Urkunden verwertet, zu denen es beweiswürdigend festgestellt hat, dass diese nicht im Wege des Vorhalts und der Erklärung der vernommenen Person hierzu eingeführt worden sein können (vgl. BGHR StPO § 249 Abs. 1 Verlesung, unterbliebene 1). Hierbei handelt es sich um die Urkunden Nr. 57, 58 und 96 der Urkundenliste Nr. 3, die die Kontenentwicklungen des Mitangeklagten P. und des Grundstückskäufers B. - den Fall 1 betreffend - zum Gegenstand haben. Das Landgericht hat hierzu im Zusammenhang mit einer Täuschungshandlung zum Nachteil B. s ausgeführt: ‚… Hinsichtlich der tatsächlich erzielten monatlichen Einnahmen aus den erworbenen Grundstücken hat der Angeklagte P. zunächst ohne nähere Erläuterung lediglich pauschal angegeben, diese hätten tatsächlich bei 15.000 € gelegen und dementsprechend die monatliche Belastung aus der Darlehensaufnahme abgedeckt. Auf Vorhalt der Kontounterlagen P. s und B. s, denen zufolge keine entsprechenden Einnahmen erzielt wurden und P. stattdessen monatlich 7.500 €, die aus anderen Quellen stammten, an B. überwies, hat der Angeklagte P. erklärt, hierüber nichts zu wissen. Nach kurzer Überlegung hat er dann ergänzt, er habe hinsichtlich der Mieteinnahmen einfach ‚keine Erinnerung mehr'' (UA S. 274). ‚Dafür, dass B. s Irrtum über die Ertragskraft des Grundstücks durch die geschilderten Äußerungen P. s verursacht wurde, spricht auch, dass P. zunächst auch in seiner Einlassung behauptet hat, aus dem Grundstück tatsächliche monatliche Einnahmen in Höhe von 15.000 € erzielt zu haben. Erst auf Vorhalt der entgegenstehenden Kontounterlagen hat der Angeklagte dann wenig überzeugend erklärt, doch keine genaue Erinnerung mehr zu haben. Dafür, dass P. zumindest nach dem Kaufvertragsschluss sehr wohl noch in Erinnerung hatte, den Geschädigten B. mit angeblich zu erzielenden Einnahmen in Höhe von 15.000 € in die Irre geführt zu haben, sprechen vor allem auch seine in der Folge des Vertragsschlusses vorgenommenen monatlichen Überweisungen in Höhe von jeweils 7.500 €, durch die bei B. die Fehlvorstellung erzeugt wurde, alles sei in Ordnung' (UA S. 286).

Gleiches gilt für einen Kreditantrag des Zeugen B. vom 11. November 2004 (Urkunde Nr. 99). Hierzu hat das Landgericht ausgeführt: ‚Gegen die Glaubhaftigkeit der entscheidenden Angaben B. s sprach auch nicht, dass er nach Unterzeichnung des notariellen Kaufvertrages am 01.11.2004 an der weiteren Durchführung des Kaufvertrages mitwirkte, insbesondere, indem er am 11.11.2004 zu einem Banktermin bei der V. L. erschien, um einen Kreditantrag zu unterzeichnen, und indem er darüber hinaus auch einer späteren Änderung des notariellen Vertrages im Hinblick auf die Übernahme von Grundpfandrechten zustimmte.

Zwar hat der Zeuge B. auf den Vorhalt dieses Verhaltens nach Ansicht der Kammer wenig überzeugend und ausweichend geantwortet. Hinsichtlich seiner Unterschrift bei der Bank hat er ohne weitere Begründung erklärt, seiner Ansicht nach noch keinen verbindlichen Kreditantrag gestellt zu haben. Zur Änderung des notariellen Vertrages hat er monoton geäußert, er habe zugestimmt, um seine Ruhe zu haben' (UA S. 288).

Hinsichtlich der Bewilligung und Valutierung einer Grundschuld über 2 Mio. € hat das Landgericht (UA S. 138, 141 und 184) einen Vermögensnachteil der Kreditgeberin betreffende Wertungen getroffen und hierzu (UA S. 275) beweiswürdigend ausgeführt: ‚O. s Behauptung, er sei hinsichtlich des P. -Kredites von Beginn an von einer ordnungsgemäßen Sicherung ausgegangen, lässt sich nicht mit den von ihm nicht in Abrede genommenen objektiven Umständen vereinbaren, wonach die Bewilligung der Grundschuld in Höhe von 2 Mio. € auf dem Grundstück Hannover-Ahlem durch die P. (August 2004) erst nach Beginn der Valutierung (Juli 2004) erfolgte, bzw. der Antrag auf Eintragung der Grundschuld sogar erst drei Monate danach gestellt wurde und keine Sicherungszweckerklärung in Bezug auf den P. -Kredit vorlag. Der Angeklagte hat hierzu gar keine Stellung genommen und sich stereotyp darauf zurückgezogen, als Kreditnehmer sei die Besicherung letztlich nicht seine Sache gewesen'. Hieraus folgt, dass weder P. noch der Angeklagte insoweit Erklärungen abgegeben haben.

c) Durch den Revisionsvortrag (Schriftsatz des Verteidigers Rechtsanwalt L. S. 183 bis 218) ist ferner bewiesen, dass im Fall 3 die Unterzeichnung eines vorausgefüllten Überweisungsformulars über die volle Kreditsumme in Höhe von 800.000 € durch N. nur durch Verwertung dieser Urkunde belegt sein kann. Die hierzu in der Hauptverhandlung - übereinstimmend nach Revisionsvortrag und Urteil - vernommene Verhörsperson konnte Gegenteiliges nicht bekundet haben, weil N. in jener Vernehmung keine Erinnerung an die Höhe des überwiesenen Betrages hatte. Das Landgericht hat hierzu ausgeführt: ‚Neben der Unterzeichnung des Kreditantrags leistete N. auf Geheiß O. s am 14.03.2005 noch eine zweite Unterschrift, die für das Gelingen von O. s Plan von entscheidender Bedeutung war: N. unterschrieb ein vorausgefülltes Überweisungsformular über die volle Kreditsumme in Höhe von 800.000 €, demzufolge die V. L. angewiesen wurde, den Geldbetrag - im Widerspruch zu den im Kaufvertrag vereinbarten Modalitäten - direkt auf das bei der V. L. eingerichtete Konto der A. O. zu transferieren' (UA S. 198).

d) Das Landgericht hat zur Bonität des Angeklagten, der von ihm beherrschten Gesellschaften G. und P. und zur Einkommenssituation des Angeklagten Feststellungen getroffen und hierbei auf den Einkommensteuerbescheid 1998, der einer ‚näheren Analyse' unterzogen worden sei (UA S. 114), abgestellt und ferner auf - wie die Revision vorträgt - umfassende Einkommensteuererklärungen (UA S. 136). Die Vermögenslage der Gesellschaften des Angeklagten wird hinsichtlich zahlreicher Einzelheiten ‚ausweislich' deren Jahresabschlüsse für die Jahre 2002 und 2003 dargestellt (UA S. 136 f.). Diese komplexen Urkunden sind schon - jenseits des Revisionsvortrags, dass sie niemandem vorgehalten worden seien - für eine Einführung in die Hauptverhandlung durch Erklärung auf einen Vorhalt ungeeignet (vgl. BGHR StPO § 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren 2 m.w.N.).

e) Das Landgericht hat schließlich auch in seiner Gesamtwürdigung dem Urkundenbeweis einen hohen Wert zugemessen (UA S. 302). Der Senat sieht sich deshalb - im Gegensatz zur Auffassung des Generalbundesanwalts - gehindert, ein Beruhen des Urteils auf - weitgehend dem Urteil selbst zu entnehmenden - Schlüssen aus Urkunden auszuschließen, deren Einführung in die Hauptverhandlung an verfahrensrechtlichen Defiziten krankte (vgl. BGH NJW 2009, 2836, 2837). ..."

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„... Der Erörterung bedarf lediglich die Beanstandung, das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 261 StPO den Inhalt der polizeilichen und der richterlichen Vernehmung der Nebenklägerin S. zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht. Die Revision trägt insoweit zwar zutreffend vor, dass nach der ursprünglichen Fassung des Protokolls der Hauptverhandlung die Vernehmungsniederschriften nicht verlesen worden sind. Jedoch haben die Vorsitzende der Strafkammer und der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle mit Beschluss vom 16. Oktober 2007 das Hauptverhandlungsprotokoll dahin berichtigt, dass die Verlesung am 3. Hauptverhandlungstag angeordnet bzw. beschlossen worden und sodann auch erfolgt ist. Die ausführlich dargelegten Gründe der Berichtigungsentscheidung tragen die Berichtigung; gemäß den Vorgaben der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen vom 23. April 2007 (BGHSt 51, 298), von denen abzuweichen trotz der zwischenzeitlich im Schrifttum teilweise erhobenen Kritik (vgl. etwa Hamm NJW 2007, 3166; Schumann JZ 2007, 927; zustimmend etwa Fahl JR 2007, 345; Hebenstreit HRRS 2008, 172) kein Anlass besteht, ist deshalb der Entscheidung des Senats das berichtigte Protokoll zu Grunde zu legen. Damit ist der Verfahrensrüge der Boden entzogen.

Im Einzelnen:

1. Das erforderliche Berichtigungsverfahren (vgl. BGH-GS aaO 316 f.) ist eingehalten.

Nachdem die Vorsitzende den Inhalt der Revisionsbegründung zur Kenntnis genommen und bemerkt hatte, dass im Hauptverhandlungsprotokoll die Verlesung der Aussagen der Nebenklägerin nicht wiedergegeben war, haben sie selbst und der Protokollführer hierzu jeweils eine dienstliche Stellungnahme abgegeben. Die Vorsitzende hat diese Erklärungen sodann dem Angeklagten und dem Verteidiger zugeleitet. Nachdem der Verteidiger und ein weiterer Verteidiger sich dahin geäußert hatten, sie seien sich sicher, dass die Vernehmungsniederschriften nicht verlesen worden seien, hat die Vorsitzende den beisitzenden Richter, beide Schöffen, die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft und die Nebenklägervertreterin um eine dienstliche Erklärung gebeten. Auch zu diesen Erklärungen ist dem Angeklagten und der Verteidigung rechtliches Gehör gewährt worden. Sodann ist der Berichtigungsbeschluss ergangen.

2. Die Berichtigungsentscheidung hält auch in der Sache der Überprüfung stand; der Senat hat aufgrund der umfangreichen und substantiierten Begründung keine Zweifel an der Richtigkeit des berichtigten Protokolls (vgl. BGH-GS aaO 317).

Die Strafkammervorsitzende und der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle haben nicht lediglich pauschal einen Fehler der Sitzungsniederschrift behauptet, sondern zum betreffenden Geschehen während der Hauptverhandlung detailreiche Angaben gemacht und mehrere markante, die tatsächliche Verlesung belegende Umstände benannt. Die Vorsitzende hat unter Angabe zahlreicher Einzelheiten erklärt, sich sicher zu sein, dass der Inhalt der Vernehmungen im ausdrücklichen Einvernehmen mit allen Verfahrensbeteiligten verlesen worden sei. Dies sei in der Ursprungsfassung des Hauptverhandlungsprotokolls auch so notiert gewesen. Der Protokollführer hat ausgeführt, er habe die konkrete positive Erinnerung daran, dass die Aussage der Nebenklägerin in der Hauptverhandlung verlesen worden sei. Wenn er die Bekundungen im Nachhinein durchlese, kämen ihm einzelne Passagen sofort wieder in Erinnerung; dieses Erinnern könne nur aus der Hauptverhandlung rühren, da ihm die Akten zuvor nicht vorgelegen hätten. Als Grund für die fehlerhafte Endfassung des Protokolls komme nur eine zwischenzeitliche Löschung der entsprechenden Passagen im Computer in Betracht; dies sei jedoch trotz intensiver Bemühungen nicht mehr aufklärbar.

Auch der beisitzende Richter, beide Schöffen, die Nebenklägervertreterin sowie - wenn auch mit gewissen Einschränkungen - die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft konnten sich an die Verlesung erinnern. Der beisitzende Richter hat ausgeführt, er sei sich sicher, dass die Verlesung erfolgt sei, was sich auch seinen während der Hauptverhandlung gefertigten handschriftlichen' zu erinnern, ob der Beschluss auch ausgeführt worden sei. Beide Schöffen - die keine vorherige Aktenkenntnis hatten - und die Nebenklägervertreterin haben in getrennten Erklärungen ausgeführt, sie könnten sich an die Verlesung der Niederschriften erinnern. Aufzeichnungen entnehmen lasse. Die entsprechenden Mitschriften sind seiner Stellungnahme beigefügt, was dieser ein zusätzliches Gewicht verleiht. Die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft hat sich dahin geäußert, sie verfüge über eine Notiz, wonach die Verlesung für den dritten Hauptverhandlungstag geplant gewesen sei. Sie sei auch beschlossen worden. Sie vermöge sich allerdings nicht mehr'sicher.

Unter diesen Umständen ist trotz der entgegenstehenden Äußerungen der Verteidiger für Zweifel daran, dass lediglich ein Protokollierungsfehler vorlag, kein Raum; eine weitere Aufklärung des Geschehens im Freibeweisverfahren ist nicht veranlasst. ..." (BGH, Beschluss vom 03.06.2008 - 3 StR 527/07)

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Durch eine zulässige Berichtigung des Protokolls kann auch zum Nachteil des Beschwerdeführers einer bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage entzogen werden. Die Urkundspersonen haben in einem solchen Fall vor einer beabsichtigten Protokollberichtigung zunächst den Beschwerdeführer anzuhören. Widerspricht er der beabsichtigten Berichtigung substantiiert, sind erforderlichenfalls weitere Verfahrensbeteiligte zu befragen. Halten die Urkundspersonen trotz des Widerspruchs an der Protokollberichtigung fest, ist ihre Entscheidung hierüber mit Gründen zu versehen. Die Beachtlichkeit der Protokollberichtigung unterliegt im Rahmen der erhobenen Verfahrensrüge der Überprüfung durch das Revisionsgericht. Im Zweifel gilt insoweit das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung (BGH, Beschluss vom 23.04.2007 - GSSt 1/06 - die befürchtete weitere Einschränkung prozessualer Rechte).

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Eine Verständigung über das Verfahrensergebnis, bei der das Gericht dem Angeklagten eine Strafobergrenze zusagen darf und an diese Zusage gebunden ist, ist als wesentlicher Verfahrensvorgang im Protokoll über die Hauptverhandlung festzuhalten. Die Sitzungsniederschrift mit der ihr gemäß § 274 S. 1 StPO zukommenden positiven und negativen Beweiskraft für das Revisionsverfahren beweist deshalb grundsätzlich bindend die (Nicht-)Existenz einer Verständigung in der Hauptverhandlung:

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf zwei Verfahrensrügen und die allgemeine Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Die Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Näherer Erörterung bedarf nur das Folgende:

Die Rüge, das Landgericht habe dem Angeklagten für den Fall eines Geständnisses und der Nennung seines Drogenlieferanten eine Bestrafung von höchstens zwei Jahren und sechs Monaten zugesichert und sodann ohne Hinweis eine höhere Strafe verhängt, ist zulässig erhoben. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts war der Beschwerdeführer nicht verpflichtet, einen mit dem behaupteten Verfahrensfehler nicht in Zusammenhang stehenden Vermerk der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft mitzuteilen. Die Rüge ist indes nicht begründet, da der behauptete Verfahrensfehler nicht bewiesen ist.

Eine Verständigung über das Verfahrensergebnis, bei der das Gericht dem Angeklagten eine Strafobergrenze zusagen darf und an diese Zusage gebunden ist (zu den Einzelheiten vgl. BGHSt 43, 195, 210 sowie nunmehr - einengend - BGH Großer Senat für Strafsachen BGHSt 50, 40, 51), ist als wesentlicher Verfahrensvorgang im Protokoll über die Hauptverhandlung festzuhalten (BGHSt 43, 195, 206). Dies ist schon deshalb geboten, um spätere Streitigkeiten darüber zu vermeiden, ob es zu einer Absprache gekommen ist (BGHSt aaO). Die Sitzungsniederschrift mit der ihr gemäß § 274 Satz 1 StPO zukommenden positiven und negativen Beweiskraft für das Revisionsverfahren beweist deshalb grundsätzlich bindend die Existenz einer Verständigung in der Hauptverhandlung (BGHSt 45, 227, 228; vgl. auch BVerfG StV 2000, 3; BGH NStZ 2001, 555; 2004, 342).

Das Hauptverhandlungsprotokoll enthält keine Verständigung über das Verfahrensergebnis. Zwar hat der Verteidiger beantragt, das Protokoll dahingehend zu berichtigen, dass eine Verständigung mit einer zugesicherten Strafobergrenze von zwei Jahren und sechs Monaten stattgefunden habe; diesen Antrag hat das Landgericht indes mit der Begründung abgelehnt, es habe keine Verständigung, sondern lediglich einen Austausch über die Straferwartungen der Verfahrensbeteiligten im Rahmen eines Rechtsgesprächs gegeben. Damit ist bewiesen (§ 274 StPO), dass eine Verständigung nicht stattgefunden hat. Umstände, bei denen die Beweiskraft des Protokolls entfallen würde, sind nicht gegeben. Die Niederschrift enthält weder Lücken noch Unklarheiten oder Widersprüche. Den Vorwurf der Fälschung des Protokolls hat der Verteidiger nicht erhoben. Er kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Revision in Unkenntnis der den Berichtigungsantrag ablehnenden Entscheidung vorgetragen hat, die Strafkammer habe die Höchststrafenzusage in der Hauptverhandlung ‚zu Protokoll' erklärt. Der Senat ist daher gehindert, im Wege des Freibeweises Feststellungen zum Ablauf der Hauptverhandlung zu treffen. ..." (BGH, Beschluss vom 27.02.2007 - 3 StR 32/07)

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„... Ist die Beweiskraft (§ 274 StPO) des berichtigten Protokolls für das Revisionsgericht auch dann beachtlich, wenn aufgrund einer Protokollberichtigung hinsichtlich einer vom Angeklagten zulässig erhobenen Verfahrensrüge zu Ungunsten des Angeklagten die maßgebliche Tatsachengrundlage entfällt? ... (BGH, Vorlage-Beschluss vom 23.08.2006 - 1 StR 466/05)

(Anmerkung der KD-Redaktion: Es dürfte sich um einen weiteren Anlauf handeln, um die zumindest formelle Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls weitergehend in Frage zu stellen. Das ist rechtsstaatlich alles sehr bedenklich, zumal gerade in Strafsachen von erheblicher Bedeutung das so wichtige Wortprotokoll nach der StPO nicht geführt werden muss. Das ermöglicht das in der Praxis übliche „Dichtschreiben" von Strafurteilen unter Umgehung des Inbegriffs der Hauptverhandlung; siehe auch unter „Fehlurteile".)

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Ein Beschwerdeführer, der bewusst wahrheitswidrig einen Verfahrensverstoß behauptet und sich zum Beweis auf ein als unrichtig erkanntes Protokoll beruft, handelt rechtsmissbräuchlich; seine Rüge ist unzulässig. Dies gilt auch, wenn er das sichere Wissen von der Unwahrheit erst nachträglich erlangt, die Rüge jedoch gleichwohl weiterverfolgt (BGH, Urteil vom 11.08.2006 - 3 StR 284/05).

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„... Nach Zustellung des Urteils hat der Verteidiger Akteneinsicht genommen und zur Begründung der Revision Ablichtungen aus dem in der Akte befindlichen Hauptverhandlungsprotokoll gefertigt. Dieses war indes - von allen Beteiligten erkennbar unbemerkt - zu diesem Zeitpunkt vom Vorsitzenden noch nicht unterschrieben und deshalb noch nicht fertig gestellt. Das Versehen ist erst der Staatsanwaltschaft bei der Vorbereitung der Revisionsgegenerklärung aufgefallen. Daraufhin hat der Vorsitzende in Übereinstimmung mit dem Urkundsbeamten mehrere Änderungen und Ergänzungen des Protokollentwurfs vorgenommen. Der Text ist neu ausgedruckt worden, Vorsitzender und Protokollführer haben das Protokoll unterzeichnet. Die ursprüngliche Fassung (der Protokoll-entwurf) ist nicht bei den Sachakten verblieben. Die nunmehr fertig gestellte Niederschrift beweist (§ 274 StPO), dass die gerügten Verfahrensverstöße nicht geschehen sind.

Auf den Umstand, dass ihm bei der Begründung der Revision nur ein Protokollentwurf vorgelegen hat, ist der Verteidiger, obwohl dies zumindest zweckmäßig (wenn nicht geboten) gewesen wäre, bei der erneuten Zustellung des Urteils nicht hingewiesen worden. Eine Unterrichtung des Verteidigers erfolgte auch nicht, nachdem dieser auf die Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft erwidert und sich erneut auf das ihm vorliegende ‚unzweideutige' Protokoll berufen hat.

Der Senat kann gleichwohl in der Sache entscheiden, da die Verfahrensrügen auch unter Berücksichtigung des Protokollentwurfs, der erkennbar Grundlage für die Revisionsbegründung war, keinen Rechtsfehler aufzeigen. Hierzu im Einzelnen:

1. Die Rüge einer ‚Verletzung des § 261 StPO' (S. 23 der Revisionsbegründung) ist zulässig. Ihr kann - auch wenn eine geordnete, auf die erheblichen Verfahrenstatsachen konzentrierte Darstellung zu vermissen ist - im Ergebnis noch mit ausreichender Deutlichkeit entnommen werden, dass sie sich gegen die Verwertung einer den Angeklagten belastenden Aussage wendet, die die damals siebenjährige Zeugin H. bei einer polizeilichen Anhörung im Ermittlungsverfahren gemacht hatte; diese Aussage war der Zeugin in der Hauptverhandlung, in der sie ihre früheren Angaben als falsch und auf einer Beeinflussung durch die Schwester beruhend bezeichnet hat, vorgehalten worden; zudem war die Niederschrift verlesen worden. Bei der polizeilichen Anhörung war, obwohl sich das Strafverfahren gegen den Vater der Zeugin richtete, kein Ergänzungspfleger (§ 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB) bestellt und deshalb weder die nach § 52 Abs. 2 Satz 1 StPO notwendige Zustimmung zur Vernehmung eingeholt noch zuvor die nach § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO vorgeschriebene Belehrung erteilt worden.

Ein Verwertungsverbot besteht nicht. Der Zeugin durften Vorhalte gemacht, die Niederschrift durfte zur Gedächtnisunterstützung verlesen werden (§ 253 Abs. 1 StPO), weil die Zeugin in der Hauptverhandlung nach ordnungsgemäßer Belehrung auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht verzichtet hat (vgl. Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 52 Rdn. 32). Ausweislich des (nach Eingang der Revisionsbegründung fertig gestellten) Protokolls hat die Zeugin ausgesagt, nachdem sowohl sie als auch die Ergänzungspflegerin belehrt worden sind und sich die Zeugin auf diese Belehrung zur Aussage entschlossen hatte. Nach dem der Verfahrensrüge zugrunde liegenden Protokollentwurf ist zwar nur die Zeugin selbst belehrt worden; soweit es darin heißt, die Zeugin sei über ihr ‚Aussage- bzw. Auskunftsverweigerungsrecht' belehrt worden, ist - was auch die Revision nicht in Zweifel zieht - trotz fehlerhafter Bezeichnung eine Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO beurkundet. Nach dem Entwurf fehlt es hingegen an der Belehrung der Ergänzungspflegerin; zur Ergänzungspflegerin war indes eine Rechtsanwältin bestellt worden mit dem Aufgabenkreis ‚Vertretung des Kindes H. im Verfahren vor der Jugendschutzkammer'. Die Ergänzungspflegerin hat das Kind in die Hauptverhandlung begleitet und war während der Zeugenaussage im Sitzungssaal anwesend. Aus all dem ergibt sich für den Senat, dass sie das Weigerungsrecht gekannt hat und der Zeugenaussage auch bei ordnungsgemäßer Belehrung zugestimmt hätte (vgl. BGHR StPO § 52 Abs. 3 Satz 1 Verletzung 5).

2. Die Rüge, in der Hauptverhandlung am 16. März 2005 seien die Vorschriften über die Öffentlichkeit verletzt worden, ist ebenfalls unbegründet.

Die Strafkammer hatte beschlossen, ‚während der Vernehmung der Zeugin' bzw. ‚für die Dauer der Vernehmung' die Öffentlichkeit auszuschließen. Die Behauptung, nach der Vernehmung sei lediglich beschlossen worden, die Öffentlichkeit wiederherzustellen, der Beschluss sei aber nicht umgesetzt und die Öffentlichkeit tatsächlich nicht wiederhergestellt worden, ist nicht bewiesen. Das Gegenteil ergibt sich nicht nur aus der Sitzungsniederschrift (‚Die Öffentlichkeit wird wieder hergestellt werden.'), sondern auch aus dem von der Revision mitgeteilten Protokollentwurf. Dieser enthält nicht nur den Beschluss ‚Die Öffentlichkeit soll wiederhergestellt werden', sondern im Anschluss daran auch den Vermerk, dass die während der Vernehmung mit der Zeugin erörterten und als Anlagen zum Protokoll genommenen Unterlagen ‚in öffentlicher Sitzung nochmals erörtert' werden. Damit ist vermerkt, dass nach der Zeugenvernehmung in öffentlicher Sitzung weiterverhandelt worden ist (vgl. BGH, Beschl. vom 19. April 1977 - 5 StR 191/77 - bei Holtz MDR 1977, 810).

3. Unbegründet ist auch die weitere Rüge eines Verstoßes gegen § 169 GVG.

Die Strafkammer hatte am 1. August 2005 beschlossen, die Öffentlichkeit ‚für die heutige Hauptverhandlung einschließlich des Ortstermins' auszuschließen. Die Revision behauptet, die Öffentlichkeit sei nach diesem Tag auch während der beiden folgenden, letzten Hauptverhandlungstage nicht wiederhergestellt worden, und stützt sich zum Beweis auf das Protokoll (i.e. den Protokollentwurf) vom 1. August 2005, in dem eine Wiederherstellung der Öffentlichkeit nicht vermerkt ist. Einer solchen Feststellung bedurfte es indes nicht, nachdem die Öffentlichkeit, wie auch aus dem Entwurf des Protokolls zu entnehmen ist, für den gesamten Verhandlungstag ausgeschlossen war. Zur Feststellung, ab wann wieder in öffentlicher Sitzung verhandelt wurde, reicht hier der Eintrag in der Niederschrift des nächsten Verhandlungstages. Zu deren Inhalt verhält sich die Revision indes nicht. Die (fertig gestellte) Sitzungsniederschrift enthält zu Beginn der beiden letzten Sitzungstage (wie im Übrigen für jeden anderen Sitzungstag auch) jeweils die Mitteilung, es sei in ‚Öffentlicher Sitzung' verhandelt worden. Es spricht nichts dafür, dass der von der Verteidigung der Revisionsbegründung zugrunde gelegte Protokollentwurf anderes ausgewiesen haben könnte. ..." (BGH, Beschluss vom 08.08.2006 - 3 StR 212/06)

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„... Ergänzend zur Stellungnahme des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat zu der erhobenen Verfahrensrüge nach § 140 Abs. 1, § 338 Nr. 5 StPO:

Der Beschwerdeführer hat nicht nachgewiesen, dass seine Behauptung zutrifft, er sei am ersten der achtzehn Hauptverhandlungstage nicht verteidigt gewesen. Das nachträglich berichtigte Protokoll beweist das Gegenteil; danach war für den Beschwerdeführer Rechtsanwalt M. anwesend. Diese Protokollberichtigung hat der Senat zu beachten. Dabei bedarf es keines Eingehens auf die Frage, ob - entgegen bisheriger Rechtsprechung - eine nachträgliche Berichtigung der Sitzungsniederschrift für das Revisionsgericht auch dann beachtlich ist, wenn hierdurch einer ansonsten auf der Grundlage des durch das unberichtigte Protokoll bewiesenen (§ 274 Satz 1 StPO) Verfahrensgangs durchgreifenden Revisionsrüge der Boden entzogen wird (s. dazu den Anfragebeschluss des 1. Strafsenats, BGH NStZ-RR 2006, 112); denn dies ist hier nicht der Fall.

Das unberichtigte (Teil-) Protokoll über den ersten Verhandlungstag belegt nicht, dass der Beschwerdeführer in diesem Termin unverteidigt war; dort ist vielmehr vermerkt, dass für ihn Rechtsanwältin A. erschienen war. Soweit die Revision darauf abhebt (Revisionsbegründung vom 6. April 2006, S. 9), diese Rechtsanwältin sei dem Beschwerdeführer weder beigeordnet noch von ihm bevollmächtigt worden, macht sie somit der Sache nach die Unrichtigkeit des unberichtigten Protokolls geltend. Dieser Einwand mag berechtigt sein; denn in den Teilprotokollen für den fünften, siebten und achtzehnten Terminstag wird Rechtsanwältin A. ausdrücklich als Verteidigerin des Mitangeklagten S. bezeichnet. Die Tatsache, dass Rechtsanwältin A. in den Niederschriften verschiedener Terminstage als Verteidigerin unterschiedlicher Mitangeklagter bezeichnet wird, beweist indessen nicht, dass der Beschwerdeführer im ersten Hauptverhandlungstermin ohne Verteidiger war. Sie führt vielmehr allenfalls zu einer Widersprüchlichkeit des Gesamtprotokolls, durch die dessen Beweiskraft entfällt, soweit die Anwesenheit eines notwendigen Verteidigers des Beschwerdeführers am ersten Terminstag betroffen ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 274 Rdn. 17 m. w. N.). Wird jedoch durch das unberichtigte Protokoll der gerügte Verfahrensverstoß nicht belegt, so führt dies auch dann, wenn ihm zu dem fraglichen Verfahrensvorgang aufgrund Widersprüchlichkeit die Beweiskraft fehlt, nicht dazu, dass der diesbezügliche Revisionsvortrag als richtig zu behandeln ist; vielmehr ist in diesem Fall schon nach bisheriger Rechtsprechung für das Revisionsgericht gemäß § 274 Satz 1 StPO der Inhalt des berichtigten Protokolls maßgebend (vgl. BGHSt 1, 259). ..." (BGH, Beschluss vom 27.06.2006 - 3 StR 174/06)

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„... 2. Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Das berichtigte Protokoll beweist, dass Rechtsanwalt B. an diesem Sitzungstag bereits um 09.28 Uhr erschienen ist und somit in der Folgezeit anwesend war. Die Berichtigung des Protokolls war zulässig und ist vom Revisionsgericht zu beachten.

a) Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Protokoll auch noch nach seiner Unterzeichnung durch übereinstimmende Erklärungen der Urkundspersonen berichtigt werden kann und sogar muss, wenn sie dessen Unrichtigkeit erkennen (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ-RR 2006, 112; BGHSt 1, 259 ff.; 2, 125 ff.; 10, 145 ff.).

b) Allerdings hat die Rechtsprechung bislang die Wirkung einer solchen Protokollberichtigung dahin eingeschränkt, dass sie vom Revisionsgericht nicht zu beachten ist, wenn dadurch einer bereits vorher erhobenen Verfahrensrüge der Boden entzogen würde (vgl. Nachw. bei BGH NStZ-RR 2006, 112). Diese Rechtsprechung möchte der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs aufgeben und hat dies zum Gegenstand eines Anfrageverfahrens nach § 132 Abs. 3 GVG gemacht (BGH aaO).

c) Hier kommt es indes auf dieses Rechtsproblem nicht an, da das Protokoll insoweit keine Beweiskraft hatte und somit die Berichtigung der erhobenen Verfahrensrüge den Boden nicht entziehen konnte.

Einem Protokoll, das aus der Niederschrift selbst heraus ersichtliche Unklarheiten, Mängel, Lücken oder Widersprüche enthält, kommt insoweit keine Beweiskraft zu (st. Rspr.; vgl. Nachw. bei BGH NStZ-RR 2006, 112). Ein solcher Fall liegt vor. Das ursprüngliche, unberichtigte Protokoll ist für die mit der Rüge geltend gemachte Abwesenheit eines Verteidigers in dem genannten Zeitraum widersprüchlich. Die Verfahrensvorgänge sind, wie dies bei Verhandlungsprotokollen allgemein üblich ist, auch für den 72. Verhandlungstag in zeitlicher Reihenfolge mit den entsprechenden Uhrzeiten aufgeführt. Für den Zeitpunkt, zu dem Rechtsanwalt B. erschienen sein soll, enthält das frühere Protokoll einerseits die Zeitangabe ‚09.38', andererseits befindet sich dieser Eintrag nach einem für ‚09.17' vermerkten Vorgang und vor einem weiteren protokollierten Ereignis um ‚09.31'. Diese Reihenfolge der Eintragungen deutet auf einen maßgeblichen Zeitpunkt zwischen 09.17 und 09.31 Uhr hin, der mit der angeführten Uhrzeit ‚09.38' nicht vereinbar ist. Dies wird dadurch bestätigt, dass nach der ersichtlich in der zeitlichen Reihenfolge geordneten textlichen Darstellung der Ereignisse Rechtsanwalt B. erschienen ist, bevor Rechtsanwalt Ei. den Sitzungssaal verlassen hat.

d) Daraus folgt weiter, dass die vorgenommene Protokollberichtigung nicht nur zulässig, sondern auch geboten und vom Revisionsgericht zu beachten ist. Dabei kommt der Berichtigung die volle Beweiskraft gemäß § 274 StPO zu (BGHSt 1, 259 ff.). Einer freibeweislichen Klärung des tatsächlichen Verfahrenshergangs bedarf es somit nicht. Denn die Regelung des § 274 StPO beruht auf der pragmatischen Erwägung, dem Revisionsgericht die einfache und sichere Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens von Verfahrenstatsachen ohne schwierige und zeitraubende eigene Nachforschungen zu ermöglichen (vgl. BGHSt 26, 281, 283; 36, 354, 358).

Damit ist durch das Protokoll bewiesen, dass Rechtsanwalt B. bereits ab 09.28 Uhr im Sitzungssaal anwesend war und der mit der Verfahrensrüge vorgetragene Sachverhalt nicht zutrifft.

e) Im Übrigen wäre die Rüge auch ohne Protokollberichtigung unbegründet. Denn dann hätte das Revisionsgericht - mangels einer beweiskräftigen Aussage des ursprünglichen Protokolls - im Freibeweis die Begründetheit zu prüfen gehabt. Die vorgelegten Stellungnahmen belegen jedoch ebenfalls, dass Rechtsanwalt B. bereits um 09.28 Uhr erschienen war. Die Protokollführerin hat dienstlich erklärt, dass es sich bei ‚09.38 Uhr' um einen Übertragungsfehler von den handschriftlichen Aufzeichnungen in die maschinenschriftliche Fassung gehandelt hat. Sie hat dazu ihre Notizen vorgelegt, die als maßgeblichen Zeitpunkt ‚09.28' nennen (Bd. XVIII S. 3.11 ff. SA). Dies wird bestätigt, durch die Äußerung des RiKG G. , der aus seinen Aufzeichnungen ebenfalls entnehmen konnte, dass Rechtsanwalt B. bereits ab 09.28 Uhr anwesend war (Bd. XVIII S. 3.16 SA). Diesen übereinstimmenden Erklärungen sind die Verteidiger nicht entgegengetreten. ..." (BGH, Urteil vom 29.06.2006 - 3 StR 284/05).

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„... Der Senat stimmt der Rechtsansicht des anfragenden 1. Strafsenats zu. Er gibt entgegenstehende eigene Rechtsprechung auf. ... Der 2. Strafsenat folgt - trotz beachtlicher Argumente für die Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung - der Rechtsauffassung des anfragenden Senats und gibt eigene entgegenstehende Rechtsprechung auf. Dem liegen insbesondere die Überlegungen zugrunde, die der Senat bereits in seinem Urteil vom 12. Januar 2005 - 2 StR 138/04 (NStZ 2005, 281) dargelegt hat und auf dessen Gründe Bezug genommen wird. Gerade das Gebot der Verfahrensbeschleunigung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK erfordert, dass ein berichtigtes, von den Unterschriften der Urkundspersonen gedecktes, Protokoll zugrunde zu legen ist, statt eines von den Verantwortlichen als unrichtig bezeichnetes, das zu einer unnötigen Aufhebung führen würde. Die absolute Beweiskraft gilt für das berichtigte Protokoll.

Der Revisionsführer ist hiergegen nicht schutzlos. Er ist im Protokollberichtigungsverfahren anzuhören und hat die Möglichkeit gegen eine nach seiner Ansicht unzutreffende Berichtigung mit der Beschwerde vorzugehen.

Der von Jahn und Widmaier in der Anmerkung zum Anfragebeschluss des 1. Strafsenats gemachte Lösungsvorschlag (JR 2006, 162, 166 f.) überzeugt demgegenüber nicht. Die absolute Beweiskraft des Protokolls soll gerade beim Revisionsgericht das Freibeweisverfahren vermeiden. Vor allem aber ist der ‚eng umrissene Bereich', in dem ‚mit praktischer Gewissheit feststeht, dass das Protokoll in dem für die Rüge wesentlichen Bereich falsch sein muss' weitgehend konturlos; seine nähere Eingrenzung wäre einzelfallabhängig und somit n. K. beliebig. Fezer weist in seiner Anmerkung zum Senatsurteil vom 8. August 2001 - 2 StR 504/00 (NStZ 2002, 270 ff.) darauf hin, dass eine Methode, nach der der Protokollinhalt mit der forensischen Erfahrung konfrontiert und dann der Schluss gezogen wird, dass sich das protokollierte Geschehen in Wirklichkeit so nicht ereignet haben kann, mit Sinn und Zweck des § 274 StPO, der nicht nur eine Beweisaufnahme, sondern jedes Inzweifelziehen des Protokollinhalts vermeiden will, nicht zu vereinbaren ist. Insbesondere lässt sich eine sichere Grenze nicht ziehen (vgl. Fezer aaO S. 273). ..." (BGH, Beschluss vom 31.05.2006 - 2 ARs 53/06)

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„... Der Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, die der vom 1. Strafsenat beabsichtigten Entscheidung entgegensteht. Danach darf eine Protokollberichtigung, durch die einer zulässigen Verfahrensrüge zum Nachteil des Beschwerdeführers die Tatsachengrundlage entzogen würde, bei der Revisionsentscheidung nicht berücksichtigt werden. ..." (BGH, Beschluss vom 03.05.2006 - 4 ARs 3/06)

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„... Der 1. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden: Die Beweiskraft des Protokolls im Sinne von § 274 StPO ist für das Revisionsgericht auch dann beachtlich, wenn aufgrund einer Protokollberichtigung hinsichtlich einer vom Angeklagten zulässig erhobenen Verfahrensrüge zu Ungunsten des Angeklagten die maßgebliche Tatsachengrundlage entfällt. Er hat daher bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob diese an entgegenstehender Rechtsprechung festhalten. Der Senat gibt seine bisherige Rechtsprechung zu der vorgelegten Rechtsfrage nicht auf. Jedoch werden im Senat auch andere Ansichten vertreten. So wird teils dem 1. Strafsenat zugestimmt, teils die Eröffnung eines - etwa besonders gestalteten - Freibeweisverfahrens befürwortet. ..." (BGH, Beschluss vom 09.05.2006 - 5 ARs 13/06)

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„... Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2006 beschlossen: Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:

Die Beweiskraft des Protokolls im Sinne von § 274 StPO ist für das Revisionsgericht auch dann beachtlich, wenn aufgrund einer Protokollberichtigung hinsichtlich einer vom Angeklagten zulässig erhobenen Verfahrensrüge zu Ungunsten des Angeklagten die maßgebliche Tatsachengrundlage entfällt.

Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten an, ob an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird. ...

2. Nach der bisherigen, ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (seit BGHSt 2, 125 [126], zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. unten) muss die Protokollberichtigung unberücksichtigt bleiben, da sie der Revisionsbegründung des Angeklagten zu dessen Nachteil die Tatsachengrundlage entzieht.

Ebenso wenig können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs übereinstimmende Erklärungen der Urkundspersonen den Inhalt des Protokolls in Einzelpunkten zum Nachteil des Angeklagten in Frage stellen (BGHSt 8, 283; 10, 342 [343]; 13, 53 [59]; 22, 278 [280]; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 3, 6, 8, 11, 29; BGH NStZ 1983, 375; 1986, 39 [40]; 1992, 4; 1993, 94; 2000, 214; 2003, 218; 2005, 281 [282]; BGH StV 1986, 287 [288]; 2002, 183, 530; 2004, 297; BGH, Beschluss vom 30. Mai 2001 - 1 StR 99/01 -; Beschluss vom 11. August 2004 - 3 StR 202/04 -). Sie dürfen nicht einmal zur Auslegung bestimmter Formulierungen im Protokoll herangezogen werden (BGHSt 13 [59]). Ob - und in welchen Fallkonstellationen - distanzierende Erklärungen der - oder einer der - Urkundspersonen dem Protokoll generell die formelle Beweiskraft entziehen und damit grundsätzlich den Weg zum Freibeweisverfahren eröffnen (BGHSt 4, 364 [365]; BGH NStZ 1988, 85; Engelhardt in Karlsruher Kommentar zur StPO 5. Aufl. § 274 Rdn. 6) oder nicht (BGHR StPO § 274 Beweiskraft 3; BGH NStZ 2005, 281 [282]), kann hier dahinstehen (vgl. BGHR StPO Beweiskraft 13; offen gelassen in BGH NStZ 2002, 270 [272]; so weit sie zugunsten des Angeklagten wirken vgl. BGHR StPO § 274 Beweiskraft 8, 13, 28; BGH NStZ 1988, 85; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 274 Rdn. 49 m.w.N.).

Die Voraussetzungen für eine Ergänzung des Protokolls im Freibeweisverfahren liegen auch sonst nicht vor. Die - noch nicht ergänzte - Sitzungsniederschrift ist eindeutig, sie leidet - für sich betrachtet - nicht an offensichtlichen Mängeln, ist weder unklar, erkennbar lückenhaft oder widersprüchlich (zum Wegfall der Beweiskraft bei entsprechenden Mängeln vgl. RGSt 63, 408 [410]; BGHSt 16, 306 [308]; 17, 220 [221]; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 12, 16, 24, 25, 27; BGH NJW 1976, 977; NStZ 2000, 49; NStZ-RR 2000, 293; StV 1999, 639; 2004, 297; JR 1961, 508; Gollwitzer in Lö-we/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 274 Rdn. 23 ff.).

Gemäß der - negativen - Beweiskraft (§ 274 StPO) des Protokolls in seiner ursprünglichen, unvollständigen Fassung stünde im vorliegenden Fall der Rechtsverstoß somit fest.

Der Senat vermag in einem Fall wie dem vorliegenden auch nicht auszuschließen, dass das Urteil auf dem Rechtsverstoß, der Nichtverlesung des Anklagesatzes beruht (zur Bedeutung der Verlesung des Anklagesatzes vgl. G. Schäfer, Gedanken zur Beweiskraft des tatrichterlichen Protokolls unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Festschrift aus Anlass des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bun-desanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, Seite 707 [724]). ..." (BGH, Beschluss vom 12.01.2006 - 1 StR 466/05).

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„ ... Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (seit BGHSt 2, 125; w. N. b. Schäfer in FS 50 Jahre BGH 707, 716 f. in Fußn. 62 bis 64) ist eine Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls vom Revisionsgericht nicht zu berücksichtigen, wenn sie, wie hier, erst nach erhobener Verfahrensrüge vorgenommen wurde und dieser die Grundlage entzieht. Allerdings hat nunmehr der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit gewichtigen Gründen Bedenken gegen diese Rechtsauffassung erhoben; er neigt zu der Auffassung, dass ein ordnungsgemäß berichtigtes Protokoll bei der Frage, ob ein behaupteter Verfahrensfehler tatsächlich vorliegt, auch dann berücksichtigt werden kann, wenn dadurch einer vor der Berichtigung erhobenen Verfahrensrüge der Boden entzogen wird (StV 2005, 256, 257 m. w. N.). Der Senat neigt dieser Auffassung ebenfalls zu. Er hält es nicht für eine ungerechte Benachteiligung eines Beschwerdeführers, wenn er nicht „gegen eine nachträgliche Beseitigung" eines „aus dem Protokoll ersichtlichen - in Wirklichkeit nicht vorliegenden - Mangel (s)… durch Protokollberichtigung gesichert" (so BGHSt 2, 125, 127) ist (vgl.auch Schäfer aaO 717 f.). Die Aufhebung eines Urteils und die damit verbundene Zurückverweisung einer Sache führen notwendig zu einer, erfahrungsgemäß oft erheblichen, Verzögerung des Verfahrensabschlusses. Dies mit allen Konsequenzen hinzunehmen kann schwerlich geboten sein, wenn die Aufhebung allein darauf beruht, dass das Revisionsgericht aus Gründen, die sich jedenfalls nicht ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben, einen formalen Fehler fingieren muss, der zu seiner Überzeugung in Wahrheit nicht vorliegt. Soweit schließlich bei der Bewertung einer nachträglichen Protokollberichtigung ‚ein gewisses Misstrauen gegen die Redlichkeit der Urkundspersonen spürbar' (Schäfer aaO 717) wird, gibt es jedenfalls nach den Erfahrungen des Senats keine Anhaltspunkte, die dies rechtfertigen würden (vgl. demgegenüber z. B. BGH StV 1988, 45, wo der Vorsitzende in einer dienstlichen Erklärung zum Revisionsvorbringen dieses bestätigte, sich damit vom Protokollinhalt distanzierte und so den Erfolg einer Verfahrensrüge erst ermöglichte).

(4) Einer abschließenden Entscheidung bedarf es hier aber nicht. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt die Beweiswirkung des § 274 Satz 1 StPO nicht, wenn das Protokoll Fehler hat, die die Eindeutigkeit seines Inhalts in Frage stellen. Das ist namentlich der Fall, wenn es Widersprüche, Lücken oder sonstige offensichtliche Mängel, insbesondere Unklarheiten enthält (vgl. zusammenfassend Schäfer aaO 712; Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 274 Rdn. 17 jew. m.N.) So verhält es sich hier. Ein Hinweis, wonach auch eine Verurteilung wegen einer bereits in der Anklage aufgeführten Norm in Betracht käme, ist weder rechtlich geboten noch ergibt er einen erkennbaren Sinn. Eine Erläuterung, was ein Werkzeug im Sinne von § 177 Abs. 1 Nr. 2 StPO ist - § 177 StPO betrifft Kosten des Klageerzwingungsverfahrens und besteht nur aus einem nicht untergliederten Satz - wäre nicht nachvollziehbar. Entfaltet das Protokoll aber keine Beweiskraft, hat das Revisionsgericht im Freibeweisverfahren den Sachverhalt zu ermitteln. Die inhaltlich von der Revision nicht bestrittene Protokollberichtigung ergibt, dass entgegen der Behauptung der Revision § 265 Abs. 2 StPO im Blick auf § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht verletzt wurde.

b) Der Senat bemerkt, dass eine Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft (§ 347 Abs. 1 Satz 2 StPO), die auf die Protokollberichtigung hingewiesen hätte, die Überprüfung des Revisionsvorbringens hinsichtlich der angeblichen Verletzung von § 265 StPO im Blick auf § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht unerheblich erleichtert hätte (Nr. 162 Abs. 2 RiStBV; vgl. auch BGH StraFo 2003, 379, 380; BGH Beschluss vom 26. November 2003 - 1 StR 407/03; Drescher, NStZ 2003, 296 ff. m. w. N.). ... (BGH, Beschluss vom 13.10.2005 - 1 StR 386/05).

***

„ ... Zu der Rüge, das Landgericht habe in mehrfacher Hinsicht den Grundsatz der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung verletzt, bemerkt der Senat ergänzend:

1. Soweit das Landgericht zu Beginn des Hauptverhandlungstermins vom 11. Oktober 2004 verschiedene Asservate in Augenschein genommen sowie die Zeugin S. angehört hat, ist dies entgegen dem Sachvortrag der Revision nicht unter Ausschluss der Öffentlichkeit geschehen. Der Sitzungsniederschrift ist zu entnehmen, dass die Hauptverhandlung am 1. Oktober 2004 während der Vernehmung der Zeugin M. , für deren Dauer das Gericht zuvor die Öffentlichkeit ausgeschlossen hatte, unterbrochen sowie Termin zur Fortsetzung der Hauptverhandlung und der Vernehmung dieser Zeugin auf den 11. Oktober 2004 bestimmt worden war. Das Teilprotokoll für den Termin vom 11. Oktober 2004 stellt zwar nicht fest, dass die Öffentlichkeit wieder hergestellt wurde, als das Landgericht die Hauptverhandlung wegen der mitgeteilten Verspätung der Zeugin M. zunächst mit den genannten weiteren Beweiserhebungen fortsetzte. Damit ist hier jedoch nicht festgestellt (§ 274 StPO), dass dieser Teil der Hauptverhandlung unzulässig unter Ausschluss der Öffentlichkeit statt fand; denn das Hauptverhandlungsprotokoll ist insoweit offensichtlich unklar und in sich widersprüchlich, so dass die ihm durch § 274 StPO grundsätzlich beigelegte Beweiskraft für die wesentlichen Förmlichkeiten des Verfahrens (hier: § 272 Nr. 5 StPO) entfallen ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 274 Rdn. 17 m. w. N.). Es kann dahinstehen, ob dies allein schon daraus folgt, dass das Protokoll nach dem Eintreffen der Zeugin M. und vor deren weiterer Einvernahme nunmehr ausdrücklich vermerkt, die Hauptverhandlung werde nicht öffentlich fortgesetzt. Die Unklarheit bzw. Widersprüchlichkeit der Sitzungsniederschrift ergibt sich jedenfalls in Verbindung damit, dass erst nunmehr der Stationsreferendarin St. ausdrücklich die Anwesenheit während des nicht öffentlichen Teils der Hauptverhandlung gestattet wurde (§ 175 Abs. 2 GVG), obwohl die Referendarin ausweislich des Protokolls bereits seit Beginn dieses Fortsetzungstermins anwesend war und ihr daher schon zu diesem Zeitpunkt das Verbleiben im Sitzungssaal hätte gestattet werden müssen, wenn unter Ausschluss der Öffentlichkeit verhandelt worden wäre. Wegen des Wegfalls der Beweiskraft des Protokolls konnte der Senat die erforderlichen Feststellungen zum Verfahrensgeschehen im Wege des Freibeweises treffen. Dieser ergibt aufgrund der übereinstimmenden dienstlichen Erklärungen der Vorsitzenden Richterin der Strafkammer und des Protokollführers, dass die Hauptverhandlung im Termin vom 11. Oktober 2004 bis zur Fortsetzung der Vernehmung der Zeugin M. öffentlich geführt wurde. Es kann daher dahinstehen, ob der Revisionsrüge schon deswegen der Boden entzogen war, weil das Hauptverhandlungsprotokoll nachträglich in diesem Sinne berichtigt wurde, wie der Generalbundesanwalt im Anschluss an die nicht tragenden, von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichenden Erwägungen im Urteil des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 12. Januar 2005 (2 StR 138/04 = NStZ 2005, 281) meint.

2. Für die Anberaumung des Fortsetzungstermins auf den 11. Oktober 2004 musste im Termin vom 1. Oktober 2004 die Öffentlichkeit nicht wieder hergestellt werden (BGH bei Becker NStZ-RR 2002, 261 Nr. 17).

3. Zu den Verfahrensvorgängen, die mit der Vernehmung der Zeugin M. in enger Verbindung standen und auf die sich daher der Ausschluss der Öffentlichkeit ebenfalls erstreckte, zählen neben den durch die Angaben der Zeugin veranlassten Augenscheinseinnahmen (BGH NStZ 1988, 190) auch die Erklärungen des Angeklagten nach § 257 StPO (Meyer-Goßner aaO § 172 GVG Rdn. 17; Diemer in KK 5. Aufl. § 172 GVG Rdn. 3). Entsprechend musste die Öffentlichkeit auch nicht wieder hergestellt werden, als sich der Angeklagte im Hauptverhandlungstermin vom 30. November 2004 zu den in nicht öffentlicher Sitzung vorgeführten Videofilmen erklärte. ..." (Beschluss des 3. Strafsenats vom 20.9.2005 - 3 StR 214/05).

***

Der Senat neigt der Auffassung zu, daß ein ordnungsgemäß berichtigtes Protokoll zum Beweis eines Verfahrensfehlers auch dann zugrunde zu legen ist, wenn dadurch einer erhobenen Verfahrensrüge der Boden entzogen würde (BGH, Urteil vom 12.01.2005 - 2 StR 138/04).

Einem weder lückenhaften noch widersprüchlichen oder unklaren Hauptverhandlungsprotokoll kann nach Erhebung einer Verfahrensrüge weder durch eine dienstliche Erklärung des Tatrichters noch durch eine formelle Berichtigung der Sitzungsniederschrift zu Lasten des Angeklagten die Beweiskraft entzogen werden (BGH, Beschluss v. 11.08.2004 - 3 StR 202/04 - StV 2004, 638 f).

Ist im Protokoll der Hauptverhandlung die Belehrung eines Zeugen gemäß § 52 Abs. 3 StPO nicht vermerkt, steht auf Grund der negativen Beweiskraft des Protokolls die unterbliebene Belehrung fest. Nachträglich zu den Akten gereichte dienstliche Äußerungen können einer bereits erhobenen Verfahrensrüge aus Rechtsgründen nicht nachträglich die Grundlage entziehen (BGH, Beschluss vom 01.03.2004 - 5 StR 53/04).

Schweigt das Hauptverhandlungsprotokoll zur Tatsache der Verlesung des Anklagesatzes, ist der diesbezügliche Verfahrensfehler ausnahmsweise dann nicht bewiesen, wenn in dem Protokoll über die Belehrung des Angeklagten nach § 243 Abs. 4 S. 1 StPO vermerkt ist, daß es ihm freistehe, sich zu der Anklage zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen, weil dadurch die Beweiskraft des Protokolls entfällt (BGH, Beschluss vom 03.12.2003- 5 StR 462/03).

„ ... Die Beweiskraft des Protokolls kann jedoch entfallen, wenn es an bestimmten inhaltlichen Mängeln leidet. Es kommen in Betracht aus sich selbst nicht lösbare Widersprüche, unerklärliche Auslassungen (Lücken) und Unklarheiten. Um solche offensichtlichen Mängel handelt es sich nach der neueren Rspr. auch, wenn die Sitzungsniederschrift Vorgänge beurkundet, die sich nach aller Erfahrung so nicht zugetragen haben können. Dabei ist zu beachten, dass das Protokoll einer sich über mehrere Termine erstreckenden Hauptverhandlung eine Einheit bildet. Der BGH hat derartige, die Beweiskraft ausschließende Mängel des Protokolls wiederholt angenommen.

So wurde als nicht lösbarer Widerspruch behandelt das Schweigen der Sitzungsniederschrift über die Anwesenheit eines beisitzenden Richters an einem bestimmten Verhandlungstag, dessen Anwesenheit die vorangegangenen Teilprotokolle auswiesen, und die Bezugnahme des nachfolgenden Teilprotokolls auf dieselbe Besetzung des Gerichts (BGH, Beschl. v. 25. 2. 2000 - 2 StR 514/99). Ein Widerspruch wurde auch in dem Fall bejaht, in dem das Protokoll für einen Sitzungstag einen anderen Richter anstelle des an den übrigen Sitzungstagen anwesenden Beisitzers aufführte (BGHSt 16, 306). In gleicher Weise wurde für widersprüchlich gehalten, dass nach Ausschluss der Öffentlichkeit deren Wiederherstellung nicht protokolliert, für die später erfolgte Vernehmung einer Zeugin aber die Öffentlichkeit erneut ausgeschlossen wurde (BGH NStZ-RR 2000, 293).

Eine Lücke wurde darin gesehen, dass der StA nach der Sitzungsniederschrift keinen bestimmten Schlussantrag zur Strafhöhe gestellt hat, obwohl sich aus anderen Umständen zwingend ergab, dass er einen solchen gestellt haben mußte (BGHR StPO § 274 Beweiskraft 12). Als lückenhaft wurde das Protokoll des weiteren dann behandelt, wenn ein protokollierter Vorgang darauf hindeutete, dass ein anderer zuvor geschehen sein mußte. Wurde in der Niederschrift die Sitzung eingangs als öffentlich bezeichnet und vor Mitteilung der Urteilsverkündung vermerkt, dass die Öffentlichkeit wieder hergestellt wurde, so enthielt das Protokoll eine augenscheinliche Lücke, soweit die Öffentlichkeit zuvor ausgeschlossen sein mußte (BGHSt 17, 220). Eine Lücke hat der BGH auch in dem Fall angenommen, in dem das LG den Nebenklägervertreter auf einen nicht korrekt gestellten Beweisantrag hinwies und das Protokoll keine Reaktion des Anwalts aufzeigte. Es wurde durch die Sitzungsniederschrift nicht als bewiesen angesehen, der Anwalt habe den Hinweis des Gerichts schweigend hingenommen (BGHR StPO § 274 Beweiskraft 16). Lücken und Widersprüche greifen häufig ineinander über. So wurde ein Protokoll hinsichtlich der Verlesung von Niederschriften über Telefonüberwachungen für lückenhaft und in sich widersprüchlich erachtet. Nachdem auf Anordnung des Vors. bestimmte Niederschriften laut Sitzungsprotokoll verlesen wurden, wies das Protokoll aus, daß der bereits ergangene Beschl. über die Verlesung der Niederschriften weiter ausgeführt und die Verlesung fortgeführt wurde. Das Protokoll über die Fortsetzung der Verlesung wurde als unvollständig erachtet, soweit daraus nicht zu entnehmen war, daß nur die in der Anordnung konkret bezeichneten Niederschriften über die Telefonüberwachungen verlesen worden sind (BGH, Beschluss vom 22.06.1999 - 1 StR 193/99).

Als unklar wurde der Protokollvermerk ‚allgemein vereidigt' hinsichtlich einer Dolmetscherin eingestuft. Da der Vermerk die bloße Tatsache der Vereidigung, aber auch die nach § 189 Abs. 2 GVG erforderliche Berufung auf den Eid beinhalten kann, führte die Mehrdeutigkeit zum Wegfall der Beweiskraft (BGHSt 31, 39). Wegen offensichtlicher Unklarheit konnte in einem weiteren Fall das Schweigen des Protokolls keinen Beweis für die Abwesenheit eines notwendigen Verfahrensbeteiligten (Dolmetscher) begründen. Bei unterschiedlicher Handhabung der Protokollierung der Namen in verschiedenen Fortsetzungsterminen ließ sich bei mehrfachem Wechsel in der Person des Dolmetschers dem einheitlichen Sitzungsprotokoll nicht entnehmen, welche Person die Funktion des notwendigen Verfahrensbeteiligten an dem Tag bekleidete, an dem das Protokoll zur Anwesenheit schwieg (BGH, Beschl. v. 22. 5. 2001 - 3 StR 462/00).

Einen offensichtlichen Mangel - ohne nähere Einordnung - hat der BGH angenommen, soweit das Protokoll lediglich vermerkte, daß eine Zeugin erschienen war und Angaben zur Sache machte, aber zur Frage ihrer Vereidigung und Entlassung schwieg (BGH NStZ 2000, 546)..." (BGH StV 2002, 525 ff).

Ergibt sich aus der Niederschrift einer über mehrere Fortsetzungstermine geführten Hauptverhandlung, daß in der Person eines notwendigen Verfahrensbeteiligten (hier: Dolmetscher für die türkische Sprache) ein mehrfacher Wechsel stattgefunden hat, und schweigt das Protokoll über dessen Anwesenheit an einem Hauptverhandlungstermin, führt dies zum Wegfall der Beweiskraft der Sitzungsniederschrift nach § 274 S. 1 StPO, so dass im Freibeweisverfahren Ermittlungen über seine Teilnahme am Hauptverhandlungstermin angestellt werden dürfen (BGH StV 2002, 530 f).

Ist in der Sitzungsniederschrift protokolliert, dass der Angeklagte nach Belehrung gemäß § 243 IV 1 StPO erklärt hat, er sei zur Äußerung nicht bereit, und er auch bei der Gewährung des letzten Wortes nichts geäußert hat und ist eine Sacheinlassung des Angeklagten der Niederschrift auch sonst nicht zu entnehmen, steht aufgrund der formellen Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls fest, dass sich der Angeklagte nicht zur Sache eingelassen hat. Gibt das Urteil eine Sacheinlassung des Angeklagten wieder, liegt darin ein Verstoß gegen § 261 StPO (BGH StV 2002, 531).

Die Einnahme eines Augenscheins ist eine wesentliche Förmlichkeit, deren Beurkundung durch § 273 I StPO vorgeschrieben ist. Schweigt das Protokoll über die Einnahme eines Augenscheins, so gilt dieser wegen der Beweiskraft des Protokolls nach § 274 StPO als nicht erfolgt. Auch wenn dieses Ergebnis der wahren Sachlage widersprechen sollte, muß es als Konsequenz der dem § 274 StPO zugrundeliegenden gesetzgeberischen Entscheidung hingenommen werden. Aus diesem Umstand, daß der Gegenstand des Augenscheins (hier: Videoprints) Zeugen vorgehalten wurde, ergibt sich keine offensichtliche Lücke des Protokolls (BGH StV 2002, 531).

Der mit einer Revisionsbegründung erhobenen Rüge der Verletzung des Verfahrensrechts darf nur dann nicht durch eine nachträgliche Änderung des Hauptverhandlungsprotokolls der Boden entzogen werden, wenn es sich um ein fertiggestelltes Hauptverhandlungsprotokoll handelt. War das Protokoll noch nicht fertiggestellt worden mit der Folge, dass das Urteil nicht zugestellt werden durfte, sind die Grundsätze zum Schutz des Revisionsführers gegen Protokollberichtigungen nicht anwendbar (BGH StV 2002, 532).

***

„... Zur Rüge der Verletzung der §§ 261, 267 StPO bemerkt der Senat:

Die Revision sieht einen Verfahrensfehler darin, daß das LG hinsichtlich zweier Taten v. 18. und 19. 3. 1997 zum Nachteil des Angekl. Protokolle einer Telefonüberwachung als Beweismittel verwertet habe, die weder durch Verlesung noch auf andere Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden seien. Die in den Urteilsgründen wiedergegebenen Zitate fänden sich auch nicht in den verlesenen Überwachungsprotokollen. Die Rüge ist nicht begründet.

Im Sitzungsprotokoll heißt es:

‚Es wurden auf Anordnung des Vorsitzenden verlesen:

1) Die TÜ-Protokolle aus dem TÜ-Ordner, Fach 02
2) Alle TÜ-Protokolle aus dem TÜ-Ordner, Fach 04
3) Die TÜ-Protokolle aus dem TÜ-Ordner, Fach 05'.

An anderer Stelle fährt das Protokoll fort:

‚Um 11.20 Uhr wurde das Protokoll von JOI W. fortgeführt. Der bereits ergangene Beschl. über die TÜ-Protokollverlesung wurde weiter ausgeführt und die Verlesung fortgeführt'.

Damit gibt das Sitzungsprotokoll die Verlesung der TÜ-Protokolle nur lückenhaft wieder und ist in sich widersprüchlich, so daß die besondere Beweiskraft nach § 274 StPO entfällt (BGHR StPO § 274 Beweiskraft 12 m.w.N.). Aus der Niederschrift über die Fortsetzung der Verlesung ist nicht zu entnehmen, daß weiter nur die TÜ-Protokolle aus den Fächern 02, 04 oder 05 verlesen worden sind. Ebenso können auch Protokolle aus anderen Fächern verlesen worden sein. Der Senat hat deshalb im Freibeweis die dienstliche Äußerung des Vors. der StrK eingeholt. Nach dieser Äußerung, der die Verteidigung in ihrer dazu abgegebenen Stellungnahme nicht entgegentritt, ist erwiesen, daß nach dem Wechsel des Protokollführers die Verlesung fortgeführt und TÜ-Protokolle aus dem Fach 08, darunter auch die Protokolle Nr. 19/18/4 und 29/20/4, verlesen wurden. ..." (BGH, Beschluss vom 22.06.1999 - 1 StR 193/99, StV 1999, 639)

*** (OLG)

Wird das vom Großen Senat für Strafsachen des BGH vorgegebene Verfahren der nachträglichen Protokollberichtigung nicht eingehalten oder nicht durchgeführt, gilt das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung. Die (nochmalige) Rückleitung der Akten an das Instanzgericht zur Durchführung eines ordnungsgemäßen Berichtigungsverfahrens scheidet dann ebenso aus wie eine freibeweisliche Aufklärung des tatgerichtlichen Verfahrensablaufs durch das Revisionsgericht (OLG Hamm, Beschluss vom 12.10.2010 - III-3 RVs 49/10):

„... I. Das Amtsgericht Bad Oeynhausen hat den Angeklagten am 15.12.2009 wegen fahrlässiger Trunkenheit im Straßenverkehr zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 40,- € verurteilt. Ferner hat es ihm die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und die Verwaltungsbehörde angewiesen, dem Angeklagten vor Ablauf von noch fünf Monaten keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen.

Nach den zugrunde liegenden Feststellungen befuhr der Angeklagte am 16.07.2009 gegen 21.26 Uhr mit einem Personenkraftwagen der Marke Daimler-Chrysler mit dem amtlichen Kennzeichen #### in alkoholbedingt fahruntüchtigem Zustand u.a. die Q-Straße in C in Richtung M. Seine Fahruntüchtigkeit hätte der Angeklagte bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt erkennen können und müssen.

Die Fahruntüchtigkeit des Angeklagten hat das Amtsgericht zunächst aufgrund der Aussage des ihn anhaltenden Polizeibeamten festgestellt. Nach dessen Wahrnehmung hatte der Angeklagte Alkohol konsumiert und zeigte deutliche, typische alkoholbedingte Ausfallerscheinungen, insbesondere einen unsicheren Gang und körperliche Koordinationsschwierigkeiten. Unabhängig von der Feststellung eines konkreten Atem-Blutalkoholwertes könne aus dem Vorliegen des von dem Zeugen beschriebenen Atemalkoholgeruchs und der von ihm geschilderten körperlichen Defizite kein anderer als der Rückschluss gezogen werden, dass der Angeklagte zuvor alkoholisiert ein Fahrzeug geführt hat und hierzu körperlich nicht mehr in der Lage gewesen sei. Dies werde auch dadurch gestützt, dass die Polizeibeamten aufgrund der Beobachtung Dritter alarmiert worden seien, die aufgrund der auffälligen Fahrweise die Polizei in N über das Fahrzeug informiert hatten.

"Ohne dass es überhaupt noch hierauf ankäme" - so das Amtsgericht in dem angefochtenen Urteil - werde die Fahruntüchtigkeit des Angeklagten auch durch die entnommene Blutprobe und den nach Auswertung der Blutprobe festgestellten Blutalkoholwert von 2,76 Promille zur Blutentnahmezeit um 22.12 Uhr gestützt. Im Weiteren macht das Amtsgericht dann Ausführungen zur Verwertbarkeit des Ergebnisses der Blutprobe, deren Entnahme durch die Polizeibeamten und nicht etwa durch einen Richter angeordnet worden war.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten Revision des Angeklagten wird die Sachrüge erhoben. Darüber hinaus erhebt der Angeklagte mehrere Verfahrensrügen.

II. 1. Die zulässige Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensrüge der Verletzung des § 261 StPO Erfolg. Der Angeklagte hat hierzu vorgetragen, dass das Blutalkoholgutachten vom 20.07.2009 als Beweismittel verwertet worden sei, obwohl dieses Gutachten weder durch Verlesung noch in anderer Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden sei, weder im Wege des Vorhalts, noch der Inaugenscheinnahme, des Selbstleseverfahrens, der Befragung von Zeugen oder durch Vernehmung des Sachverständigen.

Der Vortrag der Revision wird bewiesen durch das Hauptverhandlungsprotokoll vom 15.12.2009. Dies lautet auszugsweise wie folgt:

"Beschlossen und verkündet: Das Blutalkoholgutachten vom 20.07.2009 wird verlesen."

Mit Beschluss vom 30.09.2010 hat das Amtsgericht Bad Oeynhausen das Sitzungsprotokoll vom 15.12.2009 auf Anregung der Generalstaatsanwaltschaft Hamm dahingehend berichtigt, dass unter den vorbezeichneten Passus des Hauptverhandlungsprotokolls der Satz eingefügt wurde:

"Der Beschluss wurde ausgeführt."

Eine derartige Protokollberichtigung hatte die Generalstaatsanwaltschaft in Hamm mit Schreiben vom 09.08.2010 angeregt. Zu diesem Schreiben der Generalstaatsanwaltschaft hatte der Verteidiger des Angeklagten Stellung genommen, und zwar auch zur Frage der Protokollberichtigung. Zur eigentlichen Protokollberichtigung selbst durch das Amtsgericht Bad Oeynhausen ist weder der Angeklagte noch der Verteidiger gehört worden. Es sind auch keine dienstlichen Äußerungen der Protokollbeamten - Richterin und Protokollführerin - eingeholt worden. Vielmehr erfolgte die Protokollberichtigung auf einen Vermerk der Amtsrichterin, wonach diese eine "klare und deutliche Erinnerung" an die Verlesung des Blutalkoholgutachtens in der Hauptverhandlung vom 15.12.2009 habe. Auch dieser Vermerk ist vor der Protokollberichtigung dem Angeklagten oder dem Verteidiger nicht zur Stellungnahme zugeleitet worden. Eine dienstliche Äußerung der Protokollführerin ist gar nicht eingeholt worden. Sie hat vielmehr auf der Grundlage des vorgenannten Vermerks der Amtsrichterin die Protokollberichtigung durchgeführt und gegengezeichnet.

2. Aufgrund der Beweiskraft des Protokolls (§ 274 StPO) steht fest, dass der Beschluss über die Verlesung des Blutalkoholgutachtens vom 20.07.2009 nicht ausgeführt wurde. Das Protokoll ist hierzu weder lückenhaft noch widersprüchlich, sondern insoweit eindeutig. Der Umstand, dass die Verlesung tatsächlich erfolgt ist, mithin der die Verlesung anordnende Beschluss tatsächlich ausgeführt wurde, gehört auch zu den wesentlichen Förmlichkeiten, deren Beachtung von der negativen Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls erfasst wird (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 273 StPO Rdnr. 9 m.w.N.).

Nach § 274 S. 1 StPO kann die Beachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden. Als Gegenbeweis lässt das Gesetz nur den Nachweis der Fälschung zu, § 274 S. 2 StPO. Darüber hinaus kann zwar nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs durch eine nachträgliche Berichtigung des Protokolls einer bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge zum Nachteil des Revisionsführers die Tatsachengrundlage entzogen werden (BGHSt 51, 298 - 317; BVerfG, Beschluss vom 15.01.2009 - 2 BvR 2044/07, juris). Eine solche nachträgliche Protokollberichtigung hat vorliegend jedoch nicht in der gebotenen Weise stattgefunden und kann auch nicht nachgeholt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 14.10.2010 - 2 StR 158/10, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 10.03.2009 - 5 Ss 506/08, juris).

Grundlage einer jeden Protokollberichtigung ist nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs die sichere Erinnerung der Urkundspersonen. Fehlt es hieran, kann das Protokoll nicht mehr berichtigt werden (BGHSt 51, 298, 314, 316). Vor einer beabsichtigten Protokollberichtigung müssen die Urkundspersonen zunächst den Beschwerdeführer hören. Widerspricht dieser der beabsichtigten Berichtigung substantiiert, sind erforderlichenfalls weitere Verfahrensbeteiligte - der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, der Nebenklagevertreter - zu befragen. Halten die Urkundsbeamten trotz des Widerspruchs an der Protokollberichtigung fest, ist ihre Entscheidung hierüber mit Gründen zu versehen. Die Gründe der Berichtigungsentscheidung unterliegen der Überprüfung durch das Revisionsgericht im Freibeweisverfahren. Im Zweifel gilt insoweit das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung (BGHSt 51, 298, 315 f; BGH NStZ 2008, 580, 581).

Nichts anderes gilt, wenn das vom Großen Senat vorgegebene Verfahren der Protokollberichtigung nicht eingehalten oder nicht durchgeführt wird. Auch dann gilt das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung (BGH, Beschluss vom 14.07.2010 - 2 StR 158/10, juris).

Eine ordnungsgemäße Protokollberichtigung ist hier nicht durchgeführt worden. Dienstliche Äußerungen der Protokollbeamten sind nicht eingeholt worden, jedenfalls fehlt es, wenn man den Vermerk der Amtsrichterin als dienstliche Äußerung auffassen will, an einer dienstlichen Äußerung der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle. Ganz wesentlich ist aber, dass die Gewährung rechtlichen Gehörs zu der beabsichtigten Protokollberichtigung durch das Amtsgericht Bad Oeynhausen selbst gegenüber dem Verteidiger bzw. dem Angeklagten vollständig unterlassen worden ist. Der Umstand, dass der Verteidiger sich in allgemeiner Form auf die Anregung der Generalstaatsanwaltschaft zur Berichtigung des Protokolls erklärt hatte, kann eine solche Anhörung nicht ersetzen, denn dem Verteidiger war zu dem damaligen Zeitpunkt die Äußerung der Amtsrichterin nicht bekannt. Er konnte damit auf ihre Äußerung, sie habe eine "klare und deutliche Erinnerung" nicht erwidern. Dies wäre aber ebenso zwingend geboten gewesen wie die Herbeiführung einer dienstlichen Äußerung durch die Protokollführerin und der Gewährung rechtlichen Gehörs für den Angeklagten bzw. den Verteidiger auch hierzu.

Eine nochmalige Rücksendung der Akten zur Durchführung eines ordnungsgemäßen Berichtigungsverfahrens ist bei dieser Sachlage nicht geboten, denn sie käme der Wiederholung eines nicht ordnungsgemäßen Verfahrens unter Verletzung des Rechts des Angeklagten auf ein faires Verfahren gleich (BGH, Beschluss vom 14.07.2010 - 2 StR 158/10 -; OLG Hamm, 5. Strafsenat, Beschluss vom 10.03.2009, 5 Ss 506/08, juris; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 271 Rdnr. 26 a).

Neben einer ordnungsgemäßen Protokollberichtigung kommt eine freibeweisliche Aufklärung des tatgerichtlichen Verfahrensablaufs allein unter Berücksichtigung abgegebener dienstlicher Erklärungen und damit unter geringeren Anforderungen als in dem die Verfahrenswahrheit sichernden Protokollberichtigungsverfahren nach erhobener Verfahrensrüge zum Nachteil des Angeklagten nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 14.07.2010, 2 StR 158/10, juris m.w.N.). Dies insbesondere auch deshalb, weil das Bundesverfassungsgericht die Zulässigkeit der nachträglichen Protokollberichtigung mit der Folge, dass einer zulässig erhobenen Verfahrensrüge nachträglich die Grundlage entzogen wird, eng damit verknüpft hat, dass die Berichtigung das vom Bundesgerichtshof vorgegebene förmliche Verfahren einhält (BVerfG, Beschluss vom 15.01.2009, 2 BvR 2044/07, Randnummern 76 ff., juris).

Ob hiervon in Fällen krasser Widersprüchlichkeit Ausnahmen zu machen sind, kann offen bleiben (BGH, Beschluss vom 14.07.2010, 2 StR 158/10, juris). Eine solche Widersprüchlichkeit liegt hier nicht vor.

3. Der Senat kann ein Beruhen des angefochtenen Urteils auf diesem Verfahrensverstoß nicht ausschließen. Soweit das Amtsgericht in dem angefochtenen Urteil ausführt, dass es auf das Ergebnis der entnommenen Blutprobe für die Feststellung der Fahruntüchtigkeit des Angeklagten nicht mehr ankomme, ist dies ersichtlich fehlerhaft. Die Erfahrung oder die "empfindliche Nase" eines Polizeibeamten reicht zur Feststellung einer bestimmten Menge von Alkohol im Blut des Angeklagten nicht aus. Allein aus dem unsicheren Gang und körperlichen Koordinationsschwierigkeiten des Angeklagten kann ohne Grundlage eines festgestellten Blutalkoholwertes auch nicht tragfähig auf eine relative Fahruntüchtigkeit geschlossen werden. Dies bedeutet, dass ohne die Verwertung des Blutalkoholgutachtens die Annahme von Fahruntüchtigkeit des Angeklagten nicht möglich ist. Deshalb beruht das angefochtene Urteil auch auf dem festgestellten Verfahrensverstoß. Auf die weiteren erhobenen Verfahrensrügen sowie auf die Sachrüge kommt es nicht mehr an, da die Revision bereits auf die Rüge der Verletzung des § 261 StPO einen vollen Erfolg erzielt hat. ..."

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Eine Urteilsabsprache hindert die Staatsanwaltschaft nicht, Berufung auch zu Lasten des Angeklagten einzulegen. Das aufgrund einer Verständigung erklärte Geständnis unterliegt (in entsprechender Anwendung des § 257c Abs. 4 S. 3 StPO bzw. dem Grundsatz des fairen Verfahrens) einem Beweisverwertungsverbot durch das Berufungsgericht. Eine Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch ist unwirksam, wenn die Feststellungen des angefochtenen Urteils auf einem unverwertbaren Geständnis beruhen. . Die Beweiskraft des Protokolls zur Frage des Zustandekommens einer Verständigung entfällt, wenn es hierzu keinen Vermerk enthält (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.10.2010 - III-4 RVs 60/10 zu StPO §§ 34, 244 Abs. 3 und 6, 302 Abs. 1 S. 2, 257c, 273 Abs. 1a S. 1, 337; MRK Art. 6 Abs. 1 S. 1)

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Auch ohne Protokollberichtigung entfällt die Beweiskraft des Protokolls, wenn sich eine Urkundsperson nachträglich vom Protokollinhalt distanziert und sich dies zugunsten des Angekl. auswirkt (OLG München, Beschluss vom 25.05.2009 - 5 St RR 101/09 zu StPO § 274 S. 1).

*** (LG)

Die Ablehnung eines Antrags auf Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls kann mit der Beschwerde angegriffen werden, wenn der Vorsitzende den Berichtigungsantrag ablehnt, ohne weitere Erhebungen zu veranlassen, die den Vorgang möglicherweise ins Gedächtnis der beiden Urkundspersonen zurückrufen könnten. Zu diesem Zweck sind alle denkbaren Quellen, die zur Auffrischung des Gedächtnisses der Urkundspersonen dienen könnten, auszunutzen, insbes. die Anhörung in der Hauptverhandlung anwesender Verfahrensbeteiligter (LG Bielefeld StV 2002, 532 f).

Siehe unter „Missbrauchsverbot - allgemeines".

Beweislast im Strafprozess

Im Strafprozess ist der Sachverhalt ist von Amts wegen zu ermitteln, weil der Untersuchungsgrundsatz gilt. Den Angeklagten trifft nicht die Beweislast dafür, dass er unschuldig ist. Vielmehr muss in einem Verfahren, das den Regeln der Strafprozessordnung folgt, die Schuld des Angeklagten zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden.

Beweisermittlungsantrag

Beim Beweisermittlungsantrag fehlt entweder die Bezeichnung des Beweismittels oder des Beweisthemas. Die Ablehnung eines Beweisermittlungsantrages ist nicht an die Gründe des § 244 StPO gebunden. Der Antrag stellt prozessrechtlich einen Vorschlag des Gerichts dar, die Beweisermittlungen von Amts wegen in diese Richtung aufzunehmen.

Der Antrag auf Vernehmung eines in einer vorangegangenen Hauptverhandlung tätigen Richters mit der Behauptung, ein dort vernommener Zeuge habe eine bestimmte Tatsache nicht bekundet, ist kein Beweisermittlungsantrag (BGH, Beschluss vom 14.09.2004 - 4 StR 309/04).

Einem in die Form eines Beweisantrags gekleideten Beweisbegehren muß ausnahmsweise nicht oder allenfalls nach Maßgabe der Aufklärungspflicht nachgegangen werden, wenn die Beweisbehauptung ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt und ohne jede begründete Vermutung aufs Geratewohl ins Blaue hinein aufgestellt wurde, so dass es sich nur um einen nicht ernstlich gemeinten, zum Schein gestellten Beweisantrag handelt (BGH StV 2002, 233 m. w. N.; Herdegen in KK, 4. A., § 244 Rdnr. 44). Für die Beurteilung, ob ein solcher Beweisermittlungsantrag vorliegt, ist die Sichtweise eines verständigen Antragstellers entscheidend. Es kommt nicht darauf an, ob das Tatgericht eine beantragte Beweiserhebung für erforderlich hält (BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 8; BGH StV 2003, 428 f).

Beweismanipulation

Beweismanipulationen der Ermittlungsorgane mit dem Ziel, um jeden Preis eine Verurteilung eines Angeklagten herbeizuführen, stellen eine derart massive Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens dar, daß ein Prozeßhindernis besteht (LG Hannover StV 1985, 94).

Beweismittel

Die Strafprozessordnung kennt verschiedene Beweismittel. Das klassische Beweismittel im Strafprozess ist der Zeugenbeweis. Beweisführung ist aber auch durch Urkunden oder in Augenscheinnahme möglich. Sachverständige können Gutachten erstatten.

Ein beliebtes Beweismittel ist der Angeklagte, Angeschuldigte bzw. Angeklagte selbst, wenn dieser sich zur Sache einlässt und sich damit selbst zum Gegenstand des Beweises macht.

Siehe auch unter „Nichtausschöpfung von Beweismitteln".

Beweisregeln und Beweisvermutungen

„... Demgemäß gilt für den Schuldnachweis auch im Steuerstrafverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO), an Beweisregeln oder Beweisvermutungen ist der Tatrichter nicht gebunden (vgl. Gollwitzer in LR StPO 24. A. Rdnr. 64, 68 zu § 261 StPO; KMR-Paulus, StPO 7. A. Rdnr. 279 f. zu § 244 StPO; Kohlmann, Steuerstrafrecht, 4. A. § 370 Rdnr. 154; Joecks in Franzen/Gast/Samson, Steuerstrafrecht, 3. A. Rdnr. 17 zu § 385 AO). Daraus ergibt sich, daß auch die Vermutung des § 17 Abs. 1 S. 2 ZG im Strafverfahren keine Geltung beanspruchen kann. Aus ihr sind nur steuerrechtliche Folgen abzuleiten, nicht aber strafrechtliche (vgl. Bender, Das Zoll- und Verbrauchsteuerstrafrecht, 5. A. TZ 104c). ..." (BGH, Urteil vom 24.06.1987 - 3 StR 152/87, StV 1988, 239 f)

Beweisverwertungsverbot bei fehlerhafter Durchsuchung

Siehe unter „Durchsuchungsbeschluss".

Beweisverwertungsverbote - Fernwirkung

Wenn auf Grund der Verdachtslage geklärt ist, dass eine Wohnung durchsucht werden soll, und nur der Zeitpunkt der Durchsuchung etwa wegen anderer noch ausstehender Ermittlungsergebnisse oder organisatorischer Vorkehrungen noch unklar ist, so müssen die Strafverfolgungsbehörden gerade wegen des zeitlichen Aufschubs - jedenfalls zur Tageszeit - den Versuch unternehmen, eine richterliche Anordnung der Durchsuchung zu erlangen. Ist die durchgeführte Durchsuchung auf Anordnung der Staatsanwaltschaft wegen Gefahr im Verzug ohne den Versuch, einen Richter zu erreichen, rechtsfehlerhaft, aber auf Grund der gegebenen Umstände jedenfalls nicht willkürlich und auch nicht mit einem besonders schwerwiegenden Fehler behaftet, so steht eine rechtsfehlerhafte Durchsuchung der Beschlagnahme und Verwertung der sichergestellten Beweismittel nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 18.11.2003 - 1 StR 455/03, NStZ 2004, 449).

***

Verlangt der Beschuldigte nach der Belehrung, vor der Vernehmung mit einem Verteidiger zu sprechen, so ist die Vernehmung zu diesem Zweck sogleich zu unterbrechen. Will der Vernehmungsbeamte Fall die Vernehmung fortsetzen, wenn der Beschuldigte nach der Belehrung das Gespräch mit eiem Verteidiger verlangt, so ist dies ohne vorangegangene Verteidigerkonsultation nur zulässig, wenn sich der Beschuldigte nach erneutem Hinweis auf sein Recht auf Zuziehung eines Verteidigers mit der Fortsetzung der Vernehmung einverstanden erklärt. Dem müssen allerdings ernsthafte Bemühungen des Polizeibeamten vorausgegangen sein, dem Beschuldigten bei der Herstellung des Kontakts zu einem Verteidiger in effektiver Weise zu helfen. Dies alles ist deshalb geboten, weil der Beschuldigte insbesondere im Falle der vorläufigen Festnahme durch die Ereignisse verwirrt und durch die ungewohnte Umgebung bedrückt und verängstigt ist. Unzulässig ist es, dem Beschuldigten die Bereitschaft zur Hilfe bei der Kontaktaufnahme zu einem Verteidiger durch bloße Scheinaktivitäten vorzuspiegeln und die von vornherein erwartete Erfolglosigkeit sowie die damit verbundene Entmutigung des Beschuldigten zu Fortsetzung des Vernehmungsversuchs auszunutzen. Die bloße Überlassung des Branchentelefonbuchs mit einer großen Zahl von Eintragungen von Rechsanwälten wird i. d. R. keine Hilfe sein. U. U. kann es geboten sein, dem Beschuldigten die Telefonnummer eines anwaltlichen Notdienstes mitzuteilen. Bei einem Verstoß gegen diese Grundsätze ist die Aussage des Beschuldigten unverwertbar, sofern der Verwertung der Vernehmung in der Hauptverhandlung rechtzeitig widersprochen wurde (BGH, Entscheidung vom 12.01.1996 - 5 StR 756/94, StV 1996, 187).

Versteht der Beschuldigte infolge seines geistig-seelischen Zustands den Hinweis des Polizeibeamten über seine Aussagefreiheit nicht, so dürfen Äußerungen, die er bei dieser Vernehmung macht, in der Hauptverhandlung nur verwertet werden, wenn der verteidigte Angeklagte der Verwertung zustimmt oder ihr nicht bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt widerspricht (im Anschluß an BGHSt 38, 214 = NJW 1992, 1463; BGH, Entscheidung vom 12.10.1993 - 1 StR 475/93, StV 1994, 4).

Ist dem Beschuldigten vor seiner ersten Vernehmung die von ihm gewünschte Befragung seines gewählten Verteidigers verwehrt worden, so sind seine Angaben auch dann unverwertbar, wenn er zuvor gem. § 136 I 2 StPO belehrt worden war (BGH, Entscheidung vom 29.10.1992 - 4 StR 126/92, StV 1993, 1).

Ist der Vernehmung des Beschuldigten durch einen Beamten des Polizeidienstes nicht der Hinweis vorausgegangen, daß es dem Beschuldigten freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen, so dürfen Äußerungen, die der Beschuldigte in dieser Vernehmung gemacht hat, nicht verwertet werden (gegen BGHSt 31, 395 = NJW 1983, 2205). Hat der Beschuldigte sein Recht zu schweigen ohne Belehrung gekannt, oder hat der verteidigte Angeklagte in der Hauptverhandlung ausdrücklich der Verwertung zugestimmt oder ihr nicht bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt widersprochen, kann seine Aussage verwertet werden. Dem verteidigten Angeklagten steht ein Angeklagter gleich, der von dem Vorsitzenden über die Möglichkeit des Widerspruchs unterrichtet worden ist (BGHSt 38, 214 - Entscheidung vom 27.02.1992 - 5 StR 190/91).

Das Beweisverwertungsverbot des § 7 III G 10 erfaßt nicht nur solche Kenntnisse und Unterlagen, die unmittelbar durch die nach § 1 G 10 angeordneten Maßnahmen erlangt worden sind, sondern erstreckt sich auch auf solche Beweismittel, zu denen diese Kenntnisse und Unterlagen erst den Weg gewiesen haben (BGH, Urteil vom 18.04.1980 - 2 StR 731/79, BGHSt 29, 244).

Aussagen eines Beschuldigten oder Zeugen, die durch Vorhalte eines bei einer Überwachung gem. § 100 a StPO auf genommenen Tonbandes beeinflußt sind, dürfen nicht zum Nachweis einer Tat verwertet werden, die nicht zu den in § 100 a StPO genannten gehört. Dagegen dürfen aus den Tonbändern erkennbare Spuren zur Grundlage von Ermittlungen wegen anderer als in § 100 a StPO bezeichneten Taten gemacht werden (im Anschluß an BGHSt 26, 298 = NJW 1976, 1462; BGH, Urteil vom 22.02.1978 - 2 StR 334/77, BGHSt 27, 355 - 359).

***

Nimmt ein Polizeibeamter, ohne den Versuch zu machen, einen Durchsuchungsbeschluss fernmündlich einzuholen, eine Durchsuchung vor, führt dies im Falle der Beschlagnahme von Beweismitteln zu einem Beweisverwertungsverbot, wenn der ermittelnde Beamte die Eingriffsqualität der Maßnahme in keiner Weise erwogen hat und sich ihr auch nicht bewußt gewesen ist mit der Folge, daß die rechtlichen Voraussetzungen des vorgenommenen Eingriffs ungeprüft geblieben sind und damit die Durchsuchung objektiv willkürlich war (LG Saarbrücken, Beschluss vom 28.4.2003 - 8 Qs 70/03 - StV 2003, 434 ff).

Siehe auch unter „Ausschluss der Beschlagnahme", „Bestellung eines Verteidigers", „Bestellung eines Verteidigers im Ermittlungsverfahren" und „Unverletzlichkeit der Wohnung".

Beweiswürdigung § 261 StPO

Im Strafprozess gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung durch das Gericht. Dazu heißt es in § 261 StPO, dass das Gericht über das Ergebnis der Beweisaufnahme nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung entscheidet.

Überwiegend wird die Ansicht vertreten, dass sich der Grundsatz der freien Beweiswürdigung auch nach Ende des zweiten Weltkrieges in der Rechtsprechungspraxis bewährt habe. Ob diese Ansicht zutreffend ist, mag im Hinblick auf die Vielzahl der seither gesprochenen Fehlurteile bezweifelt werden.

Die freie Beweiswürdigung ist unter der Berücksichtigung der derzeitigen Spruchpraxis das rechtsstaatlich bedenkliche Einfallstor für willkürliche Betrachtungsweisen und Urteile. Es gibt es keinen klaren Weg, wie die damit verbundenen Probleme gelöst werden können. Die Notwendigkeit einer Reformierung des Rechts der Beweiswürdigung wird nicht gesehen.

Siehe dazu im Einzelnen "http://www.kanzlei-doehmer.de/beweis16.htm".

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Verwendung des Begriffs der verdeckten Gewinnausschüttung in § 8 III 2 KStG erfolgt im Sinne der langjährigen einheitlichen Rechtsprechung von BFH und BGH und ist unter dem Aspekt der Tatbestandsbestimmtheit verfassungsrechtlich unbedenklich. Der Begriff des Scheingeschäfts in § 41 II AO entspricht der Definition in § 117 BGB und ist hinreichend bestimmt. Nicht jeder Verstoß gegen § 244 oder § 261 StPO und die hierzu von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze rechtfertigt ein Eingreifen des BVerfG. Voraussetzung ist vielmehr, dass sich das Fachgericht so weit von der Verpflichtung entfernt hat, in Wahrung der Unschuldsvermutung bei jeder als Täter in Betracht kommenden Person auch die Gründe, die gegen die mögliche Täterschaft sprechen, wahrzunehmen, aufzuklären und zu erwägen, dass der rationale Charakter der Entscheidung verloren gegangen scheint und sie keine tragfähige Grundlage mehr für die mit einem Schuldspruch einhergehende Freiheitsentziehung sein kann. Die Auffassung, dass die Mitwirkung an Zwischenentscheidungen, wie die Verkündung und Aufrechterhaltung eines Haftbefehls, grundsätzlich nicht die Ablehnung der beteiligten Richter rechtfertigt, soweit diese Entscheidungen nicht völlig abwegig sind oder den Anschein der Willkür erwecken, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschluss vom 26.06.2008 - 2 BvR 2067/07, NJW 2008, 3346 ff zu GG Art. 2 II 2, 20 III, 101 I 2, 103 II; AO §§ 41 II 1, 42 I 1, 370 I Nr. 1; KStG § 8 III 2; BGB § 117; StPO §§ 244 II, 261).

*** (BGH)

Zum Beweiswert einer mitochondrialen DNA-Analyse, ggf. in Kombination mit dem Ergebnis der Analyse von Kern-DNA (BGH, Urteil vom 26.05.2009 - 1 StR 597/08).

***

„... Indes ist die hier - mangels erhobener Verfahrensrügen gemäß § 244 Abs. 2 und/oder § 261 StPO - aufgrund der Sachrüge mögliche und gebotene Prüfung der Beweiswürdigung auf den Inhalt des landgerichtlichen Urteils beschränkt (vgl. BGHSt 35, 238, 241). Die Revision kann grundsätzlich nicht mit der Behauptung gehört werden, das Tatgericht habe sich mit einer bestimmten Aussage einer Beweisperson nicht auseinandergesetzt, wenn sich diese Aussage nicht aus dem Urteil selbst ergibt (vgl. BGH NJW 2003, 150, 152). Danach bleibt - worauf auch der Generalbundesanwalt zu Recht hingewiesen hat - der Vortrag der Revision von vornherein erfolglos, alle geschädigten Zeuginnen hätten aufgrund unvollständiger Wertung ihrer Aussagen durch das Landgericht und nach Maßgabe der richtigen Wertung durch den Revisionsführer den Angeklagten nicht nur nicht wiedererkannt, sondern ihn mitunter sogar als Täter explizit ausgeschlossen. Damit unterliegen die Behauptungen der Revision, die Zeuginnen A. , S. und M. hätten ganz andere Täter beschrieben, das Landgericht hätte die Aussage der Zeugin N. missinterpretiert und die Räumlichkeiten der Grundschule seien - entgegen der Aussage der Zeugin S. (UA S. 13) - hell erleuchtet gewesen, hier nicht der revisionsgerichtlichen Prüfung. Gleiches gilt für den urteilsfremden Vortrag, im Fall 1. d habe der Täter am vermuteten Einstiegsfenster der Grundschule Zigarettenkippen hinterlassen, die - wie auch andere ausgewertete Spuren - den Angeklagten nicht belastet hätten. ..." (BGH, Urteil vom 17.07.2007 - 5 StR 186/07).

***

Stützen sich die Urteilsgründe auf Tatortfotos sowie auf Bekundungen eines Sachverständigen, obwohl weder die Tatortfotos Gegenstand der Beweisaufnahme waren noch der Sachverständige an der Hauptverhandlung teilgenommen hatte, begründet dies einen Verfahrensfehler (BGH, Beschluss vom 01.06.2005 - 1 StR 160/05).

*** (OLG)

Erhebt der Angeklagte die „Inbegriffsrüge" der Verletzung des§ 261 StPO und trägt dazu vor, das Berufungsgericht habe strafschärfend Sachverhalte aus nach § 154 StPO behandelten anderen Verfahren berücksichtigt, ohne diese Sachverhalte in der Hauptverhandlung „erörtert" zu haben, kann hierin eine Verfahrensrüge der Verletzung der Hinweispflichten nach § 265 I, II StPO jedenfalls dann liegen, wenn zur Begründung dieser Rüge das Protokoll der Hauptverhandlung angeführt wird und dieses Protokoll die wesentliche Förmlichkeit eines solchen Hinweises nicht enthält (OLG München, Beschluss vom 22. 06. 2009 - 5 St RR 88/09):

„... I. Das Amtsgericht Augsburg verurteilte den Angeklagten am 8. Oktober 2007 wegen Hausfriedensbruchs zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten. Gegen dieses Urteil legte der Angeklagte Berufung ein und beschränkte mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft sein Rechtsmittel im Termin zur Berufungshauptverhandlung vor dem Landgericht Augsburg auf den Rechtsfolgenausspruch. Am 21. Mai 2008 verwarf die Berufungskammer die Berufung des Angeklagten als unbegründet. Gegen dieses Berufungsurteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision.

II. Die nach §§ 333 , 337 Abs. 1 , 341 Abs. 1 , 344 , 345 StPO zulässige Revision erweist sich als begründet, da das Berufungsgericht der Bemessung der Rechtsfolgen, ohne den Angeklagten gemäß § 265 Abs. 1 , Abs. 2 StPO auf diese Möglichkeit hinzuweisen, strafschärfend Umstände zugrunde gelegt hat, die aus nach § 154 StPO eingestellten anderen Verfahren stammten.

1. Die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch begegnet keinen rechtlichen Bedenken ( § 318 StPO ), so dass der Schuldspruch gegen den Angeklagten in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Soweit sich der Beschwerdeführer mit der Sachrüge gegen die Bemessung der Rechtsfolgen wendet, greift diese nicht durch. Insoweit wird auf die Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft vom 16. März 2009 Bezug genommen. Die Erwiderung des Beschwerdeführers vom 1. April 2009 gibt zu Ergänzungen nur insoweit Veranlassung, als sie wiederholend auf die Verletzung des § 56 Abs. 3 StGB zurückkommt. Aus den Gründen des angegriffenen Urteils (BU S. 10 f.) ist klar ersichtlich, dass die Strafkammer § 56 Abs. 3 StGB ergänzend zu ihren Überlegungen zu § 56 Abs. 1 StGB hinzugezogen hat. Die Anwendung des § 56 Abs. 1 StGB ist aus vorgenannten Gründen rechtsfehlerfrei. Da die Berufungskammer schon die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 StGB rechtsfehlerfrei verneint hat, kommt es auf § 56 Abs. 3 StGB nicht mehr an (vgl. Fischer StGB 56. Aufl. § 56 Rn. 13). In keiner Weise legen die Urteilsgründe nahe oder zwingen sogar zu der Annahme, dass die Strafkammer die Voraussetzungen die Aussetzung der Vollstreckung abgelehnt habe, weil sie kumulativ sowohl eine ungünstige Sozialprognose nach § 56 Abs. 1 StGB gestellt hat als auch davon ausgegangen ist, die Verteidigung der Rechtsordnung würde die Vollstreckung gebieten. Zudem sind die tatrichterlichen Erwägungen zu § 56 Abs. 3 StGB zwar knapp, tragen aber im Rahmen des § 267 Abs. 3 StPO die hilfsweise Stütze, dass die Aussetzung der Vollstreckung auch aus diesen Gründen zu versagen ist.

3. Die erhobenen verfahrensrechtlichen Rügen sind nur zum Teil zulässig. Die erhobene "Inbegriffsrüge" ist nur nach Maßgabe ihrer Auslegung durch den Senat zulässig und begründet.

a) Die erhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig. Auf die Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft vom 16. März 2009 wird Bezug genommen. Indessen kommt es auf sie - aus den unter II. 3. b) wiedergegebenen Gründen - nicht an.

b) Die erhobene "Inbegriffsrüge" nach § 261 StPO ist - nach Auslegung durch den Senat - als verfahrensrechtliche Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 , Abs. 2 StPO nach § 344 Abs. 2 StPO zulässig und begründet.

(1) Der Angeklagte rügt die Verletzung des § 261 StPO . Hierzu trägt die Revision vor, das Landgericht habe seine Erwägungen zur Bemessung der kurzen Freiheitsstrafe nach § 47 Abs. 1 StGB und zur Versagung der Aussetzung der Bewährung nach § 56 Abs. 1 StGB auf Tatsachen gestützt, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen sind. Denn das Landgericht habe strafschärfend berücksichtigt, dass gegen den Angeklagten in einem weiteren Verfahren der Staatsanwaltschaft Augsburg mit dem Aktenzeichen 305 Js 130505/07 wegen eines angeblichen am 9. Juni 2007 begangenen Hausfriedensbruchs und Bedrohung Anklage erhoben worden war, wobei von einer Verfolgung des Angeklagten in diesem Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO in Hinsicht auf das hier vorliegende Strafverfahren abgesehen wurde. Tatsächlich aber sei das Verfahren mit dem Aktenzeichen 305 Js 130505/07 nicht Gegenstand der Hauptverhandlung vom 21. Mai 2007 vor der Berufungskammer gewesen. Die Revision führt an, weder in dem Verfahren vor dem Amtsgericht noch in dem Verfahren vor dem Landgericht sei der Sachverhalt in dem Verfahren 305 Js 130505/07 erörtert worden.

(2) Zu dieser vom Beschwerdeführer erhobenen verfahrensrechtlichen Inbegriffsrüge nach § 261 StPO hat die Generalstaatsanwaltschaft Stellung genommen und bezweifelt gemäß § 344 Abs. 2 S. 2 StPO deren Zulässigkeit, weil die Verletzung des § 261 StPO nur pauschal vorgetragen worden sei, aber offen bleibe, ob der Gegenstand des Verfahrens der Staatsanwaltschaft Augsburg mit dem Aktenzeichen 305 Js 130505/07 in anderer Weise in das Verfahren, etwa im Wege des Vorhalts, eingeführt worden sei. Das Protokoll der Hauptverhandlung weise die Verlesung des Bewährungshilfeberichts vom 18. März 2008 aus, der u.a. auf dieses nach § 154 Abs. 2 StPO behandelte Verfahren Bezug nimmt. Es erscheine kaum vorstellbar, dass dann nicht spätestens im Zusammenhang hiermit auch über dieses weitere Verfahren gesprochen wurde. Zwar habe einerseits insoweit die Hauptverhandlung nicht rekonstruiert werden können. Andererseits könne nicht positiv festgestellt werden, dass dieses weitere Verfahren nicht Gegenstand der Berufungsverhandlung gewesen wäre. Insoweit verbleibende Zweifel wirkten sich aber bei Verfahrensrügen zu Lasten des Revisionsführers aus.

(3) Revisionsrechtliche Rügen, auch Verfahrensrügen, sind gemäß § 300 StPO analog der Auslegung zugänglich (BGHSt 25, 272/275; Meyer- Goßner StPO 51. Aufl. § 300 Rn. 1 und § 344 Rn. 11; Kuckein in KK 6. Aufl. § 344 Rn. 20), wenn das Revisionsvorbringen die erforderliche Grundlage dafür bietet (Meyer-Goßner a.a.O. § 344 Rn. 11; Kuckein a.a.O. § 344 Rn. 20). Aus Art. 19 Abs. 4 GG , der zwar nach seinem Wortlaut nur den Zu- gang zu den Gerichten eröffnet, ergibt sich hierbei, dass die Auslegung, so sie im Revisionsvorbringen eine hinreichende Stütze findet, sich am Ziel des Revisionsangriffs orientieren und das - soweit wie möglich - das vernünftigerweise Gewollte angenommen werden muss (Kuckein a.a.O. § 300 Rn. 2). Mit anderen Worten, die Auslegung hat sich daran zu orientieren, dass der mit der Revision erstrebte Erfolg eintreten kann (OLG Koblenz NJW 1975, 322 [OLG Koblenz 19.09.1974 - 1 Ss 196/74] ; Meyer-Goßner a.a.O. § 344 Rn. 11; Kuckein a.a.O. § 300 Rn. 2). Hierbei ist zu beachten, dass es keiner genauen Bezeichnung der ver- letzten Rechtsnorm durch den Beschwerdeführer bedarf und auch eine fehlerhafte Bezeichnung der Rechtsnorm nicht schadet (Kuckein a.a.O., § 344 Rn. 19, 34). Wesentlich ist vielmehr die wirkliche rechtliche Bedeutung, wie es dem Sinn und Zweck des Vorbringens zu entnehmen ist (BGHSt 19, 273/275; BayObLGSt 2003, 98/99; OLG München NStZ 2006, 353 [OLG München 19.01.2006 - 5 St RR 130/05] Rn. 2).

Indem der Beschwerdeführer rügt, dass bei der Strafzumessung zu seinem Nachteil Tatsachen verwendet wurden, die in der Hauptverhandlung "nicht erörtert" wurden, behauptet er zwar ausdrücklich einen verfahrensrechtlichen Verstoß gegen § 261 StPO . Diese verfahrensrechtliche Tatsachenbehauptung ist aber unter Anwendung der vorangestellten Grundsätze auszulegen, wobei das aus ihr erkennbare Angriffsziel und nicht deren vom Revisionsführer vorgenommene Verknüpfung mit § 261 StPO maßgeblich ist. Der Revisionsangriff zielt auf die Behauptung ab, dass die strafschärfende Einbeziehung der nach § 154 StPO ausgeschiedenen sonstigen Straftaten mangels Erörterung den Angeklagten überrascht habe, weil das Gericht ihn hierauf nicht aufmerksam gemacht habe.

Zwar kann auch ein weiteres, nach § 154 StPO behandeltes Verfahren bei der Strafzumessung (und sodann bei der Frage nach der Aussetzung der Vollstreckung der Bewährung im Rahmen des § 56 StGB ) zum Nachteil ei- nes Angeklagten gewendet werden (Fischer, StGB, 56. Aufl., § 46 Rn. 41 m.w.N.). Soll dies geschehen, gebietet der Grundsatz des Fair Trial je- doch, dass in einem solchen Fall das Gericht den Angeklagten gemäß dem in § 265 StPO niedergelegten Rechtsgedanken auf diese Möglichkeit hin- weist, dass der fragliche Sachverhalt eindeutig eingrenzbar ist und der An- geklagte Gelegenheit hatte, sich zu äußern (Fischer, StGB, a.a.O.).

Indem die Revision zwar vordergründig die Verletzung des § 261 StPO rügt, macht sie in Wirklichkeit die Verletzung des § 265 StPO und damit die Verletzung des Grundsatzes des Fair Trial geltend.

Diese Auslegung findet im Revisionsvorbringen hinreichende tatsächliche Stütze. Denn in der behaupteten fehlenden Erörterung liegt denknotwendig auch die Behauptung, dass es seitens der Berufungskammer unterlassen worden sei, auf die Möglichkeit der strafschärfenden Berücksichtigung des vorläufig nach § 154 StPO ausgeschiedenen Verfahrens hinzuweisen.

(4) Dieses Tatsachenvorbringen verbunden mit der Wiedergabe der Grün- de des Berufungsurteils, die gerade diese Strafschärfung enthalten, genügt den Anforderungen und ist als Verfahrensrüge auch zulässig erhoben, weil sich aus ihr der durch Auslegung ermittelte Verfahrensmangel und die sie enthaltenden Tatsachen ergeben ( § 344 Abs. 2 StPO ).

(5) Die Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 , Abs. 2 StPO analog erweist sich auch als begründet. Ausweislich der von der Revision angeführten Urteilsgründe hat die Berufungskammer (BU S. 8 und S. 10) nach § 154 StPO eingestellte Verfahren sowohl bei der Bemessung der Freiheitsstrafe nach § 47 StGB als auch bei der Frage nach der Aussetzung der verhängten Freiheitsstrafe nach § 56 Abs. 1 StGB gegen den Angeklagten verwandt. Dies ist zwar grundsätzlich zulässig, verlangt aber zuvor eines gerichtlichen Hinweises nach § 265 Abs. 1 , Abs. 2 StPO . Seine Erteilung ist wesentliche Förmlichkeit (zum Begriff Meyer-Goßner a.a.O. § 273 Rn. 6 f. mit Nachweisen von Einzelfällen) und muss daher in das Protokoll der Hauptverhandlung aufgenommen werden. Die Revision führt unter hinreichender Darstellung des Hauptverhandlungsprotokolls und nach angriffsorientierter Auslegung des Vorbringens durch den Senat an, dass ein solcher Hinweis nicht erteilt worden ist.

Tatsächlich enthält das Hauptverhandlungsprotokoll die Erteilung des erforderlichen Hinweises nicht. Insoweit streitet die - negative - Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls nach § 274 StPO für das Revisionsvorbringen (Meyer-Goßner, a.a.O. § 274 Rn. 14).

(6) Auf dieser Verletzung beruht das Urteil sowohl bei der Bemessung der kurzen Freiheitsstrafe nach § 47 Abs. 1 StGB als auch bei der Frage, ob die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe nach § 56 Abs. 1 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden konnte. Sowohl im Zusammenhang mit § 47 Abs. 1 StGB als auch im Zusammenhang mit § 56 Abs. 1 StGB lassen die Ausführungen des Berufungsurteils (BU S. 8, S. 10) erkennen, dass das Verfahren mit dem Aktenzeichen: 305 Js 130505/07 Einfluss zum einen auf die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe (statt einer Geldstrafe), möglicherweise auch auf die Höhe der angemessenen Freiheitsstrafe, zum anderen aber auch darauf hatte, gemäß § 56 Abs. 1 StGB die Strafaussetzung zur Bewährung zu versagen.

III. Gemäß § 349 Abs. 4 StPO i.V.m. § 353 StPO war daher das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 21. Mai 2008 samt den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache gemäß § 354 Abs. 2 StPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Augsburg zurückzuverweisen. ..."

Beweiswürdigungs-Lösung

Nach dieser vom Bundesgerichtshof bevorzugten Lehre sollen verfahrensfehlerhaft erlangte Beweise nicht zu einem Verwertungsverbot oder zu einen Verfahrenshindernis führen. Die auf diese Art gewonnenen Beweise sollen vielmehr im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden. Diese Ansicht ist rechtsstaatlich bedenklich, da Rechtsverstöße damit ungeahndet bleiben und durch „Dichtschreiben" des Urteils zu Lasten des Angeklagten ungeschehen gemacht werden können.

Bewertungseinheit

Siehe dazu unter „Tateinheit".

Bewusste Fahrlässigkeit

Bei der bewussten Fahrlässigkeit kennt der Täter die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung. Er rechnet aber damit, dass der Erfolg nicht eintreten wird. Er vertraut sozusagen pflichtwidrig auf den Nichteintritt des tatbestandlichen Erfolges.

„ ... Bedingt vorsätzliches Handeln setzt voraus, daß der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt, ferner, daß er ihn billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen mit der Tatbestandsverwirklichung abfindet; bewußte Fahrlässigkeit liegt hingegen dann vor, wenn der Täter mit der als möglich erkannten Tatbestandsverwirklichung nicht einverstanden ist und ernsthaft - nicht nur vage - darauf vertraut, der tatbestandliche Erfolg werde nicht eintreten. Da diese beiden Schuldformen im Grenzbereich eng beieinander liegen, müssen bei der Annahme bedingten Vorsatzes beide Elemente der inneren Tatseite, also sowohl das Wissenselement als auch das Willenselement, in jedem Einzelfall besonders geprüft und durch tatsächliche Feststellungen belegt werden (BGHSt 36, 1, 9 f.; BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 24, 33). Bei äußerst gefährlichen Gewalthandlungen liegt es zwar nahe, daß der Täter mit der Möglichkeit rechnet, das Opfer könne zu Tode kommen. Ob dies im Einzelfall zutrifft, bedarf jedoch im Hinblick auf die hohe Hemmschwelle bei Tötungsdelikten einer besonders sorgfältigen tatrichterlichen Prüfung. Insbes. bei einer spontanen, unüberlegten, in affektiver Erregung ausgeführten Einzelhandlung kann aus dem Wissen von einem möglichen Erfolgseintritt nicht allein ohne Berücksichtigung der sich aus der Persönlichkeit des Täters und der Tat ergebenden Besonderheiten geschlossen werden, daß auch das - selbständig neben dem Wissenselement stehende - voluntative Vorsatzelement gegeben ist. Die Würdigung hierzu muß sich mit den Feststellungen des Urteils zur Persönlichkeit des Angekl. auseinandersetzen und auch die zum Tatgeschehen bedeutsamen Umstände mit in Betracht ziehen (BGHR StGB § 15 Vorsatz, bedingter 4) ..." (BGH, Beschluss vom 23.04.2003 - 2 StR 52/03).

Siehe auch unter „Eventualvorsatz" und „Totschlag".

Bildaufnahme - heimlich

Die Videoüberwachung von Kaufhauskunden verstößt nicht gegen deren Persönlichkeitsrecht, soweit die Besucher bei Betreten der Verkaufsräume darauf hingewiesen wurden (BayObLG NJW 2002, 2893)-

Das heimliche Herstellen einer Bildaufnahme von einer anderen Person ist regelmäßig nur dann rechtswidrig, wenn der Bereich der "privaten Lebensgestaltung", der "Intimbereich" berührt wird. Wann dies der Fall ist, kann nicht generell-abstrakt ("Arbeitsplatz"), sondern nur anhand aller Umstände des konkreten Einzelfalles bestimmt werden. Ein in rechtlicher Hinsicht unanfechtbar gewonnenes Beweismittel darf (und muß) regelmäßig auch als solches in ein Strafverfahren eingeführt und gegen den Angeklagten verwertet werden (OLG Schleswig NJW 1980, 352).

Bildaufzeichnungen

Siehe unter „Herstellung von Lichtbildern, Observations- und Abhörmaßnahmen".

Bild-Ton-Aufzeichnung einer Zeugenvernehmung

Siehe unter „Aufzeichnung einer Zeugenvernehmung auf Bild-Ton-Träger", „Vernehmung des Zeugen in Bild und Ton an einem anderen Ort" und „Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung einer Zeugenvernehmung".

Bildung krimineller Vereinigungen § 129 StGB

(1) Wer eine Vereinigung gründet, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, Straftaten zu begehen, oder wer sich an einer solchen Vereinigung als Mitglied beteiligt, für sie um Mitglieder oder Unterstützer wirbt oder sie unterstützt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Absatz 1 ist nicht anzuwenden,

1. wenn die Vereinigung eine politische Partei ist, die das Bundesverfassungsgericht nicht für verfassungswidrig erklärt hat,
2. wenn die Begehung von Straftaten nur ein Zweck oder eine Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung ist oder3. soweit die Zwecke oder die Tätigkeit der Vereinigung Straftaten nach den §§ 84 bis 87 betreffen.

(3) Der Versuch, eine in Absatz 1 bezeichnete Vereinigung zu gründen, ist strafbar.

(4) Gehört der Täter zu den Rädelsführern oder Hintermännern oder liegt sonst ein besonders schwerer Fall vor, so ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen.

(5) Das Gericht kann bei Beteiligten, deren Schuld gering und deren Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist, von einer Bestrafung nach den Absätzen 1 und 3 absehen.

(6) Das Gericht kann die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) oder von einer Bestrafung nach diesen Vorschriften absehen, wenn der Täter

1. sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Fortbestehen der Vereinigung oder die Begehung einer ihren Zielen entsprechenden Straftat zu verhindern, oder
2. freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, dass Straftaten, deren Planung er kennt, noch verhindert werden können; erreicht der Täter sein Ziel, das Fortbestehen der Vereinigung zu verhindern, oder wird es ohne sein Bemühen erreicht, so wird er nicht bestraft.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine in Deutschland tätige Teilorganisation einer ausländischen Vereinigung ist nur dann als eigenständige inländische Vereinigung im Sinne der §§ 129, 129a StGB anzusehen, wenn die Gruppierung für sich genommen alle für eine Vereinigung notwendigen personellen, organisatorischen, zeitlichen und voluntativen Voraussetzungen erfüllt. Hieraus folgt, dass die inländische Teilgruppierung ein ausreichendes Maß an organisatorischer Selbstständigkeit aufweisen und einen eigenen, von der ausländischen (Haupt-)Organisation unabhängigen Willensbildungsprozess vollziehen muss, dem sich ihre Mitglieder unterwerfen. Hierfür reicht es nicht aus, dass die Mitglieder der inländischen Teilgruppe lediglich Einigkeit darüber erzielen, sich dem Willen der Gesamtorganisation unterzuordnen; erforderlich ist vielmehr, dass sich der für eine Vereinigung konstitutive, auf deren Zwecke bezogene Willensbildungsprozess in seiner Gesamtheit in der inländischen Gruppierung vollzieht (BGH, Urteil vom 28.10.2010 - 3 StR 179/10 zu StGB § 129, § 129a, § 129b).

***

Haben sich Mitglieder einer ausländischen kriminellen oder terroristischen Vereinigung im Inland zu einer organisatorischen Struktur zusammengeschlossen, deren Zwecke oder Tätigkeit der Zielsetzung der ausländischen Vereinigung entsprechen, so können sie sich nur dann tateinheitlich auch wegen Mitgliedschaft in einer inländischen kriminellen Vereinigung strafbar machen, wenn ihre inländische Organisation einen eigenständigen, von der ausländischen Vereinigung unabhängigen Gesamtwillen bildet (BGH, Beschluss vom 14.04.2010 - StB 5/10).

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Der Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 24. Oktober 2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität führt nicht zu einer Änderung der bisherigen Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Vereinigung im Sinne des § 129 Abs. 1 StGB. Verfolgen die Mitglieder einer Gruppierung durch koordiniertes Handeln nicht nur kurzfristig ein gemeinsames Ziel, das über die Begehung der konkreten Straftaten hinausgeht, auf welche die Zwecke oder Tätigkeit der Gruppe gerichtet sind, so belegt dies regelmäßig den für eine Vereinigung im Sinne der §§ 129 ff. StGB notwendigen übergeordneten Gemeinschaftswillen (BGH, Urteil vom 03.12.2009 - 3 StR 277/09).

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Zur Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung, wenn sich der Täter ausschließlich im Inland aufgehalten hat. Das Unterstützen einer Vereinigung umfasst regelmäßig auch Sachverhalte, die ansonsten materiell-rechtlich als Beihilfe (§ 27 I StGB) zur mitgliedschaftlichen Beteiligung an der Vereinigung zu bewerten wären (BGH, Urteil vom 14.08.2009 - 3 StR 552/08 zu StGB §§ 129, 129a 129b - 87 Seiten starke Entscheidung).

***

„... Der Generalbundesanwalt führt gegen den Beschwerdeführer und 16 weitere Beschuldigte ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Bildung einer terroristischen Vereinigung (§ 129 a Abs. 2 Nr. 2 StGB) sowie anderer Straftaten.

Den Beschuldigten wird vorgeworfen: Sie hätten sich an einer terroristischen Vereinigung beteiligt, deren Ziel es gewesen sei, durch Brandanschläge (§ 306 StGB) und Sachbeschädigungen (§ 303 StGB) gewaltbereite Gesinnungsgenossen zu mobilisieren, um den Weltwirtschaftsgipfel (G 8) vom Frühsommer 2007 in Heiligendamm durch Gewalttaten erheblich zu stören oder zu verhindern. Die Straftaten seien dazu bestimmt gewesen, die in der Bundesrepublik Deutschland bestehende Gesellschafts und Wirtschaftsordnung zu erschüttern. Sie seien auch geeignet gewesen, die Bundesrepublik Deutschland, insbesondere ihre internationale Position als verlässlicher Partner im Verbund der acht wichtigsten Wirtschaftsnationen, erheblich zu schädigen. Der Vereinigung seien zwölf gewalttätige Aktionen zuzurechnen, die im Zeitraum Juli 2005 bis März 2007 durchgeführt worden seien. Es habe sich im Wesentlichen um Brandanschläge auf Kraftfahrzeuge mehrerer Wirtschaftsunternehmen und deren Repräsentanten sowie eines Staatssekretärs und um Sachbeschädigungen an Gebäuden gehandelt. Insgesamt sei ein Schaden von ca. 2,6 Mio. € entstanden; davon entfalle der größte Teil auf einen Brandanschlag auf ein im Bau befindliches Gästehaus des Auswärtigen Amtes (‚Villa Borsig').

Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 26. April 2007 (1 BGs 145/2007) die Durchsuchung der Wohn- und Nebenräume, des Arbeitsplatzes, der Person sowie der Kraftfahrzeuge des Beschwerdeführers zur Sicherstellung im Einzelnen näher bezeichneter Beweismittel angeordnet. Auf weiteren Antrag des Generalbundesanwalts hat er mit Beschluss vom 3. Mai 2007 (1 BGs 165/2007) die Entnahme von Körperzellen im Wege einer Speichel- oder einer Blutprobe sowie deren molekulargenetische Untersuchung angeordnet und mit der Untersuchung einen Sachverständigen beauftragt.

Am 9. Mai 2007 wurden im Rahmen einer gegen eine Vielzahl von Beschuldigten und Dritten durchgeführten, koordinierten Aktion auch die gegen den Beschwerdeführer angeordneten Zwangsmaßnahmen ausgeführt. Bei der Durchsuchung wurden mehrere Gegenstände beschlagnahmt und zum Zwecke der Durchsicht vorläufig sichergestellt. Mit Beschluss vom 19. Juli 2007 (1 BGs 341/2007) hat der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs auf Antrag des Generalbundesanwalts die Beschlagnahme und die vorläufige Sicherstellung bestätigt.

Gegen die Beschlüsse des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs sowie gegen die Art und Weise der Durchsuchung wendet sich der Beschwerdeführer mit seinen Beschwerden.

I. Die Beschwerden sind zulässig, soweit sie sich gegen die Durchsuchungsanordnung und die Bestätigung der Beschlagnahme sowie der vorläufigen Sicherstellung richten. Die Durchsuchungsanordnung hat sich nicht erledigt, weil die Durchsuchung wegen der nicht abgeschlossenen Durchsicht der vorläufig sichergestellten Gegenstände noch andauert (vgl. BGH NStZ 2003, 670, 671; Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 110 Rdn. 6). Im Übrigen würde die Beschwerde gegen die Durchsuchungsanordnung - wegen der mit dieser Maßnahme verbundenen tief greifenden Grundrechtseingriffe - auch bei einer etwaigen Erledigung die Nachprüfung durch den Senat eröffnen, weil dies zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) erforderlich ist (vgl. BVerfG NJW 1997, 2163; BGH NJW 2000, 84, 85; Meyer-Goßner aaO vor § 296 Rdn. 18 a).

Soweit der Beschwerdeführer die Art und Weise des Vollzugs der Durchsuchungsanordnung beanstandet, entscheidet der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs entsprechend § 169 Abs. 1 Satz 2, § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO (vgl. BGH NJW 2000, 84, 86; NJW 2002, 215, 216).

II. Die zulässigen Beschwerden haben in der Sache Erfolg. Denn für die angeordneten Zwangsmaßnahmen fehlt es an der erforderlichen Strafverfolgungskompetenz des Generalbundesanwalts und damit an der Zuständigkeit des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs (§ 74 a, § 120, § 142 a GVG, § 169 StPO).

1. Die Zuständigkeit ergibt sich nicht aus § 120 Abs. 1 Nr. 6 GVG (Zuwiderhandlung gegen das Vereinigungsverbot des § 129 a StGB), § 142 a Abs. 1 Satz 1 GVG, § 169 Abs. 1 Satz 2 StPO. Eine etwaige Beteiligung der Beschuldigten an den Anschlägen kann nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen nicht den strafrechtlichen Vorwurf der mitgliedschaftlichen Betätigung in einer terroristischen Vereinigung (§ 129 a Abs. 2 Nr. 2 StGB) begründen. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei ihrem Zusammenschluss um eine Vereinigung im tatbestandlichen Sinne handelt. In diesem Fall ist ihre Tätigkeit - ausweislich sowohl der bereits begangenen Anschläge als auch der hierzu veröffentlichten Bekennerschreiben - zwar auf die Begehung von in dieser Norm genannten Straftaten, nämlich Brandstiftungen gemäß § 306 StGB, gerichtet. Jedoch fehlt es an der in § 129 a Abs. 2 Nr. 2 StGB enthaltenen zusätzlich vorausgesetzten Eignung ‚einen Staat erheblich zu schädigen'.

a) Diese gesetzliche Voraussetzung kann nach allen maßgeblichen Auslegungsgesichtspunkten - Wortlaut, systematischer Zusammenhang, Sinn und Zweck, Entstehungsgeschichte und Wille des Gesetzgebers - nur bejaht werden, wenn die von der Vereinigung begangenen oder intendierten Straftaten geeignet sind, die Bevölkerung oder einen größeren Teil der Bevölkerung erheblich einzuschüchtern, eine Behörde rechtswidrig mit Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu nötigen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen des Staates erheblich zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Beschl. vom 28. November 2007 - StB 43/07). Dies hat - entsprechend dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers - im Vergleich zur früheren Rechtslage eine deutliche Einschränkung der Strafbarkeit wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung gemäß § 129 a Abs. 2 StGB zur Folge.

b) Die Straftaten, auf deren Begehung die Zwecke und die Tätigkeit der nach Einschätzung des Generalbundesanwalts von den Beschuldigten gebildeten Vereinigung zielen, sind weder nach der Art ihrer Begehung, d. h. nach ihrer Frequenz und Intensität, noch nach ihren Auswirkungen geeignet, die Bundesrepublik Deutschland in diesem Sinne erheblich zu schädigen. Die in einem Zeitraum von 20 Monaten durchgeführten zwölf Anschläge mit einem Gesamtschaden von ca. 2,6 Mio. €, die der Generalbundesanwalt der Vereinigung zurechnet, richteten sich - was selbstverständlich an der Notwendigkeit, sie nachhaltig zu verfolgen und zu ahnden, nichts ändert - ausschließlich gegen Sachen und sind dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzuordnen. Die Gefährdung von Menschen war ausgeschlossen und sollte erklärtermaßen ausgeschlossen sein. Eine nennenswerte Behinderung der Tätigkeit des Staates oder staatlicher Organe sowie der betroffenen Unternehmen und Privatpersonen ist nicht eingetreten und war auch nicht zu erwarten.

Auch mit Blick auf das Fernziel, durch die Anschläge Gesinnungsgenossen für Proteste anlässlich des Weltwirtschaftsgipfels zu mobilisieren, kann die von § 129 a Abs. 2 StGB vorausgesetzte Eignung zur erheblichen Schädigung des Staates nicht bejaht werden. Dies gilt auch, soweit in den Bekennerschreiben zu gewalttätigen Aktionen wie Brandanschlägen und Sachbeschädigungen aufgefordert wurde. Denn mittelbare Tatfolgen, die sich erst durch eigenständiges Handeln Dritter ergeben könnten, zählen nicht mehr zu den Auswirkungen der Tat und haben daher bei der Prüfung der Schädigungseignung außer Betracht zu bleiben (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 129 a Rdn. 5). Dem Ermittlungsergebnis lassen sich auch keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Vereinigung in der verbleibenden Zeit bis zum Weltwirtschaftsgipfel ihre Strategie in Abkehr von ihrer bisherigen Vorgehensweise dahin hätte ändern wollen, Art, Intensität oder Frequenz der Taten in einem Umfang zu steigern, der eine abweichende Bewertung ihrer Eignung zur Schädigung des Staates rechtfertigen könnte.

c) Soweit der Generalbundesanwalt meint, die Eignung der in Rede stehenden Straftaten zur erheblichen Schädigung des Staates ergebe sich aus der konspirativen Arbeitsweise der von ihm angenommenen Vereinigung, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Mitglieder der von §§ 129, 129 a StGB erfassten Vereinigungen arbeiten, wenn auch nicht notwendiger-, so doch typischerweise konspirativ zusammen. Schon deshalb kann dem Gesichtspunkt der konspirativen Arbeitsweise bei der Prüfung, ob das die Strafbarkeit beschränkende Merkmal der Eignung zur erheblichen Schädigung des Staates vorliegt, keine Bedeutung zukommen.

d) Den Beschuldigten kann auf der Grundlage des Sachverhalts, den ihnen der Generalbundesanwalt zur Last legt, auch nicht der Vorwurf gemacht werden, sich der versuchten mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung gemäß § 129 a Abs. 2 Nr. 2, § 12 Abs. 1, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB schuldig gemacht zu haben. Dabei kann offen bleiben, ob eine solche Versuchstat überhaupt in der Weise vorstellbar ist, dass sich der Täter subjektiv eine Schädigungseignung der von der Vereinigung intendierten Taten im Sinne des § 129 a Abs. 2 StGB vorstellt (so Tröndle/Fischer aaO § 129 a Rdn. 17); denn eine solche Vorstellung der Vereinsmitglieder ist jedenfalls nicht belegt. Gegen sie sprechen nicht nur der Inhalt der Selbstbezichtigungsschreiben, sondern vor allem die Anzahl und die Qualität der Anschläge, denen in Verbindung mit den Bekennerschreiben vornehmlich eine propagandistische und mobilisierende Wirkung in der linksextremistischen Szene zukommen sollte.

2. Die Zuständigkeit des Generalbundesanwalts folgt auch nicht aus § 120 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GVG, § 74 a Abs. 1 Nr. 4 GVG (kriminelle Vereinigung), § 142 a Abs. 1 Satz 1 GVG, § 169 Abs. 1 Satz 2 StPO. Es fehlt an der besonderen Bedeutung des Falles im Sinne der genannten Vorschriften.

a) Diese kann nur dann angenommen werden, wenn es sich bei der Tat unter Beachtung der Zielrichtung der Vereinigung und deren objektiven Gefährlichkeit um ein staatsgefährdendes Delikt von erheblichem Gewicht handelt, welches den Gesamtstaat in einer derart spezifischen Weise angreift, dass ein Einschreiten des Generalbundesanwalts und eine Aburteilung durch ein Bundesgerichtsbarkeit ausübendes Gericht geboten ist. An die Bejahung einer besonderen Bedeutung sind strenge Anforderungen zu stellen, weil durch die Übernahmeerklärung nicht nur der gesetzliche Richter (Art. 101 GG) bestimmt, sondern auch in die verfassungsrechtliche Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern eingegriffen wird.

Erforderlich ist eine Gesamtwürdigung der Tat- und Schuldschwere, d. h. der Umstände und Auswirkungen der Tat unter besonderer Berücksichtigung des Gewichts des Angriffs auf das jeweils betroffene Rechtsgut des Staates. Dabei sind in erster Linie die konkreten Tatfolgen für die innere Sicherheit der Bundesrepublik, insbesondere die Auswirkungen auf das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung, daneben aber auch die mögliche Signalwirkung auf potentielle Nachahmungstäter sowie die Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes der Bundesrepublik Deutschland in solchen Staaten, die ihr durch gemeinsame Wertvorstellungen verbunden sind, in Betracht zu ziehen (vgl. BGHSt 46, 238, 253 f.; BGH NStZ 2002, 447 f.). Darüber hinaus ist auch die Gefährlichkeit der Vereinigung in den Blick zu nehmen, die wiederum davon abhängig ist, wie schlagkräftig sie organisiert ist. Ein für die Abwägung erheblicher Umstand kann auch die Größe des Aktionsraumes sein, in dem die Vereinigung tätig wird. Entfaltet sie ihre Aktivitäten überregional oder gar bundesweit, wird dies eher für die Annahme besonderer Bedeutung sprechen als im Falle von örtlich oder regional beschränkten Taten. Insgesamt muss der in Frage stehende Fall deutlich aus den Durchschnittsfällen herausragen (vgl. BGH NStZ aaO; Siolek in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 74 a GVG Rdn. 12; Welp NStZ 2002, 1, 7 und 609 f.).

Bei der Beurteilung der besonderen Bedeutung des Falles steht dem Generalbundesanwalt im Ermittlungsverfahren mit dessen sich häufig verändernden Erkenntnisstand grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum zu, so dass sie im Beschwerdeverfahren regelmäßig nur einer eingeschränkten Überprüfung auf Vertretbarkeit unterliegt (vgl. BGHR GVG § 120 Abs. 2 Besondere Bedeutung 3). Allerdings engt sich der Beurteilungsspielraum im Laufe des Ermittlungsverfahrens mit dem Vorliegen gesicherter Erkenntnisse immer mehr ein.

b) Zur Begründung der besonderen Bedeutung des Falles hat der Generalbundesanwalt im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

‚... Das Ausmaß der Individualrechtsverletzungen ist erheblich. ... Der durch die vollendeten Anschläge eingetretene Gesamtschaden ist mit insgesamt 2,6 Millionen € zu beziffern.

Hinzu kommen die seinerseits zu erwartenden gravierenden Folgen für die Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland: Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Vereinigung die ihr zugerechneten Anschläge gezielt zu dem Zwecke begangen hat, eine militante Mobilisierung (großen Ausmaßes) gewaltbereiter Autonomer zur Verhinderung des Weltwirtschaftsgipfels ... zu erreichen. Die Anschläge der Vereinigung sollten damit eine erhebliche Signalwirkung hinsichtlich potentieller Nachahmungstäter entfalten. Angesichts dessen war bei Erlass der angegriffenen Beschlüsse berechtigter Weise zu besorgen, dass die militante Mobilisierungskampagne in einer den Weltwirtschaftsgipfel gefährdenden Weise würde Erfolg haben können. Die Verwirklichung des Fernziels der Vereinigung, nämlich die Verhinderung, vorzeitige Beendigung oder zumindest erhebliche Schädigung des Gipfeltreffens hätte ganz erhebliche Auswirkungen auf das Erscheinungsbild der Bundesrepublik Deutschland im Ausland gehabt. Die Wahrnehmung ihrer außen- und wirtschaftspolitischen Belange wäre erheblich beeinträchtigt gewesen, weil die internationale Position der Bundesrepublik Deutschland als verlässlicher Partner im Verbund der acht wichtigsten Wirtschaftsnationen geschwächt worden wäre.

... Zudem konnte durch die Anschläge das Sicherheitsgefühl weiter Teile der Bevölkerung beeinträchtigt werden. Die Vereinigung hat nicht nur staatliche Einrichtungen, sondern auch exponierte Personen des Wirtschaftslebens, der Politik, der Wissenschaft und der öffentlichen Verwaltung als Repräsentanten eines vermeintlich (weltweiten) ausbeuterischen kapitalistischen Systems angegriffen. Die Anschläge waren damit geeignet, in diesen Kreisen Angst und Unsicherheit zu erzeugen und damit die Wahrnehmung verfassungsrechtlich geschützter Positionen und Aufgaben erheblich zu beeinträchtigen.

Schließlich sprechen auch die Umstände der Anschlagstaten für eine besondere Bedeutung des Falles. Die Vereinigung hat äußerst konspirativ agiert, länderübergreifende Strukturen in Hamburg, Berlin und Brandenburg gebildet und aus diesen heraus überregional Straftaten in vier Bundesländern (Hamburg, Berlin, Brandenburg und Niedersachsen) begangen. Daher ist eine zentrale Strafverfolgung, die die Zusammenführung der in Bund und Ländern anfallenden Erkenntnisse in besonderer Weise gewährleistet, geboten. ...'

c) Mit diesen Erwägungen ist - gemessen an den dargestellten Anforderungen - die besondere Bedeutung des Falles nicht belegt.

Das Schädigungspotential der begangenen und intendierten Anschläge für die Schutzgüter des Gesamtstaates, insbesondere die demokratische Grundordnung und die innere Sicherheit, waren aus den bereits dargestellten Gründen (II.1.b) - Angriffe ausschließlich gegen Sachen, die der mittleren Kriminalität zuzuordnen sind; keine Gefährdung von Menschen; keine erhebliche Einschüchterung der Bevölkerung; keine nennenswerte Beeinträchtigung der Tätigkeit der Geschädigten - relativ gering. Für die Funktionsfähigkeit des Staates wichtige Infrastruktur oder für die öffentliche Sicherheit notwendige Einrichtungen wurden nicht beschädigt. Anzeichen für eine wegen ihrer inneren Struktur und guten Organisation besonders schlagkräftige und gefährliche Vereinigung lagen nach dem Ermittlungsergebnis nicht vor. Bis zur öffentlichkeitswirksamen Durchführung der Durchsuchungen am 9. Mai 2007 hatten die Taten in der Bevölkerung und in den Medien kein besonderes Aufsehen hervorgerufen. Deshalb ging von ihnen für potentielle Nachahmungstäter - ausgenommen ohnehin schon gewaltbereite Gesinnungsgenossen - allenfalls ein schwacher Anreiz zur Begehung vergleichbarer Taten aus.

Die konspirative Arbeitsweise der Gruppierung, auf die der Generalbundesanwalt verweist, ist für die Beurteilung der besonderen Bedeutung des Falles ohne Belang, weil es sich um ein typisches Verhalten von Mitgliedern einer kriminellen Vereinigung handelt. Die überregionalen Täterstrukturen und Aktivitäten sind zwar bei der Abwägung zu berücksichtigende Gesichtspunkte. Ihnen kommt jedoch angesichts der Gesamtumstände, insbesondere wegen der geringen Auswirkungen der Anschläge auf die Interessen des Staates, keine wesentliche Bedeutung zu. Dies gilt umso mehr, als die Aktionen sich hier auf wenige, benachbarte Bundesländer beschränken; zudem sind überregionale Täterstrukturen nicht selten auch in Fällen der allgemeinen Schwerkriminalität gegeben, und die dann zuständigen Ermittlungsbehörden der Bundesländer sind regelmäßig ebenfalls in der Lage, unter solchen erschwerten Bedingungen erfolgreich zu ermitteln.

Die besondere Bedeutung des Falles kann auch nicht mit dem Fernziel der nach Ansicht des Generalbundesanwalts bestehenden Vereinigung begründet werden. Zwar lehnen die dem linksradikalen Spektrum angehörenden Personen, die für die Anschläge verantwortlich sind, aus ideologischen Gründen die politische und wirtschaftliche Ausrichtung der Bundesrepublik Deutschland innerhalb der globalen Wirtschaftsordnung ab und setzen strafbar Gewalt gegen Sachen als Mittel des politischen Meinungskampfes ein. Ihr Ziel war jedoch auf die Mobilisierung von Gesinnungsgenossen beschränkt, aus eigenem Entschluss an einer militanten Protestkampagne teilzunehmen, um den Weltwirtschaftsgipfel durch Blockaden von Zufahrten, Angriffe auf Gebäude und ähnliche Aktionen empfindlich zu stören oder seine vorzeitige Beendigung herbeizuführen. Eine schwerwiegende Beeinträchtigung oder gar Beseitigung der verfassungsmäßigen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland bezweckten sie damit nicht.

Auch der Umstand, dass sich die Aktivitäten der Beschuldigten gegen ein weltpolitisches Großereignis richteten, rechtfertigt bei einer Gesamtbetrachtung keine andere Beurteilung. Die angestrebte Mobilisierung gewaltbereiter Gesinnungsgenossen konnte die bestehende Gefahr nicht nachhaltig erhöhen. Angesichts des Gewaltpotentials, das regelmäßig bei Weltwirtschaftsgipfeln und vergleichbaren politischen Großveranstaltungen zu erwarten ist, waren ohnehin umfangreiche staatliche Absicherungsmaßnahmen erforderlich. Unter diesen Umständen waren die angestrebten militanten Proteste auch nicht geeignet, den Gipfel tatsächlich zu verhindern oder schwerwiegend zu stören. Auch konnten sie das Ansehen Deutschlands bei befreundeten Staaten nicht ernsthaft gefährden, weil gewalttätige Aktionen inzwischen typische Begleiterscheinungen solcher politischer Treffen sind, unabhängig davon, in welchem Staat sie stattfinden.

Unter den gegebenen Umständen lag die Bejahung der besonderen Bedeutung auch nicht mehr im Rahmen des dem Generalbundesanwalt im Ermittlungsverfahren grundsätzlich zustehenden Beurteilungsspielraums. Zum Zeitpunkt der Anträge auf Erlass der angefochtenen Entscheidungen war ein solcher Beurteilungsspielraum allenfalls noch sehr eingeschränkt gegeben. Das Ermittlungsverfahren gegen den Beschwerdeführer und die weiteren Beschuldigten lief bereits über ein Jahr (Einleitung: 12. April 2006). Da die Anschläge regelmäßig nach dem gleichen Muster begangen worden waren und ihre Zielrichtung durch die Bekennerschreiben bekannt war, lagen seit längerer Zeit gesicherte Erkenntnisse über die begangenen und intendierten Straftaten vor, die eine zuverlässige Bewertung der besonderen Bedeutung des Falles ermöglichten.

3. Da es an der besonderen Bedeutung der Sache fehlt, kommt es nicht mehr darauf an, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anordnung der Zwangsmaßnahmen überhaupt der erforderliche Verdacht bestand, dass sich eine Vereinigung gebildet hatte, der die Brandanschläge zugerechnet werden können. Auch daran fehlt es indes, weil bei der gegebenen Verdachtslage die tatsächlichen Anhaltspunkte dafür nicht ausreichen, dass der Beschwerdeführer sich mit den anderen Beschuldigten zu einer Gruppierung zusammenschloss, die die für die Annahme einer Vereinigung erforderlichen Strukturen aufweist. Dies gilt unabhängig davon, welche Anforderungen an die Regeln der Willensbildung und das Maß an Organisation der in Frage stehenden Gruppierung zu stellen sind.

a) Nach ständiger Rechtsprechung kann als Vereinigung im Sinne der §§ 129, 129 a StGB nur ein auf eine gewisse Dauer angelegter, freiwilliger organisatorischer Zusammenschluss von mindestens drei Personen angenommen werden, die bei Unterordnung des Willens des Einzelnen unter den Willen der Gesamtheit gemeinsame Zwecke verfolgen und untereinander derart in Beziehung stehen, dass sie sich als einheitlicher Verband fühlen (BGHSt 28, 147, 202, 204 f.; 31, 239; 45, 26, 35; BGH NJW 2005, 2668; 2006, 1603). Für die Existenz einer solchermaßen durchorganisierten Gruppierung lagen hier zum maßgeblichen Zeitpunkt im Sinne des erforderlichen Verdachts (vgl. BGH NJW 2000, 84, 85; Nack in KK 5. Aufl. § 102 Rdn. 1) keine ausreichenden Indizien vor. Entsprechende Erkenntnisse sind allem Anschein nach - worauf es aber letztlich nicht ankäme - bislang auch nicht durch die beanstandete Durchsuchungsaktion zu Tage getreten.

So ist bereits nicht belegt, dass die zwölf Anschläge überhaupt von einer Organisation begangen worden sind. Dagegen spricht, dass sich unter verschiedenen Bezeichnungen (‚August 2005'; ‚fight 4 revolution crews'; ‚Unheilige Allianz Dammbruch'; ‚AG Kolonialismus und Krieg in der militanten Anti-G8-Kampagne'; ‚AG Herzinfarkt'; ‚Militante Antimilitaristische Initiative (‚M.A.M.I.')'; ‚Revolutionäre Antimilitaristische AktivistInnen Butter bei die Fische'; ‚autonome gruppen/militant people (mp)'; ‚Autonome Gruppen') auftretenden Gruppierungen zu den Taten bekannt haben und die Bekennerschreiben selbst deutliche Unterschiede aufweisen. Weiterhin ergibt sich aus den Formulierungen in einigen der Selbstbezichtigungsschreiben, dass die für den jeweiligen Anschlag verantwortlichen Personen sich selbst nicht als Teil der die ‚Kampagne' organisierenden Gruppe ansahen, sondern ihre Tat als Anregung verstanden, bestimmte für sie wichtige politische Themen in die Proteste gegen den G8-Gipfel einzubringen.

Der Ansicht des Generalbundesanwalts, der Verdacht für das Bestehen einer Vereinigung ergebe sich aus den bei den Analysen der Bekennerschreiben vorgefundenen Übereinstimmungen in thematischer (Themen wie Globalisierung, Gentechnik, Imperialismus u.a.), stilistischer (Begriffe wie Intervention, ‚rund um den Globus', Prekariat, Euromayday u.a.) und textgestalterischer (Textgliederung durch Leerzeichen, willkürliche Ein- und Ausrückungen, uneinheitliche Verwendung von Abkürzungen, Ausschreibung von Zahlwörtern, Rechtschreibunsicherheiten in Bezug auf ‚ß' und ‚ss' u.a.) Hinsicht, der schlüssigen Auswahl der Anschlagsziele sowie der zeitlichen Abfolge der Taten, vermag der Senat nicht zu folgen. Es handelt sich insoweit um Indizien mit einem allenfalls äußerst geringen Beweiswert.

Selbst wenn man aufgrund einer Gesamtschau aller Indizien noch annehmen wollte, dass die Anschläge von zueinander in Verbindung stehenden Tätern begangen worden sind, ergeben sich aus dem bisherigen Ermittlungsergebnis keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte für das nach der ständigen Rechtsprechung erforderliche Maß an Struktur und Organisation des Willensbildungsprozesses.

b) Allerdings wird in der neueren Literatur zum Teil gefordert, im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 Satz 1 des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung (Abl. EG Nr. L 164/3) den der Rechtsprechung zugrunde liegenden Vereinigungsbegriff weiter zu fassen. So soll - weil der Rahmenbeschluss die Willensbildung innerhalb einer Vereinigung nicht anspricht - statt der Bildung eines Gesamtwillens und der Unterwerfung der Mitglieder unter diesen Willen nur noch eine irgendwie regelhafte Willensbildung ausreichend sein (Kress JA 2005, 220, 224 m. w. N.). Ebenso sollen im Hinblick auf die im Rahmenbeschluss (Abl. EG Nr. L 164/4) gegebene Definition des Begriffes ‚organisierter Zusammenschluss', nach der förmlich festgelegte Rollen für die Mitglieder, eine kontinuierliche Zusammensetzung oder eine ausgeprägte Struktur nicht erforderlich sind, keine anspruchsvollen Anforderungen mehr an die Organisationsstruktur der Vereinigung zu stellen sein, sondern jedwede rudimentäre Organisation den Tatbestand der Vereinigung erfüllen (Kress aaO 227; ähnlich Altvater NStZ 2003, 179, 184, der von einer ‚europafreundlichen' Auslegung des Vereinigungsbegriffs spricht).

Auch bei einer solchen ‚europarechtskonformen' oder ‚europafreundlichen' Auslegung des Vereinigungsbegriffs lässt sich hier der Verdacht einer vom Beschwerdeführer und den weiteren Beschuldigten gebildeten Vereinigung nicht begründen. Denn selbst eine ‚irgendwie regelhafte Willensbildung' oder eine ‚rudimentäre Organisation' in dem Personenzusammenschluss, von dem der Generalbundesanwalt ausgeht, ist durch das Ergebnis der mehr als ein Jahr andauernden Ermittlungen, die umfangreiche Telekommunikationsüberwachungen und Observationsmaßnahmen umfassten, nicht belegt. Über den Umstand hinaus, dass der Beschwerdeführer und vier weitere Beschuldigte zu den Autoren des Buches ‚Autonome in Bewegung' gehören, in dem sie Gewalt gegen Sachen als Mittel des politischen Meinungskampfes für legitim erachten und sich auch weiterhin der linksautonomen/linksradikalen Szene zugehörig fühlen, beruht die Annahme, sie hätten sich mit anderen zur Begehung der Anschläge zusammengeschlossen, im Wesentlichen nicht auf Tatsachen, sondern auf bloßen Vermutungen. Dass sich der Beschuldigte mehrfach mit anderen Gegnern des Weltwirtschaftsgipfels getroffen hat, gibt angesichts der gesellschaftlichen Breite der Protestbewegung ebenso wenig einen Hinweis auf einen organisatorischen Zusammenschluss zur Begehung von Straftaten wie seine fortbestehenden Kontakte zu den anderen Buchautoren.

c) Da im Sinne des erforderlichen Verdachts die Mindestanforderungen an das Bestehen einer Vereinigung nicht erfüllt sind, kann letztlich dahingestellt bleiben, ob der neueren Literaturmeinung gefolgt werden kann. Der Senat sieht jedoch Anlass, seine Zweifel zum Ausdruck zu bringen, ob die - ausschließlich auf die terroristische Vereinigung im Sinne des § 129 a StGB diskutierte - ‚europafreundliche' ausweitende Auslegung des Tatbestandsmerkmals ‚Vereinigung' rechtlich möglich ist. Jedenfalls für kriminelle Vereinigungen im Sinne des § 129 StGB, um die es hier geht, dürfte für sie im geltenden Recht kein Raum sein.

aa) Für den Begriff der (kriminellen) Vereinigung im Sinne des § 129 StGB begegnet eine extensive Auslegung, die auf die von der bisherigen ständigen Rechtsprechung aufgestellten strengen Anforderungen an Organisationsstruktur und geregelte Willensbildung verzichtet, aus mehreren Gründen Bedenken:

Sie würde zum einen den Rechtsanwender bei der Abgrenzung von Vereinigungen einerseits und Banden oder nur mittäterschaftlichen Zusammenschlüssen andererseits vor kaum zu bewältigende Probleme stellen. Diese Abgrenzung ist aber erforderlich und muss trennscharf möglich sein. Denn die Mitgliedschaft in einer Bande ist als solche nicht strafbar und führt zur (verschärften) Strafbarkeit erst dann, wenn sich das Mitglied an einer konkreten Bandentat beteiligt, die vollendet wird oder jedenfalls die Grenze zum strafbaren Versuch (§ 22 StGB) oder zur gegebenenfalls strafbaren Vorbereitung (§ 30 StGB) überschreitet. Demgegenüber ist die mitgliedschaftliche Betätigung in einer (kriminellen) Vereinigung unabhängig davon strafbar, ob konkrete Taten in strafbarer Weise vollendet, versucht oder vorbereitet werden.

Aus dieser Abstufung und der ihr zugrunde liegenden Systematik ergibt sich zugleich das zweite Bedenken: Das Strafgesetzbuch stellt im Grundsatz konkrete, die geschützten Rechtsgüter unmittelbar verletzende oder gefährdende Handlungen unter Strafandrohung. Strafbar macht sich, wer ein Delikt vollendet. Wenn er es nur versucht, ist er nur strafbar, wenn es sich um ein Verbrechen handelt oder die Strafbarkeit ausdrücklich bestimmt ist (§ 23 Abs. 1 StGB). Wird auch die Schwelle zum Versuch nicht überschritten, kommt eine Strafbarkeit nur bei Verbrechen und nur für bestimmte Vorbereitungshandlungen in Betracht (§ 30 StGB). Wer sich etwa mit anderen zur Begehung von Diebstählen verabredet bleibt straflos, solange kein Vorhaben in das Versuchsstadium eintritt.

Dieses abgestufte System der Strafbarkeit von Tatvollendung, Versuch und Vorbereitungshandlung darf bei der Bestimmung der Anforderungen an den Vereinigungsbegriff nicht aus dem Blick geraten. Sollen nämlich die Begrenzungen der Strafbarkeit, die sich aus diesem System ergeben, nicht ihre Wirkung verlieren, so kann nicht jeder Zusammenschluss von Tätern, die Straftaten (etwa Diebstähle) planen, schon als solcher die Strafbarkeit begründen. Vielmehr kann die Strafbarkeit wegen des Zusammenschlusses nur dann angenommen werden, wenn dieser schon für sich ein strafwürdiges Gefährdungspotential für geschützte Rechtsgüter enthält. Das setzt aber voraus, dass sich für die in Frage stehende Gruppierung mehr als nur rudimentäre Organisationsformen feststellen lassen. Vielmehr sind eine ausgeprägte Organisationsstruktur und grundsätzlich bindende Regeln über die Bildung des Gruppenwillens erforderlich. Nur unter dieser Voraussetzung ist auch gewährleistet, dass für den Normadressaten voraussehbar ist, dass er schon durch den bloßen Zusammenschluss mit anderen zur Begehung zukünftiger Taten die Grenze zum strafbaren Verhalten überschreitet.

Die ausweitende Auslegung wäre schließlich auch mit Blick auf die prozessualen Folgewirkungen bedenklich. Denn die Strafprozessordnung knüpft an den Verdacht einer Tat nach § 129 StGB die Berechtigung zu weit reichenden Ermittlungsmaßnahmen wie etwa zur Telefonüberwachung (§ 100 a Abs. 1 Nr. 1 c StPO) und damit zu erheblichen Eingriffen in die Grundrechte der Betroffenen, woraus umgekehrt folgt, dass die materiellrechtlichen Anforderungen an die Annahme einer Vereinigung nicht zu weit abgesenkt werden können.

bb) Der Senat verkennt nicht, dass bezogen auf terroristische Gruppierungen die Enge des herkömmlichen Vereinigungsbegriffes mit Blick auf den Rahmenbeschluss und die Notwendigkeit einer europafreundlichen Auslegung Schwierigkeiten bereitet und im Interesse einer effektiven Bekämpfung von Terrorismus mit strafrechtlichen Mitteln wenig befriedigend erscheint. Indes könnte die - wie dargelegt - notwendigerweise restriktive Auslegung des Vereinigungsbegriffes in § 129 StGB zur Folge haben, dass sich eine extensive Auslegung auch für § 129 a StGB verbietet. Dafür spricht, dass derselbe Begriff in einer Qualifikationsnorm grundsätzlich nicht anders ausgelegt werden kann als im Grundtatbestand.

Einen Weg aus dem Dilemma wird möglicherweise nur der Gesetzgeber weisen können, der gegebenenfalls auch zu entscheiden haben wird, ob die Umsetzung des Rahmenbeschlusses systematisch verträglicher durch eine Änderung der §§ 129 ff. StGB oder durch eine Ergänzung des § 30 StGB vollzogen werden kann.

III. Die gegen den Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 2007, mit dem die Entnahme von Körperzellen sowie deren molekulargenetische Untersuchung angeordnet worden ist, gerichtete Beschwerde ist gemäß § 304 Abs. 4 Satz 1, § 304 Abs. 5 StPO unstatthaft. Ausnahmen vom Grundsatz der Unanfechtbarkeit von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs gelten nach § 305 Abs. 5 StPO nur für Verfügungen des Ermittlungsrichters, wenn sie die Verhaftung, einstweilige Unterbringung, Beschlagnahme oder Durchsuchung betreffen. Bei dieser den Grundsatz der Unanfechtbarkeit durchbrechenden Bestimmung handelt es sich um eine die Anfechtungsmöglichkeiten abschließend regelnde Ausnahmevorschrift, die restriktiv auszulegen und einer analogen Anwendung nicht zugänglich ist. Die Anordnung der Entnahme von Körperzellen und deren molekulargenetische Untersuchung zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters einer Person kann auch bei weitestem Verständnis des Wortsinns nicht mehr unter eine der in § 305 Abs. 5 StPO aufgezählten Maßnahmen subsumiert werden. Allein die Schwere des Eingriffs in Rechte des Betroffenen stellt kein Kriterium dar, das eine Erweiterung des Katalogs dieser Vorschrift über den möglichen Wortlaut hinaus rechtfertigen könnte, weil der Gesetzgeber nicht alle, sondern nur bestimmte eingriffsintensive Maßnahmen der Anfechtung unterstellt hat (vgl. BGH NJW 2002, 765). Außerdem ist die Anordnung der Entnahme von Körperzellen und deren molekulargenetische Untersuchung keine besonders intensive Eingriffsmaßnahme; sie kommt im Hinblick auf die restriktiven gesetzlichen Regelungen zum Umgang mit dem Zellmaterial und zum zulässigen Untersuchungsbereich der DNA (vgl. § 81 a Abs. 2, § 81 e Abs. 1, § 81 f Abs. 2 StPO) nur der Abnahme eines Fingerabdrucks gleich (vgl. BVerfG NStZ 2001, 328, 329). Die Beschwerde kann auch nicht ausnahmsweise im Hinblick auf die Unzuständigkeit des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs als statthaft angesehen werden (vgl. BGH NStZ 1999, 414). ..." (BGH, Beschluss vom 20.12.2007 - StB 12/07, 13/07 und 47/07)

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten S. P. wegen bandenmäßigen Schmuggels, wegen Steuerhehlerei in zwei Fällen und wegen versuchter räuberischer Erpressung, jeweils in Tateinheit mit Bildung einer kriminellen Vereinigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten F. P. hat es - unter Einbeziehung einer einschlägigen Vorverurteilung - wegen Steuerhehlerei in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Bildung einer kriminellen Vereinigung, und wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie aus den Gründen der Antragsschrift der Bundesanwaltschaft unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

a) Nach den Urteilsfeststellungen waren die Angeklagten Mitglieder einer auf Dauer angelegten, arbeitsteilig tätigen und hierarchisch strukturierten Gruppierung, deren Ziel der gewinnbringende Schmuggel und Absatz unversteuerter Zigaretten war. In Verfolgung dieses Ziels beteiligten sich die Angeklagten in einem Fall, für den der Angeklagte F. P. bereits rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, aufgrund eines gemeinsamen Tatplans mit zwei weiteren Angehörigen der Gruppierung an der illegalen Einfuhr von 2.240.000 unversteuerten und unverzollten Zigaretten in das Zollgebiet der Europäischen Gemeinschaften, indem sie den Weitertransport der über Griechenland eingeschmuggelten Zigaretten nach Deutschland organisierten. Durch diese Tat wurden Einfuhrabgaben in Höhe von 320.000 € hinterzogen (Fall 1 der Urteilsgründe). In zwei weiteren Fällen übergaben die Angeklagten unversteuerte Zigaretten, auf denen Tabaksteuer von knapp 58.000 € bzw. 125.000 € lasteten, aus Lagern in Koblenz bzw. Mühlheim zum Zwecke des Verkaufs an verschiedene Abnehmer (Fälle 2 und 3 der Urteilsgründe). Schließlich verlangte der Angeklagte S. P. unter Anwendung von körperlicher Gewalt und der Androhung weiterer Gewalt vom Zeugen M. 150.000 € als Ausgleich dafür, dass dieser die Zigaretten aus dem ersten Transport gestohlen hatte. Vor der erwarteten Geldübergabe wurde der Angeklagte S. P. festgenommen (Fall 4 der Urteilsgründe).

b) Die Urteilsfeststellungen tragen die jeweils tateinheitliche Verurteilung wegen Bildung einer kriminellen Vereinigung (§ 129 Abs. 1 StGB) nicht. Die Bundesanwaltschaft hat hierzu in ihrer Zuschrift zutreffend ausgeführt:

‚Nach gefestigter Rechtsprechung ist unter einer kriminellen Vereinigung ein auf eine gewisse Dauer angelegter organisatorischer Zusammenschluss von mindestens drei Personen zu verstehen, die bei Unterordnung des Willens der Einzelnen unter den Willen der Gesamtheit gemeinsame Zwecke verfolgen und unter sich derart in Beziehung stehen, dass sie sich untereinander als einheitlicher Verband fühlen (vgl. BGHSt 28, 147; 31, 239 f.; BGH NStZ 2005, 377). In organisatorischer Hinsicht ist eine interne Verbandsstruktur dergestalt erforderlich, dass sich die arbeitsteilig koordinierte Durchsetzung der Vereinigungsziele nach bestimmten Gruppenregeln vollzieht. Hinzukommen muss die subjektive Einbindung der Beteiligten in die internen Willensbildungsprozesse der Vereinigung. Ausgehend von dem Schutzzweck der Vorschrift ist Anwendungsvoraussetzung die Feststellung von verbandsinternen Entscheidungsstrukturen zur Herausbildung eines Gruppenwillens, den die Mitglieder als verbindlich anerkennen und zur Maxime ihres Handelns machen (vgl. BGHSt 31, 239, 240; BGH NStZ 2005, 377; MünchKommStGB/Miebach/Schäfer § 129a Rdn. 30 f.). Nachgerade hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zur Bande; denn diese muss weder eine fest gefügte Organisations- noch Entscheidungsstruktur zur Herausbildung eines Gesamtwillens der Mitglieder aufweisen (vgl. BGHSt 31, 202, 205; MünchKommStGB/Miebach/Schäfer § 129 a Rdn. 36 [f.]).'

Der bloße Wille mehrerer Personen, gemeinsam Straftaten zu begehen, verbindet diese, solange der Wille des Einzelnen maßgeblich bleibt und die Unterordnung unter einen Gruppenwillen unterbleibt, noch nicht zu einer kriminellen Vereinigung. Dies gilt selbst dann, wenn eine Person als Anführer eingesetzt wird, nach dem sich die anderen richten. Der Erfassung krimineller Erscheinungsformen dieser Art dienen Strafbestimmungen, welche die bandenmäßige Begehung bestimmter Straftaten mit höherer Strafe bedrohen (vgl. BGH wistra 2004, 229, 230).

Eine ausreichend feste Verbandsstruktur zur organisierten Herausbildung eines Gruppenwillens, dem sich die Mitglieder unterordnen, hat das Landgericht nicht festgestellt. Verbindliche Regeln, nach denen Entscheidungen innerhalb der Gruppe zu treffen waren, sind den Feststellungen nicht zu entnehmen. Erkennbar ist lediglich das gemeinsame Ziel, aus den Taten Einnahmen zu erzielen. Soweit der Tatrichter stattdessen maßgeblich auf die hierarchische Struktur der Gruppierung und eine arbeitsteilige Tatausführung abstellt (UA S. 20), kann dies nicht genügen. Auch das von der Strafkammer als Argument für die Annahme einer kriminellen Vereinigung herangezogene konspirative Verhalten der Angeklagten ist kein taugliches Abgrenzungskriterium gegenüber einer bloßen bandenmäßigen Begehungsweise, denn auch Bandenmitglieder werden - worauf die Bundesanwaltschaft zutreffend hingewiesen hat - häufig derart vorgehen, um sich vor Strafverfolgung zu schützen.

c) Der Senat ändert den Schuldspruch antragsgemäß dahin ab, dass die jeweils tateinheitliche Verurteilung wegen Bildung einer kriminellen Vereinigung entfällt. Es ist auszuschließen, dass weitergehende Feststellungen möglich sind, die eine Verurteilung der Angeklagten wegen Bildung einer kriminellen Vereinigung tragfähig begründen könnten.

d) Da das Landgericht die tateinheitliche Verwirklichung des Straftatbestandes des § 129 Abs. 1 StGB bei allen Steuerstraftaten und beim Angeklagten S. P. darüber hinaus auch bei der versuchten Erpressungstat jeweils unter ausdrücklichem Hinweis auf die mit den Straftatbeständen geschützten ‚unterschiedlichen Rechtsgüter' strafschärfend berücksichtigt hat, können die zugehörigen Einzelstrafen keinen Bestand haben. Der Wegfall der Einzelstrafen führt zur Aufhebung der Gesamtstrafenaussprüche. Die Feststellungen können indes bei dem hier allein vorliegenden Wertungsfehler insgesamt aufrechterhalten bleiben. ..." (BGH, Beschluss vom 08.08.2006 - 5 StR 273/06)

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„... Auch mit der sachlich-rechtlichen Beanstandung, die Voraussetzungen einer tätigen Reue nach § 129 a Abs. 7 i. V. m. § 129 Abs. 6 StGB seien zu Unrecht verneint worden, kann die Revision keinen Erfolg haben. Nach den zum Ende der Vereinigung getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte B. zusammen mit jedenfalls den weiteren Mitgliedern H. und G. der terroristischen Vereinigung bis zumindest März 1995 angehört. Zu welchem Zeitpunkt danach und unter welchen Umständen die Vereinigung beendigt worden ist, konnte dagegen nicht festgestellt werden. Ebenso wenig konnte geklärt werden, ob - und gegebenenfalls unter welchen Umständen - der Angeklagte B. schon vorher ausgeschieden war.

a) Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Kammergericht die Voraussetzungen einer tätigen Reue ohne Rechtsfehler verneint. Die Vorschrift des § 129 Abs. 6 StGB setzt insoweit voraus, dass der Täter freiwillige und ernsthafte Bemühungen entfaltet, die darauf gerichtet sind, das Fortbestehen der Vereinigung zu verhindern. Aus Wortlaut und Sinn der Vorschrift folgt dabei zum einen, dass vor Beginn der Bemühungen die Vereinigung als solche noch bestanden hat, also ihre Zwecke oder Tätigkeiten nach wie vor darauf gerichtet waren, Straftaten im Sinne der §§ 129, 129 a StGB zu begehen; zum anderen ist Voraussetzung, dass nach der Vorstellung des Täters ohne sein Eingreifen die Vereinigung fortbestehen würde, er aber durch sein Bemühen das Fortbestehen verhindern will.

b) Eine solche Tätigkeit hat das Kammergericht bei keinem der Angeklagten feststellen können, es musste sie auch nicht nach dem Zweifelssatz zu ihren Gunsten unterstellen. Für entlastende Angaben eines Angeklagten gilt der Grundsatz, dass der Tatrichter sich eine Überzeugung von deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit aufgrund des gesamten Ergebnisses der Beweisaufnahme zu bilden hat. Er darf solche Angaben, für deren Richtigkeit keine zureichenden Anhaltspunkte bestehen und deren Wahrheitsgehalt fraglich ist, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen und seiner Entscheidung zugrunde legen, nur weil es für das Gegenteil keine unmittelbaren Beweise gibt (vgl. BGHSt 34, 29, 34; BGHR StPO § 261 Einlassung 6 und Überzeugungsbildung 29; BGH NStZ 2002, 48). Für die bloße Unterstellung entlastender Sachverhaltsgestaltungen bei schweigenden Angeklagten gilt dies erst recht.

Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass entsprechende Verhinderungsbemühungen eines oder mehrerer der Beteiligten stattgefunden hatten, ergeben sich entgegen der Auffassung der Revision nicht allein daraus, dass die Vereinigung ihre Tätigkeit - irgendwann nach dem März 1995 - eingestellt hat. Denn es sind mehrere Sachverhaltsgestaltungen denkbar und sogar nahe liegend, die zu einer Beendigung auf andere Weise geführt haben: Möglich erscheint es etwa, dass eines oder mehrere der verbliebenen Mitglieder ihre Mitarbeit einseitig aufgegeben haben, weil sie - wie zuvor die früheren Mitglieder S. und E. - ein Weitermachen für sinnlos erachtet haben oder wie M. aus sonstigen Gründen ausgeschieden sind, ohne dass sie sich bemüht haben, das Fortbestehen der Vereinigung zu verhindern. Auch könnte zwischen den Restmitgliedern ein unüberbrückbarer Streit über die weitere Strategie entstanden sein, der zur Beendigung der Vereinigung geführt hat.

c) Schließlich hat das Kammergericht die Voraussetzungen einer tätigen Reue zutreffend auch für den Fall verneint, dass die verbliebenen Mitglieder einvernehmlich zum Ergebnis gekommen sind, dass sich ihre Ziele nicht erreichen lassen und ein Weitermachen somit sinnlos geworden ist. Ein solches Scheitern steht der Annahme von Freiwilligkeit entgegen; es kann auch nicht davon die Rede sein, dass ein sonst zu erwartendes Fortbestehen verhindert worden wäre. Insoweit liegen die Umstände anders als in dem von der Verteidigung herangezogenen Fall des "Autonomen Zusammenschlusz Magdeburg (AZ-MD)", bei dem ein Teil der Mitglieder einen Auflösungsbeschluss initiiert und dabei erwartet hatte, dass die Mitglieder, die an sich weitermachen wollten, das Ergebnis eines solchen Beschlusses akzeptieren würden (vgl. OLG Naumburg, Urt. vom 21. Oktober 2003 - 2 StE 8/03-2(1/03)). ..." (BGH, Beschluss vom 20.04.2006 - 3 StR 284/05)

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Die Zwecke einer Vereinigung sind dann auf die Begehung von Straftaten gerichtet, wenn dies ihr verbindlich festgelegtes Ziel ist (Abgrenzung zu BGHSt 27, 325 ff.). Es reicht nicht aus, dass sich eine Vereinigung, die ihre Ziele mit friedlich-politischen Mitteln verfolgt, die Begehung von Straftaten unter bestimmten Bedingungen vorbehält, von denen nicht absehbar ist, ob und wann sie eintreten. Die Strafbarkeit wegen Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB setzt nicht voraus, dass es aus dieser heraus bereits zu konkreten Tatplanungen oder zu vorbereitenden Aktivitäten für Straftaten gekommen ist. Ob die Zwecke oder die Tätigkeit einer kriminellen Vereinigung untergeordnet im Sinne des § 129 Abs. 2 Nr. 2 StGB sind, ist bei einer nur aus einem Teil der Mitglieder einer Gesamtorganisation (etwa nur aus den Mitgliedern ihrer Führungsebene) gebildeten Vereinigung im Hinblick auf die Zwecke und Tätigkeit der Teilorganisation und nicht auf die der Gesamtorganisation zu beurteilen (BGH, Urteil vom 21.10.2004 - 3 StR 94/04).

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Als Mitglieder einer Kriminellen Vereinigung scheiden solche Personen aus, die sich nicht einem gemeinsamen übergeordneten Gruppenwillen, sondern einzelnen Personen im Rahmen eines Anstellungs- oder Ausbeutungsverhältnisses unterordnen (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 06.05.2005 - 5 HEs 43/05, StV 2005, 671).

Bildung terroristischer Vereinigungen § 129 a StGB

(1) Wer eine Vereinigung gründet, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet sind,

1. Mord (§ 211) oder Totschlag (§ 212) oder Völkermord (§ 6 des Völkerstrafgesetzbuches) oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit (§ 7 des Völkerstrafgesetzbuches) oder Kriegsverbrechen (§§ 8, 9, 10, 11 oder § 12 des Völkerstrafgesetzbuches) oder
2. Straftaten gegen die persönliche Freiheit in den Fällen des § 239a oder des § 239b
3. (weggefallen)

zu begehen, oder wer sich an einer solchen Vereinigung als Mitglied beteiligt, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer eine Vereinigung gründet, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet sind,

1. einem anderen Menschen schwere körperliche oder seelische Schäden, insbesondere der in § 226 bezeichneten Art, zuzufügen,
2. Straftaten nach den §§ 303b, 305, 305a oder gemeingefährliche Straftaten in den Fällen der §§ 306 bis 306c oder 307 Abs. 1 bis 3, des § 308 Abs. 1 bis 4, des § 309 Abs. 1 bis 5, der §§ 313, 314 oder 315 Abs. 1, 3 oder 4, des § 316b Abs. 1 oder 3 oder des § 316c Abs. 1 bis 3 oder des § 317 Abs. 1,
3. Straftaten gegen die Umwelt in den Fällen des § 330a Abs. 1 bis 3,
4. Straftaten nach § 19 Abs. 1 bis 3, § 20 Abs. 1 oder 2, § 20a Abs. 1 bis 3, § 19 Abs. 2 Nr. 2 oder Abs. 3 Nr. 2, § 20 Abs. 1 oder 2 oder § 20a Abs. 1 bis 3, jeweils auch in Verbindung mit § 21, oder nach § 22a Abs. 1 bis 3 des Gesetzes über die Kontrolle von Kriegswaffen oder
5. Straftaten nach § 51 Abs. 1 bis 3 des Waffengesetzes

zu begehen, oder wer sich an einer solchen Vereinigung als Mitglied beteiligt, wenn eine der in den Nummern 1 bis 5 bezeichneten Taten bestimmt ist, die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern, eine Behörde oder eine internationale Organisation rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu nötigen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu beeinträchtigen, und durch die Art ihrer Begehung oder ihre Auswirkungen einen Staat oder eine internationale Organisation erheblich schädigen kann.

(3) Sind die Zwecke oder die Tätigkeit der Vereinigung darauf gerichtet, eine der in Absatz 1 und 2 bezeichneten Straftaten anzudrohen, ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen.

(4) Gehört der Täter zu den Rädelsführern oder Hintermännern, so ist in den Fällen der Absätze 1 und 2 auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren, in den Fällen des Absatzes 3 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

(5) Wer eine in Absatz 1, 2 oder Absatz 3 bezeichnete Vereinigung unterstützt, wird in den Fällen der Absätze 1 und 2 mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in den Fällen des Absatzes 3 mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Wer für eine in Absatz 1 oder Absatz 2 bezeichnete Vereinigung um Mitglieder oder Unterstützer wirbt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

(6) Das Gericht kann bei Beteiligten, deren Schuld gering und deren Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist, in den Fällen der Absätze 1, 2, 3 und 5 die Strafe nach seinem Ermessen (§ 49 Abs. 2) mildern.

(7) § 129 Abs. 6 gilt entsprechend.

(8) Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten kann das Gericht die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, und die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, aberkennen (§ 45 Abs. 2).

(9) In den Fällen der Absätze 1, 2 und 4 kann das Gericht Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine in Deutschland tätige Teilorganisation einer ausländischen Vereinigung ist nur dann als eigenständige inländische Vereinigung im Sinne der §§ 129, 129a StGB anzusehen, wenn die Gruppierung für sich genommen alle für eine Vereinigung notwendigen personellen, organisatorischen, zeitlichen und voluntativen Voraussetzungen erfüllt. Hieraus folgt, dass die inländische Teilgruppierung ein ausreichendes Maß an organisatorischer Selbstständigkeit aufweisen und einen eigenen, von der ausländischen (Haupt-)Organisation unabhängigen Willensbildungsprozess vollziehen muss, dem sich ihre Mitglieder unterwerfen. Hierfür reicht es nicht aus, dass die Mitglieder der inländischen Teilgruppe lediglich Einigkeit darüber erzielen, sich dem Willen der Gesamtorganisation unterzuordnen; erforderlich ist vielmehr, dass sich der für eine Vereinigung konstitutive, auf deren Zwecke bezogene Willensbildungsprozess in seiner Gesamtheit in der inländischen Gruppierung vollzieht (BGH, Urteil vom 28.10.2010 - 3 StR 179/10 zu StGB § 129, § 129a, § 129b).

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Haben sich Mitglieder einer ausländischen kriminellen oder terroristischen Vereinigung im Inland zu einer organisatorischen Struktur zusammengeschlossen, deren Zwecke oder Tätigkeit der Zielsetzung der ausländischen Vereinigung entsprechen, so können sie sich nur dann tateinheitlich auch wegen Mitgliedschaft in einer inländischen kriminellen Vereinigung strafbar machen, wenn ihre inländische Organisation einen eigenständigen, von der ausländischen Vereinigung unabhängigen Gesamtwillen bildet (BGH, Beschluss vom 14.04.2010 - StB 5/10).

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Zur Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung, wenn sich der Täter ausschließlich im Inland aufgehalten hat. Das Unterstützen einer Vereinigung umfasst regelmäßig auch Sachverhalte, die ansonsten materiell-rechtlich als Beihilfe (§ 27 I StGB) zur mitgliedschaftlichen Beteiligung an der Vereinigung zu bewerten wären (BGH, Urteil vom 14.08.2009 - 3 StR 552/08 zu StGB §§ 129, 129a 129b - 87 Seiten starke Entscheidung).

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Eine Tathandlung, die sich als Werben um Mitglieder oder Unterstützer einer terroristischen Vereinigung darstellt, ist grundsätzlich keine Unterstützung dieser Vereinigung (BGH, Beschluss vom 16.05.2007 - AK 6/07 und StB 3/07 zu StGB § 129 a Abs. 5).

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„ ... Das Kammergericht hat das gesamte abgeurteilte Geschehen beim Angeklagten zu Unrecht nur als eine Tat bewertet. Zwar trifft es grundsätzlich zu, dass das Verbrechen der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung nach § 129 a Abs. 1 StGB in Tateinheit zu Straftaten steht, die der Täter als Mitglied der Vereinigung begeht (BGHSt 29, 288 ff. zu § 129 StGB). Mehrere solcher Straftaten, die untereinander in Tatmehrheit stehen würden, können jedoch nur dann durch die Klammerwirkung des Organisationsdelikts des § 129 a StGB zu einer Handlung zusammengefasst werden, wenn sie im Verhältnis zu ihm leichter oder annähernd gleichwertig sind (BGHSt 29, 288, 291). Dies ist bei Verbrechen des Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion nach § 311 Abs. 1 StGB aF nicht der Fall, da sie mit einer Höchststrafe von 15 Jahren gegenüber 10 Jahren bei § 129 a Abs. 1 StGB bedroht sind (vgl. Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. § 52 Rdn. 30). Der Angeklagte H. ist indes dadurch nicht beschwert.

3. Mit der sachlichrechtlichen Beanstandung, die Voraussetzungen einer tätigen Reue nach § 129 a Abs. 7 i. V. m. § 129 Abs. 6 StGB seien zu Unrecht verneint worden, kann die Revision keinen Erfolg haben. Nach den zum Ende der Vereinigung getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte H. zusammen mit jedenfalls den weiteren Mitgliedern B. und G. der terroristischen Vereinigung bis zumindest März 1995 angehört. Zu welchem Zeitpunkt danach und unter welchen Umständen die Vereinigung beendigt worden ist, konnte dagegen nicht festgestellt werden. Ebenso wenig konnte geklärt werden, ob - und gegebenenfalls unter welchen Umständen - der Angeklagte H. schon vorher ausgeschieden war.

a) Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Kammergericht die Voraussetzungen einer tätigen Reue ohne Rechtsfehler verneint. Die Vorschrift des § 129 Abs. 6 StGB setzt insoweit voraus, dass der Täter freiwillige und ernsthafte Bemühungen entfaltet, die darauf gerichtet sind, das Fortbestehen der Vereinigung zu verhindern. Aus Wortlaut und Sinn der Vorschrift folgt dabei zum einen, dass vor Beginn der Bemühungen die Vereinigung als solche noch bestanden hat, also ihre Zwecke oder Tätigkeiten nach wie vor darauf gerichtet waren, Straftaten im Sinne der §§ 129, 129 a StGB zu begehen; zum anderen ist Voraussetzung, dass nach der Vorstellung des Täters ohne sein Eingreifen die Vereinigung fortbestehen würde, er aber durch sein Bemühen das Fortbestehen verhindern will.

b) Eine solche Tätigkeit hat das Kammergericht bei keinem der Angeklagten feststellen können, es musste sie auch nicht nach dem Zweifelssatz zu ihren Gunsten unterstellen. Für entlastende Angaben eines Angeklagten gilt der Grundsatz, dass der Tatrichter sich eine Überzeugung von deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit aufgrund des gesamten Ergebnisses der Beweisaufnahme zu bilden hat. Er darf solche Angaben, für deren Richtigkeit keine zureichenden Anhaltspunkte bestehen und deren Wahrheitsgehalt fraglich ist, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen und seiner Entscheidung zugrunde legen, nur weil es für das Gegenteil keine unmittelbaren Beweise gibt (vgl. BGHSt 34, 29, 34; BGHR StPO § 261 Einlassung 6 und Überzeugungsbildung 29; BGH NStZ 2002, 48). Für die bloße Unterstellung entlastender Sachverhaltsgestaltungen bei schweigenden Angeklagten gilt dies erst recht.

Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass entsprechende Verhinderungsbemühungen eines oder mehrerer der Beteiligten stattgefunden hatten, ergeben sich entgegen der Auffassung der Revision nicht allein daraus, dass die Vereinigung ihre Tätigkeit - irgendwann nach dem März 1995 - eingestellt hat. Denn es sind mehrere Sachverhaltsgestaltungen denkbar und sogar nahe liegend, die zu einer Beendigung auf andere Weise geführt haben: Möglich erscheint es etwa, dass eines oder mehrere der verbliebenen Mitglieder ihre Mitarbeit einseitig aufgegeben haben, weil sie - wie zuvor die früheren Mitglieder S. und E. - ein Weitermachen für sinnlos erachtet haben oder wie M. aus sonstigen Gründen ausgeschieden sind, ohne dass sie sich bemüht haben, das Fortbestehen der Vereinigung zu verhindern. Auch könnte zwischen den Restmitgliedern ein unüberbrückbarer Streit über die weitere Strategie entstanden sein, der zur Beendigung der Vereinigung geführt hat.

c) Schließlich hat das Kammergericht die Voraussetzungen einer tätigen Reue zutreffend auch für den Fall verneint, dass die verbliebenen Mitglieder einvernehmlich zum Ergebnis gekommen sind, dass sich ihre Ziele nicht erreichen lassen und ein Weitermachen somit sinnlos geworden ist. Ein solches Scheitern steht der Annahme von Freiwilligkeit entgegen; es kann auch nicht davon die Rede sein, dass ein sonst zu erwartendes Fortbestehen verhindert worden wäre. Insoweit liegen die Umstände anders als in dem von der Verteidigung herangezogenen Fall des "Autonomen Zusammenschlusz Magdeburg (AZ-MD)", bei dem ein Teil der Mitglieder einen Auflösungsbeschluss initiiert und dabei erwartet hatte, dass die Mitglieder, die an sich weitermachen wollten, das Ergebnis eines solchen Beschlusses akzeptieren würden (vgl. OLG Naumburg, Urt. vom 21. Oktober 2003 - 2 StE 8/03-2(1/03)). ..." (BGH, Beschluss vom 20.04.2006 - 3 StR 284/05)

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„... a) Der Verbrechenstatbestand des Gründens einer terroristischen Vereinigung ist bei diesen Angeklagten, die sich zur Begehung von Brandanschlägen nicht bereit erklärt und solche später auch nicht ausgeführt hatten, nicht erfüllt. Nach der Rechtsprechung ist dazu das Erbringen eines wesentlichen Beitrags zur Gründung erforderlich (BGH, Urt. vom 19. Mai 1954 - 6 StR 88/54 - Leitsatz in NJW 1954, 1254 abgedruckt; BGHSt 27, 325, 326). Einen solchen wesentlichen Beitrag hat der Senat bei den Mitangeklagten H. , A. , S. , E. und B. angenommen, die sich bei der Gründungsversammlung bereit erklärt hatten, sich an Anschlägen zu beteiligen (vgl. dazu Beschluss des Senats in dieser Sache vom 10. Januar 2006). Dagegen haben die Angeklagten Bu. , Be. , P. , W. und R. es abgelehnt, selbst Brandstiftungen zu begehen. Vor dem Hintergrund dieser für das Zustandekommen der terroristischen Vereinigung kontraproduktiven Weigerung stellt auch die - z. T. nur vorgetäuschte - Bereitschaft, später Fahrerdienste zu leisten, keinen wesentlichen Beitrag für die Gründung dar. Etwas anderes gilt auch nicht für die einmalige Protokollführung des Angeklagten P. (der dies übernahm, da er als einziger seine Schulsachen dabei hatte) und die Übernahme des Amtes des Kassiers durch den Angeklagten R. , der diese Tätigkeit nie ausgeübt hatte.

b) Damit ist nur noch die Frage der Unterstützung nach § 129 a Abs. 5 StGB offen, die in der Protokollführung durch P. , der Übernahme einer Funktion durch R. , der Zahlung der festgelegten Beiträge von je 5 € durch Bu. und Be. und der Erklärung der Fahrbereitschaft, insbesondere der Fahrerdienste des Bu. gesehen werden kann. Ob dabei die bloße Zusage späterer Hilfsdienste als Unterstützen gewertet werden kann, ist rechtlich ungeklärt (vgl. BGHR StGB § 129 a Abs. 5 Unterstützen 1).

Dabei stellt sich auch die Schriftführertätigkeit des P. als Unterstützen einer (bereits bestehenden) terroristischen Vereinigung und nicht als Beihilfe zu deren Gründung dar. Denn nach den Feststellungen kam der Vorschlag des Anführers H. zur schriftlichen Festhaltung erst im weiteren Verlauf der Diskussion, so dass eine Einigkeit über die Bildung und damit die Existenz einer Vereinigung bereits zu diesem Zeitpunkt nahe liegt oder zumindest zu Gunsten des Angeklagten nicht auszuschließen ist. Es kommt hinzu, dass die weiteren Tätigkeiten wie Fertigstellen des Protokolls, Aufbewahrung, Vernichtung u. a. ohnehin erst nachträglich erfolgt sind. ..." (BGH, Beschluss vom 07.02.2006 - 3 StR 263/05).

***

Für die Anwendung von § 129 a Abs. 2 StGB genügt es, wenn eine der in Nr. 1 bis 5 genannten Taten die erforderliche Bestimmung und Eignung erst im Zusammenhang mit weiteren von der Vereinigung geplanten Taten aufweist. Das Merkmal der Einschüchterung der Bevölkerung in § 129 a Abs. 2 StGB ist auch dann erfüllt, wenn die Tat gegen nennenswerte Teile der Gesamtbevölkerung gerichtet ist. Ein Bundesland ist kein Staat im Sinne des § 129 a Abs. 2 StGB. Gründer im Sinne der §§ 129, 129 a StGB ist nicht nur eine beim Gründungsakt führende Person, sondern jeder, der die Gründung wesentlich fördert (Klarstellung zu BGH NJW 1954, 1254; BGHSt 27, 325, 326; BGH, Beschl. vom 10. Januar 2006 - 3 StR 263/05).

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§ 129b StGB ist verfassungsgemäß. § 129a StGB schützt die Rechtsgüter, die durch den Versuch und die Vollendung derjenigen Straftaten, welche vom Vereinigungszweck umfasst sind, beeinträchtigt würden. Diese Rechtsgüter müssen zwar noch nicht notwendigerweise verletzt sein, jedoch lässt der Täter bereits erkennen, dass er es zumindest in Kauf nimmt und unterstützt, dass sie verletzt werden, wenn die Vereinigung entsprechend ihrer Zweckbestimmung aktiv wird. Diesen Schutz des § 129a StGB weitet § 129b StGB auf Gefährdungen dieser Rechtsgüter durch international tätige terroristische Vereinigungen aus. Das in § 129b Abs. 1 S. 3 - 5 StGB enthaltene Erfordernis einer Ermächtigung zur Verfolgung durch das Bundesministerium der Justiz ist nicht an sich verfassungswidrig (OLG München, Beschluss vom 08.05.2007 - 6 St 01/07, 6 St 1/07, zu § 129a StGB, § 129b Abs 1 S 3 StGB, § 129b Abs 1 S 4 StGB, § 129b Abs 1 S 5 StGB).

Siehe auch unter „Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland; Erweiterter Verfall und Einziehung".

Bindung und Unzulässigkeit der reformatio in peius § 358 StPO

(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(2) Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Nach § 358 Abs. 1 StPO ist nach Aufhebung einer Verurteilung und Zurückverweisung einer Sache der neue Tatrichter bei seiner Entscheidung auch an die Auffassung des Revisionsgerichts zur Beweiswürdigung gebunden, wenn das Urteil an lückenhaften Feststellungen und Mängeln bei der Würdigung von Beweisen leidet. Die Missachtung dieser Bindungswirkung im sachlich-rechtlichen Bereich ist auf die Sachrüge hin bei der erneuten Revision zu beachten (BGH StV 2002, 14 f).

Hatte die Revision des Angeklagten in vollem Umfang, diejenige der Staatsanwalt dagegen nur zum Strafausspruch Erfolg, so ist der neu entscheidende Tatrichter nicht daran gehindert, einen schwereren Straftatbestand anzuwenden, einen größeren Tatumfang zugrunde zu legen und auf eine höhere Strafe zu erkennen, diese darf nur nicht die Obergrenze des Strafrahmens aus dem vom Erstrichter angewandten Strafgesetz überschreiten. Hatte die Revision des Angeklagten in vollem Umfang, diejenige der Staatsanwaltschaft dagegen nur zum Strafausspruch Erfolg, so ist der neu entscheidende Tatrichter nicht daran gehindert, eine schwerere Straftatbestimmung anzuwenden, einen größeren Tatumfang zugrunde zu legen und auf eine höhere Strafe zu erkennen; diese darf nur nicht die Obergrenze des Strafrahmens aus dem vom Erstrichter angewendeten Strafgesetz überschreiten (BGH NJW 1986, 332).

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Hat das Amtsgericht auf einen verspätet eingelegten Einspruch gegen einen Strafbefehl versehentlich die Hauptverhandlung durchgeführt und durch Urteil auf eine mildere Strafe erkannt als diejenige, die mit dem Strafbefehl verhängt worden war, so ist das Urteil auf die Revision des Angeklagten aufzuheben und der Einspruch unter Beachtung des Verschlechterungsverbots (§ 358 II StPO) als unzulässig zu verwerfen (OLG München, Beschluss vom 28.12.2007 - 4 St RR 227/07, NJW 2008, 1331 f).

Blinder Richter

Die Mitwirkung eines blinden Richters als Vorsitzender einer Großen Strafkammer in der Berufungshauptverhandlung ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Durch die Mitwirkung eines blinden Richters als Vorsitzender einer Großen Strafkammer in der Berufungsverhandlung wird das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 I 2 GG) nicht verletzt. Zur Frage, ob die Besetzung einer Berufungskammer mit einem blinden Richter gegen den Gleichheitsgrundsatz, das Recht auf faires Strafverfahren oder den Anspruch auf rechtliches Gehör verstoßen (BVerfG NJW 1992, 2075).

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Ein blinder Richter kann nicht den Vorsitz in einer erstinstanzlichen Hauptverhandlung in Strafsachen führen. Im übrigen können grundsätzlich auch blinde Richter Tatrichter sein (BGH StV 1989, 143).

Wirkt ein blinder Richter in der Hauptverhandlung einer erstinstanzlichen Strafkammer als Vorsitzender mit, so ist das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt (BGHSt 35, 164 ff).

Wird in der Hauptverhandlung des Tatgerichts bei der Vernehmung des Angeklagten und der Zeugen eine Skizze des Tatortes verwendet, so ist in der Regel das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn einer der mitwirkenden Richter blind ist (BGHSt 18, 51 ff).

Die Mitwirkung eines erblindeten Richters als Beisitzer in einem als Tatgericht erkennenden Kollegialgericht macht dieses nur dann zu einem "nicht vorschriftsmäßig besetzten" Gericht, wenn es im Laufe der Hauptverhandlung zur Einnahme eines Augenscheins kommt (BGHSt 4, 191 ff).

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Ein blinder Richter kann (auch) Vorsitzender einer Berufungsstrafkammer sein (OLG Zweibrücken NJW 1992, 2437).

Blockadeaktionen

Siehe unter „Nötigung".

Blutalkoholgutachten

Siehe unter „Allgemeiner Revisionsgrund".

Blutalkoholkonzentration

Siehe unter „Fahruntauglichkeit" und „Trunkenheit im Verkehr".

Blutalkoholmessung - Eichung des Messgerätes

Die Mißachtung der in Art. 8 der Richtlinie 83/189 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften festgelegten Verpflichtung, eine technische Vorschrift über Alkoholmeter mitzuteilen, hat nicht zur Folge, daß einem Angeklagten, dem Trunkenheit am Steuer vorgeworfen wird, der mit einem nach dieser Vorschrift zugelassenen Alkoholmeter gewonnene Beweis nicht entgegengehalten werden kann. Werden technische Vorschriften nicht mitgeteilt, stellt dies zwar einen Verfahrensfehler bei ihrem Erlaß dar, so daß sie nicht anwendbar sind, soweit sie die Verwendung oder den Vertrieb eines mit diesen Vorschriften nicht konformen Produkts behindern, aber diese Unterlassung hat nicht zur Folge, daß jede Verwendung eines Produkts rechtswidrig ist, das mit den nicht mitgeteilten Vorschriften konform ist. Die behördliche Verwendung kann also nicht zu einer Beschränkung des Handels führen, die hätte vermieden werden können, wenn das Mitteilungsverfahren eingehalten worden wäre (EuGH StV 1999, 130 ff).

***

Die bei der Bestimmung des Blutalkoholgehalts in ADH-Verfahren und im gaschromatographischen Verfahren verwendeten Meßgeräte unterliegen auch nach der Neufassung des Eichgesetzes vom 23.3.1992 (BGBl. I, 711) nicht der Eichpflicht. Die fehlende Eichung dieser Geräte steht jedoch der Verwertbarkeit der mit ihnen gewonnenen Ergebnisse im gerichtlichen Verfahren nicht entgegen (OLG Düsseldorf NZV 1995, 365).

Blutrache

Siehe unter „Mord - Stichwort: Niedrige Beweggründe".

Brandstiftung § 306 StGB

(1) Wer fremde
1. Gebäude oder Hütten,
2. Betriebsstätten oder technische Einrichtungen, namentlich Maschinen,
3. Warenlager oder -vorräte,
4. Kraftfahrzeuge, Schienen-, Luft- oder Wasserfahrzeuge,
5. Wälder, Heiden oder Moore oder
6. land-, ernährungs- oder forstwirtschaftliche Anlagen oder Erzeugnisse
in Brand setzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

Leitsätze/Entscheidungen:

Gebäude oder Hütten (I Nr. 1)

Ist das "Gebäude" im Sinne von §§ 306a Abs. 2, 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Einzelfall zugleich ein "Wohngebäude", dann müssen zur Vollendung des Auffangtatbestands der schweren Brandstiftung nicht notwendigerweise auch Wohnräume von der teilweisen Zerstörung durch Brandlegung betroffen sein (BGH, Urteil vom 17.11.2010 - 2 StR 399/10):

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Brandstiftung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das RechtsVermögensschadenmittel hat keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen des Landgerichts leidet der Angeklagte unter Schizophrenie. Er setzte am 22. Oktober 2009 kurz nach 11.30 Uhr in einem Wohnblock in Erfurt in zwei Kellerräumen auf dem Boden liegende Textilien und andere herumliegende Gegenstände in Brand. Er wusste, dass sich Mieter im Hause aufhielten, die durch Rauchentwicklung gefährdet oder verletzt werden konnten; dies nahm er jedoch billigend in Kauf. Er wollte das Gebäude zumindest teilweise zerstören. Tatsächlich kam es zur Verbrennung von Teilen der Kellerboxen und ihres Inhalts, zur Verschmorung von Stromleitungen im Keller, zur Zerstörung von Kellertüren und zur Verrußung von Kellerräumen. Dadurch entstand ein Sachschaden im Wert von mehr als 10.000 Euro. Acht Personen in den Wohnräumen des Hauses erlitten Rauchvergiftungen und mussten deswegen behandelt werden. Ein konkretes Motiv des Angeklagten bei der Brandlegung konnte nicht festgestellt werden. Er litt aber zur Tatzeit nicht an Wahnvorstellungen, sondern handelte möglicherweise zur Entlastung von inneren Anspannungen.

In dieser Handlung hat das Landgericht eine schwere Brandstiftung des Angeklagten in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung in acht tateinheitlichen Fällen gesehen. Es hat die §§ 306a Abs. 2, 306 Abs. 1 Nr. 1, 223 StGB angewendet. Eine weiter gehende Qualifikation nach § 306b Abs. 1 StGB wegen Verursachung einer Gesundheitsbeschädigung bei einer großen Zahl von Menschen hat es nicht angenommen. Zugunsten des Angeklagten ist die Strafkammer von einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit zur Tatzeit gemäß § 21 StGB ausgegangen. Seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB hat sie nicht angeordnet, weil die paranoide Schizophrenie mit Erfolg medikamentös behandelt werde.

Die Revision des Angeklagten beanstandet mit der Sachbeschwerde vor allem die Beweiswürdigung des Landgerichts.

II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist bereits aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 10. August 2010 genannten Gründen rechtsfehlerfrei. Die rechtliche Wertung des Landgerichts ist im Ergebnis zutreffend.

a) Die Strafkammer ist zu Recht vom Vorliegen einer schweren Brandstiftung ausgegangen. § 306a Abs. 2 StGB greift ein, wenn ein Objekt im Sinne von § 306 Abs. 1 StGB in Brand gesetzt oder durch Brandlegung ganz oder teilweise zerstört wird und der Täter dadurch einen anderen Menschen in die Gefahr einer Gesundheitsschädigung bringt. Dies ist nach den Feststellungen geschehen.

Durch Brandlegung wird die gänzliche oder teilweise Zerstörung des Objektes verursacht, wenn diese auf einer tatbestandsrelevanten Handlung beruht. Es muss sich ein mit der Brandlegung typischerweise geschaffenes Risiko im Zerstörungserfolg verwirklicht haben, wozu auch Verrußungsschäden am Brandstiftungsobjekt zu zählen sind, wie sie hier vom Angeklagten verursacht wurden. Dadurch liegt im Einklang mit dem Wortlaut des Gesetzes auch ein teilweises Zerstören des Gebäudes vor. Der Normzweck gestattet hier ebenfalls die Anwendung von § 306a Abs. 2 StGB, obwohl für die Vollendung von § 306a Abs. 1 StGB für den Fall des Zerstörens eines Wohngebäudes vorauszusetzen ist, dass auch Wohnräume von der Zerstörungswirkung der Brandlegung betroffen sind. § 306a Abs. 2 StGB besitzt durch die Verweisung auf Objekte nach § 306 Abs. 1 StGB einen anderen Bezugspunkt als § 306a Abs. 1 StGB. Dies wirkt sich auf die Auslegung des Begriffes des teilweisen Zerstörens des Objektes aus.

Im Hinblick auf die hohe Strafdrohung des § 306a StGB muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein "teilweises Zerstören" von Gewicht vorliegen (vgl. BGH, Urt. vom 12. September 2002 - 4 StR 165/02, BGHSt 48, 14, 19 f.; Beschl. vom 10. Januar 2007 - 5 StR 401/06, NStZ 2007, 270; Beschl. vom 6. Mai 2008 - 4 StR 20/08, NStZ 2008, 519). Dies ist nur dann der Fall, wenn das Tatobjekt für eine nicht unbeträchtliche Zeit wenigstens für einzelne seiner Zweckbestimmungen unbrauchbar gemacht wird, ferner wenn ein für die ganze Sache nötiger Teil unbrauchbar wird oder wenn einzelne Bestandteile der Sache, die für einen selbständigen Gebrauch bestimmt und eingerichtet sind, vollständig vernichtet werden. Auch für die Qualifikation des § 306a Abs. 2 StGB ist diese einschränkende Auslegung des Merkmals des teilweisen Zerstörens von Gewicht vorauszusetzen; allerdings ist sie mit Blick auf die Bezugsobjekte des § 306 Abs. 1 StGB rechtsgutsspezifisch zu verstehen.

Einerseits ist der von § 306a Abs. 2 StGB in Bezug genommene Katalog der Brandstiftungsobjekte nach § 306 Abs. 1 StGB von demjenigen in § 306a Abs. 1 StGB qualitativ zu unterscheiden; andererseits nennt § 306a Abs. 2 StGB das zusätzliche Merkmal der Gefahr einer Gesundheitsschädigung für einen anderen Menschen. Lässt § 306a Abs. 1 StGB bereits die Verursachung einer abstrakten Gefahr für Leib oder Leben von Menschen im Einzelfall genügen, weil die teilweise Zerstörung u.a. von Wohngebäuden ein generell hohes Gefährdungspotenzial für Menschen einschließt, so wird in § 306a Abs. 2 StGB bei der teilweisen Zerstörung von Objekten, die nicht zum Wohnen oder zum ständigen Aufenthalt von Menschen bestimmt oder geeignet sind, zusätzlich eine konkrete Gefahr für die Gesundheit von Menschen vorausgesetzt (vgl. Fischer, StGB 58. Aufl. § 306a Rn. 10, 11). Gesetzgeberischer Zweck der Auffangregelung ist es, auch bei Brandlegungen mit geringeren Objektschäden, im Fall einer konkreten Gesundheitsgefährdung für Menschen dieselbe Strafdrohung auszusprechen, wie sie in § 306a Abs. 1 StGB bereits für Fälle einer abstrakten Gefährdung genannt wird (vgl. BT-Drucks. 13/8587 S. 19 f.; 13/9064 S. 22). Ist das betroffene "Gebäude" im Sinne von § 306a Abs. 2 in Verbindung mit § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB zugleich ein "Wohngebäude", wie es der insoweit enger gefasste § 306a Abs. 1 StGB als Brandstiftungsobjekt voraussetzt, dann müssen zur Vollendung des Auffangtatbestands nicht notwendigerweise auch Wohnräume von der teilweisen Zerstörung durch Brandlegung betroffen sein. Es genügt hier, wenn ein anderer funktionaler Gebäudeteil, wie ein Kellerraum, für nicht unerhebliche Zeit nicht bestimmungsgemäß gebraucht werden kann, sofern durch die typischen Folgen der Brandlegung, wie Rauch- und Russentwicklung, auch eine konkrete Gefährdung der Gesundheit eines Menschen verursacht wird.

Nach der Brandlegung in dem Wohnblock durch den Angeklagten wurden mehrere Kellerräume durch Verrußung für nicht unerhebliche Zeit in dem bestimmungsgemäßen Zweck als Versorgungs- und Aufbewahrungsräume unbrauchbar. Die Stromleitungen mussten erneuert werden, die Russschäden waren zu beseitigen und die verbrannten Kellertüren zu ersetzen; der Reparaturaufwand verursachte erhebliche Kosten. Der Senat entnimmt dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen, dass die Schadensbeseitigung nicht unerhebliche Zeit in Anspruch nahm. Dieser Objektschaden, zu dem eine konkrete Gefährdung von Menschen durch die Folgen der Brandlegung hinzukam, genügt zur Anwendung von § 306a Abs. 2 StGB.

b) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe tateinheitlich mit der schweren Brandstiftung eine vorsätzliche Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB in acht tateinheitlichen Fällen begangen, ist rechtsfehlerfrei.

c) Auch soweit das Landgericht einen Ausschluss der Unrechtseinsichtsfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit gemäß § 20 StGB verneint hat, ist dies nicht zu beanstanden. Eine paranoide Schizophrenie führt nicht generell zum Ausschluss der Schuldfähigkeit. Dies ist zwar bei akuten Schüben in der Regel anzunehmen (vgl. Senat, Beschl. vom 24. März 1995 - 2 StR 707/94, StV 1995, 405, 406; BGH, Beschl. vom 16. Januar 2003 - 1 StR 531/02). In lichten Momenten können aber Unrechtseinsicht und Steuerungsfähigkeit vorhanden gewesen sein. Das Landgericht hat aufgrund der Einlassung des Angeklagten angenommen, dass der Angeklagte nicht aufgrund von Wahnvorstellungen gehandelt hat. Dagegen ist nichts zu erinnern.

2. Schließlich ist es im Ergebnis auch nicht zu beanstanden (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO), dass das sachverständig beratene Landgericht keine Maßregel nach § 63 StGB angeordnet hat. Ob die Gefährlichkeit des Angeklagten nach erstmaliger Diagnose und medikamentöser Therapie der Schizophrenie im Januar 2010 auszuschließen ist, kann offen bleiben. Jedenfalls ist ein Symptomzusammenhang zwischen der Erkrankung und der Brandlegung nicht festgestellt worden. ..."

***

Das Inbrandsetzen eines Gebäudes ist nur dann vollendet, wenn der in Brand gesetzte Gegenstand Gebäudebestandteil in dem Sinn ist, daß er nicht jederzeit entfernt werden kann, ohne daß das Bauwerk selbst beeinträchtigt würde. Wird bei einem gemischt genutzten Gebäude nur der Gebäudeteil in Brand gesetzt, der nicht zu Wohnzwecken dient, ist der Tatbestand des Inbrandsetzens von der Wohnung von Menschen dienenden Gebäuden nur dann erfüllt, wenn es sich um ein einheitliches Gebäude, etwa mit gemeinsamem Treppenhaus, gemeinsamem Flur oder ineinander übergehenden Räumen handelt (BGH StV 2002, 145).

Siehe auch unter Schwere Brandstiftung" und Besonders schwere Brandstiftung".

Brandstiftung - besonders schwere § 306 b StGB

(1) Wer durch eine Brandstiftung nach § 306 oder § 306a eine schwere Gesundheitsschädigung eines anderen Menschen oder eine Gesundheitsschädigung einer großen Zahl von Menschen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft.

(2) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter in den Fällen des § 306a

1. einen anderen Menschen durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt,
2. in der Absicht handelt, eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken oder
3. das Löschen des Brandes verhindert oder erschwert.

Leitsätze/Entscheidungen:

Hat ein Angeklagter bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der Hauptverhandlung den Einwand der funktionellen Unzuständigkeit des Gerichts nicht erhoben, ist die an sich unzuständige Strafkammer damit von Rechts wegen (funktionell) zuständig geworden und eine Verweisung gemäß § 270 Abs. 1 S. 2 StPO an eine besondere Strafkammer (hier: Schwurgerichtskammer) ausgeschlossen. Dies gilt sogar dann, wenn Umstände, die der Zuständigkeit der allgemeinen Strafkammer entgegenstehen, erst nach dem in § 6a S. 3 StPO bezeichneten Zeitpunkt hervortreten. Der Qualifikationstatbestand des § 306b Abs. 2 Nr. 1 StGB erfordert, dass sich die durch eine schwere Brandstiftung bewirkte abstrakte Gefahr für andere Menschen zu einer konkreten Todesgefahr verdichtet hat, d.h. die Sicherheit einer bestimmten Person so stark beeinträchtigt worden sein muß, dass es nur noch vom Zufall abhing, ob das geschützte Rechtsgut verletzt wurde oder nicht (BGH, Urteil vom 11.12.2008 - 4 StR 376/08 zu StPO §§ 338 Nr. 4, 270 Abs. 1, 6, 6a; GVG § 74e; GG Art. 101 Abs. 1; StGB §§ 306a Abs. 1 Nr. 1, 306b Abs. 2 Nr. 1).

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„... 1. Zu Recht rügt die Staatsanwaltschaft, dass das Landgericht eine Strafbarkeit aller Angeklagten wegen besonders schwerer Brandstiftung nach § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB mit unzutreffender Begründung abgelehnt hat. Dessen Voraussetzungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann gegeben, wenn die Brandlegung - wie hier - zum Zwecke eines Betrugs zum Nachteil der Versicherung begangen wird (vgl. BGHSt 45, 211, 216 ff.; NJW 2000, 3581; NStZ 2000, 197; NStZ-RR 2000, 209; 2004, 366; 2005, 76; NJW 2007, 2130; Beschluss vom 22. April 2008 - 3 StR 74/08). Die von dem Landgericht unter Berufung auf abweichende Meinungen in der Literatur (zum Streitstand vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 306 b Rdn. 9 ff.) bemühten Argumente für eine restriktive Auslegung des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB auf Fälle, in denen gerade die spezifischen Auswirkungen der Brandlegung die Begehung der weiteren Tat begünstigen, sind nicht neu und geben dem Senat keinen Anlass, von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzuweichen.

2. Ebenso unzutreffend ist der rechtliche Ansatz des Landgerichts, eine Strafbarkeit der Angeklagten R. , Bä. und Ro. wegen besonders schwerer Brandstiftung scheide auch deshalb aus, weil deren primäres Tatziel das unabhängig von späteren Versicherungsleistungen zugesagte Entgelt von 20.000 € für die Brandlegung gewesen sei. Die von § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB vorausgesetzte Absicht muss sich nämlich nicht auf den Deliktserfolg, sondern allein auf die Verknüpfung der Brandstiftungshandlung mit dem mindestens gebilligten Erfolg einer bestimmten weiteren Tat beziehen (BGHSt 45, 211 ff.; Fischer aaO Rdn. 10 a). Sowohl für die Brandstiftung als solche als auch für den nachfolgenden Betrug genügte bedingter Vorsatz, der nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts bei allen Angeklagten gegeben war. Dies gilt auch für den Angeklagten Bä. , der die Pizzeria deshalb im Auftrag des Angeklagten B. in Brand setzte, um diesem die Inanspruchnahme der Brandversicherung zu ermöglichen. Dass die ihm dafür versprochene Entlohnung nicht direkt aus der Versicherungsleistung, sondern aus dem sonstigen Vermögen B. s fließen sollte, hindert eine mögliche Strafbarkeit aus § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB nicht.

3. Die Aufhebung im Fall II. 2 der Urteilsgründe erfasst auch die tateinheitliche Verurteilung aller Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil des Geschädigten D. , die tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten B. wegen schwerer Brandstiftung auch nach § 306 a Abs. 2 StGB sowie die Verurteilung der Angeklagten R. , Bä. und Ro. wegen tateinheitlich begangener Beihilfe zum Betrug. Die Verurteilung des Angeklagten B. wegen tatmehrheitlich begangenen Betruges bleibt hiervon unberührt.

Von der Aufhebung umfasst sind auch die Feststellungen, da der Senat nicht ausschließen kann, dass die neue Hauptverhandlung zu abweichenden Feststellungen führen wird. Im Übrigen wird der neu entscheidende Tatrichter genauer als bisher geschehen zu prüfen haben, ob sich der Vorsatz aller Angeklagten auf eine Verletzung (§§ 223, 224 StGB) oder zumindest eine konkrete Gesundheitsgefährdung (§ 306 a Abs. 2 StGB) des Geschädigten D. bezog. Dies versteht sich angesichts des gemeinsamen Tatplans der Angeklagten, durch eine ‚umsichtige' Brandlegung nur das Inventar der Pizzeria, nicht aber das gesamte Gebäude, geschweige denn das Nachbargebäude, in Brand zu setzen (UA S. 10 bis 12, 20), hier nicht von selbst.

Der Wegfall der im Fall II. 2 festgesetzten Einsatzstrafen führt auch zur Aufhebung der hinsichtlich der Angeklagten B. , R. und Bä. verhängten Gesamtstrafen. Was den Angeklagten R. anbelangt, wird der neue Tatrichter zu prüfen haben, ob gegen diesen verhängte frühere Geldstrafen bereits vollstreckt sind oder ob diese gegebenenfalls bei erneuter Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigen sein werden. Der Angeklagte Bä. hingegen ist durch die rechtlich nicht mögliche Einbeziehung einer gegen ihn verhängten, zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafe ersichtlich nicht beschwert, so dass sich die Erörterung eines Härteausgleichs erübrigt. ..." (BGH, Urteil vom 18.06.2008 - 2 StR 141/08).

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„... 1. Die Voraussetzungen einer besonders schweren Brandstiftung (§ 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB) sind auch dann erfüllt, wenn die Brandlegung wie hier zum Zwecke eines Betruges zum Nachteil der Versicherung begangen wird (vgl. BGHSt 45, 211, 216 ff.; BGH NJW 2000, 3581; NStZ-RR 2000, 209; 2004, 366).

2. Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass der Angeklagte durch die Inbrandsetzung des Hauses einen derartigen Betrug ermöglichen wollte. Insbesondere war die vom Angeklagten erstrebte Bereicherung seiner Ehefrau rechtswidrig, weil diese keinen Anspruch auf Auszahlung der Versicherungssumme hatte; dies war dem Angeklagten nach den Feststellungen bewusst.

a) Nach § 61 VVG ist der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeiführt. Diese Bestimmung findet hier Anwendung; denn die Ehefrau des Angeklagten muss sich zurechnen lassen, dass dieser das Wohnhaus vorsätzlich in Brand setzte, weil der Angeklagte als ihr Repräsentant im versicherungsrechtlichen Sinne anzusehen ist (vgl. hierzu BGHZ 107, 229; 122, 250; Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 61 Rdn. 5, § 6 Rdn. 57 ff.).

Zwar ist - worauf die Revision im Ausgangspunkt zu Recht hinweist - nach der neueren Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2007, 2038) in den Fällen, in denen der Versicherungsnehmer einem Dritten die selbstständige Wahrnehmung seiner für das Versicherungsverhältnis relevanten Befugnisse nur in einem bestimmten, abgrenzbaren Geschäftsbereich überträgt, die Zurechnung des Repräsentantenverhaltens auf diesen Bereich beschränkt und kann nicht auf andere Tätigkeitsbereiche ausgedehnt werden. Der Versicherungsnehmer braucht sich deshalb namentlich die vorsätzliche Brandstiftung durch einen Dritten, der nur in die Verwaltung des Versicherungsvertrages eingebunden ist, nicht mit der Folge zurechnen lassen, dass die Versicherung von ihrer Leistungspflicht befreit wird (vgl. BGH aaO S. 2039). Jedoch belegen die Feststellungen des angefochtenen Urteils hinreichend, dass der Angeklagte nicht nur bezüglich der versicherungsvertraglichen Angelegenheiten, sondern auch im Bereich der Gefahrverwaltung als Repräsentant seiner Ehefrau zu gelten hat. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt:

‚Der Angeklagte hatte das Anwesen 1990 in eigenem Namen erworben (UA S. 4 f.). Er betrieb dort seine Putenmast und war Vermieter für die in dem Wohnhaus lebenden Personen. Aus den Urteilsgründen ergibt sich nichts dafür, dass seine Ehefrau in irgendeiner Weise in die Verwaltung des Wohnhauses involviert gewesen wäre. So schloss der Angeklagte auch einen Gebäudeversicherungsvertrag mit der LVM in eigenem Namen ab (UA S. 6). Auf Grund der wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Angeklagten musste das Anwesen 1996 zwangsversteigert werden (UA S. 6). Im Jahre 2000 war ihm ein Rückerwerb wirtschaftlich wieder möglich, wegen der von ihm abgegebenen Versicherung an Eides statt konnte er jedoch nicht mehr als Vertragspartner für Banken und Versicherungen auftreten (UA S. 7). Allein aus diesem Grunde wurde das Anwesen auf den Namen seiner Ehefrau erworben, wurden Kredite auf ihren Namen aufgenommen und der Gebäudeversicherungsvertrag mit der LVM auf sie umgestellt (UA S. 6 f.). Die Strafkammer hat nicht festgestellt, dass die Ehefrau des Angeklagten nach dem Rückerwerb anders als in den Jahren 1990 bis 1996 - abgesehen von den rechtlich erforderlichen Unterschriftsleistungen - neben dem Angeklagten am Betrieb der Mast oder der Verwaltung des Wohngebäudes beteiligt gewesen wäre. Soweit einzelne Tätigkeiten festgestellt wurden, z.B. die Regelung der Modalitäten von Auszug und Schlüsselübergabe des ehemaligen Mieters K. (UA S. 21 f., 30) wurden diese vom Angeklagten ohne Beteiligung seiner Ehefrau erledigt. Besonders deutlich wird die Befugniswahrnehmung durch den Angeklagten bei der Regelung des Versicherungsfalls mit dem Vertreter der LVM. Dies übernahm der Angeklagte allein, lediglich zur Unterschriftsleistung kam seine Ehefrau hinzu (UA S. 13, 17). So stellen sich auch insgesamt die von der Revision herausgestellten Aktivitäten der Ehefrau (RB Rechtsanwalt W. S. 12) nicht als eigenständige Befugniswahrnehmung dar, sondern als rechtlich zwingend erforderliche Mitwirkungshandlungen, die nur von ihr als Eigentümerin erledigt werden konnten, etwa die Unterzeichnung von Kündigungsschreiben, Bauvoranfragen etc. (vgl. UA S. 10 f.).'

Dem stimmt der Senat zu. Die Repräsentantenstellung des Angeklagten für den Bereich der Gefahrverwaltung des Anwesens wird entgegen der Auffassung der Revision auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Ehefrau des Angeklagten mit diesem nach dem geplanten Umbau in das Haus ziehen wollte. Dass sie über diesen ihre private Lebensgestaltung betreffenden persönlichen Entschluss und die zu seiner Umsetzung rechtlich erforderlichen Mitwirkungshandlungen hinaus irgendeinen Einfluss auf die Verwaltung des Objekts nahm, ist nicht festgestellt. Es begegnet deshalb keinen Bedenken, dass die Strafkammer aus den dargelegten Umständen sowie den im Übrigen in der Vergangenheit von dem Angeklagten gewählten Firmenkonstruktionen den Schluss gezogen hat, seine Ehefrau sei als Eigentümerin des Hofes und Versicherungsnehmerin lediglich vorgeschoben gewesen. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich somit wesentlich von demjenigen, welcher der von der Revision angeführten Entscheidung BGHR StGB § 265 Abs. 1 Betrugsabsicht 1 zu Grunde lag.

b) Danach kann dahinstehen, ob die Versicherung - was die getroffenen Feststellungen nahe legen - auch deshalb von ihrer Leistungspflicht frei geworden ist, weil der Angeklagte bei der Abwicklung des Schadensfalles die Verhandlungen mit der Versicherung geführt und dabei arglistig über die Brandursache getäuscht hat (vgl. BGH aaO S. 2039 f.).

Im Übrigen weist der Senat ergänzend noch darauf hin, dass die von § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB vorausgesetzte Ermöglichungsabsicht auch dann gegeben ist, wenn der Täter nur irrig glaubt, die Versicherung sei leistungsfrei und ihre geplante Inanspruchnahme daher betrügerisch; auch in diesem Fall läge in der Schadensmeldung bei der Versicherung darüber hinaus ein versuchter Betrug. ..." (BGH, Beschluss vom 22.04.2008 - 3 StR 74/08)

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Wer das von ihm bewohnte Gebäude in Brand setzt, gibt dessen Zweckbestimmung als Wohnung auch dann auf, wenn er bei seinem Tun von der Absicht geleitet ist, das Gebäude - ggf. mit betrügerisch erlangten Mitteln der Feuerversicherung - neu zu errichten oder zu renovieren, um es danach wieder zu bewohnen. Dies gilt auch dann, wenn der Bewohner zwar beabsichtigt, nur einen Teil des von ihm bewohnten Gebäudes durch das Feuer zu zerstören, es im Hinblick auf die mangelnde Kontrollierbarkeit der Brandentwicklung aber hinnimmt, daß auch die übrigen Räumlichkeiten durch den Brand unbewohnbar werden. Sorgeberechtigte können für ihre minderjährigen Kinder den Wohnzweck eines Gebäudes aufgeben, wenn sie durch entsprechende Maßnahmen oder Weisungen sicherstellen, daß ihre Kinder sich im Zeitpunkt der Brandlegung außerhalb des elterlichen Hauses befinden. Hieran ändert sich nichts dadurch, daß die Kinder von dem Tatplan nichts wissen. Steht im Falle geschiedener und getrennt lebender Eheleute das Sorgerecht für ihre minderjährigen Kinder beiden gemeinsam zu, ist die Mitwisserschaft oder das Einverständnis für die Aufgabe des Wohnzwecks eines Hauses nur desjenigen Elternteils erforderlich, bei dem sich die minderjährigen Kinder mit Einwilligung des anderen Elternteils gewöhnlich aufhalten:

„... Das Landgericht hat die beiden Angeklagten jeweils der besonders schweren Brandstiftung und der versuchten besonders schweren Brandstiftung schuldig gesprochen. Es hat gegen den Angeklagten K. auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten und gegen die Angeklagte B. auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und einem Monat erkannt; vom Vorwurf des versuchten Betruges hat es die Angeklagten freigesprochen. Mit ihren Revisionen beanstanden die Angeklagten ihre Verurteilung und rügen die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel führen zur Änderung der Schuldsprüche und zur Aufhebung der Strafaussprüche; im Übrigen bleiben sie ohne Erfolg.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wohnten die beiden Angeklagten in nichtehelicher Lebensgemeinschaft in einem im Alleineigentum der Angeklagten B. stehenden Einfamilienhaus. Dort lebten auch die zwei minderjährigen Töchter der Angeklagten B. , der das Sorgerecht für die beiden Kinder gemeinsam mit ihrem früheren - geschiedenen - Ehemann zusteht. Um den beabsichtigten Umbau des Obergeschosses des Hauses zu finanzieren, beschlossen die beiden Angeklagten, dieses in Brand zu setzen und sodann die Feuerversicherung der Angeklagten B. in Anspruch zu nehmen. Die Angeklagten hatten die Vorstellung, dass durch das Feuer nicht mehr als das Obergeschoss des Hauses zerstört werden sollte und sie im Untergeschoss weiter wohnen könnten. Falls notwendig, wollten sie für die Zeit der Beseitigung der Brandschäden bei Verwandten wohnen.

Ihren Plan setzten sie am 13. April 2006 (Gründonnerstag) in die Tat um. Am Nachmittag dieses Tages hatte der frühere Ehemann der Angeklagten B. die beiden Töchter - wie schon langfristig geplant - abgeholt, damit sie, wie üblich, die Osterfeiertage bei ihm verbrächten. Weder er noch die Kinder waren in das Vorhaben der Angeklagten eingeweiht. Diese besuchten am Abend die Feier eines Motorradclubs. Von dort ließ sich der Angeklagte K. in der Nacht unter einem Vorwand zu dem Haus zurückfahren, wo er entsprechend der Abrede mit der Angeklagten B. Feuer legte, indem er im Kinderzimmer im Obergeschoss Papier und Textilien anzündete. Als auch die Gardinen Feuer gefangen hatten, ging er davon aus, dass nunmehr das Obergeschoss wie geplant ausbrennen werde. Er ließ sich daher zu der Feier zurückbringen, wo er der Angeklagten B. signalisierte, dass der Brand gelegt sei.

Entgegen der Erwartung der Angeklagten war das Feuer jedoch erloschen, ohne auf das Haus überzugreifen und weiteren Schaden anzurichten. Dies bemerkten sie, als sie später von der Feier nach Hause zurückkehrten.

Der Angeklagte K. erklärte daraufhin, er werde das Obergeschoss jetzt ‚ordentlich' anzünden; hiermit war die Angeklagte B. einverstanden. Vorkehrungen gegen ein Übergreifen des Feuers auf das Erdgeschoss trafen die Angeklagten auch jetzt nicht; sie gingen aber weiterhin davon aus, dass sich das Feuer auf das Obergeschoss beschränken werde. Der Angeklagte K. zündete nunmehr in der Abstellkammer des Obergeschosses Kleidungsstücke an und stellte sicher, dass das Feuer nicht wieder erlosch. Dieses griff im Obergeschoss um sich, die dortigen Räumlichkeiten brannten aus.

2. Das Landgericht ist der Ansicht, die Angeklagten hätten sich danach einer versuchten und einer vollendeten besonders schweren Brandstiftung nach § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 i. V. m. § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB schuldig gemacht. Bei dem Wohnhaus der Angeklagten B. habe es sich auch im Zeitpunkt der beiden Brandlegungen noch um ein Gebäude gehandelt, das der Wohnung von Menschen diente. Diese Eigenschaft habe es durch die Tathandlungen nicht verloren. Zwar sei eine Entwidmung dadurch möglich, dass die bisherigen Bewohner des Gebäudes durch die Brandlegung zu erkennen geben, sie wollten dieses nicht mehr zu Wohnzwecken nutzen. Dies scheide hier jedoch aus zwei Gründen aus. Zum einen sei die Absicht der Angeklagten allein auf die Zerstörung des Obergeschosses und dessen Umbau gerichtet gewesen, während das Untergeschoss unversehrt bleiben sollte; demgemäß wollten sie das Haus weiter zu Wohnzwecken nutzen und sollte auch die eventuell notwendige Unterkunft bei Verwandten während der Dauer der Renovierungsarbeiten nur vorübergehend sein. Zum anderen habe es an einer Entwidmung durch alle Bewohner des Hauses gefehlt, da die Töchter der Angeklagten B. nicht eingeweiht und einverstanden gewesen seien; die Angeklagte B. habe wegen des gemeinsamen Sorgerechts den Aufenthalt ihrer Töchter aber nicht allein bestimmen und daher für diese auch nicht allein den Wohnzweck des Hauses aufgeben können.

3. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Landgerichts. Da der Qualifikationstatbestand des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB auf § 306 a StGB aufbaut, ist er hier nur dann erfüllt, wenn es sich zum Zeitpunkt der beiden - zu Betrugszwecken vorgenommenen (vgl. BGHSt 45, 211; BGH NJW 2000, 3581; NStZ 2000, 197, 198; NStZ-RR 2004, 366) - Brandlegungen bei dem Haus der Angeklagten B. im Sinne des § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB (noch) um ein Gebäude handelte, das der Wohnung von Menschen dient. Ob dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt ist, beurteilt sich nicht danach, ob ein Gebäude nach seiner objektiven Beschaffenheit für Wohnzwecke geeignet oder vom Eigentümer hierfür bestimmt ist; maßgeblich ist vielmehr allein, ob es rein tatsächlich von Bewohnern zumindest vorübergehend als Mittelpunkt ihrer (privaten) Lebensführung zu Wohnzwecken genutzt wird (BGHSt 16, 394, 395; 23, 114; 26, 121, 122; BGH NStZ 1984, 455; Radtke in MünchKomm-StGB § 306 a Rdn. 11 m. w. N.). An einer derartigen Nutzung fehlt es etwa dann, wenn das Gebäude leer steht (vgl. BGH NStZ 1984, 455), der bisher einzige Bewohner getötet wurde (BGHSt 23, 114 f.) oder alle Bewohner das Gebäude als Wohnung aufgegeben haben (BGHSt 16, 394, 396; 26, 121, 122; BGH NStZ 1988, 71; 1994, 130; NStZ-RR 2005, 76; BGHR StGB § 306 Nr. 2 aF Wohnung 3, 6). In letztgenanntem Fall muss der Willensentschluss zur Aufgabe der Wohnung nicht durch eine vor der Brandlegung nach außen erkennbar gewordene Handlung manifest geworden sein (BGHSt 16, 394, 396); vielmehr genügt es, dass der Entschluss in der Brandlegung seinen Ausdruck findet, sei es, dass alle Bewohner an dieser mitwirken (BGHSt 16, 394, 396; 26, 121, 122) oder zu ihr anstiften (BGH NStZ 1988, 71; 1994, 130), sei es, dass sie mit der Inbrandsetzung des Gebäudes zumindest einverstanden sind (BGH NStZ-RR 2004, 235, 236; 2005, 76).

b) Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung des Landgerichts, nach diesen Maßstäben manifestiere sich in den beiden Brandlegungen nicht der Wille der Bewohner des Hauses der Angeklagten B. , dieses nicht mehr als Wohnung zu nutzen.

aa) Allerdings ging die Vorstellung der Angeklagten dahin, nach dem Brand zunächst das Erdgeschoss und nach dem Umbau des Obergeschosses das gesamte Haus weiter als Wohnung zu nutzen; nur vorübergehend wollten sie erforderlichenfalls bei Verwandten unterkommen. Dies ändert indessen nichts daran, dass sie durch die beiden Brandlegungen die Bestimmung des Hauses Wohnzwecken zu dienen, jedenfalls in dem Umfang aufgegeben haben, in dem dieses nach ihrer Vorstellung von dem Brand erfasst werden konnte.

Wer das von ihm bewohnte Gebäude in Brand setzt, gibt dessen Zweckbestimmung als Wohnung auch dann auf, wenn er bei seinem Tun von der Absicht geleitet ist, das Gebäude - gegebenenfalls mit betrügerisch erlangten Mitteln der Feuerversicherung - neu zu errichten oder zu renovieren, um es danach wieder zu bewohnen; denn maßgeblich für die Entwidmung des Gebäudes ist allein, ob der Bewohner im Tatzeitpunkt damit einverstanden ist oder es zumindest hinnimmt, dass das Gebäude durch den Brand in einer Weise beschädigt wird, die es ausschließt, die Räumlichkeiten unmittelbar nach der Tat ohne Wiederaufbau oder Renovierung weiter als Wohnung zu nutzen. Aus diesem Grunde ist der Wohnzweck des Gebäudes durch dessen Bewohner auch dann aufgegeben, wenn dieser sich vorbehält, im Falle des Fehlschlags der Tat dort weiter zu wohnen (BGH NStZ-RR 2001, 330; 2005, 76; s. demgegenüber noch BGHSt 26, 121, 122). Nichts anderes kann gelten, wenn der Bewohner zwar beabsichtigt, nur einen Teil des von ihm bewohnten Gebäudes durch das Feuer zu zerstören, es im Hinblick auf die mangelnde Kontrollierbarkeit der Brandentwicklung aber hinnimmt, dass auch die übrigen Räumlichkeiten durch den Brand unbewohnbar werden.

Nach diesen Maßstäben gaben die Angeklagten mit den beiden Brandlegungen den Wohnzweck des gesamten Hauses auf. Zwar war es ihr Bestreben, durch den Brand lediglich das Obergeschoss des Hauses zu zerstören und im Erdgeschoss auch unmittelbar nach der Tat weiter wohnen zu bleiben. Ihnen war jedoch bewusst, dass das Feuer auch das Erdgeschoss des Hauses ergreifen konnte. Sollte es so kommen, wollten sie vorübergehend zu Verwandten ziehen. Maßnahmen, die ein Übergreifen des Brandes auf das Erdgeschoss hätten verhindern können, trafen sie nicht. Sie waren demgemäß damit einverstanden, dass gegebenenfalls auch das gesamte Haus abbrannte. Danach ist es ohne Belang, ob durch den Brand auch das Erdgeschoss erfasst wurde, was sich den Feststellungen nicht eindeutig entnehmen lässt.

bb) Durch ihre Mitwirkung an den Tathandlungen hat die Angeklagte B. auch für ihre Töchter im vorbezeichneten Sinne die Nutzung ihres Hauses als Wohnung aufgehoben (vgl. grds. BGH NStZ 1992, 541; 1999, 32, 34). Maßgeblich ist bei Minderjährigen insoweit grundsätzlich der Wille des oder der Sorgeberechtigten. Stellen diese durch entsprechende Maßnahmen oder Weisungen sicher, dass ihre Kinder sich im Zeitpunkt der Brandlegung außerhalb des elterlichen Hauses befinden, so haben sie auch für diese den Wohnzweck des Gebäudes aufgegeben. Dass die Kinder von dem Tatplan nichts wissen, also - unbewusst und selbstverständlich - davon ausgehen, das Haus sei weiterhin auch ihre Wohnung, ändert hieran nichts. Denn ihr Wille, das Haus weiterhin als Wohnung zu nutzen, wird durch den entgegenstehenden Willen der Sorgeberechtigten überlagert. Ob etwas anderes dann zu gelten hat, wenn sich die Kinder dem Willen der Sorgeberechtigten widersetzen (Radtke aaO § 306 a Rdn. 18; Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 306 a Rdn. 5), bedarf keiner Entscheidung; denn ein solcher Fall liegt nicht vor.

Hier besteht allerdings die Besonderheit, dass die Angeklagte B. die elterliche Sorge über die beiden Kinder gemeinsam mit ihrem geschiedenen früheren Ehemann ausübte, der von ihr getrennt lebte und in das Vorhaben nicht eingeweiht war. Dessen Mitwisserschaft oder Einverständnis war indessen für die Aufgabe des Wohnzwecks des Hauses nicht erforderlich. Die Angeklagte B. war Alleineigentümerin des Gebäudes. Nach Scheidung und Trennung von ihrem Ehemann hatte sie allein darüber zu bestimmen, ob dieses den beiden Töchtern zu Wohnzwecken dienen sollte. Aus § 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt sich nichts anderes. Zwar zählt zu den Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht (Finger in MünchKomm-BGB 4. Aufl. § 1687 Rdn. 8). Dieses umfasst jedoch nicht das Recht, auch darüber mitzubestimmen, an welchem konkreten Wohnsitz, in welchem konkreten Haus das Kind mit dem Elternteil, bei dem es sich mit Einwilligung des anderen Elternteils gewöhnlich aufhält, Wohnung zu nehmen hat (Salgo in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2006 § 1687 Rdn. 39). So hätte die Angeklagte B. mit ihrem geschiedenen Ehemann auch nicht etwa darüber Einvernehmen herstellen müssen, ob sie das Haus verkauft und mit den beiden Töchtern in eine andere Wohnung am selben Ort umzieht.

c) Eine Verurteilung der Angeklagten wegen versuchter und vollendeter besonders schwerer Brandstiftung scheidet daher aus. Auf Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen haben sie sich vielmehr jeweils des versuchten und des vollendeten Versicherungsmissbrauchs (§ 265 Abs. 1 und 2, § 22, § 23 Abs. 1, § 53 Abs. 1 StGB) schuldig gemacht. Eine weitergehende Strafbarkeit des Angeklagten K. nach § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB kommt dagegen wegen der Einwilligung der Angeklagten B. nicht in Betracht (Tröndle/Fischer aaO § 306 Rdn. 20 m. w. N.). Entgegen der Auffassung der Revision der Angeklagten B. handelte es sich bei den beiden Brandlegungen jedoch nicht um ein einheitliches Tatgeschehen. Vielmehr war der erste Versuch, bei dem der Angeklagte K. meinte, alles zur Inbrandsetzung des Obergeschosses Notwendige getan zu haben, infolge des frühzeitigen Erlöschens des Feuers vor Übergreifen auf wesentliche Gebäudebestandteile fehlgeschlagen. Erst als die beiden Angeklagten dies nach einer deutlichen zeitlichen Zäsur bemerkt und ihren Tatentschluss erneuert hatten, legte der Angeklagte K. erneut Feuer, was nunmehr zum Erfolg führte. Damit liegen zwei Taten im Sinne des § 53 Abs. 1 StGB vor. ..." (BGH, Urteil vom 28.06.2007 - 3 StR 54/07)

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Der mit der schweren Brandstiftung nach § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB gleichzeitig verwirklichte Versicherungsmissbrauch gegenüber der Gebäudeversicherung ist keine andere Straftat im Sinne des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB, die der Täter durch die Brandlegung zu ermöglichen beabsichtigt. Dieser Qualifikationstatbestand ist auch dann nicht verwirklicht, wenn der Täter durch das Feuer in dem Wohngebäude befindliches Inventar eines Dritten zerstören und damit eine Sachbeschädigung begehen will, um dem Dritten Leistungen aus dessen Hausratversicherung zu verschaffen (BGH, Beschluss vom 15.03.2007 - 3 StR 454/06 zu StGB § 265 Abs. 1, § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1).

Läßt sich nicht positiv feststellen, daß mindestens ein Bewohner eines in Brand gesetzten Wohnhauses nicht in die geplante Brandstiftung eingeweiht war, läßt sich nicht ausschließen, daß die Zweckbestimmung des Gebäudes zu Wohnzwecken vor der Brandlegung von sämtlichen Bewohnern aufgegeben wurde (BGH, Beschluss vom 29.10.2004 - 2 StR 381/04).

Andere Straftat i. S. des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB ist auch die Straftat einer anderen Person (BGH, Urteil vom 09.08.2000 - 3 StR 139/00).

Hat der Täter einer Brandstiftung die Gefährdung eines Tatobjekts i. S. d. § 306 a Abs. 2 StGB nur fahrlässig verursacht und sich damit nur nach § 306 d Abs. 2 StGB strafbar gemacht, käme eine Verurteilung wegen besonders schwerer Brandstiftung nach § 306 b Abs. 2 StGB nicht in Betracht, weil dieser Straftatbestand sich nur auf ‚Fälle des § 306 a' StGB bezieht (BGH, Beschluss vom 15.03.2000 - 3 StR 597/99).

Brandstiftung mit Todesfolge § 306c StGB

Verursacht der Täter durch eine Brandstiftung nach den §§ 306 bis 306b wenigstens leichtfertig den Tod eines anderen Menschen, so ist die Strafe lebenslange Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren.

Brandstiftung - schwere § 306 a StGB

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
1. ein Gebäude, ein Schiff, eine Hütte oder eine andere Räumlichkeit, die der Wohnung von Menschen dient,
2. eine Kirche oder ein anderes der Religionsausübung dienendes Gebäude oder
3. eine Räumlichkeit, die zeitweise dem Aufenthalt von Menschen dient, zu einer Zeit, in der Menschen sich dort aufzuhalten pflegen,
in Brand setzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört.

(2) Ebenso wird bestraft, wer eine in § 306 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 bezeichnete Sache in Brand setzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört und dadurch einen anderen Menschen in die Gefahr einer Gesundheitsschädigung bringt.

(3) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

Leitsätze/Entscheidungen:

1. Räume, die Wohnzwecken dienen (Nr. 1)

Allein die Gefahr, dass ein Feuer von einem Schuppen auf ein mit diesem nicht verbundenes Wohngebäude hätte übergreifen können, reicht für die Annahme eines einheitlichen Gebäudes nicht. Wohnmobil als ‚andere Räumlichkeit, die der Wohnung von Menschen dient' (BGH, Beschluss vom 01.04.2010 - 3 StR 456/09):

„... Das LG hat sich aufgrund einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung davon überzeugt, daß der Angekl. während eines Zeitraums von gut eineinhalb Jahren in elf Fällen fremde Sachen in Brand gesetzt hat.

1. Die Verurteilung wegen schwerer Brandstiftung (§ 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB) im Fall II. 10. der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen entschloß sich der Angekl., den hinter dem Wohngebäude befindlichen Schuppen anzuzünden. Mit Feuerzeugbenzin und Grillanzündern entzündete er den Schuppen, so daß dessen Holzwand selbständig brannte. Es bestand die Gefahr, daß von dem Schuppen das Feuer letztlich auf das Wohngebäude übergriff.

Damit ist nicht belegt, daß der Angekl. ein Gebäude, das der Wohnung von Menschen dient, in Brand gesetzt hat (§ 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB). Der Schuppen diente diesem Zweck nicht, sondern wurde als Lagerraum verwendet. Es läßt sich weder den Urteilsgründen noch den dort in bezug genommenen Lichtbildern entnehmen, daß er mit dem Wohngebäude in einer solchen Weise verbunden war, daß von einem einheitlichen, mehreren Zwecken dienenden Gebäude ausgegangen werden kann, bei dem die die Tat qualifizierende Strafvorschrift schon eingreift, wenn der Täter allein den nicht zum Wohnen dienenden Teil niederbrennen will (vgl. Wolff in LK 12. Aufl. § 306a Rn. 12 m.w.N.). Allein die im Urteil festgestellte Gefahr, daß das Feuer vom Schuppen auf das Wohnhaus hätte übergreifen können, reicht für die Annahme eines einheitlichen Gebäudes nicht.

Weitergehende Feststellungen sind nicht ausgeschlossen. Der Senat ist daher daran gehindert, den Schuldspruch auf Brandstiftung (§ 306 Abs. 1 StGB) umzustellen. Die bisherigen Feststellungen zum objektiven und subjektiven Tatgeschehen können aufrechterhalten bleiben, da sie sich weder zur Verbindung der Gebäude noch zur Kenntnis des Angekl. hiervon und von seinen Vorstellungen zum Übergreifen des Feuers auf das Wohnhaus verhalten. Insoweit sind ergänzende Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen dürfen, möglich.

2. Im übrigen sind die Schuldsprüche nicht zu beanstanden. Näherer Erörterung bedarf nur die Verurteilung wegen bes. schwerer Brandstiftung (§ 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB) im Fall II. 9. der Urteilsgründe.

Nach den Feststellungen des LG bespritzte der Angekl. nachts ein auf einem Parkplatz stehendes Wohnmobil an der linken Heckseite mit Feuerzeugbenzin, setzte das Fahrzeug in Brand und entfernte sich. Das LG konnte nicht ausschließen, daß er dabei davon ausging, daß sich kein Mensch in dem Wohnmobil aufhielt. Tatsächlich aber hatte sich dort der Eigentümer zum Schlafen hingelegt. Die von einem zufällig vorbeifahrenden Autofahrer alarmierte Polizei konnte das Wohnmobil, das inzwischen selbständig zu brennen begonnen hatte, löschen. Hiervon wurde der Eigentümer wach und konnte das Fahrzeug unverletzt verlassen. Ohne das Eingreifen Dritter hätte das Feuer den gesamten hölzernen Aufbau des Wohnmobils ergreifen und Gesundheit oder Leben des Insassen gefährden können.

Zutreffend hat das LG den Angekl. insoweit wegen schwerer Brandstiftung (§ 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB) verurteilt. Bei dem in Brand gesetzten Wohnmobil handelt es sich um eine ‚andere Räumlichkeit, die der Wohnung von Menschen dient'.

Durch das 6. StRG ist der Bereich der bes. geschützten Tatobjekte erweitert worden. Er umfaßt nicht mehr nur Gebäude, Schiffe und Hütten, sondern allgemein Räumlichkeiten, die der Wohnung von Menschen dienen. Damit sollen auch ungewöhnliche Formen des Wohnens etwa in Wohn- oder Künstlerwagen geschützt werden (vgl. BGHSt 48, 14, 18 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien BT-Drucks. 13/8587 S. 68, 86, 88 [= StV 2003, 27]). Das Wohnmobil dient seinem Nutzer - wie schon seine Bezeichnung nahelegt - zumindest vorübergehend als Mittelpunkt der (privaten) Lebensführung und damit zur Wohnung (vgl. BGHR StGB § 306a Abs. 1 Nr. 1 Wohnung 5 m.w.N.; Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 306a Rn. 4). Es wird nicht nur zur Fortbewegung, sondern - ähnlich einem auch zu Wohnzwecken dienenden Schiff - auch zum Aufenthalt untertags, zur Zubereitung und Einnahme von Mahlzeiten sowie zum Schlafen benutzt. Diese Eigenschaft verliert es nicht dadurch, daß es i.d.R. nur für bestimmte Zeiträume - während einer Reise - als Wohnung genutzt und im übrigen auch für u.U. längere Zeit abgestellt oder nur als Fortbewegungsmittel genutzt wird. Insoweit kann für ein Wohnmobil nichts anderes gelten wie für ein nur zeitweise benutztes Ferienhaus (vgl. BGHR StGB § 306 Nr. 2 Wohnung 10). Ob für unverkaufte Wohnmobile auf dem Gelände eines Herstellers bzw. Händlers oder für solche Fahrzeuge, die zur Vermietung auf dem Gelände eines Unternehmens bereitstehen, etwas anderes zu gelten hätte, muß der Senat nicht entscheiden.

Die Voraussetzungen des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB lagen hier deshalb vor. Die Eigenschaft des Brandobjekts, als Wohnung zu dienen, hat der Angekl. erkannt. Daß er glaubte, es halte sich dort zum Tatzeitpunkt niemand auf, ist bei § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB bedeutungslos (Wolff in LK 12. Aufl. § 306a Rn. 24). ..."

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Hat ein Angeklagter bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der Hauptverhandlung den Einwand der funktionellen Unzuständigkeit des Gerichts nicht erhoben, ist die an sich unzuständige Strafkammer damit von Rechts wegen (funktionell) zuständig geworden und eine Verweisung gemäß § 270 Abs. 1 S. 2 StPO an eine besondere Strafkammer (hier: Schwurgerichtskammer) ausgeschlossen. Dies gilt sogar dann, wenn Umstände, die der Zuständigkeit der allgemeinen Strafkammer entgegenstehen, erst nach dem in § 6a S. 3 StPO bezeichneten Zeitpunkt hervortreten. Der Qualifikationstatbestand des § 306b Abs. 2 Nr. 1 StGB erfordert, dass sich die durch eine schwere Brandstiftung bewirkte abstrakte Gefahr für andere Menschen zu einer konkreten Todesgefahr verdichtet hat, d.h. die Sicherheit einer bestimmten Person so stark beeinträchtigt worden sein muß, dass es nur noch vom Zufall abhing, ob das geschützte Rechtsgut verletzt wurde oder nicht (BGH, Urteil vom 11.12.2008 - 4 StR 376/08 zu StPO §§ 338 Nr. 4, 270 Abs. 1, 6, 6a; GVG § 74e; GG Art. 101 Abs. 1; StGB §§ 306a Abs. 1 Nr. 1, 306b Abs. 2 Nr. 1).

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Wer das von ihm bewohnte Gebäude in Brand setzt, gibt dessen Zweckbestimmung als Wohnung auch dann auf, wenn er bei seinem Tun von der Absicht geleitet ist, das Gebäude - ggf. mit betrügerisch erlangten Mitteln der Feuerversicheung - neu zu errichten oder zu renovieren, um es danach wieder zu bewohnen. Dies gilt auch dann, wenn der Bewohner zwar beabsichtigt, nur einen Teil des von ihm bewohnten Gebäudes durch das Feuer zu zerstören, es im Hinblick auf die mangelnde Kontrollierbarkeit der Brandentwicklung aber hinnimmt, dass auch die übrigen Räumlichkeiten durch den Brand unbewohnbar werden. Sorgeberechtigte können für ihre minderjährigen Kinder den Wohnzweck eines Gebäudes aufgeben, wenn sie durch entsprechende Maßnahmen oder Weisungen sicherstelllen, dass ihre Kinder sich im Zeitpunkt der Brandlegung außerhalb des elterlichen Hauses befinden. Hieran ändert sich nichts dadurch, dass die Kinder von dem Tatplan nichts wissen. Steht im Falle geschiedener und getrennt lebender Eheleute das Sorgerecht für ihre minderjährigen Kinder beiden gemeinsam zu, ist die Mitwisserschaft oder das Einveständnis für die Aufgabe des Wohnzwecks eines Hauses nur desjenigen Elternteils erforderlich, bei dem sich die minderjährigen Kinder mit Einwilligung des anderen Elternteils gewöhnlich aufhalten (BGH, Urteil vom 28.06.2007 - 3 StR 54/07).

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Der mit der schweren Brandstiftung nach § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB gleichzeitig verwirklichte Versicherungsmissbrauch gegenüber der Gebäudeversicherung ist keine andere Straftat im Sinne des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB, die der Täter durch die Brandlegung zu ermöglichen beabsichtigt. Dieser Qualifikationstatbestand ist auch dann nicht verwirklicht, wenn der Täter durch das Feuer in dem Wohngebäude befindliches Inventar eines Dritten zerstören und damit eine Sachbeschädigung begehen will, um dem Dritten Leistungen aus dessen Hausratversicherung zu verschaffen (BGH, Beschluss vom 15.03.2007 - 3 StR 454/06 zu StGB § 265 Abs. 1, § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1).

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Einer Aufgabe des Willens, das Gebäude weiter zu bewohnen, durch sämtliche seiner Bewohner nimmt dem Tatobjekt auch dann die von § 306a I Nr. 1 StGB vorausgesetzte Zweckbestimmung, wenn die Bewohner nur allein berechtigte unmittelbare Fremdbesitzer sind. Darauf, ob ein die Zweckbestimmung eines Wohngebäudes aufgebender Nutzer das Gebäude für den Fall des Fehlschlagens der Brandlegung weiter bewohnen will, kommt es nicht an (BGH, Beschluss vom 29.10.2004 - 2 StR 381/04).

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Das Inbrandsetzen eines Gebäudes ist nur dann vollendet, wenn der in Brand gesetzte Gegenstand Gebäudebestandteil in dem Sinn ist, dass er nicht jederzeit entfernt werden kann, ohne dass das Bauwerk selbst beeinträchtigt würde. Wird bei einem gemischt genutzten Gebäude nur der Gebäudeteil in Brand gesetzt, der nicht zu Wohnzwecken dient, ist der Tatbestand des Inbrandsetzens von der Wohnung von Menschen dienenden Gebäuden nur dann erfüllt, wenn es sich um ein einheitliches Gebäude, etwa mit gemeinsamem Treppenhaus, gemeinsamem Flur oder ineinander übergehenden Räumen handelt (BGH, Beschluss vom 05.12.2001 - 3 StR 422/01)

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Dient ein Haus im Zeitpunkt der Brandstiftung nur noch dem Täter zur Wohnung, liegt es nahe, dass der Täter die Wohnung nicht mehr weiter für sich benutzen will mit der Folge, dass eine schwere Brandstiftung in der Alternative des § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB ausscheidet. Gerät bei einer Inbrandsetzung eines Doppelhauses die der Wohnung von Menschen dienende Doppelhaushälfte nicht in Brand, ist der Tatbestand des § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB nur dann erfüllt, wenn es sich bei dem Objekt um ein nach natürlicher Auffassung einheitliches zusammenhängendes Gebäude handelt, nicht aber wenn beide Doppelhaushälften als jeweilig gesonderte Gebäude zu beurteilen sind (BGH StV 2001, 576 f).

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Der Entschluss, eine Räumlichkeit als Wohnung aufzugeben, kann dadurch zum Ausdruck kommen, dass der Alleinbewohner das betreffende Gebäude selbst oder mit Hilfe eines Dritten in Brand setzt. Darauf, ob der Nutzer das Gebäude für den Fall des Fehlschlagens der Brandstiftung weiter bewohnen will, kommt es nicht an (BGH StV 2001, 577).

2. Gebäude, die religiösen Zwecken dienen (Nr. 2)

3. Räume, die diem zeitweisen Aufenthalt von Menschen dienen (Nr. 3)

„... Das Landgericht hat die Angeklagte wegen versuchter besonders schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit fahrlässiger Herbeiführung einer Sprengstoffexplosion und mit Beihilfe zum versuchten Betrug zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Angeklagte rügt mit ihrer Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde Erfolg, so dass es eines Eingehens auf die Verfahrensrüge nicht bedarf.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts gewannen die Eheleute G. die Angeklagte sowie den gesonderten verfolgten Go. dazu, die von ihnen im Einkaufzentrum S. P. betriebene Textilreinigung in Brand zu setzen. Bei dem S. P. handelt es sich um ein Einkaufs- und Freizeitzentrum mit Tiefgarage, einer angegliederten Ladenstraße sowie einem Bäderteil mit Restaurant. In dem Teil der Ladengalerie, in dem auch die Reinigung gelegen ist, befindet sich zudem ein Fitness-Studio, das bis Mitternacht geöffnet hat (UA S. 5).

Gemäß dem gemeinsamen Tatplan betrat die Angeklagte am 3. März 2007 um 21.38 Uhr das Einkaufszentrum. Sie hielt sich anschließend rund 40 Minuten in der Reinigung auf, wobei sie in telefonischem Kontakt mit Go. stand, der die Ladenstraße auf und ab ging und auf Wachmänner und Passanten achtete. Nachdem die Angeklagte in der Reinigung an zwei Stellen Feuer gelegt hatte, kam es gegen 22.30 Uhr zu einer explosionsartigen Verpuffung, die sämtliche Fenster hin zur Ladenpassage beschädigte. Ein Ausbreiten des Brandes wurde durch die einsetzende Sprinkleranlage verhindert. Die Eheleute G. meldeten den Schaden, wie zuvor geplant, ihrer Versicherung.

2. Soweit die Strafkammer die Angeklagte wegen versuchter besonders schwerer Brandstiftung gemäß § 306a Abs. 1 Nr. 3, § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB verurteilt hat, hält dies rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Kammer hat keine ausreichenden Feststellungen hinsichtlich der Voraussetzungen des § 306a Abs. 1 Nr. 3 StGB getroffen.

Die Reinigung, in der die Angeklagte den Brand gelegt hat, stellt als solche keine Räumlichkeit im Sinne des § 306a Abs. 1 Nr. 3 StGB dar, da sich dort zur Nachtzeit keine Menschen aufzuhalten pflegten. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Tatbestand des § 306a Abs. 1 Nr. 3 StGB indes auch dann erfüllt sein, wenn ein einheitliches zusammenhängendes Gebäude nur zu einem Teil Räumlichkeiten enthält, die zum zeitweisen Aufenthalt von Menschen dienen. Ausschlaggebend für die ‚Einheitlichkeit' des Gebäudes ist allein seine bauliche Beschaffenheit. Insoweit genügt es nicht, wenn eine Räumlichkeit ‚angebaut' ist, unmittelbar angrenzt oder sich in räumlicher Nähe befindet (BGHSt 35, 283, 285; BGH NStZ 1991, 433). Erforderlich ist insbesondere, dass zwischen den verschiedenen Gebäudeteilen eine Verbindung besteht, beispielsweise durch ein gemeinsames Treppenhaus (BGHSt 34, 115, 120), einen gemeinsamen Flur oder ineinander übergehende Räume (BGHSt 35, 283, 286; Wolff LK, 12. Aufl. StGB § 306a Rn. 12, 21 mwN). Gegen ein einheitliches Gebäude kann das Vorhandensein einer Brandmauer, besonderer sonstiger Brandschutzvorrichtungen oder einer nur ausnahmsweise, unter Beseitigung besonderer Schutzvorrichtungen benutzbaren Verbindung sprechen (BGHSt 35, 283, 286).

Ob sich die Reinigung vorliegend mit einer zum Aufenthalt von Menschen dienenden Räumlichkeit in einem einheitlichen Gebäude befand, lässt sich den Feststellungen der Kammer nicht hinreichend deutlich entnehmen. Das Fitness-Studio - auf das die Strafkammer offensichtlich abstellt - liegt zwar im gleichen Teil der ‚Ladengalerie', in dem sich auch die Reinigung befindet. Weitergehende Feststellungen zur baulichen Beschaffenheit, die eine Bewertung der Einheitlichkeit des Gebäudes zulassen, fehlen indes. Aufgrund der Feststellungen erscheint es zwar möglich, dass das Fitness-Studio mit der Reinigung über einen gemeinsamen Korridor verbunden ist; dies jedenfalls dann, wenn die Kammer den Begriff ‚Ladengalerie' als Korridor und nicht etwa als Baukomplex als solcher verstanden haben will. Dagegen spricht allerdings, dass sie den unmittelbar an die Reinigung angrenzenden Teil, der vorliegend als gemeinsamer Korridor in Betracht käme, abweichend als ‚Ladenpassage' bezeichnet (UA S. 8). Unabhängig davon bleibt offen, ob diese vor der Reinigung befindliche Passage allseits abgeschlossen ist und damit überhaupt ein verbindender Raum sein kann. Dies ergibt sich - entgegen der Annahme des Generalbundesanwalts - auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsfeststellungen, weshalb auch die Annahme, die Ladenpassage selbst könne eine ‚Räumlichkeit' im Sinne des § 306a Abs. 1 Nr. 3 StGB sein, nicht von den Feststellungen getragen wird. Dafür fehlt jeglicher Hinweis. Gegen eine allseits abgeschlossene Passage spricht vielmehr, dass die Kammer - offensichtlich synonym gemeint - insoweit auch von einer ‚Ladenstraße' spricht (UA S. 5, 8, 17). ..."

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„... Wie die Revision zu Recht rügt, lagen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 306 a Abs. 1 Nr. 3 StGB bei der Tat nicht vor, weil sich in dem ‚Kaufpark' zu der Zeit, zu der der Angeklagte das Feuer legte - nach Geschäftsschluss und dem ‚Scharfmachen' der Alarmanlage (UA 14) -, Menschen nicht mehr aufzuhalten pflegten (vgl. hierzu BGHSt 10, 208, 214; 36, 221, 222 f.; Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 306 a Rdn. 8). Der Angeklagte hat sich daher durch die Brandlegung in dem Warenlager nicht wegen besonders schwerer Brandstiftung (§§ 306 b Abs. 2, 306 a Abs. 1 Nr. 3 StGB), sondern nur wegen Brandstiftung (§ 306 Abs. 1 Nr. 3 StGB) strafbar gemacht. ..." (BGH, Beschluss vom 06.02.2007 - 4 StR 476/06)

4. In Brand setzen (I)

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur besonders schweren Brandstiftung zu der Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I. Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte in angemieteten Räumlichkeiten im Erdgeschoß des Tatanwesens, in welchem sich im Erdgeschoß verschiedene Geschäftslokale und im Obergeschoß fünf genutzte Wohnungen befanden, ein Sonnenstudio. Da die Einkünfte des Angeklagten nicht ausreichten, um seine Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, fasste er den Entschluss, das Inventar des Sonnenstudios durch Dritte in Brand setzen zu lassen, um gegenüber der Inventarversicherung vermeintliche Versicherungsansprüche betrügerisch geltend zu machen. Mit der Brandlegung beauftragte der Angeklagte ihm bekannte Personen, die nicht ermittelt werden konnten. Der Angeklagte hielt es für möglich und nahm billigend in Kauf, dass sich das Feuer auch auf das bewohnte Obergeschoß ausweiten konnte. Nicht ausschließbar vertraute er aber darauf, dass Menschen dadurch weder verletzt noch getötet werden.

Am 24. Januar 2009 zwischen 2.30 und 4.20 Uhr gelangten die vom Angeklagten beauftragten Täter mit einem vom Angeklagten überlassenen Schlüssel in das Sonnenstudio. Sie entzündeten im Eingangsbereich in der Nähe der dortigen Empfangstheke befindliche Gegenstände, wofür sie etwas Benzin aus einem mitgebrachten 5-Liter-Kanister verwendeten, den sie mit geöffnetem Verschluss im Sonnenstudio zurückließen. Das Feuer, das Gebäudeteile nicht erfasste, führte dazu, dass die Einrichtungen des Sonnenstudios, vor allem die Trennwände im Bereich der Empfangstheke und in ihrer Nähe in größerem Umfang verrußt bzw. verkohlt und - ebenso wie die Akustikdecke - durch die Hitzeeinwirkung zerstört wurden. Beim Eintreffen der um 6.55 Uhr alarmierten Feuerwehr war das Feuer bis auf noch vorhandene Glutnester erloschen. In Folge des Brandes, durch den niemand verletzt wurde, war das vom Angeklagten angemietete Geschäftslokal bis zu dessen Instandsetzung nicht mehr nutzbar. Hätte sich aus der Brandlegung ein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwartender Vollbrand des Sonnenstudios entwickelt, wäre mit einem Übergreifen des Feuers auf das Obergeschoß und einer Gefährdung der Bewohner zu rechnen gewesen.

II. Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die unbekannt gebliebenen Täter haben entgegen der Auffassung der Strafkammer lediglich eine versuchte schwere Brandstiftung in Tateinheit mit Brandstiftung gemäß § 306a Abs. 1 Nr. 1, § 306 Abs. 1 Nr. 1, § 52 StGB begangen. Nach § 28 Abs. 2 StGB hat sich der Angeklagte daher der Anstiftung zur tateinheitlichen versuchten besonders schweren Brandstiftung und Brandstiftung schuldig gemacht.

1. Die von den Haupttätern verübte schwere Brandstiftung ist nicht über das Versuchsstadium hinaus verwirklicht worden.

a) Da das Landgericht ein Übergreifen des Feuers auf Gebäudeteile in der Weise, dass deren Fortbrennen aus eigener Kraft möglich war (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1986 - 1 StR 270/86, BGHSt 34, 115, 117), nicht hat feststellen können, fehlt es an einem vollendeten Inbrandsetzen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts liegen die Voraussetzungen der Tatbestandsalternative des teilweisen Zerstörens eines der Wohnung von Menschen dienenden Gebäudes nach § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht vor.

b) Schutzobjekt des durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998 (BGBl I 164) neu gefassten § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB ist jede Räumlichkeit, die der Wohnung von Menschen dient. Geschützt ist die Wohnstätte des Menschen als der örtliche Mittelpunkt menschlichen Lebens (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1975 - 4 StR 120/75, BGHSt 26, 121, 123). Aus dem auf das Wohnen bezogenen Schutzzweck des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB folgt, dass die Tatbestandsalternative des teilweisen Zerstörens eines Wohngebäudes bei einer Brandlegung in einem einheitlichen, teils gewerblich, teils als Wohnung genutzten Gebäude erst dann verwirklicht ist, wenn (zumindest) ein zum selbständigen Gebrauch bestimmter Teil des Wohngebäudes, d.h. eine zum Wohnen bestimmte abgeschlossene Untereinheit, durch die Brandlegung für Wohnzwecke unbrauchbar geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 2002 - 4 StR 165/02, BGHSt 48, 14, 18, 20; Beschlüsse vom 24. Oktober 2006 - 3 StR 339/06, NStZ-RR 2007, 78; vom 10. Januar 2007 - 5 StR 401/06, NStZ 2007, 270, 271; vom 6. Mai 2008 - 4 StR 20/08, NStZ 2008, 519; vom 14. Juli 2009 - 3 StR 276/09, NStZ 2010, 151, 152; vom 26. Januar 2010 - 3 StR 442/09, NStZ 2010, 452; vgl. auch Urteil vom 17. November 2010 - 2 StR 399/10, NJW 2011, 1091; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 306a Rn. 8a; anders noch BGH, Beschluss vom 29. September 1999 - 3 StR 359/99, NStZ 2000, 197). Dass das Feuer auf zu Wohnzwecken genutzte Teile des Gebäudes hätte übergreifen können, ändert nichts am fehlenden Eintritt des in § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB tatbestandlich vorausgesetzten Erfolgs und vermag daher die Annahme einer vollendeten schweren Brandstiftung gemäß § 306a Abs. 1 StGB nicht zu begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2010 - 3 StR 442/09 aaO). Da die Inbrandsetzung des Inventars des Sonnenstudios lediglich zu einer Zerstörung des dem Betrieb des Sonnenstudios dienenden Geschäftslokals führte, ist die von den unbekannt gebliebenen Tätern verübte schwere Brandstiftung nach § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB im Versuchsstadium stecken geblieben.

c) Auf Anfrage des Senats hat der 2. Strafsenat seine entgegenstehende, dem Beschluss vom 19. Juli 2007 - 2 StR 266/07 - zu Grunde liegende Rechtsauffassung aufgegeben.

2. Die von den unbekannt gebliebenen Tätern begangene versuchte schwere Brandstiftung nach § 306a Abs. 1 Nr. 1, § 22 StGB steht zu der ebenfalls verwirklichten vollendeten Brandstiftung gemäß § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Verhältnis der Tateinheit.

a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass bei einer dasselbe Gebäude betreffenden Brandlegung der Tatbestand der Brandstiftung nach § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB durch denjenigen der schweren Brandstiftung gemäß § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB verdrängt wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Juli 2003 - 4 StR 246/03; vom 3. April 2002 - 3 StR 32/02; vom 6. Dezember 2000 - 1 StR 498/00, StV 2001, 232; vom 21. November 2000 - 1 StR 438/00, NStZ 2001, 196). Gleiches gilt für das Verhältnis von einfacher zur besonders schweren Brandstiftung gemäß § 306b Abs. 2 StGB (BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2000 - 1 StR 498/00, aaO). Handelt es sich bei dem Tatobjekt um ein fremdes Gebäude, wird der Unrechtsgehalt des § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB durch einen Schuldspruch wegen schwerer oder besonders schwerer Brandstiftung nach § 306a Abs. 1 Nr. 1, § 306b Abs. 2 StGB vollständig erfasst.

b) Anders ist das Konkurrenzverhältnis aber zu beurteilen, wenn eine versuchte schwere oder versuchte besonders schwere Brandstiftung nach §§ 22, 306a Abs. 1 Nr. 1, § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB mit einer vollendeten einfachen Brandstiftung gemäß § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB zusammentrifft. Diese Konstellation kann sich in Folge der Erweiterung der Brandstiftungsdelikte um die Tatbestandsalternative des teilweisen Zerstörens ergeben, wenn - wie hier - bei einer Zerstörung eines gewerblichen Zwecken dienenden Teils eines teils gewerblich, teils zu Wohnzwecken genutzten Gebäudes zwar der Tatbestand des § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB, nicht aber derjenige des § 306a Abs. 1 Nr. 1, § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB vollendet ist. In diesen Fällen wird durch eine Verurteilung nur wegen versuchter schwerer oder versuchter besonders schwerer Brandstiftung nicht ausreichend zum Ausdruck gebracht, dass bezogen auf den Tatbestand der einfachen Brandstiftung nach § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB ein Brandstiftungserfolg eingetreten ist. Die Klarstellungsfunktion der Idealkonkurrenz (BGH, Urteil vom 24. September 1998 - 4 StR 272/98, BGHSt 44, 196, 198) gebietet es daher, Tateinheit zwischen § 306 Abs. 1 Nr. 1 und §§ 22, 306a Abs. 1 Nr. 1, § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 2008 - 4 StR 78/08, NStZ-RR 2008, 309 zu §§ 22, 306b Abs. 2 Nr. 1 StGB und § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB; Beschlüsse vom 31. August 2004 - 1 StR 347/04, NStZ-RR 2004, 367 zu §§ 22, 306c StGB und § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB; vom 21. November 2000 - 1 StR 438/00, aaO zu §§ 22, 306b Abs. 1 StGB und § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB).

3. Da es sich bei der nach § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB erforderlichen Absicht um ein strafschärfendes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 1999 - 3 StR 359/99, NStZ 2000, 197, 198), hat sich der Angeklagte auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Sachverhaltsfeststellungen nach § 28 Abs. 2 StGB der Anstiftung zur - tateinheitlich begangenen - versuchten besonders schweren Brandstiftung und Brandstiftung schuldig gemacht. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

Die Schuldspruchänderung hat die Aufhebung der verhängten Freiheitsstrafe zur Folge. Die zugehörigen, rechtsfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellungen können dagegen bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen durch den neuen Tatrichter sind möglich. ..." (BGH, Beschluss 10.5.2011 - 4 StR 659/10)

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Beim Wurf eines entzündeten Feuerwerkskörper durch ein geöffentes Wohnungsfenster durch einen nicht unerheblich alkoholisierten Täter, muss zum Schuldnervorwurf hinreichend festgestellt sein, dass der Angeklagte das teilweise Zerstören der Wohnung oder ein Inbrandsetzen des Gebäudes billigend in Kauf genommen hat (BGH, Beschluss vom 14.07.2009 - 3 StR 276/09)

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„... Auch die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf, soweit er wegen Brandstiftung verurteilt ist (Fall II.20). Soweit der Angeklagte im Fall II.22 der Urteilsgründe wegen schwerer Brandstiftung nach § 306 a Abs. 1 Nr. 1 1. Alt. StGB verurteilt ist, kann offen bleiben, ob die Feststellungen ein vollendetes Inbrandsetzen des Gebäudes ausreichend belegen. Dies setzte voraus, dass es sich bei der in Brand geratenen Deckenverkleidung um einen wesentlichen Gebäudebestandteil gehandelt hat (vgl. BGHR StGB § 306 Nr. 2 Inbrandsetzen 4; § 306 Abs. 1 Nr. 1 Inbrandsetzen 1 und 2; BGH NStZ 1991, 433). Jedenfalls war eine teilweise Zerstörung eines Gebäudes durch Brandlegung nach § 306 a Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. StGB gegeben, weil das Ladengeschäft als abgrenzbarer Teil des Gebäudes für eine nicht unbeträchtliche Zeit nicht mehr seinem bestimmungsgemäßen Gebrauch dienen konnte (BGHSt 48, 14, 19 f.; BGH NStZ 2001, 252). Dass diese Voraussetzungen hier vorlagen, lässt sich den aus den Lichtbildern ersichtlichen Schäden entnehmen. Der Senat konnte die Lichtbilder zur Kenntnis nehmen, da das Urteil auf sie verwiesen hat. Der Umstellung auf die zweite Alternative der schweren Brandstiftung nach § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB steht § 265 StPO nicht entgegen, da der Angeklagte, der den Tatvorwurf bestritten hat, sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können, wenn ihm der nach § 265 StPO gebotene Hinweis erteilt worden wäre. ..." (BGH, Beschluss vom 19.07.2007 - 2 StR 266/07)

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Zur Schuldspruchänderung hat der Generalbundesanwalt ausgeführt:

‚Die Feststellungen des Tatgerichts tragen die Bewertung der Handlungen des Angeklagten als eines vollendeten Falls der schweren Brandstiftung weder unter dem Gesichtspunkt der durch die Strafkammer angenommenen Tatbestandsalternative des Inbrandsetzens, noch in derjenigen der teilweisen oder vollständigen Zerstörung des Tatobjekts durch eine Brandlegung.

Hinsichtlich der erstgenannten Alternative ergibt sich dies bereits daraus, dass kein wesentlicher Gebäudebestandteil derart vom Feuer ergriffen wurde, dass der Brand sich selbständig auszubreiten vermochte (BGH NJW 1999, 299). Die festgestellten 'weitreichenden Putzabplatzungen und Verrußungen' im Kellerbereich und Treppenaufgangsbereich (UA S. 6) stellen aber auch keine Unbrauchbarmachung wesentlicher Teile des Tatobjekts oder eine brandbedingte Aufhebung der Zweckbestimmung im Sinne einer Zerstörung von einigem Gewicht (BGHSt 48, 14, 20 f.) dar, zumal selbst die Nutzbarkeit des Treppenhauses ausweislich der Urteilsfeststellungen über den Tatzeitraum hinaus nicht nennenswert eingeschränkt war. Demgegenüber ergibt sich aus den Feststellungen des Landgerichts, dass der Angeklagte im Zeitpunkt seiner in suizidaler Absicht erfolgten Brandlegung damit rechnete, dass durch die Entzündung der im Treppenbereich gelagerten Materialien ein Brand entstehen könnte, der auf die Substanz des Mehrfamilienhauses übergreifen könnte und dies im Interesse seiner eigentlichen Zielsetzung billigend in Kauf nahm (UA S. 5, 9). Er hat sich deshalb einer mit bedingtem Vorsatz begangenen versuchten schweren Brandstiftung strafbar gemacht.

Darüber hinaus ist den Feststellungen zu entnehmen, dass der Angeklagte durch sein Handeln bei neun Mitbewohnern Rauchvergiftungen verursachte (UA S. 6, 9) und dies im Zeitpunkt seiner Brandlegung gleichfalls billigend in Kauf nahm (UA S. 5). Wegen des hierin liegenden gleichzeitigen Angriffs auf höchstpersönliche Rechtsgüter mehrerer Rechtsgüterträger stehen die mehrfach verwirklichten Körperverletzungshandlungen untereinander im Verhältnis gleichartiger Idealkonkurrenz (§ 52 StGB; vgl. Joecks in MünchKom, StGB, § 223, Rnr. 106 und zuletzt BGH, Urteil vom 16. August 2005, 4 StR 168/05). Die somit gebotene Berichtigung des Schuldspruchs kann der Senat von sich aus vornehmen. Weitere Feststellungen zum Schuldvorwurf sind - auch im Hinblick auf die gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO erfolgte Verweisung der Urteilsgründe auf die bei den Sachakten befindlichen Abbildungen - nicht zu erwarten. Mangels anderweitiger Verteidigungsmöglichkeiten steht der Änderung des Schuldspruchs § 265 StPO nicht entgegen.'

Dem schließt sich der Senat unter Hinweis auch auf BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2006 - 3 StR 339/06 an. ..." (BGH, Beschluss vom 19.01.2007 - 2 StR 498/06

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„... Diese Würdigung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Eine Verurteilung nach § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB in der hier in Betracht kommenden ersten Variante setzt voraus, dass ein zur Wohnung von Menschen dienendes Gebäude in Brand gesetzt oder durch die Brandlegung ganz oder teilweise zerstört wurde, bzw. der Täter dazu vorsätzlich unmittelbar angesetzt hat. Dies belegen die Feststellungen nicht.

a) Ein Kellerraum in einem Wohnhaus ist in der vom Landgericht angenommenen Tatbestandsalternative ‚in Brand setzen' mögliches Tatobjekt des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB, wenn das Feuer wesentliche Gebäudeteile erfasst hat oder es sich auf Gebäudeteile ausweiten kann, die für den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes, also das Wohnen, wesentlich sind (BGHSt 48, 14, 21; vgl. auch BGH NJW 1999, 299 zu § 306 Nr. 2 StGB a. F.).

aa) Aus der Feststellung, dass die Kellerverschläge ‚ausgebrannt' seien, kann nur geschlossen werden, dass dort gelagerte Gegenstände und die Vorrichtungen zur Abtrennung der Kellerverschläge gebrannt haben. Für sich genommen genügt das nicht, da es sich nicht um für das Wohnen wesentliche Gebäudeteile handelt (verneinend z. B. BGHSt 48, 14, 22: Holzlatten und Stoffbezug der Kellertür; BGH NStZ 2003, 266: Holzwände, die einzelne Kellerabteile abtrennen; BGH NStE Nr. 10 zu § 306 StGB: Lattenkellertür). Feststellungen dazu, ob die Inbrandsetzung dieser Gegenstände geeignet war, das Feuer anderen, für die bestimmungsgemäße Nutzung wesentlichen Gebäudeteilen mitzuteilen, fehlen. Angesichts der üblichen Bauweise von mehrgeschossigen Wohngebäuden versteht sich dies auch nicht von selbst (vgl. hierzu BGHSt 18, 363, 364; BGH NJW 1999, 299).

bb) Dass infolge der Hitze Putz von der Betondecke abgeplatzt war, begründet den Tatbestand der Inbrandsetzung ebenfalls nicht (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 1983 - 5 StR 760/83).

cc) Gleiches gilt für die verschmorten Versorgungsleitungen (vgl. BGHSt 48, 14, 22). Bei den im Keller verlaufenden Versorgungsleitungen handelt es sich nicht um für den bestimmungsgemäßen Gebrauch wesentliche Gebäudeteile. Dass ein hitzebedingtes Verschmoren dieser Leitungen geeignet gewesen wäre, das Feuer den Wohnzwecken dienenden Bereichen des Hauses mitzuteilen, ist nicht festgestellt. Da es sich jedenfalls nicht um gasführende Versorgungsleitungen gehandelt hat, ist nicht auszuschließen, dass eine solche Eignung fehlte.

dd) Nach den Feststellungen liegt auch kein (untauglicher) Versuch einer schweren Brandstiftung vor. Es ist nicht tragfähig belegt, dass der Angeklagte das Mehrfamilienhaus und nicht nur abgetrennte Kellerbereiche in Brand setzen wollte. Angesichts des Umstands, dass er das Haus mit seiner Familie selbst bewohnte und sich auch zum Teil nach der Entzündung der Gegenstände wieder in seine Wohnung zurückbegab, hätte es hierzu näherer Erörterungen bedurft. ... (BGH, Beschluss vom 10.01.2007 - 5 StR 401/06)

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„... Die getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen vollendeter schwerer Brandstiftung gemäß § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht. Für die Vollendung dieses Delikts ist erforderlich, dass der Brand Teile des Gebäudes, die für dessen bestimmungsgemäßen Gebrauch wesentlich sind, erfasst hat und dass diese selbständig, d. h. ohne Fortwirken des Zündstoffs, weiter brennen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 306 Rdn. 14 m. w. N.) oder dass es durch die Brandlegung zu einer völligen oder teilweisen Zerstörung von Gewicht gekommen ist; bei einer Brandlegung in einem Mehrfamilienhaus setzt dies voraus, dass zumindest ein zum selbständigen Gebrauch bestimmter Teil des Wohngebäudes - d. h. eine zum Wohnen bestimmte Untereinheit - durch die Brandlegung für eine beträchtliche Zeit für Wohnzwecke nicht mehr benutzbar ist (vgl. BGHSt 48, 14, 20). Solches belegt das angefochtene Urteil nicht. Nach den getroffenen Feststellungen setzten der Angeklagte und sein Mittäter im Wohnzimmer der in einem Mehrfamilienhaus gelegenen Wohnung der Getöteten deren Kleidung oder das Sofa, an dessen Kante diese lehnte, im Bereich der Sitzfläche in Brand. Aus der Beweiswürdigung ergibt sich, dass es in Folge hoher Temperaturen in dem Bereich oberhalb des Sofas zu Putzabplatzungen gekommen ist, dass es sich eher um einen "Schwel- als einen Vollbrand" gehandelt hat und dass der Raum, in dem sich die Leiche befand, bei Eintreffen der Feuerwehr völlig verqualmt war. Daraus ergibt sich eine vollendete schwere Brandstiftung gemäß § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht.

Auf der Grundlage der - rechtsfehlerfrei getroffenen - Urteilsfeststellungen ist der Angeklagte indessen - neben dem Verbrechen des Totschlags - jedenfalls der versuchten schweren Brandstiftung schuldig. Da in einer neuen Hauptverhandlung weitergehende als die aus dem Urteil ersichtlichen Feststellungen nicht zu erwarten sind, hat der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch insoweit geändert. § 265 StPO steht dem hier nicht entgegen.

Der Strafausspruch hat gleichwohl Bestand, da der Senat ausschließen kann, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung eine niedrigere Jugendstrafe verhängt hätte. Denn das Landgericht hat bei deren Bemessung im Wesentlichen auf den im Jugendstrafrecht maßgeblichen Erziehungsgedanken und die insoweit erforderliche erzieherische Einwirkung auf den Angeklagten und nicht auf die Vollendung der schweren Brandstiftung abgestellt. ..." (BGH, Beschluss vom 24.10.2006 - 3 StR 339/06)

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Ein vollendetes Inbrandsetzen eines Wohngebäudes liegt nicht vor, wenn nur Holztrennwände zwischen einzelnen Kellerverschlägen vom Feuer ergriffen sind. Für die Annahme tätiger Reue ist kein eigenhändiges Löschen durch den Täter erforderlich (BGH, Beschluss vom 10.12.2002 - 4 StR 462/02).

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Das Inbrandsetzen eines Gebäudes ist nur dann vollendet, wenn der in Brand gesetzte Gegenstand Gebäudebestandteil in dem Sinn ist, dass er nicht jederzeit entfernt werden kann, ohne dass das Bauwerk selbst beeinträchtigt würde. Wird bei einem gemischt genutzten Gebäude nur der Gebäudeteil in Brand gesetzt, der nicht zu Wohnzwecken dient, ist der Tatbestand des Inbrandsetzens von der Wohnung von Menschen dienenden Gebäuden nur dann erfüllt, wenn es sich um ein einheitliches Gebäude, etwa mit gemeinsamem Treppenhaus, gemeinsamem Flur oder ineinander übergehenden Räumen handelt (BGH, Beschluss vom 05.12.2001 - 3 StR 422/01)

5. Ganze oder teilweise Zerstörung (I)

"Teilweises Zerstören" i. S. von § 306a I StGB setzt bei einer Brandlegung in einem Mehrfamilienhaus voraus, dass (zumindest) ein zum selbstständigen Gebrauch bestimmter Teil des Wohngebäudes, d.h. eine zum Wohnen bestimmte, abgeschlossene "Untereinheit", durch die Brandlegung für Wohnzwecke unbrauchbar geworden ist. Hierfür genügt es nicht, dass lediglich das Mobiliar zerstört wurde BGH, Beschluss vom 06.05.2008 - 4 StR 20/08).

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„... Auch die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf, soweit er wegen Brandstiftung verurteilt ist (Fall II.20). Soweit der Angeklagte im Fall II.22 der Urteilsgründe wegen schwerer Brandstiftung nach § 306 a Abs. 1 Nr. 1 1. Alt. StGB verurteilt ist, kann offen bleiben, ob die Feststellungen ein vollendetes Inbrandsetzen des Gebäudes ausreichend belegen. Dies setzte voraus, dass es sich bei der in Brand geratenen Deckenverkleidung um einen wesentlichen Gebäudebestandteil gehandelt hat (vgl. BGHR StGB § 306 Nr. 2 Inbrandsetzen 4; § 306 Abs. 1 Nr. 1 Inbrandsetzen 1 und 2; BGH NStZ 1991, 433). Jedenfalls war eine teilweise Zerstörung eines Gebäudes durch Brandlegung nach § 306 a Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. StGB gegeben, weil das Ladengeschäft als abgrenzbarer Teil des Gebäudes für eine nicht unbeträchtliche Zeit nicht mehr seinem bestimmungsgemäßen Gebrauch dienen konnte (BGHSt 48, 14, 19 f.; BGH NStZ 2001, 252). Dass diese Voraussetzungen hier vorlagen, lässt sich den aus den Lichtbildern ersichtlichen Schäden entnehmen. Der Senat konnte die Lichtbilder zur Kenntnis nehmen, da das Urteil auf sie verwiesen hat. Der Umstellung auf die zweite Alternative der schweren Brandstiftung nach § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB steht § 265 StPO nicht entgegen, da der Angeklagte, der den Tatvorwurf bestritten hat, sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können, wenn ihm der nach § 265 StPO gebotene Hinweis erteilt worden wäre. ..." (BGH, Beschluss vom 19.07.2007 - 2 StR 266/07)

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Die festgestellten 'weitreichenden Putzabplatzungen und Verrußungen' im Kellerbereich und Treppenaufgangsbereich (UA S. 6) stellen aber auch keine Unbrauchbarmachung wesentlicher Teile des Tatobjekts oder eine brandbedingte Aufhebung der Zweckbestimmung im Sinne einer Zerstörung von einigem Gewicht (BGHSt 48, 14, 20 f.) dar, zumal selbst die Nutzbarkeit des Treppenhauses ausweislich der Urteilsfeststellungen über den Tatzeitraum hinaus nicht nennenswert eingeschränkt war. Demgegenüber ergibt sich aus den Feststellungen des Landgerichts, dass der Angeklagte im Zeitpunkt seiner in suizidaler Absicht erfolgten Brandlegung damit rechnete, dass durch die Entzündung der im Treppenbereich gelagerten Materialien ein Brand entstehen könnte, der auf die Substanz des Mehrfamilienhauses übergreifen könnte und dies im Interesse seiner eigentlichen Zielsetzung billigend in Kauf nahm (UA S. 5, 9). Er hat sich deshalb einer mit bedingtem Vorsatz begangenen versuchten schweren Brandstiftung strafbar gemacht. ..." (BGH, Beschluss vom 19.01.2007 - 2 StR 498/06

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b) Die Feststellungen tragen auch eine Verurteilung wegen vollendeter oder versuchter Brandstiftung in der Tatbestandsalternative ‚ein Gebäude durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstören' (§ 306a Abs. 1 Nr. 1 zweite Alt. StGB) nicht. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass diese Handlungsalternative sich an dem primären Schutzzweck des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB - Wohnen als ‚Mittelpunkt menschlichen Lebens' - ausrichtet und daher bei einer Brandlegung in einem Mehrfamilienhaus erst erfüllt ist, wenn eine zum Wohnen bestimmte ‚Untereinheit' dadurch für Wohnzwecke unbrauchbar geworden ist. Dies setzt voraus, dass wegen der Brandlegungsfolgen die Wohnung für eine beträchtliche Zeit - und nicht für Stunden oder einen Tag - nicht mehr benutzbar ist (BGHSt 48, 14, 20). Die für Stunden unterbrochene Stromversorgung erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Soweit im Urteil festgestellt ist, dass eine Wohnung im dritten Obergeschoss aufgrund der Raucheinwirkung verrußt war und renoviert werden musste, ist weder ersichtlich, aufgrund welcher Tat es zu dieser Folge kam, noch dass die Wohnung im oben dargestellten Sinne unbrauchbar war. Zudem lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, dass sich der Vorsatz des Angeklagten auf eine Brandstiftung an einem zur Wohnung von Menschen dienenden Gebäude bezogen hat. ..." (BGH, Beschluss vom 10.01.2007 - 5 StR 401/06)

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Durch die Brandlegung teilweise zerstört i.S. des § 306a I StGB ist ein Mehrfamilienhaus dann, wenn zumindest ein zum selbstständigen Gebrauch bestimmter Teil des Wohngebäudes - d.h. eine zum Wohnen bestimmte Untereinheit - durch die Brandlegung für eine beträchtliche Zeit für Wohnzwecke nicht benutzbar ist (BGH, Beschluss vom 24.10.2006 - 3 StR 339/06).

6. Gefahr einer Gesundheitsschädigung (II)

Ist das "Gebäude" im Sinne von §§ 306a Abs. 2, 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Einzelfall zugleich ein "Wohngebäude", dann müssen zur Vollendung des Auffangtatbestands der schweren Brandstiftung nicht notwendigerweise auch Wohnräume von der teilweisen Zerstörung durch Brandlegung betroffen sein (BGH, Urteil vom 17.11.2010 - 2 StR 399/10):

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Brandstiftung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen des Landgerichts leidet der Angeklagte unter Schizophrenie. Er setzte am 22. Oktober 2009 kurz nach 11.30 Uhr in einem Wohnblock in Erfurt in zwei Kellerräumen auf dem Boden liegende Textilien und andere herumliegende Gegenstände in Brand. Er wusste, dass sich Mieter im Hause aufhielten, die durch Rauchentwicklung gefährdet oder verletzt werden konnten; dies nahm er jedoch billigend in Kauf. Er wollte das Gebäude zumindest teilweise zerstören. Tatsächlich kam es zur Verbrennung von Teilen der Kellerboxen und ihres Inhalts, zur Verschmorung von Stromleitungen im Keller, zur Zerstörung von Kellertüren und zur Verrußung von Kellerräumen. Dadurch entstand ein Sachschaden im Wert von mehr als 10.000 Euro. Acht Personen in den Wohnräumen des Hauses erlitten Rauchvergiftungen und mussten deswegen behandelt werden. Ein konkretes Motiv des Angeklagten bei der Brandlegung konnte nicht festgestellt werden. Er litt aber zur Tatzeit nicht an Wahnvorstellungen, sondern handelte möglicherweise zur Entlastung von inneren Anspannungen.

In dieser Handlung hat das Landgericht eine schwere Brandstiftung des Angeklagten in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung in acht tateinheitlichen Fällen gesehen. Es hat die §§ 306a Abs. 2, 306 Abs. 1 Nr. 1, 223 StGB angewendet. Eine weiter gehende Qualifikation nach § 306b Abs. 1 StGB wegen Verursachung einer Gesundheitsbeschädigung bei einer großen Zahl von Menschen hat es nicht angenommen. Zugunsten des Angeklagten ist die Strafkammer von einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit zur Tatzeit gemäß § 21 StGB ausgegangen. Seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB hat sie nicht angeordnet, weil die paranoide Schizophrenie mit Erfolg medikamentös behandelt werde.

Die Revision des Angeklagten beanstandet mit der Sachbeschwerde vor allem die Beweiswürdigung des Landgerichts.

II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist bereits aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 10. August 2010 genannten Gründen rechtsfehlerfrei. Die rechtliche Wertung des Landgerichts ist im Ergebnis zutreffend.

a) Die Strafkammer ist zu Recht vom Vorliegen einer schweren Brandstiftung ausgegangen. § 306a Abs. 2 StGB greift ein, wenn ein Objekt im Sinne von § 306 Abs. 1 StGB in Brand gesetzt oder durch Brandlegung ganz oder teilweise zerstört wird und der Täter dadurch einen anderen Menschen in die Gefahr einer Gesundheitsschädigung bringt. Dies ist nach den Feststellungen geschehen.

Durch Brandlegung wird die gänzliche oder teilweise Zerstörung des Objektes verursacht, wenn diese auf einer tatbestandsrelevanten Handlung beruht. Es muss sich ein mit der Brandlegung typischerweise geschaffenes Risiko im Zerstörungserfolg verwirklicht haben, wozu auch Verrußungsschäden am Brandstiftungsobjekt zu zählen sind, wie sie hier vom Angeklagten verursacht wurden. Dadurch liegt im Einklang mit dem Wortlaut des Gesetzes auch ein teilweises Zerstören des Gebäudes vor. Der Normzweck gestattet hier ebenfalls die Anwendung von § 306a Abs. 2 StGB, obwohl für die Vollendung von § 306a Abs. 1 StGB für den Fall des Zerstörens eines Wohngebäudes vorauszusetzen ist, dass auch Wohnräume von der Zerstörungswirkung der Brandlegung betroffen sind. § 306a Abs. 2 StGB besitzt durch die Verweisung auf Objekte nach § 306 Abs. 1 StGB einen anderen Bezugspunkt als § 306a Abs. 1 StGB. Dies wirkt sich auf die Auslegung des Begriffes des teilweisen Zerstörens des Objektes aus.

Im Hinblick auf die hohe Strafdrohung des § 306a StGB muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein "teilweises Zerstören" von Gewicht vorliegen (vgl. BGH, Urt. vom 12. September 2002 - 4 StR 165/02, BGHSt 48, 14, 19 f.; Beschl. vom 10. Januar 2007 - 5 StR 401/06, NStZ 2007, 270; Beschl. vom 6. Mai 2008 - 4 StR 20/08, NStZ 2008, 519). Dies ist nur dann der Fall, wenn das Tatobjekt für eine nicht unbeträchtliche Zeit wenigstens für einzelne seiner Zweckbestimmungen unbrauchbar gemacht wird, ferner wenn ein für die ganze Sache nötiger Teil unbrauchbar wird oder wenn einzelne Bestandteile der Sache, die für einen selbständigen Gebrauch bestimmt und eingerichtet sind, vollständig vernichtet werden. Auch für die Qualifikation des § 306a Abs. 2 StGB ist diese einschränkende Auslegung des Merkmals des teilweisen Zerstörens von Gewicht vorauszusetzen; allerdings ist sie mit Blick auf die Bezugsobjekte des § 306 Abs. 1 StGB rechtsgutsspezifisch zu verstehen.

Einerseits ist der von § 306a Abs. 2 StGB in Bezug genommene Katalog der Brandstiftungsobjekte nach § 306 Abs. 1 StGB von demjenigen in § 306a Abs. 1 StGB qualitativ zu unterscheiden; andererseits nennt § 306a Abs. 2 StGB das zusätzliche Merkmal der Gefahr einer Gesundheitsschädigung für einen anderen Menschen. Lässt § 306a Abs. 1 StGB bereits die Verursachung einer abstrakten Gefahr für Leib oder Leben von Menschen im Einzelfall genügen, weil die teilweise Zerstörung u.a. von Wohngebäuden ein generell hohes Gefährdungspotenzial für Menschen einschließt, so wird in § 306a Abs. 2 StGB bei der teilweisen Zerstörung von Objekten, die nicht zum Wohnen oder zum ständigen Aufenthalt von Menschen bestimmt oder geeignet sind, zusätzlich eine konkrete Gefahr für die Gesundheit von Menschen vorausgesetzt (vgl. Fischer, StGB 58. Aufl. § 306a Rn. 10, 11). Gesetzgeberischer Zweck der Auffangregelung ist es, auch bei Brandlegungen mit geringeren Objektschäden, im Fall einer konkreten Gesundheitsgefährdung für Menschen dieselbe Strafdrohung auszusprechen, wie sie in § 306a Abs. 1 StGB bereits für Fälle einer abstrakten Gefährdung genannt wird (vgl. BT-Drucks. 13/8587 S. 19 f.; 13/9064 S. 22). Ist das betroffene "Gebäude" im Sinne von § 306a Abs. 2 in Verbindung mit § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB zugleich ein "Wohngebäude", wie es der insoweit enger gefasste § 306a Abs. 1 StGB als Brandstiftungsobjekt voraussetzt, dann müssen zur Vollendung des Auffangtatbestands nicht notwendigerweise auch Wohnräume von der teilweisen Zerstörung durch Brandlegung betroffen sein. Es genügt hier, wenn ein anderer funktionaler Gebäudeteil, wie ein Kellerraum, für nicht unerhebliche Zeit nicht bestimmungsgemäß gebraucht werden kann, sofern durch die typischen Folgen der Brandlegung, wie Rauch- und Russentwicklung, auch eine konkrete Gefährdung der Gesundheit eines Menschen verursacht wird.

Nach der Brandlegung in dem Wohnblock durch den Angeklagten wurden mehrere Kellerräume durch Verrußung für nicht unerhebliche Zeit in dem bestimmungsgemäßen Zweck als Versorgungs- und Aufbewahrungsräume unbrauchbar. Die Stromleitungen mussten erneuert werden, die Russschäden waren zu beseitigen und die verbrannten Kellertüren zu ersetzen; der Reparaturaufwand verursachte erhebliche Kosten. Der Senat entnimmt dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen, dass die Schadensbeseitigung nicht unerhebliche Zeit in Anspruch nahm. Dieser Objektschaden, zu dem eine konkrete Gefährdung von Menschen durch die Folgen der Brandlegung hinzukam, genügt zur Anwendung von § 306a Abs. 2 StGB.

b) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe tateinheitlich mit der schweren Brandstiftung eine vorsätzliche Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB in acht tateinheitlichen Fällen begangen, ist rechtsfehlerfrei.

c) Auch soweit das Landgericht einen Ausschluss der Unrechtseinsichtsfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit gemäß § 20 StGB verneint hat, ist dies nicht zu beanstanden. Eine paranoide Schizophrenie führt nicht generell zum Ausschluss der Schuldfähigkeit. Dies ist zwar bei akuten Schüben in der Regel anzunehmen (vgl. Senat, Beschl. vom 24. März 1995 - 2 StR 707/94, StV 1995, 405, 406; BGH, Beschl. vom 16. Januar 2003 - 1 StR 531/02). In lichten Momenten können aber Unrechtseinsicht und Steuerungsfähigkeit vorhanden gewesen sein. Das Landgericht hat aufgrund der Einlassung des Angeklagten angenommen, dass der Angeklagte nicht aufgrund von Wahnvorstellungen gehandelt hat. Dagegen ist nichts zu erinnern.

2. Schließlich ist es im Ergebnis auch nicht zu beanstanden (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO), dass das sachverständig beratene Landgericht keine Maßregel nach § 63 StGB angeordnet hat. Ob die Gefährlichkeit des Angeklagten nach erstmaliger Diagnose und medikamentöser Therapie der Schizophrenie im Januar 2010 auszuschließen ist, kann offen bleiben. Jedenfalls ist ein Symptomzusammenhang zwischen der Erkrankung und der Brandlegung nicht festgestellt worden. ..."

7. Brandstiftungsvorsatz

„... Das Urteil hat keinen Bestand, weil die Beweiswürdigung der StrK zur inneren Tatseite durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet. Der Bf. macht zu Recht geltend, dass die getroffenen Feststellungen einen Brandstiftungsvorsatz des Angekl. nicht belegen.

a) Der Angekl. befand sich auf Grund vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung in der Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung, in der er sich unzureichend behandelt fühlte, weshalb er seine Verlegung in eine andere psychiatrische Einrichtung anstrebte. Obwohl die Verlegung auch aus fachlicher Sicht für erforderlich gehalten wurde, fand sich zunächst keine entsprechende andere Einrichtung. Der Angekl. wollte aber jedenfalls erreichen, das nahe bevorstehende Weihnachten nicht mehr in der bisherigen Einrichtung verbringen zu müssen, er dachte darüber nach, etwas ‚anzustellen', um auf diese Weise seine Verlegung zu erreichen. Deshalb entschloss er sich in den frühen Morgenstunden des 7. 12. 2003, einen Feueralarm auszulösen. Dazu hielt er sein Feuerzeug unmittelbar unter den an der Decke seines Zimmers befindlichen Rauchmelder. Dabei rechnete er damit, das der ‚Feuermelder' innerhalb kürzester Zeit auf die Wärme des Feuerzeuges reagieren würde. Entgegen seiner Erwartung kam es nicht sofort zu einem hörbaren Alarm. Deshalb hielt der Angekl. das entzündete Feuerzeug weiterhin unter den Rauchmelder, bis er nach ca. ein bis zwei Minuten bemerkte, dass das Plastikmaterial des Brandmelders in Brand geraten war und heruntertropfte. Darauf nahm der Angekl. zwei hölzerne Einlegeböden, die er unter den weiterhin tropfenden Brandmelder hielt. Auf diese Weise versuchte er, ‚das brennende, flüssige Plastikmaterial aufzufangen, um eine Ausbreitung des Brandes und eine Beschädigung des Fußbodenbelages zu verhindern.' Dennoch tropfte einiges Material auch auf den Filzfußboden und brannte dort weiter. Dies war auch noch der Fall, als das Pflegepersonal sich nach einem nunmehr ausgelösten stillen Alarm wenig später Zugang zu dem Zimmer des Angekl. verschaffte. Es konnte noch vor Eintreffen der Feuerwehr die beiden Brandstellen mit einem Handfeuerlöscher mühelos ablöschen. Im Deckenbereich brannte der Rauchmelder vollständig aus. Die Rauhfasertapete an der Decke verbrannte auf einer Fläche von 30 × 30 cm. Der Fußbodenbelag selbst war nicht in Brand geraten.

Der Angekl. hat sich eingelassen, er habe keinen Brand legen wollen und habe dies auch nicht getan. Er habe sich - was das LG auch festgestellt hat - vorab über die Funktionsweise des Feuermelders informiert und habe Mitbewohner gewarnt; er sei überzeugt gewesen, dass nichts hätte passieren können. Demgegenüber hat das LG gemeint, dem Angekl. sei ‚bewusst gewesen, dass es sich bei seinem Zimmer um einen Dachausbau in Holzbauweise handelte …, so dass ein Übergreifen eines Brandes auf feste Gebäudebestandteile wie Decken, Wände oder den Dachstuhl jederzeit möglich' gewesen sei.

b) Die getroffenen Feststellungen tragen die Annahme, der Angekl. habe mit zumindest bedingtem Brandstiftungsvorsatz gehandelt, nicht. Die Kenntnis des Angekl. von der Holzbauweise des Dachausbaus und damit von der Gefährlichkeit offenen Feuers in diesem Bereich betreffen allein objektive Umstände, die das Wissenselement des Vorsatzes begründen können. Das genügt jedoch nicht und lässt außer Acht, dass auch das Wollenselement besonders geprüft und durch tatsächliche Feststellungen belegt werden muss. Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, dass die StrK eine dem genügende Gesamtwürdigung vorgenommen hat. Dass der Angekl. ‚während der Tatausführung jederzeit in der Lage (gewesen sei), die Konsequenzen seines Handelns zu erkennen und zu bewerten', deutet lediglich auf eine bewusste Fahrlässigkeit hin. Dies gilt umso mehr, als das LG es für möglich gehalten hat, dass der Angekl. dabei seine Fähigkeit, ein Inbrandsetzen des Gebäudes verhindern zu können, überschätzt habe. Gegen die Annahme, der Angekl. habe eine Tatbestandsverwirklichung nach § 306a I Nr. 1 StGB billigend in Kauf genommen (zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit vgl. BGHR StGB § 306 Beweiswürdigung 6), sprach hier zudem, dass der Angekl. selbst Maßnahmen ergriff, die ein Ausbreiten des Brandes und weitere Schäden verhindern sollten. Schließlich liegt es auch fern, dass der Angekl. sich durch eine Brandlegung selbst in Lebensgefahr bringen wollte, indem er sich in seinem Zimmer einschloss und dabei das Eingreifen von Hilfskräften zu erschweren versuchte.

Die Sache bedarf deshalb neuer tatrichterlicher Prüfung und Entscheidung. Ausgenommen davon sind lediglich die rechtsfehlerfreien Feststellungen zum äußeren Sachverhalt, die bestehen bleiben können. Sofern dem Angekl. ein Brandstiftungsvorsatz nicht nachzuweisen ist, wird das LG eine Strafbarkeit unter dem Gesichtspunkt der Sachbeschädigung (§§ 303, 303c StGB) und des Missbrauchs von Notrufen (§ 145 I Nr. 1 StGB) zu prüfen haben. ... (BGH, Beschluss vom 21. 12. 2005 - 4 StR 530/05).

8. Minder schwere Fälle (III)

Siehe auch unter „Brandstiftung" und „Besonders schwere Brandstiftung".

Brechmitteleinsatz

Am 11.07.2006 hat die Große Kammer des EGMR das Urteil im Fall Jalloh ./. Deutschland verkündet (Pressemitteilung des EGMR [engl.] - Urteil im Volltext [engl.]). Gegenstand des Urteils ist der Einsatz von Brechmitteln bei einem Drogenkurier sowie die anschließende Verwertung des erlangten Beweismaterials in dem gegen diesen geführten Strafverfahren. Der Gerichtshof bejahte mit 10 zu 7 Stimmen einen Verstoß gegen Art. 3 EMRK (Verbot der unmenschlichen und erniedrigenden Behandlung) und mit 11 zu 6 Stimmen einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren):

1. Art. 3 (Verbot der Folter) und Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) verbieten einen zwangsweisen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit einer Person zur Aufklärung einer Straftat nicht grundsätzlich. Es kommt auf die Umstände an. Bei der Prüfung, ob die genannten Artikel verletzt sind, sind insbesondere folgende Gesichtspunkte von Bedeutung: Die Notwendigkeit des Eingriffs für die Erlangung von Beweisen, die damit verbundenen Gesundheitsgefahren sowie physischen und psychischen Leiden, die Art und Weise, in der der Eingriff vorgenommen wurde, ob ein Arzt den Eingriff vorgenommen hat und weitere ärztliche Aufsicht gewährleistet war, weiter die Auswirkung auf die Gesundheit und das Gewicht der Straftat.

2. Die zwangsweise Einflößung eines Brechmittels durch eine Nasen-Magen-Sonde bringt nicht unerhebliche Gesundheitsgefahren mit sich.

3. Wenn der Beschuldigte Beutel mit Betäubungsmitteln verschluckt hat, ist die Verabreichung von Brechmitteln nicht unbedingt notwendig, weil das Ausscheiden auf natürlichen Wege abgewartet werden kann.

4. Im vorliegenden Fall haben vier Polizisten den Beschwerdeführer festgehalten, damit ihm eine Nasen-Magen-Sonde eingeführt und ein Brechmittel eingeflößt werden konnte. Das hat das für die Anwendbarkeit von Art. 3 EMRK erforderliche Mindestmaß an Schwere erreicht und diese Vorschrift verletzt.

5. Beweise, die durch eine als Folter einzustufende Behandlung erlangt worden sind, dürfen nicht verwertet werden. Geschieht das dennoch, wird auch das in Art. 6 EMRK garantierte Recht auf ein faires Verfahren verletzt.

6. Ob die Verwertung von Beweisen, die nicht durch Folter, aber unter Verletzung von Art. 3 EMRK gewonnen worden sind, gegen Art. 6 EMRK verstößt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Hier war das der Fall. Das öffentliche Interesse an der Verurteilung eines Straßendealers, der Drogen nur in geringer Menge verkauft hat und nur zu einer Bewährungsstrafe von sechs Monaten verurteilt worden ist, hatte nicht solches Gewicht, dass es geboten war, die so gewonnenen Beweise zu verwerten.

7. Es verstößt grundsätzlich nicht gegen das aus Art. 6 I EMRK folgende Recht, sich nicht selbst zu beschuldigen, wenn zwangsweise Beweise vom Beschuldigten gewonnen werden, die unabhängig von seinem Willen vorhanden sind, wie zum Beispiel Proben von Atemluft, Blut, Urin und Körpergewebe. Nach den Umständen gilt hier etwas anderes, weil der Betroffene durch erhebliche Gewalt unter Verletzung von Art. 3 EMRK dazu gezwungen worden ist, Eingriffe in seine körperliche Unversehrtheit zu dulden (EGMR - Große Kammer -, Urteil vom 11.07.06 - 54810/00, NJW 2006, 3117 ff.).

***

Dazu: Erfolglose Verfassungsbeschwerde im Anschluss an ein Klageerzwingungsverfahren gegen einen Polizeibeamten wegen des Vorwurfs, in Kenntnis der fehlenden medizinischen Notwendigkeit eine Exkorporation zur bloßen Beweismittelsicherung angeordnet zu haben (BVerfG, Beschluss vom 28.03.2002 - 2 BvR 2104/01).

Siehe auch unter „Verbotene Vernehmungsmethoden".

Brief eines Drogenabhängigen - Verwertbarkeit

Der noch nicht abgesandte Brief eines Drogenabhängigen an einen Arzt, von dem er sich ärztliche Hilfe erhofft und dem er sein Leiden schildert, darf jedenfalls in Fällen nicht schwerer Kriminalität nicht gegen seinen Willen verlesen werden, weil er einem Beweisverbot unterliegt, das sich unmittelbar aus dem in Art. 2 I i. V. mit Art. 1 I GG verbürgten allgemeinen Persönlichkeitsrecht ergibt (BayObLG, Entscheidung vom 15.04.1992 - 4 St 10/92 - NJW 1992, 237).

Briefkontrolle in der Untersuchungshaft

Die Überwachung der Korrespondenz zwischen einem Beschuldigten und seinem Verteidiger ist ein Eingriff in das nach Art. 8 I EMRK geschützte Recht auf Achtung der Korrespondenz. Ein solcher Eingriff verletzt Art. 8 EMRK, es sei denn, er ist "gesetzlich vorgesehen", verfolgt ein oder mehrere der in Art. 8 II EMRK genannten berechtigten Ziel und ist "in einer demokratischen Gesellschaft notwendig". Der Eingriff darf nicht unverhältnismäßig sein. Die Überwachung der Korrespondenz eines Häftlings mit seinem Verteidiger ist ausnahmsweise zulässig, muss aber von besonderen Garantien begleitet sein. § 148 II stPO erfüllt diese Voraussetzungen (EGMR NJW 2003, 1439).

Das Unleserlichmachen von Passagen in einem Privatbrief, der nur vom Adressaten und vom Untersuchungsrichter gelesen werden darf, ist unverhältnismäßig, wenn die betreffenden Passagen zwar deftig formuliert sind, im wesentlichen jedoch Kritik an den Haftbedingungen und am Verhalten von Justizwachebeamten betreffen (EGMR NJW 1992, 1873).

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, Verteidigerpost eines inhaftierten Beschuldigten der Postsperre im Insolvenzeröffnungsverfahren zu unterwerfen, weil aus der Verteidigerpost gewonnene Erkenntnisse einem strafrechtlichen Verwertungsverbot unterliegen (BVerfG StV 2001, 212 ff).

Die Rechtsprechung des Ersten Senats des BVerfG zur Vertraulichkeit von Äußerungen im Strafvollzug (BVerfGE 90, 255 = NJW 1995, 1015) gilt auch für die briefliche Kommunikation von Untersuchungsgefangenen mit Personen, zu denen eine "eheähnliche Beziehung" besteht. Das Anhalten des Briefes eines Untersuchungsgefangenen an eine Person, zu der eine "eheähnliche Beziehung" besteht, verletzt trotz des beleidigenden Inhalts das Grundrecht aus Art. 5 I 1 GG i. V. mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I i. V. mit Art. 1 I GG), wenn keine konkreten Anhaltspunkte für die Weitergabe des Briefes an Dritte oder für eine Gefährdung der Anstaltsordnung vorliegen (BVerfG 1997, 256).

An Bundestags- oder Landtagsabgeordnete gerichtete Schreiben eines Untersuchungsgefangenen unterliegen grundsätzlich der Briefkontrolle. Eine Ausnahme gilt allenfalls dann, wenn das Schreiben schon bei einer äußeren Sichtkontrolle ein eindeutiges Verlangen des Häftlings erkennen lässt, der Abgeordnete möge das Schreiben an den Bundestag oder Landtag bzw. die dort eingerichteten Petitionsausschüsse weiterleiten (§ 119 III StPO; OLG Frankfurt NStZ-RR 2004, 94).

Ein Schreiben kann angehalten werden, wenn es grobe Beleidigungen enthält und seine Weitergabe geeignet ist, die Anstaltsordnung konkret zu gefährden. Der Vorrang des Ehrenschutzes gilt jedoch nur, wenn die ehrenrührige Äußerung gegenüber dem Betroffenen selbst oder Dritten getan wird und dort ihre herabsetzende Wirkung entfaltet. Daran fehlt es, wenn sie im Schutzbereich der Privatsphäre gemacht wird, die gegen Wahrnehmungen durch den Betroffenen oder Dritte abgeschirmt ist. Diese Privatsphäre kann durch die Kontrollbefugnis des Richters, Staatsanwalts oder Vollzugsbeamten nicht in eine öffentliche Sphäre umgewandelt werden. Vielmehr wirkt sich der Schutz des Persönlichkeitsrechts unabhängig davon, ob die Mitteilungen in die Haftanstalt ein- oder ausgehen, dahin aus, daß der vertrauliche Charakter der Mitteilung trotz der staatlichen Überwachung gewahrt bleibt (KG StV 2002, 209).

Schreiben, die der Verteidigung des Gefangenen dienen, dürfen nicht angehalten werden, sofern nicht auf Dritte in unlauterer Weise eingewirkt wird. Dem Untersuchungsgefangenen bleibt es auch unbenommen, sich in seinen Briefen mit dem anhängigen Strafverfahren zu befassen, so lange darin kein Verdunkelungsversuch zu erblicken ist. Richtet der Angeklagte ein Schreiben an den gerichtlich bestellten Sachverständigen und bezieht er sich darin auf Sachverhalte, die gerade auch Gegenstand der gerichtlich angeordneten Begutachtung sind und teilt er dazu aus seiner Sicht ergänzende Fakten mit und stellt Fragen, darf das Schreiben nicht angehalten werden, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Angeklagte dadurch beabsichtigte, in unlauterer Weise auf den Sachverständigen oder das von diesem zu erstattende Gutachten einzuwirken. Eine Anhalteverfügung kann auch nicht als Beschlagnahme umgedeutet werden, da diese nur unter den Voraussetzungen des § 94 StPO hätte erfolgen können und zudem einen Beschluss des mit der Sache befassten Gerichts (hier: Strafkammer) erfordert hätte (OLG Schleswig StV 2001, 465 f).

Siehe auch unter „Jugendstrafvollzug" und „Verteidigerpost".

Buchführungspflicht - Verletzung § 283 b StGB

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1. Handelsbücher, zu deren Führung er gesetzlich verpflichtet ist, zu führen unterläßt oder so führt oder verändert, daß die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert wird,
2. Handelsbücher oder sonstige Unterlagen, zu deren Aufbewahrung er nach Handelsrecht verpflichtet ist, vor Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfristen beiseite schafft, verheimlicht, zerstört oder beschädigt und dadurch die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert,
3. entgegen dem Handelsrecht
a) Bilanzen so aufstellt, daß die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert wird, oder
b) es unterläßt, die Bilanz seines Vermögens oder das Inventar in der vorgeschriebenen Zeit aufzustellen.

(2) Wer in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 oder 3 fahrlässig handelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(3) § 283 Abs. 6 gilt entsprechend.

Leistätze/Entscheidungen:

Die (rechtliche oder tatsächliche) Unmöglichkeit zur fristgerechten Aufstellung einer Bilanz, etwa dadurch, dass der Bilanzierungspflichtige mit der Ausarbeitung der Bilanz einen Dritten beauftragt, lässt grundsätzlich die Tatbestandsmäßigkeit des Unterlassens einer rechtzeitigen Bilanzerstellung entfallen:

... a) Die Verurteilung wegen Bankrotts (Fall II.2) gem. § 283 Abs. 1 Nr. 7 StGB ist rechtsfehlerhaft.

aa) Eine Verurteilung wegen Bankrotts durch Unterlassen einer rechtzeitigen Bilanzerstellung gem. § 283 Abs. 1 Nr. 7 StGB setzt voraus, daß eine Überschuldung oder eine zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit während des Verzugszeitraums gegeben ist und dies auch vom Vorsatz des Angekl. umfaßt ist (BGH, Beschl. v. 20. 9. 1999 - 5 StR 729/98). Hierzu führt das landgerichtliche Urteil lediglich aus, daß der Angekl. aus der verspätet erstellten Bilanz die Überschuldung der GmbH entnommen hatte. Damit ist aber nicht belegt, daß der Angekl. schon im Verzugszeitraum von der Krisensituation des Unternehmens Kenntnis erlangt hatte.

bb) Die Feststellungen des LG zur Schuldform sind ebenfalls unzureichend, weshalb im vorliegenden Fall auch eine Änderung des Schuldspruches in ein Vergehen der Verletzung der Buchführungspflicht gemäß § 283 b StGB ausscheidet, das die Verletzung von Bilanzierungspflichten im Vorraum oder in Unkenntnis der Krise unter Strafe stellt (BGHSt 28, 231, 233). Obwohl der Angekl. die Erstellung der Bilanz einem Steuerberatungsbüro übergeben hatte, geht hier das LG von einer vorsätzlichen Verletzung der Bilanzierungspflicht aus. Überläßt der Bilanzierungspflichtige die Ausarbeitung der Bilanz einem Dritten, so wird dies regelmäßig auch die Überlassung der hierfür wesentlichen Buchhaltungsunterlagen einschließen. Damit begibt er sich der Möglichkeit, auch wenn er aufgrund seiner Vorbildung zu einer eigenständigen Bilanzerstellung in der Lage sein sollte, die Bilanz selbst zu fertigen. Soweit der Bilanzierungspflichtige die Unterlagen nicht schon so spät oder so unvollständig an das Steuerberatungsbüro weiterleitet und bereits deshalb keine rechtzeitige Bilanzierung erfolgen kann, reicht bei dieser Sachverhaltsgestaltung der bloße Fristablauf für die Tatbestandsverwirklichung nicht aus, weil dem Bilanzierungspflichtigen die tatsächlichen Voraussetzungen für die Erstellung der Bilanzierung fehlen. Die rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit zur fristgerechten Aufstellung der Bilanz läßt aber grundsätzlich die Tatbestandsmäßigkeit des Unterlassens entfallen (BGHSt 28, 231, 233 f.; BGHR StGB § 283 b - Bilanz 1).

Im Falle der Beauftragung eines Dritten mit der Erstellung der Bilanz beschränken sich die Pflichten des Organs einer Kapitalgesellschaft allein auf die Auswahl und Kontrolle des mit der Bilanzierung Betrauten (vgl. Tiedemann in LK, 11. A., § 283 Rdnr. 218). Bei der Verletzung dieser Sorgfaltspflichten wäre es zumindest bei dem Fehlen besonderer Anhaltspunkte fernliegend, von einer vorsätzlichen Tatbestandsverwirklichung auszugehen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die gesetzlichen Fristen nicht erheblich überschritten werden. Derjenige, der die Erstellung einer Bilanz in Auftrag gibt, darf sich auf die ordnungsgemäße und rechtzeitige Erledigung verlassen und wird regelmäßig schon aus Gründen seiner eigenen Absicherung auch deren fristgerechte Fertigstellung wollen. Bei der im vorliegenden Fall erfolgten eher geringfügigen Verzögerung der Acht-Monatsfrist des § 42 a Abs. 2 GmbH-Gesetz um weniger als sechs Wochen hätte deshalb die Annahme einer vors ätzlichen Tatbestandsverwirklichung eingehender Darlegungen bedurft. ... (BGH, Beschluss 14.12.1999 - 5 StR 520/99, StV 2000, 491).

***

Wurde zur Klärung einer für die Abgabe der Steuererklärungen wichtigen Rechtsfrage eine Steuerkanzlei beauftragt, so ist leichtfertiges Handeln des Geschäftsführers jedenfalls dann nicht auszuschließen, wenn sich der Geschäftsführer (im Rahmen seiner Kontrollpflicht) nicht hinreichend mit dem angefertigten Rechtsgutachten auseinandersetzt, sondern weiterhin uneingeschränkt auf den anderen Geschäftsführer vertraut (BGH, Urteil vom 10.11.1999 - 5 StR 221/99, NStZ 2000, 203).

***

„... c) Sollte der neue Tatrichter feststellen, daß der Angekl. noch in der Lage war, innerhalb der nach Handelsrecht zu bestimmenden Frist rechtzeitig die Bilanz für das Geschäftsjahr 1994 zu erstellen, gilt für das Konkurrenzverhältnis der Verstöße gegen § 283 und § 283 b StGB in den Jahren 1993 und 1994 folgendes: Die Verletzung der Buchführungspflicht i. S. v. § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB oder § 283 b Abs. 1 Nr. 1 StGB ist, wenn sie wie hier von Anfang an unterbleibt, während des gesamten Geschäftsbetriebs eine Tat i. S. v. § 52 StGB (BGHSt 3, 24, 26; Stree a.a.O. Rdnr. 37 zu § 283). Mehrere Verstöße gegen die Buchführungspflicht innerhalb eines bestimmten Zeitraums bilden eine Bewertungseinheit und sind deshalb als eine einheitliche Tat anzusehen (vgl. Senatsbeschl. v. 18. 1. 1995 - 2 StR 693/94 - in BGHR StGB § 283 Abs. 1 Nr. 5 Konkurrenzen 3).

§ 283 b StGB tritt als subsidiäre Vorschrift hinter § 283 StGB zurück (vgl. BGH NStZ 1984, 455). § 283 StGB greift auch allein ein, wenn bei einer Dauertat zunächst nur § 283 b, dann aber § 283 selbst verletzt wird (vgl. Tröndle StGB, 48. A., Rdnr. 1 zu § 283 b StGB).

Bei mehrfachen Verstößen gegen die Bilanzierungspflicht sind jedoch i. d. R. rechtlich selbständige Taten anzunehmen (vgl. BGH GA 1956, 348; Stree a.a.O. Rdnr. 48 zu § 283 StGB).

Mehrere nacheinander begangene Bankrotthandlungen werden auch nicht durch die Zahlungseinstellung zu einer Bewertungseinheit verbunden (vgl. BGHSt 1, 186, 191; 3, 24, 26; Stree a.a.O. Rdnr. 66 zu § 283). Der Verstoß gegen § 283 b Abs. 1 Nr. 3 StGB für die Bilanz 1993 und der Verstoß gegen § 283 Abs. 1 Nr. 7 b StGB für die Bilanz 1994 stehen daher in Realkonkurrenz.

Die Verletzung der Buchführungspflicht als Dauertat verbindet das zweimalige Unterlassen der Bilanzierungspflicht nicht zu einer Tat (a. A. insoweit Stree a.a.O. Rdnr. 37 zu § 283; auch BGHR StGB § 283 Abs. 1 Nr. 5 Buchführung 1 und Konkurrenzen 1 und 2 jew. unter Berufung auf Fortsetzungszusammenhang, dem jetzt aber BGHSt 40, 138 [= StV 1994, 306] entgegensteht). ..." (BGH, Beschluß v. 5. 11. 1997 - 2 StR 462/97, StV 1998, 423 f).

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„... b) Verstöße gegen die Buchführungs- und Bilanzierungspflicht im Vorfeld der Krise oder bei Unkenntnis der Krisensituation können jedoch von § 283 b StGB erfaßt werden (BGHR StGB § 283 Abs. 1 Nr. 5 Buchführung 1). Dies setzt - entsprechend der Regelung in § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB - jedoch voraus, daß das Verhalten des Angekl. geeignet war, die Übersicht über den Vermögensstand zu erschweren. Das ist dann der Fall, wenn ‚ein sachverständiger Dritter sich den erforderlichen Überblick über die Vermögenslage des Schuldners entweder überhaupt nicht oder doch nur mit erheblichen Schwierigkeiten, unter Aufwendung besonderer Mühen, zu verschaffen vermag' (RGSt 47, 311, 312; Tiedemann in LK, 11. A., § 283 Rdnr. 118; vgl. auch Tröndle/Fischer StGB, 49. A., § 283 Rdnr. 24). Die Annahme strafbarer unsorgfältiger Buchführung erfordert somit konkrete Angaben dazu, daß es einem sachverständigen Dritten nicht gelungen ist, sich innerhalb angemessener Zeit einen Überblick über den Vermögens- und Schuldenstand des Unternehmers zu verschaffen (BGHR StGB § 283 Abs. 1 Nr. 5 Buchführung 2). Ob diese Voraussetzungen vorlagen, wird der neue Tatrichter ggf. ebenso nochmals zu überprüfen haben wie die Frage, ob der Angekl. tatsächlich keinen nachvollziehbaren Anlaß für eine Ausbuchung jener ersichtlich nicht mehr gegen die GmbH geltend gemachter Kundenforderungen annehmen konnte. ..." (BGH, Beschluss v. 20.09.1999 - 5 StR 729/98, StV 2000, 479 ff).

***

„... Die den Angekl. angelasteten Tathandlungen nach § 283 b Abs. 1 Nr. 3 b StGB sind gem. § 283 b Abs. 3, § 283 Abs. 6 StGB nur strafbar, wenn der Täter seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist.

Das LG hat festgestellt, daß ein Gläubigerantrag v. 2. 6. 1998 auf Eröffnung des Konkursverfahrens vom AG mit Beschl. v. 28. 9. 1998 abgewiesen wurde, ‚da keine den Kosten des Verfahrens entsprechende Masse als vorhanden angesehen wurde und ein zur Kostendeckung ausreichender Betrag nicht vorgeschossen worden war (§§ 107, 72 KO, § 91 ZPO)'. Damit liegt eine objektive Bedingung für die Strafbarkeit der verspäteten Bilanzaufstellung für die Geschäftsjahre 1994 und 1996 der P. GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer die Angekl. zur Tatzeit waren, vor.

Der StA ist darin zuzustimmen, daß keine kausale Verknüpfung zwischen der verspäteten Bilanzerstellung und der Ablehnung des Konkurses mangels Masse erforderlich ist. In der Rspr. ist aber das grundsätzliche Erfordernis eines tatsächlichen Zusammenhangs zwischen Buchdelikt und objektiver Strafbarkeitsbedingung anerkannt. Danach müssen im Zeitpunkt des wirtschaftlichen Zusammenbruchs wenigstens noch ‚irgendwelche Auswirkungen' vorhanden sein, die sich als gefahrenerhöhende Folge der Verfehlung darstellen, etwa Zeitverlust durch Nachholung der Bilanzierung zwecks Dokumentation gegenüber Insolvenzverwalter und Gläubigern oder mangelndes rechtzeitiges Erkennen der bedrohlichen Geschäftslage wegen der Versäumnisse (vgl. hierzu LK-Tiedemann StGB, 11. A., § 283 b Rdnr. 14 ff., Schönke/Schröder/Stree/Heine, StGB, 26. A., § 283 b Rdnr. 7, jew. m. w. N.).

Wenn dagegen ein tatsächlicher Zusammenhang mit der Zahlungseinstellung usw. auszuschließen ist, so ist eine Tathandlung i. S. d. § 283 b Abs. 1 und 2 StGB aus dem Strafbereich auszuscheiden. Das Fehlen eines solchen Zusammenhangs ist u. a. dann zu bejahen, wenn eine nicht innerhalb der gesetzlichen Frist (hier: gem. § 42 Abs. 1 GmbHG, § 264 Abs. 1 S. 3 HGB innerhalb der ersten 6 M. des folgenden Geschäftsjahres) aufgestellte, mithin verspätete Bilanz noch vor Eintritt der Strafbarkeitsbedingung nachgeholt wurde (LK-Tiedemann, Schönke/Schröder/Stree/Heine, a. a. O.). So liegt der Fall hier.

Der Antrag eines Gläubigers v. 2. 6. 1998 auf Eröffnung des Konkursverfahrens wurde mit Beschl. des AG v. 28. 9. 1998 mangels Masse abgewiesen. Der verspätete Jahresabschluß für das Geschäftsjahr 1994 wurde am 12. 12. 1995 nachgeholt, der verspätete Jahresabschluß für das Geschäftsjahr 1996 am 5. 11. 1997. Beide Bilanzen hätten daher bei der Entscheidung über die Eröffnung eines Konkurs- bzw. Insolvenzverfahrens verwertet werden können. Daß die Berücksichtigung der Bilanzen unterblieben ist, liegt nicht an der verspäteten Fertigstellung, sondern, wie die StrK festgestellt hat, daran, daß der mit der Erstellung des Gutachtens zur Frage des Vorhandenseins einer die Verfahrenskosten deckenden Masse vom AG bestellte Sequester die Jahresabschlüsse 1994 mit 1996 nicht berücksichtigte, weil die StA die Geschäftsbücher der Firma beschlagnahmt hatte, so daß sie dem Gutachter nicht zur Verfügung standen. Anhaltspunkte, wonach sich auf den Bilanzen eine Überschuldung der P. GmbH ergeben hätte oder ohne weiteres hätte ergeben müssen, liegen nach den Feststellungen der StrK nicht vor.

Damit scheidet ein Zusammenhang der verfristeten Bilanzierung mit der Abweisung des Eröffnungsantrags mangels Masse durch das AG definitiv aus. ..." (BayObLG, Urteil v. 8. 8. 2002 - 5 St RR 202/2002 a, b, StV 2004, 321 f).

Eine Verurteilung wegen Verletzung der Bilanzierungspflicht entfällt dann, wenn sich der Täter zur Erstellung der Bilanz oder ihrer Vorbereitung der Hilfe eines Steuerberaters bedienen muss und die erforderlichen Kosten nicht aufbringen kann (KG, Beschluss vom 13.03.2002 - (5) 1 Ss 243/01 (6/02), wistra 2002, 313).

Buchführungsunterlagen

Siehe unter „Ausschluss der Beschlagnahme".

Bundesgerichtshof

Die in diesem Lexikon zitierten Entscheidungen des BGH sind unter „http://www.bundesgerichtshof.de/" im Volltext ab dem 01.01.2000 abrufbar.

Bundeszentralregister

Strafgerichtliche Verurteilungen, Entscheidungen von Verwaltungsbehörden und Gerichten sowie die gerichtliche Anordnung einer Sperre nach §§ 69, 69 a StGB werden in das Bundeszentralregister eingetragen (siehe dazu wegen der Einzelheiten: http://www.gesetze-im-internet.de/bzrg/BJNR002430971.html).

Eintragungen, die tilgungsreif sind, dürfen dem Angeklagten nicht vorgehalten oder zu seinem Nachteil verwertet werden.

C

Cache-Speicher

Siehe unter „Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften".

Computerbetrug § 263 a StGB

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflusst, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 263 Abs. 2 bis 7 gilt entsprechend.

(3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Der Täter, der sich unbefugt Gelder von fremden Konten verschafft, indem er Überweisungsträger der betreffenden Konten fälscht, erfüllt - wenn die Überweisungsträger nur in automatisierter Weise auf ihre Echtheit überprüft werden - den Tatbestand des Computerbetruges. Lässt sich der Ablauf der Überweisung bei der bezogenen Bank nicht mehr aufklären, kommt regelmäßig eine wahlweise Verurteilung wegen Betruges oder Computerbetruges in Betracht (BGH, Beschluss vom 12.02.2008 - 4 StR 623/07).

***

„... a) Nach den Feststellungen des Landgerichts setzte der Angeklagte hier eine von ihm entwendete (Fall II.1) Kreditkarte an einem Geldautomaten ein. Innerhalb von zwei Minuten versuchte er an demselben Geldautomaten fünf Mal, unter Einsatz der Karte und Eingabe der Geheimzahl Bargeld zu erlangen. Der erste Versuch (Fall II.15) war in Höhe von 500 € erfolgreich; die in Abständen von jeweils etwa 30 Sekunden unternommenen vier weiteren Versuche (Fälle II.16 bis II.19) scheiterten, weil die Karte zufällig gerade in diesem Moment gesperrt worden war.

b) Unter diesen Umständen, also bei mehrfachem unberechtigtem Einsatz einer fremden Karte an ein und demselben Geldautomaten innerhalb kürzester Zeit bei von vornherein auf die Erlangung einer möglichst großen Bargeldsumme gerichteten Vorsatz, sind die einzelnen Zugriffsversuche nicht als selbständige Taten, sondern als Teile einer einheitlichen Tat nach § 263 a StGB im materiell-rechtlichen Sinne anzusehen (BGH, Beschl. vom 10. Juli 2001 - 5 StR 250/01, NStZ 2001, 595; BGH, Beschl. vom 21. November 2002 - 4 StR 448/02; vgl. dazu auch Senatsurt. vom 13. Januar 2006 - 2 StR 461/05, insoweit in NStZ-RR 2006, 183 nicht abgedruckt; Senatsbeschl. vom 4. Juni 2003 - 2 StR 169/03; Fischer StGB 55. Aufl. vor § 52 Rdn. 4, 41; Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 13, 35). Eine Auftrennung in zwei Taten, nämlich einen vollendeten Computerbetrug und einen unter mehrfachem Ansetzen begangenen fehlgeschlagenen Versuch, käme in Betracht, wenn im äußeren Ablauf oder in der subjektiven Vorstellung des Täters mit Vollendung der ersten Abhebung eine Zäsur eingetreten wäre. Dies ist hier nicht festgestellt. Die Annahme nur einer Tat vermeidet zudem Widersprüchlichkeiten, die durch eine für den Täter im Einzelfall nur zufällige Abfolge von gescheiterten und erfolgreichen Abhebungsversuchen entstehen könnten, denn an der Einheitlichkeit der Tat bestehen dann keine Zweifel, wenn der angestrebte Erfolg umgekehrt aufgrund der letzten von mehreren unmittelbar nacheinander ausgeführten Tathandlungen eintritt. Die Verurteilung wegen vier Fällen des versuchten Computerbetrugs (Fälle II.16 bis II.19 der Urteilsgründe) war daher aufzuheben. Da die unselbständigen Einzelakte als solche bewiesen sind, kam ein Teilfreispruch nicht in Betracht (vgl. BGHSt 44, 196, 202).

Die Einzelstrafe im Fall II.15 der Urteilsgründe war aufzuheben, weil das Tatunrecht der - als solche bewiesenen - unselbständigen Einzelakte II.16 bis II.19 bei der Bemessung dieser Strafe berücksichtigt werden kann und insoweit das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO nicht gilt (vgl. BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteile 3, 7, 12).

2. Aufzuheben war auch die Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten im Fall II.7 der Urteilsgründe. Die Nichtanwendung des gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens für den Versuch des Diebstahls hat das Landgericht hier damit begründet, dass der Angeklagte in das Fahrzeug der Geschädigten bereits eingedrungen gewesen sei "und die weitere Tatausführung nicht freiwillig aufgegeben (habe)". Das ist rechtsfehlerhaft, denn straferhöhend darf gemäß § 46 Abs. 3 StGB nicht gewertet werden, dass der Täter vom Versuch der Tat nicht strafbefreiend zurückgetreten ist (Fischer aaO § 46 Rdn. 76 m.w.N.). ..." (BGH, Beschluss vom 19.12.2007 - 2 StR 457/07)

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Bewirkt ein Sachbearbeiter des Finanzamtes durch die eigenhändig vorgenommene Eingabe erfundener Daten in die EDV-Anlage des Finanzamtes für fingierte Steuerpflichtige die Erstattung in Wirklichkeit nicht vorhandener Steueranrechnungsbeträge (§ 36 Abs. 2 EStG), macht er sich wegen Untreue (§ 266 StGB) in Tat- einheit mit Steuerhinterziehung (§ 370 AO), nicht aber wegen Computerbetruges (§ 263a StGB) strafbar. Zinsen auf Steuererstattungsbeträge gemäß § 233a AO sind Steuervorteile im Sinne von § 370 Abs. 1 AO (Abgrenzung zu BGHSt 43, 381). Bei einer aufgrund unrichtiger Angaben gegenüber den Finanzbehörden erlangten Eigenheimzulage im Sinne des Eigenheimzulagengesetzes vom 26. März 1997 (BGBl. I S. 734) handelt es sich nicht um einen Steuervorteil im Sinne von § 370 Abs. 1 AO, sondern um einen Vermögensvorteil im Sinne von § 263 StGB (BGH, Urteil vom 06.06.2007 - 5 StR 127/07 zu AO § 370 Abs. 1 Nr. 1; StGB §§ 52, 263, 263a, 266).

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In der Erschleichung eines Mehrwertnummernvertrags liegt kein Betrug. Auch eine Verurteilung nach § 263a StGB durch missbräuchlichen Einsatz von SIM-Karten scheidet aus (BGH, Beschluss vom 29.06.2005 - 4 StR 559/04):

„... Eine Verurteilung des Angeklagten wegen des mißbräuchlichen Einsatzes der SIM-Karten kommt hier aber auch unter dem Gesichtspunkt des (gewerbsmäßig begangenen) Computerbetrugs gemäß § 263 a (Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1) StGB nicht in Betracht. Das maßgebliche Interesse des Angeklagten und das Hauptgewicht seines deliktischen Vorgehens lag von vornherein nicht in der Täuschung der Mitarbeiter der d. GmbH, sondern im Einsatz der betrügerisch erlangten SIM-Karten. Der Tatbestand des § 263 a StGB in der hier allein in Betracht zu ziehenden Tatvariante der unbefugten Verwendung von Daten erfaßt die Verwendung gefälschter, manipulierter oder mittels verbotener Eigenmacht erlangter Karten aber nur durch einen Nichtberechtigten (BGHSt 47, 160, 162 m.w.N.). Die Feststellungen des angefochtenen Urteils ergeben indes nicht, daß der Angeklagte in diesem Sinne „Nichtberechtigter" war. Allerdings hat der Angeklagte SIM-Karten verwendet, die aus unter nicht existenten Personalien abgeschlossenen Verträgen stammten. Doch ist nach der bisherigen - zu EC-Karten ergangenen - Rechtsprechung „berechtigter" Karteninhaber auch derjenige, der die Überlassung der Karte unter Täuschung über seine Identität vom Kartenaussteller erlangt hat (BGHSt 47 aaO). Danach scheidet eine Strafbarkeit nach § 263 a StGB auch dann aus, wenn der solchermaßen „berechtigte" Karteninhaber die Karte einem anderen überläßt und dieser die Karte abredewidrig nutzt (so für Mobiltelefonkarten BGH StV 2004, 488 = wistra 2004, 299). ..."

***

Der Tatbestand des Computerbetruges in der Alternative des ‚unbefugten Verwendens von Daten' erfaßt die Verwendung gefälschter, manipulierter oder mittels verbotener Eigenmacht erlangter Karten durch einen Nichtberechtigten. Nicht tatbestandsmäßig ist hingegen die mißbräuchliche Verwendung durch den berechtigten Karteninhaber. Denn die Strafvorschrift ist ‚betrugsspezifisch' auszulegen, so daß nur täuschungsäquivalente Handlungen unbefugt i. S. d. Tatbestandes sind. Ein Computerbetrug liegt schließlich auch dann nicht vor, wenn der berechtigte Inhaber die Karte einem anderen überläßt und dieser die Karte abredewidrig nutzt (BGH, Beschluss vom 31.03.2004 - 1 StR 482/03 - StV 2004, 488).

Wer eine abtelefonierte Telefonkarte unberechtigt wieder auflädt, macht sich wegen Fälschung beweiserheblicher Daten strafbar. Schließen sich mehrere Täter zu einer Bande zusammen, um fortgesetzt Betrugsstraftaten oder Urkundendelikte zu begehen, hat dies nicht zur Folge, daß jedes von einem der Bandenmitglieder aufgrund der Bandenabsprache begangene Betrugs- oder Urkundenfälschungsdelikt den anderen Bandenmitgliedern ohne weiteres als gemeinschaftlich begangene Straftat zugerechnet werden kann (BGH, Beschluss vom 13.05.2003 - 3 StR 128/03).

Hat der Täter an einem Geldautomaten vom Konto des Geschädigten mit dessen Codekarte und der Geheimnummer Geld abgehoben, liegt kein Computerbetrug in Form der unbefugten Verwendung von Daten vor, wenn der geschädigte Kontoinhaber dem Täter Karte und Daten überlassen hat und der Täter diese lediglich absprachewidrig verwendete. Die Handlung kann jedoch den Tatbestand des Betrugs erfüllen (BGH, Beschluss vom 17.12.2002, 1 StR 412/02).

Der berechtigte Inhaber einer Scheckkarte, der unter Verwendung der Karte und der PIN-Nummer an einem Geldautomaten Bargeld abhebt, ohne zum Ausgleich des erlangten Betrages willens oder in der Lage zu sein, macht sich nicht nach § 263 a StGB strafbar (BGH, Beschluss vom 21.11.2001 - 2 StR 260/01, StV 2002, 135 ff).

*** (OLG)

Wer unter Benutzung eines ihm zugeteilten Passworts im Internet in der Absicht, das Entgelt nicht zu bezahlen, Leistungen über ein vollautomatisch ablaufendes Computerprogramm in dem Wissen bestellt, dass dies keine Bonitätsprüfung umfasst, begeht keinen Betrug gem. § 263 StGB, keinen Computerbetrug gem. § 263a StGB und auch keine Leistungserschleichung i.S. von § 265a StGB (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.01.2009 - 2 Ss 155/08, NJW 2009, 1288 f).

Das Ausnutzen eines Defekts einer vollautomatischen Selbstbedienungstankstelle zum kostenlosen Tanken mittels einer Bankkarte kann ein unbefugtes Einwirken auf den Ablauf des Datenverarbeitungsvorgangs in der vierten Tatbestandsvariante des § 263a I StGB darstellen (OLG Braunschweig, Urteil vom 12.10.2007 - Ss 64/07 zu StGB § 263a I Var. 4).

Hebt jemand an einem Geldautomaten vom Konto eines anderen mit dessen Codekarte und der Geheimnummer Geld ab, so liegt ein Computerbetrug durch unbefugte Verwendung von Daten dann nicht vor, wenn ihm die Daten vom Kontoinhaber überlassen wurden und er lediglich absprachewidrig handelt (BGH BGHR StGB § 263a Anwendungsbereich 1; Thüringer OLG, Beschluss vom 20.09.2006 - 1 Ss 226/06).

Die Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen einer gesetzlichen Krankenkasse unter Vorlage einer Krankenversicherungskarte trotz Kündigung der Mitgliedschaft wegen Beitragsrückständen erfüllt mangels Unmittelbarkeit der Vermögensminderung durch einen Datenverarbeitungsvorgang nicht den Tatbestand des Computerbetruges i.S.d. § 263a StGB. Jedoch kommt eine Strafbarkeit wegen Betruges in Betracht; denn der Vertragsarzt trifft in diesem Fall eine Vermögensverfügung zu Lasten der Krankenkasse, weil diese den Arzt auch dann zu vergüten hat, wenn der Patient ohne Wissen des Arztes keinen Versicherungsschutz mehr genießt (OLG Hamm, Beschluss vom 09.03.2006 - 1 Ss 58/06).

Das Tatbestandsmerkmal des ‚unbefugten Verwendens von Daten' bei § 263 a StGB ist betrugsspezifisch (einschränkend) auszulegen. Ein Computerbetrug durch unbefugtes Verwenden von Daten liegt nicht vor, wenn dem Täter die Daten (EC-Karte mit PIN) vom Kontoinhaber überlassen worden waren und er damit lediglich absprachewidrig Geldabhebungen tätigt. In Betracht kommt im Einzelfall aber eine Verurteilung wegen Betrugs, wegen Untreue oder wegen Unterschlagung (OLG Dresden, Beschluss vom 13.04.2005 - 2 Ss 654/04).

Die Verwendung einer allgemein technisch zugelassenen und im Mobilfunknetz des Anbieters für den Verbindungsaufbau uneingeschränkt akzeptierten Signalisierungsvariante mit der Folge, dass der Anrufer gebührenfrei telefonieren kann, erfüllt weder die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 263a Abs. 1 StGB, noch kommt eine Strafbarkeit unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Beihilfe zur Leistungserschleichung gemäß den §§ 265a Abs. 1, 27 Abs. 1 StGB in Betracht (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 26.07.2003 - 3 Ws 134/02).

Nach § 263a Abs. 1 StGB ist nur eine solche Verwendung von Daten unbefugt, die täuschungsäquivalent ist. Damit einer Datenverwendung Täuschungsäquivalenz zukommt, muss sich die Unbefugtheit der Verwendung aus dem Fehlen einer Befugnis ergeben, die zu den Grundlagen des jeweiligen Geschäftstypus gehört und nach der Verkehrsanschauung als selbstverständlich vorhanden vorausgesetzt wird. Nur unter diesen Voraussetzungen, die sich an die Kriterien für die konkludente Täuschung beim Betrug anlehnen, besitzt die Verwendung von Daten Täuschungswert. In der Benutzung einer für den Aufbau einer Mobilfunkverbindung allgemein technisch zugelassenen Signalisierungsvariante liegt keine unbefugte Verwendung von Daten (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 26.07.2002 - 3 Ws 134/02).

Wer unbefugt mit einer fremden Tankkarte tankt, begeht keine Hehlerei, sondern einen Computerbetrug (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 07.11.2000 - 5 St RR 317/00).

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Der Umstand, dass in der Wohnung eines Beschuldigten Computerprogramme und Kartenrohlinge sowie sonstige technische Mittel aufgefunden wurden, die geeignet sind Umgehungsvorrichtungen für die unerlaubte Nutzung eines zugangskontrollierten Dienstes herzustellen, nämlich sog. "Opos"-Karten, d.h. Smartcarts, die in Verbindung mit einem digitalen Empfänger die Entschlüsselung und den Empfang von Fernsehprogrammen sog. Pay-TV-Anbieter ermöglichen, rechtfertigt noch nicht die Beschlagnahme in der Wohnung vorgefundenen Bargelds. Denn es liegen (nach dem derzeitigen Ermittlungsstand) keine Gründe für die Annahme vor, dass das Geld dem Verfall gem. § 73 StGB oder gem.§ 73a StGB unterliegt. Es fehlt an dem hinreichenden Verdacht einer rechtswidrigen Tat, insbesondere einer Beihilfehandlung zu einer oder mehreren Computerbetrugstaten gem. § 263a Abs. 1 StGB (Rn.4) (Rn.5) oder einer Zuwiderhandlung gegen § 4 i.Vm. § 3 ZKDSG. Tatobjekte des§ 263a Abs. 3 StGB sind Computerprogramme, die als tatvorbereitende Programme gerade im Hinblick auf eine spezielle Tatmodalität einer Tat nach § 263a Abs. 1 StGB geschrieben sind (Rn.11) . Tatobjekte der §§ 3, 4 ZKDSG sind Umgehungsvorrichtungen, die dazu bestimmt oder entsprechend angepasst sind, die unerlaubte Nutzung eines zugangskontrollierten Dienstes zu ermöglichen (Rn.12) . Sog. "Opos-Karten", d.h. Blankokarten, erfüllen diese Voraussetzungen noch nicht, denn eine solche Karte ist allenfalls vergleichbar einem Rechner, auf den noch keinerlei Anwendungssoftware aufgespielt wurde. Die "Opos-Karten sind Datenträger, die erst durch im Internet herunterladbare kryptografische Schlüssel mittels eines Programmiergeräts mit entsprechender Software und eines Personalcomputers manipuliert werden können, so dass ihr Einschub in den zusätzlich notwendigen Decoder den Empfang bezahlpflichtiger Fernsehangebote ermöglicht. Es besteht demnach vorliegend nur ein Anfangsverdacht auf Straftaten des Beschuldigten gem. § 263a Abs. 3 StGB und §§ 3, 4 ZKDSG. Denn die in der Wohnung sichergestellten Gegenstände und technischen Mittel begründen die Vermutung, dass der Beschuldigte tatsächlich strafbare Vorbereitungshandlungen im Zusammenhang mit der unerlaubten Entschlüsselung von Pay-TV-Programmen begangen hat (Rn.20) . Dieser Tatverdacht führt jedoch nicht zu der Wahrscheinlichkeit einer späteren Entscheidung gem. § 73 oder § 73a StGB, da sich der Verfall oder der Verfall von Wertersatz auf bereits erlangte Vermögenswerte beziehen muss (LG Karlsruhe, Beschluss vom 24.04.2006 - 6 Qs 11/06).

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„... Der Fall liegt - in Abgrenzung zu einem Computerbetrug gemäß § 263 a StGB - nicht so, dass der Beklagte einen Datenverarbeitungsvorgang beeinflusst hätte, an deren Ende eine von der Maschine vorgenommene Vermögensverfügung gestanden hätte. Vielmehr trägt die Klägerin unwidersprochen vor, dass sie aufgrund der festgehaltenen Klickzahlen die Beträge an den Beklagten auszahlen "musste". Dies bedeutet nichts anderes, als dass nach Ablesen der Zahlen aus dem System ein Mitarbeiter die Verfügung vornimmt; mithin hat hier nicht die Maschine verfügt. Selbst wenn mit dem Vortrag des Beklagten ein Mensch nur routinemäßig die Auszahlungen veranlasst hätte, änderte dies daran nichts. ..." (LG Frankfurt (Oder), Urteil vom 10.01.2005 - 12 O 294/04).

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Das erkennende Gericht ist für die Anordnung einer Maßnahme nach § 81g StPO zuständig, sobald Anklage erhoben und die Sache bei ihm rechtshängig ist. Die Anordnung trifft dann nicht mehr der Ermittlungsrichter. Für die Aufnahme eines DNA-Identifizierungsmusters in eine DNA-Datei besteht kein Richtervorbehalt. Bei gewerbsmäßigem Computerbetrug kommt eine Anordnung nach § 81g StPO nur in Betracht, wenn bei Würdigung aller Umstände eine solche Tat gleiches Gewicht wie den in § 81g Abs. 1 Nr. 1 StPO genannten Regelbeispielen zukommt. Die bloße Möglichkeit einer erneuten Begehung genügt für die Annahme der notwendigen Negativprognose nicht. Gefordert ist eine hinreichend konkrete Wahrscheinlichkeit, daß der Angeklagte erneut Strafakten von erheblicher Bedeutung begeht. Die Annahme, der Angeklagte könnte erneut Diebstähle nach § 242 StGB begehen, genügt regelmäßig nicht. Ebensowenig genügt die Annahme der Begehung weiterer Taten nach § 263a Abs. 1, Abs. 2 StGB, weil bei Computerbetrag typischerweise keine DNA-Spuren hinterlassen werden (AG Hamburg-Barmbek, Beschluss vom 16.12.2005 - 843 - 440/05, 843 Ds 3201 Js 307/05 (440/05).

Computersabotage § 303 b StGB

(1) Wer eine Datenverarbeitung, die für einen anderen von wesentlicher Bedeutung ist, dadurch erheblich stört, dass er

1. eine Tat nach § 303a Abs. 1 begeht,
2. Daten (§ 202a Abs. 2) in der Absicht, einem anderen Nachteil zuzufügen, eingibt oder übermittelt oder
3. eine Datenverarbeitungsanlage oder einen Datenträger zerstört, beschädigt, unbrauchbar macht, beseitigt oder verändert,

wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Handelt es sich um eine Datenverarbeitung, die für einen fremden Betrieb, ein fremdes Unternehmen oder eine Behörde von wesentlicher Bedeutung ist, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) In besonders schweren Fällen des Absatzes 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1. einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt,
2. gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Computersabotage verbunden hat,
3. durch die Tat die Versorgung der Bevölkerung mit lebenswichtigen Gütern oder Dienstleistungen oder die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt.

(5) Für die Vorbereitung einer Straftat nach Absatz 1 gilt § 202c entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Ein Softwareproduzent, der seine Zugriffsmöglichkeit auf die Software seines Abnehmers dazu ausnutzt, dort eine Programmsperre zu installieren, um den Kunden damit unter Druck setzen zu können, erfüllt den Tatbestand der Datenveränderung. Droht dadurch dem Kunden ein nicht unerheblicher Schaden, liegt Computersabotage vor (LG Ulm, Entscheidung vom 01.12.1988 - 1 Ns 229/88-01).

(1) Datenverarbeitung

(2) Wesentliche Bedeutung

(2.1) Unternehmen

(2.2) fremd

(2.3) Behörde - § 11 I Nr. 7 StGB

(3) Tathandlungen

(3.1) Begehung einer Tat nach § 303a I (I Nr. 1)

(3.2) Eingabe oder Übermittlung von Daten (§ 202a II StGB) in der Absicht, einem anderen Nachteil zuzufügen (I Nr. 2)

(3.3) Zerstören, Beschädigen, Unbrauchbarmachen, Beseitigen oder Veränderung einer Datenverarbeitungsanlage oder eines Datenträgers (I Nr. 3)

(4) Erfolg - Störung der Datenverarbeitung

(5) Rechtswidrigkeit

(6) Schuld - Vorsatz

(7) Täterschaft - Teilnahme

(8) Versuch

(9) Vorbereitungshandlungen

(10) Besonders schwere Fälle

Siehe auch unter „Datenveränderung".

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condicio sine qua non

Siehe unter „Kausalität".

Crackabhängigkeit

Siehe unter „Verminderte Schuldfähigkeit".

D

Dabeisein - bloßes

Siehe unter „Beihilfe".

Darstellung der Aussagen von Zeugen

„... So fehlt es schon an einer ausreichenden Darstellung der Aussagen der beiden Belastungszeugen. In einem Fall, in dem ein Angeklagter zwar nicht allein, aber doch überwiegend durch die Angaben selbst tatbeteiligter Zeugen überführt werden soll, müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass der Tatrichter alle Umstände, die die Entscheidung zu beeinflussen geeignet sind, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (BGH NStZ-RR 1996, 300). Dazu ist es jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden zur Würdigung der widersprüchlichen Aussagen der in ein Geflecht illegalen Rauschgifthandels verwickelten Auskunftspersonen, deren Motivation möglicherweise auf eigene Vorteile oder auf die Abwehr weiterer Beschuldigungen ausgerichtet war, erforderlich, die Umstände der Entstehung und den näheren Inhalt der die Angeklagten belastenden Aussagen sowie deren Entwicklung darzustellen und zu bewerten (vgl. BGH, Beschl. v. 4. August 2004, 5 StR 267/04). Dies gilt um so mehr, wenn sich nicht von selbst versteht, auf welchen eigenen Wahrnehmungen der Auskunftspersonen Feststellungen zu zentralen Einzelheiten des Hergangs der Taten, wie hier zum Umfang der in den verschiedenen Fällen beschafften Rauschgiftmengen, beruhen könnten.

Diesen Anforderungen werden die Urteilsgründe, die schon den Inhalt der Aussagen beider Zeugen in der Hauptverhandlung nicht im Zusammenhang, sondern nur bruchstückhaft und in detailarmer Weise wiedergeben, nicht gerecht. In Bezug auf den Zeugen H. wird zwar mitgeteilt, dieser Zeuge sei am 18. Dezember 2006 festgenommen und sogleich befragt worden, in Folge einer starken Entzugssymptomatik aber erst in einer späteren Vernehmung vom 26. Februar 2007 zu einer wirklich geordneten Zusammenfassung des Gesamtkomplexes in der Lage gewesen (UA S. 17). Nähere Angaben zum Inhalt und Verlauf der verschiedenen Vernehmungen des Zeugen im Zuge der Ermittlungen finden sich nicht; das Urteil beschränkt sich vielmehr auf die Angabe, es sei in deren Verlauf zu vereinzelten Abweichungen bezüglich der Weiterveräußerungshandlungen gekommen, ohne mitzuteilen, worin diese liegen.

Auch in Bezug auf den Zeugen Ku. ist den Urteilsgründen lediglich zu entnehmen, es habe im Verlauf seiner Aussagen Abweichungen zum Beginn der Geschäftsbeziehung gegeben, und erst später habe der Zeuge dann ‚reinen Tisch gemacht' (UA S. 20). Diese Angaben lassen weder erkennen, um welche Abweichungen es sich dabei im Einzelnen gehandelt hat, noch unter welchen Umständen und mit welchem konkreten Ergebnis der Zeuge im Zuge der Ermittlungen vernommen worden war, noch welche Feststellungen zum Nachteil der Angeklagten auf seine Aussage gestützt werden konnten.

Darüber hinaus ist die pauschale Angabe, auch zwischen den Aussagen beider Zeugen habe es ‚zwar nicht im Kern, aber doch in Randdetails' geringfügige Abweichungen gegeben, ‚die zwar ihre Glaubwürdigkeit nicht in Zweifel ziehen, aber die Möglichkeit einer Abstimmung fern liegend erscheinen lassen' (UA S. 20), in Ermangelung näherer Ausführungen zum Inhalt dieser Abweichungen einer Überprüfung durch das Revisionsgericht nicht zugänglich. ..." (BGH, Beschluss vom 14.05.2008 - 2 StR 147/08)

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Daten speiehern, verändern, nutzen § 484 StPO

(1) Strafverfolgungsbehörden dürfen für Zwecke künftiger Strafverfahren

1. die Personendaten des Beschuldigten und, soweit erforderlich, andere zur Identifizierung geeignete Merkmale,
2. die zuständige Stelle und das Aktenzeichen,
3. die nähere Bezeichnung der Straftaten, insbesondere die Tatzeiten, die Tatorte und die Höhe etwaiger Schäden,
4. die Tatvorwürfe durch Angabe der gesetzlichen Vorschriften,
5. die Einleitung des Verfahrens sowie die Verfahrenserledigungen bei der Staatsanwaltschaft und bei Gericht nebst Angabe der gesetzlichen Vorschriften

in Dateien speichern, verändern und nutzen.

(2) Weitere personenbezogene Daten von Beschuldigten und Tatbeteiligten dürfen sie in Dateien nur speichern, verändern und nutzen, soweit dies erforderlich ist, weil wegen der Art oder Ausführung der Tat, der Persönlichkeit des Beschuldigten oder Tatbeteiligten oder sonstiger Erkenntnisse Grund zu der Annahme besteht, dass weitere Strafverfahren gegen den Beschuldigten zu führen sind. Wird der Beschuldigte rechtskräftig freigesprochen, die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen ihn unanfechtbar abgelehnt oder das Verfahren nicht nur vorläufig eingestellt, so ist die Speicherung, Veränderung und Nutzung nach Satz 1 unzulässig, wenn sich aus den Gründen der Entscheidung ergibt, dass der Betroffene die Tat nicht oder nicht rechtswidrig begangen hat.

(3) Das Bundesministerium der Justiz und die Landesregierungen bestimmen für ihren jeweiligen Geschäftsbereich durch Rechtsverordnung das Nähere über die Art der Daten, die nach Absatz 2 für Zwecke künftiger Strafverfahren gespeichert werden dürfen. Dies gilt nicht für Daten in Dateien, die nur vorübergehend vorgehalten und innerhalb von drei Monaten nach ihrer Erstellung gelöscht werden. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die zuständigen Landesministerien übertragen.

(4) Die Verwendung personenbezogener Daten, die für Zwecke künftiger Strafverfahren in Dateien der Polizei gespeichert sind oder werden, richtet sich, ausgenommen die Verwendung für Zwecke eines Strafverfahrens, nach den Polizeigesetzen.

Leitsätzen/Entscheidungen:

Bei der Prüfung einer Verpflichtungsklage auf Löschung von Daten aus einer vom Bundeskriminalamt geführten Verbunddatei (§ 11 BKAG) hat das Bundesverwaltungsgericht die Rechtslage zugrunde zu legen, die das Berufungsgericht zu berücksichtigen hätte, wenn es nunmehr über den Löschungsanspruch zu entscheiden hätte(BVerwG, Urteil vom 09.06.2010 - 6 C 5.09 zu BKAG §§ 7, 8, 32, 34 StPO §§ 170, 484):

„... I 1 Der im Jahr 1987 geborene Kläger begehrt die Löschung von personenbezogenen Daten aus der Datei "Gewalttäter Sport", die in das polizeiliche Informationssystem (§ 11 BKAG) - einem elektronischen Datenverbund zwischen Bund und Ländern - einbezogen ist.

2 Der Kläger ist Anhänger des Fußballvereins Hannover 96 und war zeitweise in der vom Fanprojekt der Landeshauptstadt Hannover als nicht gewaltbereit eingestuften Fangruppierung "Brigade Nord 99" aktiv. Am 24. Mai 2006 besuchte der Kläger das Regionalligaspiel zwischen den Amateurmannschaften von Hannover 96 und Eintracht Braunschweig. Auf der Tribüne des Stadions waren die gegnerischen Fanblöcke durch eine Polizeikette voneinander getrennt. Kurz nach Spielbeginn betrat der Kläger in einer Gruppe von etwa 30 bis 40 Anhängern von Hannover 96 das Stadion. Der Gruppe gelang es, die Absperrung zwischen dem Zuschauerbereich und der Laufbahn des Stadions zu überwinden und vor den Braunschweiger Fanblock zu ziehen. Aus der Gruppe heraus wurden Feuerwerkskörper und - wohl auch - ein fester Gegenstand - möglicherweise ein Stein - geworfen. Nach Zeugenberichten lief der Kläger mit an der Spitze der Gruppe. Als Einsatzkräfte der Polizei die Gruppe aufhielten, kam es zu einem Zusammenstoß. Der Kläger wurde in polizeilichen Gewahrsam genommen. Bei seiner Durchsuchung wurde eine sog. Sturmhaube, d.h. eine Kopfmaske aus Stoff, gefunden. Der Kläger wurde nach dem Vorfall erkennungsdienstlich behandelt.

3 Das gegen den Kläger wegen Landfriedensbruchs eingeleitete Ermittlungsverfahren stellte die Staatsanwaltschaft Hannover mit Verfügung vom 25. Oktober 2006 nach § 170 Abs. 2 StPO ein, da dem Kläger "eine Beteiligung an Ausschreitungen in der Menge (...) nach den vorliegenden Zeugenaussagen nicht nachzuweisen (ist)".

4 Auf ein von ihm gestelltes Auskunftsersuchen vom 31. Januar 2007 teilte die Beklagte dem Kläger durch Schreiben vom 19. Februar 2007 mit, dass er "im Zusammenhang (...) mit einem polizeilichen Einschreiten am 24.05.2006" wegen des Verdachts des Landfriedensbruchs in der Verbunddatei "Gewalttäter Sport" insbesondere mit Name und Vorname, Geburtsdatum und -ort, Geschlecht, Staatsangehörigkeit, Personalausweisdaten und Vereinszuordnung erfasst sei und dass die Löschung des Datensatzes am 24. Mai 2011 anstehe. Mit Schreiben vom 20. Februar 2007 beantragte der Kläger unter Vorlage der Einstellungsnachricht der Staatsanwaltschaft Hannover vom 25. Oktober 2006 die Löschung der über ihn gespeicherten Daten. Mit Bescheid vom 2. April 2007 lehnte die Beklagte diesen Antrag ab. Zur Begründung führte sie aus, die Speicherung der Daten des Klägers sei zulässig und auch weiterhin zur Aufgabenerfüllung erforderlich. Die Einstellung des Verfahrens wegen Landfriedensbruchs führe nicht zur Unzulässigkeit der Speicherung, da ein Resttatverdacht fortbestehe. Die Einstellung sei nämlich nicht darauf gestützt worden, dass jeglicher Verdacht entfallen sei. Der Vorfall vom 24. Mai 2006 rechtfertige auch die Annahme, dass in Zukunft mit vergleichbaren Vorkommnissen zu rechnen sei.

5 Mit Urteil vom 22. Mai 2008 hat das Verwaltungsgericht Hannover die Beklagte auf die Klage des Klägers verpflichtet, die über ihn in der Verbunddatei "Gewalttäter Sport" gespeicherten oder aufbewahrten personenbezogenen Daten zu löschen.

6 Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung der Beklagten hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht durch Urteil vom 16. Dezember 2008 zurückgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, Rechtsgrundlage für das Klagebegehren sei § 32 Abs. 2 BKAG; danach seien die gespeicherten Daten zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig oder ihre Kenntnis für die Aufgabenerfüllung nicht mehr erforderlich sei. Zwar sei die weitere Speicherung der Daten des Klägers nicht schon nach § 8 Abs. 3 BKAG als unzulässig anzusehen. Denn aus den Gründen der staatsanwaltschaftlichen Einstellungsverfügung ergebe sich nicht, dass der Kläger den ihm vorgeworfenen Landfriedensbruch nicht oder nicht rechtswidrig begangen habe. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Daten für die Aufgabenerfüllung nicht mehr erforderlich seien. Vielmehr rechtfertige das Verhalten des Klägers am 24. Mai 2006 die Befürchtung, dass er sich auch bei anderen Fußballspielen nicht ordnungsgemäß verhalten werde. Die Aufnahme der Daten in die Datei wäre demnach bei Bestehen einer wirksamen Rechtsgrundlage nicht zu beanstanden. Die Datenerhebung und -speicherung stelle sich jedoch deshalb als unzulässig dar, weil es bislang an der nach § 7 Abs. 6 BKAG erforderlichen Rechtsverordnung fehle, die für die Rechtmäßigkeit der Datenspeicherung konstitutiv sei.

7 Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Sie meint, der Erlass der in § 7 Abs. 6 BKAG vorgesehenen Rechtsverordnung sei keine notwendige Voraussetzung für die Speicherung von Daten in einer Verbunddatei, denn das Gesetz selbst treffe alle wesentlichen Regelungen über Zweck und Umfang der Datensammlung. Jedenfalls aber habe die Verordnung vom 4. Juni 2010 über die Art der Daten, die nach den §§ 8 und 9 BKAG gespeichert werden dürfen, die etwa bestehende Regelungslücke geschlossen.

8 Die Beklagte beantragt, die Urteile des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2008 und des Verwaltungsgerichts Hannover vom 22. Mai 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen. 10 Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

12 Er tritt der Revision entgegen und verteidigt das Berufungsurteil: Unbeschadet des Umstandes, dass es an der in § 7 Abs. 6 BKAG vorgeschriebenen Rechtsverordnung bis zuletzt gefehlt habe, sei die Speicherung seiner personenbezogenen Daten auch deshalb rechtswidrig, weil das seinerzeit gegen ihn geführte staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren den Tatverdacht nicht erhärtet habe, sondern eingestellt worden sei.

13 Der Vertreter des Bundesinteresses bekräftigt demgegenüber den von der Beklagten vertretenen Standpunkt, wonach der Gesetzgeber die Anwendbarkeit der §§ 8 und 9 BKAG nicht von einem zusätzlichen Willensakt des Verordnungsgebers habe abhängig machen wollen.

II 14 Die zulässige Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil des Oberverwaltungsgerichts beruht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) (1.). Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO) (2.). Über die Revision kann der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO auf der Grundlage der vom Oberverwaltungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen in der Sache selbst entscheiden; weiterer tatsächlicher Ermittlungen oder Würdigungen bedarf es nicht (3.).

15 1. Der Kläger begehrt die Verpflichtung der Beklagten, die über ihn gespeicherten und/oder aufbewahrten Daten in der Datei "Gewalttäter Sport" zu löschen. Als Rechtsgrundlage für den Löschungsanspruch kommt § 32 Abs. 2 Satz 1 BKAG in Betracht (a)). Die Beklagte ist für diesen Anspruch passivlegitimiert (b)). In dem für die revisionsgerichtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt trifft allerdings die Annahme des Oberverwaltungsgerichts nicht mehr zu, die Voraussetzungen für den Löschungsanspruch aus § 32 Abs. 2 Satz 1 BKAG lägen vor, weil es an der nach § 7 Abs. 6 BKAG vorgesehenen Rechtsverordnung über die Art der Daten fehle, die nach §§ 8 und 9 BKAG gespeichert werden dürfen (c)).

16 a) Die Voraussetzungen des Löschungsanspruchs beurteilen sich nach § 32 Abs. 2 Satz 1 BKAG. Danach hat das Bundeskriminalamt die in Dateien gespeicherten personenbezogenen Daten zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig ist oder ihre Kenntnis für die Aufgabenerfüllung nicht mehr erforderlich ist.

17 b) Der Kläger begehrt zwar die Löschung von Daten aus einer Datei, die vom Bundeskriminalamt errichtet worden ist und betrieben wird. Dennoch nimmt er zu Recht die beklagte Polizeidirektion Hannover für die Löschung der über ihn gespeicherten Daten in Anspruch.

18 Aufgrund der Feststellungen im Berufungsurteil steht fest, dass die streitgegenständlichen Daten von der Beklagten in das polizeiliche Informationssystem "Gewalttäter Sport" beim Bundeskriminalamt eingegeben worden sind. Das polizeiliche Informationssystem (§ 11 BKAG - INPOL) wird im Rahmen der Bundesaufgabe des Bundeskriminalamtes nach § 2 Abs. 3 BKAG geführt. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 BKAG bestimmt das Bundesministerium des Innern im Einvernehmen mit den Innenministerien/Senatsinnenverwaltungen der Länder die Dateien, die in das polizeiliche Informationssystem einzubeziehen sind. Zu diesen Dateien zählt die Datei "Gewalttäter Sport" als eine Verbunddatei. Verbunddateien sind vom Bundeskriminalamt als Zentralstelle für den elektronischen Datenverbund zwischen Bund und Ländern geführte Dateien des polizeilichen Informationssystems, wobei die jeweils von den Ländern in eigener Zuständigkeit gewonnenen Daten dezentral und unmittelbar in das Verbundsystem eingegeben und diese Daten im System für alle Verbundteilnehmer zum Abruf bereitgehalten werden (s. § 11 Abs. 2 BKAG; vgl. auch Petri, in: Lisken/ Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, S. 854 ff.; Ahlf/Daub/ Lersch/Störzer, BKAG 2000, § 8 Rn. 2a).

19 Bei in Dateien des polizeilichen Informationssystems gespeicherten personenbezogenen Daten obliegt die Pflicht zur Löschung im Sinne von § 32 Abs. 2 Satz 1 BKAG der Stelle, welche die datenschutzrechtliche Verantwortung nach § 12 Abs. 2 BKAG trägt (§ 32 Abs. 9 BKAG). Die datenschutzrechtliche Verantwortung für die bei der Zentralstelle gespeicherten Daten, namentlich die Rechtmäßigkeit der Erhebung, die Zulässigkeit der Eingabe sowie die Richtigkeit oder Aktualität der Daten, obliegt im Rahmen des polizeilichen Informationssystems gemäß § 12 Abs. 2 BKAG der Stelle, welche die Daten unmittelbar eingegeben hat. Dementsprechend hat nach § 11 Abs. 3 BKAG nur diese Behörde die Befugnis zur Änderung, Berichtigung oder Löschung von Daten (vgl. Urteil vom 22. Oktober 2003 - BVerwG 6 C 3.03 - Buchholz 402.46 BKAG Nr. 2 S. 3 f.).

20 c) Zu Recht ist das Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Datenerhebung und -speicherung grundsätzlich so lange im Sinne von § 32 Abs. 2 Satz 1 BKAG unzulässig war, wie es an der Rechtsverordnung gemäß § 7 Abs. 6 BKAG fehlte. Die Notwendigkeit zum Erlass einer derartigen Rechtsverordnung ergibt sich daraus, dass § 11 Abs. 2 Satz 3 BKAG für die Dateneingabe auf §§ 7 bis 9 BKAG verweist und damit auch auf § 8 Abs. 1 BKAG - betreffend die Speicherung der dort aufgeführten Basisdaten von Beschuldigten - und § 8 Abs. 2 BKAG - betreffend die Speicherung weiterer personenbezogener Daten von Beschuldigten sowie personenbezogener Daten von Tatverdächtigen. Von der Verweisung in § 11 Abs. 2 Satz 3 BKAG wird ebenfalls § 7 Abs. 6 BKAG erfasst, wonach das Bundesministerium des Innern mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung "das Nähere über die Art der Daten" bestimmt, die u.a. nach § 8 BKAG gespeichert werden dürfen. Bei der Regelung des § 7 Abs. 6 BKAG handelt es sich nicht um eine bloße Verordnungsermächtigung, sondern um einen strikten Regelungsauftrag, durch den der Gesetzgeber das Bundesministerium des Innern zum Erlass der Rechtsverordnung verpflichtet hat. Von einer näheren Begründung sieht der Senat insoweit ab. Denn hierauf kommt es jetzt nicht mehr entscheidend an.

21 Den Mangel einer fehlenden Rechtsverordnung nach § 7 Abs. 6 BKAG hat das Bundesministerium des Innern nämlich bis zum rechtserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat am 9. Juni 2010 behoben. An diesem Tag ist die "Verordnung über die Art der Daten, die nach den §§ 8 und 9 des Bundeskriminalamtgesetzes gespeichert werden dürfen" vom 4. Juni 2010 (BGBl I S. 716) - DatenVO - in Kraft getreten (vgl. Art. 3 Abs. 1 DatenVO). Zu den Daten, die gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 BKAG vom Bundeskriminalamt von Beschuldigten gespeichert werden dürfen, gehören demnach gemäß § 1 Abs. 1 DatenVO u.a. Familienname (Nr. 1), Vornamen (Nr. 2), Geschlecht (Nr. 12), Geburtsdatum (Nr. 13), Geburtsort (Nr. 14) und Staatsangehörigkeit (Nr. 18), ferner gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 8 DatenVO Angaben zu Identitätsdokumenten wie dem Personalausweis; zu den weiteren personenbezogenen Daten von Beschuldigten im Sinne von § 8 Abs. 2 BKAG zählen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 13 DatenVO Beziehungen zu Personen und Gruppenzugehörigkeit. Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b DatenVO führt das Bundeskriminalamt als Zentralstelle auf der Grundlage von § 8 BKAG unter anderem Dateien, die der Verhinderung gewalttätiger Auseinandersetzungen und sonstiger Straftaten im Zusammenhang mit Sportveranstaltungen, insbesondere mit Fußballspielen, dienen. Nach den Feststellungen im Berufungsurteil wurde der Kläger im Zusammenhang mit einem polizeilichen Einschreiten bei einem Fußballspiel wegen des Verdachts des Landfriedensbruchs in der Verbunddatei "Gewalttäter Sport" insbesondere mit den Daten Name und Vorname, Geburtsdatum und -ort, Geschlecht, Staatsangehörigkeit, Personalausweisdaten und Vereinszuordnung erfasst. Die Speicherung dieser Angaben steht mit § 8 Abs. 1 und 2 BKAG in Verbindung mit voranstehend aufgeführten Regelungen in der DatenVO in Einklang.

22 Der Senat hat diese geänderte Rechtslage zu berücksichtigen.

23 Der Prüfung des geltend gemachten Verpflichtungsbegehrens ist die Rechtslage zugrunde zu legen, die das Berufungsgericht zu berücksichtigen hätte, wenn es nunmehr anstelle des Revisionsgerichts entschiede (Urteil vom 9. September 1998 - BVerwG 1 C 14.95 - Buchholz 402.46 BKAG Nr. 1 m.w.N.). Dem Anspruch auf Löschung von Daten hätte das Berufungsgericht nunmehr die Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Soweit es um die Frage geht, ob die begehrte behördliche Maßnahme schon aus Rechtsgründen getroffen oder versagt werden muss, ist auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen. Dem Bundeskriminalamtgesetz und der zu seiner Ausführung ergangenen Rechtsverordnung lässt sich kein Hinweis darauf entnehmen, dass dieser Grundsatz nicht gelten soll. Im Gegenteil spricht die Zielsetzung dieses Gesetzes, die verfassungsrechtlich gebotenen bereichsspezifischen Rechtsgrundlagen für die polizeiliche Informationsverarbeitung zu schaffen (vgl. BTDrucks 13/1550 S. 19; 13/7208 S. 1), für seine Anwendung auch auf Daten, die vor dem Inkrafttreten der Rechtsverordnung gespeichert worden sind, und auf diesbezügliche Löschungs- und Auskunftsbegehren unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Geltendmachung (Urteil vom 9. September 1998 a.a.O. S. 2).

24 2. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die streitgegenständlichen Daten sind nämlich gemäß § 32 Abs. 2 Satz 1 BKAG weder zu löschen, weil ihre Speicherung im Hinblick auf die fehlenden Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 BKAG unzulässig (a)), noch weil ihre Kenntnis für die Aufgabenerfüllung nicht mehr erforderlich ist (b)).

25 a) Unzulässig im Sinne von § 32 Abs. 2 Satz 1 BKAG ist die Speicherung von Daten eines Beschuldigten nach § 8 Abs. 3 BKAG dann, wenn der Beschuldigte rechtskräftig freigesprochen, die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen ihn unanfechtbar abgelehnt oder das Verfahren nicht nur vorläufig eingestellt worden ist und sich aus den Gründen der Entscheidung ergibt, dass der Betroffene die Tat nicht oder nicht rechtswidrig begangen hat. Das den vorliegenden Rechtsstreit auslösende Verfahren ist nicht nur vorübergehend gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Entscheidend ist daher, ob sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, dass der Betroffene die Tat nicht oder nicht rechtswidrig begangen hat. Das ist nach den für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht der Fall.

26 Der Wortlaut des § 8 Abs. 3 BKAG zeigt, dass die Speicherung nur unzulässig ist, wenn sich aus den Gründen der Entscheidung positiv ergibt, dass der Betroffene die Tat nicht oder nicht rechtswidrig begangen hat. Das Gesetz stellt nicht darauf ab, ob sich aus der Entscheidung ergibt, dass Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass ein Restverdacht besteht (s. Urteil vom 22. Oktober 2003 a.a.O. S. 2). Ergibt sich aus den Gründen der Einstellungsverfügung nicht, dass die Einstellung positiv deshalb erfolgt ist, weil der Kläger die Tat nicht oder nicht rechtswidrig begangen hat, so ist der Tatbestand des § 8 Abs. 3 BKAG nicht erfüllt. Mit dieser Auslegung steht das Gesetz mit höherrangigem Recht in Einklang und verstößt insbesondere nicht gegen die in Art. 6 Abs. 2 EMRK verbürgte Unschuldsvermutung. Denn die Berücksichtigung von Verdachtsgründen, die auch nach einer Verfahrensbeendigung durch Freispruch oder Einstellung fortbestehen können, stellt keine Schuldfeststellung oder -zuweisung dar, wenn und soweit sie bei Wiederholungsgefahr anderen Zwecken, insbesondere der vorbeugenden Straftatenbekämpfung, dient (s. BVerfG, Kammerbeschluss vom 16. Mai 2002 - 1 BvR 2257/01 - NJW 2002, 3231).

27 Nach den Feststellungen im Berufungsurteil ergibt sich aus den Gründen der Einstellungsverfügung nicht, dass die Einstellung positiv deshalb erfolgt ist, weil der Kläger die Tat nicht oder nicht rechtswidrig begangen hat. Das nach dem Vorfall vom 24. Mai 2006 gegen den Kläger wegen Landfriedensbruchs (§ 125 StGB) eingeleitete strafrechtliche Ermittlungsverfahren wurde nämlich von der Staatsanwaltschaft Hannover im Oktober 2006 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, da "eine Beteiligung an Ausschreitungen in der Menge dem Kläger nach den vorliegenden Zeugenaussagen nicht nachzuweisen ist" (Berufungsurteil S. 3). Das Oberverwaltungsgericht hat die Voraussetzungen des § 32 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 3 BKAG ausdrücklich verneint, da sich aus der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft nach § 170 Abs. 2 StPO nicht positiv ergebe, dass der Kläger die Tat nicht oder nicht rechtswidrig begangen habe. Die Einstellung sei vielmehr erfolgt, weil kein hinreichender Tatnachweis zu erbringen gewesen sei. Ein Resttatverdacht sei damit nach wie vor im Raum (Berufungsurteil S. 9).

28 An diesem auf den insoweit eindeutigen, bindenden und revisionsrechtlich nicht angegriffenen Tatsachenfeststellungen im Berufungsurteil (§ 137 Abs. 2 VwGO) beruhenden Ergebnis ändert sich auch nichts dadurch, dass dem Kläger selbst nur die Einstellung des Ermittlungsverfahrens als solche ohne jegliche Begründung mitgeteilt wurde.

29 Die staatsanwaltschaftliche Rechtspraxis der Handhabung und Begründung einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO beruht auf den Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV). Dort ist unter Nr. 88 "Mitteilung an den Beschuldigten" vorgesehen: "In der Mitteilung an den Beschuldigten nach § 170 Abs. 2 StPO sind die Gründe der Einstellung nur auf Antrag und dann auch nur soweit bekannt zu geben, als kein schutzwürdiges Interesse entgegensteht. Hat sich herausgestellt, dass der Beschuldigte unschuldig ist oder dass gegen ihn kein begründeter Verdacht mehr besteht, so ist dies in der Mitteilung auszusprechen." Daraus folgt, dass die von Nr. 88 RiStBV vorgesehene Auskunftspraxis an den Beschuldigten bei Verfahrenseinstellungen nach § 170 Abs. 2 StPO einerseits und die Gründe für eine unzulässige Speicherung gemäß § 8 Abs. 3 BKAG zwar auf denselben Bezugspunkt - die Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens - zielen, sich aber inkompatibler Kategorien bedienen. Nach Nr. 88 RiStBV wird ggf. ausgesprochen, "dass der Beschuldigte unschuldig ist oder dass gegen ihn kein begründeter Verdacht mehr besteht", während nach § 8 Abs. 3 BKAG verlangt wird "dass der Betroffene die Tat nicht (1. Alt.) oder nicht rechtswidrig begangen hat (2. Alt.)". Wird die Einstellungsverfügung gemäß den Regeln der RiStBV formuliert, ist ihr nicht unmittelbar zu entnehmen, ob der Kläger "die Tat nicht oder nicht rechtswidrig begangen hat", weil nur etwas über seine "Unschuld" mitgeteilt wird oder den nicht mehr bestehenden "begründeten Verdacht". Aus Gründen der Rechtssicherheit wäre deshalb eine Anpassung der Begrifflichkeiten in § 170 StPO, Nr. 88 RiStBV, § 8 Abs. 3 BKAG und § 484 Abs. 2 Satz 2 StPO mit dem Ziel nützlich, die Folgen der Einstellung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens für die Befugnis zur Datenspeicherung aus Gründen der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung oder der Strafverfolgungsvorsorge normklarer zu gestalten.

30 Für die Frage, ob sich im Sinne von § 8 Abs. 3 BKAG aus den Gründen der (verfahrenseinstellenden) Entscheidung ergibt, dass der Betroffene die Tat nicht oder nicht rechtswidrig begangen hat, kommt es allerdings nicht in erster Linie auf die Mitteilung der Staatsanwaltschaft an den Beschuldigten, sondern vielmehr auf die Mitteilung der Staatsanwaltschaft an die Polizeibehörde an, die im Rahmen des polizeilichen Informationssystems die datenschutzrechtliche Verantwortung für die bei der Zentralstelle gespeicherten Daten trägt (§ 12 Abs. 2 BKAG). Nach § 482 Abs. 2 StPO unterrichtet die Staatsanwaltschaft die Polizeibehörde, die mit der Angelegenheit befasst war, über den Ausgang des Verfahrens zwar grundsätzlich nur durch Mitteilung der Entscheidungsformel; sie kann "im Falle des Erforderns" aber auch die mit Gründen versehene Einstellungsentscheidung übersenden. Die verantwortliche Polizeibehörde ist ggf. gehalten, ein solches Ersuchen an die Staatsanwaltschaft zu richten, bevor sie nach einer Verfahrenseinstellung über die Speicherung bzw. Löschung von Beschuldigtendaten entscheidet. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte der ihr mitgeteilten Kurzbegründung der Staatsanwaltschaft entnommen, dass gegen den Kläger ein Resttatverdacht fortbesteht.

31 b) Das Bundeskriminalamt hat gemäß § 32 Abs. 2 Satz 1 BKAG die in Dateien gespeicherten personenbezogenen Daten ferner zu löschen, wenn ihre Kenntnis für die Aufgabenerfüllung nicht mehr erforderlich ist. Gemäß § 32 Abs. 3 BKAG prüft das Bundeskriminalamt bei der Einzelfallbearbeitung und nach festgesetzten Fristen, ob gespeicherte personenbezogene Daten zu berichtigen oder zu löschen sind. Die Aussonderungsprüffristen dürfen bei Erwachsenen zehn Jahre nicht überschreiten, wobei nach Zweck der Speicherung sowie Art und Schwere des Sachverhalts zu unterscheiden ist. Nach § 34 Abs. 1 Nr. 8 BKAG sind in der Errichtungsanordnung Prüffristen und Speicherungsdauer festzulegen. Regelmäßig ist die Kenntnis der Daten im Sinne des § 32 Abs. 2 BKAG nicht mehr erforderlich, wenn die Aussonderungsprüffrist abgelaufen ist. Die Aussonderungsprüffrist beginnt gemäß § 32 Abs. 5 Satz 1 BKAG regelmäßig mit dem Tag, an dem das letzte Ereignis eingetreten ist, das zur Speicherung der Daten geführt hat. Diese Regelung unterscheidet sich von derjenigen in § 489 Abs. 6 StPO und § 494 Abs. 2 StPO dadurch, dass nach den zuletzt genannten Bestimmungen ausdrücklich spätere Speicherungen berücksichtigt werden, indem sie die Löschung hinausschieben, bis für alle Eintragungen die Löschungsvoraussetzungen erfüllt sind. Demgegenüber knüpft § 32 Abs. 5 BKAG an das letzte Ereignis an, das zur Speicherung der Daten geführt hat (Urteil vom 22. Oktober 2003 a.a.O. S. 3). Nach Nr. 8.1.1 Satz 1 der Errichtungsanordnung für die Datei "Gewalttäter Sport" beträgt die Aussonderungsprüffrist für Erwachsene und Jugendliche grundsätzlich fünf Jahre.

32 Die Voraussetzungen zur Löschung liegen demnach noch nicht vor. Bezogen auf die mündliche Verhandlung im Berufungsverfahren war die Fünfjahresfrist noch nicht verstrichen. Die Umstände des Einzelfalles gebieten keine Verkürzung der Frist. Dies ergibt sich aus den Feststellungen im Berufungsurteil. Darin ist ausgeführt, wenn es auch im Einzelnen strittig sei, wie es zu der Schlagverletzung bei dem Kläger gekommen sei, so hätten doch zwei Zeugen übereinstimmend und vom Kläger auch nicht bestritten ausgesagt, dass er an der Spitze der Gruppe von ca. 30 bis 40 Personen gelaufen sei, die über die Absperrung hinweg auf die Tartanbahn des Sportplatzes gelangt und auf die gegnerische Fangemeinde zugelaufen sei. Schon dieses Verhalten des Klägers zeige, dass er als Sportzuschauer nicht gewillt sei, sich an die Vorgaben der Polizei zu halten und Absperrungen zur Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Fußballspieles zu beachten. Dass es sich auch aus Sicht der veranstaltenden Vereine um ein erhebliches Fehlverhalten gehandelt habe, werde daran deutlich, dass gegenüber dem Kläger von dem Fußballverein Hannover 96 für den Zeitraum von Februar 2007 bis Juni 2008 ein bundesweites Stadionverbot ausgesprochen worden sei. Auch wenn die "Brigade Nord 99", zu der der Kläger gehört, nicht als gewaltbereite Fangruppierung eingestuft werde, rechtfertige sein Verhalten am 24. Mai 2006 die Befürchtung, dass er auch bei anderen Fußballspielen sich nicht ordnungsgemäß verhalten werde. Diese Feststellungen sind ausreichend, die Aufnahme des Klägers in die Datei "Gewalttäter Sport" gemäß § 32 Abs. 2 Satz 1 BKAG weiterhin für erforderlich zu halten.

33 3. Über die Revision kann der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO auf der Grundlage der vom Oberverwaltungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen in der Sache selbst entscheiden; weiterer tatsächlicher Ermittlungen oder Würdigungen bedarf es nicht. Aus den vorgenannten Gründen waren die Urteile des Oberverwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. ..."

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Datenbestand - Beschlagnahme

Siehe unter „Sicherstellung von Beweisgegenständen".

Datenabgleich und Datenübermittlung § 98 b StPO (n.F.)

(1) Der Abgleich und die Übermittlung der Daten dürfen nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft angeordnet werden. Hat die Staatsanwaltschaft die Anordnung getroffen, so beantragt sie unverzüglich die gerichtliche Bestätigung. Die Anordnung tritt außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Werktagen vom Gericht bestätigt wird. Die Anordnung ergeht schriftlich. Sie muß den zur Übermittlung Verpflichteten bezeichnen und ist auf die Daten und Prüfungsmerkmale zu beschränken, die für den Einzelfall benötigt werden. Die Übermittlung von Daten, deren Verwendung besondere bundesgesetzliche oder entsprechende landesgesetzliche Verwendungsregelungen entgegenstehen, darf nicht angeordnet werden. 7Die §§ 96, 97, 98 Abs. 1 Satz 2 gelten entsprechend.

(2) Ordnungs- und Zwangsmittel (§ 95 Abs. 2) dürfen nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft angeordnet werden; die Festsetzung von Haft bleibt dem Gericht vorbehalten.

(3) Sind die Daten auf Datenträgern übermittelt worden, so sind diese nach Beendigung des Abgleichs unverzüglich zurückzugeben. Personenbezogene Daten, die auf andere Datenträger übertragen wurden, sind unverzüglich zu löschen, sobald sie für das Strafverfahren nicht mehr benötigt werden.

(4) Nach Beendigung einer Maßnahme nach § 98a ist die Stelle zu unterrichten, die für die Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften über den Datenschutz bei öffentlichen Stellen zuständig ist.

Datenermittlung - Mobilfunk

(1) Durch technische Mittel dürfen

1. zur Vorbereitung einer Maßnahme nach § 100a die Geräte- und Kartennummer sowie
2. zur vorläufigen Festnahme nach § 127 Abs. 2 oder Ergreifung des Täters auf Grund eines Haftbefehls oder Unterbringungsbefehls der Standort eines aktiv geschalteten Mobilfunkendgerätes ermittelt werden.

(2) Die Maßnahme nach Absatz 1 Nr. 1 ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 100a vorliegen und die Durchführung der Überwachungsmaßnahme ohne die Ermittlung der Geräte- oder Kartennummer nicht möglich oder wesentlich erschwert wäre. Die Maßnahme nach Absatz 1 Nr. 2 ist nur im Falle einer Straftat von erheblicher Bedeutung und nur dann zulässig, wenn die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise weniger erfolgversprechend oder erschwert wäre; § 100f Abs. 3 Satz 2 gilt entsprechend. Die Maßnahme nach Absatz 1 Nr. 2 ist im Falle einer Straftat von erheblicher Bedeutung auch zulässig, wenn die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters zur Eigensicherung der zur vorläufigen Festnahme oder Ergreifung eingesetzten Beamten des Polizeidienstes erforderlich ist.

(3) Personenbezogene Daten Dritter dürfen anlässlich solcher Maßnahmen nur erhoben werden, wenn dies aus technischen Gründen zur Erreichung des Zwecks nach Absatz 1 unvermeidbar ist. Über den Datenabgleich zur Ermittlung der gesuchten Geräte- und Kartennummer hinaus dürfen sie nicht verwendet werden und sind nach Beendigung der Maßnahme unverzüglich zu löschen.

(4) § 100b Abs. 1 gilt entsprechend; im Falle der Anordnung zur Vorbereitung einer Maßnahme nach § 100a gilt auch § 100b Abs. 2 Satz 1 entsprechend. Die Anordnung ist auf höchstens sechs Monate zu befristen. Eine Verlängerung um jeweils nicht mehr als sechs weitere Monate ist zulässig, soweit die in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Voraussetzungen fortbestehen. Auf Grund der Anordnung nach Absatz 1 Nr. 2 hat jeder, der geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, dem Richter, der Staatsanwaltschaft und ihren im Polizeidienst tätigen Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) die für die Ermittlung des Standortes des Mobilfunkendgerätes erforderliche Geräte- und Kartennummer mitzuteilen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Mobiltelefone, die in empfangsbereitem Zustand mitgeführt werden, melden sich in kurzen Abständen bei der für sie gerade „zuständigen" Basisstation des Mobilfunknetzes an. Das gesamte Mobilfunknetz ist entsprechend einem Raster in einzelne Zellen aufgeteilt. Zum Empfang eingehender Anrufe oder Kurzmitteilungen ist die genaue Lokalisierung des Standortes des Mobiltelefons durch den Mobilfunknetzbetreiber nötig. Im Rahmen dieser ständigen Positionsangabe werden unter anderem die Kartennummer (IMSI) und die Gerätenummer (IMEI) des Mobiltelefons an die Basisstation gesendet. Dieses Prinzip nutzt der „IMSI-Catcher", indem er innerhalb einer Funkzelle eine Basisstation des Mobilfunknetzes simuliert. Sämtliche eingeschalteten Mobiltelefone, die sich im Einzugsbereich des „IMSI-Catchers" befinden, senden nunmehr ihre Daten an diesen. Auf diese Weise ist es möglich, Karten- und Gerätenummer sowie den Standort des Mobiltelefons zu ermitteln. Diese Art der Ermittlung von Mobilfunkdaten durch IMSI-Catcher verstößt nicht gegen Grundrechte (BVerfG, 2 BvR 1345/03 vom 22.8.2006, Absatz-Nr. (1 - 85), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20060822_2bvr134503.html).

Datenlöschung - Rechtsweg

Kommt die Staatsanwaltschaft einem auf Datenlöschung gerichteten Antrag nicht nach, so ist hiergegen der Rechtsweg zum OLG gemäß §§ 23 ff. EGGVG eröffnet (BVerfG, Beschluss vom 02.04.2006 - 2 BvR 237/06, 2 BvR 246/06, 2 BvR 256/06 zu StPO §§ 483 ff., 489; EGGVG §§ 23 ff.).

Datenträger

Siehe unter „Beschlagnahme".

Datenverarbeitung

Siehe unter „Computersabotage".

Datenveränderung § 303 a StGB

(1) Wer rechtswidrig Daten ( § 202a Abs. 2 ) löscht, unterdrückt, unbrauchbar macht oder verändert, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Auch eine Strafbarkeit wegen Aufforderung zu dem Tatbestand der Datenveränderung (§ 111 StGB i. V. m. § 303 a StGB) kann auf der Basis der Urteilsfeststellungen ausgeschlossen werden. Zunächst ist nach h. M. (Schönke/Schröder-Stree § 303 a Rdnr. 3; LK-Tolksdorf, StGB, § 303 a Rdnr. 5; NK-Zaczyk § 303 a Rdnr. 32; Hilgendorf/Valerius, Computer und Internetstrafrecht Rdnr. 197; Kraft/Meister, MMR 2003, 372) für den Tatbestand ein Eingriff in fremde Verfügungsbefugnis erforderlich. Dies bedeutet vorliegend, daß es für die Datenunterdrückung keine Rolle spielt, daß die Website für Dritte im Internet nicht mehr erreichbar ist. Vielmehr kommt es darauf an, daß der Verfügungsberechtigte, in der Regel also der Betreiber der Website, nicht mehr auf die Daten zugreifen kann (Hilgendorf/Valerius, a. a. O.). Ob der Verfügungsberechtigte am Zugriff auf die Daten gehindert war, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Darauf kommt es indessen nicht an. Nach Ansicht des Senats scheidet der Tatbestand der Datenveränderung nämlich bereits mangels Vorliegens des Tatbestandsmerkmals des ‚Unterdrückens' aus.

Nach den wiedergegebenen Feststellungen kommt eine Aufforderung zum Vorenthalten von Daten allenfalls für die Zeit zwischen 10.00 Uhr und 12.00 Uhr am 20. 6. 2001 in Betracht.

Entgegen der in der Lit. vertretenen Auffassung (Tröndle/Fischer, StGB, § 303 a Rdnr. 10; LK-Tolksdorf, StGB, a. a. O., Rdnr. 27; NK-Zaczyk § 303 a Rdnr. 8; SK-Heuer, StGB, § 303 a Rdnr. 9; Hilgendorf, JuS 1996, 891) ist das Merkmal ‚Unterdrücken' dann nicht gegeben, wenn die Daten - wie hier allenfalls für zwei Stunden - nur vorübergehend und nicht auf Dauer entzogen werden. Die von der Gegenauffassung vorgetragenen Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Soweit geltend gemacht wird, mit der Forderung nach einem dauerhaften Entzug werde die Datenunterdrückung in eine Datenzueignung umgedeutet (LK-Tolksdorf, StGB, a. a. O., Rdnr. 27), wird verkannt, daß aufgrund der systematischen Stellung der Regelung diese Argumentation bereits im Ansatz verfehlt ist. Die Vorschrift unterfällt nicht dem Abschnitt ‚Diebstahl und Unterschlagung', sondern dem Abschnitt ‚Sachbeschädigung'. Aufgrund des gegenüber den Zueignungsdelikten eigenständigen, andersartigen Deliktscharakters läßt sich aus der dargestellten Erwägung nichts für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals ‚Unterdrücken' herleiten. Gleiches gilt für den Verweis auf die Auslegung des Tatbestandsmerkmals ‚Unterdrücken' bei dem Tatbestand der Urkundenunterdrückung (§ 274 StGB, vgl. LK-Tolksdorf, StGB, § 303 a Rdnr. 27). Die in der Lit. (Tröndle/Fischer, § 274 Rdnr. 5; LK-Gribbohm, StGB, § 274 Rdnr. 31) zu dieser Vorschrift vertretene Auffassung, daß für das Tatbestandsmerkmal ‚Unterdrücken' ein zeitweiliges Vorenthalten ausreiche, geht zurück auf die Rspr. des RG (RGSt 39, 81). Das RG hat in dem entschiedenen Fall nicht ohne jede Einschränkung das zeitweilige Unterdrücken einer Urkunde für tatbestandsmäßig erachtet. Es hat vielmehr ausgeführt, daß auch ein zeitweiliges Vorenthalten der Urkunde sich als Unterdrücken darstellen kann. Das treffe namentlich dann zu, wenn der beabsichtigte Nachteil gerade dadurch herbeigeführt werden solle, daß die Urkunde innerhalb eines gewissen Zeitraums vorenthalten werde, während für den Täter ein weiteres Interesse an dem Vorenthalter nicht bestehe (RGSt, a. a. O.). Das RG hat für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals ‚Unterdrücken' hinsichtlich der Urkundenunterdrückung demnach das weitere in § 274 StGB enthaltenen Tatbestandsmerkmal der Nachteilszufügungsabsicht herangezogen und damit ein dem Bestimmtheitsgebot genügendes und geeignetes Kriterium gefunden, um zu bestimmen, unter welchen Umständen ein zeitweiliges Vorenthalten der Urkunde ausreicht. Vorliegend ist jedoch ein derartiges weiteres Tatbestandsmerkmal, das zur einschränkenden Interpretation der zeitweiligen Nutzung herangezogen werden könnte, nicht vorhanden. Geeignete Kriterien dafür, welcher Zeitraum bei der zeitweiligen Nutzung ausreichend sein könnte, sind weder von der Gegenansicht erörtert, noch ersichtlich. Angesichts dessen und im Hinblick darauf, daß die Gesetzesfassung des Tatbestands der Datenveränderung uferlos weit gefaßt wurde (so Frommel, JuS 1987, 667; Hilgendorf, JuS 1996, 891, die allerdings nicht die hier vertretene Konsequenz ziehen) ist eine restriktive Interpretation geboten. Andernfalls würden unter Verletzung des Ultima Ratio Grundsatzes auch vollkommen harmlose Aktivitäten in den Tatbestandsbereich des § 303 a StGB hineingezogen (so auch Hilgendorf, a. a. O.) Weiterhin enthält auch der Wortsinn keine zeitliche Komponente. Unterdrücken bedeutet etwas ‚zurückhalten oder nicht aufkommen lassen' (Duden, Das große Wörterbuch d. dt. Sprache z. Stichwort ‚Unterdrücken'). Daraus läßt sich nichts für die Ansicht herleiten, die ein zeitweiliges Unterdrücken für ausreichend erachtet. Vor allem findet sich in den Gesetzesmaterialien kein Anhaltspunkt dafür, daß der Gesetzgeber ein vorläufiges Entziehen für ausreichend angesehen hat. Danach liegt ein Unterdrücken von Daten nur dann vor, wenn diese dem Zugriff des Berechtigten entzogen und deshalb nicht mehr verwendet werden können (BT-Drucks. 10/5058, S. 35). Im Blick auf den in den Materialien zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen und wegen der nicht lösbaren und hinsichtlich des Bestimmtheitsgebots bedenklichen Abgrenzungsprobleme, zu denen die Gegenansicht führt, ist der hier vertretenen Auffassung der Vorzug zu geben.

Mithin kann der festgestellte Sachverhalt auch nicht unter den Tatbestand der Aufforderung zur Datenveränderung subsumiert werden. ..." (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22.05.2006 - 1 Ss 319/05, StV 2007, 244 ff).

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„... Der Angeklagte wurde zu Recht auch wegen Datenveränderung (§ 303 a Abs. 1 StGB) verurteilt. Der Angeklagte hat durch das Entfernen seiner Kontonummer und das Einsetzen der Kontonummer der Zeugin S. auf den Magnetstreifen seiner beiden ec-Karten 1992 und 1989 rechtswidrig Daten verändert (§ 303 a Abs. 1 StGB), die magnetisch gespeichert waren (§ 202 a Abs. 2 StGB).

Durch die Strafvorschrift des § 303 a StGB sollen als Daten dargestellte Informationen dagegen geschützt werden, daß ihre Verwendbarkeit rechtswidrig beeinträchtigt oder beseitigt wird; dabei kann sich die Rechtswidrigkeit jedenfalls aus der Verletzung des Verfügungsrechts des Speichernden ergeben (Bundestags-Drucksache 10/5058 S. 34). Ob für die Verletzung von Interessen des vom Inhalt der Daten Betroffenen dasselbe gilt (so die Bundestags-Drucksache aaO) oder ob im Hinblick auf die tatbestandliche Begrenzung des § 43 BDSG n.F. (bzw. früher § 41 BDSG a.F.) gerade nicht (so Haft NStZ 1987, 6/10; LK/Tolksdorf StGB 11. Aufl. § 303 a Rn. 10; SS/Stree StGB 24. Aufl. § 303 a Rn. 3), braucht hier nicht entschieden zu werden. Geschütztes Rechtsgut des Tatbestandes der Datenveränderung (§ 303 a StGB) ist in jedem Fall das Interesse des Verfügungsberechtigten an der unversehrten Verwendbarkeit der gespeicherten Daten (Granderath DB Beilage Nr. 18/1986 S. 1/3; Möhrenschlager wistra 1986, 128/141; Frommel JuS 1987, 667/668; Bühler MDR 1987, 448/455 f.; Welp iur 1988, 443/447 ff; LK/Tolksdorf aaO § 303 a Rn. 2; SS/Stree aaO § 303 a Rn. 1; Dreher/Tröndle StGB 46. Aufl. § 303 a Rn. 2; Lackner StGB 20. Aufl. § 303 a Rn 1).

Verfügungsberechtigter Dateninhaber ist demzufolge zunächst derjenige, der die Daten in einem ‚Skripturakt' erzeugt, also ihre Speicherung selbst unmittelbar bewirkt hat (Welp aaO S. 447 f.). Das war hier die Sparkasse. Daneben kann auch der Inhaber des Datenmediums (Bezeichnung als ‚Bedienungsmedium' laut Ziffer I Nr. 1 der Sonderbedingungen für kartenbezogene Dienstleistungen der Sparkassen in der Fassung vom September 1992 - künftig Spk-SB n.F. abgekürzt -, die gemäß Nr. 1 Abs. 2 Spk-AGB vom 1.1.1993 jetzt gelten) Dateninhaber sein. Das wäre hier der Angeklagte als ‚Karteninhaber' (Bezeichnung laut Spk- SB n.F. aaO). Ist der ‚Karteninhaber' jedoch mit der Benutzung seines ‚Bedienungsmediums' zur Speicherung durch den ‚Skribenten' einverstanden, so kommt es darauf an, wem die Verfügungsbefugnis über die Daten nach dem Sinn der getroffenen Vereinbarung zustehen soll. Dies ist in aller Regel der ‚Skribent' als Urheber der Speicherung, wenn diese in seinem Interesse erfolgt: Dann ist er der verfügungsberechtigte Inhaber der Daten, die demgegenüber auch für den Inhaber des ‚Bedienungsmediums' fremd sind (Welp aaO S. 448).

So liegt der Fall hier. Die Sparkasse ist berechtigte Urheberin der Speicherung, denn sie gibt zur Nutzung des ec-Service ec- Karten aus, die (auch) zur Abhebung von Geldbeträgen an ec- Geldautomaten dienen (Nr. 1 der Sonderbedingungen für den ec- Service der Sparkassen in der zur Tatzeit am 12.4.1991 geltenden Fassung vom 1.1.1989 - künftig Spk-SB a.F. abgekürzt -, abgedruckt bei Baumbach/Duden/Hopt HGB 28. Aufl. Anhang 10 g in Verbindung mit 10 f; ebenso Ziffer I Nr. 1 und Ziffer II Nr. 1 Spk-SB n.F.). Diese ec-Karten gelten ausschließlich für das auf ihnen angegebene Konto und können nur auf den Namen des Kontoinhabers (oder eines Bevollmächtigten) ausgestellt werden (Nr. 2 Spk-SB a.F.; ebenso Ziffer II Nr. 2 Spk-SB n.F.), so daß jede Veränderung der Kontonummer auf der ec-Karte dem ‚Karteninhaber' versagt ist.

Darüber hinaus ist bei mißbräuchlichen Verfügungen an ec- Geldautomaten die kontoführende Stelle (hier: die Sparkasse) oder der Zentrale Sperrannahmedienst unverzüglich zu benachrichtigen, um zur Schadensverhinderung oder -begrenzung die ec-Karte für den Einsatz an ec-Geldautomaten zu sperren (Nr. 5 Abs. 3 Spk-SB a.F.; ebenso Ziffer II Nr. 6 Spk-SB n.F.). Nach dem Sinn der derart zwischen der Sparkasse und dem Angeklagten getroffenen Vereinbarung sollte also die Verfügungsbefugnis über die auf dem Magnetstreifen der ec- Karten 1992 und 1989 gespeicherten Daten der Sparkasse zustehen. Eine Veränderung der Daten durch den Angeklagten war mithin rechtswidrig.

Der Angeklagte hat durch das Entfernen seiner Kontonummer und das Einsetzen der Kontonummer der Zeugin S. auf den Magnetstreifen seiner beiden ec-Karten 1992 und 1989 rechtswidrig Daten verändert. Unter ‚Verändern' ist das inhaltliche Umgestalten gespeicherter Daten im Sinne von § 3 Abs. 5 Nr. 2 BDSG n.F. bzw. § 2 Abs. 2 Nr. 3 BDSG a.F. zu verstehen (Bundestags-Drucksache 10/5058 S. 34). Hierzu können - wie hier - das ‚Löschen', also Unkenntlichmachen gespeicherter Daten im Sinne von § 3 Abs. 5 Nr. 5 BDSG n.F. bzw. § 2 Abs. 2 Nr. 4 BDSG a.F., und das Hinzufügen neuer Daten oder die Verknüpfung mit anderen Daten gehören (Granderath aaO S. 3; Möhrenschlager aaO S. 141; Bühler aaO S. 455; Welp aaO S. 449; Freiherr von Gravenreuth NStZ 1989, 201/206 f.; LK/Tolksdorf aaO § 303 a Rn. 22-24).

Das gilt gerade auch für den Magnetstreifen auf einer ec-Karte (Richter CR 1989, 303/305 f.). Die Veränderung der auf dem Magnetstreifen einer ec-Karte gespeicherten Daten durch den ‚Karteninhaber' erfüllt daher den Tatbestand der Datenveränderung gemäß § 303 a StGB (ebenso AG Böblingen CR 1989, 308; dazu kritisch für den - hier nicht gegebenen - Fall der Benutzung einer Blankomagnetkarte: LK/Tolksdorf aaO § 303 a Rn. 18 und 31).

Daran ändert sich nichts, wenn der Täter - wie hier der Angeklagte am 12.4.1991 mit der Eingabe seiner ec-Karte 1989 - eine ec-Karte noch nach dem Ende des auf ihr vermerkten Kalenderjahres verwendet. Bezugsobjekt aller Tathandlungen sind nämlich die geschützten Daten in ihrer jeweiligen Speicherung (LK/Tolksdorf aaO § 303 a Rn. 20). Geschütztes Rechtsgut ist daher nicht das Vermögen mit der Folge, daß nur vermögenswerte Daten dem Tatbestand des § 303 a StGB zuzurechnen sind; ihm unterfallen vielmehr auch Daten, die keinen wirtschaftlichen, wissenschaftlichen oder ideellen Wert haben, denn allein die Verletzung der Herrschaftsmacht des Berechtigten ist Strafgrund (LK/Jähnke StGB 10. Aufl. § 202 a Rn. 2 - 3; SS/Stree aaO § 303 a Rn. 1; Dreher/Tröndle aaO § 303 a Rn. 2; Frommel aaO S. 667/668; Bühler aaO S. 448/455; Welp aaO S. 443/448; a.A. Haft aaO S. 6/10). Diese Herrschaftsmacht an den von ihr gespeicherten Daten behält die Sparkasse auch nach dem Ende des auf der ec-Karte vermerkten Kalenderjahres, da sie auch dann noch berechtigt ist, die ec-Karte zurückzuverlangen (Nr. 10 Spk-SB a.F.; ebenso Ziffer II Nr. 11 Spk-SB n.F.). Vor ihrer Rückgabe muß die abgelaufene ec-Karte vom ec-Geldautomaten auch keineswegs einbehalten werden; er kann stattdessen den Zeitablauf ‚erkennen' und den Kunden mit einer Leuchtschrift auf die Notwendigkeit hinweisen, sich eine neue ec-Karte zu besorgen. Auch eine solche Verhaltensweise steht in der Herrschaftsmacht der speichernden Sparkasse als Dateninhaberin.

Eine Antragstellung im Sinne von § 303 c StGB ist den landgerichtlichen Feststellungen nicht zu entnehmen. Ob schon in der Anklageerhebung durch die Staatsanwaltschaft die konkludente Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung zu erblicken ist (vgl. BayObLG NJW 1990, 461/462), kann hier dahinstehen, weil die Staatsanwaltschaft bei dem Bayerischen Obersten Landesgericht laut Erklärung vom 22.4.1993 wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen (weiterhin) für geboten hält (§ 303 c StGB). Eine solche Erklärung darf auch noch in der Revisionsinstanz abgegeben werden (BGHR § 303 c StGB ‚Öffentliches Interesse 1' und ‚Einschreiten 1'; SS/Stree aaO § 303 c Rn. 6 in Verbindung mit § 232 Rn. 3). ..." (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Urteil vom 24.06.1993 - 5 St RR 5/93).

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Ein Softwareproduzent, der seine Zugriffsmöglichkeit auf die Software seines Abnehmers dazu ausnutzt, dort eine Programmsperre zu installieren, um den Kunden damit unter Druck setzen zu können, erfüllt den Tatbestand der Datenveränderung. Droht dadurch dem Kunden ein nicht unerheblicher Schaden, liegt Computersabotage vor (LG Ulm, Entscheidung vom 01.12.1988 - 1 Ns 229/88-01).

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Wird durch die unbefugte Installation von Dialerprogrammen die Standardinternetverbindung auf den Computern der Geschädigten bewusst verändert, liegt eine Datenveränderung i.S.d. § 303a StGB vor (AG Hamburg-St. Georg, Urteil vom 16.12.2005 - 944 Ls 2214 Js 97/04 - 571/05).

Der Täter, der mit Hilfe seines Homecomputers die Daten auf dem Magnetstreifen seiner eigenen Euroscheckkarte entschlüsselt und diese Daten sodann im einzelnen ändert und auf andere Blankomagnetkarten mit Magnetstreifen überträgt um diese anschließend zur Geldabhebung aus Geldautomaten zu verwenden, macht sich strafbar wegen Datenveränderung in Tateinheit mit der Fälschung beweiserheblicher Tatsachen, mit der Fälschung technischer Aufzeichnungen, mit Computerbetrug und mit Diebstahl in einem besonders schweren Fall (AG Böblingen, Urteil vom 10.02.1989 - 9 Ls (Cs) 1449/87).

Dauerdelikte

Dauerdelikte sind z.B. die Freiheitsberaubung, der Besitz von Betäubungsmitteln, das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, die Rauschfahrt i. S. d. § 24 a Abs. 2 StVG, der unerlaubte Aufenthalt, die Entziehung Minderjähriger, der Besitz kinderpornographische Schriften, der unerlaubte Waffenbesitz, die Zuhälterei, die Bildung terroristischer Vereinigung, die Förderung der Prostitution sowie weitere Taten.

Dagegen soll die geheimdienstliche Tätigkeit nach § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist kein Dauerdelikt sein.

Dauer der Jugendstrafe § 18 JGG

(1) Das Mindestmaß der Jugendstrafe beträgt sechs Monate, das Höchstmaß fünf Jahre. Handelt es sich bei der Tat um ein Verbrechen, für das nach dem allgemeinen Strafrecht eine Höchststrafe von mehr als zehn Jahren Freiheitsstrafe angedroht ist, so ist das Höchstmaß zehn Jahre. Die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts gelten nicht.

(2) Die Jugendstrafe ist so zu bemessen, daß die erforderliche erzieherische Einwirkung möglich ist.

Leitsätze/ und Entscheidungen:

„... Auch die Bemessung der Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld richtet sich grundsätzlich in erster Linie nach erzieherischen Erfordernissen, während der äußere Unrechtsgehalt der Tat insoweit keine selbständige Bedeutung hat. Die Urteilsgründe müssen in jedem Fall erkennen lassen, dass dem Erziehungsgedanken die ihm zukommende Beachtung geschenkt worden ist (vgl. BGHR JGG § 18 Abs. 2 Erziehung 8; BGH GA 1982, 416; BGH, Beschluss vom 17. September 2008 - 5 StR 411/08). Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil noch gerecht.

Gerade die für die Strafzumessung des Landgerichts bei allen Angeklagten zentralen strafschärfenden Gesichtspunkte (‚immense Gewaltbereitschaft', ‚geringe Hemmschwelle', ‚brutales Vorgehen', UA S. 40) sind solche, die nicht nur für das Ausmaß der verwirklichten Schuld, sondern auch für den bestehenden Erziehungsbedarf von erheblichem Gewicht sind. Dass jeder einzelne Angeklagte sich nach den Urteilsfeststellungen nicht nur ohne ersichtliche Bedenken dem gewalttätigen gruppendynamischen Geschehen überlassen, sondern jeweils aktiv an der Erreichung neuer Eskalationsstufen mitgewirkt hat, legt für sich schon das Bestehen deutlicher Erziehungsdefizite nahe. Angesichts der ins Einzelne gehenden Feststellungen des Urteils zu den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten ist dabei nicht zu besorgen, das Landgericht könnte bei der Strafzumessung verkannt haben, dass die Persönlichkeitsentwicklung zumindest bei den Angeklagten Ka. und S. bisher ohne größere Probleme verlaufen ist, alle Angeklagten unbestraft sind und aus Familien stammen, in die sie nach ihrer Haftentlassung zurückkehren können. Auch zu ihrem Verhalten in der Untersuchungshaft, das bei dem Angeklagten Ka. vorbildlich war, hat das Landgericht Feststellungen getroffen. Daher besteht kein durchgreifender Anlass für die Besorgnis, es könnte erzieherische Wirkungen der vollzogenen Untersuchungshaft auf die Angeklagten außer Acht gelassen haben (vgl. BGH StV 1986, 69). Schließlich hat das Landgericht den - auch unter erzieherischen Gesichtspunkten erheblichen - Umständen, dass die Angeklagten K. und Ka. teilgeständig waren, von ihren Familien bei der Wiedergutmachung des verwirklichten Unrechts durch Schmerzensgeldzahlungen unterstützt worden sind und alle Angeklagten Ansätze von Reue gezeigt haben, die ihnen zukommende Bedeutung beigemessen.

Die jeweils verhängten Jugendstrafen erscheinen auch im Ergebnis unter Erziehungsgesichtspunkten nicht unverhältnismäßig. Insoweit ist nämlich zu beachten, dass von einer dem verwirklichten Unrecht unangemessen milden Reaktion bestärkende Wirkungen auf jugendliche Täter ausgehen können (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 120).

Dass dem Landgericht bei der Bemessung der Jugendstrafe die Folgen der Strafe für die weitere Entwicklung der Angeklagten (vgl. BGHR JGG § 18 Abs. 2 Erziehung 3) durchaus vor Augen standen, ergibt sich zum einen aus seinen Feststellungen zu der bisherigen schulischen und beruflichen Entwicklung der Angeklagten, die durch den Vollzug der Untersuchungshaft zum Stillstand gekommen ist. Zum anderen zeigt es sich in den Ausführungen unter Punkt V.3. der Urteilsgründe. Das Landgericht hat den Angeklagten darin einen Weg gewiesen, die mit der Aufhebung der Haftbefehle verbundene Chance zu nutzen, ihre unterbrochene Schul- oder Berufsausbildung wieder aufzunehmen, um ‚sich die Strafvollstreckung im offenen Vollzug zu erarbeiten' (UA S. 45).

2. Indes ist zur Kompensation einer während des Revisionsverfahrens eingetretenen rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung ein geringer Teil der gegen die Angeklagten verhängten Jugendstrafen als vollstreckt anzuordnen (vgl. BGHSt - GS - 52, 124; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 8, 10; BGH wistra 2002, 464).

a) Nach Eingang der Revisionsbegründungen der Angeklagten bis zum 1. Dezember 2007 ist es zu einer Verletzung des Gebots zügiger Verfahrenserledigung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG gekommen. Nachdem die Akten mit Vermerk des Vorsitzenden der Strafkammer vom 31. Januar 2008 vom Landgericht an die Staatsanwaltschaft übersandt worden waren, gab die Staatsanwaltschaft erst am 27. August 2008 auf die auch mit der Verfahrensrüge geführte Revision des Angeklagten K. eine Gegenerklärung ab. Bei dem Generalbundesanwalt gingen die Akten am 26. September 2008 ein.

b) Der Senat erkennt eine allein auf die Sachbehandlung im Bereich der Justiz zurückzuführende, nicht mehr hinnehmbare Verzögerungen von etwa sechs Monaten bis zum Eingang der Akten beim Generalbundesanwalt. Der damit vorliegende Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK ist entsprechend den Grundsätzen des Großen Senats des Bundesgerichtshofs für Strafsachen in dessen Beschluss vom 17. Januar 2008 (BGHSt 52, 124) - auch vom Revisionsgericht (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 10) - zu kompensieren. Gerade in Jugendsachen sind die Strafverfolgungsbehörden und Gerichte wegen des das Jugendgerichtsgesetz beherrschenden Erziehungsgedankens gehalten, alles zu tun, um unnötige Verfahrensverzögerungen auszuschließen (BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 15).

c) Der Senat hat sich bei der Bemessung der Höhe des als Kompensation für die Verfahrensverzögerung für vollstreckt zu erklärenden Teils der Jugendstrafen einerseits davon leiten lassen, dass sich eine die Angeklagten besonders belastende Ungewissheit über den Ausgang des Verfahrens nur noch darauf beziehen konnte, ob die sie verurteilenden erstinstanzlichen Erkenntnisse rechtskräftig werden würden (vgl. BGH, Beschluss vom 11. März 2008 - 3 StR 36/08). Bei der Beurteilung des Ausmaßes der Belastung, die die Verzögerung des Eintritts der Rechtskraft für die Angeklagten nach sich gezogen hat, ist einerseits zu berücksichtigen, dass sie sich in einer Phase der schulischen und beruflichen Orientierung befinden, in der Planungssicherheit besonders wünschenswert ist. Andererseits waren die gegen sie bestehenden Untersuchungshaftbefehle mit der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils aufgehoben worden und ihnen war damit die Chance eingeräumt worden, ihre Lebensumstände neu zu ordnen und zu stabilisieren und sich im Rahmen einer ‚Vorbewährung' günstige Ausgangspositionen für eine Einweisung in den offenen Jugendstrafvollzug und gegebenenfalls für eine frühzeitige Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 88 JGG zu verschaffen. Die Gefahr, dass der hier gewährte Ausgleich für die Verfahrensverzögerung zur Unterschreitung der zur Erziehung erforderlichen Dauer der Jugendstrafe führen könnte (BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 15), vermag der Senat angesichts des geringen als vollstreckt anzusehenden Teils der Jugendstrafen auszuschließen. ..." (BGH, Beschluss vom 27.11.2008 - 5 StR 495/08)

***

„... Die Bejahung der Voraussetzungen des § 3 JGG bei dem zu den Tatzeiten erst 15-jährigen Angeklagten und die Verhängung einer Jugendstrafe durch das Landgericht wegen der Schwere der Schuld - bereits mit Blick auf die Menge des gehandelten Heroins und der Stellung des Angeklagten in der Bande - sind nicht zu beanstanden. Jedoch lassen die Erwägungen der Jugendkammer zur Bemessung der konkreten Höhe des Freiheitsentzugs nicht erkennen, dass nicht nur Gründe des Schuldausgleichs und der gerechten Sühne berücksichtigt, sondern diese auch mit dem das Strafmaß entscheidend mitbestimmenden Erziehungsgedanken (§ 18 Abs. 2 JGG) abgewogen worden sind (vgl. dazu BGHR JGG § 18 Abs. 2 Erziehung 8, 9; BGH, Urteil vom 23. Oktober 1997 - 5 StR 486/97; BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2005 - 4 StR 379/05; vgl. zur Höhe der Jugendstrafe BGHR JGG § 18 Abs. 2 Strafzwecke 4, 5; Eisenberg, JGG 12. Aufl. § 18 Rdn. 8 f.). Ausführungen hierzu waren bereits angesichts der bisherigen Unbestraftheit, des Geständnisses und des Alters des erst seit 2007 in Deutschland aufhältlichen Angeklagten unerlässlich. ..." (BGH, Beschluss vom 17.09.2008 - 5 StR 411/08)

Dauer der Unterbringung § 67 d StGB

(1) Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt darf zwei Jahre nicht übersteigen. Die Frist läuft vom Beginn der Unterbringung an. 3Wird vor einer Freiheitsstrafe eine daneben angeordnete freiheitsentziehende Maßregel vollzogen, so verlängert sich die Höchstfrist um die Dauer der Freiheitsstrafe, soweit die Zeit des Vollzugs der Maßregel auf die Strafe angerechnet wird.

(2) Ist keine Höchstfrist vorgesehen oder ist die Frist noch nicht abgelaufen, so setzt das Gericht die weitere Vollstreckung der Unterbringung zur Bewährung aus, wenn zu erwarten ist, daß der Untergebrachte außerhalb des Maßregelvollzugs keine rechtswidrigen Taten mehr begehen wird. Mit der Aussetzung tritt Führungsaufsicht ein.

(3) Sind zehn Jahre der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung vollzogen worden, so erklärt das Gericht die Maßregel für erledigt, wenn nicht die Gefahr besteht, daß der Untergebrachte infolge seines Hanges erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Mit der Entlassung aus dem Vollzug der Unterbringung tritt Führungsaufsicht ein.

(4) Ist die Höchstfrist abgelaufen, so wird der Untergebrachte entlassen. Die Maßregel ist damit erledigt. 3Mit der Entlassung aus dem Vollzug der Unterbringung tritt Führungsaufsicht ein.

(5) Das Gericht erklärt die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt für erledigt, wenn die Voraussetzungen des § 64 Satz 2 nicht mehr vorliegen. Mit der Entlassung aus dem Vollzug der Unterbringung tritt Führungsaufsicht ein.

(6) Stellt das Gericht nach Beginn der Vollstreckung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus fest, dass die Voraussetzungen der Maßregel nicht mehr vorliegen oder die weitere Vollstreckung der Maßregel unverhältnismäßig wäre, so erklärt es sie für erledigt. Mit der Entlassung aus dem Vollzug der Unterbringung tritt Führungsaufsicht ein. 3Das Gericht ordnet den Nichteintritt der Führungsaufsicht an, wenn zu erwarten ist, dass der Betroffene auch ohne sie keine Straftaten mehr begehen wird.

Leitsätze/ und Entscheidungen:

Eine Freiheitsentziehung ist rechtmäßig i.S. von Art. 5 I lit a EMRK (Recht auf Freiheit und Sicherheit), wenn sie nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht vorgenommen wird. Das Wort „nach" bedeutet nicht nur, dass die Freiheitsentziehung auf die Verurteilung folgen muss. Es muss auch ein ausreichender Kausalzusammenhang zwischen der Verurteilung und der Freiheitsentziehung bestehen. Im vorliegenden Fall ist die Fortdauer der Sicherungsverwahrung über die ursprünglich im StGB vorgesehene Höchstdauer von zehn Jahren hinaus nur durch die spätere Änderung des § 67d StGB ermöglicht worden. Damit gab es keinen ausreichenden Kausalzusammenhang zwischen der Verurteilung durch das Strafgericht und der Fortdauer der Sicherungsverwahrung. Weil sie auch nicht durch einen anderen Buchstaben in Art. 5 I EMRK gerechtfertigt ist, verstößt sie gegen diese Vorschrift. Der Begriff „Strafe" in Art. 7 EMRK (Keine Strafe ohne Gesetz) ist autonom auszulegen. Ausgangspunkt bei der Prüfung ist dabei, ob die Maßnahme nach Verurteilung wegen einer Straftat verhängt worden ist. Auch Natur und Zweck der Maßnahme und ihre Beurteilung nach staatlichem Recht sind von Bedeutung

Sicherungsverwahrung ist eine „Strafe" i. S. Von Art. 7 EMRK. Zur Tatzeit bedeutete die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 67d StGB a.F. eine Unterbringung von höchstens zehn Jahren. Die Verlängerung betraf nicht nur den Vollzug der Sanktion (Unterbringung bis höchstens zehn Jahre) sondern war eine zusätzliche Strafe aufgrund eines Gesetzes, das erst nach Begehung der Straftat in Kraft getreten ist. Deswegen ist Art. 7 EMRK verletzt (EGMR, Urteil vom 17.12.2009 - 19359/04 - M/Deutschland - zu EMRK Art. 5, 7, 41, NJW 2010, 2495 ff - http://beck-online.beck.de/Default.aspx?typ=reference&y=300&Z=BeckRS&B=2010&N=01692):

„... Der Bf., 1957 geboren, befindet sich in der JVA Schwalmstadt. 1986 hatte ihn das LG Marburg wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit Raub zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Nach Verbüßung seiner Strafe befindet sich der Bf. im Maßregelvollzug. Nach § 67 I StGB in der damals geltenden Fassung betrug die Höchstfrist der Sicherungsverwahrung bei erstmaliger Unterbringung zehn Jahre. Diese Frist ist durch das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26.1.1998 gestrichen worden. Mehrere Anträge auf Entlassung, die der Bf. noch 1991 gestellt hatte, haben die zuständigen Gerichte zurückgewiesen. Auf seine Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG am 5.2.2004 entschieden, dass § 67 III StGB i. V. Mit Art. 3 EGStGB mit dem GG vereinbar ist. Der Bf. hat am 24.5.2004 Beschwerde beim Gerichtshof eingelegt und Verletzung von Art. 5 und 7 EMRK gerügt. Der Gerichtshof hat aufgrund mündlicher Verhandlung vom 1.7.2008 am 17.12.2009 einstimmig festgestellt, dass diese Artikel verletzt sind und Deutschland verurteilt, 50000 Euro als Ersatz für Nichtvermögensschaden an den Bf. zu zahlen. Der Richterausschuss der GrK nach Art. 43 II EMRK hat den Antrag der Breg auf Verweisung der Sache an die GrK am 10.5.2005 abgelehnt. Das Urteil ist damit endgültig (Art. 44 II lit c EMRK). Wegen des Sachverhalts wird im Übrigen hingewiesen auf den vollständigen Abdruck der Übersetzung des BMJ in BeckRS Nr. 2010 - 15473. ...

I. Behauptete Verletzung von Art. 5 EMRK

79. Der Bf. rügt, dass die Sicherungsverwahrung über die zehn Jahre hinaus, die nach den zur Tat- und Urteilszeit geltenden Rechtsvorschriften die Höchstdauer waren, Art. 5 I EMRK verletze ...

80. Die Regierung widerspricht.

A. Vortrag der Parteien (zusammengefasst)

Der Bf.

81.-82. Der Bf. macht geltend, seine Sicherungsverwahrung falle nicht unter Art. 5 I lit a EMRK. Denn zwischen der Fortdauer seiner Freiheitsentziehung nach zehn Jahren Unterbringung in der Sicherungsverwahrung und seiner Verurteilung im Jahre 1986 bestehe kein hinreichender Kausalzusammenhang.

Die Regierung

83. - 85. Die Regierung meint, die Fortdauer der Sicherungsverwahrung des Bf. sei von Art. 5 I lit a EMRK gedeckt. Die Sicherungsverwahrung nach Ablauf von zehn Jahren sei Freiheitsentziehung ‚nach Verurteilung', weil es immer noch einen ausreichenden Kausalzusammenhang zwischen seiner ursprünglichen Verurteilung und der Freiheitsentziehung gebe.

B. Beurteilung durch den Gerichtshof

1. Grundsätze

a) Gründe für eine Freiheitsentziehung

Art. 5 I lit a bis f EMRK zählt die Gründe, aus denen eine Freiheitsentziehung zulässig ist, erschöpfend auf. Eine Freiheitsentziehung ist aber nur rechtmäßig, wenn sie unter einen der Unterabsätze des Art. 5 Abs. 1 EMRK fällt (s. u. a. EGMR, 1980, Serie A, Bd. 39 S. 35 Nr. 96 = EGMR-E 1, 492 - Guzzardi/Italien; EGMR, Slg. 2000-III Nr. 49 - Witold Litwa/Polen; EGMR, Slg. 2008- Nr. 43 = NVwZ 2009, 375 - Saadi / Vereinigtes Königreich). Dass einer davon anwendbar ist, schließt jedoch nicht notwendigerweise die Anwendbarkeit eines anderen aus; eine Freiheitsentziehung kann je nach den Umständen nach mehr als einem der Unterabsätze gerechtfertigt sein (s. u. a. EGMR, Slg. 1997-III, S. 861 Nr. 76 - Eriksen/Norwegen; EGMR, Slg. 1998-VI, S. 2477 Nr. 50 - Erkalo/Niederlande; EGMR, Slg. 2000-III Nr. 49 - Witold Litwa/Polen).

Der Begriff ‚Verurteilung' (englisch: ‚conviction') i.S. von Art. 5 I lit a EMRK ist unter Berücksichtigung des französischen Textes (‚condamnation') so zu verstehen, dass er sowohl eine Schuldfeststellung meint, nachdem das Vorliegen einer Straftat in der gesetzlich vorgesehenen Weise festgestellt wurde (s. EGMR, 1980, Serie A, Bd. 39, S. 37 Nr. 100 = EGMR-E 1, 492 - Guzzardi/Italien), als auch die Auferlegung einer Strafe oder einer anderen freiheitsentziehenden Maßnahme (s. EGMR, 1982, Serie A, Bd. 50, S. 19 Nr. 35 = EGMR-E 2, 83 - Van Droogenbroeck/Belgien).

Darüber hinaus bedeutet das Wort ‚nach" in Art. 5 Abs. 1 lit a EMRK nicht einfach, dass die ‚Freiheitsentziehung' zeitlich auf die ‚Verurteilung' folgen muss. Sie muss außerdem die Konsequenz der ‚Verurteilung' und ihre Folge sein, auf ihr beruhen oder durch die ‚Verurteilung' geschehen sein (s. EGMR, 1982, Serie A, Bd. 50, S. 19 Nr. 35 = EGMR-E 2, 83 - Van Droogenbroeck/Belgien). Kurz gesagt muss zwischen der Verurteilung und der Freiheitsentziehung ein ausreichender Kausalzusammenhang bestehen (s. EGMR, 1987, Serie A, Bd. 114 Nr. 42 = NJW 1989, 647 - Weeks/Vereinigtes Königreich; EGMR, Slg. 2002-IV Nr. 64 - Stafford/Vereinigtes Königreich; EGMR, Urt. v. 10.12.2002 - 53236/99 Nr. 65 - Waite/Vereinigtes Königreich; EGMR, Slg. 2008 - = NJW 2010, - Kafkaris/Zypern). Die Verbindung zwischen der ursprünglichen Verurteilung und einer weiteren, damit zusammenhängenden Freiheitsentziehung wird aber mit zunehmenden Zeitablauf allmählich schwächer (s. EGMR, 1982, Serie A, Bd. 50, S. 21 Nr. 40 = EGMR-E 2, 83 - Van Droogenbroeck/Belgien; EGMR, Slg. 1997-IIIS. 862 Nr. 78 - Eriksen/Norwegen). Der nach lit a erforderliche Kausalzusammenhang kann schließlich durchbrochen werden, wenn sich die Entscheidung, keine Freilassung bzw. eine neue Haft anzuordnen, auf Gründe stützt, die mit den Zielen der ursprünglichen Entscheidung (durch das verurteilende Gericht) unvereinbar sind, oder auf eine Einschätzung, die für diese Ziele unangemessen ist. Dann verwandelt sich eine Freiheitsentziehung, die zu Beginn rechtmäßig war, in eine willkürliche, die also mit Art. 5 nicht vereinbar ist (s. EGMR, 1982, Serie A, Bd. 50, S. 21 Nr. 40 = EGMR-E 2, 83 - Van Droogenbroeck/Belgien; EGMR, Slg. 1997-III, S. 862 Nr. 78 - Eriksen/Norwegen; EGMR, 1987, Serie A, Bd. 114, S. 26 Nr. 49 - Weeks/Vreinigtes Königreich).

89. Darüber hinaus kann die Freiheitsentziehung einer Person nach Art. 5 I lit c EMRK gerechtfertigt sein, ‚wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat ... zu hindern'. Dieser Haftgrund erlaubt aber kein generalpräventives Vorgehen, das sich gegen einen Einzelnen oder eine Gruppe von Personen richtet, die wegen ihres fortbestehenden Hangs zu Straftaten eine Gefahr darstellen. Er bietet den Vertragsstaaten lediglich ein Mittel zur Verhütung einer konkreten und spezifischen Straftat (EGMR, 1980, Serie A, Bd. 39, S. 38 Nr. 102 = EGMR-E 1, 492 - Guzzardi/Italien; EGMR, Slg. 1997-III, S. 864 Nr. 86 - Eriksen/Norwegen). Dies ergibt sich sowohl aus dem Gebrauch des Singulars (‚einer Straftat') als auch aus dem Ziel von Art. 5 EMRK sicherzustellen, dass niemandem willkürlich die Freiheit entzogen wird (s. EGMR, 1980, Serie A, Bd. 39, S. 38 Nr. 102 = EGMR-E 1, 492 - Guzzardi/Italien).

b. ‚Rechtmäßige" Freiheitsentziehung ‚auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise'

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 5 I lit a bis f EMRK muss jede Freiheitsentziehung unter eine der darin vorgesehenen Ausnahmen fallen und darüber hinaus ‚rechtmäßig' sein. Wo es um ihre ‚Rechtmäßigkeit' geht einschließlich der Frage, ob sie ‚auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise' vorgenommen worden ist, verweist die Konvention im Wesentlichen auf das staatliche Recht und verpflichtet dazu, seine materiell- und verfahrensrechtlichen Vorschriften anzuwenden (s. u.a. EGMR, Slg. 1998-VIS. 2477 Nr. 52 - Erkalo/Niederlande; EGMR, Slg. 2008 - Nr. 67 = NVwZ 2009, 375 - Saadi/Vereinigtes Königreich; EGMR, Slg. 2008 - Nr. 116 = NJW 2010, - Kafkaris/Zypern). Dies macht zunächst erforderlich, dass jede Festnahme oder Freiheitsentziehung eine Grundlage im staatlichen Recht hat, bezieht sich aber auch auf die Qualität des Gesetzes und verlangt, dass es dem Rechtsstaatsprinzip entspricht, das der Konvention insgesamt zu Grunde liegt (s. EGMR, Slg. 2002-IV Nr. 63 - Stafford/Vereinigtes Königreich; EGMR, Slg. 2008 - Nr. 116, NJW 2010, - Kafkaris/Zypern). ‚Qualität des Gesetzes" verlangt in diesem Sinne, dass ein staatliches Gesetz, das die Freiheitsentziehung erlaubt, hinreichend zugänglich sowie so bestimmt gefasst und in seiner Anwendung vorhersehbar ist, dass jegliche Gefahr der Willkür ausgeschlossen ist (s. EGMR, Slg. 1996-III, S. 850 Nr. 50 = NVwZ 1997, 1102 - Amuur/Frankreich, 25. Juni 1996, Rdnr. 50, Reports 1996-III; EGMR, Urt. v. 11.10.2007 - 656/06 Nr. 71 - Nasrulloyev/Russland; EGMR, Urt. v. 9.7.2009 - 11364/03 Nr. 76 - Mooren/Deutschland). Die von der Konvention verlangte ‚Rechtmäßigkeit' besagt, dass alle Rechtsvorschriften so ausreichend bestimmt gefasst sein müssen, dass eine Person - notfalls mit sachkundiger Beratung - in einem Maß, das unter den jeweiligen Umständen angemessen ist - vorhersehen kann, welche Folgen eine bestimmte Handlung haben kann (s. EGMR, Slg. 1998-VII, S. 2735 Nr. 54 - Steel u.a./Vereinigtes Königreich; EGMR, Slg. 2000-III Nr. 52 - Baranowski/Polen).

91. Die Einhaltung des staatlichen Rechts genügt jedoch nicht : Art. 5 I EMRK verlangt auch, dass jede Freiheitsentziehung mit dem Ziel, den Einzelnen vor Willkür zu schützen, vereinbar ist (s. u.a. EGMR, 1979, Serie A, Bd. 33, S. 16 Nr. 37 = EGMR-E 1, 427 - Winterwerp/Niederlande; EGMR, Slg. 2008 - Nr. 67 = NVwZ 2009, 375 - Saadi/Vereinigtes Königreich; EGMR, Urt. v. 9.7.2009 - 11364/03 Nr. 72 - Mooren/Deutschland).

2. Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall

92. Zu entscheiden ist, ob dem Bf. während seiner die Dauer von zehn Jahren überschreitenden Sicherheitsverwahrung die Freiheit gemäß einem der Buchstaben a bis f von Art. 5 I EMRK rechtmäßig entzogen ist. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob die ursprüngliche Sicherungsverwahrung unter einen der in Art. 5 I EMRK aufgelisteten zulässigen Haftgründe fällt. Ist dies nicht der Fall, braucht die konkretere Frage, ob sich die Aufhebung der Zehnjahresfrist für die erstmalige Sicherungsverwahrung auf die Vereinbarkeit der nach Ablauf dieser Frist fortdauernden Freiheitsentziehung des Bf. mit Art. 5 I EMRK ausgewirkt hat, nicht beantwortet zu werden. ...

Die ursprüngliche Sicherungsverwahrung des Beschwerdeführers war die Folge seiner ‚Verurteilung' durch das Strafgericht im Jahre 1986, das ihn des versuchten Mordes schuldig gesprochen und seine Sicherungsverwahrung angeordnet hatte, also eine Strafe oder andere freiheitsentziehende Maßnahme. Die Sicherungsverwahrung wird nach Ansicht der Regierung nicht wegen der persönlichen Schuld des Täters festgelegt, sondern wegen der Gefahr, die er für die Allgemeinheit darstellt (s. u. Nr. 113). Die Anordnung der Sicherungsverwahrung setzt nach § 66 I StGB aber immer die gerichtliche Feststellung voraus, dass der Betroffene einer Straftat schuldig ist, und wird mit dieser zusammen angeordnet … . Die ursprüngliche Unterbringung des Bf. in der Sicherungsverwahrung war daher anfangs von Art. 5 I lit a EMRK gedeckt. Die Entscheidungen der Vollstreckungsgerichte, den Bf. weiter in Haft zu halten, erfüllt aber anders, als die Regierung meint, nicht das Erfordernis der ‚Verurteilung' i. S. von Art. 5 I lit a EMRK , weil sie keine Schuldfeststellung mehr zum Inhalt hatten.

97. Um festzustellen, ob die Sicherungsverwahrung über die Zehnjahresfrist hinaus nach Art. 5 I lit a EMRK gerechtfertigt war, ist zu prüfen, ob sie noch ‚nach Verurteilung' geschehen ist, ob, anders ausgedrückt, noch ein ausreichender Kausalzusammenhang zwischen der Verurteilung des durch das Strafgericht im Jahre 1986 und der Fortdauer seiner Freiheitsentziehung nach dem 8. 9. 2001 bestand. ...

100. Es war das Strafgericht, das die Sicherungsverwahrung des Bf. im Jahre 1986 anordnete. Zu dieser Zeit bedeutete eine solche gerichtliche Anordnung nach § 67d I StGB in der damals geltenden Fassung ..., dass der Bf., gegen den erstmals die Sicherungsverwahrung angeordnet wurde, für eine Dauer von höchstens zehn Jahren untergebracht werden konnte. Hätte es die Änderung von § 67d StGB im Jahre 1998 ... nicht gegeben, die auch für vor Inkrafttreten der geänderten Vorschrift angeordnete Sicherungsverwahrungen galt (Art. 1a III EGStGB; …) - wie im Fall des Bf. -, wäre er nach zehn Jahren der Sicherungsverwahrung entlassen worden, unabhängig davon, ob er noch als für die Allgemeinheit gefährlich angesehen wurde. Ohne diese Gesetzesänderung wären die Vollstreckungsgerichte nicht befugt gewesen, die Dauer der Sicherungsverwahrung zu verlängern. Deswegen gibt es keinen ausreichender Kausalzusammenhang zwischen der strafgerichtlichen Verurteilung des Bf. im Jahre 1986 und der Fortdauer seiner Freiheitsentziehung nach Ablauf der zehn Jahre in der Sicherungsverwahrung, die nur durch die nachfolgende Gesetzesänderung im Jahre 1998 möglich wurde.

104. Der vorliegende Fall wirft eine Frage wegen der Rechtmäßigkeit der Haft des Bf. auf. Das staatliche Recht muss gewissen Anforderungen an die Qualität genügen und in seier Anwendung vorhersehbar sein, um jede Gefahr der Willkür zu vermeiden... . Der Gerichtshof hat ernsthafte Zweifel, dass der Bf. zur maßgeblichen Zeit in einem unter den Umständen angemessenen Maß vorhersehen konnte, seine Straftat würde möglicherweise seine Sicherungsverwahrung für unbegrenzte Zeit zur Folge haben. Zweifelhaft ist insbesondere, dass er die Änderung der anwendbaren Rechtsvorschriften mit sofortiger Wirkung nach seiner Straftat vorhersehen konnte. Es ist aber angesichts der obigen Feststellung, dass die Sicherungsverwahrung über die Zehnjahresfrist hinaus nach keinem Buchstaben von Art. 5 I EMRK gerechtfertigt war, nicht erforderlich, darüber zu entscheiden.

105. Folglich ist Art. 5 I EMRK verletzt worden.

II. Behauptete Verletzung von Art. 7 EMRK

106. Der Bf. rügt weiter, die rückwirkende Verlängerung des Höchstmaßes seiner Sicherungsverwahrung von zehn Jahren auf unbegrenzte Zeit habe sein Recht verletzt, nicht zu einer schwereren als der zur Tatzeit angedrohten Strafe verurteilt zu werden. Er beruft sich auf Art. 7 I EMRK. ...

107. Die Regierung widerspricht

A. Vortrag der Parteien (zusammengefasst)

1. Der Bf.

108.- 112. Der Bf. macht geltend, gegen ihn sei unter Missachtung von Art. 7 I 2 EMRK durch die Entscheidung, seine Sicherungsverwahrung nach zehn Jahren zu verlängern, rückwirkend eine schwerere als zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt worden. Die Sicherungsverwahrung sei ihrer Natur nach eine Strafe.

2. Die Regierung

113.- 116. Die Regierung erwidert, die Sicherungsverwahrung sei keine ‚Strafe' i.S. Von Art. 7 EMRK. Das deutsche Strafrecht kenne ein zweispuriges Sanktionensystem, das strikt zwischen Strafen und Maßregeln der Besserung und Sicherung wie die der Sicherungsverwahrung unterscheide. Strafen hätten Strafcharakter und würden entsprechend der persönlichen Schuld des Täters festgesetzt. Maßregeln der Besserung und Sicherung hingegen hätten vorbeugenden Charakter und würden aufgrund der vom Täter ausgehenden Gefahr unabhängig von seiner Schuld angeordnet.

B. Beurteilung durch den Gerichtshof

Grundsätze

117. Die in Art. 7 EMRK verankerte Garantie, wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips, nimmt einen herausragenden Platz im Schutzsystem der Konvention ein, was dadurch unterstrichen wird, dass nach Art. 15 EMRK auch im Fall eines Krieges oder öffentlichen Notstands keine Abweichung zulässig ist. Wie Ziel und Zweck der Vorschrift ergeben, ist diese Garantie so auszulegen und anzuwenden, dass sie einen wirksamen Schutz vor willkürlicher Strafverfolgung, Verurteilung und Bestrafung gewährleistet (s.EGMR, 1995, Serie A, Bd. 335, S. 41 Nr. 34 = ÖJZ 1996, 356 - S.W./Vereinigtes Königreich; EGMR, 1995, Serie A, Bd. 335 Nr. 32 - C.R./Vereinigtes Königreich; EGMR, Slg. 2001-II, S. 68 Nr. 50 = NJW 2001, 3035 - Streletz, Kessler und Krenz/Deutschland; EGMR, Slg. 2008 - Nr. 137 = NJW 2010, - Kafkaris/Zypern).

118. Art. 7 EMRK bringt u.a. den Grundsatz zum Ausdruck, dass nur das Gesetz einen Straftatbestand bestimmen und eine Strafe androhen darf (nullum crimen, nulla poena sine lege). Er verbietet insbesondere die rückwirkende Anwendung des Strafrechts zum Nachteil eines Beschuldigten (s. EGMR, 1993, Serie A, Bd. 260, S. 22 Nr. 52 - Kokkinakis/Griechenland) und die Ausdehnung des Anwendungsbereichs bestehender Straftatbestände auf Handlungen, die ursprünglich nicht strafbar waren, bestimmt aber auch den Grundsatz, dass ein Strafgesetz nicht zu Lasten eines Angeklagten extensiv ausgelegt werden darf, etwa durch analoge Anwendung (s.EGMR, Entsch. v. 29.11.2005 - 36946/03 - Uttley/Vereinigtes Königreich ;EGMR, Slg. 2006-IV Nr. 41 - Achour/Frankreich).

119. Der Begriff ‚Recht' in Art. 7 EMRK entspricht dem in anderen Artikeln der Konvention, ein Begriff, der qualitative Anforderungen enthält einschließlich der Zugänglichkeit und Vorhersehbarkeit (s. EGMR, Slg. 1996-V, S. 1627 Nr. 29 - Cantoni/Frankreich; EGMR, Slg. 2000-VII Nr. 145 - Coëme u.a./Belgien; EGMR, Slg. 2006-IV Nr. 42 - Achour/Frankreich), die sowohl bei der Bestimmung einer Straftat als auch bei der angedrohten Strafe erfüllt sein müssen (s. EGMR, Slg. 2006-IV Nr. 41 - Achour/Frankreich; EGMR, Slg. 2008 - Nr. 140 = NJW 2010, - Kafkaris/Zypern). Der Einzelne muss dem Wortlaut der Vorschrift, notfalls mit Hilfe der Auslegung durch die Gerichte, entnehmen können, für welche Handlungen oder Unterlassungen er strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann und welche Strafe ihm droht (s. EGMR, Slg. 1996-V, S. 1627 Nr. 29 - Cantoni/Frankreich; EGMR, Entsch. v. 29.11.2005 - 36946/03 - Uttley/Vereinigtes Königreich; EGMR, Slg. 2008 - Nr. 140 = NJW 2010, - Kafkaris/Zypern).

120. Der Begriff ‚Strafe" in Art. 7 EMRK ist autonom auszulegen. Um den durch diese Vorschrift gewährten Schutz wirksam zu gestalten, muss der Gerichtshof frei sein, über den äußeren Anschein hinauszugehen und selbst festzustellen, ob eine Maßnahme ihrem Wesen nach eine ‚Strafe' im Sinne dieser Vorschrift ist (s. EGMR, 1995, Serie A, Bd. 307 Nr 27 = ÖJZ 1995, 511- Welch/Vereinigtes Königreich; EGMR, 1995, Serie A, Bd. 317 Nr. 30 = ÖJZ 1995, 796- Jamil/Frankreich, EGMR, Entsch. v. 29.11.2005 - 36946/03 -Uttley/Vereinigtes Königreich). Der Wortlaut von Art. 7 I 2 EMRK zeigt, dass für die Feststellung, ob eine Strafe verhängt worden ist, Ausgangspunkt sein muss, ob die Maßnahme nach Verurteilung wegen einer Straftat auferlegt worden ist. Andere Elemente, die in diesem Zusammenhang erheblich sein können, sind die Einstufung durch das staatliche Recht, Art und Zweck der Maßnahme, das bei der Anordnung und dem Vollzug angewendete Verfahren und die Schwere der Maßnahme (s. EGMR, 1995, Serie A, Bd. 307, S. 13 Nr. 28 = ÖJZ 1995, 511- Welch/Vereinigtes Königreich; EGMR, 1995, Serie A, Bd. 317, S. 27 Nr. 31 = ÖJZ 1995, 796 - Jamil/Frankreich; EGMR, Entsch. v. 26.1.1999 - 42293/98 - Adamson/Vereinigtes Königreich; EGMR, Slg. 2006-XV - Van der Velden/Niederlande; EGMR, Slg. 2008 - Nr. 142 = NJW 2010, - Kafkaris/Zypern). Die Schwere der Maßnahme ist aber nicht entscheidend, weil beispielsweise viele Maßnahmen präventiver Art, die nicht strafrechtlich sind, erhebliche Auswirkungen auf die betroffene Person haben können (s. EGMR, 1995, Serie A, Bd. 307, S. 14 Nr. 32 - Welch/Vereinigtes Königreich; EGMR, Slg. 2006-XV - Van der Velden/Niederlande).

121. Sowohl die EKMR als auch der Gerichtshof haben in ihrer Rechtsprechung zwischen einer Maßnahme unterschieden, die ihrem Wesen nach eine ‚Strafe' ist, und einer Maßnahme, die den ‚Vollzug' bzw. die ‚Durchsetzung' der ‚Strafe' betrifft. Folglich ist eine Maßnahme, die nach ihrem Wesen und Zweck auf Erlass einer Strafe oder eine Änderung der Regelung für eine bedingte Entlassung abzielt, nicht Teil der ‚Strafe' i. S. von Art. 7 EMRK (s. u.a. EKMR, 1986, Decisions and Reports (DR) Bd. 46, S. 231 - Hogben/ Vereinigtes Königreich; EGMR, Urt. v. 10.7.2003 - 43522/98 Nr. 51 - Grava/Italien; EGMR, Slg. 2008 - Nr. 142 = NJW 2010, - Kafkaris/Zypern). Der Unterschied zwischen den beiden mag allerdings in der Praxis nicht immer eindeutig sein (s.EGMR, Slg. 2008 - Nr. 142 = NJW 2010, - Kafkaris/Zypern; EGMR, Entsch. v. 1.4.2008 - 39420/06 - Monne/Frankreich).

Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall

122. Nach diesen Grundsätzen ist zu prüfen, ob die Verlängerung der Sicherungsverwahrung des Bf. von höchstens zehn Jahren auf einen unbegrenzten Zeitraum das Verbot rückwirkender Strafen nach Artikel 7 I 2 EMRK verletzt hat.

123. Zu dem Zeitpunkt, als der Bf. den versuchten Mord im Jahre 1985 beging, bedeutete die erstmalige Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung durch das Strafgericht nach § 67d I StGB in der damals geltenden Fassung bedeutete, dass er höchstens zehn Jahre in der Sicherungsverwahrung untergebracht werden konnte (s. Rn. 99 -100). Auf der Grundlage von § 67d StGB in der später im Jahre 1998 geänderten Fassung i. V. mit Art. 1a III EGStGB, mit denen diese Höchstfrist mit sofortiger Wirkung abgeschafft wurde, ordneten die Vollstreckungsgerichte 2001 die Fortdauer der Sicherungsverwahrung über die Zehnjahresfrist hinaus an. Die Sicherungsverwahrung wurde also rückwirkend verlängert, und zwar nach einem Gesetz, das in Kraft trat, nachdem er seine Straftat begangen hatte und er bereits über sechs Jahre in der Sicherungsverwahrung verbracht hatte.

124. Unter Heranziehung der in der Rechtsprechung entwickelten Kriterien ist deswegen zu prüfen, ob die Sicherungsverwahrung des Bf. eine ‚Strafe' i. S. von Art. 7 I 2 EMRK ist. Die Unterbringung des Bf. in der Sicherungsverwahrung wurde im Jahre 1986 durch das LG Marburg im Anschluss an seine Verurteilung wegen einer ‚Straftat', nämlich versuchter Mord und Raub, angeordnet. In der Tat kann nach § 66 I StGB die Sicherungsverwahrung nur gegen jemanden angeordnet werden, der u.a. wegen einer vorsätzlichen Straftat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt worden ist. ...

125. Was die Einstufung der Sicherungsverwahrung nach deutschem Recht angeht, ist festzustellen, dass diese Maßnahme in Deutschland nicht als Strafe angesehen wird, für die das absolute Verbot der rückwirkenden Bestrafung gilt. Die entsprechenden Feststellungen der Vollstreckungsgerichte im vorliegenden Fall wurden vom BVerfG in einem ausführlich begründeten Leiturteil bestätigt (Urt. v. 5.2.2004 - 2 BvR 2029/01). Nach dem StGB wird die Sicherungsverwahrung als eine Maßregel der Besserung und Sicherung eingestuft. Solche Maßregeln sind in dem seit langer Zeit bestehenden zweispurigen Sanktionensystem des deutschen Strafrechts immer schon als sich von der Strafe unterscheidende Maßnahmen verstanden worden. Im Unterschied zur Strafe wird der Zweck der Sicherungsverwahrung nicht darin gesehen, eine strafrechtliche Schuld zu sühnen, sondern sie gilt als reine Präventionsmaßnahme, welche die Allgemeinheit vor einem gefährlichen Täter schützen soll. Diese eindeutige Feststellung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Sicherungsverwahrung, wie vom Bf. vorgetragen, erstmals durch das Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher vom 24. 11. 1933, also während des NS-Regimes, in das deutsche Strafrecht eingeführt wurde. Wie die EKMR bereits 1971 festgestellt hat (s. EKMR, Entsch. v. 4.2.1971 - 4324/69 - X/Deutschland), wurden die Bestimmungen über die Sicherungsverwahrung nach 1945 vom deutschen Gesetzgeber mehrfach bestätigt.

126. Wie schon erwähnt (Nr. 120), ist der Begriff der ‚Strafe' in Art. 7 EMRK in seinem Anwendungsbereich autonom. Deshalb entscheidet der Gerichtshof, ob eine bestimmte Maßnahme als Strafe einzustufen ist, ohne dass er dabei an die Einstufung im staatlichem Recht gebunden ist. Es kann vorkommen und ist auch schon vorgekommen, dass dieselbe Art von Maßnahme in einem Staat als Strafe beurteilt wird und in einem anderen als Sicherungsmaßnahme, auf die der Grundsatz nulla poena sine lege nicht anwendbar ist. So wurde beispielsweise die in Belgien vorgesehene Möglichkeit, Rückfalltäter und Hangtäter ‚zur Verfügung der Regierung zu stellen', was in vielerlei Hinsicht der Sicherungsverwahrung nach deutschem Recht gleicht, nach belgischem Recht als Strafe angesehen (s. EGMR, 1982, Serie A, Bd. 50, S. 13 Nr. 19 = EGMR-E 2, 83 - Van Droogenbroeck/Belgien). Der französische Verfassungsrat hat in seiner Entscheidung vom 21. 2. 2008 (Nr. 2008-562 DC) entschieden, dass die unlängst im französischen Recht eingeführte Sicherungsverwahrung zwar nicht als Strafe einzustufen sei, aber dennoch nicht rückwirkend angeordnet werden könne, insbesondere wegen ihrer unbestimmten Dauer. ...

127. Zu prüfen ist danach, um welche Art der Maßnahme es sich bei der Sicherungsverwahrung handelt. Festzustellen ist zunächst, dass die Sicherungsverwahrung wie eine Freiheitsstrafe eine Freiheitsentziehung zur Folge hat. Es fällt im Hinblick auf die Art und Weise, in die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung in Deutschland in der Praxis im Vergleich zu normalen Freiheitsstrafen vollzogen wird, auf, dass Sicherungsverwahrte in regulären Strafvollzugsanstalten, wenn auch in separaten Abteilungen, untergebracht sind. Die geringfügigen Unterschiede des Vollzugs im Vergleich zu Strafgefangenen, z.B. Privilegien wie etwa das Recht, eigene Kleidung zu tragen und die - komfortableren - Zellen noch zusätzlich auszustatten, können nicht darüber hinwegtäuschen, dass es keinen wesentlichen Unterschied zwischen dem Vollzug einer Freiheitsstrafe und dem Vollzug einer Sicherungsverwahrung gibt. Dies wird weiter dadurch veranschaulicht, dass es im StVollzG sehr wenige Vorschriften gibt, die sich speziell mit dem Vollzug der Sicherungsverwahrung befassen, und dass von diesen abgesehen die Vorschriften über den Vollzug von Freiheitsstrafen entsprechend gelten (s. §§ 129 bis 135 StVollzG ...).

128. Der Gerichtshof kann sich angesichts der tatsächlichen Situation von Sicherungsverwahrten dem Argument der Regierung ... nicht anschließen, dass die Sicherungsverwahrung einem rein vorbeugenden und keinem Strafzweck diene. Sie darf nach § 66 StGB nur gegen Personen angeordnet werden, die wiederholt wegen Straftaten einer gewissen Schwere verurteilt worden sind. Festzustellen ist insbesondere, dass es neben dem Angebot für normale Langzeitgefangene anscheinend keine besonderen, auf Sicherungsverwahrte gerichteten Maßnahmen, Instrumente oder Einrichtungen gibt, die zum Ziel haben, die von ihnen ausgehende Gefahr zu verringern und damit ihre Haft auf die Dauer zu beschränken, die unbedingt erforderlich ist, um sie von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten.

130. Darüber hinaus dient nach den §§ 2 und 129 StVollzG sowohl der Vollzug einer Freiheitsstrafe als auch der Vollzug von Maßregeln der Besserung und Sicherung zwei Zielen, nämlich die Allgemeinheit und zu schützen und dem Untergebrachten dabei zu helfen, ein sozial verantwortliches Leben in Freiheit führen zu können. Man kann sagen, dass Strafen hauptsächlich Strafzwecken dienen, während Maßregeln der Besserung und Sicherung in erster Linie auf die Vorbeugung abzielen, klar ist jedoch, dass sich die Ziele dieser Sanktionen teilweise überlappen. Darüber hinaus kann die Sicherungsverwahrung wegen ihrer unbegrenzten Dauer durchaus als zusätzliche Bestrafung für die von der betroffenen Person begangene Straftat verstanden werden, und sie enthält eindeutig ein Element der Abschreckung. Jedenfalls kann, wie der Gerichtshof bereits festgestellt hat, das Ziel der Vorbeugung auch mit einem Strafzweck vereinbar sein und gerade als ein wesentliches Element des Begriffs der Bestrafung angesehen werden (s. EGMR, 1995, Serie A, Bd. 307, S. 13 Nr. 30 = ÖJZ 1995, 511 - Welch/Vereinigtes Königreich).

131. Was das Verfahren zur Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung und ihren Vollzug angeht, ist festzustellen, dass die Sicherungsverwahrung von den erkennenden (Straf-)Gerichten angeordnet wird. Ihre Vollstreckung wird von den Vollstreckungsgerichten, die ebenfalls Teil der Strafrechtspflege sind, in einem gesonderten Verfahren festgelegt.

132. Was schließlich die Schwere der Sicherungsverwahrung angeht - die allein nicht entscheidend ist (s. Nr. 120) - ist festzustellen, dass diese Maßnahme eine Freiheitsentziehung bedeutet, für die es nach der gesetzlichen Neuregelung von 1998 keine Höchstfrist mehr gibt. Die Aussetzung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zur Bewährung setzt die gerichtliche Feststellung voraus, dass keine Gefahr mehr besteht, dass der Untergebrachte weitere (erhebliche) Taten begehen wird (s. § 67d StGB ...), eine Voraussetzung, deren Erfüllung schwierig sein kann...Bei dieser Maßnahme handelt es sich also offensichtlich um eine der schwersten - wenn nicht die schwerste -, die nach dem StGB verhängt werden kann. Der Bf. erlitt wegen seiner fortdauernden Sicherungsverwahrung - die bislang mehr als dreimal so lange wie seine Freiheitsstrafe andauert - einen schwerer wiegenden Nachteil als durch die Freiheitsstrafe selbst.

133. Unter Berücksichtigung nicht nur des äußeren Anscheins und nach eigener Prüfung kommt der Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass die Sicherungsverwahrung nach dem StGB als ‚Strafe' im Sinne von Art. 7 I EMRK anzusehen ist.

134. Der Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zwischen einer Maßnahme, die ihrem Wesen nach eine ‚Strafe' ist - und für die das absolute Verbot rückwirkender Strafe gilt - und einer Maßnahme, die den ‚Vollzug' bzw. die ‚Vollstreckung' der ‚Strafe' betrifft, unterschieden hat (s. Nr. 121). Deswegen ist zu prüfen,ob eine Maßnahme, die eine Freiheitsentziehung von begrenzter Dauer in eine Freiheitsentziehung von unbegrenzter Dauer umwandelt, ihrem Wesen nach eine zusätzliche Strafe war oder lediglich den Vollzug bzw. die Vollstreckung der Strafe betraf, die zu dem Zeitpunkt anwendbar war, zu dem der Bf. die Tat, derentwegen er verurteilt wurde, beging.

135. Die Regierung bringt vor, dass das Strafgericht die Sicherungsverwahrung des Beschwerdeführers ohne Befristung angeordnet habe. Die Verlängerung dieser Maßnahme betreffe deshalb lediglich die Vollstreckung der vom Strafgericht verhängten Sanktion. Das überzeugt nicht. Wie bereits festgestellt (s. Nrn. 99-101 und 123), bedeutete zu dem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer seine Tat beging, die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung durch das erkennende Gericht nach § 67d I StGB in der damals geltenden Fassung, dass der Bf. höchstens zehn Jahre in der Sicherungsverwahrung untergebracht werden konnte. Die Verlängerung der Sicherungsverwahrung, die von den Vollstreckungsgerichten nach der Änderung des § 67d StGB angeordnet wurde, betrifft deshalb nicht nur die Vollstreckung der Sanktion (bis zu zehn Jahren Sicherungsverwahrung), die gegen den Bf. in Übereinstimmung mit dem zur Tatzeit geltenden Recht verhängt wurde. Sie stellt eine zusätzliche Strafe dar, die gegen ihn nachträglich nach einem Gesetz verhängt wurde, das erst in Kraft getreten war, nachdem er seine Straftat begangen hatte.

136. (Der Gerichtshof stellt hier noch einmal fest, dass sich der vorliegende Fall vom der Sache Kafkaris (EGMR, Slg. 2008 - Nr. 143 = NJW 2010, unterschheidet)

137. Aus diesen Gründen kommt der Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass Art. 7 I EMRK verletzt ist. ..."

*** (BVerfG)

Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, die neue Aspekte für die Auslegung des Grundgesetzes enthalten, stehen rechtserheblichen Änderungen gleich, die zu einer Überwindung der Rechtskraft einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts führen können. Die Europäische Menschenrechtskonvention steht zwar innerstaatlich im Rang unter dem Grundgesetz. Die Bestimmungen des Grundgesetzes sind jedoch völkerrechtsfreundlich auszulegen. Der Konventionstext und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte dienen auf der Ebene des Verfassungsrechts als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes (BVerfGE 74, 358 <370>; stRspr). Die völkerrechtsfreundliche Auslegung erfordert keine schematische Parallelisierung der Aussagen des Grundgesetzes mit denen der Europäischen Menschenrechtskonvention (vgl. BVerfGE 111, 307 <323 ff.>). Grenzen der völkerrechtsfreundlichen Auslegung ergeben sich aus dem Grundgesetz. Die Berücksichtigung der Europäischen Menschenrechtskonvention darf nicht dazu führen, dass der Grundrechtsschutz nach dem Grundgesetz eingeschränkt wird; das schließt auch die Europäische Menschenrechtskonvention selbst aus (vgl. Art. 53 EMRK). Dieses Rezeptionshemmnis kann vor allem in mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen relevant werden, in denen das „Mehr" an Freiheit für den einen Grundrechtsträger zugleich ein „Weniger" für den anderen bedeutet. Die Möglichkeiten einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung enden dort, wo diese nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung und Verfassungsinterpretation nicht mehr vertretbar erscheint. Der in der Sicherungsverwahrung liegende, schwerwiegende Eingriff in das Freiheitsgrundrecht (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) ist nur nach Maßgabe strikter Verhältnismäßigkeitsprüfung und unter Wahrung strenger Anforderungen an die zugrundeliegenden Entscheidungen und die Ausgestaltung des Vollzugs zu rechtfertigen. Dabei sind auch die Wertungen des Art. 7 Abs. 1 EMRK zu berücksichtigen. Die Sicherungsverwahrung ist nur zu rechtfertigen, wenn der Gesetzgeber bei ihrer Konzeption dem besonderen Charakter des in ihr liegenden Eingriffs hinreichend Rechnung und dafür Sorge trägt, dass über den unabdingbaren Entzug der „äußeren" Freiheit hinaus weitere Belastungen vermieden werden. Dem muss durch einen freiheitsorientierten und therapiegerichteten Vollzug Rechnung getragen werden, der den allein präventiven Charakter der Maßregel sowohl gegenüber dem Untergebrachten als auch gegenüber der Allgemeinheit deutlich macht. Die Freiheitsentziehung ist - in deutlichem Abstand zum Strafvollzug („Abstandsgebot", vgl. BVerfGE 109, 133 <166>) - so auszugestalten, dass die Perspektive der Wiedererlangung der Freiheit sichtbar die Praxis der Unterbringung bestimmt. Das verfassungsrechtliche Abstandsgebot ist für alle staatliche Gewalt verbindlich und richtet sich zunächst an den Gesetzgeber, dem aufgegeben ist, ein entsprechendes Gesamtkonzept der Sicherungsverwahrung zu entwickeln und normativ festzuschreiben. Die zentrale Bedeutung, die diesem Konzept für die Verwirklichung des Freiheitsgrundrechts des Untergebrachten zukommt, gebietet eine gesetzliche Regelungsdichte, die keine maßgeblichen Fragen der Entscheidungsmacht von Exekutive oder Judikative überlässt, sondern deren Handeln in allen wesentlichen Bereichen determiniert. Die Ausgestaltung des Abstandsgebots muss bestimmten verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen genügen (näher unter C. I. 2. a) ee). Der in der nachträglichen Verlängerung der Sicherungsverwahrung über die frühere Zehnjahreshöchstfrist hinaus und in der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung liegende, schwerwiegende Eingriff in das Vertrauen des betroffenen Personenkreises ist angesichts des damit verbundenen schwerwiegenden Eingriffs in das Freiheitsgrundrecht (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) verfassungsrechtlich nur nach Maßgabe strikter Verhältnismäßigkeitsprüfung und zum Schutz höchster Verfassungsgüter zulässig. Das Gewicht der berührten Vertrauensschutzbelange wird durch die Wertungen der Europäischen Menschenrechtskonvention in Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 EMRK verstärkt. ...

II. 1. a) § 67d Absatz 3 Satz 1 des Strafgesetzbuchs in der Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 (Bundesgesetzblatt I Seite 160) - soweit er zur Anordnung der Fortdauer der Sicherungsverwahrung über zehn Jahre hinaus auch bei Verurteilten ermächtigt, deren Anlasstaten vor Inkrafttreten von Artikel 1 des Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 (Bundesgesetzblatt I Seite 160) begangen wurden -, § 66b Absatz 2 des Strafgesetzbuchs in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung vom 13. April 2007 (Bundesgesetzblatt I Seite 513), § 7 Absatz 2 des Jugendgerichtsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung bei Verurteilungen nach Jugendstrafrecht vom 8. Juli 2008 (Bundesgesetzblatt I Seite 1212) sowie
b) § 66 des Strafgesetzbuchs in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (Bundesgesetzblatt I Seite 2300), § 66 des Strafgesetzbuchs in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom 27. Dezember 2003 (Bundesgesetzblatt I Seite 3007), § 66a des Strafgesetzbuchs in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (Bundesgesetzblatt I Seite 2300), § 66a Absatz 1 und Absatz 2 des Strafgesetzbuchs in der Fassung des Gesetzes zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21. August 2002 (Bundesgesetzblatt I Seite 3344), § 66b des Strafgesetzbuchs in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (Bundesgesetzblatt I Seite 2300), § 66b Absatz 1 des Strafgesetzbuchs in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung vom 13. April 2007 (Bundesgesetzblatt I Seite 513), § 66b Absatz 3 des Strafgesetzbuchs in der Fassung des Gesetzes zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23. Juli 2004 (Bundesgesetzblatt I Seite 1838), § 67d Absatz 2 Satz 1 des Strafgesetzbuchs in der Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 (Bundesgesetzblatt I Seite 160) - soweit er zur Anordnung der Fortdauer der Sicherungsverwahrung bis zu zehn Jahren ermächtigt -, § 67d Absatz 3 Satz 1 des Strafgesetzbuchs in der Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 (Bundesgesetzblatt I Seite 160), § 67d Absatz 3 Satz 1 des Strafgesetzbuchs in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (Bundesgesetzblatt I Seite 2300), § 7 Absatz 3 des Jugendgerichtsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (Bundesgesetzblatt I Seite 2300), § 7 Absatz 3 des Jugendgerichtsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung bei Verurteilungen nach Jugendstrafrecht vom 8. Juli 2008 (Bundesgesetzblatt I Seite 1212), § 106 Absatz 3 Satz 2 und Satz 3, Absatz 5 und Absatz 6 des Jugendgerichtsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (Bundesgesetzblatt I Seite 2300), § 106 Absatz 3 Satz 2 und Satz 3 des Jugendgerichtsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom 27. Dezember 2003 (Bundesgesetzblatt I Seite 3007), § 106 Absatz 5 des Jugendgerichtsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung vom 13. April 2007 (Bundesgesetzblatt I Seite 513) und § 106 Absatz 6 des Jugendgerichtsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23. Juli 2004 (Bundesgesetzblatt I Seite 1838)

sind mit Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 104 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar.

2. § 67d Absatz 3 Satz 1 des Strafgesetzbuchs in der Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 (Bundesgesetzblatt I Seite 160) in Verbindung mit § 2 Absatz 6 des Strafgesetzbuchs - soweit er zur Anordnung der Fortdauer der Sicherungsverwahrung über zehn Jahre hinaus auch bei Verurteilten ermächtigt, deren Anlasstaten vor Inkrafttreten von Artikel 1 des Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 (Bundesgesetzblatt I Seite 160) begangen wurden -, § 66b Absatz 2 des Strafgesetzbuchs in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung vom 13. April 2007 (Bundesgesetzblatt I S. 513) und § 7 Absatz 2 des Jugendgerichtsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung bei Verurteilungen nach Jugendstrafrecht vom 8. Juli 2008 (Bundesgesetzblatt I Seite 1212)

sind darüber hinaus mit Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes unvereinbar.

III. Gemäß § 35 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht wird angeordnet:

1. Die unter Nummer II.1. angeführten Vorschriften bleiben bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber, längstens bis zum 31. Mai 2013, nach Maßgabe der Gründe weiter anwendbar.

2. Die unter Nummer II.2. angeführten Vorschriften bleiben ebenfalls bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber, längstens bis zum 31. Mai 2013, weiter anwendbar, jedoch nach folgender Maßgabe:

a) In den von § 67d Absatz 3 Satz 1 in Verbindung mit § 2 Absatz 6 des Strafgesetzbuchs erfassten Fällen, in denen die Fortdauer der Sicherungsverwahrung über zehn Jahre hinaus Sicherungsverwahrte betrifft, deren Anlasstaten vor Inkrafttreten von Artikel 1 des Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 (Bundesgesetzblatt I Seite 160) begangen wurden, sowie in den Fällen der nachträglichen Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Absatz 2 des Strafgesetzbuchs und des § 7 Absatz 2 des Jugendgerichtsgesetzes dürfen die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung beziehungsweise ihre Fortdauer nur noch angeordnet werden, wenn eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Untergebrachten abzuleiten ist und dieser an einer psychischen Störung im Sinne von § 1 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes zur Therapierung und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter (Therapieunterbringungsgesetz - ThUG) - Artikel 5 des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (Bundesgesetzblatt I Seite 2300) - leidet.

b) Die zuständigen Vollstreckungsgerichte haben unverzüglich nach Verkündung dieses Urteils zu überprüfen, ob die Voraussetzungen der Fortdauer einer Sicherungsverwahrung nach Buchstabe a) gegeben sind. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, ordnen die Vollstreckungsgerichte die Freilassung der betroffenen Sicherungsverwahrten spätestens mit Wirkung zum 31. Dezember 2011 an.

c) Die Überprüfungsfrist für die Aussetzung oder Erledigung der Sicherungsverwahrung beträgt in den Fällen des § 7 Absatz 2 des Jugendgerichtsgesetzes abweichend von § 7 Absatz 4 des Jugendgerichtsgesetzes sechs Monate, in den übrigen Fällen des Buchstaben a) abweichend von § 67e Absatz 2 des Strafgesetzbuchs ein Jahr.

IV. 1. Der Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 13. Juli 2009 - 1 Ws 304/09 - und der Beschluss der auswärtigen Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Regensburg mit Sitz in Straubing vom 22. Mai 2009 - StVK 17/1998 - verletzen den Beschwerdeführer zu I. in seinen Grundrechten aus Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 104 Absatz 1 Satz 1 des Grundgesetzes und Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes. Die Beschlüsse werden aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht Regensburg zurückverwiesen.

2. Der Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 1. März 2010 - 2 Ws 120/10 - und der Beschluss der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Aachen vom 23. November 2009 - 33 StVK 269/09 K - verletzen den Beschwerdeführer zu II. in seinen Grundrechten aus Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 104 Absatz 1 Satz 1 des Grundgesetzes und Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes. Die Beschlüsse werden aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht Aachen zurückverwiesen.

3. a) Der Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 22. Oktober 2008 - 2 Ws 499/08 - und der Beschluss des Landgerichts Regensburg vom 14. Juli 2008 - KLs 121 Js 17270/1998 jug. - verletzen den Beschwerdeführer zu III. in seinen Grundrechten aus Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 104 Absatz 1 Satz 1 des Grundgesetzes und Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes. Die Sache wird zur Entscheidung über die Kosten und die notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers zu III. an das Oberlandesgericht Nürnberg zurückverwiesen.

Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Regensburg vom 18. März 2009 - KLs 121 Js 17270/1998 jug. - richtet, wird sie verworfen.

b) Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. März 2010 - 1 StR 554/09 - und das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 22. Juni 2009 - NSV 121 Js 17270/1998 jug. - verletzen den Beschwerdeführer zu III. in seinen Grundrechten aus Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 104 Absatz 1 Satz 1 des Grundgesetzes und Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes. Die Urteile werden aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht Regensburg zurückverwiesen.

4. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 14. Januar 2010 - 1 StR 595/09 - und das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 18. August 2009 - 1 Ks 401 VRs 400/09 - verletzen den Beschwerdeführer zu IV. in seinen Grundrechten aus Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 104 Absatz 1 Satz 1 des Grundgesetzes und Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes. Die Entscheidungen werden aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht Baden-Baden zurückverwiesen.

(BVerfG, 2 BvR 2365/09 vom 4.5.2011, Absatz-Nr. (1 - 178), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20110504_2bvr236509.html).

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„... 1. Nach § 32 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Auch in einem Verfahren über eine Verfassungsbeschwerde kann eine einstweilige Anordnung erlassen werden (vgl. BVerfGE 66, 39 <56>; st. Rspr.). Dabei haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben. Etwas anderes gilt nur, wenn sich die Verfassungsbeschwerde von vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet erweist. Bei offenem Ausgang des Verfassungsbeschwerdeverfahrens muss das Bundesverfassungsgericht dagegen die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre (vgl. BVerfGE 87, 334 <338>; 89, 109 <110>; st. Rspr.). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt dabei nur in Betracht, wenn die für den Erlass sprechenden Gründe deutlich überwiegen (vgl. BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 15. Oktober 2008 - 2 BvR 236/08 -, NVwZ 2009, S. 103 <104>).

2. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung bleibt aufgrund der gebotenen Folgenabwägung ohne Erfolg. Die durch das - nach Ablehnung des Antrags auf Verweisung an die Große Kammer am 10. Mai 2010 nunmehr endgültige - Kammerurteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 17. Dezember 2009 (Beschwerde Nr. 19359/04) zur Sicherungsverwahrung aufgeworfenen Rechtsfragen werden im Hauptsacheverfahren zu klären sein.

a) Erginge die einstweilige Anordnung nicht, erwiese sich später die Verfassungsbeschwerde aber als begründet, so entstünde dem Beschwerdeführer durch die Fortsetzung der Freiheitsentziehung ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Verlust an persönlicher Freiheit (vgl. BVerfGE 22, 178 <180>; 84, 341 <344>). Die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) hat unter den grundrechtlich verbürgten Rechten besonderes Gewicht (vgl. BVerfGE 65, 317 <322>; 104, 220 <234>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 22. Dezember 2009 - 2 BvR 2365/09 -, juris, Rn. 3).

b) Erginge die einstweilige Anordnung, wiese aber das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde später als unbegründet zurück oder gäbe ihr ohne die Folge einer Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Maßregelvollzug statt, so entstünden ebenfalls schwerwiegende Nachteile. Die Fachgerichte haben die Gefahr bejaht, dass der seit über 10 Jahren in der Sicherungsverwahrung befindliche Beschwerdeführer - der 1996 unter anderem wegen versuchten schweren Menschenhandels, Körperverletzung, Freiheitsberaubung, sexueller Nötigung und Förderung der Prostitution strafgerichtlich verurteilt worden war - infolge seines Hanges erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Die Fachgerichte haben insoweit auf drohende Straftaten des Menschenhandels zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung und ähnliche Delikte abgestellt. Diese Annahme ist nachvollziehbar begründet. In Anbetracht dessen und angesichts der Schwere der drohenden Taten überwiegt das Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit gegenüber dem Freiheitsgrundrecht des Beschwerdeführers.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar. ..." (BVerfG, Beschluss vom 19.05.2010 - 2 BvR 769/10)

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Die Weisung im Rahmen der Führungsaufsicht, den behandelnden Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden, findet im Gesetz derzeit keine Grundlage (BVerfG, 2 BvR 1349/05 vom 6.6.2006, Absatz-Nr. (1 - 50), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20060606_2bvr134905.html).

Die Beauftragung eines nichtärztlichen Psychologen für die Erstattung eines Prognosegutachtens im Vorfeld der gem. § 67 d Abs. 2 StGB zu treffenden Entscheidung scheidet nicht schon generell von Verfassungs wegen aus. Ob Sachverständige über eine geeignete Ausbildung und hinreichende Erfahrung verfügen, ist eine Frage der Bewertung der Umstände des Einzelfalls (BVerfG, Beschluss vom 13.11.2005 - 2 BvR 792/05).

Die Missachtung der Vorschriften über die regelmäßige Überprüfung der weiteren Vollstreckung der Sicherungsverwahrung (§§ 67d II, 67e StGB), über die dafür erforderliche Anhörung des Betroffenen (§§ 463 I, 545 I StPO) und über die zur Vorbereitung einer - in Erwägung gezogenen - Aussetzung gebotene Begutachtung durch einen Sachverständigen (§§ 463 I, 454 II StPO) verletzt das Freiheitsgrundrecht (Art. 2 II 2 GG) des Untergebrachten, wenn es sich um eine nicht mehr vertretbare Fehlhaltung des Vollstreckungsgerichts gegenüber dem das Grundrecht sichernden Verfahrensrecht handelt, das auf eine grundsätzlich unrichtige Anschauung von der Bedeutung des Grundrechts schließen lässt. Die Missachtung der Zweijahresfrist des § 67e I 2 StGB durch nicht mehr vertretbare Untätigkeit der zur Entscheidung berufenen Strafvollstreckungskammer, die erkennen lässt, dass die befassten Richter sich nicht an die Frist gebunden fühlen und ihre grundrechtsschützende Funktion verkennen, bewirkt einen solchen Grundrechtsverstoß. Die Grundrechtsverletzung wird vertieft, wenn das Oberlandesgericht die gegen die grundlose Untätigkeit der Strafvollstreckungskammer gerichtete Beschwerde als unzulässig verwirft, weil diese noch keine endgültige Ablehnung des Aussetzungsbegehrens darstelle (BVerfG, Beschluss vom 16.11.2004 - 2 BvR 2004/04).

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Die Menschenwürde wird auch durch eine langdauernde Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nicht verletzt, wenn diese wegen fortdauernder Gefährlichkeit des Untergebrachten notwendig ist. Erforderlich ist aber auch in diesen Fällen, die Eigenständigkeit des Untergebrachten zu wahren, seine Würde zu achten und zu schützen. Daher muß die Sicherungsverwahrung ebenso wie der Strafvollzug darauf ausgerichtet sein, die Voraussetzungen für ein verantwortliches Leben in Freiheit zu schaffen. Für das Institut der Sicherungsverwahrung folgt aus Art. 1 Abs. 1 GG kein verfassungsrechtliches Gebot, schon bei der Anordnung der Sicherungsverwahrung oder in einem späteren Überprüfungszeitpunkt eine Höchstfrist des Vollzugs festzusetzen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber vorsieht, daß eine verbindliche Entscheidung über den voraussichtlichen Entlassungszeitpunkt beim Sicherungsverwahrten nicht im vorhinein getroffen wird. Je länger die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung andauert, umso strenger sind die Voraussetzungen für ihre Fortdauer. Die Vorschrift des § 67 d Abs. 3 StGB trägt der verstärkten Geltung des Freiheitsanspruchs nach zehnjähriger Verwahrdauer Rechnung, indem sie erhöhte Anforderungen an das bedrohte Rechtsgut und den Nachweis der Gefährlichkeit des Verwahrten stellt und nur ausnahmsweise die Fortsetzung der Vollstreckung gestattet. Wegen der besonderen Bedeutung der Vollzugslockerungen für die Prognosebasis darf sich das Vollstreckungsgericht nicht damit abfinden, daß die Vollzugsbehörde ohne hinreichenden Grund Vollzugslockerungen versagt, welche die Erledigung der Maßregel vorbereiten können. Die Landesjustizverwaltungen haben dafür Sorge zu tragen, daß Möglichkeiten der Besserstellung im Vollzug der Sicherungsverwahrung soweit ausgeschöpft werden, wie sich dies mit den Belangen der Justizvollzugsanstalten verträgt. Der Anwendungsbereich von Art. 103 Abs. 2 GG ist auf staatliche Maßnahmen beschränkt, die eine mißbilligende hoheitliche Reaktion auf ein rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten darstellen und wegen dieses Verhaltens ein Übel verhängen, das dem Schuldausgleich dient. Der Wegfall der Höchstfrist für eine erstmalig angeordnete Sicherungsverwahrung und die Anwendbarkeit auf Straftäter, bei denen die Sicherungsverwahrung vor Verkündung und Inkrafttreten der Novelle angeordnet und noch nicht erledigt war, steht im Einklang mit dem rechtsstaatlichen Vertrauensschutzgebot (Art. 2 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG; BVerfG, Urteil vom 05.02.2004 - 2 BvR 2029/01).

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„... 1. Der verfassungsrechtliche Maßstab zur Überprüfung von Prognoseentscheidungen im Maßregelvollzug anhand des Freiheitsrechts ist verfassungsgerichtlich geklärt (vgl. BVerfGE 70, 297 [307ff.] = NJW 1980, 767 = NStZ 1986, 185). Danach gilt Folgendes:

a) Die Freiheit der Person darf nur aus besonders gewichtigen Gründen und unter strengen formellen Gewährleistungen eingeschränkt werden (Art. 2 II , 104 I GG). Zu diesen wichtigen Gründen gehören in erster Linie solche des Strafrechts und des Strafverfahrensrechts. Eingriffe in die persönliche Freiheit auf diesem Gebiet dienen vor allem dem Schutz der Allgemeinheit; zugleich haben diese gesetzlichen Eingriffstatbestände aber auch freiheitsgewährleistende Funktion, da sie die Grenzen zulässiger Einschränkung bestimmen. Das gilt auch für die Maßregel der Unterbringung eines schuldunfähigen oder erheblich vermindert schuldfähigen Straftäters, von dem zukünftig infolge seines Zustandes erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten sind, in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB). Der Gesetzgeber hat mit Blick auf das Gewicht des Freiheitsanspruchs des Untergebrachten auch für die Vollstreckung dieser Maßregel besondere Regelungen getroffen (vgl. § 67d II StGB), die insbesondere deren Aussetzung zur Bewährung vorsehen, sobald verantwortet werden kann zu erproben, ob der Untergebrachte außerhalb des Maßregelvollzugs keine rechtswidrigen Taten mehr begehen wird (BVerfGE 70, 297 [307f.] = NJW 1986, 767 = NStZ 1986, 185).

b) Bei der Entscheidung über die bedingte Entlassung ist der mit Verfassungsrang ausgestattete Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Die mögliche Gefährdung der Allgemeinheit muss zur Dauer des erlittenen Freiheitsentzugs in Beziehung gesetzt werden (vgl. BVerfGE 70, 297 [311f.] = NJW 1986, 767 = NStZ 1986, 185).

aa) Der Gesetzgeber hat den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit für die Maßregeln der Besserung und Sicherung in § 62 StGB gesetzlich festgelegt. Überdies ist das Verhältnismäßigkeitserfordernis konkretisiert in den Voraussetzungen für die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus. Diese erfordern einen Zustand des Täters, der in Zukunft erhebliche rechtswidrige Taten erwarten lässt. Ausgeschieden werden dadurch jedenfalls geringfügige - nicht in den Bereich der mittleren Kriminalität hineinragende (vgl. BGH, NStZ 1995, 228) - Taten als Anlass der Maßregelanordnung. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz muss in die Prüfung der so genannten Aussetzungsreife der Maßregel nach § 67d II StGB einbezogen werden (vgl. BVerfGE 70, 297 [312] = NJW 1986, 767 = NStZ 1986, 185).

bb) Die dem Richter auferlegte Prognose erfordert eine wertende Entscheidung. Die darauf aufbauende Gesamtwürdigung hat die von dem Verurteilten ausgehenden Gefahren zur Schwere des mit der Maßregel verbundenen Eingriffs ins Verhältnis zu setzen. Die Klausel von der „Verantwortbarkeit der Erprobung" schließt es ein, dass mit der Aussetzung ein vertretbares Risiko eingegangen wird, zumal bei lang andauerndem Freiheitsentzug mit völligem Wohlverhalten nach der bedingten Entlassung kaum jemals zu rechnen ist (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 51. Aufl., § 67d Rn 6c). Die Entlassungsprognose erfordert also nicht etwa die sichere Erwartung zukünftigen Wohlverhaltens des Untergebrachten. In die Prognose fließen unterschiedliche Gesichtspunkte ein. Stets aber bleibt die Fortdauer der Unterbringung an ihren Zweck gebunden. Daraus folgt unter anderem, dass nur auf die Gefahr solcher rechtswidriger Taten abzustellen ist, die ihrer Art und ihrem Gewicht nach ausreichen würden, auch eine Anordnung der Maßregel gemäß § 63 StGB zu tragen. Insoweit ist die von dem Untergebrachten ausgehende Gefahr von der StVK bei der Entscheidung gem. § 67d II StGB hinreichend zu konkretisieren. Der Grad der Wahrscheinlichkeit zukünftiger rechtswidriger Taten ist zu bestimmen; deren bloße Möglichkeit vermag die weitere Maßregelvollstreckung nicht zu rechtfertigen. Bei allem ist auf die Besonderheiten des Falles einzugehen. Zu erwägen sind das frühere Verhalten des Untergebrachten und von ihm bislang begangene Taten. Abzuheben ist vor allem aber auf die seit der Anordnung der Maßregel gegebenenfalls veränderten Umstände, die für die künftige Entwicklung bestimmend sind (vgl. BVerfGE 70, 297 [313f.] = NJW 1986, 767 = NStZ 1986, 185).

cc) Die danach unter Würdigung vielfältiger Umstände zu treffende Entscheidung obliegt dem zuständigen Fachgericht (vgl. BVerfGE 95, 96 [128] = NJW 1997, 929). Das BVerfG wacht nur darüber, dass die Fachgerichte der verfassungsrechtlichen Freiheitsgarantie des Untergebrachten bei ihrer Entscheidungsfindung hinreichendes Gewicht beilegen; es hat aber einzuschreiten, wenn sich feststellen lässt, dass dies nicht der Fall war (BVerfGE 70, 297 [314] = NJW 1986, 767 = NStZ 1986, 185).

(1) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet, die Unterbringung eines Täters in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB nur solange zu vollstrecken, wie der Zweck dieser Maßregel es unabweisbar erfordert und zu seiner Erreichung den Untergebrachten weniger belastende Maßnahmen nicht genügen. Die Gesamtwürdigung der für die Frage der Aussetzung (§ 67d II StGB) maßgeblichen Umstände im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat eingriffsbegrenzende Funktion. Da es sich um eine wertende Entscheidung handelt, die nach ausfüllungsbedürftigen Kriterien und unter Prognosegesichtspunkten fällt, kann das BVerfG sie nicht in allen Einzelheiten, sondern nur daraufhin nachprüfen, ob eine Abwägung überhaupt stattgefunden hat und ob die dabei zu Grunde gelegten Bewertungsmaßstäbe der Verfassung entsprechen, insbesondere Inhalt und Tragweite des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht verkennen (BVerfGE 70, 297 [315] = NJW 1986, 767 = NStZ 1986, 185).

(2) Je länger die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus andauert, umso strenger werden die Voraussetzungen für die Verhältnismäßigkeit des Freiheitsentzugs sein. Das Freiheitsgrundrecht gewinnt wegen des sich verschärfenden Eingriffs immer stärkeres Gewicht für die Wertungsentscheidung des Strafvollstreckungsrichters. Die besondere Bedeutung, die dem Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkt hier zukommt, folgt bei lang andauernden Unterbringungen nach § 63 StGB nicht zuletzt daraus, dass der Gesetzgeber für diese Maßregel eine absolute zeitliche Höchstgrenze ihrer Vollstreckung nicht vorgesehen hat. Der im Einzelfall unter Umständen nachhaltige Einfluss des gewichtiger werdenden Freiheitsanspruchs wird jedoch dort an Grenzen stoßen, wo es im Blick auf die Art der von dem Untergebrachten drohenden Taten, deren Bedeutung und Wahrscheinlichkeit vor dem staatlichen Schutzauftrag für die Rechtsgüter des Einzelnen und der Allgemeinheit unvertretbar erscheint, den Untergebrachten in die Freiheit zu entlassen (vgl. BVerfGE 70, 297 [315] = NJW 1986, 767 = NStZ 1986, 185).

(3) Das zunehmende Gewicht des Freiheitsanspruchs wirkt sich bei lang andauernden Unterbringungen in einem psychiatrischen Krankenhaus auch auf die an die Begründung einer Entscheidung nach § 67d II StGB zu stellenden Anforderungen aus. In diesen Fällen engt sich der Bewertungsrahmen des Strafvollstreckungsrichters ein; mit dem immer stärker werdenden Freiheitseingriff wächst die verfassungsgerichtliche Kontrolldichte. Zu verlangen ist mithin vor allem die Konkretisierung der Wahrscheinlichkeit weiterer rechtswidriger Taten, die von dem Untergebrachten drohen, und deren Deliktstypus (vgl. BVerfGE 70, 297 [316] = NJW 1986, 767 = NStZ 1986, 185).

2. Das OLG hat diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen in hinreichender Weise Rechnung getragen.

a) Gegen den Bf. wurde in zwei Strafverfahren die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Die gesetzlich angeordnete Erledigung einer früheren Maßregelanordnung durch eine erneute Unterbringung beschränkt sich auf die gem. § 67d I 1 StGB zeitlich befristete Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (vgl. § 67f StGB). Im gegenständlichen Zusammenhang haben daher noch beide unbefristeten Unterbringungsanordnungen Bestand.

b) Das OLG hat sich unter Berücksichtigung der gesteigerten Begründungsanforderungen nicht darauf beschränkt, wegen der Prognose auf das eingeholte Prognosegutachten Bezug zu nehmen und sich im Übrigen die landgerichtliche Begründung der Ablehnung der Aussetzung des Maßregelvollzugs zu Eigen zu machen; es hat seine Entscheidung mit ergänzenden Erwägungen begründet und sich nicht mit knappen, formelhaften Wendungen begnügt (vgl. BVerfGE 70, 297 [316] = NJW 1986, 767 = NStZ 1986, 185). In die Begründung sind insbesondere die Bewertung von Vorfällen während des früheren Erprobungsversuches und darauf bezogene Einlassungen des Bf. eingeflossen.

c) Das OLG hat auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Dauer des Maßregelvollzugs nicht verkannt, dass mit der Aussetzung ein vertretbares Risiko eingegangen wird und die Entlassungsprognose keine Erwartung zukünftigen Wohlverhaltens erfordert. Die Annahme, es sei nach einer Entlassung mit hoher Wahrscheinlichkeit von einer weiteren Delinquenz auszugehen, steht unter anderem in Einklang mit dem eingeholten Prognosegutachten und dem vom OLG berücksichtigten Verhalten des Bf. während des vorangegangenen und gescheiterten Erprobungsversuchs. Von Bedeutung ist insoweit, dass neben weiteren Auffälligkeiten nicht nur der Drogenmissbrauch des Bf. sowie der Rückfall in die Delinquenz (u.a. auch eine Beschuldigung wegen einer Körperverletzung), sondern auch eine den Drogenkonsum betreffende negative Selbsteinschätzung des Bf. dokumentiert sind.

d) Das OLG hat auch nicht das aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz resultierende Erfordernis verkannt, dass der Zustand des Bf. künftig erhebliche Straftaten erwarten lassen muss. Das OLG ist dem eingeholten Prognosegutachten insoweit gefolgt, als künftig mit weiteren schwerwiegenden Straftaten i.S. der Anlassstraftaten zu rechnen sei. Bei den in Bezug genommenen Straftaten (unter anderem schwerer räuberischer Diebstahl sowie versuchter Raub) handelt es sich jedenfalls nicht um lediglich „lästige Taten", die aus dem Anwendungsbereich der Anordnung der Maßregel ausgeschieden werden (vgl. Hanack in: LK-StGB, 11. Aufl., § 63 Rn 48ff.). Das OLG hat - soweit es auf die gegenständlichen Verurteilungen Bezug nahm - auch zu erkennen gegeben, dass zwischen weniger bedeutenden Delikten und den schwer wiegenden Anlassstraftaten zu unterscheiden ist. Auf dieser Grundlage ist in verfassungsrechtlich vertretbarer Weise der für die Prognose relevante und die Entscheidung tragende Deliktstypus der zu erwartenden erheblichen rechtswidrigen Taten konkretisiert worden (vgl. BVerfGE 70, 297 [316] = NJW 1986, 767 = NStZ 1986, 185).

e) Die angegriffene Entscheidung hält auch der mit der Dauer des Maßregelvollzugs wachsenden verfassungsgerichtlichen Kontrolldichte stand. Das OLG hat sich unter Berücksichtigung eines vorangegangenen Erprobungsversuches um einen angemessenen Ausgleich zwischen dem stärker werdenden Freiheitseingriff einerseits und dem staatlichen Schutzauftrag andererseits bemüht. Das OLG hat insbesondere zu erkennen gegeben, dass die vorgenommene Abwägung bei einem weiteren Zeitablauf zugunsten des Bf. ausfallen kann.

3. Für den weiteren Fortgang der Unterbringung des Bf. wird zu berücksichtigen sein, dass neben dem verlängerten Zeitablauf insbesondere auch eine gegebenenfalls sich weiter verschlechternde Besserungsprognose bei der gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung gewichtet werden muss. Von der gegenständlichen Maßregelanordnung sind zwar nicht Täter von vornherein ausgeschlossen, bei denen die Aussicht auf Besserung zweifelhaft erscheint (vgl. BGH, NStZ 1990, 122 [123]). Dem Verblassen des Besserungszwecks mag auch eine nur begrenzte Bedeutung zukommen (vgl. BVerfGE 70, 297 [316] = NJW 1986, 767 = NStZ 1986, 185), insbesondere mag die Besserung als Nebenzweck nachrangig sein (vgl. BVerfGE 70, 297 [318] = NJW 1986, 767 = NStZ 1986, 185). Wenn sich jedoch die Besserungsprognose weiterhin verschlechtert und die Besserung gegebenenfalls sogar ausgeschlossen sein sollte, nähert sich die Unterbringung gem. § 63 StGB dem Vollzug einer gegenständlich nicht angeordneten Sicherungsverwahrung an. Die beiden Maßregeln, die grundsätzlich gem. § 72 II StGB auch nebeneinander angeordnet werden können, sind jedoch voneinander zu unterscheiden. Sie stehen nicht in einem Stufenverhältnis zueinander, sondern unterscheiden sich qualitativ. Die Unterbringung ist im Verhältnis zur Sicherungsverwahrung kein geringeres, sondern ein anderes Übel (vgl. BGH, NStZ 2002, 533 [534]). Gegebenenfalls mag im weiteren Fortgang der Unterbringung zur Förderung der Resozialisierung auch erwogen werden, ob eine Überweisung in eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt in Betracht kommt (vgl. § 67a I StGB i.V. mit § 64 StGB). Dies würde jedoch voraussetzen, dass insoweit eine hinreichende Aussicht auf einen Behandlungserfolg besteht (vgl. BVerfGE 91, 1 [31] = NJW 1995, 1077 = NStZ 1994, 578). ..." (BVerfG, Beschluss vom 10.10.2003 - 2 BvR 366/03).

***

Nicht bei jeder Überprüfung der Unterbringung ist von Verfassungs wegen ein Sachverständigengutachten einzuholen. Soweit keine zwingenden gesetzlichen Vorschriften bestehen, hängt es vielmehr von dem sich nach den Umständen des einzelnen Falles bestimmenden pflichtgemäßen Ermessen des Richters ab, in welcher Weise er die so genannte Aussetzungsreife prüft. Die Auffassung, zur Vorbereitung von Entscheidungen nach § 67c I StGB sowie über die Aussetzung einer freiheitsentziehenden Maßregel (§ 67d II StGB) sei ein Sachverständiger zwingend nur hinzuzuziehen, wenn das Gericht die Aussetzung der Unterbringung in der Maßregel in Betracht ziehe, ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschluss vom 03.02.2003 - 2 BvR 1512/02).

Im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes verlangt das Spannungsverhältnis zwischen dem Freiheitsanspruch des betroffenen Einzelnen und dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit vor zu erwartenden Rechtsgutsverletzungen nach gerechtem und vertretbarem Ausgleich. Je länger die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus andauert, um so strenger werden die Voraussetzungen für die Verhältnismäßigkeit des Freiheitsentzuges sein. Daher haben sich die Gerichte eine ausreichende Tatsachengrundlage zu verschaffen, darzulegen, aufgrund welcher Tatsachen die Gefahr von Straftaten mit welcher Wahrscheinlichkeit besteht, und aus welchen Gründen einer möglichen Gefahr von Straftaten nicht durch Hilfen außerhalb des Maßregelvollzugs in ausreichendem Maße begegnet werden kann (BVerfG, Beschluss vom 29.07.2002 - 2 BvR 610/02).

*** (BGH)

Ergibt sich für die Maßregel der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung aus der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte eine die Rückwirkung generell hindernde andere Bestimmung im Sinne des § 2 Abs. 6 StGB? (Anfrage nach § 132 GVG) Im Fall zulässiger rückwirkender Anwendung ist § 67d Abs. 3 Satz 1 StGB einschränkend dahin auszulegen, dass die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach zehnjährigem Vollzug für erledigt zu erklären ist, sofern nicht eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- und Sexualverbrechen aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Untergebrachten abzuleiten ist (BGH, Beschluss vom 09.11.2010 - 5 StR 394/10/5 StR 440/10/ 5 StR 474/10 zu StGB § 2 Abs. 6, § 67d Abs. 3 Satz 1, GVG § 132, MRK Art. 5 Abs. 1 Satz 2, Art. 7 Abs. 1 Satz 2).

***

Hat der Betroffene nach Erklärung der Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 67d Abs. 6 StGB) noch Freiheitsstrafe zu verbüßen, auf die zugleich mit der Unterbringung erkannt worden ist, so steht dies der nachträglichen Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 3 StGB entgegen (Bestätigung von BGHSt 52, 31). In diesen Fällen kommt indes die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 StGB in Betracht. Insoweit genügt für die Annahme neuer Tatsachen, dass vor dem Hintergrund der nicht (mehr) vorhandenen Voraussetzungen der Unterbringung nach § 63 StGB die qualifizierte Gefährlichkeit des Verurteilten auf abweichender Grundlage belegt wird. Nur die Vollstreckung des Restes derjenigen Strafe, die in der Anlassverurteilung ausgesprochen worden war, steht der Anwendung des § 66b Abs. 3 StGB entgegen (BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 07.10.2008 - GSSt 1/08 zu StGB § 66b, § 67d Abs. 6).

***

„... Der Senat weist auf Folgendes hin: Bei der Entscheidung, ob die den Angeklagten besonders beschwerende Maßregel der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus in Zukunft zur Bewährung ausgesetzt werden kann (§ 67 d Abs. 2 StGB), wird der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit angesichts des nicht überaus großen Gewichts der festgestellten Anlasstaten besonders zu beachten sein. Insbesondere wird zu prüfen sein, ob durch Maßnahmen im Rahmen der bereits angeordneten Betreuung der Gefahr künftiger erheblicher rechtswidriger Taten hinreichend begegnet werden kann (vgl. Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 67 d Rdn. 6 a und c). ..." (BGH, Beschluss vom 31.10.2006 - 4 StR 416/06)

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Die Anhörung des Untergebrachten im Verfahren nach § 67 e StGB dient neben der Gewährung rechtlichen Gehörs auch der Vermittlung eines unmittelbaren Kantaktes von Verurteilten und Gericht und damit der Gewinnung eines persönlichen Eindrucks als Grundlage der anstehenden Entscheidung. Sie muss dem Verurteilten daher die Möglichkeit bieten, sich inhaltlich zu seiner Situation im Maßregelvollzug zu äußern. Die bloße Anwesenheit in einem Termin, der sich auf die Anbringung und Erledigung eines Befangenheitsantrages und die Erörterung der hieran knüpfenden weiteren Vorgehensweise beschränkt, reicht insoweit nicht aus. Der Anhörungsmangel ist in der Beschwerdeinstanz nicht zu beheben. Der in der nicht rechtzeitigen Überprüfungsentscheidung gem. § 67 e II Nr. 2 StGB liegende Verfahrensmangel rechtfertigt die Besorgnis der Befangenheit des Gerichts regelmäßig nicht. Allerdings kommt § 67 e II Nr. 2 StGB grundrechtsschützende Wirkung zu. Dessen Missachtung stellt nicht in jedem Fall, aber doch dann eine Grundrechtsverletzung dar, wenn sie Ausdruck einer nicht mehr vertretbaren Fehlhaltung gegenüber dem grundrechtsrelevanten Verfahrensrecht und damit letztlich einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung des Freiheitsrechts ist. Grundsätzlich ist das Gericht nicht verpflichtet, im Rahmen des Überprüfungsverfahrens nach § 67 e StGB selbst Vorkehrungen für eine rechtzeitige Aktenvorlage durch die Staatsanwaltschaft zu treffen. Ausnahmsweise kann etwas anderes gelten, wenn die Staatsanwaltschaft die Akten in der Vergangenheit stets zu spät vorgelegt hatte. Zur Zulässigkeit eines Antrages auf Feststellung der Rechtswidrigkeit einzelner Verfahrenshandlungen. Zur Zulässigkeit der Untätigkeitsbeschwerde (OLG Jena, Beschluss vom 06.04.2006 - 1 Ws 103/06; NJW 2006, 3794 ff. zu GG Art. 2 I; StGB §§ 67 d II, 67 e; StPO §§ 454 I 3, 463 III 1).

Das bei einer Entscheidung über die Erledigung der zehn Jahre übersteigenden Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zu erhebende Sachverständigengutachten muß regelmäßig von einem forensisch erfahrenen Facharzt für Psychiatrie erstellt werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei dem Untergebrachten ausgeprägte Persönlichkeitsauffälligkeiten in Frage stehen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.11.2005 - 2 Ws 76/05, StV 2006, 426 ff).

Die Maßregel der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung ist zwingend für erledigt zu erklären, wenn nicht die Gefahr weiterer Straftaten gem. § 67 d Abs. 3 S. 1 StGB besteht. Das Gesetz läßt mithin den Ausschluß der negativen Prognose für die Erledigung genügen. Es ist deshalb fehlerhaft, wenn an diese Entscheidung der Maßstab für die Aussetzung der Vollstreckung einer Unterbringung angelegt wird, die eine günstige Täterprognose voraussetzt. Zweifelt das Gericht an der Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten, ist zugunsten des Untergebrachten die Sicherungsverwahrung für erledigt zu erklären (OLG Hamm, Beschluss vom 04.08.2005 - 4 Ws 343/05, StV 2005, 680 f).

Das bei der Entscheidung über die bedingte Entlassung eines Verurteilten aus dem Maßregelvollzug in einem psychiatrischen Krankenhaus zu erhebende Sachverständigengutachten kann nicht nur von Fachärzten für Psychiatrie, sondern auch von Psychologen erstattet werden (OLG Hamm, Beschluss vom 05.04.2005 - 4 Ws 124 u. 126/05, StV 2006, 424 ff).

Deutsches Recht - Anwendbarkeit

„... a) Der neue Tatrichter wird vor Durchführung der neuen Hauptverhandlung Gelegenheit zu der Prüfung haben, ob auf die den Angeklagten vorgeworfene Tat deutsches Strafrecht anzuwenden ist oder das Verfahrenshindernis fehlender deutscher Strafgerichtsbarkeit (vgl. BGH NStZ 1986, 320) besteht.

Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts ergibt sich nicht aus §§ 3, 9 Abs. 1 StGB. Entgegen der Meinung des Landgerichts ist der zum Tatbestand der Untreue gehörende Erfolg im Sinne des § 9 Abs. 1 StGB nicht im Inland eingetreten. Der - ausgehend von der Annahme des angefochtenen Urteils - in der konkreten Gefährdung des Vermögens der G bank liegende Nachteil ist in der Ukraine entstanden, entweder bereits mit Abschluss des Darlehensvertrages oder aber spätestens zum Zeitpunkt der Gutschrift der Kreditsumme auf dem Darlehenskonto der H. und der anschließenden Umbuchung auf deren Devisenkonto am 16. Juni 1995. Denn dadurch wurde der H. die Möglichkeit eingeräumt, über das Darlehen zu verfügen. Die Überweisung der 4 Mio. DM am 20. Juni 1995 von dem bei der D. Bank AG in F. geführten Korrespondenzkonto der G bank auf das Konto der C. führte in der Bundesrepublik Deutschland zu keiner weiteren relevanten Vermögensgefährdung bei der G bank, weil gleichzeitig das Devisenkonto der H. entsprechend belastet wurde. Bei der Überweisung handelte es sich lediglich um die Umsetzung der in der Ukraine vorgenommenen Rechtsgeschäfte. Auswirkungen der Tat, die für die Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands nicht mehr von Bedeutung sind, können einen Tatort nicht begründen (vgl. Gribbohm in LK 11. Aufl. § 9 Rdn. 18; Eser in Schönke/ Schröder, StGB 27. Aufl. § 9 Rdn. 6).

Die Anwendbarkeit des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB, dem das Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege zugrunde liegt (vgl. Gribbohm aaO § 7 Rdn. 2, 68), wird davon abhängen, ob sich die Angeklagten auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aufhalten und die Tat in der Ukraine noch mit Strafe bedroht ist (vgl. BGHR StGB § 7 Abs. 2 Strafbarkeit 2 m. w. N. zu der streitigen Frage, ob allein auf die materiellrechtliche Strafbarkeit - hier: Art. 87 des Strafgesetzbuches der Ukraine - oder auch auf die verfahrensrechtliche Verfolgbarkeit abzustellen ist). Daran, dass sie - wie es § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB voraus- setzt - ‚im Inland betroffen' sind, dürfte es fehlen, wenn sie nach der Aufhebung der Haftbefehle die Bundesrepublik Deutschland verlassen haben sollten (vgl. Gribbohm aaO § 7 Rdn. 70). Zu dem für die Beurteilung entscheidenden Zeitpunkt der Urteilverkündung durch das Landgericht war die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben, weil sich die Angeklagten damals in Untersuchungshaft befanden. Insofern ist es für das Revisionsverfahren ohne Belang, wo sie sich derzeit aufhalten (vgl. BGH NStZ 2001, 588). Da nach der Zurückverweisung der Sache eine neue Hauptverhandlung ansteht, ist die Frage von dem jetzt zur Entscheidung berufenen Tatrichter neu zu prüfen. Jedenfalls ist deutsches Strafrecht nicht mehr anwendbar, wenn die Angeklagten in die Ukraine zurückgekehrt sind und damit deren Strafgewalt unterliegen (vgl. Gribbohm aaO § 7 Rdn. 78).

b) Sofern deutsches Strafrecht Anwendung findet und eine neue Hauptverhandlung durchgeführt wird, dürfte die Möglichkeit, einen Beweisantrag auf Vernehmung eines Auslandszeugen gemäß § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO abzulehnen, angesichts der Besonderheiten des Falles nur in sehr beschränktem Umfang gegeben sein. Da sich der wesentliche Sachverhalt nicht in der Bundesrepublik Deutschland abspielte, sind die Angeklagten zum Nachweis ihrer Behauptung, das Darlehen sei Ende 1995 über ein Unternehmen aus Moskau von der H. an die G bank zurückbezahlt worden, auf die Benennung von Zeugen aus Russland und der Ukraine angewiesen, sofern dies für die strafrechtliche Beurteilung entscheidend sein sollte. Bei der Prüfung, ob die Aufklärungspflicht die Ladung eines Auslandszeugen gebietet (vgl. BGHSt 40, 60, 62), sind neben dem Gewicht der Strafsache die Bedeutung und der Beweiswert des weiteren Beweismittels vor dem Hintergrund des Ergebnisses der bisherigen Beweisaufnahme einerseits und der zeitliche und organisatorische Aufwand der Ladung und Vernehmung mit den damit verbundenen Nachteilen durch die Verzögerung des Verfahrens unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit andererseits abzuwägen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 5 Satz 2 Auslandszeuge 10). Unter Umständen ist im Wege des Freibeweises zu klären, ob von dem Auslandszeugen relevante Bekundungen zur Beweisfrage zu erwarten sind (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 178).

Nach diesen Maßstäben bestehen gegen die Ablehnung mehrerer Hilfsbeweisanträge durch die Strafkammer in dem aufgehobenen Urteil erhebliche Bedenken. Die Strafsache ist für die bisher nicht vorbestraften Angeklagten von großer Bedeutung, wie sich bereits aus den verhängten hohen Freiheitsstrafen ergibt. Die gegen eine Rückzahlung des Darlehens sprechenden Indizien erscheinen nicht als so gewichtig, dass ihr Beweiswert nicht durch entsprechende Aussagen erschüttert werden könnte. Dies gilt ungeachtet dessen, dass das Landgericht Urkunden als Fälschungen gewertet und fünf Zeugen nicht geglaubt hat. ..." (BGH, Beschluss vom 27.06.2006 - 3 StR 403/05)

Diebstahl § 242 StGB

(1) Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

Leitsätze/Entscheidungen:

(1) Sache
(2) beweglich

(3) fremd

„ ... Anlass zu näherer Erörterung gibt lediglich die Beanstandung der Revision des Angeklagten P. , eine Verurteilung wegen eines Eigentumsdelikts sei nicht möglich, weil es sich bei dem weggenommenen Betäubungsmittel nicht um eine fremde Sache handele. Diese Rüge ist nicht begründet; die weggenommenen Drogen waren für die Angeklagten fremd. Der Bundesgerichtshof hat auch illegal besessene Drogen in seiner bisherigen Rechtsprechung ohne nähere Begründung als taugliche Objekte für Eigentumsdelikte wie Diebstahl nach § 242 StGB oder Raub nach § 249 StGB angesehen (vgl. BGH NJW 1982, 708; 1982, 1337 f.). Eine Überprüfung unter Berücksichtigung der hiergegen erhobenen Einwände gibt keinen Anlass zu einer Änderung dieser Auffassung.

Fremd ist eine Sache wenn sie verkehrsfähig ist, das heißt überhaupt in jemandes Eigentum stehen kann, nicht herrenlos ist und nicht im Alleineigentum des Täters steht (vgl. Ruß in LK 11. Aufl. § 242 Rdn. 6 ff.). Nach dem festgestellten Sachverhalt war das weggenommene Heroin weder derelinquiert noch im Eigentum der Täter. Es handelte sich aber auch um eine verkehrsfähige Sache, die im Eigentum eines anderen stand:

1. Als verkehrsunfähig werden allgemein Sachen angesehen, die nach ihrer Beschaffenheit nicht im Eigentum eines anderen stehen können, etwa die Luft in der Atmosphäre, frei fließendes Wasser u. ä. (vgl. Ruß aaO Rdn. 8); dies trifft für Betäubungsmittel ersichtlich nicht zu.

2. Das Merkmal der Verkehrsfähigkeit illegaler Drogen wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Eigentum an ihnen nach den Verbotsvorschriften des Betäubungsmittelgesetzes in Verbindung mit § 134 BGB nicht rechtsgeschäftlich übertragen werden kann.

a) Eine Mindermeinung vertritt demgegenüber die Auffassung, dass zwar ein ursprüngliches - etwa durch Produktion - erlangtes Eigentum trotz der Nichtigkeit etwaiger Übertragungsakte formal fortbestehe, aber nicht mehr feststellbar und vom Vorsatz eines Täters nicht umfasst sei (so Engel, NStZ 1991, 520 ff.), bzw. auf eine "leere Begriffshülse" reduziert sei und deshalb kein Grund für einen strafrechtlichen Schutz bestehe (so Schmitz in MüKo § 242 Rdn. 14).

b) Dem folgt der Senat in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung nicht (vgl. Ruß aaO Rdn. 8; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 242 Rdn. 19; Kindhäuser in Nomos Kommentar zum StGB § 242 Rdn. 21; Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 242 Rdn. 9; Maurach/Schroeder/Maiwald § 32 Rdn. 25; Mitsch BT II/1 § 1 Rdn. 34; Wessels/Hillenkamp Rdn. 62; Marcelli NStZ 1992, 220; Vitt, NStZ 1992, 221).

aa) Soweit Engel (aaO) illegal besessene Drogen für "eigentumsunfähig" hält, übersieht er, dass die Vorschriften des BtMG in Verbindung mit § 134 BGB wohl die rechtsgeschäftliche Begründung neuen Eigentums hindern, aber ohne Auswirkung auf bestehende Eigentumsverhältnisse sind. So verliert der Produzent von Marihuana das Eigentum nicht allein dadurch, dass der Anbau und der Besitz von Betäubungsmitteln ohne Erlaubnis verboten sind. Im Übrigen haben Marcelli und Vitt (aaO) im Einzelnen nachgewiesen, dass Konstellationen möglich sind, in denen Eigentum an illegalen Drogen auch auf nicht rechtsgeschäftliche Weise erlangt werden kann, die nicht von § 134 BGB erfasst ist, was insbesondere für die Produktion und Bearbeitung gilt. Zudem haben sie zu Recht darauf hingewiesen, dass illegale Drogen ganz überwiegend aus dem Ausland kommen und somit ein etwaiger Eigentumserwerb nach den möglicherweise nach Land und Drogenart unterschiedlichen ausländischen Rechtsordnungen beurteilt werden müsste.

Im Übrigen vermengt Engel (aa0) Fragen der dogmatischen Einordnung in unzulässiger Weise mit Fragen der Beweisbarkeit von objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmalen. Für die Verurteilung wegen eines Eigentumsdeliktes genügt jedoch die Feststellung, dass fremdes Eigentum verletzt ist; nicht notwendig ist die Ermittlung der Person des Eigentümers. Dementsprechend ist es auch belanglos, welche Vorstellungen der Täter über die Person des Eigentümers hat; es genügt, dass er weiß, dass die Drogen nicht in seinem Alleineigentum stehen und nicht herrenlos sind.

bb) Demgegenüber räumt Schmitz (aaO) zwar ein, dass auch an illegalen Drogen Eigentum bestehen könne. Er stellt jedoch darauf ab, dass der Eigentümer - etwa nach einem Verkauf - nicht mehr betroffen ist. Selbst wenn die Sache bei ihm gestohlen werden würde, wäre er in seinen Rechten aus § 903 BGB nicht beeinträchtigt, da ihm diese im Hinblick auf die Verbotsvorschriften des BtMG nicht zustehen (Schmitz aaO). Dabei bleibt unberücksichtigt, dass die Strafvorschriften zum Schutz des Eigentums nach § 242, § 259 StGB für den Begriff der fremden Sache allein auf die formale Eigentumsposition, nicht aber auf die tatsächliche oder rechtliche Verfügbarkeit abstellen. Auch ein Eigentümer, der infolge Beschlagnahme, Insolvenz, Verpfändung o. ä. über sein Eigentum nicht mehr verfügen kann, wird durch diese Bestimmungen uneingeschränkt geschützt (vgl. Ruß, aaO Rdn. 7). Im Übrigen trifft es nicht zu, dass die Rechte eines Eigentümers aus § 903 BGB durch die Vorschriften des BtMG völlig beseitigt werden. Zu diesen zählt das - durch diese Vorschriften unberührte - Recht auf Eigentumsaufgabe und Vernichtung (vgl. Palandt, BGB 62. Aufl. § 903 Rdn. 5). Auch der Verbrauch selbst wird durch das BtMG nicht verboten, strafbar wäre insoweit nur der diesem vorausgehende Besitz.

Diese Auffassung steht in Übereinstimmung mit der Rechtslage bei einer Entziehung illegaler Drogen durch eine räuberische Erpressung. Hätten die Angeklagten bei dem Überfall die Filmdose nicht selbst weggenommen, sondern sich von der durch ein Messer bedrohten Geschädigten herausgeben lassen, wäre deren Vermögen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Nachteil zugefügt worden, was die Annahme eines Verbrechens der schweren räuberischen Erpressung gerechtfertigt hätte (BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 3 m. w. N.).

c) Soweit Engel (aaO) darauf abstellt, ein Strafbedürfnis wegen der Verletzung fremden Eigentums entfalle schon deswegen, weil die Strafvorschriften des Betäubungsmittelgesetzes eine ausreichende Ahndung ermöglichten, ist diese Argumentation bereits für sich dogmatisch fragwürdig und übersieht zudem, dass damit der Täter eines Drogendiebstahls oder gar eines Drogenraubes mit einem Käufer, der sich seinen Bedarf aus eigenen Geldmitteln kauft, auf eine Stufe gestellt wird, obgleich der Schuldgehalt nicht vergleichbar ist.

Besonders augenfällig wird dies im hier zu entscheidenden Fall, in dem - ohne Berücksichtigung einer Strafmilderung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB - der Strafdrohung wegen schweren Raubes nach § 250 Abs. 2 StGB mit einem Strafrahmen von fünf bis fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe nur eine Strafdrohung nach § 29 Abs. 1 BtMG von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren gegen-überstehen würde. ... (BGH, Beschluss vom 20.09.2005 - 3 StR 295/05).

(4) Wegnahme - Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams

„... Für die Frage, wer den Gewahrsam an einer Sache innehat, kommt es nach ständiger Rechtsprechung entscheidend auf die Anschauungen des täglichen Lebens an. Der Gewahrsamsbegriff wird wesentlich durch die Verkehrsauffassung bestimmt. Deshalb hängt das Bestehen tatsächlicher Sachherrschaft nicht in erster Linie, jedenfalls nicht allein von der körperlichen Nähe zur Sache und nicht von der physischen Kraft ab, mit der die Beziehung zur Sache aufrechterhalten wird oder aufrechterhalten werden kann (vgl. BGHSt 16, 271, 273).

Danach durfte das Landgericht bei seiner rechtlichen Würdigung zu dem Ergebnis gelangen, das dem Angeklagten mittäterschaftlich zuzurechnende Verhalten der das Fahrzeug aufbrechenden Rumänen erfülle den Diebstahlstatbestand. Denn insofern kam es auf die von der Revision ausführlich diskutierten Herrschaftsverhältnisse während der Fahrt aus den Niederlanden nach Stuttgart-Bad Cannstatt nicht an. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung war vielmehr, wer bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Rumänen die drei mit Marihuana gefüllten Taschen an sich brachten, den Gewahrsam am Fahrzeug nebst Inhalt hatte. Dies war - wenigstens in der Form des übergeordneten Mitgewahrsams - S. als Kopf der Bande und nicht der von ihm beauftragte, nicht zur Bande gehörende Kurier, zumal einerseits der von diesem vorzunehmende Transport beendet und andererseits S. am von ihm vorgegebenen Abstell- ort zunächst anwesend war, also trotz des Parkens des Schmuggelfahrzeugs an einer weniger hell erleuchteten Stelle unmittelbar auf das Auto und die darin befindlichen Taschen, die er nach den Feststellungen selbst eingeladen hatte, hätte zugreifen können. Auch der Umstand, dass deren Abhandenkommen nur kurze Zeit, nachdem N. mit dem Begleitfahrzeug nach Hause gefahren worden war, entdeckt wurde, spricht dafür. Hiergegen fiel der Umstand, dass sich die Betäubungsmittel in einem auf N. zugelassenen Auto befanden, nicht ins Gewicht, zumal es sich dabei um das von S. s Gruppierung seit langem genutzte Bandenfahrzeug handelte. Nach allem ist das Landgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise innerhalb des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums geblieben. ..." (BGH, Urteil vom 04.09.2008 - 1 StR 383/08)

***

„... Der Angeklagte hatte vor geraumer Zeit seinen Laptop zur Reparatur in das Computerfachgeschäft des Geschädigten, des Zeugen M. , gebracht. Am Tattag erschien er erneut in dem Ladenlokal. Zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen kam es alsbald zu einem Wortgefecht und der Aufforderung des sehr impulsiven Angeklagten, ihm einen neuen Laptop zu geben, da - was nicht zutraf - der Zeuge das Gerät des Angeklagten beschädigt habe. Daraufhin legte der Zeuge M. den Laptop des Angeklagten auf den Verkaufstresen und forderte ihn auf, das Geschäft zu verlassen. Der Angeklagte nahm ein auf dem Tresen liegendes kleines Messer an sich und hielt es dem Geschädigten kurz an den Bauch. Nachdem der Angeklagte wieder vom Zeugen abgelassen hatte, nahm er einen IBM-Laptop zum Verkaufspreis von 899 Euro aus einem Regal und verließ damit das Ladenlokal. Der Zeuge M. folgte ihm sogleich nach und ergriff, als er den Angeklagten auf dem Gehweg erreicht hatte, das Notebook, um es dem Angeklagten wieder zu entwinden. Dieser versetzte dem Zeugen nunmehr einen Stoß mit dem Kopf, wodurch dieser eine blutende Platzwunde an der Oberlippe erlitt. Das Gezerre um das Notebook setzte sich fort, bis der Angeklagte davon abließ, weil er sein Interesse daran verloren hatte und sich entfernte.

2. Das Landgericht hat die Handlungen des Angeklagten lediglich als Bedrohung und als Körperverletzung gewertet. Wegen eines Wegnahmedeliktes hat es den Angeklagten nicht verurteilt, da ein solches nicht vollendet sondern nur versucht worden und der Angeklagte von einem Versuch strafbefreiend zurückgetreten sei.

II. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Urteils.

1. Das Landgericht hat seiner Prüfung, ob die Wegnahme des Laptops vollendet war, als der Angeklagte von dem Gegenstand abließ, einen zu engen Maßstab zugrunde gelegt. Die Annahme, die Wegnahmehandlung sei nicht vollendet gewesen, hält deshalb rechtlicher Prüfung nicht stand.

Nach der Rechtsprechung ist die zur Vollendung des Diebstahls führende Wegnahme dann vollzogen, wenn fremder Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet ist. Für die Frage des Wechsels der tatsächlichen Sachherrschaft ist entscheidend, dass der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben kann (BGHSt 16, 271, 273 ff.) und dieser über die Sache nicht mehr verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsgewalt des Täters zu brechen (Fischer, StGB 55. Aufl. § 242 Rdn. 17 m. w. N.). Ob dies der Fall ist, richtet sich nach den Anschauungen des täglichen Lebens (BGHSt 23, 254, 255). Einen bereits gesicherten Gewahrsam setzt die Tatvollendung nicht voraus.

Hiervon ausgehend lässt die Rechtsprechung bei handlichen und leicht beweglichen Sachen regelmäßig schon ein Ergreifen und Festhalten bzw. das offene Wegtragen des Gegenstands als Wegnahmehandlung genügen und weist in Fällen, in denen der Täter einen leicht zu transportierenden Gegenstand an sich gebracht hat, einer Person jedenfalls dann die ausschließliche Sachherrschaft zu, wenn sie den umschlossenen Herrschaftsbereich des Gewahrsamsinhabers verlassen hat (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1967, 896; BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 1; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005, 140, 141; Ruß in LK 11. Aufl. § 242 Rdn. 42). Daran ändert auch grundsätzlich die Beobachtung des auf frischer Tat betroffenen Täters nichts, da der Diebstahl keine heimliche Tat ist. Die Entdeckung des Täters gibt vielmehr nur die Möglichkeit, ihm die Sache wieder abzunehmen (vgl. BGHR StGB aaO).

Diese Grundsätze zugrunde gelegt, war die Wegnahme des Laptops jedenfalls spätestens vollendet, nachdem der Angeklagte mit ihm in der Hand das Ladenlokal und damit den Herrschaftsbereich des Gewahrsamsinhabers verlassen hatte. Dem steht - anders als dies das Landgericht meint (UA S. 19) - nicht entgegen, dass der Angeklagte den Gegenstand offen wegtrug und nicht am Körper oder in einer mitgeführten Tasche verborgen hatte. Dass der Angeklagte die alleinige tatsächliche Herrschaft über den Gegenstand hier bereits durch das bloße körperliche Ergreifen und Fortschaffen des Gegenstands erlangt hatte, ergibt sich schon daraus, dass der Ladeninhaber seine Verfügungsgewalt nur noch gegen den Willen des Angeklagten und unter Anwendung von körperlicher Gewalt wiederherstellen konnte (vgl. BGH MDR aaO). Die Verteidigung seines Besitzes durch den bisherigen Gewahrsamsinhaber erfuhr durch das Fortschaffen des Gegenstands aus seinem Herrschaftsbereich eine zusätzliche Erschwernis. Dem Umstand, dass es dem Angeklagten lediglich gelungen war, sich mit dem Laptop nur wenige Schritte von dem Ladenlokal zu entfernen, kommt deshalb in einem Fall wie dem vorliegenden keine entscheidende Bedeutung zu.

2. Der Rechtsfehler führt auf die Revision der Staatsanwaltschaft zur Aufhebung des Urteils insgesamt. Obwohl die Feststellungen eine vollendete Wegnahme und damit einen vollendeten Diebstahl tragen, kann der Senat in der Sache nicht selbst entscheiden, da auch eine Verurteilung des Angeklagten wegen räuberischen Diebstahls nach §§ 252, 249 StGB in Betracht kommt. Insoweit bedarf es jedenfalls zur subjektiven Tatseite weitere Feststellungen. Der Aufhebung unterliegt wegen des nicht ausschließbaren sachlichen Zusammenhangs mit der Wegnahmehandlung auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Bedrohung. Der neue Tatrichter wird deshalb Gelegenheit haben, den Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt einer Raubtat nach §§ 249, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB zu prüfen. ..." (BGH, Urteil vom 26.06.2008 - 3 StR 182/08)

***

Transportiert ein Lkw-Fahrer im Auftrag seiner Firma Ware über eine längere Entfernung, ohne daß die Transportfirma Vorkehrungen zur Ausübung einer tatsächlichen Sachherrschaft über die Ladung während dieser Fernfahrt getroffen hat, ist grundsätzlich von Alleingewahrsam des Lkw-Fahrers auszugehen (BGH, Beschluss v. 2. 8. 2000 - 3 StR 218/00 - LG Lübeck).

(5) Zueignungsabsicht

Will sich der Täter nicht das Behältnis, sondern in der Hoffnung auf möglichst große Beute allein dessen vermuteten Inhalt aneignen, fehlt es hinsichtlich des Behältnisses am Zueignungswillen zum Zeitpunkt der Wegnahme. Daher liegt insoweit lediglich ein - aus Sicht des Täters fehlgeschlagener - Versuch des Diebstahls vor (BGH, Beschluss vom 08.09.2009 - 4 StR 354/09):

„... Das LG hat den Angekl. wegen Diebstahls in 15 Fällen, versuchten Diebstahls in 5 Fällen und wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 J. 6 M. verurteilt. Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angekl. mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel [hatte teilweise Erfolg].

1. Das LG hat insoweit festgestellt, daß sich der Angekl. am Vormittag des 20. 10. 2008 in F. in einen Kindergarten begab und aus einer Handtasche, die mitsamt einem Kinderwagen vor einem Gruppenraum abgestellt war, eine Geldbörse entwendete. Entgegen seiner Erwartung auf einen möglichst hohen Geldbetrag befand sich in der Börse kein Geld, woraufhin sich der Angekl. der Geldbörse entledigte.

2. a) Das LG hat angenommen, der Angekl. habe hinsichtlich der Geldbörse den Tatbestand eines vollendeten Diebstahls i.S.d. § 242 Abs. 1 StGB verwirklicht; es hat insoweit eine Einzelstrafe von 5 M. verhängt. Zwar habe er kein Bargeld erlangt; er habe sich jedoch die Börse zur Suche nach dem erhofften Geldbetrag vorübergehend angeeignet und diese anschließend entsorgt.

b) Damit ist die subjektive Tatseite eines vollendeten Vergehens des Diebstahls der Geldbörse nicht belegt. Will sich der Täter, wie hier festgestellt, nicht das Behältnis, sondern in der Hoffnung auf möglichst große Beute allein dessen vermuteten Inhalt aneignen, fehlt es hinsichtlich des Behältnisses am Zueignungswillen zum Zeitpunkt der Wegnahme (BGH NStZ 2004, 333). Daher liegt insoweit lediglich ein - aus Sicht des Täters fehlgeschlagener - Versuch des Diebstahls vor. ..."

(6) rechtswidrig

Siehe auch unter „Besonders schwerer Diebstahl".

Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl § 244 StGB

(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
1. einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter
a) eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,
b) sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
2. als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder
3. einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 sind die §§ 43a und 73d anzuwenden.

Leitsätze/Entscheidungen:

(1) Waffe (§ 244 I Nr.1a)

Ein Taschenmesser ist grundsätzlich ein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB; dies gilt unabhängig davon, ob der Dieb es allgemein für den Einsatz gegen Menschen vorgesehen hat (BGH, Beschluss vom 03.06.2008 - 3 StR 246/07).

Das Tatbestandsmerkmal des ‚Beisichführens' ist nur dann erfüllt, wenn der Täter das gefährliche Werkzeug bei der Tatausführung ‚bewußt gebrauchsbereit' bei sich hatte. Ein entsprechendes Bewußtsein liegt beim Beisichführen eines Taschenmessers mit einer Klingenlänge von nur 4,5 cm namentlich dann, wenn ein solches Messer vor der spontan begangenen Tat nur zum Öffnen von Bierflaschen benutzt wurde, nicht auf der Hand (BGH, Beschluss vom 12.07.2005 - 4 StR 170/05).

Eine Verurteilung wegen Diebstahls unter Beisichführen eines anderen gefährlichen Werkzeugs kommt nur dann in Betracht, wenn der Täter das Werkzeug bewusst gebrauchsbereit bei sich hatte. Bei Taschenmessern liegt ein entsprechendes Bewußtsein nicht auf der Hand (BGH, Beschluss vom 27.09.2002 - 5 StR 117/02, StV 2003, 26 f).

*** (OLG)

Ein Einbruchswerkzeug (Schraubendreher) ist nur dann ein „anderes gefährliches Werkzeug" i.S. des § 244 I Nr. 1 lit. a StGB, wenn es objektiv geeignet ist, eine erhebliche Körperverletzung herbeizuführen. Insoweit muss sein Gebrauch drohen. Ob dies der Fall ist, ist unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls einschließlich der inneren Haltung des Täters zur Verwendung des Werkzeugs festzustellen (OLG Stuttgart, Urteil vom 05.05. 2009 - 4 Ss 144/09 zu StGB §§ 244 I Nr. 1 lit. a§ 243 I 2 Nr. 1, NJW 2009, 2756 ff).

Der Senat teilt nicht die pauschale Auffassung des BayObLG (StV 2001, 17), wonach der Dieb, der während der Tatausführung ein zusammengeklapptes Taschenmesser in der Hose trägt, immer einen Diebstahl, bei dem er ein gefährliches Werkzeug bei sich führt, begeht. Es bedarf vielmehr zusätzlich ausreichender Feststellungen zum Vorstellungsbild des Täters, wobei die Anforderungen an diese Feststellungen um so niedriger sind, desto gefährlicher und für einen Einsatz als potentielles Nötigungsmittel geeigneter, sprich waffenähnlicher der jeweilige Gegenstand ist (OLG Celle, Beschluss vom 18.02.2005 - 21 Ss 8/05, StV 2005, 336).

Ein Teppichmesser erfüllt die Voraussetzung eines gefährlichen Werkzeuges bei dem Tatbestand des Diebstahls mit Waffen. Der Täter führt dieses aber nur dann im Sinne des Tatbestandes bei sich, wenn er das Bewußtsein hat, damit im Falle eines wenn auch nicht von vornherein für möglich gehaltenen oder sogar höchst unerwünschten Einsatzes gegen Menschen erhebliche Verletzungen verursachen zu können (OLG Schleswig StV 2004, 380 ff).

Trägt der Dieb während der Tatausführung ein zusammengeklapptes Taschenmesser in seiner Hosentasche, begeht er einen Diebstahl, bei dem er ein gefährliches Werkzeug bei sich führt (BayObLG, Urteil vom 12.04.2000 - 5 St RR 206/99).

(2) Werkzeug (§ 244 I Nr.1b)

Ein Schweizer Taschenmesser, das mit Schneide und Spitze zum Schneiden und Einstechen konstruiert und zu gebrauchen ist, erfüllt die Merkmale eines gefährlichen Werkzeugs i.S. des § 244 Abs.1 Nr.1b StGB (OLG München, Urteil vom 16.05.2006 - 5St RR 169/05, NStZ-RR 2006, 342).

(3) Bande (§ 244 I Nr.2)

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Bandendiebstahls zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sein Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

Der Schuldspruch hält der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Feststellungen des Landgerichts zur Mitwirkung des Angeklagten an dem von zwei Mitgliedern einer größeren Diebesbande begangenen Einbruchsdiebstahl, bei dem Autoräder und -reifen erbeutet wurden, beruhen nicht auf einer tragfähigen Beweisgrundlage. Der Angeklagte hielt sich zur Zeit des Einbruchs in der Wohnung zweier Bandenmitglieder auf, in der er seine Schlafstelle hatte. Die Beweiswürdigung des Landgerichts belegt aber nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit, dass der Angeklagte von dem geplanten Einbruch wusste, sich - ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten - der tatausführenden Bande angeschlossen und zum Mitwirken bei der Vorbereitung des Abtransports der erwarteten Tatbeute nach Rumänien bereiterklärt hatte. Das Landgericht befasst sich vornehmlich mit der Glaubhaftigkeit der Einlassung des bestreitenden Angeklagten. Die hierzu dargelegten Bedenken des Landgerichts sind zwar nicht völlig unberechtigt. Zweifel an der Wahrheit der Einlassung eines Angeklagten allein genügen aber nicht zum Tatnachweis, da auch ein unschuldiger Angeklagter zu seiner Verteidigung eine unwahre Einlassung vorbringen kann. Die übrigen vom Landgericht dargelegten Beweisumstände sind nur von geringem Indizwert. Dies gilt nicht nur für den Blickkontakt des Angeklagten mit dem mitangeklagten Bandenmitglied I. in der Hauptverhandlung als der Angeklagte sich zur Frage seiner Aussagebereitschaft erklären sollte und die unterschiedlichen Angaben zu seinen früheren Aufenthalten in Deutschland, sondern auch für die vom Landgericht zurückgewiesene Behauptung des Angeklagten, die in der Wohnung seiner Schlafstelle sichergestellten 15.000 € gehörten ihm. Beides belegt nicht, dass sich der Angeklagte der Diebesbande um frühere Mitangeklagte angeschlossen hatte. Für die Feststellung des Landgerichts, der Angeklagte habe als Lohn für seine zugesagte Mitwirkung an der Tat einen Anteil am Verwertungserlös der Tatbeute erhalten sollen, fehlt jeder Beweis. Insgesamt beruhen die Feststellungen daher nicht auf einer gesicherten Beweisgrundlage, sondern im Wesentlichen auf Vermutungen. ..." (BGH, Beschluss vom 17.01.2007 - 2 StR 499/06)

***

„... Eine wirksame Bandenabrede setzt keine bindende Verpflichtung zur Tatbegehung voraus; erforderlich und ausreichend ist der übereinstimmende gemeinsame Wille, sich zusammen zu tun, um künftig für eine gewisse Dauer Straftaten der jeweils bestimmten Art zu begehen (vgl. BGH NStZ 2004, 398; 2005, 230, 231). Hieran kann es zwar im Einzelfall fehlen, wenn sich eine (weitere) Person nur gelegentlich - und sei es auch auf Grund eines allgemeinen Übereinkommens - an Straftaten Dritter innerhalb eines eingespielten Deliktssystems beteiligt. Bei der Bewertung kann auch Gewicht erlangen, dass sich die Beteiligten zunächst aus persönlichen Gründen zusammengeschlossen haben und es erst im weiteren Verlauf zur gemeinsamen Begehung von Straftaten kommt (vgl. BGH NJW 1998, 2913; vgl. auch Tröndle/Fischer aaO § 244 Rdn. 19; Lackner/Kühl StGB 25. Aufl. § 244 Rdn. 5; Eser in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 244 Rdn. 24). Jedoch können aus solchen Umständen nicht schon ohne Weiteres durchgreifende Indizien gegen die Annahme einer Bandenabrede abgeleitet werden. Ein bestimmter "Typus" des Zusammenschlusses ist entgegen der Ansicht des Landgerichts für die Annahme einer Bande nicht erforderlich; ihr steht namentlich auch nicht entgegen, dass die Beteiligten einander familiär oder in sonstiger Weise persönlich verbunden sind. ... (BGH, Urteil vom 12.07.2006 - 2 StR 180/06).

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„... Eine Bande ist ein Zusammenschluss von mindestens drei Personen mit dem Ziel, künftig für eine gewisse Dauer im gemeinsamen Zusammenwirken eine Mehrzahl von selbständigen Straftaten des jeweils im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen (vgl. BGHSt 46, 321, 325 ff.; BGHR BtMG § 30 a Bande 10; BGH, Urt. vom 9. Dezember 2004 - 4 StR 164/04; st. Rspr.; vgl. auch Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 244 Rdn. 18 f. m.w.N.). Es reicht nicht aus, dass lediglich zwei Personen durch eine solche Verabredung verbunden sind und für die Begehung der Einzeltaten jeweils unterschiedliche, in die Bandenabrede nicht einbezogene Dritte gewinnen. Zwar setzt das Bestehen einer Bande keine Mittäterschaft zwischen den (mindestens) drei Tatbeteiligten voraus; die Bande ist keine besondere oder "gesteigerte" Form der (Mit-)Täterschaft (vgl. Tröndle/Fischer aaO Rdn. 18). Bandenmitgliedschaft setzt aber stets voraus, dass der jeweilige Täter oder Teilnehmer in die Bandenabrede einbezogen ist; das gilt auch dann, wenn er an einzelnen der Bandentaten nicht beteiligt ist. ..." (BGH, Beschluss vom 23.06.2006 - 2 StR 217/06).

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„... Die Tätigkeiten, die ‚Meister' entfaltete, erfolgten erst, nachdem der Angeklagte B. die entwendeten Kraftfahrzeuge in einem Versteck sicher untergebracht hatte und die Diebstahlstaten beendet waren (vgl. BGHR StGB § 259 Abs. 1 Absatzhilfe 7; BGH NStZ 2003, 32). Sie dienten dazu, die Weiterveräußerung der Fahrzeuge durch A. zu ermöglichen. War dieser ausnahmsweise zur Übernahme eines Fahrzeugs nicht bereit oder kam es aus sonstigen Gründen nicht zu einer Einigung mit dem Angeklagten B. - wie später in den Fällen 17, 19 und 20 der Urteilsgründe - führte ‚Meister' keine Umarbeitungen durch.

Diese Tätigkeiten belegen die Mitgliedschaft des ‚Meister' in der Diebesbande nicht. Zwar kann auch eine Absprache hinsichtlich einer späteren Mitwirkung bei der Beuteverwertung als Teilnahme bei der Vortat und außerdem als Hehlerei in Betracht kommen (vgl. BGHSt 7, 134, 142; BGH NStZ 2002, 200, 201 m.w.N.). Eine solche lag jedoch nach den Urteilsfeststellungen hier nicht vor. Das Tätigwerden des ‚Meister' erfolgte ohne konkreten Bezug zu den Diebstahlstaten; es geschah nur im Interesse und auf Einzelweisung des A. im Hinblick auf dessen Hehlereihandlungen. Dies vermag eine Mitgliedschaft in einer Diebstahlsbande nicht zu begründen (vgl. BGH StV 2001, 459; BGH NStZ 2003, 32).

Der Angeklagte B. hat sich demnach in den Fällen 1 bis 6 der Urteilsgründe jeweils nur wegen Diebstahls strafbar gemacht (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB).

b) Fälle II. 7 und 9 der Urteilsgründe

Auch in diesen Fällen hält die Verurteilung des Angeklagten B. wegen schweren Bandendiebstahls ebenso wie die des Angeklagten Ba. wegen Beihilfe dazu rechtlicher Prüfung nicht stand. In diesen beiden Fällen entwendete der Angeklagte B. Kraftfahrzeuge, die nicht zum Weiterverkauf bestimmt waren, sondern die er ausschließlich für seinen eigenen Gebrauch verwenden wollte und auch, nachdem sie zunächst in der von dem Angeklagten Ba. zur Verfügung gestellten Scheune gesichert worden waren, verwendet hat. Diese Taten waren daher nicht Ausfluss der Bandenabrede (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 4 StR 595/05), sondern geschahen losgelöst davon.

Die Angeklagten haben sich insoweit nur des Diebstahls, §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB (B. ) bzw. der Beihilfe dazu (Ba. ) schuldig gemacht. Bei Letzterem entfällt in beiden Fällen auch der Vorwurf einer tateinheitlich begangenen gewerbsmäßigen Bandenhehlerei.

c) Fall II. 13 der Urteilsgründe

Insoweit ist der Angeklagte B. ebenfalls nicht wegen (schweren) Bandendiebstahls, sondern nur wegen Diebstahls, §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB, zu bestrafen, da eine Beteiligung des Angeklagten Ba. an dem Kraftfahrzeugdiebstahl nicht sicher festgestellt werden konnte.

2. Fälle II. 8, 10 bis 12, 14, 16 bis 23 der Urteilsgründe

Hinsichtlich dieser Taten hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass sich die Angeklagten B. , A. und Ba. zu einer ‚Dreier(diebes)bande' zusammengeschlossen hatten und die Kraftfahrzeugdiebstähle (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB) als schwere Bandendiebstähle zu bewerten sind, da sie unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begangen wurden.

Entgegen der Ansicht der Revision steht dem nicht entgegen, dass entsprechend der Bandenabrede an den Diebstählen ein täterschaftlicher Beitrag ausschließlich vom Angeklagten B. erbracht werden sollte, während A. und Ba. insoweit lediglich Gehilfendienste im Vorfeld der Taten und nach Vollendung leisten sollten.

Wie der Senat im Anschluss an BGHSt 46, 321 entschieden hat (BGHSt 47, 214), kann Mitglied einer Bande auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen. Die in der Bandenabrede begründete erhöhte abstrakte Gefährlichkeit durch die auf eine gewisse Dauer angelegte enge Bindung, die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung der kriminellen Tätigkeit bildet (Organisationsgefahr), besteht bei einer Diebesbande unabhängig davon, ob dem einzelnen Mitglied bei der Verwirklichung der konkreten Tat eine ‚täterschaftliche' Beteiligung zufällt. Ebenso wie es zur Qualifikation der Einzeltat als Bandentat genügt, dass bei der eigentlichen Tatbegehung ein Bandenmitglied allein handelt und sich die erforderliche Mitwirkungshandlung eines weiteren Bandenmitglieds in Beihilfehandlungen etwa im Vorbereitungsstadium erschöpft, ist die Zusage regelmäßiger Erbringung solcher Tatbeiträge auch grundsätzlich geeignet, die Bandenmitgliedschaft zu begründen (vgl. Erb JR 2002, 337, 339 unter Hinweis auf BGHSt 46, 321). Allerdings darf es sich nicht um Beiträge von gänzlich untergeordneter Bedeutung handeln, da diese eine Organisationsgefahr schwerlich begründen oder steigern können. So verhält es sich hier indes nicht:

Die Tätigkeit des A. war für die Diebstahlstaten von erheblicher Bedeutung. Bereits der Tatplan stammte von A. , die Besorgung der für die Tatdurchführung unbedingt notwendigen Steuergeräte erfolgte durch ihn, außerdem sicherte er in aller Regel die Abnahme der entwendeten Kraftfahrzeuge zu einem Festpreis zu. Dass A. damit zugleich an einer Diebesbande (als Gehilfe) und einer Hehlerbande (als Täter) beteiligt war, steht zu der Gesetzeslage nicht in Widerspruch. Allerdings sieht das Gesetz eine aus Dieben und Hehlern bestehende ‚gemischte' Bande als Qualifikationsmerkmal nur bei den Hehlereitatbeständen (§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB) vor, nicht dagegen bei den entsprechenden Diebstahlstatbeständen (§§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB). Damit scheidet indes die Annahme einer aus der Mindestanzahl von Mitgliedern bestehenden Diebesbande nur aus, wenn sich jemand, der nur Hehler ist, mit zwei anderen am Diebstahl Beteiligten zusammenschließt, nicht aber, wenn der Betreffende nach der Bandenabrede auch zugleich an den Diebstahlstaten teilnehmen soll. Dieses Ergebnis ist die Konsequenz aus der Rechtsprechung, die eine Vereinbarkeit von Hehlerei und Teilnahme am Diebstahl anerkennt (so schon BGHSt 7, 134).

Auch die Beihilfehandlungen des Angeklagten Ba. waren nach den Feststellungen für die Diebstahlstaten von Gewicht. Er stellte gegen Entgelt die von ihm gemietete Scheune zur Verfügung und garantierte so die Sicherung der Diebesbeute unmittelbar nach der Tat. Seine nicht unerhebliche Einbindung in die Bandenstruktur wird auch dadurch belegt, dass nur er über einen Schlüssel zu der Scheune verfügte. ..." (BGH, Beschluss vom 19.04.2006 - 4 StR 395/05)

***

„... Zu Recht hat das Landgericht den Angeklagten auch im Fall II. 2 b der Urteilsgründe des schweren Bandendiebstahls (§ 244 a Abs. 1 i.V.m. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) für schuldig befunden. Zwar führten in diesem Fall der Angeklagte und der Mitangeklagte Ma., die sich unter Führung des K. zu einer ‚Dreier-Bande' zusammengeschlossen hatten, den Diebstahl des Anhängers am 20. März 2004 aus, ohne dass ihnen K., wie in den übrigen Fällen, dazu einen Auftrag erteilt oder auch nur davon Kenntnis hatte. Rechtlich zutreffend hat das Landgericht hierin aber keinen Umstand gesehen, der der Qualifizierung dieser Tat als Bandentat entgegensteht. Dass ein für die Annahme einer Bande nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs BGHSt 46, 321 mindestens erforderliches drittes Bandenmitglied konkret in die Tatbegehung eingebunden ist, wird für die Annahme einer Bandentat nicht verlangt. Vielmehr genügte hier bereits nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut, dass der Angeklagte ‚als Mitglied einer Bande' den Diebstahl ‚unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds', nämlich Ma., ausgeführt hat (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Weitere Voraussetzung ist deshalb neben dem Mitwirkungserfordernis allein, dass die Einzeltat Ausfluss der Bandenabrede ist und nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der jeweils unmittelbar Beteiligten ausgeführt wird. Denn auch dann verwirklicht sich die abstrakte Gefährlichkeit der allgemeinen deliktischen Abrede, die Rechtsgrund für die qualifizierte Strafbarkeit ist (vgl. BGH-GS-46, 321, 334). Diesen konkreten Bezug hat das Landgericht hier zutreffend bejaht. Denn der Angeklagte und Ma. entwendeten den Anhänger, um damit ei-nen Mini-Bagger abzutransportieren, den zu entwenden ihnen der "Bandenchef" aufgegeben hatte, wie es dann zwei Tage später auch geschah (Fall II. 2 c der Urteilsgründe). ..." (BGH, Beschluss vom 17.01.2006 - 4 StR 595/05).

***

Mitglieder einer Diebesbande, die erst nach Tatbeendigung tatunterstützende ‚Beteiligungshandlungen' vornehmen, können nur den Tatbestand der Hehlerei oder der Begünstigung erfüllen. Ein Tätigwerden im Interesse der Bande ohne konkreten Bezug zu einer Straftat genügt nicht, eine Strafbarkeit als Bandentat zu begründen. Eine vor der Tat gemachte Zusage, bei der Beuteverwertung mitzuwirken, kann eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Bandendiebstahl begründen, wenn der Angeklagte jeweils konkrete Diebstahlstaten der anderen Bandenmitglieder mit Gehilfenvorsatz unterstützt (BGH StV 2003, 76 ff).

Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (im Anschluss an BGHSt - GS - 46, 321 [= StV 2001, 399]; BGH StV 2002, 191).

Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (im Anschluss an BGH StV 2001, 399; BGH StV 2002, 191 ff).

Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Ein „gefestigter Bandenwille" oder ein „Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich. Der Tatbestand des Bandendiebstahls setzt nicht voraus, dass wenigstens zwei Bandenmitglieder örtlich und zeitlich den Diebstahl zusammen begehen. Es reicht aus, wenn ein Bandenmitglied als Täter und ein anderes Bandenmitglied beim Diebstahl in irgendeiner Weise zusammenwirken. Die Wegnahmehandlung selbst kann auch durch einen bandenfremden Täter ausgeführt werden (BGH StV 2001, 399 ff).

***

„... Die Zeugin P und der Angekl. M, die zur Tatzeit Heranwachsende waren, trafen sich am Morgen des 13. 11. 1979 in der Wohnung des 45jährigen Mitangekl. E. Sie kamen nach kurzer Unterhaltung überein, an diesem Tage gemeinsam Ladendiebstähle zu begehen, angeblich um auf diese Weise Weihnachtsgeschenke zu beschaffen. Nach dem Plan der Angekl. und der Zeugin sollten in mehreren Städten alle größeren Kaufhäuser aufgesucht werden; bereits bekannt waren ihnen lediglich die Kaufhäuser in H. und S. Die Auswahl der mitzunehmenden Gegenstände sollte an Ort und Stelle erfolgen. Der Plan wurde alsbald in die Tat umgesetzt. Die Angekl. und die Zeugin fuhren in dem von dem Angekl. M gesteuerten Pkw zunächst nach W., dann nach A., H. und S. Die Taten wurden zumeist in der Weise ausgeführt, daß der Angekl. E die Waren in den Kaufhäusern entwendete, die Zeugin P für den Abtransport sorgte und der Angekl. M aufpaßte. ...

Der Verbund der Bandenmitglieder muß nach dem Gesetz indessen auf die ‚fortgesetzte Begehung' von Raub oder Diebstahl gerichtet sein. Hierfür reicht es nicht aus, daß die Begehung mehrerer Taten von den Bandenmitgliedern vereinbart worden ist. Vielmehr verlangt das Gesetz eine unbestimmte Vielzahl von Taten als Gegenstand der Vereinbarung unter den Bandenmitgliedern (RGSt 16, 173 (174 f.); 52, 209 (211); 56, 90 (91); 66, 236 (238); BGH, GA 1957, 84 (85); BGH, GA 1974, 308; Dreher-Tröndle, StGB, Vorb. § 52 Rdnr. 26; Eser, in: Schönke-Schröder, StGB, § 244 Rdnr. 25; Lackner, StGB, § 244 Anm. 3a Samson, in: SKStGB, § 244 Rdnr. 26; vgl. auch RegE 1962, Begr. § 237, S. 407); die Verbindung muß also ‚unbestimmt und unbegrenzt durch einzelne, vorhergeplante, konkrete Delikte ganz allgemein auf den Gattungsbegriff von Raub oder Diebstahl und deren künftige Begehung abzielen' (RGSt 9, 296 (297)). Eine ‚allgemein gehaltene Abgrenzung' (BGH, MDR 1978, 624), etwa bezüglich der zu entwendenden Gegenstände (RGSt 47, 340 (341); BGH, GA 1974, 309; BGH, MDR 1978, 624), bezüglich Zeit und Ort der Tat (RGSt 16, 172 (174 f.); 47, 340 (341); BGH, GA 1974, 309; BGH, MDR 1978, 624) etc. beeinträchtigt hiernach die von § 244 I Nr. 3 StGB vorausgesetzte Unbestimmtheit zwar nicht. Das Tatbestandsmerkmal der ‚fortgesetzten Begehung' setzt jedoch schon seinem Wortlaut nach voraus, daß die ‚Verbindung zumindest für eine gewisse Dauer aufrecht' erhalten werden soll (BGH, GA 1974, 308; vgl. auch RGSt 66, 236 (241 f.); Arzt, JuS 1972, 579).

Das RG hat es hierbei allerdings für ausreichend gehalten, wenn die Dauer der Verbindung einen Tag nicht überschritt, die geplanten Taten etwa während der Dauer eines Jahrmarkts begangen werden sollten (RGSt 9, 296 (297); RG, GA 38, 187). Dieser Auffassung folgt der Senat aber nicht. Nach der Umgestaltung der Diebstahlsvorschriften bildet der Bandendiebstahl einen Qualifikationstatbestand mit einer auf sechs Monate erhöhten Mindestfreiheitsstrafe, die auch bei mildernden Umständen nicht unterschritten werden kann. Nach der gesetzlichen Wertung weisen somit die Fälle des Bandendiebstahls einen erheblich erhöhten Strafwürdigkeitsgehalt auf. Der Tatbestand des § 244 I Nr. 3 StGB ist daher so auszulegen, daß eine Ausdehnung auf Fälle vermieden wird, deren Strafwürdigkeitsgehalt unterhalb der vom Gesetz vorausgesetzten Schwelle bleibt. Eine lediglich auf wenige Stunden begrenzte Verbindung ist hiernach nicht i. S. des § 244 I Nr. 3 StGB auf die ‚fortgesetzte Begehung' von Raub oder Diebstahl gerichtet. Das mit dem Zusammenschluß verbundene Gefährlichkeitsmoment, das den Grund für die erhöhte Strafwürdigkeit des Bandendiebstahls bildet (Gefahr von Serienstraftaten, kriminelle Arbeitsteilung und Spezialisierung, Ausbildung bestimmter Organisationsstrukturen, Zusammengehörigkeitsgefühl etc.), setzt vielmehr voraus, daß die Beteiligten zur Verwirklichung ihrer kriminellen Pläne auf geraume Zeit zusammenwirken wollen. Ist die Verabredung hingegen nur auf wenige Stunden begrenzt, so entfällt der Tatbestand des § 244 I Nr. 3 StGB. - Nach den getroffenen Feststellungen haben sich die Angekl. somit lediglich eines gemeinschaftlichen Diebstahls in sieben Fällen gem. §§ 242, 25 II StGB strafbar gemacht. Da die Merkmale eines gemeinschaftlichen Diebstahls im Begriff des Bandendiebstahls vollständig enthalten sind und die Angekl. auch unter diesem Gesichtspunkt alle Möglichkeiten der Verteidigung gehabt haben, hat der Senat den Schuldspruch entsprechend berichtigt. Bezüglich des Rechtsfolgenausspruchs war das angefochtene Urteil hingegen insoweit und bezüglich des Angekl. M im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere große StrK des LG zurückzuverweisen. ..." (OLG Hamm NJW 1981, 2207 f).

(4) Einbruch (§ 244 I Nr.3)

Ein »Einsteigen« i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB liegt dann nicht vor, wenn der Täter zum Öffnen einer im Erdgeschoss befindlichen Terrassentür zunächst durch einen gekippten Türflügel in die Wohnung zum Öffnen einer daneben liegenden Tür hineingreifen muss (BGH, Beschluss vom 27.07.2010 - 1 StR 319/10):

„... a) Zum Betreten der Wohnung durch den Angekl. in diesem Fall hat das LG folgende Feststellungen getroffen:

»Am 29.01.1999 zwischen 14.00 Uhr und 18.00 Uhr brach der Angekl. in die im Erdgeschoss liegende Wohnung der Zeugin A. ... ein, indem er auf die an der Rückseite des Hauses liegende Terrasse ging, dort durch einen gekippten Terrassenflügel hindurch griff und so den Griff der danebenliegenden weiteren Terrassentüre öffnete.«

Bei dieser Sachlage ist der Tatbestand des Wohnungseinbruchdiebstahls nicht gegeben. Das LG hat zu Unrecht ein »Einsteigen« i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB angenommen. Einsteigen in einen Raum ist über den engeren Sprachsinn hinaus jedes nur unter Schwierigkeiten mögliche Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 243 Rn. 6 m.N). Eine im Erdgeschoss gelegene Terrassentür ist demgegenüber allg. zum Betreten des Gebäudes vorgesehen. Wie der GBA in seiner Antragsschrift v. 16.06.2010 zutreffend ausgeführt hat, liegt in solchen Fällen ein Einsteigen selbst dann nicht vor, wenn der Täter zum Öffnen der Tür zunächst durch einen gekippten Türflügel in die Wohnung hineingreifen muss (vgl. BGH, Beschl. v. 06.09.1968 - 4 StR 390/68; BGH, Urt. v. 05.02.1957 - 5 StR 526/56, BGHSt 10, 132, 133; Vogel in LK StGB 12. Aufl. § 243 Rn. 22). Der Angekl. hätte deshalb insoweit nur wegen einfachen Diebstahls gem. § 242 StGB schuldig gesprochen werden dürfen.

b) Einer Änderung des Schuldspruchs in diesem Fall steht die eingetretene Strafverfolgungsverjährung entgegen. Denn anders als der Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) mit einer Verjährungsfrist von zehn Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 3 StGB) verjährt der Diebstahl i.S.v. § 242 StGB auch dann in fünf Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB), wenn - was hier nahe liegt - ein (unbenannter) besonders schwerer Fall des Diebstahls gem. § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB gegeben ist. Die Eröffnung des Hauptverfahrens konnte die Strafverfolgungsverjährung nicht mehr gem. § 78b Abs. 4 StGB hemmen, weil die Verjährung hinsichtlich dieser Straftat bereits vor diesem Zeitpunkt eingetreten war. ..."

*** (AG)

Wer mittels eines falschen Schlüssels in eine leerstehende Wohnung eindringt, erfüllt mit Blick auf den Schutzzweck und die hohe Mindeststrafe nicht den Tatbestand des Wohnungseinbruchdiebstahls i. S. d. § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB (AG Saalfeld, Urteil vom 12.4.2005 - 635 Js 30684/04 - 2 Ds jug., StV 2005, 613).

Die verfassungsrechtlich gebotene materiell-inhaltliche Proportionalität von Unrechtsgehalt und Strafe verlangt eine Beschränkung des Tatbestandes des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB auf solche Taten, die neben der Eigentumsverletzung durch einen massiven Einbruch in die personale Sphäre des Opfers gekennzeichnet sind. Zur Wohnung i. S. v. § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB gehören daher nicht freistehende Gartenhäuser, weil bei ihnen der Schutzzweck dieser Vorschrift nicht im Kern betroffen ist (AG Saalfeld StV 2004, 384 f).

Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen § 248 a StGB

Der Diebstahl und die Unterschlagung geringwertiger Sachen werden in den Fällen der §§ 242 und 246 nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.

Leitsätze/Entscheidungen:

Es entscheidet sich nach den Verhältnissen des Einzelfalls, ob bei Bagatelldelikten bis zu einer bestimmten Schadensgrenze die gesetzliche Mindeststrafe übersteigende Freiheitsstrafen nicht mehr schuldangemessen sind. Diese Frage ist deshalb einer Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG nicht zugänglich (BGH, Beschluss vom 15.11.2007 - 4 StR 400/07 zu StGB §§ 248 a, 265 a GVG § 121 Abs. 2).

*** (OLG)

Die Grenze zur Geringwertigkeit einer Sache im Sinne von § 248a StGB liegt bei 50 Euro (OLG Frankfurt, Beschluss vom 09.05.2008 - 1 Ss 67/08, NJW 2008, 3233).

Dienstgeheimnisse und besondere Geheimhaltungspflicht - Verletzung § 353 b StGB

(1) Wer ein Geheimnis, das ihm als

1. Amtsträger,
2. für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder
3. Person, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnimmt,

anvertraut worden oder sonst bekanntgeworden ist, unbefugt offenbart und dadurch wichtige öffentliche Interessen gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Hat der Täter durch die Tat fahrlässig wichtige öffentliche Interessen gefährdet, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Wer, abgesehen von den Fällen des Absatzes 1, unbefugt einen Gegenstand oder eine Nachricht, zu deren Geheimhaltung er

1. auf Grund des Beschlusses eines Gesetzgebungsorgans des Bundes oder eines Landes oder eines seiner Ausschüsse verpflichtet ist oder
2. von einer anderen amtlichen Stelle unter Hinweis auf die Strafbarkeit der Verletzung der Geheimhaltungspflicht förmlich verpflichtet worden ist,

an einen anderen gelangen läßt oder öffentlich bekanntmacht und dadurch wichtige öffentliche Interessen gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) Die Tat wird nur mit Ermächtigung verfolgt. Die Ermächtigung wird erteilt

1.von dem Präsidenten des Gesetzgebungsorgans
a) in den Fällen des Absatzes 1, wenn dem Täter das Geheimnis während seiner Tätigkeit bei einem oder für ein Gesetzgebungsorgan des Bundes oder eines Landes bekanntgeworden ist,
b) in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1;

2. von der obersten Bundesbehörde
a) in den Fällen des Absatzes 1, wenn dem Täter das Geheimnis während seiner Tätigkeit sonst bei einer oder für eine Behörde oder bei einer anderen amtlichen Stelle des Bundes oder für eine solche Stelle bekanntgeworden ist,
b) in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 2, wenn der Täter von einer amtlichen Stelle des Bundes verpflichtet worden ist;

3.von der obersten Landesbehörde in allen übrigen Fällen der Absätze 1 und 2 Nr. 2.

Leitsätze/Entscheidungen:

Durchsuchungen und Beschlagnahmen in einem Ermittlungsverfahren gegen Presseangehörige sind verfassungsrechtlich unzulässig, wenn sie ausschließlich oder vorwiegend dem Zweck dienen, die Person des Informanten zu ermitteln (Bestätigung vonBVerfGE 20, 162 <191 f., 217>). Die bloße Veröffentlichung eines Dienstgeheimnisses im Sinne des § 353 b StGB durch einen Journalisten reicht im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht aus, um einen den strafprozessualen Ermächtigungen zur Durchsuchung und Beschlagnahme genügenden Verdacht der Beihilfe des Journalisten zum Geheimnisverrat zu begründen. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gegenüber Beschlagnahmen redaktionellen Materials (BVerfG, 1 BvR 538/06 vom 27.2.2007, Absatz-Nr. (1 - 82), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20070227_1bvr053806.html).

*** (OLG)

Die vorzeitige unbefugte Bekanntgabe der internen Diensteinteilung der TÜV-Fahrprüfer für Prüfungstermine (Prüferliste) durch einen Fahrprüfer an einen Fahrschülervermittler führt nicht zu einer Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen i.S. des § StGB § 353b StGB und stellt kein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis i.S. des § StGB § 203 StGB dar (OLG Köln, Beschluss vom 21. 8. 2009 - 81 Ss 52-53/09).

Die Anordnung des Auskunfterteilung über Telekommunikationsverbindungen eines Presseangehörigen in einem nicht gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Verletzung von Dienstgeheimnissen ist mit Art. 5 I 2 GG unvereinbar und deshalb rechtswidrig (OLG Dresden, Beschluss vom 11.09.2007 - 2 Ws 164/07 zu Art. 5 I 2, 19 IV GG; §§ 100 g, 100 h StPO; § 353 b StGB, NJW 2007, 3511, 3512).

Ein Amtsträger, der ein Geheimnis durch eine eigene Entscheidung erst schafft, erfüllt bei einem Offenbaren dieses Geheimnisses nicht den objektiven Tatbestand des § 353 b I StGB, weil ihm das Geheimnis weder "anvertraut" worden noch "sonst bekannt geworden" ist (OLG Dresden, Beschluss vom 11.09.2007 - 2 Ws 163/07 zu § 353 b I StGB, NJW 2007, 3509, 3510).

Dinglicher Arrest § 111 d StPO

(1) Wegen des Verfalls oder der Einziehung von Wertersatz, wegen einer Geldstrafe oder der voraussichtlich entstehenden Kosten des Strafverfahrens kann der dingliche Arrest angeordnet werden. Wegen einer Geldstrafe und der voraussichtlich entstehenden Kosten darf der Arrest erst angeordnet werden, wenn gegen den Beschuldigten ein auf Strafe lautendes Urteil ergangen ist. Zur Sicherung der Vollstreckungskosten sowie geringfügiger Beträge ergeht kein Arrest.

(2) Die §§ 917 und 920 Abs. 1 sowie die §§ 923 , 928 , 930 bis 932 und 934 Abs. 1 der Zivilprozessordnung gelten sinngemäß.

(3) Ist der Arrest wegen einer Geldstrafe oder der voraussichtlich entstehenden Kosten angeordnet worden, so ist eine Vollziehungsmaßnahme auf Antrag des Beschuldigten aufzuheben, soweit der Beschuldigte den Pfandgegenstand zur Aufbringung der Kosten seiner Verteidigung, seines Unterhalts oder des Unterhalts seiner Familie benötigt.

Leitsätze/Entscheidungen:

Wird im Wege vorläufiger Sicherungsmaßnahmen das gesamte oder nahezu das gesamte Vermögen der Verfügungsbefugnis des Betroffenen entzogen, fordert der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht lediglich eine Vermutung, daß es sich um strafrechtlich erlangtes Vermögen handelt. Handelt der Täter als Beauftragter, Vertreter oder Organ einer juristischen Person und fließt ein Vorteil aus der Straftat in deren Vermögen, bedarf es einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, ob dieser selbst etwas erlangt hat, das zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Anderenfalls sind die Verfallsanordnung und die sie sichernden Maßnahmen gegen die Gesellschaft zu richten:

„... Die Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich begründet. Zu dieser Entscheidung ist die Kammer berufen, weil das Bundesverfassungsgericht die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden hat (§ 93c Abs. 1 BVerfGG). Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG.

1. a) Der dingliche Arrest und die auf seiner Grundlage ergehende Pfändung (§§ 111 d, 111 f StPO) sind als staatlicher Zugriff auf das Vermögen am Maßstab des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG zu messen. Sie erlauben zwar nicht die endgültige Entziehung des Eigentums, beschränken aber die Nutzungs- und Verfügungsmöglichkeiten in einschneidender Weise. An ihre Zumutbarkeit und an das Verfahren ihrer Anordnung sind besondere Anforderungen zu stellen. Zu berücksichtigen ist, dass das möglicherweise strafbar erlangte Vermögen zu einem Zeitpunkt sichergestellt wird, in dem lediglich ein Tatverdacht besteht und noch nicht über die Strafbarkeit entschieden worden ist. Das Eigentumsgrundrecht verlangt in diesen Fällen eine Abwägung des Sicherstellungsinteresses des Staates mit der Eigentumsposition des Betroffenen.

Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt eine Wechselbeziehung zwischen dem Gewicht des Eingriffs und den Anforderungen an seine Anordnung. Je intensiver der Staat mit Sicherungsmaßnahmen in den vermögensrechtlichen Freiheitsbereich eingreift, desto höher sind die Anforderungen an die Rechtfertigung dieses Eingriffs. Wird durch die Sicherungsmaßnahme nahezu das gesamte Vermögen der Verfügungsbefugnis des Betroffenen entzogen, so fordert der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine besonders sorgfältige Prüfung und eine eingehende Darlegung der maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Anordnung (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03 -, StV 2004, S. 409 <410>; BVerfGK 5, 217 <220>).

b) Der Gewährleistungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 GG wird bei der Arrestanordnung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren durch die Gestaltung des gerichtlichen Verfahrens gesichert. Zur Gewährleistung des Eigentumsrechts sieht die Strafprozessordnung einen Richtervorbehalt vor (§ 111 e Abs. 1 Satz 1 StPO). Nicht nur die entsprechenden Normen des Prozessrechts, sondern auch der Schutz des Grundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG verlangen vom Ermittlungsrichter und dem Rechtsmittelgericht, dass sie die tatsächlichen Grundlagen einer Arrestanordnung selbst ermitteln und ihre rechtliche Auffassung unabhängig von der Exekutive gewinnen und begründen. Eine Bindung der Gerichte an die im Verfahren der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen wird dadurch ausgeschlossen. Vielmehr müssen die eigene richterliche Prüfung der Voraussetzungen des Eingriffs und die umfassende Abwägung zur Feststellung seiner Angemessenheit mit auf den Einzelfall bezogenen Ausführungen dargelegt werden. Schematisch vorgenommene Anordnungen oder formelhafte Bemerkungen in den Beschlussgründen vertragen sich mit dieser Aufgabe nicht (vgl.BVerfGE 15, 275 <282>; 84, 34 <49>; 101, 106 <123>; 107, 299 <325> ; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03 -, a.a.O.; BVerfGK 5, 217 <220>).

Wird im Wege vorläufiger Sicherungsmaßnahmen das gesamte oder nahezu das gesamte Vermögen der Verfügungsbefugnis des Betroffenen entzogen, fordert der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht lediglich eine Vermutung, dass es sich um strafrechtlich erlangtes Vermögen handelt; vielmehr bedarf dies einer besonders sorgfältigen Prüfung und einer eingehenden Darlegung der dabei maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen in der Anordnung, damit der Betroffene dagegen Rechtsschutz suchen kann (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03 -, a.a.O.; BVerfGK 5, 292 <301>).

c) Nicht nur in Bezug auf das Verfahren, auch inhaltlich stellt das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG Anforderungen an die Beschränkung des Eigentums bei der Anordnung eines Arrestes.

Gegenstand der Sicherungsmaßnahme ist nur der Vermögensvorteil, der dem Verfall unterliegen könnte, den also der Täter oder Teilnehmer für die Tat oder aus ihr erlangt hat (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB). Der Erlös aus einer Straftat unterliegt danach nur dann dem Verfall, wenn der Täter zumindest zeitweise eine faktische (Mit-)Verfügungsgewalt innegehabt hat. Der Vermögenszuwachs muss dem Täter auf irgendeine Weise wirtschaftlich zu Gute kommen. Das kann nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, wenn der Täter als Beauftragter, Vertreter oder Organ einer juristischen Person gehandelt hat und der Vorteil aus der Straftat in deren Vermögen fließt. Regelmäßig ist vielmehr davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die von dem Privatvermögen des Beauftragten, Vertreters oder Organs zu trennen ist.

Der Zufluss in das Gesellschaftsvermögen einer Kapitalgesellschaft stellt daher trotz abstrakter Zugriffsmöglichkeit nicht ohne weiteres auch zugleich einen privaten Vermögensvorteil der zur Geschäftsführung berufenen Personen dar. In solchen Fällen ist vorrangig die Anwendung des § 73 Abs. 3 StGB zu erwägen. Die Gesellschaft ist als Verfallsbeteiligte am Verfahren zu beteiligen, oder es ist ein selbständiges Verfallsverfahren gegen sie zu führen (§§ 442 Abs. 2 Satz 1, 431, 440 StPO). Die pauschale Annahme eines Vermögensvorteils auch beim Organ der durch die Tat begünstigten Gesellschaft oder einer gesamtschuldnerischen Haftung in Bezug auf eine Verfallsanordnung findet in den Vorschriften des § 73 Abs. 1 und 3 StGB keine Stütze, und eine so begründete Arrestanordnung kann am Maßstab des Art. 14 Abs. 1 GG keinen Bestand haben (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03 -, a.a.O., S. 410 f.; BVerfGK 5, 217 <221 f.>).

Zur Begründung einer Verfallsanordnung oder einer Sicherungsmaßnahme gegen den als Organ handelnden Täter bedarf es einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, ob dieser selbst etwas erlangt hat, das zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Eine tatsächliche oder rechtliche Vermutung spricht dafür nicht. Vielmehr bedarf es einer Darlegung der besonderen, den Zugriff auf das Vermögen des Täters rechtfertigenden Umstände. Sie können etwa darin liegen, dass der Täter die Gesellschaft nur als einen formalen Mantel seiner Tat nutzt, eine Trennung zwischen der eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft aber nicht vornimmt, oder darin, dass jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird. Wird der Vermögensvorteil hingegen von der Gesellschaft vereinnahmt, so kann nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass der wirtschaftliche Wert der Geschäftsanteile im Privatvermögen des Täters mit jeder Zahlung oder jeder zurückgewiesenen Forderung steigt oder dass sich der Zufluss auf die Höhe einer späteren Entnahme aus dem Gesellschaftsvermögen jedenfalls auswirkt. In solchen Fällen sind die Verfallsanordnung und die sie sichernden Maßnahmen gegen die Gesellschaft zu richten (vgl. BVerfGK 5, 217 <222>).

2. Die zur Anordnung des Arrestes gegen den Beschwerdeführer ergangenen Beschlüsse werden diesen Anforderungen nicht gerecht.

Die beträchtliche Höhe des Arrestbetrages von rund 28 Mio. € legt die Annahme nahe, dass es sich um eine an das gesamte Vermögen des Betroffenen heranreichende oder es sogar übersteigende Summe handeln könnte. Dies gilt umso eher, da die befassten Gerichte voraussetzen, von dem gesamten Betrag habe der Beschwerdeführer über die Hälfte zur Begehung der vorgeworfenen Tat ausgeben müssen. Bestätigt wird die Vermutung für ein erhebliches Gewicht des Eingriffs dadurch, dass es der Staatsanwaltschaft bis zur Erhebung der Anklage lediglich gelungen ist, Vermögenswerte von rund 1,8 Mio. € mit Sicherungsmaßnahmen auf Grund des Arrestes zu belegen.

Zur Anordnung eines Arrestes dieses Gewichts genügen die ergangenen Beschlüsse nicht. Schon die Annahme, der Beschwerdeführer habe einen Betrag in der genannten Höhe erhalten, ist unzureichend dargelegt. Es ist von Verfassungs wegen nicht hinnehmbar, diese Annahme auf die Aussage eines einzigen Zeugen zu stützen, offensichtliche Zweifel gegenüber der Glaubhaftigkeit dieser Aussage aber nicht zu erörtern. Die angegriffenen Beschlüsse nennen nur eine einzige Erkenntnisquelle zu der fraglichen Zahlung und der Höhe des Betrages, nämlich die Aussage des Zeugen T. Dieser Zeuge, der vor der Polizei in Malaysia ausgesagt habe, soll aber die Zahlung nicht angeordnet, durchgeführt oder entgegengenommen haben. Als Quelle seines Wissens nenne er, so das Landgericht in der Beschwerdeentscheidung, eine von dem Beschwerdeführer erstellte und dem Zeugen zur Kenntnis gelangte Kostenberechnung, die Kosten der Tatbegehung und veranschlagten Gewinn auf insgesamt 55 Mio. DM summiert habe. Es bleibt also bereits offen, ob diese von dem Beschwerdeführer möglicherweise aufgestellten Berechnungen eine Entsprechung in tatsächlich geleisteten Zahlungen gefunden haben. Auf diese Problematik geht aber keines der befassten Gerichte ein.

Formelhaft wird die Aussage des Zeugen T. als schlüssig und nachvollziehbar bewertet (Beschluss des Amtsgerichts, Bl. 2) und mitgeteilt, am Wahrheitsgehalt bestünden keine Zweifel (Beschluss des Landgerichts, Bl. 3), obwohl der Zeuge zugleich als ein Mittelsmann im Netzwerk der Tatverdächtigen beschrieben wird, als Vermittler und Beschaffer (Beschluss des Bundesgerichtshofes, Bl. 3). Das Gewicht des Eingriffs in das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG lässt es als unverzichtbar erscheinen, dass die anordnenden Gerichte durch eingehende Darlegungen in den Beschlussgründen deutlich werden lassen, dass sie sich mit den Einwänden befasst haben, der Zeuge könnte als selbst Tatverstrickter, der mit empfindlicher Strafe zu rechnen hat, der Neigung nachgehen, seinen eigenen Beitrag dadurch zu entwerten zu suchen, dass er die Beteiligung anderer gewichtig erscheinen lässt, etwa auch durch die Schilderung einer unzutreffend hohen Vergütung, die die Rolle des Empfängers bedeutender aussehen lassen kann, als es der Wirklichkeit entspricht.

Gleichfalls allein auf die mit offensichtlichen, aber unerörtert gebliebenen Zweifeln belasteten Aussage des Zeugen T. stützen die befassten Gerichte die Angabe, die gezahlte Vergütung, der der Arrestbetrag entspricht, sei an eine Reihe von Firmen geflossen, die dem Beschwerdeführer oder seinen Zulieferern gehörten (Beschluss des Landgerichts, Bl. 2). Es ist nach den dargestellten Sorgfaltsmaßstäben unzureichend, auf eine Begründung zu verzichten, weshalb an Unternehmen gezahlte Beträge dem Beschwerdeführer wirtschaftlich so zugerechnet werden könnten, dass sich gegen ihn, nicht aber gegen die Unternehmen, eine Verfallsanordnung richten könnte. Die angegriffenen Beschlüsse lassen die Art der Beteiligung des Beschwerdeführers an den Unternehmen offen und ebenso seine Möglichkeiten, auf das dort vereinnahmte Geld zuzugreifen.

Schließlich genügt es den Sorgfaltsanforderungen bei einer Anordnung eines Arrestes in dieser Höhe nicht, wenn sich die Gerichte hier allein auf eine schriftliche Zeugenaussage stützen und gleichzeitig darauf verzichten, sich die Finanzermittlungsakten in diesem Verfahren von der Staatsanwaltschaft vorlegen zu lassen, zumal die Staatsanwaltschaft gemäß § 199 Abs. 2 Satz 2 StPO ohnehin verpflichtet ist, diese mit der Anklageerhebung dem Gericht vorzulegen. ..." (BVerfG, 2 BvR 820/06 vom 29.05.2006, Absatz-Nr. (1 - 36), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20060529_2bvr082006.html)

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Der Anspruch des von einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren Betroffenen auf rechtliches Gehör beinhaltet die Information über entscheidungserhebliche Beweismittel. Ist zum Zweck der so genannten Rückgewinnungshilfe ein dinglicher Arrest angeordnet, muss dem Betroffenen jedenfalls vor einer ihm nachteiligen Letztentscheidung über eine hiergegen gerichtete Beschwerde Akteneinsicht gewährt werden. Die Übermittlung polizeilicher Ermittlungsberichte, die keine hinreichende Unterrichtung über die von den Gerichten für die Entscheidung herangezogenen Tatsachen und Beweismittel ermöglichen, reicht insoweit ebenso wenig aus wie eine genaue Bezeichnung oder Beschreibung der in oder bei den Ermittlungsakten verwahrten Beweisstücke in den Gründen einer im Ermittlungsverfahren ergehenden Gerichtsentscheidung (BVerfG 3. Kammer des 2. Senats, Beschluss vom 19.01.2006 - 2 BvR 1075/05).

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Da der Verlust von Eigentum als Nebenfolge einer strafrechtlichen Verurteilung zu den traditionellen Schranken des Eigentums gehört (vgl. BVerfGE 22, 387, 422; 110, 1, 24, sind entsprechende Sicherungsmaßnahmen von Verfassungs wegen nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Gewährleistungsgehalt des Eigentumsrechts schließt den Anspruch auf eine faire Verfahrensführung ein. Auch das Verfahrensrecht muss im Blick auf die Grundrechte ausgelegt und angewendet werden. Bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten ist diejenige zu wählen, die es dem Gericht ermöglicht, die Grundrechte der Verfahrensbeteiligten durchzusetzen und zu verwirklichen. Deshalb ist bei der Auslegung und Anwendung auch prozessualer Bestimmungen der Bedeutung und Tragweite des Grundrechts gem. Art. 14 I GG, in das mit der gerichtlichen Entscheidung eingegriffen wird, Rechnung zu tragen. Die angegriffenen Entscheidungen werden diesen Maßstäben nicht gerecht. Sie verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 14 I GG. Die fachgerichtliche Annahme, zugunsten der Geschädigten sei von einem das Eigentumsrecht des Beschwerdeführers überwiegenden und für die Maßnahmen erforderlichen Sicherstellungsbedürfnis auszugehen, wurde nicht nachvollziehbar begründet. Dazu gibt es folgende Pressemittelung des BVerfG:

Der Beschwerdeführer (Bf), gegen den die Staatsanwaltschaft wegen Verdachts des Betruges ermittelt, hatte sich mit seiner Verfassungsbeschwerde (Vb) gegen die gerichtliche Anordnung eines strafprozessualen Arrests (§§ 111 b Abs. 2 und 5, 111 d Strafprozessordnung) in sein Vermögen in Höhe von rund 7 Mio. Euro gewandt. Der Arrest sollte der Sicherung der Ansprüche der Geschädigten dienen, die ihr aus der Straftat erwachsen sind („Rückgewinnungshilfe").

Die Vb war erfolgreich. Die 3. Kammer des Zweiten Senats hob die angegriffenen Beschlüsse des Amtsgerichts (AG) und Landgerichts (LG) auf, da sie den Bf in seinem Eigentumsgrundrecht (Art. 14 Abs. 1 GG) verletzen. Das Bundesverfassungsgericht hebt hervor, dass das möglicherweise strafrechtlich erlangte Vermögen zu einem Zeitpunkt sichergestellt wird, in dem lediglich ein Tatverdacht besteht und noch nicht über die Strafbarkeit entschieden worden ist. Das Eigentumsgrundrecht verlangt in diesen Fällen eine Abwägung des Sicherstellungsinteresses des Staates mit der Eigentumsposition des von der Maßnahme Betroffenen. Da derzeit nach dem Ergebnis der bislang vor den insoweit sachnäheren Sozialgerichten geführten Verfahren eine Vollstreckungsmöglichkeit zugunsten der Geschädigten nicht besteht, diese jahrelang Vollstreckungsmöglichkeiten nicht wahrgenommen hat und eine den Honoraranspruch betreffende Hauptsacheentscheidung wegen des Ruhens des Verfahrens nicht absehbar ist, dürfe diese Abwägung hier nicht einseitig zu Lasten des von der Maßnahme Betroffenen gehen. Die Sache wurde an das LG zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen.

Sachverhalt: Dem Bf , einem Arzt, wird vorgeworfen, von 1994 bis 1997 seine ärztliche Tätigkeit als Selbstständiger abgerechnet zu haben, obwohl er faktisch Angestellter des anderweitig Verfolgten Dr. R. gewesen sei. Die von der Geschädigten, einer kassenärztlichen Vereinigung, ausbezahlten Honorare in Höhe von rund 7 Mio. Euro seien vollständig an ihn geflossen. Das AG erließ im Jahr 2002 zur Sicherung der aus der Straftat erwachsenen Ansprüche der kassenärztlichen Vereinigung gegen den Bf einen dinglichen Arrest in Höhe von rund 7 Mio. Euro. In seiner hiergegen erhobenen Beschwerde machte der Bf. u.a. geltend, dass auch bei unterstellter Scheinselbständigkeit die abgerechneten ärztlichen Leistungen im abgerechneten Umfang erbracht worden seien und daher kein Schaden in Höhe des Arrestbetrags entstanden sei. Die Beschwerde verwarf das LG zwei Jahre später als unbegründet. Die im Zusammenhang mit der Honorarrückforderung stehenden Fragen waren und sind Gegenstand weiterer, vorwiegend sozialgerichtlicher Streitigkeiten zwischen dem Bf. und der kassenärztlichen Vereinigung. Im Hinblick auf die zu klärenden Rechtsfragen durch das Bundessozialgericht beziehungsweise Bundesverfassungsgericht in entsprechenden Parallelverfahren wurde von den Sozialgerichten das Ruhen des Verfahrens angeordnet. In einem der Verfahren ordneten die Sozialgerichte die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und der Klage des Bf. gegen einen Rückforderungs- und Widerspruchsbescheid an und verpflichteten die Geschädigte zur Auszahlung einbehaltener Honorare. Im Hinblick auf die schwierigen Rechtsfragen sowie wegen des Umstandes, dass der Beschwerdeführer die Honoraransprüche an seinen Vertragspartner abgetreten bzw. die Honorare nicht persönlich erhalten habe, ordnete das Landessozialgericht an, dass "Zwangsvollstreckungsmaßnahmen auf Grund dieser Bescheide nicht mehr ergehen dürfen".

Die Vb gegen die Arrestbeschlüsse von AG und LG hatte Erfolg. Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zugrunde:

1. Die Fachgerichte haben nicht nachvollziehbar begründet, warum von einem das Eigentumsrecht des Bf überwiegenden und für die Maßnahmen erforderlichen Sicherstellungsbedürfnis der Geschädigten auszugehen ist. Das AG hätte vor allem würdigen müssen, dass die Geschädigte trotz frühzeitiger Kenntnis sämtlicher für die nunmehr gesicherten Honorarrückforderungsansprüche erheblichen Umstände lange Zeit untätig geblieben war. Die Geschädigte erließ zwar zeitnah zur Tatsachenkenntnis einen Rückforderungsbescheid für die Honorarzahlungen. Sie machte jedoch über Jahre hinweg keinen Gebrauch von der ihr eröffneten Möglichkeit, den Rückforderungsbescheid im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen. Erst knapp fünf Jahre später schuf sie sich eine Grundlage für die Zwangsvollstreckung. Da das AG diese Umstände nicht berücksichtigt hat, konnte es zu keinem grundrechtskonformen Abwägungsergebnis kommen. Das LG hat die Grundrechtsverletzung des Bf vertieft. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des LG stand fest, dass eine Durchsetzung des von der Geschädigten behaupteten Anspruchs zumindest auf absehbare Zeit nicht zu erwarten war - und zwar aus Gründen, die unter anderem die Geschädigte zu verantworten hatte. Im Rahmen der sozialgerichtlichen Klage des Bf gegen den Rückforderungsbescheid hat die Geschädigte durch den Antrag auf Ruhen des Verfahrens zu erkennen gegeben, dass ihr bis auf Weiteres nicht daran gelegen war, einen durchsetzbaren Titel zu erlangen. Das LG hätte daher neben dem langen Zeitablauf auch das sozialgerichtliche Prozessverhalten der Geschädigten, welches eine Klärung der Anspruchsberechtigung auf absehbare Zeit verhindert, berücksichtigen müssen.

2. Darüber hinaus fehlen hinreichende Erwägungen, ob der Bf das gesamte Honorar in Höhe des Arrestbetrags von rund 7 Mio. Euro erlangt hat. Der strafrechtliche Vorwurf beruht auf der Annahme, dass der Bf im Rahmen eines „Strohmannverhältnisses" die abgerechneten Tätigkeiten faktisch wie ein Angestellter des anderweitig Verfolgten Dr. R. erbracht habe. Diese Konstruktion hätte Anlass zu Zweifeln an einer umfänglichen wirtschaftlichen Verfügungsgewalt des Bf über die ausbezahlten Honorare geben müssen (Beschluss vom 07.06.2005 - 2 BvR 1822/04, Pressemitteilung Nr. 56/2005 vom 24. Juni 2005 - Entscheidung im Volltext: http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20050607_2bvr182204.html).

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„... Die Beschlüsse des Landgerichts Köln vom 1. Juni 2004 - 111 Qs 59/04 - und des Amtsgerichts Leverkusen vom 30. Dezember 2003 - 50 Gs 852/03 - verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 14 Absatz 1 des Grundgesetzes. Die Beschlüsse werden aufgehoben. Die Sache wird an das Amtsgericht Leverkusen zurückverwiesen. ...

Gründe: Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Anordnung eines dinglichen Arrests in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren.

I. 1. Die Beschwerdeführerin war Geschäftsführerin der T. GmbH. An dieser Gesellschaft hielt ihr vormaliger Ehemann T. von 1992 bis 1994 einen Anteil von 26.000 DM des Stammkapitals von 50.000 DM, den er dann seiner damaligen Ehefrau T. übertrug. Diese übertrug den Anteil 1997 an die Beschwerdeführerin, die dadurch nun sämtliche Anteile hielt, diese jedoch T. zur Übernahme anbot. T. bezog monatlich 2.500 DM auf Grund eines Beratervertrages von der GmbH, die ihm außerdem für den Fall eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens 30.000 DM schuldete.

Als die T. GmbH in drei 1999 anhängig gewordenen Verfahren Maklerlohn forderte bzw. auf die Rückzahlung von Maklercourtage in Anspruch genommen wurde, trug sie, vertreten durch die Beschwerdeführerin, vor, zwischen ihr und T. bzw. von jenem geführten Unternehmen gebe es wirtschaftliche Verknüpfungen nicht. Die Gerichte, bei denen die Verfahren anhängig waren, hielten diesen Gesichtspunkt für erheblich, und die T. GmbH obsiegte.

2. Gegen die Beschwerdeführerin wurde ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Betruges eingeleitet. Der angegriffene Beschluss des Amtsgerichts enthält folgende Entscheidungsformel:

‚In der Ermittlungssache gegen T., ..., wegen Betruges, zu Gunsten des Landes Nordrhein-Westfalen, vertreten durch den Leitenden Oberstaatsanwalt in Köln, gemäß den §§ 73 Abs. 1 Satz 2, 73 a Abs. 1 StGB, 111 b II, 111 d, 111 e Abs. 1, 162 StPO i.V.m. § 263 StGB zur Sicherung der den Verletzen aus der Straftat erwachsenen, zivilrechtlichen Ansprüchen, den dinglichen Arrest in Höhe von 7.758,69 € in das Vermögen der Beschuldigten T. zu beantragen.'

Es folgt die Festsetzung einer Lösungssumme. Zur Begründung führte das Amtsgericht aus, die Beschwerdeführerin sei verdächtig, durch Falschangaben für die T. GmbH günstige Urteile erreicht und ‚sich bzw. der Firma dadurch einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft zu haben'. Es sei davon auszugehen, dass die so erlangten Gelder nicht mehr individuell ‚im Vermögen der begünstigten Firma und der Beschuldigten vorhanden sind, weshalb die Beschuldigte als Gesamtschuldnerin nach § 73 a StGB Wertersatz zu leisten hat'. Es seien dringende Gründe für die Annahme gegeben, dass Ansprüche der Verletzten bestünden und dass gegen die Beschwerdeführerin ‚Verfall von Wertersatz zur Rückgewinnungshilfe' ausgesprochen würde. Um Vermögensverschiebungen zuvorzukommen, sei der dingliche Arrest anzuordnen. Der Arrest wurde durch Forderungspfändungen vollzogen.

Die Beschwerde der Beschwerdeführerin verwarf das Landgericht mit dem angegriffenen Beschluss. Der Tatverdacht bestehe, weil die Beschwerdeführerin nach den Ermittlungen verschwiegen habe, dass T. einerseits Geschäftsführer und beherrschender Gesellschafter der als Vermieter auftretenden Gesellschaften gewesen sei und andererseits vom wirtschaftlichen Ergebnis der als Maklerin auftretenden, von der Beschwerdeführerin vertretenen Gesellschaft profitiert habe. Es bestehe auch der Verdacht, dass die Beschwerdeführerin, obwohl sie fremdnützig zu Gunsten der von ihr vertretenen GmbH gehandelt habe, etwas aus den Taten erlangt habe. Sie sei Mitgesellschafterin der GmbH gewesen. Es sei deshalb anzunehmen, ‚dass der Geldvorteil an die Beschuldigte als wirtschaftliche Mitinhaberin weitergegeben worden ist, so dass diese im Ergebnis die Begünstigte war'. Auf § 73 Abs. 3 StGB könne sich die Beschwerdeführerin deshalb nicht berufen.

3. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 14 GG, weil ein konkreter Tatverdacht nicht vorliege und sie selbst nie Schuldnerin der fraglichen Forderungen werden könne. ...

III. Die Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich begründet. Zu dieser Entscheidung ist die Kammer berufen, weil das Bundesverfassungsgericht die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden hat (§ 93c Abs. 1 BVerfGG).

1. Der dingliche Arrest und die auf seiner Grundlage ergehende Pfändung (§§ 111 d, 111 f StPO) sind als staatlicher Zugriff auf das Vermögen am Maßstab des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG zu messen. Sie erlauben zwar nicht die endgültige Entziehung des Eigentums, beschränken aber die Nutzungs- und Verfügungsmöglichkeiten in einschneidender Weise. An ihre Zumutbarkeit und an das Verfahren ihrer Anordnung sind besondere Anforderungen zu stellen. Zu berücksichtigen ist, dass das möglicherweise strafbar erlangte Vermögen zu einem Zeitpunkt sichergestellt wird, in dem lediglich ein Tatverdacht besteht und noch nicht über die Strafbarkeit entschieden worden ist. Das Eigentumsgrundrecht verlangt in diesen Fällen eine Abwägung des Sicherstellungsinteresses des Staates mit der Eigentumsposition des Betroffenen. Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt eine Wechselbeziehung zwischen dem Gewicht des Eingriffs und den Anforderungen an seine Anordnung. Je intensiver der Staat mit Sicherungsmaßnahmen in den vermögensrechtlichen Freiheitsbereich eingreift, desto höher sind die Anforderungen an die Rechtfertigung dieses Eingriffs. Wird durch die Sicherungsmaßnahme nahezu das gesamte Vermögen der Verfügungsbefugnis des Betroffenen entzogen, so fordert der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine besonders sorgfältige Prüfung und eine eingehende Darlegung der maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Anordnung (Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03 -, WM 2004, S. 1378 <1379 f.>). Andererseits kann ein weniger umfassender Zugriff auf das Vermögen am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit scheitern, wenn die Eingriffsvoraussetzungen in besonders drastischer Weise missachtet wurden. Dies trifft auf die angefochtenen Beschlüsse zu. Amts- und Landgericht haben die Anforderungen an die Anordnung eines dinglichen Arrestes in zweifacher Hinsicht grob verkannt.

2. a) Der Gewährleistungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 GG wird bei der Arrestanordnung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren durch die Gestaltung des gerichtlichen Verfahrens gesichert. Zur Gewährleistung des Eigentumsrechts sieht das einfache Recht einen Richtervorbehalt vor (§ 111 e Abs. 1 Satz 1 StPO). Nicht nur die entsprechenden Normen des Prozessrechts, sondern auch der Schutz des Grundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG verlangen vom Ermittlungsrichter und dem Rechtsmittelgericht, dass sie die tatsächlichen Grundlagen einer Arrestanordnung selbst ermitteln und ihre rechtliche Auffassung unabhängig von der Exekutive gewinnen und begründen. Eine Bindung der Gerichte an die im Verfahren der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen wird dadurch ausgeschlossen. Vielmehr müssen die eigene richterliche Prüfung der Voraussetzungen des Eingriffs und die umfassende Abwägung zur Feststellung seiner Angemessenheit mit auf den Einzelfall bezogenen Ausführungen dargelegt werden. Schematisch vorgenommene Anordnungen oder formelhafte Bemerkungen in den Beschlussgründen vertragen sich mit dieser Aufgabe nicht (vgl.BVerfGE 15, 275 <282>; 84, 34 <49>; 101, 106 <123>; 107, 299 <325> ; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03 -, WM 2004, S. 1378 <1380>). Sie lassen vielmehr den Schluss zu, dass der Richter die ihm obliegende Leistung eigenständiger Ermittlung, Prüfung und Bewertung nicht erbracht hat.

b) Diesen Schluss auf eine grob unzureichende, der verfahrensmäßigen Gewährleistung des Eigentumsgrundrechts nicht gerecht werdende richterliche Leistung lässt hier die Entscheidungsformel des Amtsgerichts zu, die das Landgericht unbeanstandet gelassen und sich zu eigen gemacht hat, indem es die Beschwerde verwarf. Die Entscheidungsformel des Beschlusses des Amtsgerichts bildet nicht nur keinen im Aufbau stimmigen Satz; sie enthält zudem nach ihrem Wortlaut gar keine Entscheidung, sondern einen Antrag, wobei offen bleibt, an wen er gestellt sein könnte. Ein so schwerer Mangel kann nicht mit einem Versehen begründet werden, das selbstverständlich auch richterliche Entscheidungen treffen und sie in ihrer Wirksamkeit nicht berühren kann. Vielmehr liegt die Befürchtung auf der Hand, dass die befassten Richter die ihnen abverlangte eigenständige gründliche Prüfung nicht vorgenommen, sondern sich den Formulierungen der Staatsanwaltschaft und der Polizei angeschlossen und sie einfach übernommen haben.

3. Die angegriffenen Beschlüsse weisen auch inhaltlich einen schweren Mangel auf, der sie als unverhältnismäßig zur Beschränkung des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 GG) erscheinen lässt.

a) Gegenstand der Sicherungsmaßnahme ist auch im Falle der so genannten Rückgewinnungshilfe (§ 111 b Abs. 5 StPO) nur der Vermögensvorteil, der dem Verfall unterliegen könnte, den also der Täter oder Teilnehmer für die Tat oder aus ihr erlangt hat (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB). Der Erlös aus einer Straftat unterliegt danach nur dann dem Verfall und kann deshalb auch nur dann zur Rückgewinnungshilfe gesichert werden, wenn der Täter zumindest zeitweise eine faktische (Mit-)Verfügungsgewalt innegehabt hat. Der Vermögenszuwachs muss dem Täter auf irgendeine Weise wirtschaftlich zu Gute kommen. Das kann nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, wenn der Täter als Beauftragter, Vertreter oder Organ einer juristischen Person gehandelt hat und der Vorteil aus der Straftat in deren Vermögen fließt. Regelmäßig ist vielmehr davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die von dem Privatvermögen des Beauftragten, Vertreters oder Organs zu trennen ist. Der Zufluss in das Gesellschaftsvermögen einer Kapitalgesellschaft stellt daher trotz abstrakter Zugriffsmöglichkeit nicht ohne weiteres auch zugleich einen privaten Vermögensvorteil der zur Geschäftsführung berufenen Personen dar. In solchen Fällen ist vorrangig die Anwendung des § 73 Abs. 3 StGB zu erwägen. Die Gesellschaft ist als Verfallsbeteiligte am Verfahren zu beteiligen, oder es ist ein selbständiges Verfallsverfahren gegen sie zu führen (§§ 442 Abs. 2 Satz 1, 431, 440 StPO).

Die pauschale Annahme eines Vermögensvorteils auch beim Organ der durch die Tat begünstigten Gesellschaft oder einer gesamtschuldnerischen Haftung in Bezug auf eine Verfallsanordnung findet in den Vorschriften des § 73 Abs. 1 und 3 StGB keine Stütze, und eine so begründete Arrestanordnung kann am Maßstab des Art. 14 Abs. 1 GG keinen Bestand haben (Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03 -, WM 2004, S. 1378 <1381>). Zur Begründung einer Verfallsanordnung oder einer Sicherungsmaßnahme zur Rückgewinnungshilfe gegen den als Organ handelnden Täter bedarf es einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, ob dieser selbst etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Eine tatsächliche oder rechtliche Vermutung spricht dafür nicht. Vielmehr bedarf es einer Darlegung der besonderen, den Zugriff auf das Vermögen des Täters rechtfertigenden Umstände. Sie können etwa darin liegen, dass der Täter die Gesellschaft nur als einen formalen Mantel seiner Tat nutzt, eine Trennung zwischen der eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft aber nicht vornimmt, oder darin, dass jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird. Wird der Vermögensvorteil hingegen von der Gesellschaft vereinnahmt, so kann nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass der wirtschaftliche Wert der Geschäftsanteile im Privatvermögen des Täters mit jeder Zahlung oder jeder zurückgewiesenen Forderung steigt oder dass sich der Zufluss auf die Höhe einer späteren Entnahme aus dem Gesellschaftsvermögen jedenfalls auswirkt. In solchen Fällen sind die Verfallsanordnung und die sie sichernden Maßnahmen gegen die Gesellschaft zu richten.

b) Das Amtsgericht übergeht die Frage einer Trennung der Vermögenssphären der Beschwerdeführerin und der von ihr vertretenen und durch die vermeintliche Tat begünstigten GmbH, die für die korrekte Zuordnung des erlangten Etwas und damit für die Anwendung des § 73 Abs. 3 StGB von herausragender Bedeutung ist. Auch das Landgericht wird diesem zentralen Gesichtspunkt mit seinen oberflächlich bleibenden Wendungen nicht gerecht. Es stellt maßgeblich auf die Stellung der Beschwerdeführerin als Gesellschafterin ab. Aber weder dieser Umstand noch die faktische Zugriffsmöglichkeit auf das Vermögen der Gesellschaft erlauben ohne weiteres eine Zuordnung der an die GmbH gezahlten Geldbeträge zum Vermögen der Beschwerdeführerin. Das Landgericht teilt nur mit, es bestehe der Verdacht, ‚dass der Geldvorteil an die Beschuldigte als wirtschaftliche Mitinhaberin weitergegeben worden ist, so dass diese im Ergebnis die Begünstigte war'. Das ist für einen Zugriff auf das Vermögen der Beschwerdeführerin, nicht der Gesellschaft, unzureichend, denn es bleibt offen, was für eine ‚Weitergabe' des ‚Geldvorteils' an die Beschwerdeführerin sprechen könnte und wie sie durchgeführt worden sein könnte. Das ist gerade für den Vorteil von Belang, den die GmbH durch die vermeintlich betrügerisch erwirkte Abweisung einer Klage erlangt haben könnte. Hier kann noch weniger als bei einer Zahlung an die Gesellschaft mit pauschalen Wendungen begründet werden, dass die Vermögensmehrung der Gesellschaft zugleich eine Vermögensmehrung der Gesellschafter bedeutet. Das Landgericht hätte eingehend darlegen müssen, weshalb es von dem nahe liegenden Verweis auf eine Sicherungsmaßnahme, die gegen das Vermögen der Gesellschaft zu richten wäre, abgesehen hat. ..." (BVerfG, Urteil vom 03.05.2005 - 2 BvR 1378/04).

***

Wenn Eingriffsmaßnahmen vom Gericht im strafprozessualen Ermittlungsverfahren ohne vorherige Anhörung des Betroffenen gerichtlich angeordnet werden (§ 33 IV StPO), dann ist das rechtliche Gehör jedenfalls im Beschwerdeverfahren nachträglich zu gewähren. Wegen der gravierenden Beeinträchtigung durch einen dinglichen Arrest zur Sicherung des Verfalls von Vermögensteilen und dessen Vollziehung durch Pfändungsmaßnahmen ist dem Betroffenen bereits zu dem Rechtseingriff im Arrestverfahren und nicht erst zur endgültigen (Verfall-)Entscheidung rechtliches Gehör zu gewähren. Zum Anspruch auf Gehör vor Gericht gehört auch die Information über die entscheidungserheblichen Beweismittel. Verwirft das Beschwerdegericht die Beschwerde gegen die Anordnung eines strafprozessualen dinglichen Arrestes als unbegründet, ohne daß zuvor Akteneinsicht gewährt worden war, stellt dies eine Verletzung rechtlichen Gehörs dar. Auch im Arrestverfahren darf - jedenfalls in der Beschwerdeinstanz - der schwerwiegende Eingriff in die wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Beschuldigten nur auf der Grundlage solcher Tatsachen und Beweismittel aufrecht erhalten werden, die dem Beschuldigten durch Akteneinsicht der Verteidigung bekannt sind (BVerfG, Beschluss vom. 05.05.2004 - 2 BvR 1012/02 - zu GG Art. 103 Abs. 1; StPO §§ 111 d Abs. 2, 147; StGB §§ 73, 73 a).

*** (BGH)

Die nach § 111 i Abs. 2 StPO notwendige Feststellung ist in die Urteilsformel aufzunehmen. Die Revision ist das statthafte Rechtsmittel, wenn das Landgericht die Entscheidung gemäß § 111 i Abs. 2 StPO nicht in der Urteilsformel, sondern im Anschluss an die Urteilsverkündung durch Beschluss getroffen hat (BGH, Beschluss vom 17.02.2010 - 2 StR 524/09).

*** (OLG)

Die Sicherung von Verfahrenskosten kann nur durch die Anordnung eines dinglichen Arrests gem. § 111 d StPO ermöglicht werden. Diese Anordnung setzt ein Urteil voraus, in dem der betreffenden Person die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise auferlegt werden. Vorliegend wurde die Bfin. zwar verurteilt und zum Tragen der Kosten verpflichtet. Es fehlt aber ein ihre Person betreffender Arrestbeschl., obwohl er von der StA beantragt worden war. Das Gericht erließ lediglich einen Arrestbeschl. hinsichtlich des Mitangekl.

Jede andere vorläufige Sicherungsmaßnahme hinsichtlich des bei der Bfin. sichergestellten Geldes, die zu einem Abtretungshindernis führen würde, wäre aber mit der Rechtskraft des Urteils erloschen.

Das sichergestellte Geld ist deshalb wegen des Fehlens eines entsprechenden Arrestbeschl. gem. § 111 d StPO in Höhe des Abtretungsbetrages (1 000 €) an RA K. herauszugeben. ..." (OLG Frankfurt am Main, Beschluß vom 22.6.2005 - 2 Ws 70/05, StV 2005, 541).

***

Bei der Arrestanordnung muss noch nicht entschieden werden, ob die Ansprüche des Staates oder wegen Vorliegens der Voraussetzungen des § 73 I 2 StGB die Ansprüche des Verletzten zu sichern sind. Ob eine Anordnung des dinglichen Arrestes selbst dann erfolgen kann, wenn zu sichernde Ansprüche des Staates nicht in Betracht kommen und die Anordnung allein dazu dient, im Wege der Rückgewinnungshilfe die Durchsetzung zivilrechtlicher Forderungen der Geschädigten zu erleichtern, kann offen bleiben. Jedenfalls kann ein dinglicher Arrest zum Zwecke der Rückgewinnungshilfe dann angeordnet werden, wenn ohne diese Sicherungsmaßnahmen die Gefahr besteht, dass die Geschädigten ihre Ersatzansprüche nicht mehr erfolgreich geltend machen können. Die Vereitelung oder wesentliche Erschwerung der Vollstreckung ist schon dann zu besorgen, wenn der Angeklagte nach den bisherigen Erkenntnissen sich Vermögensvorteile durch Straftaten verschafft hat. Auch eine unklare Vermögenslage beim Angeklagten kann bereits einen Arrestgrund bilden (OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.01.2005 - 3 Ws 42/05, NStZ-RR 2005, 111).

Ein Pfändungsbeschluss muss die gepfändete Forderung und ihren Rechtsgrund so genau bezeichnen, dass bei verständiger Würdigung unzweifelhaft feststeht, welche Forderung Gegenstand der Zwangsvollstreckung sein soll, d.h., dass die gepfändete Forderung eindeutig von jedem Dritten identifiziert und von anderen Forderungen unterschieden werden kann. Befinden sich die Pfändungsobjekte bereits im Besitz der Staatsanwaltschaft, so ist nicht der Herausgabeanspruch des Angeklagten in entsprechender Anwendung des § 847 ZPO, sondern es sind die Gegenstände selbst zu pfänden. Bei dennoch erfolgter Pfändung des Herausgabeanspruches bedarf es keiner erneuten Pfändung der bei der Staatsanwaltschaft asservierten Gegenstände; vielmehr setzt sich das durch die Anspruchspfändung begründete Pfandrecht an den Gegenständen fort (OLG Frankfurt a.M., Beschluß vom 18. 1. 2005 - 3Ws 1095/04, NStZ-RR 2005, 144).

Nach § 111 d I StPO kann das Gericht wegen des Verfalls oder der Einziehung von Wertersatz, wegen einer Geldstrafe oder der voraussichtlich entstehenden Kosten des Strafverfahrens den dinglichen Arrest anordnen. Wegen einer Geldstrafe und der voraussichtlich entstehenden Kosten darf der Arrest erst angeordnet werden, wenn gegen den Beschuldigten ein auf Strafe lautendes Urteil ergangen ist. Zur Sicherung der Vollstreckungskosten sowie geringfügiger Beträge ergeht kein Arrest. Auf den dinglichen Arrest werden die §§ 917 und 920 I sowie die §§ 923, 928, 930 bis 932 und 934 I ZPO entsprechend angewandt.
Der zur Sicherung von Ansprüchen Verletzter angeordnete dingliche Arrest in das Vermögen des Beschuldigten ist grundsätzlich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens, in dem er ergeht, wirksam. Das Sicherungsbedürfnis für die Verletzten entfällt, wenn mit der Geltendmachung von Ansprüchen (in nennenswertem Umfang) durch sie nicht mehr zu rechnen ist (OLG Düsseldorf StV 2003, 547 f).

***

Solange es den Ermittlungsbehörden gem. § 147 Abs. 2 StPO erforderlich erscheint, die Ermittlungen dem Beschuldigten nicht zur Kenntnis zu geben, muß auf Eingriffsmaßnahmen wie Untersuchungshaft oder Arrest verzichtet werden (LG Kiel, Beschluss vom 14.06.2006 - 46 Qs 42/06, StV 2006, 465).

Hält die Staatsanwaltschaft bereits in der Anklageschrift gewichtige Gründe für die Anordnung eines erweiterten Verfalls für gegeben und hat der Angeklagte bis zur Anklageerhebung und auch in der Folgezeit seine Vermögensverhältnisse nicht verschleiert, vorhandene Vermögenswerte nicht versteckt oder im Übermaß verbraucht, ist für eine 6 Monate später beantragte Arrestanordnung kein Raum, weil ein Arrestgrund nicht gegeben ist. Allein die Möglichkeit, daß vorhandene Geldmittel im Rahmen einer gehobeneren Lebensführung verbraucht werden könnten, rechtfertigt die Arrestanordnung nicht (LG Bonn, Beschluß vom 9.11.2004 - 31 Qs 137/04, StV 2005, 123).

***

Eine eingriffsintensive Maßnahme wie der dingliche Arrest kann (im Beschwerdeverfahren) nicht aufrechterhalten werden, wenn der Betroffene nicht die Möglichkeit hat, sich sachgemäß und voll umfänglich über die entscheidungserheblichen Grundlagen zu informieren. Erforderlich ist dabei die Gewährung von Akteneinsicht, die Mitteilung der entscheidungserheblichen Grundlagen hingegen reicht nicht aus (AG Kiel, Beschluss vom 29.1.2007 - 31 Gs 61/06).

Siehe auch unter „Gründe für die Sicherstellung von Gegenständen".

Direkter Vorsatz

Direkter Vorsatz liegt vor, wenn der Täter mit dem Wissen handelt, dass sein Handeln zur Verwirklichung des Straftatbestandes führt.

DNA-Analyse - Beweiswert

„... Das LG hat zunächst berücksichtigt, daß der Angekl. durch das Ergebnis der nach der Methode des sogenannten genetischen Fingerabdrucks (DNA-Fingerprinting) bzw. des Restriktions- Fragment-Längen-Polymorphismen-Verfahrens (RFLP) durchgeführten DNA-Analyse der beim Tatopfer gesicherten Spermaspuren des Täters und der - vom Angekl. freiwillig zur Verfügung gestellten - Vergleichsblutspur erheblich belastet wird. Nach den im Urteil dargelegten Ausführungen des Sachverständigen war das vom Täter herrührende Spurenmaterial allerdings nur ausreichend, um zwei Sonden darzustellen und auszuwerten; bei diesen zwei Sonden sei jedoch eine Übereinstimmung mit der Vergleichsspur des Angekl. festgestellt worden. Daraus ergibt sich nach der mitgeteilten Schlußfolgerung des Sachverständigen auf Grund des ‚Datenmaterials' (über die Häufigkeit der festgestellten Merkmale in der Population), ‚daß die Wahrscheinlichkeit, eine andere nicht mit dem Angekl. verwandte Person besitze dieselbe - in den zwei Sonden gefundene genetische Ausprägung, mit 0,000026% anzunehmen ist'. Auf Grund dessen hat die StrK dem Gutachten des Sachverständigen weiter entnommen, daß sich unter einer Million Menschen der Weltbevölkerung 26 Personen befinden, die eine entsprechende Sondenausprägung besitzen und daß - unterstellt jede zweite Person der Bevölkerung sei ein für eine Vergewaltigung in Betracht kommender Mann - außer dem Angekl. noch zwölf weitere Personen unter einer Million in Frage kämen.

Gemessen an dem, was über die Darlegungen des Sachverständigen im Urteil mitgeteilt wird, begegnet eine uneingeschränkte Verwertung der gutachtlichen Stellungnahme indes Bedenken. Die Urteilsausführungen werden nämlich den in der Rspr. des BGH (vgl. BGHSt 38, 320, 322 ff. [= StV 1992, 455]; 37, 157, 159 f. [= StV 1990, 434]) aufgestellten Anforderungen an die kritische Beurteilung des Beweiswerts einer DNA-Analyse nicht gerecht. Sie lassen nähere Darlegungen zu dem der Wahrscheinlichkeitsberechnung zugrunde gelegten ‚Datenmaterial' (Datenbasis) und zur Frage der statistischen Unabhängigkeit der untersuchten Merkmale vermissen. Auch hätte näher ausgeführt werden sollen, weshalb der Gutachter zu der Aussage derart hoher Wahrscheinlichkeit der Identität gelangt, obwohl nur der Einsatz von zwei und nicht wie im Sinne einer gewissen Standardisierung üblich von vier oder gar fünf Sonden (vgl. Kimmich/Spyra/ Steinke NStZ 1990, 318, 319, 321; Keller JZ 1993, 103 - Anm. zu BGHSt 38, 320) möglich war. Der in dem Fehlen entsprechender Ausführungen liegende Mangel hat sich jedoch nicht zugunsten des Angekl. ausgewirkt und zwingt daher nicht zur Aufhebung des Teilfreispruchs. Denn das LG hat seinen Beweiserwägungen die mitgeteilte Wahrscheinlichkeitsaussage des Gutachtens als zuverlässig zugrunde gelegt.

Daß die StrK trotz der damit angenommenen hohen Wahrscheinlichkeit der Identität zwischen Täterspur und Vergleichsspur weitere Beweiserwägungen im Sinne einer Gesamtwürdigung aller beweiserheblichen Umstände für erforderlich gehalten, der DNA-Analyse mithin nicht allein ausschlaggebenden Beweiswert zuerkannt hat, ist nicht zu beanstanden, sondern rechtlich geboten. Wie der BGH in BGHSt 38, 320 [= StV 1992, 455] im einzelnen dargelegt hat, muß der Tatrichter berücksichtigen, daß die DNA-Analyse lediglich eine statistische Aussage enthält, die eine Würdigung aller Beweisumstände nicht überflüssig macht.

Das LG hat dabei nicht bloß theoretisch begründeten Zweifeln Raum gegeben. Auch läßt die ergänzende Beweiswürdigung nicht besorgen, daß es Gesichtspunkte, die sich nach Sachlage aufdrängen oder jedenfalls naheliegen, außer acht gelassen hätte. Die StrK hat insbesondere nicht übersehen, daß die Geschädigte, die Zeugin S., zwar den Angekl. nicht als den Täter, den sie nur kurz ohne die von ihm getragene Strumpfmaske gesehen hatte, identifizieren konnte, jedoch eine Täterbeschreibung gegeben hatte, die nach dem ungefähren Alter sowie der Haar- und Barttracht (dunkle, schulterlange Haare, Schnauzbart) auf den Angekl. zutrifft. Die Wertung des LG, daß dieser zusätzlich belastende Umstand in seinem Beweiswert gemindert sei, läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Abgesehen davon, daß die Zeugin durch starke Kurzsichtigkeit, die damals noch nicht durch eine Brille ausgeglichen war, in ihrer genauen visuellen Wahrnehmungsmöglichkeit generell eingeschränkt war, hat das LG zu Recht zu Gunsten des Angekl. bedacht, daß die Angaben der Zeugin über die Größe des Täters von der festgestellten Größe des Angekl. nicht bloß unwesentlich abweichen. Mit einer solchen Abweichung muß sich der Tatrichter auseinandersetzen (vgl. BGHR StPO § 261 Indizien 5 [= StV 1988, 514]). Zureichende Anhaltspunkte dafür, daß das LG dabei die nach den Tatumständen auf der Hand liegende Möglichkeit übersehen hätte, daß die Größenangabe nur deshalb auf den Angekl. nicht zutraf, weil die Zeugin sich in ihrer Angst und Aufregung verschätzte, liegen nicht vor.

Das LG hat ferner darauf verwiesen, daß der Täter nach der Schilderung der Geschädigten gelispelt hatte, während beim Angekl. ein solcher Sprachfehler nicht festzustellen ist. Die Möglichkeit, daß das geschilderte Lispeln beim Täter von einer Behinderung durch die getragene Strumpfmaske herrührte, somit nicht eine dauernde Sprechbeeinträchtigung darstellte, liegt nicht in dem Sinne nahe, daß das LG aus sachlichrechtlichen Gründen gehalten gewesen wäre, darauf in den Urteilsgründen einzugehen.

Schließlich hat die StrK noch darauf abgestellt, daß der Angekl. in dem weiteren ihm vorgeworfenen Fall einer im März 1993 in N. begangenen Vergewaltigung, in dem das Tatopfer eine auf den Angekl. auch der Größe nach zutreffende Täterbeschreibung gegeben und ihn sogar bei einer Wahllichtbildvorlage ‚fast sicher' als Täter wiedererkannt hatte, wegen erbrachten Alibibeweises erwiesenermaßen als Täter ausschied und insoweit - von der StA nicht angefochten - freigesprochen worden ist. Die daraus gezogene Schlußfolgerung des LG, daß es im Bereich von N. einen Vergewaltigungstäter (mit vergleichbarer, überfallartiger Begehungsweise) gebe, der im Aussehen dem Angekl. ähnlich sei und auch für die Tatbegehung im Fall der Zeugin S. in Betracht komme, ist möglich und revisionsrechtlich nicht angreifbar.

Wenn die StrK unter den dargelegten Umständen meinte, aus der Schilderung des Tatopfers keine zusätzlichen, das Ergebnis der DNA-Analyse stützenden und ergänzenden Beweisgründe gewinnen zu können, sondern daraus zu Gunsten des Angekl. wirkende Zweifel ableitete, hält sich dies innerhalb der rechtlichen Grenzen, die der tatrichterlichen Beweiswürdigung gesetzt sind. Die Beweiserwägungen des LG lassen insgesamt erkennen, daß die Zweifel an der Täterschaft des Angekl. in dem der Anfechtung unterliegenden Fall nicht von intuitiven, nicht zu verifizierenden Bedenken bestimmt sind, sondern auf einer rational vermittelbaren Grundlage beruhen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Revisionsgericht in gleicher Lage wie das Tatgericht die Beweise für einen Täterschaftsnachweis für ausreichend gehalten hätte oder nicht. ..." (BGH StV 1994, 580 f).

***

„... Das LG begründet seine Überzeugung vom Geschlechtsverkehr des Angekl. mit der Geschädigten nur mit dem Ergebnis der DNA-Analyse. Diese Beweiswürdigung hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des LG, daß das Ergebnis einer solchen Analyse sowohl zum Täterausschluß als auch zur Täterfeststellung verwendet werden darf (BGH NStZ 1991, 399 m. w. N. [= StV 1991, 338]). Allerdings ist ihr Beweiswert stets kritisch zu würdigen. Der Senat hat im Urteil vom 21. 8. 1990 (BGHSt 37, 157 [= StV 1990, 434]) im Hinblick auf kritische Stimmen überdie mangelnde wissenschaftliche Absicherung (vgl. ferner BGH - XII. Zivilsenat - NJW 1991, 749 m. w. N.; McLeod, The Criminal Law Review 1991, 583; Lander in: J. Ballantyne u. a. [Hrsg.], DNA Technology and Forensic Science, 1989, S. 143 ff Cold Spring Harbor, New York) auf die Grenzen des Beweiswertes der DNA-Analyse hingewiesen.

b) Dieser Verpflichtung zu kritischer Bewertung ist das LG nicht ausreichend gerecht geworden. In der Hauptverhandlung vor dem BGH hat der Sachverständige Prof. Dr. H. ein Gutachten erstattet, das der Senat erwogen und im folgenden berücksichtigt hat.

aa) Es ist schon zu beanstanden, daß das LG nicht erörtert hat, aus welcher Datenbasis der Sachverständige Dr. R. die Häufigkeit der untersuchten Merkmale in der Population hergeleitet hat. Wie der Sachverständige Prof. Dr. H. überzeugend ausgefuhrt hat, besteht derzeit in diesem Zusammenhang eine erhebliche Unsicherheit, der vielfach dadurch Rechnung getragen wird, daß in ‚konservativer Weise' vergleichsweise hohe Frequenzen einzelner Merkmale in der Bevölkerung angenommen werden. Der Sachverständige hat ferner dargelegt, daß die von den einzelnen Instituten bei der Entwicklung der Datenbasen verwandten Methoden der wissenschaftlichen Diskussion und Kontrolle weitgehend entzogen sind. Auch auf anderen Gebieten verlangt der BGH, daß ihm die Grundlagen wissenschaftlicher Schlußfolgerungen mitgeteilt werden. Das gilt insbes. dann, wenn die wissenschaftliche Entwicklung - wie hier - noch im vollen Fluß (vgl. Brinkmann u. a. in: G. Berghaus u. a. [Hrsg.] DNA-Technology and its Forcnsic Application, Berlin 1991, 41 ff) ist und keine abschließenden, allgemein anerkannten Erkenntnisse, wie etwa bei der Bestimmung der Blutalkoholkonzentration, vorliegen. Der hier zu entscheidende Fall legte u. a. die Prüfung der Frage nahe, ob die von dem Sachverständigen Dr. R. verwendete Datenbasis auch dann als repräsentativ angesehen werden kann, wenn die untersuchte Person - wie offenbar hier - aus einer in Mitteleuropa selten vertretenen abgeschlossenen ethnischen Gruppe stammt.

bb) Der Sachverständige Dr. R. hat die Häufigkeit der Merkmalskombination mit 0,014% im Sinne einer Merkmalswahrscheinlichkeit errechnet (vgl. dazu Senat StV 1992, 312); er hat dabei die Häufigkeit der einzelnen Merkmale miteinander multipliziert. Dieses Vorgehen ist nur zulässig, wenn die einzelnen Merkmale voneinander statistisch unabhängig sind (Senat a.a.O.; Kimmich/Spyra/Steinke NStZ 1990, 318, 319). Dazu verhält sich das Urteil nicht. Der Senat geht aber mit dem Sachverständigen Prof. Dr. H. davon aus, daß diese Regel beachtet worden ist.

cc) Die Umrechnung der Merkmalswahrscheinlichkeit von 0,014% in eine Belastungswahrscheinlichkeit bzw. Täterwahrscheinlichkeit von 99,986% setzt, wie der Sachverständige Prof. Dr. II. dem Senat dargelegt hat, die Festsetzung einer Anfangswahrscheinlichkeit voraus. Zu einem Wert von 99,986% kommt man nur dann, wenn die Anfangswahrscheinlichkeit mit 50% angesetzt wird. Damit ist gemeint: Bei einer ‚a priori' - vor Berücksichtigung der DNA-Analyse - vorgenommenen Einschätzung liegt die Annahme, daß die Spermien von dem Angeklagten herrühren, ebenso nahe wie das Gegenteil. Von dieser (neutralen) Anfangswahrscheinlichkeit durfte der Sachverständige Dr. R., der nur Aussagen zum Ergebnis der DNA-Analyse machen sollte, ausgehen. Das Gericht mußte sich darüber im klaren sein, daß das Ergebnis des Sachverständigengutachtens nur eine abstrakte Aussage über die statistische Belastungswahrscheinlichkeit ergibt. Daß dieser Wert mit der konkreten Belastung des Angekl. nicht gleichgesetzt werden darf, macht folgende Überlegung deutlich: Dem vom Sachverständigen Dr. R. genannten Wert von 99,986% entspricht in der Bevölkerung ein Anteil von 0,014%, bei dem die DNA-Analyse dieselben Merkmale ergeben würden wie beim Angeklagten. Bei ungefähr 250 000 männlichen Einwohnern der Stadt Hannover würde dies immerhin einer Zahl von 3 5 männlichen Personen aus Hannover entsprechen.

2. Das LG wäre bei dieser Sachlage rechtsfehlerfrei vorgegangen, wenn es den Angekl. als durch die DNA-Analyse stark belasteten Tatverdächtigen angesehen und sich unter Berücksichtigung der weiteren Indizien von der Täterschaft überzeugt hätte. In dieser Weise ist das LG aber bei der Beweiswürdigung nicht vorgegangen. Es hat sich vielmehr ausschließlich aufgrund der DNA-Analyse davon überzeugt, daß der Angekl. entgegen seiner Einlassung Geschlechtsverkehr mit Frau R. gehabt hat, und hat die weiteren Beweismittel und Indizien lediglich bei seiner Überzeugungsbildung zum ‚eigentlichen Tatgeschehen' herangezogen. Damit hat es dem Ergebnis der DNA-Analyse einen zu hohen Beweiswert zugemessen. Der Tatrichter setzte bei der Gesamtschau aller Indizien bereits als erwiesen voraus, daß der Angekl. entgegen seiner Einlassung Geschlechtsverkehr mit dem Opfer hatte. Dieser Umstand ist aber allein durch die DNA-Analyse nicht bewiesen, weil ihr der hohe Beweiswert, wie ihn das LG voraussetzt, nicht zukommt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß das LG die Glaubhaftigkeit der Aussage der Belastungszeugin in Zweifel gezogen hätte, wenn es das Ergebnis der DNA-Analyse nicht als bindend, sondern lediglich als ein - wenn auch ein bedeutsames - Indiz angesehen hätte. Die fehlerhafte Beweiswürdigung kann der Senat nicht durch eine eigene ersetzen. ..." (BGH StV 1992, 455 f).

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Die DNA-Analyse ist ein zulässiges und sowohl zum Täterausschluß als auch zur Täterfeststellung geeignetes Verfahren (BGH NStZ 1991, 399).

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Der sogenannte „genetische Fingerabdruck" ist ein tatsächlich zuverlässiges und rechtlich zulässiges Beweismittel zur Überführung eines Verdächtigen. § 81a StPO bildet eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur Blutentnahme beim Verdächtigen, um eine Genanalyse durchzuführen. Der sogenannte "genetische Fingerabdruck' ist ein tatsächlich zuverlässiges und rechtlich zulässiges Beweismittel zur Überführung eines Verdächtigen. § 81a StPO bildet eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur Blutentnahme beim Verdächtigen, um eine Genanalyse durchzuführen (LG Heilbronn NJW 1990, 784).

DNA-Identifikationsfeststellung § 81 g StPO

(1) Zum Zwecke der Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren dürfen dem Beschuldigten, der einer Straftat von erheblicher Bedeutung, insbesondere eines Verbrechens, eines Vergehens gegen die sexuelle Selbstbestimmung, einer gefährlichen Körperverletzung, eines Diebstahls in besonders schwerem Fall oder einer Erpressung verdächtig ist, Körperzellen entnommen und zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters molekulargenetisch untersucht werden, wenn wegen der Art oder Ausführung der Tat, der Persönlichkeit des Beschuldigten oder sonstiger Erkenntnisse Grund zu der Annahme besteht, dass gegen ihn künftig erneut Strafverfahren wegen einer der vorgenannten Straftaten zu führen sind.

(2) Die entnommenen Körperzellen dürfen nur für die in Absatz 1 genannte molekulargenetische Untersuchung verwendet werden; sie sind unverzüglich zu vernichten, sobald sie hierfür nicht mehr erforderlich sind. Bei der Untersuchung dürfen andere Feststellungen als diejenigen, die zur Ermittlung des DNA-Identifizierungsmusters erforderlich sind, nicht getroffen werden; hierauf gerichtete Untersuchungen sind unzulässig.

(3) § 81a Abs. 2 und § 81f gelten entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Dem Schrankenvorbehalt für Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung trägt die gesetzliche Regelung des § 81g StPO Rechnung. Die Prognoseentscheidung nach § 81g StPO setzt von Verfassungs wegen voraus, dass ihr eine zureichende Sachaufklärung, insbesondere durch Beiziehung der verfügbaren Straf- und Vollstreckungsakten, des Bewährungshefts und zeitnaher Auskünfte aus dem Bundeszentralregister vorausgegangen ist und die für sie bedeutsamen Umstände nachvollziehbar abgewogen werden. Bei jugendlichen Ersttätern im pubertären Alter sind bei der Abwägung auch die Erkenntnisse der Kriminologie über jugendtypische Delikte, die in der Jugendlichkeit des Täters begründeten Umstände der Tat (hier: gefährliche Körperverletzung aus Anlass einer Prügelei zwischen Schülern auf dem Schulhof), das Verhalten nach der Tat sowie die möglichen Auswirkungen einer Erfassung und Speicherung von Genmerkmalen auf die weitere Entwicklung des Jugendlichen zu berücksichtigen (BVerfG, Beschluss vom 18.09.2007 - 2 BvR 2577/06).

Wegen der Begehung von Straftaten von erheblicher Bedeutung bedarf es regelmäßig positiver, auf den Einzelfall bezogener Gründe, weshalb die Maßnahme nicht allein mit dem Fehlen von Hinweisen auf das Vorliegen einer Ausnahmesituation begründet werden kann (BVerfG StV 2003, 1 f).

Die Gerichte sind allerdings bei der Anwendung und Auslegung des § 2 DNA-IfG gehalten, bei ihrer Entscheidung die Bedeutung und Tragweite des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, in das die Feststellung, Speicherung und Verwendung des DNA-Identifizierungsmusters eingreifen, hinreichend zu berücksichtigen. Notwendig für die Anordnung der Maßnahme nach § 2 DNA-IfG ist, dass wegen
- der Art oder
- Ausführung der bereits abgeurteilten Straftat,
- der Persönlichkeit des Verurteilten oder
- sonstiger Erkenntnisse
Grund zu der Annahme besteht, dass gegen ihn künftig erneut Strafverfahren wegen Straftaten von erheblicher Bedeutung zu führen sind. Vorausgesetzt ist als Anlass für die Maßnahme im Vorfeld eines konkreten Strafverfahrens eine Straftat von erheblicher Bedeutung, wobei das Vorliegen eines Regelbeispiels i. S. v. § 81 g Abs. 1 StPO nicht in jedem Fall von einer einzelfallbezogenen Prüfung der Erheblichkeit der Straftat entbindet. Gibt es etwa mit Blick auf milde Strafen oder eine Strafaussetzung zur Bewährung Hinweise aus den zugrundeliegenden Strafverfahren auf das Vorliegen einer von der Regel abweichenden Ausnahme, muß die Entscheidung sich damit im einzelnen auseinander setzen.

Die Prognoseentscheidung setzt von Verfassungs wegen voraus, dass ihr eine zureichende Sachaufklärung (vgl. BVerfGE 70, 297 [309]), insbesondere durch Beiziehung der verfügbaren Straf- und Vollstreckungsakten, des Bewährungsheftes und zeitnaher Auskünfte aus dem BZR vorausgegangen ist und die für sie bedeutsamen Umstände nachvollziehbar abgewogen werden. Dabei ist eine auf den Einzelfall bezogene Entscheidung, die auf schlüssigen, verwertbaren und in der Entscheidung nachvollziehbar dokumentierten Tatsachen beruht und die richterliche Annahme der Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten von erheblicher Bedeutung belegt, erforderlich; die bloße Bezugnahme auf den Gesetzeswortlaut reicht nicht aus (Beschl. der 3. Kammer des 2. Senats des BVerfG v. 14. 12. 2000 - 2 BvR 1741/99 u. a. [= StV 2001, 145]; BVerfG StV 2001, 378 ff).

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Bei Delikten nach §§ 29 a Abs. 1 Nr. 2, 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG kommt eine Anordnung nach § 81 g StPO auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit in Betracht, weil bei dem Handel mit Btm Fallkonstellationen denkbar sind, in denen der Täter mit den Btm bzw. der Verpackung in Berührung gekommen und auswertbare Körperspuren hinterlassen haben kann, die für eine DNA-Analyse und Speicherung geeignet sind (OLG Köln, Beschluss vom 16.09.2004 - 2 Ws 215/04).

Hehlerei gehört nicht zu den Straftatbeständen, bei deren Verwirklichung typischerweise auswertbares Zellmaterial anfällt. Deshalb genügt diese Anlasstat i. d. R. nicht für die Anordnung der Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters (OLG Köln, Beschluss v. 03.02.2004 - 2 Ws 41/04 - StV 2004, 640 f).

Der Annahme einer Negativprognose i. S. d. § 81 g Abs. 1 StPO steht der Umstand nicht entgegen, daß dem Verurteilten sich auf eine günstige Sozialprognose gründende Strafaussetzung zur Bewährung bewilligt wurde. Für die Annahme einer Wiederholungsgefahr bedarf es positiver, auf den Einzelfall bezogener Gründe, denen Aussagekraft für die Wahrscheinlichkeit künftiger Tatbegehung zukommt (OLG Karlsruhe StV 2002, 60 ff).

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Bei einer Verurteilung wegen Besitzes kinderpornografischer Schriften kann die Speicherung von DNA-Mustern nicht zur Aufklärung künftiger gleichgelagerter Taten beitragen, wenn der Verurteilung der Besitz in Form der Speicherung auf einem PC oder einem sonstigen Medium zugrunde lag (LG Traunstein, Beschluss vom 12.03.2007 - 1 Qs 27/07).

Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergibt sich, dass solche Delikte als Anlasstat der Entnahme von Körperzellen mangels Erforderlichkeit der Maßnahme ausscheiden, bei denen der Täter nicht deliktstypisch im Zusammenhang mit einer künftigen Straftat Identifizierungsmaterial am Tatort hinterlassen wird. Bei Verbrechen nach dem BtMG handelt es sich nicht um solche, bei denen in aller Regel ausgeschiedenen Körperzellen zur Täterüberführung geeignet sind, so dass auf Grund eines derartigen Verbrechens ein Identitätsfeststellungsverfahren nicht durchgeführt werden kann. Im übrigen ist bei Betäubungsmitteldelikten einschränkend zu berücksichtigen, daß hier bereits eine Vielzahl offener wie verdeckter Ermittlungsmethoden und über dies die Kronzeugenregelung des § 31 BtMG zur Verfügung stehen (LG Zweibrücken StV 2003, 272).

Da es sich bei Verbrechen nach dem Betäubungsmittelgesetz nicht um solche handelt, bei denen in aller Regel ausgeschiedene Körperzellen zur Täterüberführung geeignet sind, kann unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ein Identitätsfeststellungsverfahren nicht durchgeführt werden (LG Zweibrücken StV 2003, 155).

Eine 10 Jahre zurückliegende Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten, die zur Bewährung ausgesetzt wurde, begründet nicht die Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten von erheblicher Bedeutung, wenn es sich um eine einmalige Tat im Rahmen eines Beziehungskonflikts handelt und der Verurteilte seitdem familiär, sozial und beruflich eingeordnet lebt (LG Bamberg StV 2003, 155 f).

Liegt die Anlaßverurteilung wegen schwerer räuberischer Erpressung, die zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr geführt hat, fast zehn Jahre zurück, handelte der Verurteilte in einer finanziellen Notsituation, ist er seitdem nicht mehr einschlägig in Erscheinung getreten und haben sich die Lebensverhältnisse seitdem positiv verändert, kann die Annahme einer Wiederholungsgefahr nicht mehr positiv anhand einzelfallbezogener Gründe festgestellt werden (LG Traunstein StV 2001, 391 f).

Die für die Entnahme von Körperzellen zwecks Anfertigung eines DNA-Identifizierungsmusters erforderliche Wiederholungsgefahr ist nur gegeben, wenn die Prüfung des Einzelfalles ergibt, daß wegen Art oder Ausführung der Tat, der Persönlichkeit des Verurteilten oder sonstiger Erkenntnisse Grund zu der Annahme besteht, daß gegen ihn künftig erneut Strafverfahren wegen einer vergleichbaren Straftat zu führen sind. Dies ist zu verneinen, wenn die einschlägige Vorverurteilung mehr als 10 Jahre zurückliegt, es sich um eine ausgesprochene Ausnahmetat handelte, die zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen werden konnte und angesichts der Tatausführung und der Persönlichkeit des Täters kein Grund zu der Annahme besteht, er werde in Zukunft vergleichbare Straftaten begehen (LG Berlin StV 2001, 392).

Liegt die Verurteilung wegen des Vorwurfs schwerer räuberischer Erpressung, die zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren und 6 Monaten geführt hat, 16 Jahre zurück, ist die zur Bewährung ausgesetzte Restfreiheitsstrafe des vielfach vorbestraften Verurteilten erlassen worden und dieser seit seiner Haftentlassung nur einmal, aber nicht einschlägig strafrechtlich erneut in Erscheinung getreten, kann die vom BVerfG im Beschl. v. 14. 12. 2000 - 2 BvR 1741/99 konkretisierte Negativprognose nicht gestellt werden, wenn der Verurteilte zwischenzeitlich ein sozial integriertes Leben führt (LG Heidelberg StV 2001, 392).

***

Das erkennende Gericht ist für die Anordnung einer Maßnahme nach § 81g StPO zuständig, sobald Anklage erhoben und die Sache bei ihm rechtshängig ist. Die Anordnung trifft dann nicht mehr der Ermittlungsrichter. Für die Aufnahme eines DNA-Identifizierungsmusters in eine DNA-Datei besteht kein Richtervorbehalt. Bei gewerbsmäßigem Computerbetrug kommt eine Anordnung nach § 81g StPO nur in Betracht, wenn bei Würdigung aller Umstände eine solche Tat gleiches Gewicht wie den in § 81g Abs. 1 Nr. 1 StPO genannten Regelbeispielen zukommt. Die bloße Möglichkeit einer erneuten Begehung genügt für die Annahme der notwendigen Negativprognose nicht. Gefordert ist eine hinreichend konkrete Wahrscheinlichkeit, daß der Angeklagte erneut Strafakten von erheblicher Bedeutung begeht. Die Annahme, der Angeklagte könnte erneut Diebstähle nach § 242 StGB begehen, genügt regelmäßig nicht. Ebensowenig genügt die Annahme der Begehung weiterer Taten nach § 263a Abs. 1, Abs. 2 StGB, weil bei Computerbetrag typischerweise keine DNA-Spuren hinterlassen werden (AG Hamburg-Barmbek, Beschluss vom 16.12.2005 - 843 - 440/05, 843 Ds 3201 Js 307/05 (440/05).

Wegen Beihilfe zum Computerbetrug macht sich strafbar, wer sich als „Finanzmanager" von den Tätern durch sog. Phishing erlangtes Geld auf sein Konto überweisen lässt, es dann in bar abhebt und es danach über eine andere Bank ins Ausland transferiert, wo es vom Täter abgeholt wird (AG Hamm, Urteil vom 05.09.2005 - 10 Ds 101 Js 244/05 - 1324/05).

Siehe auch unter „Notwendige Verteidigung".

DNA-Identitätsfeststellung

Siehe unter „Identifikationsfeststellung" und „Körperliche Untersuchung des Beschuldigten".

DNA-Untersuchung - Anordnung der Untersuchung durch den Richter; Beauftragung von Sachverständigen § 81 f StPO

(1) Untersuchungen nach § 81 e dürfen nur durch den Richter angeordnet werden. Dies gilt auch dann, wenn ein Beschuldigter noch nicht ermittelt werden konnte. In der schriftlichen Anordnung ist der mit der Untersuchung zu beauftragende Sachverständige zu bestimmen.

(2) Mit der Durchführung der Untersuchung nach § 81 e sind Sachverständige zu beauftragen, die öffentlich bestellt oder nach dem Verpflichtungsgesetz verpflichtet oder Amtsträger sind, die der ermittlungsführenden Behörde nicht angehören oder einer Organisationseinheit dieser Behörde angehören, die von der ermittlungsführenden Dienststelle organisatorisch und sachlich getrennt ist. Diese haben durch technische und organisatorische Maßnahmen zu gewährleisten, daß unzulässige molekulargenetische Untersuchungen und unbefugte Kenntnisnahme Dritter ausgeschlossen sind. Dem Sachverständigen ist das Untersuchungsmaterial ohne Mitteilung des Namens, der Anschrift und des Geburtstages und -monats des Betroffenen zu übergeben. Ist der Sachverständige eine nichtöffentliche Stelle, gilt § 38 des Datenschutzgesetzes mit der Maßgabe, daß die Aufsichtsbehörde die Ausführung der Vorschriften über den Datenschutz auch überwacht, wenn ihr keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Verletzung dieser Vorschriften vorliegen und der Sachverständige die personenbezogenen Daten nicht in Dateien verarbeitet.

DNA-Untersuchung - Molekulargenetische Untersuchungen § 81 e StPO

(1) An dem durch Maßnahmen nach § 81 a Abs. 1 erlangten Material dürfen auch molekulargenetische Untersuchungen durchgeführt werden, soweit sie zur Feststellung der Abstammung oder der Tatsache, ob aufgefundenes Spurenmaterial von dem Beschuldigten oder dem Verletzten stammt, erforderlich sind; hierbei darf auch das Geschlecht der Person bestimmt werden. Untersuchungen nach Satz 1 sind auch zulässig für entsprechende Feststellungen an dem durch Maßnahmen nach § 81 c erlangten Material. Feststellungen über andere als die in Satz 1 bezeichneten Tatsachen dürfen nicht erfolgen; hierauf gerichtete Untersuchungen sind unzulässig.

(2) Nach Absatz 1 zulässige Untersuchungen dürfen auch an aufgefundenem, sichergestelltem oder beschlagnahmtem Spurenmaterial durchgeführt werden. Absatz 1 Satz 3 und § 81 a Abs. 3 erster Halbsatz gelten entsprechend.

Siehe auch unter „Körperliche Untersuchung des Beschuldigten".

Dokumentionspflicht

Siehe unter „Durchsuchungsbeschluss".

Dolmetscher § 185 GVG

(1) Wird unter Beteiligung von Personen verhandelt, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, so ist ein Dolmetscher zuzuziehen. Ein Nebenprotokoll in der fremden Sprache wird nicht geführt; jedoch sollen Aussagen und Erklärungen in fremder Sprache, wenn und soweit der Richter dies mit Rücksicht auf die Wichtigkeit der Sache für erforderlich erachtet, auch in der fremden Sprache in das Protokoll oder in eine Anlage niedergeschrieben werden. In den dazu geeigneten Fällen soll dem Protokoll eine durch den Dolmetscher zu beglaubigende Übersetzung beigefügt werden.

(2) Die Zuziehung eines Dolmetschers kann unterbleiben, wenn die beteiligten Personen sämtlich der fremden Sprache mächtig sind.

Leitsätze/Entscheidungen:

Dem Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 2 I i.V. mit Art. 20 III GG), der in § 243 III StPO eine einfachrechtliche Ausprägung findet, ist genügt, wenn dem des Lesens kundigen ausländischen Angeklagten eine schriftliche Übersetzung des in deutscher Sprache verlesenen Anklagesatzes überlassen wird. Die Rüge eines Verstoßes gegen Art. 103 I GG setzt die Mitteilung dessen voraus, was der Bf. bei rechtzeitiger Gewährung rechtlichen Gehörs vorgetragen hätte (BVerfG, Beschluss vom 02.10.2003 - 2 BvR 149/03).

Jeder Ausländer hat in Verfahren vor Gerichten der Bundesrepublik dieselben prozessualen Grundrechte sowie denselben Anspruch auf ein rechtsstaatlichen Verfahren wie jeder Deutsche. Einem Beschuldigten, der die Gerichtssprache nicht versteht oder sich nicht in ihr ausdrücken kann, dürfen keine Nachteile im Vergleich zu einem dieser Sprache kundigen Beschuldigten entstehen. Deshalb darf ein fremdsprachiger Angeklagter zum Ausgleich seiner sprachbedingten Nachteile in jedem Verfahrensstadium, also auch im Ermittlungsverfahren, einen Dolmetscher hinzuziehen. Die Forderung nach einem förmlichen Antragsverfahren vor Inanspruchnahme eines Dolmetschers durch den Wahlverteidiger ist mit den Grundsätzen eines fairen Verfahrens und dem Diskriminierungsverbot des Art. 3 III 1 GG nicht vereinbar. Die Staatskasse ist unabhängig davon verpflichtet, die Dolmetscherkosten anläßlich von Gesprächen zwischen einem Wahlverteidiger und seinem der deutschen Sprache nicht mächtigen Mandanten zu tragen, ob zunächst ein gerichtliches ‚Bewilligungsverfahren' durchgeführt worden ist oder nicht; es genügt, wenn zu irgendeinem Zeitpunkt die Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Dolmetschers gerichtlich festgestellt wurde (BVerfG, Beschluss vom 27.08.2003 - 2 BvR 2032/01).

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Ein Dolmetscher muß nach § 185 Abs. 1 GVG grundsätzlich während der ganzen Hauptverhandlung zugegen sein. Ist dies nicht der Fall, greift der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO. Etwas anderes gilt nur, wenn sich der Angeklagte auch in der deutschen Sprache verständigen kann (BGH StV 2002, 296 f).

Ist der Angeklagte der deutschen Sprache nur teilweise mächtig und nach § 185 GVG ein Dolmetscher bestellt, so bleibt es dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters überlassen, in welchem Umfang er unter Mitwirkung des Dolmetschers mit den Prozessbeteiligten verhandeln will. In diesem Falle gehört der Dolmetscher nicht zu den Personen, deren Anwesenheit i.S. des § 338 Nr. 5 StPO für die gesamte Dauer der Hauptverhandlung erforderlich ist (BGH NStZ 2002, 275).

Art. 6 Abs. 3 lit. e EMRK räumt dem der Gerichtssprache nicht kundigen Angeklagten (Beschuldigten) unabhängig von seiner finanziellen Lage für das gesamte Strafverfahren und damit auch für vorbereitende Gespräche mit einem Verteidiger einen Anspruch auf unentgeltliche Zuziehung eines Dolmetschers ein, auch wenn kein Fall der notwendigen Verteidigung i. S. d. § 140 Abs. 2 StPO oder des Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK gegeben ist. Einem Angeklagten ist daher nicht allein deswegen ein Pflichtverteidiger beizuordnen, weil er die deutsche Sprache nicht beherrscht und wegen seiner Mittellosigkeit nicht in der Lage ist, die Kosten für einen Dolmetscher aufzubringen (BGH, Beschluss vom 26.10.2000 - 3 StR 6/00).

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Befindet sich ein Ausländer in Abschiebehaft, hat die Staatskasse die Kosten für die Beiziehung eines Dolmetschers zu tragen, soweit dies für die Verständigung des Betroffenen mit seinem Verfahrensbevollmächtigten und für eine sachgemäße Vertretung des Betroffenen erforderlich ist (OLG Celle, Beschluss vom 05.04.2005 - 22 W 12/05, StV 2005, 452).

Kann sich ein Zeuge bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung teilweise nur mit Gesten verständigen, weil er der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig ist, gebietet § 185 Abs. 1 S. 1 GVG die Hinzuziehung eines Dolmetschers. Anderenfalls ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben (BayObLG, Beschluss vom 24.09.2004 - 1 St RR 143/04).

Dolmetschereid § 189 GVG

(1) Der Dolmetscher hat einen Eid dahin zu leisten:

daß er treu und gewissenhaft übertragen werde.

Gibt der Dolmetscher an, daß er aus Glaubens- oder Gewissensgründen keinen Eid leisten wolle, so hat er eine Bekräftigung abzugeben. Diese Bekräftigung steht dem Eid gleich; hierauf ist der Dolmetscher hinzuweisen.

(2) Ist der Dolmetscher für Übertragungen der betreffenden Art im allgemeinen beeidigt, so genügt die Berufung auf den geleisteten Eid.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Zu Recht macht die Revision geltend, das Gericht habe den nicht allgemein vereidigten Dolmetscher A. für die Sprache Twi herangezogen, ohne daß dieser gem. § 189 Abs. 1 GVG vereidigt worden sei. Daß der Dolmetscher nicht vereidigt worden ist, wird durch das Protokoll über die Hauptverhandlung unwiderlegbar bewiesen. Deshalb haben die dienstlichen Äußerungen von Gerichtspersonen außer Betracht zu bleiben (BGH StV 96, 53).

Daß der Dolmetscher allgemein vereidigt war, kann hingegen nicht durch das Protokoll bewiesen werden. Die Beweiskraft des Protokolls bezieht sich nur auf die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten. Nicht erfaßt von der formellen Beweiskraft des § 274 StPO sind Vorgänge außerhalb der Hauptverhandlung (Pfeifer, StPO, § 274, Rdnr. 2). Die allgemeine Vereidigung des Dolmetschers, auf die sich dieser ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls berufen hat, ist ein Vorgang außerhalb der Hauptverhandlung. Er wird daher von der Beweiskraft des § 274 StPO nicht umfaßt. Die Frage der Vereidigung ist daher dem Freibeweisverfahren zugänglich (vgl. Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozeß, Rdnr. 492).

Die fehlende Vereidigung ist durch das vorgelegte Schreiben des Dolmetscherbüros K. v. 1. 3. 2005 bewiesen. Mit diesem Schreiben teilt der Inhaber des Dolmetscherbüros mit, daß der Dolmetscher A. für die Sprache Twi nicht allgemein vereidigt sei. Anhaltspunkte dafür, daß die Erklärung unrichtig sein könnte, sind nicht erkennbar. Es ist davon auszugehen, daß der Inhaber eines Dolmetscherbüros üblicherweise darüber unterrichtet ist, ob die für ihn tätigen Dolmetscher vereidigt sind. Gründe dafür, daß der Inhaber des Dolmetscherbüros unwahre Angaben gemacht haben könnte, sind nicht ersichtlich.

Obwohl es sich nach dem Gesetz um einen relativen Revisionsgrund handelt, wird davon ausgegangen, daß das Urteil in der Regel auf eine Verletzung des § 189 Abs. 1 GVG beruht; nur in Ausnahmefällen wird ein Beruhen ausgeschlossen (BGH NStZ 98, 204). Ein derartiger Ausnahmefall ist dann gegeben, wenn die Richtigkeit der Übersetzung leicht kontrollierbar war und anderweitig bestätigt wurde (OLG Köln, NStZ RR 02, 247, 248). Hier wurde aber von Twi ins Deutsche übersetzt, als einer Sprache, die kaum einem Verfahrensbeteiligten geläufig sein dürfte, so daß die Richtigkeit der Übersetzung nicht kontrollierbar war. Ein weiterer Ausnahmefall wird dann angenommen, wenn sich der Dolmetscher auf einen nicht ordnungsgemäß geleisteten Eid beruft, welchen jedoch er und das Gericht als ordnungsgemäß ansehen (BGH NStZ 84, 328). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Vielmehr hat der Dolmetscher vorliegend keinen Eid geleistet. Dementsprechend konnte er nicht annehmen, daß er ordnungsgemäß vereidigt sei.

Da die Angekl. in der Hauptverhandlung eine Einlassung abgab, ihr die Aussagen der Zeugen durch den Dolmetscher übersetzt wurden, und sie nach dem Vortrag der Revision der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtig ist, wofür auch die Ladung des Dolmetschers durch das Gericht spricht, kann nicht ausgeschlossen werden, daß der genannte Dolmetscher, hätte er den nach § 189 Abs. 1 GVG vorgeschriebenen Eid geleistet, gewissenhafter als geschehen übertragen hätte. Allein die durch das Hauptverhandlungsprotokoll bewiesene Versicherung des Dolmetschers, daß er treu und gewissenhaft übertragen werde, reicht nicht aus (BGH NStZ 98, 28). ..." (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 18.10.2005 - 1 Ss 140/05, StV 2006, 519 f).

Dolmetscher und Übersetzer - Kosten § 464 c StPO

Ist für einen Angeschuldigten, der der deutschen Sprache nicht mächtig, hör- oder sprachbehindert ist, ein Dolmetscher oder Übersetzer herangezogen worden, so werden die dadurch entstandenen Auslagen dem Angeschuldigten auferlegt, soweit er diese durch schuldhafte Säumnis oder in sonstiger Weise schuldhaft unnötig verursacht hat; dies ist außer im Falle des § 467 Abs. 2 ausdrücklich auszusprechen.

Leistätze/Entscheidungen:

Jeder Ausländer hat in Verfahren vor Gerichten der Bundesrepublik dieselben prozessualen Grundrechte sowie denselben Anspruch auf ein rechtsstaatlichen Verfahren wie jeder Deutsche. Einem Beschuldigten, der die Gerichtssprache nicht versteht oder sich nicht in ihr ausdrücken kann, dürfen keine Nachteile im Vergleich zu einem dieser Sprache kundigen Beschuldigten entstehen. Deshalb darf ein fremdsprachiger Angeklagter zum Ausgleich seiner sprachbedingten Nachteile in jedem Verfahrensstadium, also auch im Ermittlungsverfahren, einen Dolmetscher hinzuziehen. Die Forderung nach einem förmlichen Antragsverfahren vor Inanspruchnahme eines Dolmetschers durch den Wahlverteidiger ist mit den Grundsätzen eines fairen Verfahrens und dem Diskriminierungsverbot des Art. 3 III 1 GG nicht vereinbar. Die Staatskasse ist unabhängig davon verpflichtet, die Dolmetscherkosten anläßlich von Gesprächen zwischen einem Wahlverteidiger und seinem der deutschen Sprache nicht mächtigen Mandanten zu tragen, ob zunächst ein gerichtliches ‚Bewilligungsverfahren' durchgeführt worden ist oder nicht; es genügt, wenn zu irgendeinem Zeitpunkt die Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Dolmetschers gerichtlich festgestellt wurde (BVerfG, Beschluss vom 27.08.2003 - 2 BvR 2032/01).

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Für die Erstattungsfähigkeit der durch die Inanspruchnahme eines Dolmetschers für Mandatsgespräche zwischen dem der deutschen Sprache nicht mächtigen Beschuldigten und seinem Wahlverteidiger entstandenen Kosten ist es unerheblich, daß dem Beschuldigten auch ein Pflichtverteidiger beigeordnet ist, mit dem er kostenfrei kommunizieren kann. Für die Erstattungsfähigkeit der für Mandatsgespräche entstandenen Dolmetscherkosten kommt es nicht darauf an, ob der der Gerichtssprache nicht hinreichend kundige Angeklagte vor der Inanspruchnahme von Dolmetscherleistungen um Beiordnung eines Dolmetschers ersucht hat oder nicht (OLG Brandenburg, Beschluss vom 27.07.2005 - 1 Ws 83/05, StV 2006, 28).

Siehe auch unter „Dolmetscher".

dolus eventualis

Siehe unter Eventualvorsatz".

Doppelbestrafung in EU-Mitgliedstaaten

Siehe unter „Verbot der Doppelbestrafung in EU-Mitgliedstaaten".

Doppelbestrafungsverbot Art 103 GG

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Das Grundgesetz enthält keine Definition des Tatbegriffs. Das in Art. 103 III GG enthaltene Doppelbestrafungsverbot nimmt insoweit auf einen Grundsatz des vorverfassungsrechtlichen Prozessrechts Bezug, den der Verfassungsgeber absichern und einer erschwerten Änderung unterwerfen wollte (Art. 79 I und 2 GG). Das Grundgesetz geht somit von einem prozessualen Tatbegriff aus, wie er im vorverfassungsrechtlichen Gesamtbild des Prozessrechts, insbesondere in der Rechtsprechung, Geltung besaß. Dieser Begriff stellt auf einen nach natürlicher Auffassung zu beurteilenden einheitlichen Lebensvorgang ab (vgl. RGSt 56, 324, 325; 61, 236, 237; 62, 130f.; 65, 106, 109f.; 72, 339, 340). ‚Tat' in diesem Sinne ist der geschichtliche - und damit zeitlich und sachverhaltlich begrenzte - Vorgang, auf welchen Anklage und Eröffnungsbeschluss hinweisen und innerhalb dessen der Angekl. als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll (BVerfGE 23, 191, 202; 45, 434, 435; 56, 22, 27f.). ..." (BVerfG, Beschluss vom 22.10.2003 - 2 BvR 1784/03)

Doppelverwertungsverbot

Bei der Strafzumessung dürfen Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, nicht erneut zum Nachteil des Täters berücksichtigt werden (§ 46 III StGB).

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Die Rechtfertigung einer pro-nationalsozialistischen Politik genießt nicht den Schutz des Art. 10 EMRK, ebenso wenig wie jede andere Äußerung gegen die Grundwerte der Konvention. Es gibt eine Kategorie von historischen Tatsachen, darunter den Holocaust, deren Leugung oder Infragestellung nach Art. 17 EMRK nicht unter den Schutz von Art. 10 EMRK fällt. Art. 4 Prot. Nr. 7 zur EMRK findet nur Anwendung, wenn jemand wegen ein- und derselben Straftat zweimal oder mehrmals bestraft wird, nicht aber, wenn ein Gericht gegen einen Angeklagten parallel mehrere Strafverfahren wegen Leugnung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Rassendiffarmierung und Aufstachelung zu Hass und Gewalt aus Gründen der Rasse oder der Religion führt, anstatt sie miteinander zu verbinden. Entscheidungen von Gerichten, Verfahren nicht miteinander zu verbinden, sind nach dem vom Gerichtshof aus Art. 6 EMRK abgeleiteten Grundsatz einer "geordneten Rechtspflege" unter dem Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit und Angemessenheit zu beurteilen. Gerichte werden nicht im luftleeren Raum tätig. Berichterstattung über anhängige Strafverfahren ist mit Art. 6 I EMRK vereinbar, vorausgesetzt, sie überschreitet nicht die im Interesse einer "geordneten Rechtspflege" bestehenden Grenzen. Diese sind im Fall einer allgemein bekannten Persönlichkeit, wie einem Politiker oder Schriftsteller, weiter als bei einem einfachen Bürger. Doch haben auch diese Personen Anspruch auf ein faires Verfahren, einschließlich des Rechts auf ein unparteiisches Gericht. Journalisten haben dies zu beachten, wenn sie über laufende Strafverfahren berichten. Grundsätzlich ist es Aufgabe der staatlichen Gerichte, die von ihnen erhobenen Beweise zu würdigen und darüber zu entscheiden, ob die von einem Angeklagten angebotenen Beweise erheblich sind oder nicht. Das gilt nach Art. 6 III lit. d EMRK insbesondere für den Zeugenbeweis. Diese Vorschrift verlangt "Waffengleichheit" zwischen Verteidigung und Anklage, doch muss der Angeklagte, der Verletzung von Art. 6 III lit. d EMRK rügt, die Wahrscheinlichkeit dartun, dass die Ladung eines Zeugen für die Wahrheitsfindung erforderlich war und die Ablehnung seines Antrags die Rechte der Verteidigung beeinträchtigt hat (EGMR, Urteil vom 24.06.2003 - 65831/01).

*** (BGH)

Die strafschärfende Verwertung der Erwägung, der Angeklagte habe durch seine aktive Mitwirkung das Funktionieren eines bestehenden Korruptionssystems gefestigt, anstatt auf dessen Beendigung hinzuwirken, was bedeute, dass er durch seine eigene Bestechlichkeit erschwert habe, wahrgenommene Pflichtwidrigkeiten anderer durch unmittelbare Ansprache oder durch Einwirken auf Dienstvorgesetzte abzustellen, verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot und gegen den Grundsatz nemo tenetur (BGH StV 2003, 500 f).

Bei der Verurteilung wegen eines vollendeten Tötungsdelikts wird dem Täter der Eintritt des Taterfolges vorgeworfen und die Strafe dem für die Vollendung der Tat vorgesehenen Strafrahmen entnommen. Es ist daher nicht zulässig, bei der Verurteilung wegen eines Tötungsdelikts strafschärfend zu berücksichtigen, dass der Täter den Eintritt des Todes des Opfers nicht zu verhindern versucht hat (BGH StV 2003, 223).

wegen schweren Raubes gem. § 250 II Nr. 1 StGB nicht, eine im Einzelfall aufgrund des verwendeten Tatwerkzeuges besonders gefährliche Art der Tatausführung, durch die das geschützte Rechtsgut in besonders intensiver Form gefährdet wird, straferschwerend zu berücksichtigen (BGH StV 2002, 600 f).

Bei einer Verurteilung wegen Anstiftung verstößt es gegen das Doppelverwertungsverbot, wenn strafschärfend verwertet wird, dass der Angekl. der eigentliche Initiator der Taten war. Denn Anstiftung setzt voraus, daß ein anderer zur Begehung der vorsätzlichen rechtswidrigen Tat bestimmt wird, der Anstifter also den Entschluss zur Tat hervorruft (BGH StV 2002, 190).

Die strafschärfende Berücksichtigung des Umstandes, der wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilte Angeklagte habe den Anreiz des Diebes zu weiteren Diebstählen erhöht, verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot. Der Gesetzgeber hat die gewerbsmäßige Hehlerei deshalb unter erhöhte Strafandrohung gestellt, weil der gewerbsmäßige Hehler dem Dieb immer wieder den notwendigen Rückhalt bietet (BGH StV 2002, 190 f).

Die strafschärfende Erwägung, dass sich der Angeklagte von den jeweils vorangegangenen fehlgeschlagenen Straftaten (hier: versuchter schwerer Raub in zwei Fällen) nicht habe abhalten lassen, weitere Straftaten zu begehen, was für eine erhebliche kriminelle Energie spräche, verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot, da damit zu Lasten des Angeklagten verwertet wird, dass er die weiteren Taten überhaupt begangen hat, anstatt von deren Begehung Abstand zu nehmen (BGH StV 2002, 191).

Es ist unzulässig, eine nur allgemeine, nicht konkretisierte Störung der sexuellen Entwicklung eines sexuell mißbrauchten Kindes strafschärfend zu werten (BGH StV 2002, 74 f).

Der Einsatz einer Schußwaffe als Drohmittel gehört ebenso wie die dadurch hervorgerufene Angst des Opfers zum Regelfall der Tatbestandsverwirklichung des insoweit auch nicht geänderten § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. b StGB n.F. Sie können deshalb grundsätzlich keinen selbständigen Strafschärfungsgrund abgeben (BGH, Beschluss vom 04.08.1999 - 2 StR 342/99, StV 1999, 597).

Drehtüreffekt

Siehe unter „Widerruf der Strafaussetzung".

Dringender Tatverdacht

Siehe unter „Voraussetzungen der Untersuchungshaft".

Drittwiderspruchsklage

Der Dritte, dessen Sache in Vollziehung eines im Strafverfahren zur Sicherung der voraussichtlichen Kosten des Strafverfahrens erlassenen Arrestbeschlusses gepfändet worden ist, muss sein „besseres Recht" an der gepfändeten Sache im Wege der Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO geltend machen. Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidungen gem. § 98 II StPO und die Beschwerde nach § 304 I StPO sind ihm nicht eröffnet. Will der Dritte die Art und Weise der Pfändung beanstanden - hier die fehlende Zuständigkeit des Vollstreckungsorgans für die erfolgte Pfändung seiner Sache rügen - so steht ihm gleichermaßen nicht der Rechtsbehelf des § 98 II StPO bzw. der Beschwerde nach § 304 I StPO, sondern ausschließlich die Vollstreckungserinnerung nach § 766 zur Verfügung (OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.10.2005 - 3 Ws 521/05, NStZ-RR 2006, 15 zu ZPO § 771, StPO § 98 II, StPO § 304 I).

Drogen

Siehe oben bei den Links unter „Betäubungsmittel" und „Rechtsprechung des BGH zum BtMG".

Drogen als fremde Sache

Siehe unter „Diebstahl".

Drogenkonsum und Drogenabhängigkeit in der Haft

In Studien zum Drogenkonsum und zur Drogenabhängigkeit in der Haft wird davon ausgegangen, dass 20 - 50 % aller Gefangenen in den Justizvollzugsanstalten drogenabhängig sind und ein erheblicher Teil auch während der Inhaftierung weiter Drogen konsumiert (Wirth BewHi 2002, 104 ff. m. w. N.; Kern ZfStrVo 1997, 90).

Der Konsum von Drogen ist regelmäßig eine Beeinträchtigung des geordneten Zusammenlebens in der Anstalt und somit ein nach § 102 I StVollzG sanktionsfähiger Verstoß gegen § 82 I 2 StVollzG dar. Der nachgewiesene Drogenkonsum erlaubt den Schluß auf einen Gewahrsam an bzw. die Annahme von unerlaubten Gegenständen, zu denen in einer JVA zweifelsfrei auch Drogen zählen, so dass auch ein Verstoß gegen § 83 I StVollzG vorliegt.

Dem Ergebnis eines Drogenscreenings kommt bei von der Anstalt vorzunehmenden Prognoseentscheidungen etwa über Vollzugslockerungen oder Strafaussetzung zur Bewährung eine indizielle Bedeutung zu. Der Test kann auch Auskunft über das Bestehen einer virulenten Suchtproblematik im Rahmen einer medizinischen Heilbehandlung geben.

Kommt der Gefangene einer Anordnung zur Abgabe einer Urinkontrolle nicht nach, so kann dies als Verstoß gegen die allgemeine Gehorsamspflicht (§ 82 II StVollzG) geahndet werden, denn eine derartige Anordnung kann auf § 101 I StVollzG bzw. § 56 II StVollzG gestützt werden.

Drohung mit einem empfindlichen Übel

Siehe unter „Erpressung" und „Nötigung".

Druck - unzulässiger

„... 1. a) Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, das Landgericht habe sich die Äußerungen des Staatsanwalts ‚zu eigen gemacht' und dadurch unzulässigen Druck ausgeübt, ist die Rüge zulässig.

Hinsichtlich der Bedeutung des Begriffs ‚zu eigen machen' teilt der Senat die - im Übrigen auch schon dem aufgehobenen Beschluss zugrunde gelegte - Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht. An seiner Auffassung, der Vortrag des Beschwerdeführers sei gleichwohl nicht genügend substantiiert, hält er in dieser Sache nicht fest. Nach dem bindenden Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (§ 31 Abs. 1, § 95 Abs. 1 und 2 BVerfGG) hat der Beschwerdeführer mit dem pauschalen Vortrag, die Strafkammer habe sich die Straferwartungen des Staatsanwalts mit und ohne Geständnis ‚zu eigen gemacht', die Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erfüllt; eines weiteren Sachvortrags bedarf es nicht; insbesondere ist unschädlich, dass er nicht angegeben hat, mit welchem Inhalt im Einzelnen das Gericht über das Gespräch zwischen Staatsanwalt, Verteidiger und Angeklagten informiert worden ist und durch welche Äußerungen oder welches schlüssige Verhalten die Tatrichter die angeblich vom Staatsanwalt aufgezeigte ‚Sanktionsschere' übernommen haben.

b) Die Verfahrensrüge bleibt in der Sache ohne Erfolg.

aa) Nach den im Verfassungsbeschwerdeverfahren abgegebenen dienstlichen Erklärungen der drei Tatrichter und des Sitzungsstaatsanwalts vom 7. Juli 2005 sowie der vom Senat zusätzlich eingeholten Äußerung des Instanzverteidigers vom 1. Februar 2006, zu denen der Beschwerdeführer Stellung nehmen konnte, ist der Revisionsvortrag, der Staatsanwalt habe geäußert, im Falle einer Verurteilung ohne Geständnis könne die Freiheitsstrafe sechs bis sieben Jahre betragen, die Strafkammer sei über diese Straferwartung des Staatsanwalts informiert worden und habe sie sich in der Hauptverhandlung ‚zu eigen gemacht', frei erfunden.

Der Staatsanwalt hat - wie sich aus seiner dienstlichen Äußerung ergibt - den Angeklagten und seinen mit der Spruchpraxis der Wirtschaftsstrafkammer nicht vertrauten Instanzverteidiger zunächst auf die rechtskräftigen Urteile gegen die Mittäter hingewiesen und dargelegt, dass die Kammer einen Mitangeklagten zu einer deutlich über dem Strafantrag liegenden Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt habe. Auch der Instanzverteidiger hat den Revisionsvortrag nicht bestätigt. Nach seiner Erklärung, deren Richtigkeit er anwaltlich versichert hat, hat der Staatsanwalt lediglich geäußert: ‚... ziehen Sie die Notbremse. Die Fakten sprechen gegen Sie. Wenn Sie nicht gestehen, dann schlägt die Kammer zu, sie ist bekannt für hohe Strafen'. In einem zweiten Gespräch hat der Staatsanwalt - nach den übereinstimmenden Angaben des Staatsanwalts und des Instanzverteidigers - für den Fall eines Geständnisses einen Antrag auf Verhängung einer Bewährungsstrafe abgelehnt und einen - später auch tatsächlich gestellten - Strafantrag von drei Jahren und sechs Monaten angekündigt. Über den Inhalt dieser Gespräche mit dem Angeklagten und seinem Verteidiger hat der Staatsanwalt die Mitglieder der Strafkammer unterrichtet.

Einen bezifferten Strafantrag von sechs bis sieben Jahren Freiheitsstrafe für den Fall, dass der Angeklagte kein Geständnis ablegen werde, hat der Staatsanwalt somit nach den übereinstimmenden dienstlichen Äußerungen der Tatrichter, des Staatsanwalts und der Erklärung des Instanzverteidigers, an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht, zu keinem Zeitpunkt genannt. Auch wurde eine solche Straferwartung in der Hauptverhandlung nicht erörtert, so dass sie sich die Strafkammer nicht ‚zu eigen gemacht' haben kann.

bb) Bei dem festgestellten Prozessgeschehen hat die Strafkammer den Grundsatz des fairen Verfahrens nicht verletzt. Sie hat - entgegen dem unwahren Vortrag der Revision - keine Straferwartungen für den Fall eines Geständnisses einerseits und eines weiteren Bestreitens der Tatvorwürfe andererseits geäußert, die als eine die Willensfreiheit des Angeklagten beeinträchtigendes Aufzeigen einer ‚Sanktionsschere' zur Erlangung eines Geständnisses anzusehen und nicht mehr mit der strafmildernden Wirkung eines Geständnisses zu erklären wäre (vgl. BGHSt 43, 195, 204 ff.; BGH StV 2004 S. 470 f.). Einen unzulässigen Druck zur Herbeiführung des das Verfahren verkürzenden Geständnisses hat sie nicht ausgeübt.

2. Da - wie mithin feststeht - auch ein Verfahrensverstoß des Staatsanwalts nicht gegeben ist, kann der Senat offen lassen, ob mit der Beanstandung in der Revisionsbegründung, das Landgericht habe den Grundsatz des fairen Verfahrens verletzt, in zulässiger Weise zugleich ein Verstoß des Staatsanwalts gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens wirksam gerügt worden ist, wie der Beschwerdeführer in der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht hat. Auch besteht kein Anlass, auf die Stellungnahme der Verteidigung vom 14. März 2006 zum Antrag des Generalbundesanwalts, die sich nur noch mit der angeblichen, nicht nachgewiesenen unlauteren Druckausübung durch den Staatsanwalt befasst, weiter einzugehen.

3. Die Verfahrensverzögerung von ca. einem Jahr und drei Monaten, die dadurch eingetreten ist, dass der Senat nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts die Anforderungen an den Vortrag des Revisionsführers gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO überspannt hat, gibt keinen Anlass für eine Herabsetzung der verhängten Strafen. Die verfassungsrechtlich aus dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) abzuleitende und konventionsrechtlich ausdrücklich anerkannte (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) Verpflichtung des Staates, Strafverfahren innerhalb angemessener Frist zu erledigen, ist nicht in einer Weise verletzt worden, die unter den hier gegebenen Umständen eine Kompensation für besondere Belastungen des Angeklagten durch ein überlanges Verfahren erforderte.

Insofern kann dahin stehen, unter welchen Voraussetzungen die durch eine Urteilsaufhebung und die Notwendigkeit einer neuen Verhandlung eintretende Verzögerung des Verfahrensabschlusses die Annahme einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung begründen kann (vgl. BGH, Urt. vom 7. Februar 2006 - 3 StR 460/98). Denn einer Kompensation steht hier in jedem Fall entgegen, dass die Verteidiger des Angeklagten sowohl im Revisionsverfahren als auch im Verfahren der Verfassungsbeschwerde wahrheitswidrig vorgetragen haben und deshalb der zusätzliche Zeitbedarf bis zum Abschluss des Verfahrens der Sphäre des Angeklagten zuzurechnen ist (vgl. BVerfG, Beschl. vom 5. Dezember 2005 - 2 BvR 1964/05 = StV 2006, 73 ff.). ..." (BGH, Beschluss vom 21.03.2006 - 3 StR 411/04)

Duldung - Strafbarkeit nach dem AuslG

Die Strafgerichte dürfen sich nicht mit der Feststellung begnügen, der Ausländer sei nicht im Besitz einer Duldung nach § 55 II AuslG. Die Duldung ist eine gesetzlich zwingende Reaktion auf ein vom Verschulden des Ausländers unabhängiges Abschiebungshindernis. Die Strafgerichte sind von Verfassungs wegen gehalten, selbständig zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer ausländerrechtlichen Duldung im Tatzeitraum gegeben waren. Kommen sie zu der Überzeugung, die Voraussetzungen hätten vorgelegen, scheidet eine Strafbarkeit des Ausländers nach § 92 I Nr. 1 AuslG aus (BVerfG StV 2003, 553 ff).

Eine Strafbarkeit nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG scheidet aus, wenn sich ein Ausländer, dem eine Duldung erteilt wurde, außerhalb desjenigen Bundeslandes aufhält, auf dessen Gebiet seine Duldung nach § 56 Abs. 3 S. 1 AuslG räumlich beschränkt ist (BVerfG StV 2002, 300 f).

Siehe auch unter „Erwerbstätigkeit".

Durchsicht der aufgefundenen Papiere § 110 StPO (n.F.)

(1) Die Durchsicht der Papiere des von der Durchsuchung Betroffenen steht der Staatsanwaltschaft und auf deren Anordnung ihren Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes ) zu.

(2) Im Übrigen sind Beamte zur Durchsicht der aufgefundenen Papiere nur dann befugt, wenn der Inhaber die Durchsicht genehmigt. Andernfalls haben sie die Papiere, deren Durchsicht sie für geboten erachten, in einem Umschlag, der in Gegenwart des Inhabers mit dem Amtssiegel zu verschließen ist, an die Staatsanwaltschaft abzuliefern.

(3) Die Durchsicht eines elektronischen Speichermediums bei dem von der Durchsuchung Betroffenen darf auch auf hiervon räumlich getrennte Speichermedien, soweit auf sie von dem Speichermedium aus zugegriffen werden kann, erstreckt werden, wenn andernfalls der Verlust der gesuchten Daten zu besorgen ist. Daten, die für die Untersuchung von Bedeutung sein können, dürfen gesichert werden; § 98 Abs. 2 gilt entsprechend.

Durchsuchung - behördliche

Die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails auf dem Mailserver des Providers sind am Grundrecht auf Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 I GG zu messen. §§ 94ff. StPO genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die an eine gesetzliche Ermächtigung für solche Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis zu stellen sind (BVerfG, Urteil vom 16.06.2009 - 2 BvR 902/06 zu GG Art. 10, 2 I i.V. mit 1 I, 2 I, 13; StPO §§ 94ff., 100ff., 110ff., 475, 489, 491; TKG § 3 Nr. 22; BDSG § 19, http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20090616_2bvr090206.html).

Die Verfassungsbeschwerde einer überörtlichen Rechtsanwaltssozietät mit sechs Standorten in Deutschland, die sich gegen die Anordnung von Durchsuchungen an zwei organisatorisch eigenständigen, den inländischen Tätigkeitsmittelpunkt bildenden Standorten wendet, ist wie die von einer inländischen juristischen Person erhobene Verfassungsbeschwerde (Art. 19 III GG) zu behandeln. Es ist mit Art. 13 I GG nicht vereinbar, Kanzleiräume von Rechtsanwälten als nichtverdächtigen Dritten, die den Beschuldigten nach Auffassung der Ermittlungsbehörde hinsichtlich bestimmter steuerrechtlicher Fragestellungen beraten haben sollen, auf der Grundlage von § 103 StPO zu durchsuchen, um Unterlagen über die Beratung von Mandanten, die mit dem Ermittlungsverfahren in keinem Zusammenhang stehen, zu erhalten und um hieraus Rückschlüsse auf den Inhalt der Beratung des Beschuldigten zu ziehen. Die Suche nach Beratungsunterlagen hinsichtlich unverdächtiger Mandanten steht ferner in einem offenkundigen Missverhältnis zu der damit verbundenen Beeinträchtigung des Grundrechts der unverdächtigen Mandanten auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 I i.V. mit Art. 1 I GG) und der auch im Interesse der Allgemeinheit liegenden Vertrauensbeziehung zwischen Anwalt und Mandant. Die Verfassungsbeschwerde gegen die Sicherstellung eines Datenbestands zum Zweck der Durchsicht (§ 110 StPO) setzt insbesondere dann grundsätzlich die Erschöpfung des Rechtswegs in entsprechender Anwendung des § 98 II 2 StPO voraus, wenn die Sicherstellung über die thematisch begrenzte Zielvorgabe des Durchsuchungsbeschlusses hinausgeht (BVerfG, Beschluss vom 18.03.2009 - 2 BvR 1036/08, NJW 2009, 2518 ff, http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20090318_2bvr103608.html).

Fehlen nach freibeweislicher Erhebung der nahe liegenden Beweise Anhaltspunkte dafür, dass zur Zeit der behördlichen Durchsuchungsanordnung tragfähige Gründe für eine zutreffende Annahme von Gefahr im Verzug vorgelegen hatten, muss davon ausgegangen werden, dass Gefahr im Verzug zu Unrecht angenommen war (BVerfG NJW 2003, 2303).

Der Begriff "Gefahr im Verzug" in Art. 13 II GG ist eng auszulegen; die richterliche Anordnung einer Durchsuchung ist die Regel, die nichtrichterliche die Ausnahme. "Gefahr im Verzug" muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen sind. Reine Spekulationen, hypohtetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische Alltagserfahrung gestützte, fallunabhängige Vermutungen reichen nicht aus. Gerichte und Strafverfolgungsbehörden haben im Rahmen des Möglichen tatsächliche und rechtliche Vorkehrungen zu treffen, damit die in der Verfassung vorsgesehene Regelzuständigkeit des Richters auch in der Masse der Alltagsfälle gewahrt bleibt. Auslegung und Anwendung des Begriffs "Gefahr im Verzug" unterliegen einer unbeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die Gerichte sind allerdings gehalten, der besonderen Entscheidungssituation der nichtrichterlichen Organe mit ihren situationsbedingten Grenzen von Erkenntnismöglichkeiten Rechnung zu tragen. Eine wirksame gerichtliche Nachprüfung der Annahme von "Gefahr im Verzug" setzt voraus, dass sowohl das Ergebnis als auch die Grundlagen der Entscheidung in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Durchsuchungsmaßnahme in den Ermittlungsakten dargelegt werden (BVerfG StV 2001, 207).

Eine Gefahr im Verzuge, die die Staatsanwaltschaft zur Anordnung einer Durchsuchung berechtigen kann, liegt nicht vor, wenn nicht der Versuch einer telefonischen Kontaktaufnahme mit dem Ermittlungsrichter unternommen wurde. Denn der Richter kann die Durchsuchung auch fernmündlich anordnen. In diesem Fall muß ihm allerdings der Sachverhalt plausibel geschildert werden, um ihn in den Stand zu setzen, sich ein Bild zu machen und sachgemäß zu entscheiden (Verfassungsgericht des Landes Brandenburg StV 2003, 207 f).

*** (LG)

Räumt der Provider eines E-Mail-Accounts eines Beschuldigten den Ermittlungsbehörden im Hinblick auf eine bestimmte E-Mails betreffende Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung einen »Gastzugang« ohne zeitliche oder inhaltliche Beschränkung ein, handelt es sich bei der Sicherstellung von durch den Beschluss nicht erfasste Straftaten betreffende E-Mails um rechtmäßige Zufallsfunde (LG Mannheim, Beschluss vom 12.10.2010 - 24 Qs 2/10 zu StPO §§ 94, 98, 103, 108, 110).

Siehe auch unter „Unverletzlichkeit der Wohnung".

Durchsuchung bei einem Nichtverdächtigen § 103 StPO

(1) Bei anderen Personen sind Durchsuchungen nur zur Ergreifung des Beschuldigten oder zur Verfolgung von Spuren einer Straftat oder zur Beschlagnahme bestimmter Gegenstände und nur dann zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, daß die gesuchte Person, Spur oder Sache sich in den zu durchsuchenden Räumen befindet. Zum Zwecke der Ergreifung eines Beschuldigten, der dringend verdächtig ist, eine Straftat nach § 129 a, auch in Verbindung mit § 129 b Abs. 1, des Strafgesetzbuches oder eine der in dieser Vorschrift bezeichneten Straftaten begangen zu haben, ist eine Durchsuchung von Wohnungen und anderen Räumen auch zulässig, wenn diese sich in einem Gebäude befinden, von dem auf Grund von Tatsachen anzunehmen ist, daß sich der Beschuldigte in ihm aufhält.

(2) Die Beschränkungen des Absatzes 1 Satz 1 gelten nicht für Räume, in denen der Beschuldigte ergriffen worden ist oder die er während der Verfolgung betreten hat.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... A. Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei.

I. 1. Der Beschwerdeführer ist Rechtsanwalt. Gegen ihn wird wegen des Verdachts der Gebührenüberhebung (§ 352 StGB) ermittelt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Im Februar 2007 wandte sich eine Frau H. wegen einer Erbschaftsstreitigkeit an den Beschwerdeführer und legte dabei einen vom Amtsgericht ausgestellten Beratungshilfeschein vor. Der minderjährige Sohn M. H. war zusammen mit zwei weiteren Personen Mitglied einer Erbengemeinschaft geworden. Nach Angaben von Frau H. habe der Miterbe trotz Aufforderung keine Zustimmung zur Erbauseinandersetzung gegeben. Der Beschwerdeführer forderte daraufhin den Miterben zur Abgabe der Zustimmungserklärung und Auszahlung des Erbschaftsanteils in Höhe von 9.290,34 € für M. H. auf. Der Miterbe kam dem nach, weigerte sich jedoch, die Gebührenrechnung des Beschwerdeführers zu bezahlen, weil er - wie Frau H. später bestätigte - niemals zuvor von Frau H. oder deren Sohn zur Erbauseinandersetzung aufgefordert worden war. Nachdem Frau H. dem Beschwerdeführer den Eingang des Geldes mitteilte und gleichzeitig angab, dass dessen weitere Hinzuziehung nicht erforderlich sei, übersandte der Beschwerdeführer seine Gebührenrechnung in Höhe von 775,64 € an Frau H.

Frau H. wandte sich daraufhin im Juli 2007 an die Rechtsanwaltskammer. Diese bat den Beschwerdeführer um Stellungnahme. Der Beschwerdeführer legte den Sachverhalt dar. Unstreitig sei, dass der M. H. zu einem Viertel Miterbe nach seinem Großvater geworden sei und der Nachlass insgesamt 38.728,39 € betrage; es sei lediglich noch um die Aufteilung gegangen. Wenn Frau H. dem Amtsgericht gegenüber diesen Sachverhalt so mitgeteilt hätte, wäre ihr kein Berechtigungsschein erteilt worden, weil die zu erwartende Auszahlung an den minderjährigen Erben ausgereicht hätte, die Anwaltskosten zu decken. Es habe von Anfang an an der Bedürftigkeit des Sohnes der Frau H. gefehlt. Daher habe der Beschwerdeführer sich berechtigt gesehen, die Gebührenrechnung des Beratungsscheines an Frau H. als Vertreterin ihres Sohnes zu senden.

Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens, welches offenbar durch die Rechtsanwaltskammer initiiert worden ist, zog die Staatsanwaltschaft die Beratungshilfeakten des Amtsgerichts und die Akten der Rechtsanwaltskammer bei. Die Gebührennote des Beschwerdeführers lag der Staatsanwaltschaft ebenfalls vor.

2. Das Amtsgericht ordnete mit Beschluss vom 25. November 2009 nach §§ 102, 103 StPO die Durchsuchung der Kanzleiräume des Beschwerdeführers zum Auffinden der Handakte in der Beratungshilfesache M. H. an. Dem Beschwerdeführer habe ein Beratungshilfeschein vorgelegen, so dass er nicht berechtigt gewesen sei, Gebühren abzurechnen. Der Verdacht beruhe auf dem Ergebnis der bisherigen Ermittlungen, den Angaben der Zeugin H. und dem Schriftverkehr mit der Rechtsanwaltskammer. Die Durchsuchung stehe in angemessenem Verhältnis zur Schwere der Tat und zur Stärke des Tatverdachts und sei für die Ermittlungen notwendig. Weil Durchsuchungsobjekt die Kanzlei sei, sei die Annahme gerechtfertigt, dass die Durchsuchung zum Auffinden der Gegenstände führe.

3. Bei der Durchsuchung wurde die gesuchte Handakte freiwillig herausgegeben.

4. In seiner Beschwerde gegen die Durchsuchungsanordnung machte der Beschwerdeführer geltend, der Beschluss sei rechtswidrig, genüge nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und greife schwerwiegend in seine Grundrechte ein.

a) Die Durchsuchung sei nicht erforderlich gewesen, um den Tatverdacht zu erhärten. In der - den Strafverfolgungsbehörden vorliegenden - Akte der Rechtsanwaltskammer hätten sich der Beratungshilfeschein des Amtsgerichts und die Stellungnahme des Beschwerdeführers mit allen Anlagen befunden. Die Handakte sei zum Beweis des dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verhaltens daher nicht erforderlich gewesen. Der Beschluss lasse auch nicht erkennen, welcher weitere Sachverhalt aufklärungsbedürftig gewesen sei und welche weiteren Erkenntnisse bei Erlangung der Handakte hätten gefunden werden können.

b) Eine Abwägung zwischen den berührten Grundrechten und der Schwere des Tatvorwurfs sei nicht vorgenommen worden. Angesichts der Möglichkeit, durch die bereits getätigten Ermittlungen den Sachverhalt aufzuklären, hätte die Durchsuchung einer besonders sorgfältigen Prüfung und Begründung bedurft. Dabei sei auch die geringe Beweiseignung der Handakte zu berücksichtigen gewesen. Grundlage des Ermittlungsverfahrens sei nicht das Bestreiten bestimmter Tatsachen durch den Beschwerdeführer, sondern dessen Rechtsauffassung zu der Frage, ob Frau H. in Anbetracht der feststehenden Erbschaft Anspruch auf einen Beratungsschein gehabt habe und ob der Beschwerdeführer verpflichtet sei, in Kenntnis der mangelnden Bedürftigkeit die Staatskasse mit Kosten zu belasten.

5. Das Landgericht wies die Beschwerde als unbegründet zurück.

Der Anfangsverdacht ergebe sich daraus, dass der Beschwerdeführer dem M. H. trotz Vorliegens eines Beratungshilfescheins eine Rechnung übersandt habe. Die Durchsuchung sei zum Auffinden der Beweismittel erforderlich gewesen. Die Beschlagnahme der Handakte sei zur vollständigen Aufklärung des Sachverhalts unerlässlich gewesen. Die Vollständigkeit der dem Gericht vorliegenden Unterlagen könne nur durch Sichtung und Abgleich mit der Handakte erfolgen. Durchsuchung und Beschlagnahme hätten dem Auffinden sowohl weiterer Beweismittel als auch den Beschwerdeführer entlastender Umstände gedient. Daher seien eventuelle handschriftliche Vermerke des Beschwerdeführers von Belang gewesen.

II. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung seines Grundrechts aus Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 GG. Ergänzend zum bisherigen Vorbringen verweist er darauf, dass auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne nicht gewahrt sei. Den Ermittlungsbehörden hätten bereits sämtliche relevanten Erkenntnisse vorgelegen, eine weitere Aufklärung sei nicht zu erwarten gewesen.

III. 1. Das Bayerische Staatsministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat zu dem Verfahren Stellung genommen. Es hält die Verfassungsbeschwerde für unbegründet.

2. Dem Bundesverfassungsgericht haben die Akten der Staatsanwaltschaft Hof vorgelegen.

B. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), und gibt ihr statt. Zu dieser Entscheidung ist sie berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits durch das Bundesverfassungsgericht entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

I. Die Beschlüsse des Amts- und des Landgerichts verletzen den Beschwerdeführer in seinem Recht aus Art. 13 Absätze 1 und 2 GG.

1. a) Art. 13 Abs. 1 GG garantiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. Sinn der Garantie ist die Abschirmung der Privatsphäre in räumlicher Hinsicht. Damit wird dem Einzelnen zur freien Entfaltung der Persönlichkeit ein elementarer Lebensraum gewährleistet. In seinen Wohnräumen hat er das Recht, in Ruhe gelassen zu werden (vgl. BVerfGE 27, 1 <6>; 51, 97 <107>). Im Interesse eines wirksamen Schutzes hat das Bundesverfassungsgericht den Begriff der Wohnung weit ausgelegt. Er umfasst auch Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume (vgl. BVerfGE 32, 54 <68 ff.>; 42, 212 <219>; 44, 353 <371>; 76, 83 <88>). In diese grundrechtlich geschützte Lebenssphäre greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein (vgl. BVerfGE 96, 27 <40>; 103, 142 <150 f.>).

b) Das Gewicht des Eingriffs verlangt als Durchsuchungsvoraussetzung Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Ein Verstoß gegen diese Anforderung liegt vor, wenn sich sachlich zureichende plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen (vgl. BVerfGE 44, 353 <371 f.>; 59, 95 <97>). Es ist zu verlangen, dass ein dem Beschuldigten angelastetes Verhalten geschildert wird, das den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllt. Die wesentlichen Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes, die die Strafbarkeit des zu subsumierenden Verhaltens kennzeichnen, müssen berücksichtigt werden (vgl. BVerfG, Beschlüsse der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 7. September 2006 - 2 BvR 1219/05 -, NJW 2007, S. 1443, und vom 5. Mai 2008 - 2 BvR 1801/06 -, NJW 2008, S. 2422 <2423>).

c) Die Durchsuchung bedarf vor allem einer Rechtfertigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie muss im Blick auf den bei der Anordnung verfolgten gesetzlichen Zweck erfolgversprechend sein. Ferner muss gerade diese Zwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der vorgeworfenen Tat erforderlich sein; das ist nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Schließlich muss der jeweilige Eingriff in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Tat und der Stärke des Tatverdachts stehen (vgl. BVerfGE 96, 44 <51>).

2. Weder die Begründung des Durchsuchungsbeschlusses noch die Beschwerdeentscheidung lassen erkennen, dass die von Verfassungs wegen zu fordernden Voraussetzungen einer Wohnungsdurchsuchung gegeben waren.

a) Es bestehen schon Zweifel am Vorliegen des subjektiven Tatbestandes der Gebührenüberhebung nach § 352 StGB. Dieser erfordert das Erheben von Vergütungen, von denen der Täter weiß, dass der Zahlende sie überhaupt nicht oder nur in geringerem Betrage schuldet. Der Vorsatz muss sich auf die Unrechtmäßigkeit der Gebührenforderung erstrecken (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl. 2010, § 353 Rn. 8 m.w.N.). Im vorliegenden Fall hätte für die Fachgerichte Anlass bestanden, sich mit der Frage des Vorsatzes des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen, weil der Beschwerdeführer mehrfach dargelegt hat, dass er sich wegen der - unstreitig - fehlenden Voraussetzungen für die Vergabe eines Beratungshilfescheins nicht an diesen gebunden gesehen habe.

b) Jedenfalls war die Durchsuchung der Kanzleiräume des Beschwerdeführers nicht erforderlich, um den Tatverdacht gegen ihn zu erhärten. Das Vorliegen des Beratungshilfescheins, die Gebührenrechnung und Stellungnahmen des Beschwerdeführers zu seiner angenommenen Berechtigung, trotz Vorliegens des Beratungshilfescheins eine Rechnung zu stellen, ergeben sich aus der Beratungshilfeakte des Amtsgerichts und den Akten der Rechtsanwaltskammer zu der von Frau H. dort eingelegten Beschwerde. Die Handakte des Beschwerdeführers war zum Beweis der ihm vorgeworfenen Tathandlung (Erheben von Gebühren ohne Rechtsgrund) nicht erforderlich, denn es war nicht zweifelhaft, dass er trotz Vorliegens eines Beratungshilfescheins eine Gebührenrechnung erstellt hat. Das Auffinden etwaigen entlastenden Materials kann den Grundrechtseingriff - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht rechtfertigen, weil es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich gewesen wäre, solches Material im Rahmen seiner Verteidigung selbständig vorzulegen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 5. Mai 2008 - 2 BvR 1801/06 -, NJW 2008, S. 2422 <2423>). ..."(BVerfG, 2 BvR 1011/10 vom 5.5.2011, Absatz-Nr. (1 - 25), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20110505_2bvr101110.html)

***

„... I. Gegen die Beschwerdeführer wird wegen des Verdachts der Einkommensteuerhinterziehung in den Veranlagungszeiträumen 2002 bis 2006 ermittelt.

1. Das Amtsgericht Bochum ordnete mit Beschluss vom 10. April 2008 die Durchsuchung der Wohnung der Beschwerdeführer an. Im Rahmen der Ermittlungen gegen einen Liechtensteiner Treuhänder sei bekannt geworden, dass die Beschwerdeführer bei der L. AG in Liechtenstein am 17. Januar 2000 die K. Stiftung und am 14. Juni 2000 die T. S.A. gegründet hätten. Vermögensanlagen über diese Gesellschaften bei der L. AG in Liechtenstein seien den Beschwerdeführern zuzurechnen. Der Beschwerdeführer zu 1. habe zudem ein Konto bei der B. Bank in den Steuererklärungen nicht angegeben. Es seien Kapitalerträge aus den Vermögen der Stiftung und der S.A. in Höhe von etwa 2.000.000 DM nicht erklärt und dadurch voraussichtlich Steuern in den Jahren 2002 bis 2006 zwischen 16.390 € und 24.270 € verkürzt worden.

Bei der am 23. September 2008 vollzogenen Durchsuchung wurden ein Umschlag mit Unterlagen der L. AG sichergestellt und fünf Computerdateien ausgedruckt.

2. Die Beschwerdeführer legten gegen die Durchsuchungsanordnung Beschwerde ein und beantragten umfassende Akteneinsicht. Sie seien daran interessiert, die Daten einzusehen, die die Grundlage der Durchsuchungsanordnung bildeten.

Die Staatsanwaltschaft gewährte Akteneinsicht in die Ermittlungsakte und teilte den Beschwerdeführern mit, dass eine Akteneinsicht in alle Akten über die Gewinnung, den Weg und den Inhalt von Daten der L. AG nicht gewährt werden könne, weil darin Daten einer Vielzahl von Beschuldigten enthalten seien, die durch das Steuergeheimnis geschützt würden. Es könne jedoch mitgeteilt werden, dass es sich um Daten handele, die der Steuerfahndung im Wege der Amtshilfe durch den Bundesnachrichtendienst zur Verfügung gestellt worden seien.

Der Beschwerdeführer zu 1. beantragte daraufhin Einsicht in das Sicherstellungsverzeichnis bezüglich des Datenträgers und in Protokolle über die Vernehmung der Person, die die Daten geliefert habe. Auf diesen Antrag teilte die Staatsanwaltschaft mit, dass diese Unterlagen bei den Ermittlungsbehörden nicht vorhanden seien. Den Beschwerdeführern wurde Einsicht in die bei der Staatsanwaltschaft vorhandenen Ermittlungsakten gegeben.

3. a) Mit der Beschwerde machten die Beschwerdeführer geltend, die der Durchsuchung zugrundeliegenden Erkenntnisse seien unverwertbar. Die Erhebung der verfahrensgegenständlichen Daten verstoße gegen das Völkerrecht, weil die Bundesrepublik die Daten außerhalb des Europäischen Übereinkommens vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen und des Übereinkommens über Geldwäsche sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten vom 8. November 1990 erlangt habe. Die Verwendung der Daten verstoße auch gegen innerstaatliches Recht. Die Entgegennahme der Daten durch den Bundesnachrichtendienst sei rechtswidrig und strafbar gewesen. Der Bundesnachrichtendienst sei zur Entgegennahme der Daten nicht ermächtigt gewesen; die Weitergabe an die Staatsanwaltschaft verstoße darüber hinaus gegen das Trennungsgebot. Der Ankauf der Daten sei auch strafbar gewesen, denn hierdurch sei gegen § 17 Abs. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstoßen worden.

Aufgrund der zahlreichen Rechtsverstöße seien die von der L. AG erlangten Daten unverwertbar; die Aufnahme und Fortführung des Ermittlungsverfahrens sei bereits deshalb unzulässig, weil die L. AG-Daten die einzigen Erkenntnisquellen seien, auf die sich die Strafverfolgungsbehörden berufen könnten. Wenn sich ein Strafverfahren allein auf rechtswidrig erlangte Beweismittel stütze, werde gegen das in Art. 6 Abs. 1 EMRK garantierte Recht auf ein faires Verfahren verstoßen.

b) Die Staatsanwaltschaft beantragte, den Beschwerden nicht abzuhelfen.

Der Verwertung der von privaten Personen überlassenen Beweismittel könne ein ausländischer Staat nicht widersprechen; völkerrechtliche Verträge seien insoweit nicht berührt. Aus dem innerstaatlichen Recht lasse sich ebenfalls kein Beweisverwertungsverbot ableiten; insbesondere beruhe die Verschaffung des Datenträgers nicht auf rechtswidrigen Handlungen. Es existiere keine Norm, die den Erwerb von steuerlich und steuerstrafrechtlich relevantem Informationsmaterial gegen Entgelt verbiete. Die Zahlung von Geld für Informationen sei dem Strafverfahren auch nicht fremd (z.B. Auslobung und Belohnung für Zeugen und V-Leute). Die Beschaffung des Datenträgers verstoße auch nicht gegen § 17 UWG.

Selbst wenn von einer rechtswidrigen Beweiserhebung ausgegangen würde, ergäbe sich nach der nach herrschender Meinung relevanten Abwägungslehre kein Beweisverwertungsverbot. Insoweit bezieht sich die Staatsanwaltschaft auf den Beschluss des Landgerichts Bochum vom 22. April 2008 - 2 Qs 10/08 -, der eine Unverwertbarkeit der angekauften Daten selbst dann ablehnt, wenn zugunsten der Beschuldigten davon auszugehen wäre, dass deutsches Strafrecht über § 7 StGB anwendbar sei, der Ankauf sich als Begünstigung im Sinne des § 257 StGB und als Beihilfe zum Geheimnisverrat nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG darstelle und die Vortat den Tatbestand der Betriebsspionage nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG erfülle. Es gehe in der vorliegenden Konstellation nicht um ein zunächst rechtswidriges Verhalten staatlicher Ermittlungsbehörden, sondern um strafrechtlich relevantes Verhalten einer Privatperson. Die Regelungen der Strafprozessordnung über die Beweisgewinnung würden sich an die Strafverfolgungsorgane, nicht jedoch an Privatpersonen richten. Daraus folge, dass durch Private in rechtswidriger Art und Weise gewonnene Beweismittel grundsätzlich verwertbar seien.

Im Rahmen der erforderlichen Abwägung sei zu berücksichtigen, dass die Verwertung der durch die Daten eröffneten Erkenntnisse nicht den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung, sondern den geschäftlichen Bereich berühre. Die eventuelle Straftat richte sich auch nicht primär gegen den Beschuldigten. Zudem diene die Verwertung der Kenntnisse der Aufklärung einer Straftat, deren Aufklärung im besonderen Allgemeininteresse liege.

4. a) Das Amtsgericht half den Beschwerden nicht ab. Ergänzend zur Stellungnahme der Staatsanwaltschaft stellte das Gericht darauf ab, dass weder ein direkter Verstoß gegen das Völkerrecht vorliege noch multi- oder bilaterale Völkerrechtsbestimmungen umgangen worden seien. Die Daten seien weder auf Ersuchen an den Staat Liechtenstein noch auf Ersuchen an eine dritte Person zur Verfügung gestellt worden. Die Daten seien in keinem Fall auf Geheiß des Bundesnachrichtendienstes oder der Strafverfolgungsbehörden hergestellt, beschafft oder in sonstiger Weise erfasst, sondern lediglich passiv entgegengenommen worden. Hierzu sei der Bundesnachrichtendienst befugt gewesen, weil die DVD über 9.600 Datensätze über internationale Geldflüsse enthalte und lediglich auch die Daten der Beschwerdeführer.

b) Das Landgericht Bochum verwarf die Beschwerden mit Beschluss vom 7. August 2009 als unbegründet. Der für die Durchsuchung erforderliche Tatverdacht dürfe auf die strittigen Daten gestützt werden. Es bestehe kein Beweisverwertungsverbot. Das gelte selbst dann, wenn dabei nach innerstaatlichem Recht rechtswidrig oder gar strafbar gehandelt worden sein sollte.

Es sei bereits zweifelhaft, ob - wie die Beschwerdeführer behaupteten - das Europäische Übereinkommen über Rechtshilfe und das Übereinkommen über Geldwäsche umgangen worden sei. Der „Datendiebstahl" sei der Bundesrepublik Deutschland nicht zuzurechnen. Selbst wenn völkerrechtliche Übereinkommen umgangen worden sein sollten, sei dies unschädlich, weil sich aus der Verletzung eines völkerrechtlichen Vertrages, der keine persönlichen Rechte gewähre, kein Verwertungsverbot ergebe. Im Übrigen sei das möglicherweise völkerrechtswidrige Geschehen („Datendiebstahl" und Ankauf der „gestohlenen" Daten) abgeschlossen gewesen; durch die Benutzung der Daten in dem Ermittlungsverfahren gegen die Beschwerdeführer würden die Übereinkommen nicht erneut beeinträchtigt.

II. Mit der Verfassungsbeschwerde rügen die Beschwerdeführer die Verletzung ihrer Rechte auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 25 GG), die Verletzung von Art. 13 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip und der Rechtsschutzgarantie und die Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG.

1. Die Beschwerdeführer seien in ihren Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 25 GG und dem Rechtsstaatsprinzip verletzt, weil die Daten als Grundlage für den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses verwendet worden seien. Die Nutzung der Daten aus Liechtenstein gegen dessen Widerspruch in einem Strafverfahren in Deutschland verstoße gegen das Völkerrecht und verletze zudem die Souveränität Liechtensteins, weil dessen territoriale Integrität nicht beachtet worden sei.

Die Bedeutung des Europäischen Rechtshilfeübereinkommens, der Resolution der Generalversammlung der Vereinten Nationen über die Verantwortlichkeit der Staaten für völkerrechtswidrige Handlungen und der Regeln des Völkerrechts über die Souveränität von Staaten sei nicht hinreichend berücksichtigt worden. Die Daten seien mit Blick auf die Grundrechte der Beschwerdeführer unverwertbar. Jedenfalls hätten die Gerichte die Verstöße gegen das Völkerrecht bei der Prüfung des Beweisverwertungsverbotes in die Abwägung einstellen müssen.

2. Die angegriffenen Entscheidungen verletzten die Beschwerdeführer in ihren Grundrechten aus Art. 13 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip und der Rechtsschutzgarantie, weil die Anforderungen an die Übermittlung von Daten durch Nachrichtendienste an andere Behörden nicht eingehalten worden seien und weil die mehrfachen Rechtsverstöße zu einem Beweisverwertungsverbot der Daten führten.

a) Der Bundesnachrichtendienst habe die Daten unter Verstoß gegen strafrechtliche Normen erlangt, denn der Datendiebstahl sei in Liechtenstein strafbar. Daher habe die Erhebung der Daten von vornherein nicht im Einklang mit ausländischen Verfahrensvorschriften stehen können. Darüber hinaus gebe es keine Rechtsgrundlage für die Entgegennahme der Daten durch den Bundesnachrichtendienst. Dies gelte auch für die Weitergabe der Daten vom Bundesnachrichtendienst an die Staatsanwaltschaften. Es habe dafür weder eine Befugnis nach § 9 BNDG noch nach § 116 AO bestanden. Der Bundesnachrichtendienst habe auch keine Amtshilfe leisten dürfen, weil diese hier nach § 112 Abs. 2 AO ausgeschlossen gewesen sei.

Mit dem Ankauf der Daten hätten sich die deutschen Behörden nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG und wegen Begünstigung nach § 257 StGB strafbar gemacht. § 34 StGB scheide als Rechtfertigungsnorm aus. Für eine Begünstigung reiche die Hilfestellung beim Verkauf aus.

b) Für die Daten bestehe ein Verwertungsverbot. Die vorliegenden Verfahrensverstöße (Verstoß gegen das Völkerrecht und das Trennungsgebot, Beteiligung an der unbefugten Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen) seien so schwerwiegend, dass das gesamte Ermittlungsverfahren dem Rechtsstaatsprinzip nicht mehr gerecht werden könne. Es gehe auch um rechtswidriges und strafbares Verhalten der Ermittlungsbehörden und nicht allein um strafrechtlich relevantes Verhalten einer Privatperson. Die großzügige Rechtsprechung zur rechtswidrigen Erlangung eines Beweismittels durch eine Privatperson könne daher nicht als Gewichtung der Verfahrensverstöße herangezogen werden.

Die Einschaltung des Bundesnachrichtendienstes sei allein deshalb erfolgt, um dessen besondere Möglichkeiten auszunutzen und das Geschehen weitestgehend einer gerichtlichen Kontrolle zu entziehen. Das Trennungsgebot diene dem Schutz des Einzelnen vor unkontrollierbaren staatlichen Eingriffen. Der schwerwiegende und bewusste Verfahrensverstoß könne nicht durch das Interesse der Allgemeinheit an der Gewährleistung einer funktionierenden Strafrechtspflege aufgewogen werden.

Im Übrigen wiederholen und vertiefen die Beschwerdeführer ihr Vorbringen aus dem fachgerichtlichen Verfahren.

3. Art. 103 Abs. 1 GG sei verletzt, weil den Beschwerdeführern nicht offengelegt worden sei, wie die Daten der L. AG zu den Strafverfolgungsbehörden gelangt seien und welche Rolle der Bundesnachrichtendienst beim Ankauf der Daten im Einzelnen gespielt habe. Die Staatsanwaltschaft habe das Akteneinsichtsgesuch zu Unrecht unter Hinweis auf das Steuergeheimnis nach § 30 AO verweigert. Mangels ausreichender Informationen und aufgrund von Widersprüchen zwischen Mitteilungen der Strafverfolgungsbehörden und Presseberichten sei es den Beschwerdeführern nicht möglich gewesen, den Sachverhalt vollständig zu würdigen und alle entlastenden Argumente vorzubringen. Es sei nicht ausgeschlossen, dass die Gerichte bei Vorbringen weiterer Argumente anders entschieden hätten.

III. Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Der Verfassungsbeschwerde kommt grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung nicht zu (vgl. BVerfGE 90, 22 <24>; 96, 245 <248>). Die mit der Verfassungsbeschwerde aufgeworfenen Fragen sind hinreichend geklärt; sie lassen sich mit Hilfe der in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Maßstäbe ohne weiteres entscheiden. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist auch nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt, weil sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Die Verfassungsbeschwerde ist zum Teil unzulässig und im Übrigen unbegründet.

1. Die Beschwerdeführer haben den Rechtsweg nach § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG erschöpft. Gegen die angegriffene Entscheidung des Landgerichts ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben (vgl. § 310 Abs. 2 StPO). Die Beschwerdeführer können auch nicht auf die vorherige Erhebung einer Anhörungsrüge nach § 33a StPO verwiesen werden.

a) Wird mit der Verfassungsbeschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) geltend gemacht, so zählt eine Anhörungsrüge an das Fachgericht zum Rechtsweg, von dessen Erschöpfung die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde gemäß § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG im Regelfall abhängig ist (vgl. BVerfGE 42, 243 <245>; 74, 358 <380>; 122, 190 <198>). Das gilt jedoch nicht, wenn die Anhörungsrüge offensichtlich aussichtslos wäre (vgl. BVerfGK 7, 403 <407>). Auf einen offensichtlich aussichtslosen Rechtsbehelf kann ein Beschwerdeführer als Voraussetzung der Zulässigkeit seiner Verfassungsbeschwerde nicht verwiesen werden (vgl. BVerfGE 51, 386 <395 f.>; 52, 380 <387>; 78, 58 <68 f.>).

b) Im vorliegenden Fall wäre eine Anhörungsrüge offensichtlich aussichtslos, weil eine Gehörsverletzung nach dem Vortrag der Beschwerdeführer ersichtlich nicht in Betracht kommt.

Rechtliches Gehör sichert den Beteiligten ein Recht auf Information, Äußerung und Berücksichtigung mit der Folge, dass sie ihr Verhalten im Prozess selbstbestimmt und situationsspezifisch gestalten können. Art. 103 Abs. 1 GG steht in einem funktionalen Zusammenhang mit der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes (vgl. BVerfGE 81, 123 <129>). Dem kommt besondere Bedeutung zu, wenn im strafprozessualen Ermittlungsverfahren Eingriffsmaßnahmen ohne vorherige Anhörung des Betroffenen gerichtlich angeordnet werden (§ 33 Abs. 4 StPO). Dann ist das rechtliche Gehör jedenfalls im Beschwerdeverfahren nachträglich zu gewähren (vgl. BVerfGK 3, 197 <204>; 7, 205 <211>; 12, 111 <115>). Eine dem Betroffenen nachteilige Gerichtsentscheidung darf jedenfalls in der Beschwerdeinstanz nur auf der Grundlage solcher Tatsachen und Beweismittel getroffen werden, über die dieser zuvor sachgerecht unterrichtet worden ist und zu denen er sich äußern konnte. §§ 33, 33a StPO beschränken die gebotene Anhörung nicht auf Tatsachen und Beweisergebnisse; vielmehr ist über den Wortlaut der Bestimmung im engeren Sinne hinaus jeder Aspekt des rechtlichen Gehörs davon erfasst (vgl. BVerfGE 42, 243 <250>). Zum Anspruch auf Gehör vor Gericht gehört demnach auch die Information über die entscheidungserheblichen Beweismittel. Eine gerichtliche Entscheidung darf nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt werden, die dem Beschuldigten durch Akteneinsicht der Verteidigung bekannt sind (vgl. BVerfGK 7, 205 <211>).

Die Beschwerdeführer haben sich in ihrer Verfassungsbeschwerde zwar auf eine Verletzung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG berufen. Sie beanstanden jedoch nicht, das Gericht habe Tatsachen verwertet, zu denen sie zuvor nicht gehört worden seien. Ein solcher Verstoß scheidet auch offensichtlich aus, denn die Beschwerdeführer haben umfassend Akteneinsicht in alle dem Beschwerdegericht vorliegenden Unterlagen erhalten und hatten die Möglichkeit, sich dazu zu äußern. Die Beschwerdeführer haben auch nicht behauptet, das Landgericht hätte Erkenntnisse verwertet, die ihnen zuvor nicht zugänglich gemacht worden seien.

Die Beschwerdeführer machen vielmehr geltend, das Gericht hätte weitere Informationen über die Umstände der Erlangung der Datenträger beschaffen und ihnen zur Verfügung stellen müssen, damit sie in der Lage seien, den Sachverhalt entsprechend zu würdigen. Damit rügen sie jedoch in der Sache nicht eine Verletzung rechtlichen Gehörs, sondern des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG.

2. Soweit die Beschwerdeführer der Sache nach eine Verletzung des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG rügen, weil die Fachgerichte hätten aufklären müssen, wie die Strafverfolgungsbehörden in den Besitz der Daten gelangt seien und welche Rolle der Bundesnachrichtendienst dabei gespielt habe, haben sie nicht dem in § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde Genüge getan.

Dieser erfordert, dass ein Beschwerdeführer über das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinne hinaus alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung vor den vorrangig hierzu berufenen Fachgerichten zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (stRspr, vgl. BVerfGE 77, 381 <401>; 81, 22 <27>).

Diesem Erfordernis sind die Beschwerdeführer im fachgerichtlichen Verfahren nicht nachgekommen. Dort haben sie weder ausdrücklich noch konkludent von den Strafverfolgungsbehörden verlangt, den Sachverhalt in Bezug auf die Beschaffung der Datenträger aufzuklären. Sie haben zwar im Rahmen ihres Akteneinsichtsgesuches dargelegt, dass es ihnen darum gehe, auf welchem Wege die Daten erlangt worden seien. Spätestens nach der Mitteilung der Staatsanwaltschaft, die von den Beschwerdeführern bezeichneten Unterlagen und Informationen (Sicherstellungsprotokoll des Datenträgers, Protokoll über die Zeugenvernehmung des Informanten) seien bei den Strafverfolgungsbehörden nicht vorhanden, hätten die Beschwerdeführer ihr Aufklärungsbegehren jedoch geltend machen können. Das haben sie indes nicht getan, sondern lediglich die Einsicht in die bei den Strafverfolgungsbehörden befindlichen Unterlagen begehrt.

Im Verfassungsbeschwerdeverfahren beanstanden die Beschwerdeführer erstmals ausdrücklich, die Strafverfolgungsbehörden hätten die Umstände des Datenankaufs und die Beteiligung des Bundesnachrichtendienstes daran aufklären müssen. Damit haben sie den Fachgerichten die Möglichkeit genommen, dazu Stellung zu nehmen oder die entsprechenden Ermittlungen anzustellen. Nach dem Grundsatz der materiellen Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde können die Beschwerdeführer daher mit dieser Rüge hier nicht gehört werden.

3. Im Übrigen hat die Verfassungsbeschwerde keine Aussicht auf Erfolg. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen die Beschwerdeführer nicht in ihrem Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 Abs. 1 GG.

Mit einer Durchsuchung wird schwerwiegend in die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) eingegriffen. Notwendiger und grundsätzlich auch hinreichender Eingriffsanlass für eine solche Zwangsmaßnahme im Strafverfahren ist der Verdacht einer Straftat. Der Verdacht muss auf konkreten Tatsachen beruhen; vage Anhaltspunkte oder bloße Vermutungen reichen nicht aus (vgl. BVerfGE 44, 353 <381 f.>; 59, 95 <97 f.>).

Der für die Durchsuchung erforderliche Anfangsverdacht einer Steuerstraftat ist in den angegriffenen Entscheidungen ausreichend dargelegt worden. Es ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, dass die Fachgerichte den Verdacht, die Beschwerdeführer hätten Kapitaleinkünfte aus Vermögen Liechtensteiner Stiftungen gegenüber den deutschen Finanzbehörden nicht erklärt, auch auf die Erkenntnisse der Daten aus Liechtenstein gestützt haben.

a) aa) Der von den Beschwerdeführern in ihrer Verfassungsbeschwerde geschilderte Ablauf des Erwerbs der Daten von einem Informanten aus Liechtenstein stimmt nicht mit dem in den angegriffenen Beschlüssen festgestellten Sachverhalt überein. Da die Beschwerdeführer insoweit weder im fachgerichtlichen Verfahren substantiierte Einwendungen noch mit der Verfassungsbeschwerde durchgreifende Rügen erhoben haben, ist von den Feststellungen in den angegriffenen Entscheidungen auszugehen.

bb) Bei der Frage, ob die aus Liechtenstein stammenden Daten für die Annahme eines hinreichenden Tatverdachts für eine strafprozessuale Durchsuchung zugrunde gelegt werden dürfen, geht es nicht um die unmittelbare Geltung eines Beweisverwertungsverbotes, denn dieses betrifft grundsätzlich lediglich die unmittelbare Verwertung von rechtswidrig erlangten Beweismitteln im Strafverfahren zur Feststellung der Schuldfrage (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl. 2010, Einl. Rn. 55). Ob und inwieweit Tatsachen, die einem Beweisverwertungsverbot unterliegen, zur Begründung eines Anfangsverdachts einer Durchsuchung herangezogen werden dürfen, betrifft vielmehr die Vorauswirkung von Verwertungsverboten und gehört in den größeren Zusammenhang der Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten (vgl. Beulke, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 152 Rn. 26 f.). Insoweit ist anerkannt, dass Verfahrensfehlern, die ein Verwertungsverbot für ein Beweismittel zur Folge haben, nicht ohne weiteres Fernwirkung für das gesamte Strafverfahren zukommt (vgl. auch BVerfGK 7, 61 <63>).

cc) Unabhängig davon besteht von Verfassungs wegen kein Rechtssatz des Inhalts, dass im Fall einer rechtsfehlerhaften Beweiserhebung die Verwertung der gewonnen Beweise stets unzulässig wäre (vgl. BVerfGK 9, 174 <196>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 27. April 2000 - 2 BvR 1990/96 -, NStZ 2000, S. 488; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 27. April 2000 - 2 BvR 75/94 -, NStZ 2000, S. 489; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 1. März 2000 - 2 BvR 2017/94, 2 BvR 2039/94 -, NStZ 2000, S. 489 <490>; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 30. Juni 2005 - 2 BvR 1502/04 -, NStZ 2006, S. 46; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 2. Juli 2009 - 2 BvR 2225/08 -, NJW 2009, S. 3225). Die Beurteilung der Frage, welche Folgen ein möglicher Verstoß gegen strafprozessuale Verfahrensvorschriften hat und ob hierzu insbesondere ein Beweisverwertungsverbot zählt, obliegt in erster Linie den zuständigen Fachgerichten (vgl. BVerfGK 4, 283 <285>; 9, 174 <196>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 28. Juli 2008 - 2 BvR 784/08 -, NJW 2008, S. 3053 <3054>).

Die Strafgerichte gehen in gefestigter, verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Rechtsprechung davon aus, dass dem Strafverfahrensrecht ein allgemein geltender Grundsatz, demzufolge jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd ist, und dass die Frage jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden ist (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 28. Juli 2008 - 2 BvR 784/08 -, NJW 2008, S. 3053; BGHSt 38, 214 <219 f.>; 44, 243 <249>; 51, 285 <289 f.>; vgl. auch Nack, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, vor § 94 Rn. 10). Auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung „um jeden Preis" gerichtet ist, schränkt die Annahme eines Verwertungsverbotes eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts ein, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen hat und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Das Rechtsstaatsprinzip gestattet und verlangt die Berücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann (vgl. BVerfGE 33, 367 <383>; 46, 214 <222>; 122, 248 <272>). Der Rechtsstaat kann sich nur verwirklichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden (vgl. BVerfGE 33, 367 <383>; 46, 214 <222>; 122, 248 <272 f.>; stRspr). Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (vgl. BGHSt 40, 211 <217>; 44, 243 <249>; 51, 285 <290>). Die strafgerichtliche Rechtsprechung geht daher davon aus, dass insbesondere das Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers ein Verwertungsverbot nach sich ziehen kann (vgl. BGHSt 51, 285 <292>; BGH, Beschluss vom 18. November 2003 - 1 StR 455/03 -, NStZ 2004, S. 449 <450>).

Die Unzulässigkeit oder Rechtswidrigkeit einer Beweiserhebung führt auch nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht ohne weiteres zu einem Beweisverwertungsverbot (vgl. BVerfGK 9, 174 <196>; BVerfG, Beschlüsse der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 27. April 2000 - 2 BvR 1990/96 -, NStZ 2000, S. 488, und - 2 BvR 75/94 -, NStZ 2000, S. 489; vom 1. März 2000 - 2 BvR 2017/94, 2 BvR 2039/94 -, NStZ 2000, S. 489 <490>; vom 30. Juni 2005 - 2 BvR 1502/04 -, NStZ 2006, S. 46; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 2. Juli 2009 - 2 BvR 2225/08 -, NJW 2009, S. 3225). Dies gilt auch für Fälle einer fehlerhaften Durchsuchung (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 8. November 2001 - 2 BvR 2257/00 -, StV 2002, S. 113; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 2. Juli 2009 - 2 BvR 2225/08 -, NJW 2009, S. 3225 <3226>). Ein Beweisverwertungsverbot ist von Verfassungs wegen aber zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer acht gelassen worden sind, geboten (vgl. BVerfGE 113, 29 <61>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 15. Juli 1998 - 2 BvR 446/98 -, NJW 1999, S. 273 <274>; Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 16. März 2006 - 2 BvR 954/02 -, NJW 2006, S. 2684 <2686>). Ein absolutes Beweisverwertungsverbot unmittelbar aus den Grundrechten hat das Bundesverfassungsgericht nur in den Fällen anerkannt, in denen der absolute Kernbereich privater Lebensgestaltung berührt ist (vgl. BVerfGE 34, 238 <245 f.>; 80, 367 <374 f.>; 109, 279 <320>). Ob ein Sachverhalt zum unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung oder zu jenem Bereich des privaten Lebens, der unter bestimmten Voraussetzungen dem staatlichen Zugriff offen steht, zuzuordnen ist, lässt sich nicht abstrakt beschreiben, sondern kann befriedigend nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten des einzelnen Falls beantwortet werden (vgl. BVerfGE 34, 238 <248>; 80, 367 <374>).

dd) Bei der Prüfung, ob die angegriffenen Entscheidungen die Grenzen richterlicher Rechtsfindung wahren, hat das Bundesverfassungsgericht die Auslegung einfachen Gesetzesrechts einschließlich der Wahl der hierbei anzuwendenden Methode nicht umfassend auf seine Richtigkeit zu untersuchen. Vielmehr beschränkt es auch im Bereich des Strafprozessrechts seine Kontrolle auf die Prüfung, ob das Fachgericht bei der Rechtsfindung die gesetzgeberische Grundentscheidung respektiert und von den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung in vertretbarer Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. BVerfGE 82, 6 <13>; 96, 375 <394>; 122, 248 <258>).

Die Beurteilung der Frage, welche Folgen ein möglicher Verstoß gegen strafprozessuale Verfahrensvorschriften hat und ob hierzu insbesondere ein Verwertungsverbot zählt, obliegt in erster Linie den zuständigen Fachgerichten (vgl. BVerfGK 4, 283 <285>; 9, 174 <196>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 28. Juli 2008 - 2 BvR 784/08 -, NJW 2008, S. 3053 <3054>). Das Bundesverfassungsgericht prüft die von den Fachgerichten vorgenommene Abwägung zwischen dem durch den Verfahrensverstoß bewirkten Eingriff in die Rechtsstellung der Beschwerdeführer einerseits und den Strafverfolgungsinteressen des Staates anderseits daher nicht im einzelnen nach. Die Kompetenz des Bundesverfassungsgerichts beschränkt sich vielmehr auf die Kontrolle, ob die Fachgerichte in verfassungsrechtlich erheblicher Weise den Schutzbereich der verletzten Verfahrensnorm verkannt oder die weiteren Anforderungen für die Annahme eines Verwertungsverbotes hinsichtlich rechtswidrig gewonnener Beweise überspannt haben.

b) Ausgehend von diesen Maßstäben sind die angegriffenen Entscheidungen von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.

aa) Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob und inwieweit Amtsträger bei der Beschaffung der Daten nach innerstaatlichem Recht rechtswidrig oder gar strafbar gehandelt haben. Die Gerichte haben für ihre Bewertung, ob die Daten einem für die Durchsuchung erforderlichen Anfangsverdacht nicht zugrunde gelegt werden dürfen, unterstellt, dass die Beschaffung der Daten nicht mit geltendem Recht übereinstimmt. Gleiches gilt für die Behauptung der Beschwerdeführer, dass die Beschaffung der Daten gegen völkerrechtliche Übereinkommen verstoßen habe. Auch insoweit unterstellen die angegriffenen Entscheidungen, dass diese Übereinkommen bei der Beschaffung umgangen worden sein könnten.

Die Beschwerdeführer wenden sich mit ihrer Verfassungsbeschwerde unter anderem gegen die einfachrechtliche Beurteilung des Verhaltens von Amtsträgern im Zusammenhang mit dem Erwerb der Daten aus Liechtenstein. Insoweit ist es nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, die Rechtslage im Einzelnen nachzuprüfen. Die Auslegung und Anwendung einfachen Rechts ist Sache der dafür allgemein zuständigen Gerichte und einer Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen, soweit bei der zu treffenden Entscheidung nicht Willkür vorliegt oder spezifisches Verfassungsrecht verletzt ist. Dies ist nicht schon dann der Fall, wenn eine Entscheidung, am einfachen Recht gemessen, möglicherweise fehlerhaft ist; der Fehler muss gerade in der Nichtbeachtung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten liegen oder die einfachrechtliche Beurteilung darf unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt mehr vertretbar sein (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f.>; 34, 369 <379>).

(1) Soweit die angegriffenen Entscheidungen darauf abstellen, dass sich die Beschwerdeführer nicht auf die von ihnen gerügten Völkerrechtsverstöße berufen können, greifen die Rügen der Beschwerdeführer in ihrer Verfassungsbeschwerde nicht durch. Die Beschwerdeführer kommen entgegen der Auffassung des Landgerichts in ihrer Auslegung der völkerrechtlichen Verträge zu dem Ergebnis, dass das Verhalten des Informanten, der die Daten an den Bundesnachrichtendienst übergeben hat, der Bundesrepublik Deutschland zugerechnet werden müsse. Alleine aus dieser abweichenden Auslegung der völkerrechtlichen Verträge durch die Beschwerdeführer ergibt sich aber noch nicht, dass die Auffassung des Landgerichts, die Voraussetzungen der Zurechnungsregelungen der hier streitigen völkerrechtlichen Übereinkommen lägen nicht vor, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vertretbar ist oder dass die Grundrechte der Beschwerdeführer nicht berücksichtigt wurden.

Auch die Wertung des Landgerichts, dass selbst bei einer etwaigen Umgehung der völkerrechtlichen Übereinkommen der möglicherweise vorliegende Rechtsverstoß abgeschlossen gewesen sei und die Nutzung der Daten für einen Anfangsverdacht keine erneute Beeinträchtigung der Übereinkommen bedeute, ist jedenfalls nicht willkürlich.

(2) Soweit die Beschwerdeführer rügen, dass die Beschaffung der Daten rechtswidrig oder gar strafbar gewesen ist, ergibt sich aus ihren Ausführungen ebenfalls nicht, dass die in den angegriffenen Entscheidungen vorgenommene Auslegung des Strafrechts unvertretbar ist oder Grundrechte der Beschwerdeführer nicht hinreichend berücksichtigt worden sind.

Das Landgericht hat die Frage, ob die Beschaffung der Daten rechtswidrig oder gar strafbar gewesen ist, nicht abschließend beurteilt, sondern für die Beurteilung der Frage, ob ein Beweisverwertungsverbot vorliegt, unterstellt, dass sich die Amtsträger nach innerstaatlichem Recht rechtswidrig verhalten oder sogar Straftatbestände verwirklicht hätten. Damit hat das Landgericht die von den Beschwerdeführern insoweit für sich in Anspruch genommenen Positionen bei der Prüfung des für eine Durchsuchung erforderlichen Anfangsverdachts hinreichend berücksichtigt.

Soweit die Beschwerdeführer sich im Übrigen mit der Rechtswidrigkeit und Strafbarkeit des Verhaltens bei dem Erwerb der Daten auseinandersetzen, stellen sie lediglich ihre eigene Rechtsauffassung derjenigen der Fachgerichte entgegen. Dies genügt jedoch nicht, um die Unvertretbarkeit der angegriffenen Entscheidungen zu belegen.

bb) Die Verfassungsbeschwerde zeigt auch keine Grundrechtsverletzung auf, soweit sie die in den angefochtenen Entscheidungen vorgenommene Abwägung zwischen den Belangen der Beschwerdeführer und dem Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung angreift, die zu dem Ergebnis führt, dass die erlangten Daten weiteren Ermittlungsmaßnahmen zugrunde gelegt werden dürfen. Das Vorbringen der Beschwerdeführer, die von ihnen gerügten Verfahrensverstöße wögen so schwer, dass das gesamte Ermittlungsverfahren dem Rechtsstaatsprinzip nicht mehr gerecht werden könne und daher die Daten nicht für die Begründung eines Anfangsverdachts herangezogen werden könnten, hat keinen Erfolg.

Zu Recht weist das Landgericht in dem in Bezug genommenen Beschluss vom 22. April 2008 darauf hin, dass die Verwendung der fraglichen Daten für die Annahme eines Anfangsverdachts nicht den absoluten Kernbereich privater Lebensgestaltung berührt. Es handelt sich vielmehr um Daten über geschäftliche Kontakte der Beschwerdeführer mit Kreditinstituten.

Bei der Beurteilung, ob der Verwendung der Daten für einen Anfangsverdacht schwerwiegende Rechtsverletzungen entgegenstehen, haben die Gerichte zugunsten der Beschwerdeführer unterstellt, dass nach innerstaatlichem Recht rechtswidrig oder gar strafbar gehandelt worden sei. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sich die Vorschriften der Strafprozessordnung zur Beweiserhebung und -verwertung nach Systematik, Wortlaut und Zweck ausschließlich an die staatlichen Strafverfolgungsorgane richten. Beweismittel, die von Privaten erlangt wurden, sind - selbst wenn dies in strafbewehrter Weise erfolgte - grundsätzlich verwertbar (h.M.; vgl. BGHSt 27, 355 <357>; 34, 39 <52>; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 6. Aufl. 2008, Rn. 397 m.w.N.). Dies bedeutet, dass allein von dem Informanten begangene Straftaten bei der Beurteilung eines möglichen Verwertungsverbotes von vornherein nicht berücksichtigt werden müssen.

Ausgehend von der tatsächlichen und rechtlichen Beurteilung durch das Landgericht ergibt sich auch nicht aus dem von den Beschwerdeführern als verletzt angesehenen Trennungsgebot, dass die Daten für weitere Ermittlungsmaßnahmen nicht verwendet werden dürften. Amtsgericht und Landgericht sind davon ausgegangen, dass der Bundesnachrichtendienst die Daten im Wege der Amtshilfe lediglich entgegengenommen und weitergeleitet habe. Weder der Bundesnachrichtendienst noch die Strafverfolgungsbehörden hätten veranlasst, dass die Daten hergestellt, beschafft oder auf sonstige Weise erfasst worden seien. Der Informant habe sich vielmehr von sich aus an den Bundesnachrichtendienst gewandt. Die angegriffenen Entscheidungen haben diesen Sachverhalt dahingehend gewürdigt, dass eine Verletzung des Trennungsgebots von vornherein ausscheidet. Dieses Gebot besagt, dass Geheimdienste keine polizeilichen Zwangsbefugnisse besitzen dürfen, also etwa keine Vernehmungen, Durchsuchungen, Beschlagnahmen durchführen oder anderen Zwang ausüben dürfen. Sie dürfen mithin nicht zur gezielten Erlangung von Zufallsfunden für nicht-nachrichtendienstliche Zwecke eingesetzt werden (vgl. Roggan/Bergemann, NJW 2007, S. 876). Die Behauptung der Beschwerdeführer, der Bundesnachrichtendienst sei nur eingeschaltet worden, um dessen besondere Möglichkeiten auszunutzen, ist durch nichts belegt.

Soweit die angegriffenen Entscheidungen nach Abwägung der verschiedenen Interessen zu dem Ergebnis gelangen, dass die Daten aus Liechtenstein verwendet werden dürfen, um den Anfangsverdacht für die Durchsuchung zu begründen, ist dies nachvollziehbar und lässt eine verfassungsrechtlich relevante Fehlgewichtung nicht erkennen. Die von den Gerichten unterstellten Verfahrensverstöße und die Möglichkeit rechtswidrigen oder gar strafbaren Verhaltens beim Erwerb der Daten führen nicht zu einem absoluten Verwertungsverbot. Die Gerichte haben die verschiedenen rechtserheblichen Aspekte erkannt und in die Abwägung zwischen den Rechten der Beschwerdeführer, insbesondere dem Anspruch auf Einhaltung der Regeln für strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen, und dem konkreten Strafverfolgungsinteresse eingestellt. Soweit die Gerichte aufgrund ihrer Abwägung zu dem Ergebnis kommen, dass ein Verwertungsverbot für die gewonnenen Daten nicht besteht, wird der fachgerichtliche Wertungsrahmen nicht überschritten. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass es sich bei den unterstellten Rechtsverletzungen um schwerwiegende, bewusste oder willkürliche Verfahrensverstöße handelt, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer acht gelassen worden sind. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass es sich hier lediglich um die mittelbaren Wirkungen eines als verfahrensfehlerhaft unterstellten Erwerbs der Daten handelt. ..." (BVerfG, 2 BvR 2101/09 vom 9.11.2010, Absatz-Nr. (1 - 62), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20101109_2bvr210109.html)

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Die Verfassungsbeschwerde einer überörtlichen Rechtsanwaltssozietät mit sechs Standorten in Deutschland, die sich gegen die Anordnung von Durchsuchungen an zwei organisatorisch eigenständigen, den inländischen Tätigkeitsmittelpunkt bildenden Standorten wendet, ist wie die von einer inländischen juristischen Person erhobene Verfassungsbeschwerde (Art. 19 III GG) zu behandeln. Es ist mit Art. 13 I GG nicht vereinbar, Kanzleiräume von Rechtsanwälten als nichtverdächtigen Dritten, die den Beschuldigten nach Auffassung der Ermittlungsbehörde hinsichtlich bestimmter steuerrechtlicher Fragestellungen beraten haben sollen, auf der Grundlage von § 103 StPO zu durchsuchen, um Unterlagen über die Beratung von Mandanten, die mit dem Ermittlungsverfahren in keinem Zusammenhang stehen, zu erhalten und um hieraus Rückschlüsse auf den Inhalt der Beratung des Beschuldigten zu ziehen. Die Suche nach Beratungsunterlagen hinsichtlich unverdächtiger Mandanten steht ferner in einem offenkundigen Missverhältnis zu der damit verbundenen Beeinträchtigung des Grundrechts der unverdächtigen Mandanten auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 I i.V. mit Art. 1 I GG) und der auch im Interesse der Allgemeinheit liegenden Vertrauensbeziehung zwischen Anwalt und Mandant. Die Verfassungsbeschwerde gegen die Sicherstellung eines Datenbestands zum Zweck der Durchsicht (§ 110 StPO) setzt insbesondere dann grundsätzlich die Erschöpfung des Rechtswegs in entsprechender Anwendung des § 98 II 2 StPO voraus, wenn die Sicherstellung über die thematisch begrenzte Zielvorgabe des Durchsuchungsbeschlusses hinausgeht (BVerfG, Beschluss vom 18.03.2009 - 2 BvR 1036/08, NJW 2009, 2518 ff, http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20090318_2bvr103608.html).

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Grundrechtsverletzende Durchsuchung der Wohn- und Büroräume einer Nichtbeschuldigten im Zuge strafrechtlicher Ermittlungen wegen des Verdachts des Verstoßes gegen das Insiderhandelsverbot (BVerfG, Entscheidung vom 03.07.2006 - 2 BvR 299/06):

„... B. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist (§ 93b in Verbindung mit § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG ). Die Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende Entscheidung der Kammer sind gegeben. Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden. Danach ist die Verfassungsbeschwerde in einem die Entscheidungskompetenz der Kammer eröffnenden Sinne offensichtlich begründet.

1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Sie entspricht den Begründungsanforderungen nach § 23 Abs. 1 , § 92 BVerfGG (vgl. BVerfGE 88, 40 <45> [BVerfG 16.12.1992 - 1 BvR 167/87] ; 93, 266 <288>). Die Beschwerdeführerin hat hinreichend substantiiert dargelegt, dass die von ihr angegriffenen und vorgelegten Durchsuchungsbeschlüsse weder eine Verhältnismäßigkeitsprüfung enthielten noch einen Bezug zwischen ihr und den damaligen Beschuldigten aufzeigten.

2. Der Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom 29. Oktober 2004 - 28 Gs 846/04 - und der Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 27. Dezember 2005 - 6 Qs 97/05 - verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 und 2 GG .

a) aa) Art. 13 Abs. 1 GG garantiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. Damit wird dem Einzelnen zur freien Entfaltung der Persönlichkeit ein elementarer Lebensraum gewährleistet. In seinen Wohnräumen hat er das Recht, in Ruhe gelassen zu werden. In diese grundrechtlich geschützte Lebenssphäre greift eine Durchsuchung schwer wiegend ein (vgl. BVerfGE 42, 212 <219 f.> [BVerfG 26.05.1976 - 2 BvR 294/76] ; 59, 95 <97> [BVerfG 10.11.1981 - 2 BvR 1058/79] ; 96, 27 <40> [BVerfG 10.04.1997 - 2 BvL 45/92] ; 103, 142 <150 f. [BVerfG 08.02.2001 - 2 BvF 1/00] >). Dem Gewicht dieses Eingriffs und der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Schutzes der räumlichen Privatsphäre entspricht es, dass Art. 13 Abs. 2 GG die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlich dem Richter vorbehält. Dieser Richtervorbehalt zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz (vgl. BVerfGE 20, 162 <223>; 57, 346 <355 f. [BVerfG 16.06.1981 - 1 BvL 129/78] >; 76, 83 <91>; 103, 142 <150 f.>).

bb) Der gerichtliche Durchsuchungsbeschluss dient auch dazu, die Durchführung der Eingriffsmaßnahme messbar und kontrollierbar zu gestalten (vgl. BVerfGE 20, 162 <224>; 42, 212 <220> [BVerfG 26.05.1976 - 2 BvL 13/75] ; 103, 142 <151> [BVerfG 08.02.2001 - 2 BvF 1/00] ). Dazu muss der Beschluss insbesondere den Tatvorwurf so beschreiben, dass der äußere Rahmen abgesteckt wird, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen ist. Dies versetzt den von der Durchsuchung Betroffenen zugleich in den Stand, die Durchsuchung seinerseits zu kontrollieren und etwaigen Ausuferungen im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten von vornherein entgegen zu treten (vgl. BVerfGE 42, 212 <221> [BVerfG 26.05.1976 - 2 BvR 294/76] ; 103, 142 <151 f. [BVerfG 08.02.2001 - 2 BvF 1/00] >). Um die Durchsuchung rechtsstaatlich zu begrenzen, muss der Richter die aufzuklärende Straftat, wenn auch kurz, doch so genau umschreiben, wie es nach den Umständen des Einzelfalls möglich ist (vgl. BVerfGE 20, 162 <224>; 42, 212 <220 f. [BVerfG 26.05.1976 - 2 BvL 13/75] >).

Notwendiger und grundsätzlich auch hinreichender Eingriffsanlass für Zwangsmaßnahmen im Strafverfahren ist der Verdacht einer Straftat. Der Verdacht muss auf konkreten Tatsachen beruhen; vage Anhaltspunkte oder bloße Vermutungen reichen nicht aus (vgl. BVerfGE 44, 353 <381 f.> [BVerfG 24.05.1977 - 2 BvR 988/75] ; 59, 95 <97 f. [BVerfG 10.11.1981 - 2 BvR 1058/79] >; BVerfGK 1, 126 <131>).

cc) Die Durchsuchung bedarf vor allem einer Rechtfertigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Durchsuchung muss im Blick auf den bei der Anordnung verfolgten gesetzlichen Zweck Erfolg versprechend sein. Ferner muss gerade diese Maßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat erforderlich sein; dies ist nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Schließlich muss der jeweilige Eingriff in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen (vgl. BVerfGE 96, 44 <51> [BVerfG 27.05.1997 - 2 BvR 1992/92] ; BVerfG, NJW 2006, S. 976 <982> [BVerfG 02.03.2006 - 2 BvR 2099/04] ; Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2006 - 2 BvR 2099/04 -). Hierbei sind auch die Bedeutung des potenziellen Beweismittels für das Strafverfahren sowie der Grad des auf verfahrenserhebliche Informationen bezogenen Auffindeverdachts zu bewerten (vgl. BVerfG, NJW 2006, S. 976 <982> [BVerfG 02.03.2006 - 2 BvR 2099/04] ; Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2006 - 2 BvR 2099/04 -). Im Einzelfall können die Geringfügigkeit der zu ermittelnden Straftat, eine geringe Beweisbedeutung der zu beschlagnahmenden Verbindungsdaten sowie die Vagheit des Auffindeverdachts der Maßnahme entgegenstehen (vgl. BVerfG, NJW 2006, S. 976 <982> [BVerfG 02.03.2006 - 2 BvR 2099/04] ; Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2006 - 2 BvR 2099/04 -). Der Richter darf die Durchsuchung nur anordnen, wenn er sich auf Grund eigenverantwortlicher Prüfung der Ermittlungen überzeugt hat, dass die Maßnahme verhältnismäßig ist (vgl. BVerfGE 96, 44 <51> [BVerfG 27.05.1997 - 2 BvR 1992/92] ).

b) Der Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts vom 29. Oktober 2004 genügt nicht den Anforderungen an den Inhalt eines Durchsuchungsbeschlusses (aa). Beide angegriffenen Entscheidungen haben dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht Rechnung getragen (bb).

aa) Der Durchsuchungsbeschluss vom 29. Oktober 2004 beschreibt zwar die dem Ermittlungsverfahren zu Grunde liegenden Taten und auch die zu suchenden Gegenstände. Aus ihm geht jedoch nicht hervor, welche Verbindung zwischen den damals Beschuldigten und den ihnen vorgeworfenen Taten einerseits und der Beschwerdeführerin andererseits bestehen soll. Ist für die betroffene Zeugin nicht ersichtlich, weshalb sich die Durchsuchungsmaßnahme gerade gegen ihre Wohnräume richtet, schränkt dies die Messbarkeit und Kontrollierbarkeit der Maßnahme ein. Dem Betroffenen wird etwa die Möglichkeit genommen, bereits vor Beginn der Durchsuchung eine Klärung offensichtlicher Unrichtigkeiten herbeizuführen, etwa im Falle einer Personenverwechslung. § 103 Abs. 1 Satz 1 StPO verlangt für die Suche nach Beweismitteln bei Dritten die Angabe von Tatsachen, aus denen zu schließen ist, dass sich die gesuchte Sache gerade in den zu durchsuchenden Räumen befindet. Schon deshalb hätte es eines zumindest kurzen Hinweises auf die angenommene Verbindung zwischen der Beschwerdeführerin und den Beschuldigten bedurft (vgl. dazu auch Meyer-Goßner, StPO, 48. Aufl. <2005>, § 103 Rn. 6). Der Durchsuchungsbeschluss erschöpft sich dagegen in einer Wiederholung des Wortlauts der gegenüber den damaligen Beschuldigten erlassenen Durchsuchungsbeschlüsse und erwähnt die Beschwerdeführerin überhaupt nur in ihrer Eigenschaft als Inhaberin der zu durchsuchenden Wohnung. Wird die Durchsuchung auf eine richterliche Anordnung gestützt und nicht ausnahmsweise auf die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden, reicht es nicht aus, dass sich Anlass und Zusammenhang der Durchsuchung für den Betroffenen erst aus den Gesamtumständen der Durchsuchung ergeben.

Die bloße Wiedergabe des Wortlauts der gegenüber den damaligen Beschuldigten ergangenen Durchsuchungsbeschlüssen und das Fehlen jeglicher auf die Beschwerdeführerin bezogener Erwägungen weckt zudem erhebliche Zweifel an der eigenständigen richterlichen Prüfung der Durchsuchungsvoraussetzungen; umso mehr, als auch die verdachtserheblichen Ergebnisse der zwischenzeitlich durchgeführten Durchsuchungen und Vernehmungen keinerlei Erwähnung finden.

bb) Beide Beschlüsse sind den vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgehenden Anforderungen an die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung nicht gerecht geworden.

Die Durchsuchung bei einem Nichtbeschuldigten, der durch sein Verhalten auch aus Sicht der Ermittlungsbehörden in keiner Weise Anlass zu den Ermittlungsmaßnahmen gegeben hat, stellt erhöhte Anforderungen an die Prüfung der Verhältnismäßigkeit (vgl. auch Nack, in: Karlsruher Kommentar zur StPO , 5. Aufl. <2003>, § 103 Rn. 12; Meyer-Goßner, a.a.O., § 103 Rn. 1).

(1) Es kann dahinstehen, ob im Zeitpunkt der Durchsuchungsanordnung überhaupt noch ein Verdacht gegen die Beschuldigten vorlag, dessen Aufklärung die Durchsuchung hätte dienen können. Jedenfalls stand die Anordnung der Maßnahme mit Rücksicht auf die Schwäche des Tatverdachts und die geringe Auffindewahrscheinlichkeit außer Verhältnis zur Schwere des damit verbundenen Grundrechtseingriffs.

(a) Maßgeblich konnte dabei nur der gegen die damals Beschuldigten W. und K. bestehende Tatverdacht sein. Weder in den angegriffenen Beschlüssen noch dem polizeilichen Vermerk vom 18. Oktober 2004 wird die Beschwerdeführerin mit dem weiteren Beschuldigten L. in Verbindung gebracht.

(b) Die Fachgerichte werden den Anforderungen an eine eigenständige Verdachtsprüfung auf der Grundlage der im Zeitpunkt der Entscheidung bekannten Tatsachen nicht gerecht. Sie gehen nicht darauf ein, dass der für den Tatvorwurf maßgebliche Zeuge S. in seiner Zeugenaussage vom 6. Oktober 2004 angegeben hatte, weder mit den Beschuldigten noch mit den von der Durchsuchung betroffenen Zeugen im maßgeblichen Zeitraum Kontakt gehabt zu haben, ja die Beschwerdeführerin und den Mitgeschäftsführer K. nicht einmal zu kennen. Der dem Durchsuchungsbeschluss zu Grunde liegende Verdacht baute aber gerade darauf auf, der Zeuge S. habe für die Kursentwicklung der Aktie der A. AG maßgebliche Informationen an die damals Beschuldigten weitergegeben. Nachdem S. dies ausdrücklich und wiederholt ausgeschlossen hatte und auch die durchgeführten Durchsuchungen keine gegenteiligen Anhaltspunkte erbracht hatten, standen der Verdachtsannahme gewichtige Gründe entgegen, die eine Neubewertung verlangten.

Hinzu kam, dass der damals Beschuldigte W. bei seiner Vernehmung am 6. Oktober 2004 angegeben hatte, bereits ab März 2002 Aktien der A. AG erworben zu haben. Die Ermittlungen hatten auch ergeben, dass von ihm im Vorfeld seiner Kaufaufträge ein Squeeze-out-Bericht der A. AG angefordert worden war. Damit stand vor der Durchsuchung bei der Beschwerdeführerin fest, dass es auf die A. AG gerichtete konkrete Interessen und von dem Zeugen S. unabhängige Informationsquellen des W. bereits vor dem mutmaßlichen Tatzeitraum gegeben hatte. Bezogen auf den damals ebenfalls beschuldigten K. ist zu berücksichtigen, dass dieser durch das gemeinsame Engagement im Verein A. und weitere gemeinsame Projekte mit W. verbunden war.

Dabei ist nicht zu verkennen, dass Gerichte und Ermittlungsbehörden keineswegs gehalten waren, den Angaben der vernommenen Beschuldigten und Zeugen ohne weiteres in vollem Umfang zu folgen. Gegenstand von Ermittlungen kann auch die Feststellung der Stichhaltigkeit von Angaben vernommener Personen sein. Das aus Sicht der Ermittlungsbehörden hinsichtlich der damals Beschuldigten W. und K. negative Ermittlungsergebnis verlangte allerdings eine Bewertung aller Feststellungen sowie eine Konkretisierung der nunmehrigen Verdachtsgrundlagen und der Stärke des Tatverdachts, bevor man sich zu grundrechtlich schwer wiegenden Maßnahmen gegenüber Nichtverdächtigen entschloss, die dem unmittelbaren mutmaßlichen Tatgeschehen ferner standen, als die zunächst von den Ermittlungsmaßnahmen Betroffenen.

(c) Die Schwächen der Beweisführung betreffend den Informationsfluss zwischen dem Zeugen S. und den damaligen Beschuldigten konnte das Landgericht auch nicht durch seine nachträglichen Ausführungen zur Geschäftsverbindung der Beschwerdeführerin und des damaligen Beschuldigten K. überwinden, die allenfalls die Frage betrafen, warum man gerade die Wohnung der Beschwerdeführerin als weiteres Durchsuchungsobjekt ausgewählt hatte.

(2) Infolge der bereits durchgeführten Durchsuchungsmaßnahmen, die unter anderem die Geschäftsräume einer auch von der Beschwerdeführerin geleiteten Gesellschaft und die Wohnung des Mitgeschäftsführers betroffen hatten, war auch die Auffindewahrscheinlichkeit deutlich herabgesetzt, weil die Beschwerdeführerin sie betreffende Ermittlungsmaßnahmen zumindest für möglich halten durfte. Im Übrigen durften - wie bereits erwähnt - Anhaltspunkte für die Erfolgsaussichten der Durchsuchung bei der Beschwerdeführerin nicht aus den Feststellungen der Polizeibeamten beim Vollzug der Durchsuchungsanordnung gewonnen werden, wenn die Maßnahme auf einen richterlichen Durchsuchungsbefehl gestützt wird.

cc) Angesichts der Schwäche des Tatverdachts und der geringen Auffindewahrscheinlichkeit greifen die Durchsuchungsbeschlüsse unverhältnismäßig in grundrechtliche Positionen der Beschwerdeführerin ein und vermochten die vorgenommene Durchsuchungsmaßnahme nicht zu rechtfertigen. ..."

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Ein Beweisverwertungsverbot ist grundsätzlich nur dann Folge einer fehlerhaften Durchsuchung, wenn die zur Fehlerhaftigkeit der Ermittlungsmaßnahme führenden Verfahrensverstöße schwerwiegend waren oder bewusst bzw. willkürlich begangen wurden (BVerfG, Beschluss vom 16.03.2006 - 2 BvR 954/02).

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„... Die angegriffenen Beschlüsse verletzen die Beschwerdeführer - soweit sie jeweils hiervon betroffen sind - in ihren Grundrechten aus Art. 13 Abs. 1 und 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG .

a) Art. 13 Abs. 1 GG garantiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. Damit wird dem Einzelnen zur freien Entfaltung der Persönlichkeit ein elementarer Lebensraum Gewähr leistet. In seinen Wohnräumen hat er das Recht, in Ruhe gelassen zu werden. In diese grundrechtlich geschützte Lebenssphäre greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein (vgl. BVerfGE 42, 212 <219 f.> [BVerfG 26.05.1976 - 2 BvR 294/76] ; 59, 95 <97> [BVerfG 10.11.1981 - 2 BvR 1058/79] ; 96, 27 <40> [BVerfG 10.04.1997 - 2 BvL 45/92] ; 103, 142 <150 f. [BVerfG 08.02.2001 - 2 BvF 1/00] >). Dem Gewicht dieses Eingriffs und der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Schutzes der räumlichen Privatsphäre entspricht es, dass Art. 13 Abs. 2 GG die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlich dem Richter vorbehält. Dieser Richtervorbehalt zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz (vgl. BVerfGE 20, 162 <223>; 57, 346 <355 f. [BVerfG 16.06.1981 - 1 BvL 129/78] >; 76, 83 <91>; 103, 142 <150 f.>). Das Grundgesetz geht davon aus, dass Richter auf Grund ihrer persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit und ihrer strikten Unterwerfung unter das Gesetz die Rechte der Betroffenen im Einzelfall am besten und sichersten wahren können. Wird die Durchsuchung regelmäßig ohne vorherige Anhörung des Betroffenen angeordnet, so soll die Einschaltung des Richters auch dafür sorgen, dass die Interessen des Betroffenen angemessen berücksichtigt werden (vgl. BVerfGE 103, 142 <151> [BVerfG 20.02.2001 - 2 BvR 1444/00] ). Dies setzt eine eigenverantwortliche richterliche Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen voraus. Die richterliche Durchsuchungsanordnung ist keine bloße Formsache (vgl. BVerfGE 57, 346 <355> [BVerfG 16.06.1981 - 1 BvR 1094/80] ).

b) Der gerichtliche Durchsuchungsbeschluss dient auch dazu, die Durchführung der Eingriffsmaßnahme messbar und kontrollierbar zu gestalten (vgl. BVerfGE 20, 162 <224>; 42, 212 <220> [BVerfG 26.05.1976 - 2 BvL 13/75] ; 103, 142 <151> [BVerfG 08.02.2001 - 2 BvF 1/00] ). Dazu muss der Beschluss insbesondere den Tatvorwurf so beschreiben, dass der äußere Rahmen abgesteckt wird, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen ist. Dies versetzt den von der Durchsuchung Betroffenen zugleich in den Stand, die Durchsuchung seinerseits zu kontrollieren und etwaigen Ausuferungen im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten von vornherein entgegenzutreten (vgl. BVerfGE 42, 212 <221> [BVerfG 26.05.1976 - 2 BvR 294/76] ; 103, 142 <151 f. [BVerfG 08.02.2001 - 2 BvF 1/00] >). Um die Durchsuchung rechtsstaatlich zu begrenzen, muss der Richter die aufzuklärende Straftat, wenn auch kurz, doch so genau umschreiben, wie es nach den Umständen des Einzelfalls möglich ist (vgl. BVerfGE 20, 162 <224>; 42, 212 <220 f. [BVerfG 26.05.1976 - 2 BvL 13/75] >). Der Richter muss weiterhin grundsätzlich auch die Art und den vorgestellten Inhalt derjenigen Beweismittel, nach denen gesucht werden soll, so genau bezeichnen, wie es nach Lage der Dinge geschehen kann. Nur dies führt zu einer angemessenen rechtsstaatlichen Begrenzung der Durchsuchung, weil oft eine fast unübersehbare Zahl von Gegenständen als - wenn auch noch so entfernte - Beweismittel für den aufzuklärenden Sachverhalt in Frage kommen können (vgl. BVerfGE 20, 162 <224>). Der Schutz der Privatsphäre, die auch von übermäßigen Maßnahmen im Rahmen einer an sich zulässigen Durchsuchung betroffen sein kann, darf nicht allein dem Ermessen der mit der Durchführung der Durchsuchung beauftragten Beamten überlassen bleiben (vgl. BVerfGE 42, 212 <220> [BVerfG 26.05.1976 - 2 BvR 294/76] ). Ein Durchsuchungsbefehl, der keinerlei tatsächliche Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs enthält und der zudem den Inhalt der konkret gesuchten Beweismittel nicht erkennen lässt, wird rechtsstaatlichen Anforderungen jedenfalls dann nicht gerecht, wenn solche Kennzeichnungen nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen ohne weiteres möglich und den Zwecken der Strafverfolgung nicht abträglich sind (vgl. BVerfGE 42, 212 <220 f.> [BVerfG 26.05.1976 - 2 BvR 294/76] ; 44, 353 <371> [BVerfG 24.05.1977 - 2 BvL 11/74] ; 45, 82 [BVerfG 07.06.1977 - 2 BvR 1122/76] ; 50, 48 <49> [BVerfG 15.11.1978 - 2 BvL 13/77] ; 71, 64 <65> [BVerfG 15.10.1985 - 2 BvL 4/83] ).

c) Art. 19 Abs. 4 GG enthält ein Grundrecht auf effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt (vgl. BVerfGE 67, 43 <58> [BVerfG 02.05.1984 - 2 BvR 1413/83] ; stRspr). Der Bürger hat einen Anspruch auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle in allen bestehenden Instanzen (vgl. BVerfGE 78, 88 <99> [BVerfG 17.03.1988 - 2 BvR 233/84] ; 96, 27 <39> [BVerfG 10.04.1997 - 2 BvL 45/92] ; stRspr). In Fällen tief greifender Grundrechtseingriffe - wie beispielsweise der Wohnungsdurchsuchung auf Grund richterlicher Anordnung -, in denen die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Rechtsordnung vorgesehenen Instanz kaum erlangen kann, gebietet es effektiver Grundrechtsschutz, dass der Betroffene Gelegenheit erhält, die Berechtigung des schwerwiegenden, wenn auch nicht mehr fortwirkenden Grundrechtseingriffs gerichtlich klären zu lassen (vgl. BVerfGE 96, 27 <40>). Das Rechtsmittelgericht darf ein von der jeweiligen Rechtsordnung eröffnetes Rechtsmittel daher nicht ineffektiv machen und für den Beschwerdeführer ‚leer laufen' lassen (vgl. BVerfGE 78, 88 <99> [BVerfG 17.03.1988 - 2 BvR 233/84] ; 96, 27 <39> [BVerfG 10.04.1997 - 2 BvL 45/92] ). Diese Erwägungen gelten unabhängig davon, dass die Durchsuchung als solche im Hinblick auf die gegebenenfalls noch nicht abgeschlossene Durchsicht der sichergestellten Gegenstände gemäß § 110 StPO noch nicht beendet sein könnte. Jedenfalls der Eingriff in die räumliche Sphäre des Beschwerdeführers ist bereits erfolgt.

d) Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen tragen die angegriffenen Entscheidungen des Amtsgerichts Oldenburg nicht Rechnung.

aa) Soweit die Umschreibung der aufzuklärenden Straftaten betroffen ist, wird der jeweilige Lebenssachverhalt in den Beschlüssen des Amtsgerichts Oldenburg vom 12. Dezember 2003 nicht hinreichend konkretisiert. Hinsichtlich der Beihilfe zur Steuerhinterziehung erschöpft sich das mitgeteilte Tatgeschehen in der Benennung des Haupttäters; hinsichtlich einer täterschaftlichen Steuerhinterziehung wird lediglich mitgeteilt, dass diese anlässlich einer im Übrigen nicht umschriebenen Tätigkeit für einen weiteren Beteiligten beziehungsweise für im Beschluss genannte Firmen begangen worden sein soll. Angaben zu der jeweils betroffenen Steuerart, den maßgeblichen Einzelbestimmungen im Gesetz (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 6. März 2002 - 2 BvR 1619/00 -, NJW 2002, S. 1941 <1942> [BVerfG 06.03.2002 - 2 BvR 1619/00] , zu diesen Mindestangaben bei Steuerstraftaten) sowie zum Tatzeitraum unterbleiben. Soweit der Verdacht gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern betroffen ist, bezieht sich dieser Vorwurf lediglich auf rumänische Arbeiter einer im Beschluss genannten Firma. Auch hier werden in den angegriffenen Beschlüssen weder die den Tatvorwurf begründenden Handlungen noch weitere Tatmodalitäten sowie der relevante Tatzeitraum genannt. Soweit der im jeweiligen Beschlussrubrum enthaltene Vorwurf der Untreue betroffen ist, enthalten die Beschlüsse des Amtsgerichts Oldenburg - ungeachtet dessen, dass das Landgericht Oldenburg im Beschluss vom 15. April 2004 diesen Vorwurf nach Lage der Akten als ‚nicht schlüssig' erachtete und das Rubrum auf ‚Einschleusung von Ausländern' (beziehungsweise ‚Schleusung', vgl. den Beschluss des Landgerichts Oldenburg vom 13. Mai 2004) änderte - keinerlei Sachverhalt.

bb) Die in den Beschlüssen des Amtsgerichts Oldenburg genannten Beweismittel sind nicht dazu geeignet, den Mangel der Tatkonkretisierung auszugleichen; eine Spezifizierung des Tatvorwurfs ist auf dieser Grundlage nicht zu erzielen. Von Bedeutung ist insoweit zudem, dass das Landgericht Oldenburg im Beschluss vom 15. April 2004 anhand der vorgelegten Akten zu der Feststellung gelangte, dass sich die strafrechtliche Relevanz bestimmte Firmen betreffender Beweismittel nicht erkläre und dieser Umstand seitens der Staatsanwaltschaft ‚als auf Fehlinformationen beruhend' erklärt wurde.

cc) Die Fassungen der Durchsuchungsbeschlüsse lassen besorgen, dass eine eigenverantwortliche Prüfung zur Erfüllung der Rechtsschutzfunktion des Richtervorbehalts gemäß Art. 13 Abs. 2 GG nicht stattgefunden hat. Der verfassungsrechtlichen Begrenzungsfunktion des Durchsuchungsbeschlusses wurde nicht Rechnung getragen. Das Amtsgericht Oldenburg hat die Begrenzung des Grundrechtseingriffs den die Durchsuchung durchführenden Beamten überlassen. Dass eine für die Kontrolle des Eingriffs grundsätzlich erforderliche Konkretisierung und Gewichtung des Tatvorwurfs in der Begründung der Beschlüsse nach der Lage des Einzelfalles unmöglich oder aus ermittlungstaktischen Gründen unangebracht gewesen wäre, ist schon im Hinblick darauf, dass die angegriffenen Beschlüsse keine entsprechenden Ausführungen enthalten, auszuschließen.

dd) Im Übrigen bestehen auch aus einem weiteren Grund Bedenken dagegen, dass das Amtsgericht Oldenburg mit der erforderlichen richterlichen Sorgfalt die Eingriffsvoraussetzungen geprüft hat. Es wird nicht erkennbar, ob zwischen den Eingriffsvoraussetzungen für eine Durchsuchung beim Verdächtigen gemäß § 102 StPO und der Durchsuchung bei anderen Personen gemäß § 103 StPO , wonach eine Durchsuchung nur unter engeren Voraussetzungen zulässig ist (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 2003 - 2 BvR 358/03 -, NJW 2003, S. 2669 <2670>), unterschieden wurde. Auch die auf die Geschäftsräume in S. bezogene Anordnung wird vom Amtsgericht Oldenburg auf § 102 StPO gestützt; hiernach muss der Verdächtige Allein- oder Mitbesitzer der zu durchsuchenden Räumlichkeiten sein (vgl. Nack, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 5. Aufl., § 102 Rn. 8). Zugleich bezieht sich der Beschluss des Amtsgerichts Oldenburg auf sämtliche Geschäftsräume der Rechtsanwälte- und Steuerberater-GbR. Ob das Gericht überprüft hat, ob der Verdächtige (Mit-)Besitzer sämtlicher Räumlichkeiten war oder ob bei ‚anderen Personen' im Sinne des § 103 StPO - insbesondere bei den weiteren Beschwerdeführern - die dort genannten Voraussetzungen vorlagen, kann nicht festgestellt werden.

e) Die Beschlüsse des Landgerichts Oldenburg haben den amtsgerichtlichen Verfassungsverstoß fortgesetzt.

aa) Das Landgericht Oldenburg hat den Beschwerdeführern die von Verfassungs wegen gebotene Klärung der Berechtigung der Durchsuchung versagt. Zu den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen einer Durchsuchung gehört regelmäßig eine rechtsstaatlichen Anforderungen genügende richterliche Anordnung (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Mai 2000 - 2 BvR 2212/99 -, StV 2000, S. 465 <466>). Das Landgericht Oldenburg hat einerseits die Auffassung vertreten, dass die angegriffenen amtsgerichtlichen Entscheidungen hinsichtlich der benannten Straftaten, der zu durchsuchenden Räumlichkeiten und der aufzufindenden Beweismittel rechtsstaatlichen Anforderungen genügt hätten. Ungeachtet dessen, dass das Landgericht Oldenburg sich damit zumindest teilweise in Widerspruch zu eigenen Feststellungen gesetzt hat, hat es auf der anderen Seite beanstandet, dass der den Schuldvorwurf begründende Lebenssachverhalt nicht mitgeteilt worden sei. Das Landgericht Oldenburg hat jedoch nicht die erforderlichen Folgerungen hieraus gezogen. Von einer Feststellung der Rechtswidrigkeit der angegriffenen Durchsuchungsbeschlüsse hat es abgesehen. Das Landgericht Oldenburg hat damit seine Rechtsschutzaufgabe verletzt.

bb) Begründungsdefizite der amtsgerichtlichen Beschlüsse konnten nicht als unbeachtlich bezeichnet werden.

(1) Die fachgerichtliche Beschwerde des Beschwerdeführers zu 1. richtete sich in eindeutiger Weise gegen die Durchsuchungsbeschlüsse; hierauf hat der Beschwerdeführer zu 1. mit seiner Gegenvorstellung nochmals hingewiesen. Gleichwohl hat das Landgericht Oldenburg die Mängel der Durchsuchungsbeschlüsse im Beschluss vom 15. April 2004 ersichtlich nur hinsichtlich der ‚verfügten Beschlagnahme' geprüft, welcher sie nicht entgegenstünden. Im Beschluss vom 13. Mai 2004 wird ohne weitere Begründung lediglich darauf hingewiesen, dass die Gegenvorstellung keinen Anlass gegeben hätte, die Entscheidung zu ändern.

(2) Soweit das Landgericht Oldenburg darauf hingewiesen hat, dass der Anfangsverdacht der täterschaftlichen Steuerhinterziehung, einer Beihilfe zur Steuerhinterziehung des Beschuldigten I. und der mittäterschaftlichen Einschleusung rumänischer Arbeitnehmer (nur) dem Akteninhalt zu entnehmen sei, vermag dies eine andere Bewertung nicht zu begründen. Dass für einen anderen Beurteiler ein konkretisierbarer und den amtsgerichtlichen Beschlüssen gegebenenfalls zu Grunde liegender Verdacht aus den Akten entnehmbar sein mag, kann den Ermittlungsrichter nicht der Mitteilung und Bewertung des aus seiner Sicht maßgeblichen Verdachts entheben (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 6. März 2002 - 2 BvR 1619/00 -, NJW 2002, S. 1941 <1942> [BVerfG 06.03.2002 - 2 BvR 1619/00] ). Der durch den Richtervorbehalt bezweckte Schutz liefe leer, wenn es ausreichend wäre, dass eine Durchsuchungsanordnung - im Wege einer Nachbesserung - verfassungsrechtlichen Anforderungen möglicherweise hätte genügen können (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Mai 2000 - 2 BvR 2212/99 -, StV 2000, S. 465 <466>). Im Übrigen wird auch in dem landgerichtlichen Beschluss nicht in hinreichender Weise ein für den vorliegenden Eingriff vorausgesetzter Tatvorwurf umschrieben.

(3) Hier verstärken weitere Umstände die Sorge um die verfassungsrechtlich gebotene Eigenverantwortlichkeit einer wirksamen und sorgfältigen richterlichen Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen.

(a) Das fachgerichtliche Beschwerdevorbringen der Beschwerdeführer ist im Beschluss des Landgerichts Oldenburg vom 15. April 2004 zumindest nicht im vollen Umfang berücksichtigt worden. Hinsichtlich des Beschwerdeführers zu 1. hat das Landgericht Oldenburg den Gegenstand des begehrten Rechtsschutzes verkannt; eine Auseinandersetzung mit der vom Beschwerdeführer zu 1. vorgetragenen und einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat nicht stattgefunden.

(b) Mit dem Begehren der Beschwerdeführerin zu 2. hat sich das Landgericht Oldenburg in lediglich apodiktischer Weise auseinander gesetzt. Die Behauptung, der - auf § 102 StPO gestützte - Durchsuchungsbeschluss habe auch die Durchsuchung der Aktenschränke der Beschwerdeführerin zu 2. sowie des - nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin zu 2. in ihrem Alleingewahrsam befindlichen - Arbeitszimmers gestattet, hat das Landgericht Oldenburg nicht begründet. Auf das das Verhältnis zwischen § 102 StPO und § 103 StPO betreffende Vorbringen der Beschwerdeführerin zu 2. ist das Landgericht Oldenburg nicht eingegangen. Auch hinsichtlich der durchsuchten Gegenstände ist das Beschwerdevorbringen nicht im vollen Umfang erschöpft worden.

(c) Ob das von den Beschwerdeführern in den Gegenvorstellungen aufrecht erhaltene Vorbringen vom Landgericht Oldenburg umfassend zur Kenntnis genommen und erwogen wurde (vgl. hierzu BVerfGE 60, 250 <252> [BVerfG 20.04.1982 - 1 BvR 1429/81] ; stRspr), ist zumindest im Hinblick darauf fraglich, dass eine - sich wegen der Entscheidungserheblichkeit des Vorbringens aufdrängende - Begründung des die Gegenvorstellungen zurückweisenden Beschlusses unterblieben ist.

(d) Nur ergänzend mag hinsichtlich der richterlichen Sorgfalt im vorliegenden Verfahren von Bedeutung sein, dass das Landgericht Oldenburg im Beschluss vom 15. April 2004 die eindeutige Beteiligtenstellung der Beschwerdeführer zu 2. und 3. verkannt hat und im Beschluss vom 13. Mai 2004 das Datum des zu berichtigenden Beschlusses unzutreffend festgestellt hat. Das Landgericht Oldenburg hat auf den Zeitpunkt des Zugangs des Beschlusses am 22. April 2004, nicht aber auf das tatsächliche Beschlussdatum vom 15. April 2004 abgestellt. ..." (BVerfG, Beschluss vom 09.02.2005, 2 BvR 984/04)

***

Die Verwendung von Formularen für gerichtliche Durchsuchungsbeschlüsse kann zu einer zu oberflächlichen Darlegung der Durchsuchungsvoraussetzungen führen, bei der zweifelhaft bleiben kann, ob eine der Funktion des Richtervorbehalts gerecht werdende eigenverantwortliche Überprüfung stattgefunden hat (BVerfG, Entscheidung vom 28.09.2004 - 2 BvR 2105/03).

Mängel bei der ermittlungsrichterlich zu verantwortenden, verfassungsrechtlich unabdingbaren Umschreibung des Tatvorwurfs und der zu suchenden Beweismittel in einer durch Vollzug erledigten Durchsuchungsanordnung können im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden. Hiervon zu trennen ist die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme von bei der Durchsuchung gefundenen Beweismittel. Einen erhöhten Verdachtsgrad, wie sie die akustische Wohnraumüberwachung nach Art. 13 III GG voraussetzt (vgl. BVerfG, NJW 2004, 999), verlangt die Wohnungsdurchsuchung gem. Art. 13 II GG nicht (BVerfG, Beschluss vom 20.04.2004 - 2 BvR 2043/03).

In einem richterlichen Durchsuchungsbeschluss müssen Indiztatsachen zur Belegung des Anfangsverdachts nicht notwendigerweise genannt werden, wenn eine Begrenzung der Vollziehung der Maßnahme im Übrigen gewährleistet ist. Insoweit können anfängliche Mängel bei der Prüfung der Verdachtslage durch eine nachträgliche Entscheidung des Beschwerdegerichts geheilt werden. Auch für den Fall einer Durchsuchung bei anderen Personen i. S. des § 103 StPO reicht die eingegrenzte, aber gattungsmäßige Bestimmung der gesuchten Gegenstände aus; sind im Einzelfall ausreichende Gründe dafür gegeben, dass Beweisgegenstände einer bestimmten Kategorie auch bei einem Nichtverdächtigen zu finden sind, kann in zugleich ergehenden Durchsuchungsbeschlüssen nach § 102 und § 103 StPO eine Auffindevermutung bezüglich derselben Beweismittel zu Grunde gelegt werden (BVerfG, Beschluss vom 28.04.2003 - 2 BvR 358/03).

Aus dem Fehlen besonderer Regelungen für Durchsuchungen beim Verteidiger ergibt sich, dass sie nach den allgemein in der StPO zur Durchsuchung bei nicht verdächtigen Personen niedergelegten Grundsätzen (§ 103 StPO) durchgeführt werden können. Wegen der Fernwirkung des § 97 StPO darf nur nach beschlagnahmefreien Gegenständen nicht gezielt geforscht werden (BVerfG, Beschluss vom 27.02.2003 - 2 BvR 1120/02).

*** (BGH)

„... I. Der Generalbundesanwalt hat gegen die Angeschuldigten S. und Ö. unter dem 19. Februar 2009 Anklage zum Oberlandesgericht Frankfurt am Main erhoben. Den Angeschuldigten wird neben weiteren Delikten vorgeworfen, Mitglied in einer terroristischen Vereinigung im Ausland - der Islamische Jihad Union (im Folgenden: IJU) - gewesen zu sein (S. ) bzw. diese unterstützt zu haben (S. und Ö. ), §§ 129 b Abs. 1, 129 a Abs. 1, 5 StGB.

Die Angeschuldigten sind verdächtig, sich dem Dschihad angeschlossen und sich - überwiegend durch Käufe im Internet - verschiedene zur logistischen Unterstützung der IJU bestimmte und für einen paramilitärischen Einsatz geeignete Gegenstände verschafft zu haben. Diese sollen sie mit sich geführt haben, als sie im Mai bzw. Juni 2007 die Bundesrepublik Deutschland verließen, um nach Pakistan in ein Ausbildungslager der IJU zu gelangen. Ö. wurde im pakistanischen Grenzgebiet festgenommen; S. erreichte ein Lager der IJU in Waziristan, durchlief dort eine Ausbildung und kehrte im Oktober 2007 nach Deutschland zurück.

Der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs hat mit Beschluss vom 19. Januar 2009 (2 BGs 4/09) die Durchsuchung der Geschäfts- und Nebenräume der Beschwerdeführerin zu dem Zweck gestattet, die bei dieser vorliegenden Daten zu den beiden Angeschuldigten und die dort in schriftlicher und/oder elektronischer Form vorliegenden Daten zu den von den beiden Angeschuldigten ab Dezember 2006 über die Beschwerdeführerin getätigten Käufen und Verkäufen sicherzustellen (§ 103 Abs. 1 Satz 1, §§ 105, 162, 169 Abs. 1 Satz 2 StPO). Zur Begründung hat er ausgeführt, aufgrund des bisherigen Schriftwechsels zwischen dem Bundeskriminalamt und der Beschwerdeführerin stehe fest, dass die Angeschuldigten bei dieser Kundenkonten unterhalten hätten. Die Erhebung der bei der Beschwerdeführerin vorhandenen Daten sei zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts notwendig. Hinsichtlich der sonstigen Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Soweit die Angeschuldigten über die Beschwerdeführerin andere Gegenstände als Bücher ge- oder verkauft haben, hat diese dem Generalbundesanwalt in der Folgezeit die entsprechenden Daten übermittelt. Demgegenüber hat sie zu einem von dem Angeschuldigten S. gekauften Buch keine konkreten Angaben gemacht sowie die Käufer der von diesem verkauften Bücher nicht benannt. Insoweit hat sie gegen den Durchsuchungsbeschluss Beschwerde eingelegt und meint, die angeordnete Durchsuchung sei in dem angefochtenen Umfang unverhältnismäßig. Es liege ein rechtswidriger Eingriff in den Schutzbereich der Art. 2 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG vor. Hinsichtlich der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Beschwerdebegründung vom 22. Januar 2009 sowie die Schriftsätze vom 10. Februar und 26. März 2009 verwiesen. Sie beantragt, den Beschluss aufzuheben, soweit die Durchsuchung gestattet wird, um
a) Daten über die von den Beschuldigten über die Beschwerdeführerin bestellten Buchtitel und
b) Daten zu den Erwerbern sicherzustellen, die von dem Beschuldigten über die Beschwerdeführerin Bücher bestellt und erworben haben.

II. Die gemäß § 304 Abs. 5 StPO zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg, soweit die Durchsuchung in dem angefochtenen Beschluss zu dem Zweck gestattet wird, Daten zu den Erwerbern sicherzustellen, die von den Beschuldigten über die Beschwerdeführerin Bücher bestellt und erworben haben. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

1. Soweit die Daten der Erwerber betroffen sind, an welche die Angeschuldigten über die Beschwerdeführerin Bücher verkauften, hat der Generalbundesanwalt nach der plausiblen Darlegung der näheren Umstände dieser Verkäufe durch die Beschwerdeführern in der Zwischenzeit eingeräumt, dass diesen keine Beweisbedeutung für das vorliegende Verfahren zukommt. Die Durchsuchung zu dem Zweck, diese Daten sicherzustellen, erweist sich danach als nicht durch § 103 StPO gedeckt (vgl. BVerfG, Beschl. vom 29. März 2007 - 2 BvR 224/07; Nack in KK 6. Aufl. § 103 Rdn. 7).

2. Nach § 103 Abs. 1 Satz 1 StPO ist die Durchsuchung bei anderen Personen als Verdächtigen im Sinne des § 102 StPO - abgesehen von anderen, hier nicht relevanten Zwecken - dann zulässig, wenn bestimmte Tatsachen den Schluss zulassen, dass bei der Durchsuchung hinreichend individualisierte Beweismittel für die den Gegenstand des Verfahrens bildenden Straftaten aufgefunden werden (vgl. BVerfG NJW 2003, 2669, 2670; BGHR StPO § 103 Tatsachen 1, 2). Diese Voraussetzungen liegen vor, soweit die Durchsuchung angeordnet worden ist, um die Daten zu den von den Beschuldigten über die Beschwerdeführerin getätigten Bücherkäufe sicherzustellen.

Die Beweisbedeutung dieser Daten für die hier in Rede stehenden Straftaten ergibt sich insbesondere aus folgenden Umständen: Eine sichergestellte handschriftliche, von dem Angeschuldigten S. stammende Liste enthält den Titel eines Buches, das sich mit dem taktischen Verhalten von Scharfschützen und der Schießkunst befasst. Dieses Buch und eine dazugehörige DVD sind zur Verwendung in einem Ausbildungslager zur Schulung von zukünftigen Terroristen geeignet. Die Ermittlungen haben noch keine Anhaltspunkte erbracht, wann und wo der Angeschuldigte dieses Buch erworben hat. Möglicherweise handelt es sich um das über die Beschwerdeführerin bezogene Werk. Darüber hinaus legen die sonstigen Ermittlungsergebnisse bei sachgerechter Bewertung nahe, dass die Angeschuldigten sich vor ihrer Reise nach Pakistan weitere für Ausbildungszwecke geeignete Bücher beschafft haben. Damit sind ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür gegeben, dass sich unter den Daten, deren Sicherstellung die Durchsuchungsanordnung dient und deren Übermittlung die Beschwerdeführerin verweigert, Beweismittel befinden, die in dem vorliegenden Verfahren von Bedeutung sein können.

3. Der ausreichend begründete Durchsuchungsbeschluss greift nicht in rechtswidriger Weise unter Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. BGH NStZ 2000, 154) in die Grundrechte der Beschwerdeführerin ein. Es bestehen bereits Zweifel daran, ob überhaupt der Schutzbereich der Grundrechte betroffen ist, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft; insbesondere erscheint es fraglich, ob die Beschwerdeführerin bezüglich der Daten über Bücherkäufe und -verkäufe der Angeschuldigten zu Recht einen im Vergleich zu sonstigen Geschäften besonderen Grundrechtsschutz aus Art. 5 GG geltend machen kann. Soweit der Schutzbereich der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Grundrechte tangiert sein sollte, ist dieser Eingriff jedenfalls durch § 103 StPO gerechtfertigt und damit aufgrund der jeweiligen Grundrechtsschranken nicht rechtswidrig. Der Senat verweist insoweit auf die Darlegungen des Generalbundesanwalts in seinem Schriftsatz vom 13. März 2009, denen auch unter Berücksichtigung des weiteren Beschwerdevorbringens zuzustimmen ist. Ergänzend und zusammenfassend gilt:

Die Durchsuchungsanordnung war geeignet, zur Klärung des Tatverdachts beizutragen. Dieser stützt sich auf die Aussagen zahlreicher Zeugen, die Bekundungen von Sachverständigen sowie den Inhalt zahlreicher Urkunden und Augenscheinsobjekte. Die Durchsuchung war erforderlich, da kein gleich wirksames milderes Mittel zur Verfügung stand. Schließlich stand die Anordnung der Durchsuchung in einem angemessenen Verhältnis sowohl zur Schwere des Tatverdachts als auch zur Bedeutung der aufzuklärenden Straftaten. Die Angeschuldigten sind schwerwiegender Straftaten verdächtig, an deren möglichst vollständiger Aufklärung und Verfolgung die Allgemeinheit ein berechtigtes Interesse hat. Dieses unabweisbare öffentliche Interesse an der Gewährleistung einer wirksamen Strafrechtspflege, dem Verfassungsrang zukommt (vgl. BVerfGE 107, 299, 316 m. w. N.), überwiegt bei der erforderlichen Abwägung gegenüber den Belangen der Beschwerdeführerin zu verhindern, dass der Staat in ihren durch das Grundgesetz geschützten Rechtskreis eingreift. Die Beschwerdeführerin muss nach alldem den mit der angeordneten Durchsuchung verbundenen, ihr zumutbaren Eingriff auch hinnehmen, soweit er Daten über Bücherkäufe der Angeschuldigten betrifft. ..." (BGH, Beschluss vom 09.04.2009 - StB 6/09)

***

Anders als bei der Durchsuchung beim Tatverdächtigen setzt eine Durchsuchungsanordnung gegen einen Nichtverdächtigen voraus, dass hinreichend individualisierte Beweismittel gesucht werden. Diese müssen, da die Durchsuchung ausdrücklich nur zur Beschlagnahme bestimmter Gegenstände zulässig ist, im Durchsuchungsbeschluss so weit konkretisiert werden, dass weder bei dem Betroffenen, noch bei den die Durchsuchung vollziehenden Beamten Zweifel über die zu suchenden und zu beschlagnahmenden Gegenstände entstehen können (BGH StV 2002, 62 f).

*** (OLG)

Ein Durchsuchungsbeschluss ist rechtswidrig, wenn die in ihm genannten sicherzustellenden Unterlagen dem an das Zeugnisverweigerungsrecht des Verteidigers anknüpfenden Beschlagnahmeverbot unterliegen, weil sie - auch von Dritten - zu Verteidigungszwecken übergeben wurden (OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.06.2005 - 3 Ws 499, 501/05, NStZ-RR 2005, 270).

Die Anordnung der Durchsuchung und Beschlagnahme gegen einen in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen durch das erkennende Gericht mit der Begründung, dieser sei der Teilnahme etc. an den den Angeklagten vorgeworfenen Straftaten verdächtig, ist wegen sachlicher Unzuständigkeit rechtswidrig (OLG Köln StV 2004, 417 ff).

Die Durchsuchung von Behördenräumen ist grundsätzlich nur zulässig, wenn zuvor die Herausgabe des Schriftgutes erfolglos versucht und keine Sperrerklärung abgegeben worden ist. Von diesem Grundsatz gibt es jedoch Ausnahmen, hier: vorangegangenes widersprüchliches Verhalten der Verwaltungsbehörde (ThürOLG StV 2002, 63 ff).

*** (LG)

Räumt der Provider eines E-Mail-Accounts eines Beschuldigten den Ermittlungsbehörden im Hinblick auf eine bestimmte E-Mails betreffende Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung einen »Gastzugang« ohne zeitliche oder inhaltliche Beschränkung ein, handelt es sich bei der Sicherstellung von durch den Beschluss nicht erfasste Straftaten betreffende E-Mails um rechtmäßige Zufallsfunde (LG Mannheim, Beschluss vom 12.10.2010 - 24 Qs 2/10 zu StPO §§ 94, 98, 103, 108, 110).

***

„... Gegen die Beschuldigte Antje M. wird wegen diverser Steuerdelikte (Einkommens-, Umsatz- und Gewerbesteuerhinterziehung sowie Verdacht auf Eigenheimzulagebetrug) ermittelt. Auf Antrag des Finanzamtes Neubrandenburg erließ das Amtsgericht Neubrandenburg eine Reihe von Durchsuchungsbeschlüssen, von denen einer die Beschwerdeführerin betraf. Am 21.07.2009 ordnete das Amtsgericht im angefochtenen Beschluss an, dass gemäß §§ 103, 105 StPO die Durchsuchung der Geschäfts-, Büro- und sonstigen Betriebsräume einschließlich sonstiger, außerhalb dieser Räume genutzten Räumlichkeiten und Nebengelassen wie Keller und Dachboden, die Außenanlagen und Garagen, der Datenträger und der Kraftfahrzeuge der Betroffenen als Insolvenzverwalterin über das Vermögen der Beschuldigten durchzuführen sei, weil Tatsachen vorlägen, aus denen auf die Auffindung von diversen, im einzelnen aufgeführten Unterlagen geschlossen werden könne. Der Beschluss enthielt keine Abwendungsbefugnis.

Am 14.09.2009 wurden die Geschäftsräume der Beschwerdeführerin in Neubrandenburg aufgesucht. Nach Mitteilung des Durchsuchungsbeschlusses wurden die von der Steuerfahndung benötigten Unterlagen von der Betroffenen herausgesucht und an die Einsatzkräfte übergeben. Von einer Durchsuchung der Räumlichkeiten wurde daraufhin abgesehen.

Die Betroffene hat am 01.10.2009 Beschwerde gegen den Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts eingelegt. Sie meint, die Maßnahme sei unzulässig und unverhältnismäßig und geeignet, ohne sachlichen Grund das Ansehen ihrer Anwaltskanzlei schwer zu schädigen. Die Sicherstellung der Geschäftsunterlagen schade zudem der ordnungsgemäßen Insolvenzabwicklung und den Interessen der Insolvenzgläubiger. Sie hätte jederzeit der Steuerfahndung Einsicht in die Geschäftsunterlagen der Beschuldigten gewährt bzw. Kopien zur Verfügung gestellt. Deshalb sei die Durchsuchungsanordnung gänzlich unverständlich und unverhältnismäßig. Außerdem unterliege eine Durchsuchung von Räumen einer Anwaltskanzlei besonders strengen Einschränkungen, weil die Gefahr des Bruches von Berufsgeheimnissen drohe.

Das Finanzamt ist der Auffassung, die Durchsuchungsanordnung sei rechtmäßig, insbesondere verhältnismäßig. Eine Durchsuchung der Kanzleiräume habe zudem nicht stattgefunden, da die Betroffene die Geschäftsunterlagen der Beschuldigten herausgesucht und übergeben habe.

II. Die statthafte und zulässige Beschwerde ist begründet. Die Durchsuchung der Kanzlei- und Geschäftsräume des Beschwerdeführerin war rechtswidrig. Die Durchsuchung dauert auch noch an, weil eine Beschlagnahme der Unterlagen wegen deren Beweisbedeutung noch nicht erfolgt ist.

Zwar ist die Anordnung der Durchsuchung im vorliegenden Fall nicht bereits deshalb rechtswidrig, weil die Geschäftsräume einer Insolvenzverwalterin zu durchsuchen waren. Dies ist vielmehr schon deswegen generell zulässig, weil nach § 103 StPO auch bei einem Unverdächtigen die Durchsuchung angeordnet werden kann, wenn - wie hier durch das Amtsgericht zutreffend angenommen - aufgrund bestimmter Tatsachen zu vermuten ist, dass bestimmte, als Beweismittel dienende Gegenstände sich in dessen Räumen befinden (so auch LG Ulm, NJW 2007, 2056).

Jedoch ist bei der Anordnung der Durchsuchung und Beschlagnahme bei einer unverdächtigen Insolvenzverwalterin äußerste Zurückhaltung geboten (vgl. LG Berlin, Entscheidung vom 09.04.2008, Az.: 523 Qs 35/08; LG Potsdam, Entscheidung vom 08.01.2007, Az.: 25 Qs 60/06). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet, in jedem Verfahrensstadium das jeweils schonenste Mittel anzuwenden. Die Ermittlungsbehörden hätten hier die Möglichkeit gehabt, von der Insolvenzverwalterin Einblick in die Geschäftsunterlagen zu verlangen und entsprechende Kopien anzufordern. Der Insolvenzverwalter als unabhängige Rechtsperson, die Amtspflichten trifft, ist ohnehin verpflichtet, mit den Ermittlungsbehörden zu kooperieren. Zudem ist zu bedenken, dass der Insolvenzverwalter sein für den ungestörten Rechts- und Geschäftsverkehr wichtiges Amt ohne die beschlagnahmten Unterlagen nicht weiter durchführen kann, was der ordnungsgemäßen Abwicklung des insolventen Gewerbebetriebes widerspricht und zudem den Interessen der Gläubiger Schaden zufügen kann. Eine Durchsuchung beim Insolvenzverwalter ist erst dann möglich, wenn gewichtige Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Beweismittel ohne Durchsuchung verloren gehen könnten und dadurch die Ermittlungen beeinträchtigt werden. Das ist im hier vorliegenden Einzelfall nicht ersichtlich und auch von den Ermittlungsbehörden nicht vorgebracht worden.

Hinzu kommt, dass der beanstandete Durchsuchungsbeschluss nicht mit einer Abwendungsbefugnis erlassen worden ist, so dass durch eine freiwillige Herausgabe der gesuchten Beweismittel an die Ermittlungsbehörden - wenngleich auch unter dem Druck der Durchsuchungsandrohung - eine Durchsuchung der Räumlichkeiten nicht hätte abgewendet werden können.

Da die Durchsuchungsanordnung unverhältnismäßig und deshalb rechtswidrig war, werden die sichergestellten Unterlagen der Beschwerdeführerin zeitnah wieder auszuhändigen sein. ..." (LG Neubrandenburg, Beschluss vom 09.11.2009 - 8 Qs 190/09, NJW 2010, 691 f)

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Die Anordnung einer Durchsuchung der Wohnung eines Dritten zum Zwecke der Beschlagnahme von Beweismitteln ist rechtswidrig, wenn lediglich aufgrund einer bloßen Vermutung ohne tatsächliche Anhaltspunkte angenommen wird, der Beschuldigte könne dort Beweismittel versteckt haben (LG Berlin StV 2002, 69 f).

Die bloße Vermutung, daß eine Durchsuchung zum Auffinden von Beweismitteln bei einer nicht tat- oder teilnahmeverdächtigen Person führen werde, rechtfertigt nicht den mit der Anordnung einer Durchsuchung verbundenen schwerwiegenden Eingriff in die grundrechtlich geschützte Privatsphäre. Hierfür bedarf es bestimmter bewiesener Tatsachen (LG Frankfurt/M. StV 2002, 70 f).

Durchsuchung des Verteidigers - sitzungspolizeiliche Maßnahmen

Siehe unter „Sitzungspolizei".

Durchsuchung eines Rechtsanwaltes bei Verteidigerbesuchen in einer JVA

Es ist unzulässig, einen Verteidiger bei einem Mandantenbesuch in der JVA ohne konkrete Anhaltspunkte körperlich zu durchsuchen. Das Durchblättern der Handakten des Verteidigers durch Bedienstete einer JVA ist auch dann unzulässig, wenn es nur im Hinblick auf verborgene Gegenstände erfolgen soll (OLG Nürnberg StV 2004, 389).

Durchsuchung einer Wohnung oder einer Person - Verdächtiger - Täter - Teilnehmer § 102 StPO

Bei dem, welcher als Täter oder Teilnehmer einer Straftat oder der Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig ist, kann eine Durchsuchung der Wohnung und anderer Räume sowie seiner Person und der ihm gehörenden Sachen sowohl zum Zweck seiner Ergreifung als auch dann vorgenommen werden, wenn zu vermuten ist, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen werde.

Leitsätze/Entscheidungen:

Der Begriff „Wohnung" in Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) umfasst nicht nur die Privatwohnung, sondern auch Geschäftsräume, insbesondere die Kanzlei eines Rechtsanwalts. Die Verfolgung und Behinderung von Anwälten berührt den Kernbereich des Konventionssystems. Deswegen muss die Durchsuchung einer Anwaltskanzlei besonders sorgfältig geprüft werden. Die Durchsuchung ist ein Eingriff in das in Art. EMRK Artikel 8 EMRK geschützte Recht auf Wohnung. Bei der Prüfung, ob sie „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" i.S. von Art. EMRK Artikel 8 EMRK Artikel 8 Absatz II EMRK ist, stellt der Gerichtshof insbesondere darauf ab, ob es im staatlichen Recht wirksame Garantien gegen Missbrauch und Willkür gibt. Bei Durchsuchung einer Anwaltskanzlei müssen unabhängige Zeugen zugezogen werden, die beurteilen können, ob geschützte Unterlagen eingesehen und beschlagnahmt werden. Wenn sie keine juristische Ausbildung haben, sind sie keine geeigneten Zeugen. Bei der Beurteilung der Notwendigkeit berücksichtigt der Gerichtshof die Auswirkungen einer Durchsuchung auf die Arbeit und den Ruf eines Anwalts. Die Durchsuchungsanordnung muss, soweit das praktisch möglich ist, begrenzt und so gefasst sein, dass sie die Auswirkungen in angemessenen Grenzen hält (EGMR, Urteil vom 09.04.2009 - 19856/04 Kolesnichenko/Russland, NJW 2010, 2109 ff).

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Mit der Durchsuchung und Beschlagnahme von elektronisch gespeicherten Daten in der Kanzlei des Beschwerdeführers zu 1 haben die Behörden in das Recht der Beschwerdeführer auf Achtung ihrer „Korrespondenz" i.S. von Art. 8 EMRK eingegriffen. Bei Prüfung der Frage, ob der Eingriff „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" war (Art. 8 II EMRK), kommt es unter anderem darauf an, ob das Recht und die Praxis des beklagten Staats angemessene und wirksame Garantien gegen Missbrauch und Willkür vorsehen. Das ist nach der österreichischen StPO unbestritten der Fall. Doch haben die mit der Durchsuchung und Beschlagnahme der Daten beauftragten Beamten einige der verfahrensrechtlichen Sicherungen, die Missbrauch und Willkür verhindern und das Recht des Anwalts auf Verschwiegenheit schützen sollen, nicht beachtet. Insoweit waren Durchsuchung und Beschlagnahme zum verfolgten berechtigten Ziel - Verhütung von Straftaten - nicht verhältnismäßig. Wenn er eine Verletzung der Konvention festgestellt hat, kann der Gerichtshof dem Beschwerdeführer nur solche Kosten und Auslagen für das Verfahren vor den staatlichen Behörden ersetzen, die notwendig waren, um die Verletzung der Konvention zu verhindern oder wiedergutzumachen, und die der Höhe nach angemessen sind (EGMR, Urteil vom 16.10.2007 - 74336/01 - Wieser u. Bicos Beteiligungen GmbH/Österreich) - zu EMRK Art. 8, 35 I, 41, NJW 2008, 3409 ff).

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Durchsuchung und Beschlagnahme in der Wohnung und im Büro eines Journalisten sind ein Eingriff in die nach Art. 10 EMRK garantierte Freiheit der Meinungsäußerung, der nach Art. 10 II EMRK nur gerechtfertigt ist, wenn er „gesetzlich vorgesehen" ist, eines oder mehrere der in Absatz 2 genannten berechtigten Ziele verfolgt und „notwendig in einer demokratischen Gesellschaft" ist, um sie zu erreichen. Es muss ein „dringendes soziales Bedürfnis" für den Eingriff bestehen, und er muss verhältnismäßig zu dem verfolgten berechtigten Ziel sein. Die staatlichen Behörden müssen zu seiner Rechtfertigung Gründe angeführt haben, die stichhaltig und ausreichend sind. Wegen der Bedeutung, die dem Schutz journalistischer Quellen für die Pressefreiheit in einer demokratischen Gesellschaft zukommt, kann ein Eingriff nur mit Art. 10 EMRK vereinbar sein, wenn er durch ein überwiegendes Erfordernis öffentlichen Interesses geboten ist. Die Notwendigkeit einer Beschränkung des Rechts auf freie Meinungsäußerung muss überzeugend nachgewiesen werden. Es ist zunächst Sache der staatlichen Behörden festzustellen, ob ein „dringendes soziales Bedürfnis" für einen Eingriff besteht, wobei die Behörden einen bestimmten Ermessensspielraum haben. Wenn es um die Presse geht, muss dem Interesse der demokratischen Gesellschaft, die Pressefreiheit zu gewährleisten, ein großes Gewicht bei der Feststellung beigemessen werden, ob der Eingriff zum verfolgten berechtigten Ziel verhältnismäßig war. Das Recht eines Journalisten, seine Quelle zu verschweigen, kann nicht als einfaches Privileg angesehen werden, das ihm je nach Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit der Information gewährt oder entzogen wird. Der Quellenschutz ist vielmehr echter Bestandteil des Rechts auf Informationsfreiheit (EGMR II. Sektion, Urteil vom 27.11.2007 - 20477/05 - Tillack/Belgien - zu EMRK Art. 10, 35 III, 41, NJW 2008, 2565 ff).

***

Nach der gefestigten Rechtsprechung des EGMR setzt der Begriff der ‚Notwendigkeit' in Art. 8 Abs. 2 EMRK voraus, daß der Eingriff einem dringenden sozialen Bedürfnis entspricht und insbesondere in bezug auf das rechtmäßig verfolgte Ziel verhältnismäßig ist. Zur Unverhältnismäßigkeit einer Durchsuchung zur Aufklärung einer im Straßenverkehr begangenen Ordnungswidrigkeit (EGMR, Urteil vom 28.04.2005 - Individualbeschwerde Nr. 41604/98 - (Rechtssache Buck ./. Deutschland).

*** (BVerfG)

„... A. Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei.

I. 1. Der Beschwerdeführer ist Rechtsanwalt. Gegen ihn wird wegen des Verdachts der Gebührenüberhebung (§ 352 StGB) ermittelt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Im Februar 2007 wandte sich eine Frau H. wegen einer Erbschaftsstreitigkeit an den Beschwerdeführer und legte dabei einen vom Amtsgericht ausgestellten Beratungshilfeschein vor. Der minderjährige Sohn M. H. war zusammen mit zwei weiteren Personen Mitglied einer Erbengemeinschaft geworden. Nach Angaben von Frau H. habe der Miterbe trotz Aufforderung keine Zustimmung zur Erbauseinandersetzung gegeben. Der Beschwerdeführer forderte daraufhin den Miterben zur Abgabe der Zustimmungserklärung und Auszahlung des Erbschaftsanteils in Höhe von 9.290,34 € für M. H. auf. Der Miterbe kam dem nach, weigerte sich jedoch, die Gebührenrechnung des Beschwerdeführers zu bezahlen, weil er - wie Frau H. später bestätigte - niemals zuvor von Frau H. oder deren Sohn zur Erbauseinandersetzung aufgefordert worden war. Nachdem Frau H. dem Beschwerdeführer den Eingang des Geldes mitteilte und gleichzeitig angab, dass dessen weitere Hinzuziehung nicht erforderlich sei, übersandte der Beschwerdeführer seine Gebührenrechnung in Höhe von 775,64 € an Frau H.

Frau H. wandte sich daraufhin im Juli 2007 an die Rechtsanwaltskammer. Diese bat den Beschwerdeführer um Stellungnahme. Der Beschwerdeführer legte den Sachverhalt dar. Unstreitig sei, dass der M. H. zu einem Viertel Miterbe nach seinem Großvater geworden sei und der Nachlass insgesamt 38.728,39 € betrage; es sei lediglich noch um die Aufteilung gegangen. Wenn Frau H. dem Amtsgericht gegenüber diesen Sachverhalt so mitgeteilt hätte, wäre ihr kein Berechtigungsschein erteilt worden, weil die zu erwartende Auszahlung an den minderjährigen Erben ausgereicht hätte, die Anwaltskosten zu decken. Es habe von Anfang an an der Bedürftigkeit des Sohnes der Frau H. gefehlt. Daher habe der Beschwerdeführer sich berechtigt gesehen, die Gebührenrechnung des Beratungsscheines an Frau H. als Vertreterin ihres Sohnes zu senden.

Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens, welches offenbar durch die Rechtsanwaltskammer initiiert worden ist, zog die Staatsanwaltschaft die Beratungshilfeakten des Amtsgerichts und die Akten der Rechtsanwaltskammer bei. Die Gebührennote des Beschwerdeführers lag der Staatsanwaltschaft ebenfalls vor.

2. Das Amtsgericht ordnete mit Beschluss vom 25. November 2009 nach §§ 102, 103 StPO die Durchsuchung der Kanzleiräume des Beschwerdeführers zum Auffinden der Handakte in der Beratungshilfesache M. H. an. Dem Beschwerdeführer habe ein Beratungshilfeschein vorgelegen, so dass er nicht berechtigt gewesen sei, Gebühren abzurechnen. Der Verdacht beruhe auf dem Ergebnis der bisherigen Ermittlungen, den Angaben der Zeugin H. und dem Schriftverkehr mit der Rechtsanwaltskammer. Die Durchsuchung stehe in angemessenem Verhältnis zur Schwere der Tat und zur Stärke des Tatverdachts und sei für die Ermittlungen notwendig. Weil Durchsuchungsobjekt die Kanzlei sei, sei die Annahme gerechtfertigt, dass die Durchsuchung zum Auffinden der Gegenstände führe.

3. Bei der Durchsuchung wurde die gesuchte Handakte freiwillig herausgegeben.

4. In seiner Beschwerde gegen die Durchsuchungsanordnung machte der Beschwerdeführer geltend, der Beschluss sei rechtswidrig, genüge nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und greife schwerwiegend in seine Grundrechte ein.

a) Die Durchsuchung sei nicht erforderlich gewesen, um den Tatverdacht zu erhärten. In der - den Strafverfolgungsbehörden vorliegenden - Akte der Rechtsanwaltskammer hätten sich der Beratungshilfeschein des Amtsgerichts und die Stellungnahme des Beschwerdeführers mit allen Anlagen befunden. Die Handakte sei zum Beweis des dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verhaltens daher nicht erforderlich gewesen. Der Beschluss lasse auch nicht erkennen, welcher weitere Sachverhalt aufklärungsbedürftig gewesen sei und welche weiteren Erkenntnisse bei Erlangung der Handakte hätten gefunden werden können.

b) Eine Abwägung zwischen den berührten Grundrechten und der Schwere des Tatvorwurfs sei nicht vorgenommen worden. Angesichts der Möglichkeit, durch die bereits getätigten Ermittlungen den Sachverhalt aufzuklären, hätte die Durchsuchung einer besonders sorgfältigen Prüfung und Begründung bedurft. Dabei sei auch die geringe Beweiseignung der Handakte zu berücksichtigen gewesen. Grundlage des Ermittlungsverfahrens sei nicht das Bestreiten bestimmter Tatsachen durch den Beschwerdeführer, sondern dessen Rechtsauffassung zu der Frage, ob Frau H. in Anbetracht der feststehenden Erbschaft Anspruch auf einen Beratungsschein gehabt habe und ob der Beschwerdeführer verpflichtet sei, in Kenntnis der mangelnden Bedürftigkeit die Staatskasse mit Kosten zu belasten.

5. Das Landgericht wies die Beschwerde als unbegründet zurück.

Der Anfangsverdacht ergebe sich daraus, dass der Beschwerdeführer dem M. H. trotz Vorliegens eines Beratungshilfescheins eine Rechnung übersandt habe. Die Durchsuchung sei zum Auffinden der Beweismittel erforderlich gewesen. Die Beschlagnahme der Handakte sei zur vollständigen Aufklärung des Sachverhalts unerlässlich gewesen. Die Vollständigkeit der dem Gericht vorliegenden Unterlagen könne nur durch Sichtung und Abgleich mit der Handakte erfolgen. Durchsuchung und Beschlagnahme hätten dem Auffinden sowohl weiterer Beweismittel als auch den Beschwerdeführer entlastender Umstände gedient. Daher seien eventuelle handschriftliche Vermerke des Beschwerdeführers von Belang gewesen.

II. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung seines Grundrechts aus Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 GG. Ergänzend zum bisherigen Vorbringen verweist er darauf, dass auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne nicht gewahrt sei. Den Ermittlungsbehörden hätten bereits sämtliche relevanten Erkenntnisse vorgelegen, eine weitere Aufklärung sei nicht zu erwarten gewesen.

III. 1. Das Bayerische Staatsministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat zu dem Verfahren Stellung genommen. Es hält die Verfassungsbeschwerde für unbegründet.

2. Dem Bundesverfassungsgericht haben die Akten der Staatsanwaltschaft Hof vorgelegen.

B. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), und gibt ihr statt. Zu dieser Entscheidung ist sie berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits durch das Bundesverfassungsgericht entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

I. Die Beschlüsse des Amts- und des Landgerichts verletzen den Beschwerdeführer in seinem Recht aus Art. 13 Absätze 1 und 2 GG.

1. a) Art. 13 Abs. 1 GG garantiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. Sinn der Garantie ist die Abschirmung der Privatsphäre in räumlicher Hinsicht. Damit wird dem Einzelnen zur freien Entfaltung der Persönlichkeit ein elementarer Lebensraum gewährleistet. In seinen Wohnräumen hat er das Recht, in Ruhe gelassen zu werden (vgl. BVerfGE 27, 1 <6>; 51, 97 <107>). Im Interesse eines wirksamen Schutzes hat das Bundesverfassungsgericht den Begriff der Wohnung weit ausgelegt. Er umfasst auch Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume (vgl. BVerfGE 32, 54 <68 ff.>; 42, 212 <219>; 44, 353 <371>; 76, 83 <88>). In diese grundrechtlich geschützte Lebenssphäre greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein (vgl. BVerfGE 96, 27 <40>; 103, 142 <150 f.>).

b) Das Gewicht des Eingriffs verlangt als Durchsuchungsvoraussetzung Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Ein Verstoß gegen diese Anforderung liegt vor, wenn sich sachlich zureichende plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen (vgl. BVerfGE 44, 353 <371 f.>; 59, 95 <97>). Es ist zu verlangen, dass ein dem Beschuldigten angelastetes Verhalten geschildert wird, das den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllt. Die wesentlichen Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes, die die Strafbarkeit des zu subsumierenden Verhaltens kennzeichnen, müssen berücksichtigt werden (vgl. BVerfG, Beschlüsse der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 7. September 2006 - 2 BvR 1219/05 -, NJW 2007, S. 1443, und vom 5. Mai 2008 - 2 BvR 1801/06 -, NJW 2008, S. 2422 <2423>).

c) Die Durchsuchung bedarf vor allem einer Rechtfertigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie muss im Blick auf den bei der Anordnung verfolgten gesetzlichen Zweck erfolgversprechend sein. Ferner muss gerade diese Zwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der vorgeworfenen Tat erforderlich sein; das ist nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Schließlich muss der jeweilige Eingriff in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Tat und der Stärke des Tatverdachts stehen (vgl. BVerfGE 96, 44 <51>).

2. Weder die Begründung des Durchsuchungsbeschlusses noch die Beschwerdeentscheidung lassen erkennen, dass die von Verfassungs wegen zu fordernden Voraussetzungen einer Wohnungsdurchsuchung gegeben waren.

a) Es bestehen schon Zweifel am Vorliegen des subjektiven Tatbestandes der Gebührenüberhebung nach § 352 StGB. Dieser erfordert das Erheben von Vergütungen, von denen der Täter weiß, dass der Zahlende sie überhaupt nicht oder nur in geringerem Betrage schuldet. Der Vorsatz muss sich auf die Unrechtmäßigkeit der Gebührenforderung erstrecken (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl. 2010, § 353 Rn. 8 m.w.N.). Im vorliegenden Fall hätte für die Fachgerichte Anlass bestanden, sich mit der Frage des Vorsatzes des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen, weil der Beschwerdeführer mehrfach dargelegt hat, dass er sich wegen der - unstreitig - fehlenden Voraussetzungen für die Vergabe eines Beratungshilfescheins nicht an diesen gebunden gesehen habe.

b) Jedenfalls war die Durchsuchung der Kanzleiräume des Beschwerdeführers nicht erforderlich, um den Tatverdacht gegen ihn zu erhärten. Das Vorliegen des Beratungshilfescheins, die Gebührenrechnung und Stellungnahmen des Beschwerdeführers zu seiner angenommenen Berechtigung, trotz Vorliegens des Beratungshilfescheins eine Rechnung zu stellen, ergeben sich aus der Beratungshilfeakte des Amtsgerichts und den Akten der Rechtsanwaltskammer zu der von Frau H. dort eingelegten Beschwerde. Die Handakte des Beschwerdeführers war zum Beweis der ihm vorgeworfenen Tathandlung (Erheben von Gebühren ohne Rechtsgrund) nicht erforderlich, denn es war nicht zweifelhaft, dass er trotz Vorliegens eines Beratungshilfescheins eine Gebührenrechnung erstellt hat. Das Auffinden etwaigen entlastenden Materials kann den Grundrechtseingriff - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht rechtfertigen, weil es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich gewesen wäre, solches Material im Rahmen seiner Verteidigung selbständig vorzulegen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 5. Mai 2008 - 2 BvR 1801/06 -, NJW 2008, S. 2422 <2423>). ..."(BVerfG, 2 BvR 1011/10 vom 5.5.2011, Absatz-Nr. (1 - 25), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20110505_2bvr101110.html)

***

Prüfungsmaßstab bei der Kontrolle eines Durchsuchungsbeschlusses durch das Beschwerdegericht bleibt die Sach- und Rechtslage zur Zeit des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses. Das Beschwerdegericht darf zur Begründung seiner Entscheidung daher keine Erkenntnisse heranziehen, die dem Ermittlungsrichter nicht bekannt waren, etwa weil sie erst durch die Durchsuchung gewonnen wurden. Allein daraus, dass eine Privatperson innerhalb von sechs Wochen über die Internetplattform ebay eine große Anzahl von Mobiltelefonen (hier: 182 Stück, davon 46 Neuware) verkauft hat, kann nicht ohne weitere Anhaltspunkte ein hinreichender Tatverdacht der Hehlerei für eine Wohnungsdurchsuchung hergeleitet werden (BVerfG, Beschluss vom 10.09.2010 - 2 BvR 2561/08):

„... I. 1. Bei einer polizeilichen Routine-Kontrolle der Internet-Plattform ebay nach Hinweisen auf Straftaten wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer in dem Zeitraum vom 12. Juni 2008 bis 25. Juli 2008 insgesamt 182 Mobiltelefone, davon 46 Stück Neuware in Originalverpackung, veräußert hatte. Im Zeitraum vom 8. März 2008 bis zum 1. Juli 2008 hatte der Beschwerdeführer seinerseits 22 Mobiltelefone im Internet angekauft; über die Herkunft der anderen 160 Mobiltelefone bestanden keine Erkenntnisse. Preisvergleiche mit anderen Internet-Versandhäusern hatten ergeben, dass die Mobiltelefone in der Regel unter dem Preis der billigsten Anbieter abgegeben wurden. Insbesondere die als neu und originalverpackt angebotenen Mobiltelefone waren teilweise unter dem Preis der Groß-Discounter veräußert worden. Eine Nachfrage beim Gewerbeaufsichtsamt ergab außerdem, dass der Beschwerdeführer kein Gewerbe angemeldet hatte.

2. Die Polizei beantragte daraufhin den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses nach Art. 23, 24 des Gesetzes über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Staatlichen Polizei (Polizeiaufgabengesetz - PAG), weil sie noch keinen konkreten Hinweis auf eine Straftat sah. Wegen des Verdachts der widerrechtlichen Erlangung sollte zunächst auf eine unterbindende Sicherstellung nach Art. 25 Nr. 1 und 2 PAG hingewirkt werden. Hingegen erachtete das Amtsgericht Nürnberg einen hinreichenden Tatverdacht für eine Durchsuchung nach § 102 StPO gegeben und übersandte die Akte der Staatsanwaltschaft, die einen entsprechenden Durchsuchungsbeschluss beantragte.

3. Das Amtsgericht Nürnberg erließ daraufhin am 24. September 2008 einen Durchsuchungsbeschluss. Es bestehe der Tatverdacht der Hehlerei, weil zu vermuten sei, dass die von dem Beschwerdeführer verkauften Mobiltelefone aus vorangegangenen Diebstählen oder Betrugsstraftaten stammten und nun vom Beschwerdeführer in Gewinnerzielungsabsicht weiterverkauft würden. Die Durchsuchung diene der Auffindung von Mobiltelefonen, Rechnungen, Computern und sonstigen Schriftstücken oder Datenträgern, die Aufschluss über Herkunft und Verbleib der verkauften Mobiltelefone geben.

4. Bei der Durchsuchung am 16. Oktober 2008 wurden diverse Gegenstände sichergestellt, von denen ein Teil dem Beschwerdeführer zeitnah zurückgegeben wurde. Die Beschlagnahmeanordnung ist nicht Gegenstand der Verfassungsbeschwerde.

5. Die gegen den Durchsuchungsbeschluss eingelegte Beschwerde, mit der der Beschwerdeführer das Fehlen eines Tatverdachts und die fehlende Bestimmtheit des Durchsuchungsbeschlusses sowie die Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme rügte, verwarf das Landgericht mit Beschluss vom 11. November 2008 als unbegründet. Der Tatverdacht ergebe sich hier daraus, dass der Beschwerdeführer ausweislich der Auskunft der Firma ebay kein Gewerbe angemeldet habe, als Privatverkäufer innerhalb eines sehr kurzen Zeitraums von sechs Wochen eine große Anzahl von teils hochwertigen, teils auch originalverpackten Handys versteigert habe und die Versteigerungserlöse im Regelfall unter dem Preis der billigsten Anbieter gelegen hätten. Angesichts der hohen Anzahl der versteigerten Geräte insgesamt und des hohen Anteils von neuwertigen, originalverpackten Geräten bestehe durchaus der Verdacht, dass die Geräte nicht auf legalem Weg in den Besitz des Beschwerdeführers gelangt seien. Die Maßnahme sei auch verhältnismäßig, weil mit der Auffindung von Beweismitteln zu rechnen gewesen sei. Es erscheine zudem von vornherein aussichtslos, die Ersteher der Geräte, die zu dem Beschwerdeführer aufgrund der Anonymität der Plattform regelmäßig keinen weiteren Kontakt hätten und sich allein auf dessen Angaben zu der Ware verlassen müssen, zu deren Herkunft zu befragen.

6. Der Bevollmächtigte des Beschwerdeführers, der bereits zuvor wiederholt Akteneinsicht beantragt hatte, konnte erst am 13. November 2008 auf der Geschäftsstelle Akteneinsicht nehmen. Aus diesem Grund erhob er am 1. Dezember 2008 Anhörungsrüge nach § 33a StPO. Die Beschwerdeentscheidung sei bereits deshalb rechtswidrig, weil zuvor keine Akteneinsicht gewährt worden sei. Das Landgericht hätte die Entscheidung nicht auf die ebay-Auskunft und die fehlende Gewerbeanmeldung stützen dürfen, weil es sich dabei um nachgeschobene Argumente handele.

7. Das Landgericht verwarf die Gegenvorstellung mit Beschluss vom 19. Dezember 2008 als unbegründet. Der Bevollmächtigte des Beschwerdeführers habe zwei Tage nach der Beschwerdeentscheidung Akteneinsicht erhalten; Einwendungen, die ihm aufgrund der Akteneinsicht nunmehr erstmals möglich geworden wären und die das Landgericht bei seiner Entscheidung fehlerhaft nicht berücksichtigt hätte, teile er jedoch nicht mit. Ein Nachschieben von Gründen liege nicht vor. Bereits der polizeiliche Ermittlungsbericht stelle maßgeblich auf die ebay-Auskunft ab und damit auch der Beschluss des Amtsgerichts.

8. Das Ermittlungsverfahren ist mit Verfügung vom 5. August 2009 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden.

II. Der Beschwerdeführer sieht sich in seinen Rechten aus Art. 13 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.

1. Art. 13 Abs. 1 GG sei verletzt, weil kein hinreichender Tatverdacht bestanden habe. Auf der Internet-Plattform ebay würden auch von Privatpersonen täglich tausende Artikel umgesetzt. Auch die Behauptung in dem Durchsuchungsbeschluss, die Mobiltelefone seien in der Regel unter dem Preis der billigsten Anbieter abgegeben worden, sei unzutreffend und an keiner Stelle belegt. Tatsächlich habe es sich bei einem Großteil der Geräte um defekte Ware gehandelt, die im Handel aussortiert und von dem Beschwerdeführer repariert worden sei und keinen handelsüblichen Marktpreis habe. Einen handelsüblichen Marktpreis hätten allein die originalverpackten, neuen Geräte. Allerdings habe der Beschwerdeführer bei der Auktion keinen Einfluss auf den tatsächlich erzielten Endpreis gehabt.

2. Der Ermittlungsrichter sei seiner Verpflichtung zur eigenständigen Überprüfung des Tatverdachts nicht nachgekommen. Vielmehr habe die Polizei in ihrem Antrag ausgeführt, dass ein konkreter Hinweis auf eine Straftat bisher noch nicht vorliege. Weitere Ermittlungsmaßnahmen seien von dem Ermittlungsrichter aber nicht vorgenommen worden.

3. Die Durchsuchung sei unverhältnismäßig gewesen, weil die Herkunft der Mobiltelefone durch weniger einschneidende Maßnahmen hätte aufgeklärt werden können. So hätten Testkäufe durchgeführt oder die ermittelten Käufer der Mobiltelefone befragt werden können. Die Vorlage einer Rechnung sei nicht nachgefragt worden und es sei nicht ermittelt worden, ob der Beschwerdeführer die Mobiltelefone möglicherweise auf legale Weise erworben hat.

4. Art. 103 Abs. 1 GG sei verletzt, weil das Landgericht in seiner Beschwerdeentscheidung in unzulässiger Weise auf Inhalte der Ermittlungsakte (Bericht von ebay; Ermittlungen der Polizei) Bezug nehme, die in dem angegriffenen Durchsuchungsbeschluss selbst keinen Niederschlag gefunden hätten. Die Bezugnahme auf die „bisherigen polizeilichen Ermittlungen" sei nicht ausreichend, weil andernfalls faktisch keinerlei formale Anforderungen an einen Durchsuchungsbeschluss zu stellen wären. Außerdem habe sich das Landgericht nicht mit der Möglichkeit eines Testkaufs auseinandergesetzt.

III. 1. Das Bayerische Staatsministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hält in seiner Stellungnahme vom 27. April 2009 die Verfassungsbeschwerde für unzulässig, soweit sie sich gegen den Beschluss des Landgerichts vom 19. Dezember 2008 richtet, und im Übrigen für unbegründet.

a) Soweit der Beschwerdeführer meine, mit der Entscheidung vom 19. Dezember 2008 über die Anhörungsrüge habe das Landgericht wiederum sein Recht auf rechtliches Gehör verletzt, habe er den Rechtsweg nicht erschöpft, weil er insoweit eine neuerliche Anhörungsrüge habe erheben können.

b) Art. 13 GG sei durch den angegriffenen Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts und die angegriffene Beschwerdeentscheidung des Landgerichts nicht verletzt. Es habe ein die Durchsuchung rechtfertigender Tatverdacht vorgelegen, der sich hier aus den polizeilichen Ermittlungen zu den festgestellten Verkaufsvorgängen und -umständen in Zusammenschau mit der fehlenden Gewerbeanmeldung des Beschwerdeführers ergebe. Die hohe Anzahl der Verkäufe von teilweise originalverpackter Neuware innerhalb eines relativ kurzen Zeitraums auf einer Internetauktionsplattform, die weitgehende Anonymität gewährleiste, sowie die Verkaufspreise, welche die billigsten am Markt gewesen seien, und der Umstand, dass der Beschwerdeführer kein gewerblicher Händler gewesen sei, hätten nahegelegt, dass der Beschwerdeführer Waren aus illegaler Herkunft veräußert habe.

Der Tatvorwurf und die Verdachtsgrundlagen seien in dem Durchsuchungsbeschluss hinreichend konkret bezeichnet und auch die aufzufindenden Beweismittel seien ausreichend umschrieben. Die Bezugnahme in dem Durchsuchungsbeschluss auf die polizeilichen Ermittlungsergebnisse sei unschädlich, weil hiermit ersichtlich die von der Polizei im Vorfeld gewonnenen Erkenntnisse gemeint gewesen seien.

Ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz liege nicht vor, weil die Durchsuchung ein taugliches Mittel zur Erforschung des Sachverhalts gewesen sei. Ein milderes, aber ebenso effektives Mittel sei nicht ersichtlich gewesen; insbesondere hätte ein Testkauf bei dem Beschwerdeführer oder die Befragung sämtlicher bisheriger Käufer des Beschwerdeführers aller Voraussicht nach keine zuverlässigen Erkenntnisse über die Herkunft der Mobiltelefone erbracht. Bei einem Testkauf hätte zwar nach der Bezugsquelle eines angebotenen Mobiltelefons gefragt und eventuell hierauf irgendeine Antwort erlangt werden können, jedoch sei nicht zu erwarten gewesen, dass hierdurch Auskünfte über die Herkunft aller anderen bereits verkauften Mobiltelefone erlangt werden können. Auch die bisherigen Käufer hätten nur Angaben zu dem Ablauf ihres eigenen Kaufes machen können, wobei nicht anzunehmen sei, dass sie sich jeweils zuvor über die Herkunft des Mobiltelefons bei dem Beschwerdeführer informiert hätten.

Etwaige Defizite in der Begründung der Durchsuchungsanordnung seien zudem durch die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts geheilt worden, das Darlegungen zu den Verdachtsgrundlagen in zulässiger Weise nachgeschoben hätte. Es seien nicht etwa neue Verdachtsgrundlagen hinzugefügt worden, sondern nur die bei Erlass des angegriffenen Beschlusses bereits vorliegenden Erkenntnisse dargelegt worden.

Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör sei nicht ersichtlich. Auf die Anhörung des Beschwerdeführers vor Erlass und Vollzug der Durchsuchungsanordnung habe nach § 33 Abs. 4 StPO verzichtet werden dürfen, weil die Gefahr der Vereitelung des Durchsuchungserfolgs bestanden habe. Auch durch die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts vom 11. November 2008 sei der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör letztlich nicht verletzt worden, obwohl seinem Verteidiger vor Erlass des Beschlusses zunächst keine Akteneinsicht gewährt worden sei. Der Verteidiger des Beschwerdeführers habe nämlich am 13. November 2008 umfassend Akteneinsicht nehmen und sich hierzu umfassend äußern können, so dass eine etwaige Gehörsverletzung geheilt worden sei. Dass der Verteidiger des Beschwerdeführers am 13. November 2008 aus allein in seinem Verantwortungsbereich liegenden, zeitlichen Gründen die Akte nicht habe vollständig ablichten können, führe zu keinem anderen Ergebnis.

2. Der Bevollmächtigte des Beschwerdeführers hat hierauf mit Schriftsatz vom 11. Mai 2009 erwidert. Die Darlegungen des Ministeriums zur Anonymität der Internetplattform ebay seien falsch. Die Behauptung, die erzielten Verkaufspreise seien die „billigsten am Markt" gewesen, sei nicht etwa durch die Einholung von Vergleichsangeboten überprüft worden. Außerdem habe der Verkäufer bei echten so genannten Chinese Auctions nicht die Möglichkeit, auf den Kaufpreis Einfluss zu nehmen. Zudem habe der Beschwerdeführer, soweit er Neuware angeboten habe, teilweise Festpreise bestimmt, die durchaus dem Marktpreis entsprochen hätten. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nicht als gewerblicher Händler gemeldet gewesen sei, könne lediglich einen Verdacht einer Ordnungswidrigkeit nach § 146 Abs. 2 Nr. 1 GewO begründen.

3. Dem Bundesverfassungsgericht haben die Akten der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth - 416 Js 49156/08 - vorgelegen.

B. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Zu dieser Entscheidung ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zu Art. 13 Abs. 1 GG durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde insoweit offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 BVerfGG). Der Beschluss des Amtsgerichts und die diesen bestätigenden Beschlüsse des Landgerichts verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG.

I. 1. Art. 13 Abs. 1 GG gewährt einen räumlich geschützten Bereich der Privatsphäre, in dem jedermann das Recht hat, in Ruhe gelassen zu werden (vgl. BVerfGE 51, 97 <107>; 103, 142 <150 f.>). Erforderlich zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Unverletzlichkeit der Wohnung ist jedenfalls der Verdacht, dass eine Straftat begangen worden sei. Das Gewicht des Eingriffs verlangt Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Ein Verstoß gegen diese Anforderungen liegt vor, wenn sich sachlich zureichende plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen (vgl. BVerfGE 59, 95 <97>; 115, 166 <197 f.>; 117, 244 <262 f.>). Eine Durchsuchung darf nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Verdachts erforderlich sind; denn sie setzt einen Verdacht bereits voraus (vgl. BVerfGK 8, 332 <336>; 11, 88 <92>).

2. Diesen Anforderungen werden die angegriffenen Beschlüsse nicht gerecht.

a) Gegenstand der verfassungsrechtlichen Prüfung ist der Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts in der Gestalt der Beschwerde- und Gegenvorstellungsentscheidungen des Landgerichts.

aa) Um der Funktion einer vorbeugenden Kontrolle der Durchsuchung durch eine unabhängige und neutrale Instanz (vgl. BVerfGE 57, 346 <355 f.>; 76, 83 <91>; 103, 142 <155>) gerecht zu werden, darf das Beschwerdegericht seine Entscheidung nicht auf Gründe stützen, die dem Ermittlungsrichter nicht bekannt waren. Prüfungsmaßstab bleibt im Beschwerdeverfahren die Sach- und Rechtslage zur Zeit des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses. Das Beschwerdegericht darf zur Begründung seiner Entscheidung daher keine Erkenntnisse heranziehen, die erst durch die Durchsuchung gewonnen wurden. Die Kontrollfunktion des Richtervorbehalts verbietet es, mangelhafte Umschreibungen des Tatvorwurfs oder der zu suchenden Beweismittel nachträglich zu heilen, denn beide Angaben dienen den durchsuchenden Beamten zur Begrenzung des Eingriffs auf das zur Zweckerreichung erforderliche Maß (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. April 2004 - 2 BvR 2043/03, 2 BvR 2104/03 -, NJW 2004, S. 3171). Die Umgrenzung des Tatvorwurfs versetzt zugleich den Betroffenen in den Stand, die Durchsuchung zu kontrollieren und Rechtsschutz zu suchen (vgl. BVerfGE 42, 212 <220 f.>; 103, 142 <151 f.>). Das schließt es nicht aus, die Begründung des Beschlusses des Amtsgerichts in den Grenzen zu ergänzen, die die Funktion der präventiven Kontrolle wahren, oder eine andere rechtliche Beurteilung an die damals vorliegenden tatsächlichen Erkenntnisse zu knüpfen.

bb) Die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts hält sich innerhalb dieser Grenzen. Das Landgericht hat sich zur Begründung des Tatverdachts gegen den Beschwerdeführer zusätzlich auf die Auskunft des Unternehmens ebay vom 26. August 2008 und den Umstand gestützt, dass der Beschwerdeführer im maßgeblichen Zeitraum kein Gewerbe angemeldet hatte. Diese Erkenntnisse waren bereits Gegenstand des Antrags nach Art. 23, 24 PAG und dem Ermittlungsrichter mithin bekannt. Ein unzulässiges Nachschieben von Gründen, wie vom Beschwerdeführer behauptet, ist daher nicht erkennbar; die Verfahrensweise des Landgerichts unterliegt insoweit keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

b) Jedoch ist die Annahme eines ausreichenden Tatverdachts von Verfassungs wegen nicht haltbar. Der Verdacht der Hehlerei (§ 259 StGB) setzt unter anderem den Verdacht voraus, dass die Sache durch einen Diebstahl oder ein anderes Vermögensdelikt erlangt worden ist. Im vorliegenden Fall wird der Tatverdacht allein darauf gestützt, dass der Beschwerdeführer in kurzer Zeit eine große Anzahl von Mobiltelefonen, von denen einige originalverpackt gewesen sind, über die Internetplattform ebay versteigert und dabei Verkaufserlöse erzielt hat, die in der Regel unter dem Preis der billigsten Anbieter gelegen haben. Hierbei handelt es sich indes noch nicht um zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Mobiltelefone aus einer gegen fremdes Vermögen gerichtete Tat stammten. Allein aus der Anzahl der verkauften Mobiltelefone kann ohne weitere Anhaltspunkte nicht auf eine Straftat geschlossen werden. Solche weiteren tatsächlichen Anhaltspunkte werden in den angegriffenen Beschlüssen indes nicht aufgezeigt. Der Hinweis auf die Verkaufserlöse ist eine bloße Behauptung; es hätte zumindest der beispielhaften Gegenüberstellung von erzielten und handelsüblichen Preisen bedurft. Auch aus dem Auftreten des Beschwerdeführers als Privatperson kann nicht ohne weiteres auf die Verwirklichung des Straftatbestandes der Hehlerei geschlossen werden. Die Annahme des Verdachts der Hehlerei beruhte daher auf bloßen Vermutungen, die den schwerwiegenden Eingriff in die grundrechtlich geschützte persönliche Lebenssphäre nicht zu rechtfertigen vermögen.

3. Da es schon an dem für die Durchsuchung erforderlichen Tatverdacht fehlt, kommt es auf die übrigen, gegen die Durchsuchungsanordnung geltend gemachten Beanstandungen nicht mehr an. Gleiches gilt für die erhobene Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG. ..."

***

A. Die Verfassungsbeschwerde betrifft das Vorliegen eines Tatverdachts als Eingriffsvoraussetzung bei einer strafprozessualen Durchsuchung.

I. 1. Der Beschwerdeführer war am 6. Juli 2009 Beifahrer in einem PKW, der von Polizeibeamten gegen 21.10 Uhr einer verdachtsunabhängigen Kontrolle unterzogen wurde. Bei dem Fahrer wurde in der Hosentasche Haschisch aufgefunden und der daraufhin veranlasste Drogenschnelltest war positiv. Bei dem Beschwerdeführer wurden keine Betäubungsmittel gefunden. Ein Urintest wurde bei ihm nicht durchgeführt. Zum Anlass ihrer Fahrt gaben beide an, dass sie einen Rasenmäher transportiert hätten. Der Beschwerdeführer wurde zur Polizeiinspektion verbracht, wo er bei der Vernehmung keine weiteren Angaben machte. Den Ermittlungsbeamten war der Beschwerdeführer wegen mehrerer Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz bekannt. Zuletzt war er im Jahr 2006 wegen des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt worden, wobei die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden war. Die Dauer der Bewährungszeit wurde bis zum 15. Januar 2010 festgesetzt.

2. Gegen 22.45 Uhr nahmen die Ermittlungsbeamten Kontakt mit dem Staatsanwalt auf. Dieser ordnete die Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers gemäß § 102 StPO an. Der Beschwerdeführer räumte nach der Mitteilung der durch den Staatsanwalt angeordneten „Nachschau" ein, dass er Haschisch in der Wohnung aufbewahre. Die Durchsuchung wurde dann gegen 00.08 Uhr vollzogen, wobei 5,7 Gramm Haschisch aufgefunden und beschlagnahmt wurden.

3. Der Beschwerdeführer stellte nach Erhalt der Anklageschrift am 1. September 2009 einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchsuchung, weil kein Anfangsverdacht bestanden habe.

4. Der Staatsanwalt nahm am 25. September 2009 zu dem Sachverhalt Stellung. Die Ermittlungsbeamten hätten ihm mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer und der Fahrer zum Anlass der Fahrt „völlig unglaubwürdige Angaben" gemacht hätten. Das von der Polizei mitgeteilte Verhalten und die Vorstrafen des Beschwerdeführers, der Betäubungsmittelfund beim Fahrer und die unglaubwürdige Einlassung hätten den Verdacht begründet, dass der Beschwerdeführer weiterhin mit Betäubungsmitteln zu tun habe und diese bei sich aufbewahre.

5. Das Amtsgericht stellte mit Beschluss vom 16. Oktober 2009 fest, dass die Durchsuchung rechtmäßig gewesen sei. Ein Tatverdacht habe vorgelegen. Bei dem Fahrer des Pkw seien Betäubungsmittel gefunden worden und ein Drogenschnelltest positiv verlaufen. Zum Anlass der Fahrt hätten der Beschwerdeführer und der Fahrer unglaubwürdige Angaben gemacht. Ferner sei der Beschwerdeführer polizeibekannt mehrmals wegen Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz in Erscheinung getreten. Diese Gesamtumstände hätten den Staatsanwalt zum Anordnungszeitpunkt zutreffend auf einen Anfangsverdacht schließen lassen. Ferner sei um 00.08 Uhr kein Ermittlungsrichter zu erreichen gewesen. Bei einem Abwarten bis zum Beginn des richterlichen Notdienstes gegen 06.00 Uhr hätte die Gefahr eines Beweismittelverlusts bestanden. Es sei daher von einer Gefahr im Verzug auszugehen.

6. Die Beschwerde wurde mit Beschluss des Landgerichts Traunstein vom 18. November 2009 verworfen. Tatsächliche Anhaltspunkte für eine Straftat seien gewesen, dass der Fahrer des PKW Betäubungsmittel mit sich geführt habe und dass diese Situation von den Fahrzeuginsassen nicht plausibel habe erklärt werden können. Ferner sei der Beschwerdeführer zwischen 1987 und 2006 fünfmal wegen Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden, davon zweimal wegen unerlaubten Handeltreibens. Es habe auch Gefahr im Verzug bestanden.

7. Der Beschwerdeführer wurde durch Urteil des Amtsgerichts Traunstein vom 7. Dezember 2009 zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

II. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 GG durch die Durchsuchung und die Beschlagnahme.

1. Es habe kein Anfangsverdacht gegen den Beschwerdeführer bestanden. Der Umstand, dass bei dem Fahrer des PKW Betäubungsmittel gefunden worden seien, begründe noch keinen Anfangsverdacht auf einen Besitz von Betäubungsmitteln bei dem Beschwerdeführer. Der Bezug auf frühere Verurteilungen nähre lediglich Vermutungen, führe aber nicht zu einem konkreten Anfangsverdacht.

2. Der Richtervorbehalt sei missachtet worden. Der am Landgericht Traunstein eingerichtete Notdienst des Ermittlungsrichters ende um 21.00 Uhr und beginne um 06.00 Uhr. Damit werde die Anordnungsbefugnis des Staatsanwalts wegen Gefahr im Verzug in dieser Zeit zum Regelfall. Dies widerspreche den Anforderungen des Art. 13 Abs. 2 1. Halbsatz GG, der eine ständige Erreichbarkeit des Ermittlungsrichters gebiete.

III. Das Bayerische Staatsministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hatte Gelegenheit zur Stellungnahme; es hat hiervon keinen Gebrauch gemacht. Dem Bundesverfassungsgericht hat die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Traunstein (110 Js 19182/09) vorgelegen.

B. Soweit der Beschwerdeführer die Beschlagnahme des Betäubungsmittels und die Nichtbeachtung des verfassungsrechtlichen Richtervorbehalts aus Art. 13 Abs. 2 1. Halbsatz GG rügt, liegen die Annahmevoraussetzungen (§ 93a Abs. 2 BVerfGG) nicht vor. Hinsichtlich der Beschlagnahme ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig, weil der Beschwerdeführer den Rechtsweg nicht erschöpft hat (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG). Er hätte zunächst eine Entscheidung des Amtsgerichts über die Beschlagnahme nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO herbeiführen müssen. In dem hier vorliegenden Verfahren hat er nur die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchsuchung beantragt. Dementsprechend betreffen die gerichtlichen Entscheidungen nur diese Frage. Ebenfalls unzulässig ist die Verfassungsbeschwerde, soweit die Nichteinhaltung des Richtervorbehalts gerügt wird, weil die Begründung nicht den Anforderungen aus § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG genügt. Der Beschwerdeführer hat nicht dargelegt, dass er im fachgerichtlichen Verfahren diese Rüge bereits vorgetragen hat (vgl. BVerfGE 81, 97 <102>; 104, 65 <70 f.>; 112, 50 <60 ff.>). Dies kann auch den angegriffenen Entscheidungen nicht entnommen werden.

C. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde im Übrigen zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist (§ 93b i.V.m. § 93a Abs. 2 Buchst. b BVerfGG). Die Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende Entscheidung der Kammer sind gegeben. Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zu Art. 13 Abs. 1 GG hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden. Die angegriffenen Beschlüsse und die Durchsuchung verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG.

I. Mit der Garantie der Unverletzlichkeit der Wohnung durch Art. 13 Abs. 1 GG erfährt die räumliche Lebenssphäre des Einzelnen einen besonderen grundrechtlichen Schutz. Erforderlich zur Rechtfertigung eines Eingriffs in dieses Grundrecht ist der Verdacht, dass eine Straftat begangen wurde. Das Gewicht des Eingriffs verlangt dabei Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Ein Verstoß gegen diese Anforderungen liegt vor, wenn sich sachlich plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen (vgl. BVerfGE 59, 95 <97>; 115, 166 <197 f.>; 117, 244 <262 f.>). Eine Durchsuchung darf nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Verdachts erforderlich sind; denn sie setzt einen Verdacht bereits voraus (vgl. BVerfGK 8, 332 <336>; 11, 88 <92>).

II. Diesen Anforderungen werden die angegriffenen Beschlüsse nicht gerecht. Die Annahme eines ausreichenden Tatverdachts ist von Verfassungs wegen nicht haltbar.
- Bei dem Beschwerdeführer selbst wurden keine Betäubungsmittel aufgefunden.
- Anders als bei dem Fahrer des PKW wurde auch kein Drogenschnelltest durchgeführt, der zu weiteren tatsächlichen Anhaltspunkten für den Besitz von Betäubungsmitteln hätte führen können.
- Auch die übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers und des Fahrers zum Zweck ihrer Fahrt waren nicht derart fernliegend oder in sich widersprüchlich, dass diese als unglaubwürdig und damit als ein weiterer hinreichender Anknüpfungspunkt für einen Tatverdacht gewertet werden konnten.
- Die fünf Vorverurteilungen des Beschwerdeführers wegen Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz aus den Jahren 1987 bis 2006 waren ohne das Vorliegen weiterer tatsächlicher Anhaltspunkte keinesfalls ausreichend, um einen Tatverdacht auf eine aktuelle Straftat anzunehmen.
- Schließlich begründet auch die Gesamtschau der aufgeführten Indizien keinen auf tatsächlichen Gründen beruhenden Tatverdacht.
Daran ändert auch die Einlassung des Beschwerdeführers auf die Mitteilung der Durchsuchungsanordnung hin nichts, weil für das Vorliegen eines Tatverdachts hier auf den Zeitpunkt der Anordnung abzustellen ist (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 18. September 2008 - 2 BvR 683/08 -, ZIP 2008, S. 2027 <2029>).
- Den Ermittlungsbehörden lag kein Hinweis darauf vor, dass der Fahrer des PKW die bei ihm aufgefundenen Betäubungsmittel von dem Beschwerdeführer erhalten hat.
- Auch geht aus den Ermittlungsakten nicht hervor, dass der Beschwerdeführer den Eindruck erweckt hatte, Betäubungsmittel konsumiert zu haben.
Die Annahme eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz beruhte daher auf bloßen Vermutungen, die den schwerwiegenden Eingriff in die grundrechtlich geschützte persönliche Lebenssphäre nicht zu rechtfertigen vermögen. ..." (BVerfG, 2 BvR 3044/09 vom 11.06.2010, Absatz-Nr. (1 - 18), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20100611_2bvr304409.html)

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Auch bei der Frage eines Beweisverwertungsverbots wegen Mängeln der Durchsuchungsanordnung ist eine Abwägung des Strafverfolgungsinteresses mit dem betroffenen Individualinteresse erforderlich. Die Strafprozessordnung stellt kein grundsätzliches Beschlagnahmeverbot für Fälle fehlerhafter Durchsuchungen auf, die zur Sicherstellung von Beweisgegenständen führen. Ein Beweisverwertungsverbot ist grundsätzlich nur dann Folge einer fehlerhaften Durchsuchung, wenn die zur Fehlerhaftigkeit der Ermittlungsmaßnahme führenden Verfahrensverstöße schwerwiegend waren oder bewusst oder willkürlich begangen wurden (BverfG, Beschluss vom 02.07.2009 - 2 BvR 2225/08, NJW 2009, 3225 f).

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Die Verfassungsbeschwerde einer überörtlichen Rechtsanwaltssozietät mit sechs Standorten in Deutschland, die sich gegen die Anordnung von Durchsuchungen an zwei organisatorisch eigenständigen, den inländischen Tätigkeitsmittelpunkt bildenden Standorten wendet, ist wie die von einer inländischen juristischen Person erhobene Verfassungsbeschwerde (Art. 19 III GG) zu behandeln. Es ist mit Art. 13 I GG nicht vereinbar, Kanzleiräume von Rechtsanwälten als nichtverdächtigen Dritten, die den Beschuldigten nach Auffassung der Ermittlungsbehörde hinsichtlich bestimmter steuerrechtlicher Fragestellungen beraten haben sollen, auf der Grundlage von § 103 StPO zu durchsuchen, um Unterlagen über die Beratung von Mandanten, die mit dem Ermittlungsverfahren in keinem Zusammenhang stehen, zu erhalten und um hieraus Rückschlüsse auf den Inhalt der Beratung des Beschuldigten zu ziehen. Die Suche nach Beratungsunterlagen hinsichtlich unverdächtiger Mandanten steht ferner in einem offenkundigen Missverhältnis zu der damit verbundenen Beeinträchtigung des Grundrechts der unverdächtigen Mandanten auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 I i.V. mit Art. 1 I GG) und der auch im Interesse der Allgemeinheit liegenden Vertrauensbeziehung zwischen Anwalt und Mandant. Die Verfassungsbeschwerde gegen die Sicherstellung eines Datenbestands zum Zweck der Durchsicht (§ 110 StPO) setzt insbesondere dann grundsätzlich die Erschöpfung des Rechtswegs in entsprechender Anwendung des § 98 II 2 StPO voraus, wenn die Sicherstellung über die thematisch begrenzte Zielvorgabe des Durchsuchungsbeschlusses hinausgeht (BVerfG, Beschluss vom 18.03.2009 - 2 BvR 1036/08, NJW 2009, 2518 ff, http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20090318_2bvr103608.html).

Art. 13 II GG setzt eine eigenverantwortliche richterliche Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen für eine Durchsuchung voraus. Allein die Übernahme des Antrags der Staatsanwaltschaft durch den Ermittlungsrichter lässt noch nicht auf das Fehlen einer eigenverantwortlichen Prüfung des Sachverhalts schließen. Auch müssen sich die Beschlussgründe grundsätzlich nicht zu jedem denkbaren Gesichtspunkt des Tatverdachts verhalten. Aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht hinnehmbar ist es aber, wenn sich im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände die Notwendigkeit der Erörterung eines offensichtlichen Problems aufdrängen musste und gleichwohl eine Prüfung vollständig unterbleibt. Solche Umstände können vorliegen, wenn in einem steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen einen leitenden Angestellten wegen des Verdachts der Beteiligung an so genannten „Umsatzsteuerkarussellen" bereits mehrere Monate zuvor die Räume des Arbeitgebers sowie die Büros und Wohnungen von Mitbeschuldigten durchsucht, die dabei sichergestellten Unterlagen ausgewertet und zahlreiche Zeugen vernommen wurden. Die Bedeutung der dabei gewonnenen Erkenntnisse für den Verdacht gegen den Betroffenen sind dann zumindest kurz darzulegen (BverfG, , Beschluss vom 17.03.2009 - 2 BvR 1940/05, NJW 2009 2516 ff, http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20090317_2bvr194005.html).

Der Schutz der Vertrauensbeziehung zwischen Anwalt und Mandant liegt auch im Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und geordneten Rechtspflege. Diese Belange verlangen besondere Beachtung bei der Prüfung der Angemessenheit einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme (hier: Durchsuchung einer Anwaltskanzlei). Zur Begründung der Angemessenheit einer Durchsuchung genügen formelhafte Wendungen nicht. Der Richter darf sich nicht nur mit der Schwere des Tatverdachts, er muss sich auch mit der Schwere der Straftat und der zu erwartenden Strafe auseinandersetzen. Dabei reicht der Hinweis auf den Strafrahmen (hier: falsche Verdächtigung) nicht aus, um die Schwere der verfolgten Straftat zu begründen. Der Ermittlungsrichter muss vielmehr prüfen, ob nach dem Stand der Ermittlungen im konkreten Falle die Verurteilung zu einer mehr als geringfügigen Sanktion in Betracht kommt (BVerfG, Beschluss vom 06.05.2008 - 2 BvR 38 zu Art. 12, 13 GG, NJW 2008, 1937 ff).

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Erfolgreiche Verfassungsbeschwerde gegen die Durchsuchung bei einem Rechtsanwalt (BVerfG, 2 BvR 1801/06 vom 05.05.2008, Absatz-Nr. (1 - 26), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20080505_2bvr180106.html):

„... Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Anordnung der Durchsuchung wendet, nimmt die Kammer die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist (§ 93b in Verbindung mit § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde ist in einem die Zuständigkeit der Kammer nach § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG begründenden Sinne offensichtlich begründet. Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 und 2 GG, soweit sie die Durchsuchung seiner Wohnung und seiner Büroräume anordnen und die dagegen gerichtete Beschwerde verwerfen.

Soweit der Beschwerdeführer die Herausgabe der während der Durchsuchung angefertigten Fotografien verlangt, wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen gemäß § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen; die Verfassungsbeschwerde hat insoweit keine Aussicht auf Erfolg.

1. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Herstellung von Fotografien seiner Aktenbestände während der Durchsuchung wendet und deren Herausgabe verlangt, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig. Er hat insoweit keine Rechtsmittel eingelegt, so dass der Rechtsweg nicht erschöpft ist (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).

2. Die Durchsuchung auch beruflich genutzter Räume greift in schwerwiegender Weise in das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG ein (BVerfGE 97, 228 <265>; stRspr). Auch wenn eine solche Durchsuchung nicht unmittelbar den Schutzbereich der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG berührt (BVerfGE 97, 228 <253 f.>; 113, 29 <48>), haben die Strafverfolgungsbehörden das Ausmaß der - mittelbaren - Beeinträchtigung der beruflichen Tätigkeit des Betroffenen zu berücksichtigen (BVerfGE 113, 29 <48 f.>). Die herausgehobene Bedeutung der Berufsausübung eines Rechtsanwalts für die Rechtspflege und für die Wahrung der Rechte seiner Mandanten (vgl.BVerfGE 44, 353 <372 f.>; 110, 226 <251 ff.> ) gebietet die besonders sorgfältige Beachtung der Eingriffsvoraussetzungen und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, auch wenn die Beschlagnahme und die auf sie gerichtete Durchsuchung bei einem als Strafverteidiger tätigen Rechtsanwalt durch § 97 StPO nicht generell ausgeschlossen ist, wenn dieser selbst Beschuldigter in einem gegen ihn gerichteten Strafverfahren ist (Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl. 2007, § 97 Rn. 4).

Ein Verstoß gegen diese Anforderungen liegt vor, wenn sich sachlich zureichende plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen. Dass der Ermittlungsrichter diese Eingriffsvoraussetzungen selbständig und eigenverantwortlich geprüft hat (vgl.BVerfGE 103, 142 <151 f.> ), muss in dem Beschluss zum Ausdruck kommen. Es ist zu verlangen, dass ein dem Beschuldigten angelastetes Verhalten geschildert wird, das den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllt. Die wesentlichen Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes, die die Strafbarkeit des zu subsumierenden Verhaltens kennzeichnen, müssen berücksichtigt werden (BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 7. September 2006 - 2 BvR 1219/05 -, NJW 2007, S. 1443 f.).

3. Der angegriffene Durchsuchungsbeschluss genügt diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht.

a) Die Durchsuchung der Kanzleiräume und der Wohnung des Beschwerdeführers war nicht erforderlich, um den Tatverdacht zu erhärten.

Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Äußerungen ergaben sich aus einem Schriftsatz in einer den Ermittlungsbehörden zugänglichen Gerichtsakte. Die Handakte des Beschwerdeführers war zum Beweis der ihm vorgeworfenen Äußerungen nicht erforderlich, denn es war nicht zweifelhaft, dass die vorgeworfenen Äußerungen tatsächlich vom Beschwerdeführer stammten. Das Auffinden etwaigen entlastenden Materials in den Unterlagen des Beschwerdeführers kann den Grundrechtseingriff ebenfalls nicht rechtfertigen; denn es wäre dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich gewesen, solches Material im Rahmen seiner Verteidigung selbständig vorzulegen.

Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer Unterlagen zu den Hintergründen seiner Aussagen in dem Schriftsatz in seiner Privatwohnung aufbewahren könnte, nennt der Durchsuchungsbeschluss nicht; sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

b) Die angegriffenen Beschlüsse lassen nicht erkennen, dass die Gerichte eine Abwägung der berührten Grundrechte mit der Schwere des Tatvorwurfs vorgenommen hätten.

Dabei hätte besonderer Anlass für eine Auseinandersetzung mit der Bedeutung der Verteidigertätigkeit des Beschwerdeführers bestanden, denn die Straftat, wegen der gegen ihn ermittelt wurde, stand in engstem Zusammenhang mit dieser Tätigkeit. Die Durchsuchung richtete sich gezielt auf die Verteidigerakten im Falle des Mandanten N., weil der Hintergrund von Aussagen des Beschwerdeführers in einem Schriftsatz in dieser Sache aufgeklärt werden sollte. Die Frage der inhaltlichen Richtigkeit der vom Beschwerdeführer aufgestellten, ihm vorgeworfenen Behauptungen war Gegenstand des gegen den Mandanten gerichteten Ermittlungsverfahrens. Die Rechte des Mandanten und das Vertrauensverhältnis zu seinem Anwalt waren daher in besonderer Weise betroffen. Angesichts der Möglichkeit, durch die Ermittlungen wegen Richterbeleidigung Zugriff auf die sonst den Ermittlungsbehörden nach § 97 Abs. 1 in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Nr. 2 StPO entzogenen Verteidigerakten zu erhalten, hätte die Durchsuchung einer besonders sorgfältigen Prüfung und Begründung bedurft.

Dabei wäre auch die geringe Beweisbedeutung der zu suchenden Unterlagen für das Ermittlungsverfahren zu berücksichtigen gewesen. Denn die erweisliche Unwahrheit der Äußerungen ist jedenfalls für den Tatbestand des § 185 StGB nicht relevant. Grundlage des Vorwurfs der Beleidigung war nicht das Bestreiten bestimmter Tatsachen durch den Beschwerdeführer, sondern seine von den Ermittlungsbehörden angenommene Unterstellung gegenüber dem Gericht, den Sachverhalt zu Lasten seines Mandanten bewusst falsch dargestellt zu haben.

Dem angegriffenen Durchsuchungsbeschluss liegt keine diese Gesichtspunkte berücksichtigende Abwägung zugrunde. ..."

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Durchsuchung einer Arztpraxis wegen des Verdachtes des Abrechnungsbetruges:

„... Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist (§ 93b in Verbindung mit § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende Entscheidung der Kammer sind gegeben. Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zu Art. 13 Abs. 1 GG hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden. Danach ist die Verfassungsbeschwerde in einem die Entscheidungskompetenz der Kammer begründenden Sinne offensichtlich begründet. Die angegriffenen Beschlüsse verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG.

I. 1. Mit der Garantie der Unverletzlichkeit der Wohnung durch Art. 13 Abs. 1 GG erfährt die räumliche Lebenssphäre des Einzelnen einen besonderen grundrechtlichen Schutz. Diesem Schutz unterfallen auch beruflich genutzte Räume wie Arztpraxen (vgl. BVerfGE 32, 54 <69 ff.>; 76, 83 <88>). Erforderlich zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Unverletzlichkeit der Wohnung ist jedenfalls der Verdacht, dass eine Straftat begangen wurde. Das Gewicht des Eingriffs verlangt Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Ein Verstoß gegen diese Anforderungen liegt vor, wenn sich sachlich zureichende plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen (vgl. BVerfGE 44, 353 <371 f.>; 59, 95 <97>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. April 2004 - 2 BvR 2043/03 u.a. -, NJW 2004, S. 3171 <3172>). Der besondere Schutz von Berufsgeheimnisträgern (§ 53 StPO) gebietet bei der Anordnung der Durchsuchung einer Arztpraxis die besonders sorgfältige Beachtung der Eingriffsvoraussetzungen und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.

2. Die Durchsuchung bedarf vor allem einer Rechtfertigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie muss im Blick auf den bei der Anordnung verfolgten gesetzlichen Zweck Erfolg versprechend sein. Ferner muss gerade diese Zwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat erforderlich sein. Schließlich muss der jeweilige Eingriff in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen (vgl. BVerfGE 42, 212 <220>). Der Richter darf die Durchsuchung nur anordnen, wenn er sich aufgrund eigenverantwortlicher Prüfung der Ermittlungen überzeugt hat, dass die Maßnahme verhältnismäßig ist (vgl. BVerfGE 96, 44 <51>).

II. Diesen Anforderungen wird der angegriffene Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts nicht gerecht und die Entscheidungen des Landgerichts beheben diese Mängel nicht.

Die Annahme eines hinreichenden Tatverdachts ist hier von Verfassungs wegen nicht haltbar. Das Landgericht hat zwar erkannt, dass den Ultraschallbildern, auf denen der Name der Patientin und das Datum des Arzttermins aufgedruckt sind, grundsätzlich ein erheblicher Indizwert dafür zukommt, dass die Untersuchung tatsächlich vorgenommen wurde. Es hat dann aber diesen Indizwert durch die abweichende Uhrzeit zu Unrecht gänzlich entwertet gesehen. In diese Wertung hat es die nahe liegende Überlegung, die Uhrzeit könne - wie bei technischen Geräten häufig der Fall - ohne Zutun der Beschwerdeführerin falsch eingestellt oder falsch wiedergegeben worden sein, nicht eingestellt. Hierbei hat es auch nicht bedacht, dass die korrekte Wiedergabe der Uhrzeit einer Untersuchung regelmäßig keine zentrale Funktion eines Ultraschallgeräts ist. So wird zwar insbesondere dem Datum einer Untersuchung regelmäßig besondere Bedeutung für die ärztliche Dokumentation des Gesundheitszustands eines Patienten oder eines Behandlungsverlaufs zukommen, so dass davon auszugehen sein wird, dass der korrekten Wiedergabe des Datums seitens der Ärzte besondere Beachtung geschenkt wird. Gleiches kann aber für die exakte Wiedergabe der Uhrzeit einer Untersuchung nicht gelten. Nach Einsichtnahme in die Ermittlungsakten kann auch nicht nachvollzogen werden, warum der schriftlichen Strafanzeige des Ehemanns der Patientin gegenüber den Ultraschallbildern ein derart starker Beweiswert zukommen sollte.

In Anbetracht des relativ geringen Betrugsschadens und der Tatsache, dass ein kaum über bloße Vermutungen hinausreichender Tatverdacht bestanden hat, war die Durchsuchung der Arztpraxis unverhältnismäßig. Die Verdachtsgründe bewegten sich im Grenzbereich zu vagen Anhaltspunkten oder bloßen Vermutungen, die eine Durchsuchung unter keinen Umständen rechtfertigen konnten. Hinsichtlich der Schwere der vorliegenden Straftat ist von Bedeutung, dass der konkrete Sachverhalt keine schwere Tat oder den Eintritt schwerer Tatfolgen erkennen lässt. In die Verhältnismäßigkeitserwägungen hätte auch eingestellt werden müssen, dass mit der Durchsuchung der Praxisräume empfindliche Daten Dritter (anderer Patientinnen der Beschwerdeführerin) gefährdet waren.

Auf dieser Grundlage konnte das staatliche Interesse an der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten, welchem nach dem Grundgesetz eine hohe Bedeutung zukommt (vgl. BVerfGE 100, 313 <388>), den schwerwiegenden Eingriff in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre der Beschwerdeführerin (vgl. BVerfGE 42, 212 <219>; 59, 95 <97>; 96, 27 <40>; 103, 142 <150 f.>) nicht rechtfertigen.

Die angegriffenen Beschlüsse sind insgesamt mit der Verfassung unvereinbar. Im Ergebnis kann damit die Frage offen bleiben, ob der angegriffene Durchsuchungsbeschluss auch deswegen als verfassungswidrig anzusehen war, weil nicht nur die Durchsuchung der Praxisräume, sondern auch die Durchsuchung der privaten Wohnung und der Kraftfahrzeuge der Beschwerdeführerin angeordnet worden war. Ebenso dahinstehen kann die Frage, ob die Beschwerdeführerin - da tatsächlich nur eine Durchsuchung ihrer Praxisräume stattgefunden hatte - durch die bloße, nicht vollzogene Anordnung der Durchsuchung auch ihrer privaten Wohnung und ihrer Kraftfahrzeuge überhaupt in ihren Grundrechten verletzt sein kann. ..." (BVerfG, 2 BvR 1219/07 vom 21.1.2008, Absatz-Nr. (1 - 20), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20080121_2bvr121907.html)

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Durchsuchungen und Beschlagnahmen in einem Ermittlungsverfahren gegen Presseangehörige sind verfassungsrechtlich unzulässig, wenn sie ausschließlich oder vorwiegend dem Zweck dienen, die Person des Informanten zu ermitteln (Bestätigung vonBVerfGE 20, 162 <191 f., 217>). Die bloße Veröffentlichung eines Dienstgeheimnisses im Sinne des § 353 b StGB durch einen Journalisten reicht im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht aus, um einen den strafprozessualen Ermächtigungen zur Durchsuchung und Beschlagnahme genügenden Verdacht der Beihilfe des Journalisten zum Geheimnisverrat zu begründen. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gegenüber Beschlagnahmen redaktionellen Materials (BVerfG, 1 BvR 538/06 vom 27.2.2007, Absatz-Nr. (1 - 82), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20070227_1bvr053806.html):

„... bb) Der den gerichtlichen Anordnungen zugrunde liegende Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer reichte unter Berücksichtigung des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG für eine auf §§ 102, 94 StPO gegründete Durchsuchung und Beschlagnahme bei den in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 StPO genannten Personen ungeachtet der Frage, ob die Veröffentlichung des Dienstgeheimnisses überhaupt als Beihilfe zum Geheimnisverrat nach § 353 b StGB angesehen werden kann, nicht aus.

(1) Der Tatverdacht der Beihilfe gegen den Beschwerdeführer stützte sich allein auf die Veröffentlichung und auf Hinweise darauf, dass der Verfasser des Artikels im Besitz des Auswertungsberichts gewesen sein musste. Für die Verwirklichung einer beihilfefähigen Haupttat, die einen Tatplan des Geheimnisträgers vorausgesetzt hätte, der gerade auf die Veröffentlichung der offenbarten Dienstgeheimnisse hinzielte, lagen demgegenüber keine zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte vor.

§ 353 b StGB stellt unter anderem die unbefugte Offenbarung eines Dienstgeheimnisses unter Strafe. Die Veröffentlichung des Geheimnisses deutet allerdings nicht zwingend auf das Vorliegen einer derartigen Haupttat durch den Geheimnisträger hin. Der Tatbestand des § 353 b StGB ist beispielsweise nicht verwirklicht und eine Beihilfe daher nicht möglich, wenn Schriftstücke oder Dateien mit Dienstgeheimnissen versehentlich oder über eine nicht zur Geheimhaltung verpflichtete Mittelsperson nach außen gelangen. Will der Geheimnisträger dem Journalisten nur Hintergrundinformationen liefern und erfolgt die Veröffentlichung abredewidrig, ist die Tat mit der Offenbarung des Geheimnisses nicht nur vollendet, sondern auch bereits beendet; dann kann eine Beihilfe durch die nachfolgende Veröffentlichung gar nicht mehr geleistet werden. In solchen Fällen kann eine Durchsuchung und Beschlagnahme nicht mit dem Ziel der Aufklärung einer Beihilfehandlung des Journalisten angeordnet werden.

(2) Es bedarf keiner Entscheidung, ob im vorliegenden Zusammenhang eine Beihilfe im Sinne des § 353 b StGB über die Konstruktion der sukzessiven Beihilfe begründet werden kann. Die Anordnung von Durchsuchung und Beschlagnahme verstieß vorliegend angesichts des Fehlens zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte für einen auf die Veröffentlichung gerichteten Tatplan des Geheimnisträgers gegen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG.

(a) Die Tat des § 353 b StGB kann nur durch einen Geheimnisträger begangen werden und ist mit der Mitteilung der geheimen Information an einen Außenstehenden vollendet. Die daran anschließende Veröffentlichung eines Dienstgeheimnisses in der Presse - hier des Berichts des Bundeskriminalamts in CICERO - erfolgt notwendig zeitlich nach der Vollendung der Straftat. Nach der in der Rechtspraxis herrschenden Auffassung ist die Tat des Amtsträgers dann, wenn es ihm um die Veröffentlichung des Geheimnisses geht, zwar mit der Offenbarung an den Journalisten vollendet, aber erst mit der - plangemäßen - Veröffentlichung beendet; so lange kann nach dieser Auffassung durch den Journalisten eine so genannte sukzessive Beihilfe geleistet werden (vgl. BayObLG, Urteil vom 15. Januar 1999 - 1St RR 223/98 -, NStZ-RR 1999, S. 299 <300 f.>; Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl. 2006, § 353 b Rn. 14; Träger, in: Leipziger Kommentar, StGB, 10. Aufl. 1988, § 353 b Rn. 40).

Die Strafbarkeit einer sukzessiven Beihilfe ist umstritten (vgl. Brüning, NStZ 2006, S. 253 <254> m.w.N.). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist diese Rechtsfigur seit langem anerkannt (vgl. BGHSt 3, 40 <43 f.>; 6, 248 <251>; BGH, Beschluss vom 10. Juni 1997 - 1 StR 236/97 -, NStZ-RR 1997, S. 319; Beschluss vom 18. Juli 2000 - 5 StR 245/00 -, NStZ 2000, S. 594). Allerdings wird sie in der Literatur im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG angezweifelt, soweit die Beihilfeleistung keine Unrechtsintensivierung bewirke (vgl. Joecks, in: Münchener Kommentar, StGB, 2003, § 27 Rn. 17). Über ihre Anwendbarkeit speziell auf den Fall einer Veröffentlichung eines Dienstgeheimnisses durch Journalisten ist höchstrichterlich noch nicht entschieden worden. Die überwiegende Meinung in der Literatur lehnt die Konstruktion der sukzessiven Beihilfe zum Dienstgeheimnisverrat durch Journalisten im Falle einer bloßen Veröffentlichung des Geheimnisses ab (vgl. Lackner/Kühl, StGB, 25. Aufl. 2004, § 353 b Rn. 13 a; Rogall, NJW 1980, S. 751 <752>; Kuhlen, in: Nomos-Kommentar, StGB, Band 2, 2. Aufl. 2005, § 353 b Rn. 58; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 353 b Rn. 23; Behm, AfP 2000, S. 421 <424>; Brüning, NStZ 2006, S. 253 <255>; Dunkhase, Das Pressegeheimnis, 1998, S. 177 f.; Rotsch, Der Schutz der journalistischen Recherche im Strafprozessrecht, 2000, S. 124). Dabei wird in erster Linie darauf verwiesen, dass der Gesetzgeber infolge der Aufhebung des § 353 c Abs. 1 StGB a.F. durch das Siebzehnte Strafrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 1979 Straffreiheit für die bloße Veröffentlichung eines Dienstgeheimnisses habe schaffen wollen; diese Vorschrift hatte die unbefugte Veröffentlichung geheimhaltungsbedürftiger Gegenstände unabhängig vom Bestehen einer dienstlichen oder sonstigen Geheimhaltungspflicht des Täters unter Strafe gestellt.

(b) Ob die in der Literatur geäußerten grundsätzlichen Bedenken gegen die Möglichkeit der Bestrafung eines Journalisten wegen sukzessiver Beihilfe aus verfassungsrechtlichen Gründen berechtigt sind, kann hier offen bleiben. Die Anordnung der Durchsuchung und Beschlagnahme war vorliegend schon deshalb verfassungswidrig, weil dem durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gebotenen Informantenschutz bei der Auslegung und Anwendung der zur Durchsuchung und Beschlagnahme ermächtigenden Normen nicht hinreichend Rechnung getragen worden ist.

(() Durchsuchungen und Beschlagnahmen in einem Ermittlungsverfahren gegen Presseangehörige sind verfassungsrechtlich unzulässig, wenn sie ausschließlich oder vorwiegend dem Zweck dienen, die Person des Informanten zu ermitteln (vgl.BVerfGE 20, 162 <191 f., 217> ). Auch wenn die betreffenden Angehörigen von Presse oder Rundfunk nicht Zeugen, sondern selbst Beschuldigte sind und der Schutz des § 97 Abs. 5 StPO deshalb nicht besteht, dürfen in gegen sie gerichteten Ermittlungsverfahren wegen einer Beihilfe zum Dienstgeheimnisverrat Durchsuchungen nach § 102 StPO sowie Beschlagnahmen nach § 94 StPO zwar zur Aufklärung der ihnen zur Last gelegten Straftat angeordnet werden, nicht aber zu dem vorrangigen oder ausschließlichen Zweck, Verdachtsgründe insbesondere gegen den Informanten zu finden. Andernfalls könnte der von der Pressefreiheit umfasste Informantenschutz unterlaufen werden.

Das Risiko einer Verletzung des verfassungsrechtlich gebotenen Informantenschutzes ist besonders groß, wenn der Verdacht einer Beihilfe allein darauf gestützt wird, dass das Dienstgeheimnis in der Presse veröffentlicht worden ist und das maßgebende Schriftstück allem Anschein nach unbefugt in die Hände des Journalisten gelangt war. In einer solchen Situation kann die Staatsanwaltschaft den betroffenen Journalisten durch Einleitung eines gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahrens zum Beschuldigten machen. Das ist als solches verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Würde jedweder Verdacht aber auch für die Anordnung von Durchsuchung und Beschlagnahme bei den von § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 StPO betroffenen Personen ausreichen, hätte die Staatsanwaltschaft es in ihrer Hand, durch die Entscheidung zur Einleitung des Ermittlungsverfahrens den besonderen grundrechtlichen Schutz der Medienangehörigen zum Wegfall zu bringen, selbst wenn die Anhaltspunkte für eine Beihilfe schwach sind. Das ist der Fall, wenn nicht bekannt ist, ob das Handeln des Geheimnisträgers auf eine Veröffentlichung des Geheimnisses zielte und auch sonst keine auf eine solche Absicht hindeutenden Umstände erkennbar sind. Die Möglichkeit, auch aufgrund eines derart unzureichenden Verdachts Durchsuchungen und Beschlagnahmen in der Redaktion oder bei einem Journalisten anzuordnen, würde zu dem nicht von der Hand zu weisenden Risiko führen, dass die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren mit dem ausschließlichen oder überwiegenden Ziel einleitete, auf diese Weise den Informanten festzustellen. Dies aber widerspräche dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Informantenschutz (vgl.BVerfGE 20, 162 <191 f., 217> ). Der Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gebietet, diesem Risiko entgegenzuwirken. Deshalb müssen die strafprozessualen Normen über Durchsuchung und Beschlagnahme dahingehend ausgelegt werden, dass die bloße Veröffentlichung des Dienstgeheimnisses durch einen Journalisten nicht ausreicht, um einen diesen Vorschriften genügenden Verdacht der Beihilfe des Journalisten zum Geheimnisverrat zu begründen. Zu fordern sind vielmehr spezifische tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer vom Geheimnisträger bezweckten Veröffentlichung des Geheimnisses und damit einer beihilfefähigen Haupttat.

(() Nach diesen Maßstäben widersprach die vorliegend angeordnete Durchsuchung und Beschlagnahme in der von dem Beschwerdeführer geleiteten Redaktion dem von der Pressefreiheit gewährleisteten Schutz der Redaktionsarbeit unter Einschluss des Informantenschutzes. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen das Grundrecht der Pressefreiheit.

Die Anordnung der Durchsuchung und Beschlagnahme erfolgte in einer Situation, in der es keine Anhaltspunkte außer der Veröffentlichung des Berichts in der Zeitschrift dafür gegeben hatte, dass ein Geheimnisverrat durch den Geheimnisträger vorliegen könnte. Alle Ermittlungen in diese Richtung waren zuvor erfolglos geblieben.

Nach dem für die verfassungsgerichtliche Beurteilung maßgeblichen Wortlaut des amtsgerichtlichen Beschlusses vom 31. August 2005 sollte die Durchsuchung dementsprechend vorwiegend die Ermittlung des mutmaßlichen Informanten aus dem Bundeskriminalamt ermöglichen. Die Handlung des Beschwerdeführers, auf die allein der Anfangsverdacht der Beihilfe gestützt wurde, war die Veröffentlichung; diese aber war bekannt und bedurfte als solche keiner weiteren Ermittlung. Wie der Auflistung der als Beweismittel insbesondere gesuchten Gegenstände zu entnehmen ist, ging es darum, Anhaltspunkte dafür zu finden, wie und durch wen der Bericht in den Verfügungsbereich der Zeitschrift CICERO gelangt ist, und damit letztlich um die Frage, wer der Haupttäter der Straftat nach § 353 b StGB war. Besonders deutlich zeigt sich das Ziel der Identifizierung des Informanten an der Formulierung, gesucht würden ‚... Notizen und schriftliche Aufzeichnungen ..., aus denen sich ergibt, aus welcher Quelle er (scil.: der Journalist) den ... Auswertungsbericht ... erhalten hat ...'.

c) Da die Entscheidungen schon mangels eines die Durchsuchung und Beschlagnahme bei einem Medienangehörigen rechtfertigenden Verdachts verfassungsrechtlich keinen Bestand haben können, bedarf es keiner Erörterung, ob die Anordnung von Durchsuchung und Beschlagnahme insgesamt oder in bestimmter Hinsicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit widersprochen hat. ..."

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Ein gerichtlicher Durchsuchungsbeschluss muss ein Mindestmaß an Darlegungsanforderungen erfüllen (BVerfG, 2 BvR 1219/05 vom 07.09.2006, Absatz-Nr. (1 - 22), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20060907_2bvr121905.html).

Verfassungswidrigkeit einer Wohnungsdurchsuchung bei Tage ohne richterliche Anordnung und unter Einsatz eines Drogenspürhundes (BVerfG, 2 BvR 876/06 vom 28.09.2006, Absatz-Nr. (1 - 18), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20060928_2bvr087606.html).

Die Durchsuchung einer Anwaltskanzlei wegen eines Parkverstoßes ist unverhältnismäßig (BVerfG, 2 BvR 1141/05 vom 07.09.2006, Absatz-Nr. (1 - 22), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20060907_2bvr114105.html).

Ein gerichtlicher Durchsuchungs- oder Abhörbeschluss muss ein Mindestmaß an Darlegungsanforderungen erfüllen (BVerfG, 2 BvR 950/05 vom 04.07.2006, Absatz-Nr. (1 - 21), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20060704_2bvr095005.html).

Eine Durchsuchung ist u. a. nur dann zulässig, wenn gerade diese Zwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der in Frage stehenden Straftat (hier: Steuerhinterziehung) erforderlich ist. Dies ist nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Eine Durchsuchungsanordnung kann unverhältnismäßig sein, wenn zur Aufklärung der Umstände, denen die Durchsuchung gilt, andere Mittel zur Verfügung stehen. Diese Ermittlungen mögen für die Ermittlungsbehörden mühevoller sein. Der hohe Wert der Integrität der Wohnung verlangt diese Mühewaltung jedoch (BVerfG, Beschluss vom 03.07.2006 - 2 BvR 2030/04).

Ein Beweisverwertungsverbot ist grundsätzlich nur dann Folge einer fehlerhaften Durchsuchung, wenn die zur Fehlerhaftigkeit der Ermittlungsmaßnahme führenden Verfahrensverstöße schwerwiegend waren oder bewusst bzw. willkürlich begangen wurden (BVerfG, Beschluss vom 16.03.2006 - 2 BvR 954/02).

Die nach Abschluß des Übertragungsvorgangs im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers gespeicherten Verbindungsdaten werden nicht durch Art. 10 Abs. 1 GG, sondern durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls durch Art. 13 Abs. 1 GG geschützt. §§ 94 ff. und §§ 102 ff. StPO genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen auch hinsichtlich der Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und den hierauf gespeicherten Daten und entsprechen der vor allem für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung geltenden Vorgabe, wonach der Gesetzgeber den Verwendungszweck der erhobenen Daten bereichsspezifisch, präzise und für den Betroffenen erkennbar bestimmen muß. Dem wird durch die strenge Begrenzung aller Maßnahmen auf den Ermittlungszweck Genüge getan (vgl. Beschl. des 2. Senats des BVerfG v. 12. 4. 2005 - 2 BvR 1027/02 [= StV 2005, 363]). Beim Zugriff auf die bei dem Betroffenen gespeicherten Verbindungsdaten ist auf deren erhöhte Schutzwürdigkeit Rücksicht zu nehmen. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung muß dem Umstand Rechnung tragen, daß es sich um Daten handelt, die außerhalb der Sphäre des Betroffenen unter dem besonderen Schutz des Fernmeldegeheimnisses stehen und denen im Herrschaftsbereich des Betroffenen ein ergänzender Schutz durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung zuteil wird (BVerfG, Urteil vom 02.03.2006 - 2 BvR 2099/04 zu GG Art. 10 Abs. 1, 2 Abs. 1; StPO §§ 94 ff., 102 ff., 100 a, 100 g, 100 h).

Damit die Unverletzlichkeit der Wohnung durch eine vorbeugende richterliche Kontrolle gewahrt werden kann, hat der Ermittlungsrichter die Durchsuchungsvoraussetzungen eigenverantwortlich zu prüfen. Der Richter darf die Durchsuchung nur anordnen, wenn er sich auf Grund eigenverantwortlicher Prüfung der Ermittlungen überzeugt hat, dass die Maßnahme verhältnismäßig ist. In Fällen, in denen die Ermittlungsbehörden ohne weiteres auf vorhandene Akten bei anderen Behörden zurückgreifen können und der Ermittlungserfolg offensichtlich durch eine vorherige Prüfung dieser Akten nicht gefährdet wird, ist durch Einsichtnahme zu prüfen, ob der schwerwiegende Grundrechtseingriff einer Wohnungsdurchsuchung erforderlich und damit verhältnismäßig ist. In einem Ermittlungsverfahren wegen des Vorwurfs der Steuerhinterziehung durch den Ansatz unberechtigter Werbungskosten aus einem Angehörigendarlehen sind weniger belastende Ermittlungsmaßnahmen als eine Wohnungsdurchsuchung zu prüfen. In Betracht kommen Bankauskünfte über die Geldanlage und die Kontobewegungen des Steuerpflichtigen sowie der darlehensgewährenden Verwandten (BVerfG, Beschluss vom 15.12.2005 - 2 BvR 372/05)

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Der mit der Durchsuchung verbundene Grundrechtseingriff ist jedenfalls dann unverhältnismäßig, wenn nahe liegende grundrechtsschonende Ermittlungsmaßnahmen ohne greifbare Gründe unterblieben oder zurückgestellt werden und die vorgenommene Maßnahme außer Verhältnis zur Stärke des in diesem Verfahrensabschnitt vorliegenden Tatverdachts steht:

„... Die am 8. 12. 2004 erfolgte Wohnungsdurchsuchung sowie die Beschlüsse des AG München vom 21. 9. 2004 und des LG München I vom 1. 4. 2005 verletzen den Bf. in seinem Grundrecht aus Art. 13 I GG.

1. a) Art. 13 I GG garantiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. Damit wird dem Einzelnen zur freien Entfaltung der Persönlichkeit ein elementarer Lebensraum gewährleistet. In seinen Wohnräumen hat er das Recht, in Ruhe gelassen zu werden. In diese grundrechtlich geschützte Lebenssphäre greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein (vgl. BVerfGE 42, 212 [219f.] = NJW 1976, 1735; BVerfGE 59, 95 [97]; BVerfGE 96, 27 [40] = NJW 1997, 2163 = NStZ 1997, 447 L; BVerfGE 103, 142 [150f.] = NJW 2001, 1121 = NStZ 2001, 382). Dem Gewicht dieses Eingriffs und der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Schutzes der räumlichen Privatsphäre entspricht es, dass Art. 13 II GG die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlich dem Richter vorbehält.

b) Das Gewicht des Eingriffs verlangt als Durchsuchungsvoraussetzung Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Ein Verstoß gegen diese Anforderungen liegt vor, wenn sich sachlich zureichende, plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen, so dass ihr Ergebnis bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist (vgl. BVerfGE 42, 64 [73f.] = NJW 1976, 1391; 59, 95 [97]; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats] = NJW 1994, 2079; BVerfG [3. Kammer des Zweiten Senats] NJW 2004, 1517 [1518] = BVerfGK 3, 55 [61]; BVerfG [3. Kammer des Zweiten Senats], NJW 2005, S. 1707).

c) Der erhebliche Eingriff in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Betr. bedarf einer Rechtfertigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfGE 20, 162 [186f.] = NJW 1966, 1603; BVerfGE 96, 44 [51] = NJW 1997, 2165 = NStZ 1997, 502 L). Die Durchsuchung muss insbesondere in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen (vgl. BVerfGE 20, 162 [186f.] = NJW 1966, 1603; BVerfGE 59, 95 [97]; BVerfGE 96, 44 [51] = NJW 1997, 2165 = NStZ 1997, 502 L; BVerfG, NJW 2005, 1917 [1922]). Die Durchsuchung muss im Blick auf den bei der Anordnung verfolgten Zweck vor allem Erfolg versprechend sein (vgl. BVerfGE 42, 212 [220] = NJW 1976, 1735; BVerfGE 96, 44 [51] = NJW 1997, 2165 = NStZ 1997, 502 L). Dabei ist es grundsätzlich Sache der ermittelnden Behörden, über die Zweckmäßigkeit und die Reihenfolge vorzunehmender Ermittlungshandlungen zu befinden. Ein Grundrechtseingriff ist aber jedenfalls dann unverhältnismäßig, wenn nahe liegende grundrechtsschonende Ermittlungsmaßnahmen ohne greifbare Gründe unterbleiben oder zurückgestellt werden und die vorgenommene Maßnahme außer Verhältnis zur Stärke des in diesem Verfahrensabschnitt vorliegenden Tatverdachts steht.

2. a) Die Stärke des Tatverdachts stand außer Verhältnis zur Schwere des mit der Durchsuchung verbundenen Grundrechtseingriffs. Selbst wenn dahingestellt bleiben soll, ob der Verdachtsannahme mehr als nur vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen zu Grunde lagen, so waren die auf eine Täterschaft des Bf. hinweisenden Umstände doch allenfalls von geringem Gewicht. Die Ermittlungen hatten ergeben, dass die Angaben des unbekannten Veräußerers zur Person mit der Inhaberschaft des angegebenen Kontos nicht in Einklang zu bringen waren und es deshalb nahe lag, dass es sich zumindest teilweise um unrichtige Angaben handelte. Wenn bei dieser Sachlage den Einlassungen des anderweitig Verfolgten D Glauben geschenkt und die Kontoverbindung wegen ihrer möglichen Bedeutung für die Erlangung des angestrebten Vermögensvorteils als wesentliches Indiz gewertet wurde, durfte aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass trotz der zahlreichen Angebote, bei denen die Kontoverbindung Erwähnung gefunden hatte, kein einziger Zahlungsfluss im Zusammenhang mit einer Veräußerung festgestellt werden konnte. Das LG verweist in diesem Zusammenhang lediglich auf die Möglichkeit der Zahlungsabwicklung per Nahnahme, lässt aber die gerade dadurch abgeschwächte Indizwirkung der Kontoverbindung unerörtert. Auch die lediglich einmalig erfolgte Abbuchung der Anbieterkosten konnte wegen der kurz darauf vorgenommenen Stornierung, die der Internetanbieter Ebay offenbar auf sich beruhen ließ, nicht als gewichtiges Indiz für die Täterschaft des Bf. gewertet werden, sondern legte einen Missbrauch der Kontodaten durch unbekannte Täter näher als deren Verwendung zu unlauteren Zwecken durch den tatsächlichen Kontoinhaber, der schwerlich die Aufmerksamkeit des Internetanbieters wegen eines vergleichsweise geringen Betrages hätte auf sich ziehen wollen. Dabei war - auch mit Blick auf die Verwendung der Kontodaten bei einer Vielzahl anderer Accounts - zu berücksichtigen, dass die Kontoverbindung des Vereins einer nicht unerheblichen Personenzahl bekannt oder zumindest zugänglich gewesen sein dürfte.

b) Bei dieser Sachlage wären vor der Anordnung einer in die Grundrechte der Betr. schwerwiegend eingreifenden Durchsuchung andere grundrechtsschonende Ermittlungsschritte vorzunehmen gewesen, um den allenfalls geringen Tatverdacht zu erhärten oder endgültig zu zerstreuen. Obwohl der unbekannte Veräußerer mit dem Anzeigeerstatter per E-Mail-Verkehr in Kontakt gestanden hatte, finden sich in den angegriffenen Entscheidungen keine Ausführungen dazu, weshalb nicht eine die Identität des hinter der E-Mail-Adresse stehenden Kunden betreffende Anfrage bei dem Internet-Provider als vorrangige Maßnahme in Betracht zu ziehen gewesen wäre. Gleiches gilt für die nahe liegende Verfolgung des per Nachnahme gezahlten Geldbetrages. Diese Ermittlungen wurden erst nach Durchführung der Durchsuchungen vorgenommen. Auch das durch eine Auswertung der Vereinsregisterakten unschwer feststellbare Ausscheiden des Bf. aus dem Vereinsvorstand im Jahre 2000 hätte im Hinblick darauf, dass für den Bf. keine anderweitige Kontovollmacht bestand, zu weiterer Vorsicht bei der Anordnung grundrechtsintensiver Ermittlungsmaßnahmen mahnen müssen. Die Prüfung der vereinsrechtlichen Stellung des Bf. wäre angesichts des einzigen auf das Jahr 1995 zurückgehenden Hinweises auf seine Vorstandstätigkeit nahe liegend gewesen. Eine besondere Eilbedürftigkeit, die ein solches Vorgehen ausgeschlossen hätte, ist nicht zu erkennen: Der Durchsuchungsantrag wurde erst über ein halbes Jahr nach der Tat gestellt; bis zur tatsächlichen Durchsuchung verstrichen noch einmal fast drei Monate nach Ergehen der entsprechenden Anordnung.

Dass die in Betracht kommenden Maßnahmen möglicherweise nicht sofort zur vollständigen Sachverhaltsaufklärung geführt hätten, vermag unter den hier geschilderten Umständen des Falles nicht die unmittelbare Vornahme des schwerwiegendsten Eingriffs zu rechtfertigen. Eine Verschlechterung der Beweislage wäre auch bei Vornahme der grundrechtsschonenderen Maßnahmen nicht zu befürchten gewesen.

Auf dieser Grundlage konnte das staatliche Interesse an der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten, welchem nach dem Grundgesetz eine hohe Bedeutung zukommt (vgl. BVerfGE 100, 313 [388] = NJW 2000, 55), den schwerwiegenden Eingriff in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Bf. (vgl. BVerfGE 42, 212 [219f.] = NJW 1976, 1735; BVerfGE 59, 95 [97]; BVerfGE 96, 27 [40] = NJW 1997, 2163 = NStZ 1997, 382; BVerfGE 103, 142 [150f.] = NJW 2000, 55) nicht rechtfertigen. Es hätten zunächst den Bf. weniger belastende Maßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung erschöpft werden müssen.

c) Die Unverhältnismäßigkeit der Anordnung der Durchsuchung erfasst auch die Vornahme der Maßnahme selbst. ..." (BVerfG, Beschluss vom 13.11.2005 - 2 BvR 728/05 + 758/05)

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Die Durchsuchung verlangt wegen des Gewichts des Eingriffs in das Grundrecht aus Art. 13 GG als Voraussetzung Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausgehen. Der Verdacht der Bestechung im geschäftlichen Verkehr lässt sich nicht mit einem für eine Durchsuchungsanordnung ausreichenden Gewicht allein darauf stützen, dass ein Steuerpflichtiger bestimmte Ausgaben nicht als Betriebsausgaben gewinnmindernd geltend macht und den Verwendungszweck und die Zahlungsempfänger nicht offen legt (BVerfG, Beschluss vom 09.02.2005 - 2 BvR 1108/03).

Zum Zweck der strafrechtlichen Ermittlung darf auch in die Wohnung eines Verdächtigen nur eingedrungen werden, wenn sich gegen ihn ein konkret zu beschreibender Tatvorwurf richtet, der Eingriff in die Unverletzlichkeit der Wohnung ein angemessenes Verhältnis zur Stärke des Tatverdachts wahrt und außerdem zur Ermitlung und Verfolgung der Straftat erforderlich ist, nämlich den Erfolg verspricht, geeignete Beweismittel zu erbringen. Der schwerwiegende Eingriff in die Unverletzlichkeit der Wohnung muss nur dann hingenommen werden, wenn die Durchsuchung im Blick auf den bei der Anordnung verfolgten gesetzlichen Zweck erfolgversprechend ist. Der Verdacht einer Nötigung und einer Sachbeschädigung im Straßenverkehr reicht generell aus, eine Wohnungsdurchsuchung zu rechtfertigen. Weder handelt es sich bei diesen Delikten um Bagatellkriminalität noch kann Art. 13 GG entnommen werden, dass allein der Verdacht schwerer Straftaten eine Durchsuchung rechtfertigen könnte (BVerfG, Beschluss vom 25.01.2005 - 2 BvR 1467/04).

Zur Verfassungswidrigkeit eines Durchsuchungsbeschlusses bei einem Verteidiger wegen des Verdachts der Geldwäsche (BVerfG, Beschluss vom 14.01.2005 - 2 BvR 1975/03).

Eine Durchsuchungsanordnung ist nicht erforderlich und verstößt damit gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn ihr Zweck, verwertbare und verfahrenserhebliche Beweismittel (hier:angebliche Fachliteratur im Rahmen eines Verfahrens wegen Einkommensteuerhinterziehung) zu erlangen, auch durch die im Verhältnis zur Durchsuchung mildere Aufforderung an den Angeklagten, dem Gericht die Beweismittel zeitnah vorzulegen, erreichbar ist. Das ist der Fall, wenn das Gericht ohne Verstoß gegen das Schweigerecht des Angeklagten (nemo tenetur se ipsum accusare) aus einer etwaigen Nichtvorlage der Beweismittel verwertbare, dem Beweiswert einer vollzogenen Durchsuchung entsprechenden Schlüsse ziehen darf (BVerfG, Beschluss vom 29.11.2004 - 2 BvR 1034/02).

Die Verwendung von Formularen für gerichtliche Durchsuchungsbeschlüsse kann zu einer zu oberflächlichen Darlegung der Durchsuchungsvoraussetzungen führen, bei der zweifelhaft bleiben kann, ob eine der Funktion des Richtervorbehalts gerecht werdende eigenverantwortliche Überprüfung stattgefunden hat (BVerfG, Entscheidung vom 28.09.2004 - 2 BvR 2105/03).

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Ein gerichtlicher Durchsuchungsbeschluss muss den Tatvorwurf so beschreiben, dass der äußere Rahmen abgesteckt wird, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen ist. Ein Durchsuchungsbefehl, der keinerlei tatsächliche Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs enthält und der zudem den Inhalt der konkret gesuchten Beweismittel nicht erkennen lässt, wird rechtsstaatlichen Anforderungen jedenfalls dann nicht gerecht, wenn solche Kennzeichnungen nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen ohne Weiteres möglich und den Zwecken der Strafverfolgung nicht abträglich sind (BVerfG, Beschluss vom 08.03.2004 - 2 BvR 27/04):

„... Im Übrigen verletzen die angegriffenen Beschlüsse den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten aus Art. 13 Abs. 1 , Abs. 2 GG und Art. 3 Abs. 1 GG .

1. a) Art. 13 Abs. 1 GG garantiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. Damit wird dem Einzelnen zur freien Entfaltung der Persönlichkeit ein elementarer Lebensraum gewährleistet. In seinen Wohnräumen hat er das Recht, in Ruhe gelassen zu werden. In diese grundrechtlich geschützte Lebenssphäre greift eine Durchsuchung schwer wiegend ein (vgl. BVerfGE 42, 212 <219 f.> [BVerfG 26.05.1976 - 2 BvR 294/76] ; 59, 95 <97> [BVerfG 10.11.1981 - 2 BvR 1058/79] ; 96, 27 <40> [BVerfG 10.04.1997 - 2 BvL 45/92] ; 103, 142 <150 f. [BVerfG 08.02.2001 - 2 BvF 1/00] >). Dem Gewicht dieses Eingriffs und der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Schutzes der räumlichen Privatsphäre entspricht es, dass Art. 13 Abs. 2 GG die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlich dem Richter vorbehält. Dieser Richtervorbehalt zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz (vgl. BVerfGE 20, 162 <223>; 57, 346 <355 f. [BVerfG 16.06.1981 - 1 BvL 129/78] >; 76, 83 <91>; 103, 142 <150 f.>). Das Grundgesetz geht davon aus, dass Richter auf Grund ihrer persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit und ihrer strikten Unterwerfung unter das Gesetz die Rechte der Betroffenen im Einzelfall am besten und sichersten wahren können. Wird die Durchsuchung regelmäßig ohne vorherige Anhörung des Betroffenen angeordnet, so soll die Einschaltung des Richters auch dafür sorgen, dass die Interessen des Betroffenen angemessen berücksichtigt werden (vgl. BVerfGE 103, 142 <151> [BVerfG 20.02.2001 - 2 BvR 1444/00] ). Dies verlangt eine eigenverantwortliche richterliche Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen. Die richterliche Durchsuchungsanordnung ist keine bloße Formsache (vgl. BVerfGE 57, 346 <355> [BVerfG 16.06.1981 - 1 BvR 1094/80] ).

b) Der gerichtliche Durchsuchungsbeschluss dient auch dazu, die Durchführung der Eingriffsmaßnahme messbar und kontrollierbar zu gestalten (vgl. BVerfGE 20, 162 <224>; 42, 212 <220> [BVerfG 26.05.1976 - 2 BvL 13/75] ; 103, 142 <151> [BVerfG 08.02.2001 - 2 BvF 1/00] ). Dazu muss der Beschluss insbesondere den Tatvorwurf so beschreiben, dass der äußere Rahmen abgesteckt wird, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen ist. Dies versetzt den von der Durchsuchung Betroffenen zugleich in den Stand, die Durchsuchung seinerseits zu kontrollieren und etwaigen Ausuferungen im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten von vornherein entgegenzutreten (vgl. BVerfGE 42, 212 <221> [BVerfG 26.05.1976 - 2 BvR 294/76] ; 103, 142 <151 f. [BVerfG 08.02.2001 - 2 BvF 1/00] >). Um die Durchsuchung rechtsstaatlich zu begrenzen, muss der Richter die aufzuklärende Straftat, wenn auch kurz, doch so genau umschreiben, wie es nach den Umständen des Einzelfalls möglich ist (vgl. BVerfGE 20, 162 <224>; 42, 212 <220 f. [BVerfG 26.05.1976 - 2 BvL 13/75] >). Der Schutz der Privatsphäre, die auch von übermäßigen Maßnahmen im Rahmen einer an sich zulässigen Durchsuchung betroffen sein kann, darf nicht allein dem Ermessen der mit der Durchführung der Durchsuchung beauftragten Beamten überlassen bleiben (vgl. BVerfGE 42, 212 <220> [BVerfG 26.05.1976 - 2 BvR 294/76] ). Ein Durchsuchungsbefehl, der keinerlei tatsächliche Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs enthält und der zudem den Inhalt der konkret gesuchten Beweismittel nicht erkennen lässt, wird rechtsstaatlichen Anforderungen jedenfalls dann nicht gerecht, wenn solche Kennzeichnungen nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen ohne weiteres möglich und den Zwecken der Strafverfolgung nicht abträglich sind (vgl. BVerfGE 42, 212 <220 f.> [BVerfG 26.05.1976 - 2 BvR 294/76] ; 44, 353 <371> [BVerfG 24.05.1977 - 2 BvL 11/74] ; 45, 82 [BVerfG 07.06.1977 - 2 BvR 1122/76] ; 50, 48 <49> [BVerfG 15.11.1978 - 2 BvL 13/77] ; 71, 64 <65> [BVerfG 15.10.1985 - 2 BvL 4/83] ).

c) Geklärt ist ferner, dass eine gerichtliche Entscheidung, wie sie die Anordnung einer Durchsuchung darstellt, gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, wenn sich für sie sachlich zureichende, plausible Gründe nicht finden lassen, sodass ihr Ergebnis bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist (vgl. BVerfGE 59, 95 <97> [BVerfG 10.11.1981 - 2 BvR 1118/80] ; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. März 1994 - 2 BvR 396/94 -, NJW 1994, S. 2079 [BVerfG 23.03.1994 - 2 BvR 396/94] ).

2. Die angefochtenen Entscheidungen tragen diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht Rechnung. Zwar ist eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts nicht schon dann anzunehmen, wenn eine Entscheidung, am Straf- oder Strafprozessrecht gemessen, objektiv fehlerhaft ist. Der Fehler muss gerade in der Nichtbeachtung von Grundrechten liegen. Das ist hier der Fall. Die angegriffenen Entscheidungen sind bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich (vgl. BVerfGE 95, 96 <128>).

Ein auf konkreten Tatsachen beruhender Anfangsverdacht als Voraussetzung für die strafprozessualen Maßnahmen liegt dann vor, wenn nach kriminalistischer Erfahrung die Möglichkeit einer verfolgbaren Straftat gegeben ist (vgl. Schoreit, in: Karlsruher Kommentar, 5. Aufl., § 152 Rn. 28; Meyer-Goßner, 46. Aufl., § 152 Rn. 4). Im Rubrum der angefochtenen Beschlüsse wird als Strafvorwurf die Vorteilsgewährung gemäß § 333 StGB genannt. Die Umschreibung des Tatvorwurfs in den Gründen des insoweit auch vom Landgericht in Bezug genommenen amtsgerichtlichen Beschlusses rechtfertigt jedoch diesen Tatverdacht unter keinen Umständen; es sind auch keine Anhaltspunkte für das Vorliegen anderer Straftaten durch den Beschwerdeführer erkennbar. Die Annahme des Tatverdachts ist auf der Grundlage der vorliegenden Beschlüsse nicht nachvollziehbar. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass der Verdachtannahme sachfremde Erwägungen zu Grunde gelegt wurden.

a) Soweit die Erschließung der Baugrundstücke durch die Fa.F. GmbH betroffen ist, wird dem Beschwerdeführer als strafrechtlich relevantes Verhalten lediglich die Unterzeichnung des vorliegenden Schriftverkehrs bezüglich der Interpretationen von Vertragsbedingungen vorgeworfen. Ungeachtet dessen, dass alleine darin kein unter einen Straftatbestand subsumtionsfähiges Verhalten gesehen werden kann, wird nicht erkennbar, weswegen eine für die Stadt G. gegebenenfalls unwirtschaftliche und kommunalaufsichtsrechtlich beanstandungsfähige Vertragsgestaltung und Vertragsabwicklung geeignet sein soll, den Tatverdacht einer Vorteilsgewährung zu begründen. Es wird insoweit in den angegriffenen Beschlüssen auch nicht ausgeführt, welche Person welchem Amtsträger welchen Vorteil für diesen oder einen Dritten angeboten, versprochen oder gewährt haben soll. Aus den aus den Beschlussgründen ersichtlichen Ausführungen ergeben sich im Übrigen auch keine Anhaltspunkte für das Vorliegen anderer Straftaten durch den Beschwerdeführer. Die im amtsgerichtlichen Beschluss enthaltene und einen angeblichen Strafvorwurf zusammenfassende Formulierung, wonach von einer unwirtschaftlichen Gestaltung zu Lasten der Stadt G. auszugehen sein ‚dürfte', umschreibt kein strafrechtlich relevantes Geschehen; sie beinhaltet vielmehr eine für die strafprozessuale Maßnahme belanglose Vermutung. Soweit im Übrigen in den Beschlussgründen maßgeblich auf den - strafrechtlich für sich genommen irrelevanten - Umstand abgestellt wird, dass die Fa.F. GmbH praktisch keine eigenen Tätigkeiten entwickelt habe, entspricht dies unter Umständen der vertraglichen Vereinbarung zwischen der Stadt G. und der Fa.F. GmbH (vgl. § 5 Abs. 4 des städtebaulichen Vertrags und Erschließungsvertrags vom 26. Mai 2000).

b) Soweit die anwaltliche Tätigkeit des Beschwerdeführers betroffen ist, erschöpft sich der strafrechtliche Vorwurf in der Annahme, die Tätigkeit des Beschwerdeführers ‚dürfte' als unwirtschaftlich zu bezeichnen sein. Weswegen ein - auch erheblicher - Anteil des Beschwerdeführers an dem Gesamtaufwand der gemeindlichen Ausgaben für Rechtsanwälte etc. sowie eine vertraglich vereinbarte Honorarhöhe wegen einer etwaigen Unwirtschaftlichkeit für die Stadt G. strafrechtlich für eine etwaige Täterschaft des Beschwerdeführers von Bedeutung sein soll, wird nicht erkennbar. Im Übrigen hat das Amtsgericht Itzehoe die Honorarvereinbarung verkürzt wieder gegeben. Gemäß § 1 der Rahmenhonorarvereinbarung soll ein Stundensatz in Höhe von 800 DM nur geschuldet sein, ‚soweit die gesetzlichen Gebühren höher sind oder der Gegenstandswert von der Auftraggeberin bei Auftragserteilung nicht angegeben oder bestimmbar ist. Ergibt das Stundenhonorar einen höheren Betrag als das gesetzliche ist letzteres geschuldet, soweit bei Auftragerteilung nichts Abweichendes vereinbart wird".

c) Das Landgericht Itzehoe perpetuiert durch die inhaltliche Bezugnahme die verfassungsrechtlich unzureichende Begründung des Amtsgerichts Itzehoe. In den knappen ergänzenden Ausführungen stellt das Landgericht lediglich pauschal fest, dass zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für den nach § 152 Abs. 2 StPO erforderlichen Anfangsverdacht - einer nicht genannten Straftat - vorliegen würden. Im Übrigen erfolgen keine tatsächlichen Ausführungen dazu, weswegen der Beschwerdeführer im Rahmen seiner anwaltlichen Tätigkeit an der Tätigkeit der Fa.F. GmbH partizipiert habe und welchen Straftatbestand der genannte Zusammenhang, der von der amtsgerichtlichen Annahme abweicht, erfüllt.

d) Es drängt sich daher der Schluss auf, dass die angegriffenen Entscheidungen auf sachfremden Erwägungen beruhen und die Fachgerichte eine eigenverantwortliche Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen unterlassen haben. Von Bedeutung ist dabei auch, dass der vorliegende Durchsuchungsbeschluss - welcher keine konkreten strafbaren Verhaltensweisen erkennen lässt und unter anderem lediglich den Beschwerdeführer betreffende Umstände beinhaltet - ohne weitere Differenzierungen wortgleich gegenüber weiteren Beschuldigten erlassen wurde. Der Durchsuchungsbeschluss vermag auf dieser Grundlage seine verfassungsrechtlich gebotene Begrenzungsfunktion nicht zu entfalten. ..."

***

Die Durchsuchung verlangt wegen des Gewichts des Eingriffs in das Grundrecht aus Art. 13 GG als Voraussetzung Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausgehen. Der Verdacht der Bestechung im geschäftlichen Verkehr lässt sich nicht mit einem für eine Durchsuchungsanordnung ausreichenden Gewicht allein darauf stützen, dass ein Steuerpflichtiger bestimmte Ausgaben nicht als Betriebsausgaben gewinnmindernd geltend macht und den Verwendungszweck und die Zahlungsempfänger nicht offen legt (BVerfG, Beschluss vom 09.02.2004 - 2 BvR 1108/03).

Die Durchsuchung und die Beschlagnahme sind getrennte Entscheidungsgegenstände, das Gesetz stellt kein grundsätzliches Beschlagnahmeverbot auf für fehlerhafte Durchsuchungen, die zur Sicherstellung von Beweisgegenständen führen (BVerfG, Beschluss vom 09.10.2003 - 2 BvR 1707/02).

Ein Durchsuchungsbefehl, der keinerlei tatsächlichen Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs enthält und keine Beweisgründe nennt, läßt besorgen, dass es an einer eigenverantwortlichen Prüfung der Voraussetzungen für die Anordnung der Durchsuchung fehlt. Es bedarf ausreichender Angaben zur sachgerechten Verteidigung gegen den Deliktsvorwurf und zur Kontrolle der Vollziehung der Durchsuchungsanordnung (BVerfG StV 2002, 406 f).

Ein Durchsuchungsbefehl, der keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte über den Inhalt des Tatvorwurfs enthält und der zudem den Inhalt der konkret gesuchten Beweismittel nicht erkennen läßt, wird rechtsstaatlichen Anforderungen jedenfalls dann nicht gerecht, wenn solche Kennzeichnungen nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen ohne weiteres möglich und den Zwecken der Strafverfolgung nicht abträglich sind. In Fällen der Durchsuchung beim Beschuldigten (§ 102 StPO) rechtfertigt das Steuergeheimnis nach § 30 AO nicht den Verzicht darauf, Steuerdaten des Beschuldigten im Rahmen der Beschreibung des steuerstrafrechtlichen Vorwurfs zu offenbaren (BVerfG StV 2002, 345 ff).

*** (BGH)

Zuständig für die Entscheidung über den Antrag auf Anordnung einer Durchsuchung wegen des Verdachts, eine Sendeanlage ohne Frequenzzuteilung genutzt zu haben, ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Verfolgungsbehörde oder ihre den Antrag stellende Zweigstelle ihren Sitz hat (BGH, Beschluss vom 16.04.2008 - 2 ARs 74/08 zu StPO §§ 102, 105, 162 Abs. 1; TKG § 55 Abs. 1, § 127 Abs. 6, 7; §§ 127, 129, 149).

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„... 1. Es besteht nach den bisher vorliegenden Erkenntnissen ein zur Anordnung von Durchsuchungen (§§ 102, 105 StPO), Beschlagnahmen (§§ 94, 98 Abs. 1 StPO) und vorläufigen Sicherstellungen (§§ 102, 105, 110 StPO) hinreichender Anfangsverdacht dafür, dass der Beschuldigte die ausländische terroristische Vereinigung Al-Qaeda seit Januar 2006 durch Geldzahlungen, die Rekrutierung von Kämpfern, die Übergabe von Ferngläsern und Nachtsichtbrillen sowie das Erbieten, selbst für diese Vereinigung kämpfen zu wollen, unterstützt hat (§ 129 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1, § 129 b Abs. 1 StGB). Im Sinne eines solchen Anfangsverdachts ist von folgendem Geschehen auszugehen: Der Beschuldigte hat in Pakistan im Januar 2006, Mitte 2006 sowie Ende Mai 2007 insgesamt mehr als 10.000 € an ein ranghohes Mitglied von Al-Qaeda bzw. an dessen Vertrauten übergeben. Er hat außerdem gebeten, sich einer der in Afghanistan für Al-Qaeda kämpfenden Gruppen anschließen zu dürfen, und sich daraufhin in einem Ausbildungslager aufgehalten, wo er sich beim Bau einer Sprengvorrichtung an der Hand verletzt hat. Er hat drei Personen als Kämpfer in das Gebiet der pakistanisch-afghanischen Grenze geschickt und Ferngläser sowie Nachtsichtbrillen von Deutschland nach Pakistan gebracht.

2. Dieser Verdacht hat sich zum Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Entscheidungen aus den Angaben ergeben, die der Beschuldigte nach seiner Festnahme am 18. Juni 2007 gegenüber pakistanischen Behörden bei Vernehmungen gemacht hat und über die der pakistanische Geheimdienst den Verbindungsbeamten des Bundeskriminalamts in Pakistan in Form von Berichten über die Befragungen informiert hat.

Der sich hieraus ergebende Anfangsverdacht hat sich zwischenzeitlich durch weitere Ermittlungsergebnisse bestätigt. Dabei handelt es sich u. a. um das Zeugnis des Leiters der Rechts- und Konsularabteilung der deutschen Botschaft in Islamabad. Dieser hat den Beschuldigten im Rahmen der konsularischen Betreuung während seiner Haft in Pakistan aufgesucht. Dabei hat ihm der Beschuldigte die verschiedenen Geldtransfers und seinen Aufenthalt in einem Trainingscamp der Al-Qaeda geschildert. Das Sammeln von Geldspenden, den Transport von Geld sowie von Nachtsichtgeräten, Ferngläsern und Entfernungsmessern nach Pakistan und das Rekrutieren von Kämpfern zur Ausbildung in Trainingscamps von Al-Qaeda durch den Beschuldigten hat auch dessen Stiefsohn bekundet. Zuletzt wird u. a. das Sammeln von Geld für Al-Qaeda sowie die Umstände der Verletzung des Beschuldigten durch den Zeugen C. bestätigt.

3. Der Einwand, die Angaben des Beschuldigten gegenüber dem pakistanischen Geheimdienst ISI unterlägen einem Verwertungsverbot und dieses hätte bereits der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens entgegengestanden, greift nicht durch. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob Beweismittel, die durch ausländische Hoheitsorgane mit Hilfe verbotener Vernehmungsmethoden erlangt wurden, in entsprechender Anwendung von § 136 a StPO dann unverwertbar sind, wenn Erkenntnisse von einem Drittstaat durch die deutschen Strafverfolgungsbehörden angefordert oder auch nur angenommen worden sind (vgl. hierzu Gleß in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 136 a Rdn. 11). Ebenso kommt nach den bisherigen Erkenntnissen ein Verwertungsverbot nach Art. 15 UN-Antifolterübereinkommen nicht in Betracht (vgl. hierzu Gleß aaO Rdn. 79). Jedenfalls im derzeitigen Verfahrensstadium ist nämlich nicht erwiesen, dass die Angaben des Beschuldigten in Pakistan durch verbotene Vernehmungsmethoden gewonnen worden sind.

Die Angaben des Beschuldigten über die Anwendung verbotener Verhörmethoden sind teilweise pauschal und zudem widersprüchlich; so etwa zur Entstehung seiner Handverletzung. Soweit der Beschuldigte weiter behauptet, man habe ihm konsularische Unterstützung versagt, steht dem die Bekundung des Zeugen M. entgegen, wonach die Benachrichtigung der deutschen Botschaft in Islamabad bereits ein bis zwei Tage nach der Festnahme erfolgt sei, ein Besuch bei dem Inhaftierten wegen der Unruhen in Pakistan indes erst mit einiger zeitlicher Verzögerung habe stattfinden können. Gegenüber diesem Zeugen hat der Beschuldigte auch berichtet, er habe seine von Deutschland aus unternommenen Aktivitäten zur Unterstützung von Al-Qaeda alsbald gestanden, nachdem er aufgrund von Vorhalten der Überzeugung gewesen sei, die pakistanischen Behörden wüssten aufgrund von Überwachungsmaßnahmen umfassend über ihn Bescheid. Dabei sei er nicht gefoltert worden. Körperlich misshandelt habe man ihn nur im Zusammenhang mit einer späteren Befragung dazu, ob er in Pakistan selbst Sprengstoffanschläge vorbereitet habe. Verletzungen im Gesicht und an den Armen des Beschuldigten, die von Schlägen hätten herrühren können, hat der Zeuge nicht beobachtet.

Danach ist jedenfalls im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht von einer Unverwertbarkeit der Angaben auszugehen. ..." (BGH, Beschluss vom 15.05.2008 - StB 4 und 5/08)

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Nach der Rechtsprechung des BVerfG (Beschl. v. 10. 12. 2003 - 2 BvR - 1481/02 -) ist ein nächtlicher Bereitschaftsdienst des Ermittlungsrichters von Verfassungs wegen gefordert, wenn hierfür ein praktischer Bedarf besteht, der über den Ausnahmefall hinausgeht. Ein solcher Bedarf, d.h. die Notwendigkeit für die Einrichtung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes auch zur Nachtzeit im Sinne des § 104 Abs. 3 StPO ist zweifellos gegeben, wenn in einem Landgerichtsbezirk, der sich aus einer kreisfreien Stadt sowie drei Kreisbezirken zusammensetzt, sich während eines Jahres allein die Anzahl der nächtlichen Blutprobenentnahmen nur in dem Bezirk des Polizeipräsidiums der kreisfreien Stadt auf 488 Fälle bzw. in diesem Bezirk auf 429 Fälle sowie zusätzlich in dem Bezirk einer der drei Kreispolizeibehörden auf 345 Fälle beläuft (hier: Verwertungsverbot wegen Unterlassens der Einrichtung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes durch die Justizverwaltung: OLG Hamm, Urteil vom 18.08.2009 - 3 Ss 293/08 zu StPO §§ 102, 104, 81a).

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Zufallsfunde und -erkenntnisse, die bei einer polizeilich angeordneten Wohnungsdurchsuchung wegen „Gefahr im Verzug" gewonnen wurden, unterliegen jedenfalls dann einem Verwertungsverbot, wenn die Durchsuchungsanordnung objektiv willkürlich war und kein besonderes Allgemeininteresse an der Tataufklärung besteht. Eine polizeiliche Durchsuchungsanordnung ist objektiv willkürlich, wenn keine Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen könnten, ein Aufschieben der Durchsuchung bis zum Erlass einer richterlichen Anordnung werde den Ermittlungserfolg gefährden (OLG Koblenz StV 2002, 533 ff).

*** (LG)

Jede richterliche Durchsuchungsanordnung setzt eine eigenverantwortliche Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen voraus, da eine Durchsuchung schwerwiegend in die grundrechtlich geschützte persönliche Lebenssphäre eingreift. Ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss ist deshalb rechtswidrig, wenn dem zuständigen Richter lediglich ein Antrag auf Erlass zu Grunde liegt, in dem der maßgebliche Sachverhalt zusammengefasst wird und sich der Beschluss darin erschöpft, wesentliche Teile der polizeilichen Zuschrift ohne zusätzliche eigenständige Begründung zu klammern (LG Kiel, Beschluss vom 20.03.2009 - 46 Qs 17/09).

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Eine ohne berechtigenden Anfangsverdacht durchgeführte Wohnungsdurchsuchung ist rechtswidrig, wenn der Betroffene nicht wirksam eingewilligt hat. Eine Einwilligung des Betroffenen in eine ohne berechtigenden Anfangsverdacht beabsichtigte Durchsuchung einer Wohnung erfordert eine qualifizierte Belehrung des Inhalts, daß die Durchsuchung nicht ohne weiteres stattfinden werde, wenn ihr nicht zugestimmt werde. Beweismittel, die im Zuge einer ohne berechtigenden Anfangsverdacht und ohne wirksame Einwilligung des Betroffenen durchgeführten Durchsuchung sichergestellt werden, unterliegen einem Beweisverwertungsverbot. Da es sich nicht um einen formalen Fehler der Durchsuchungsanordnung handelt, können die von der Rechtsprechung entwickelten Erwägungen zum ‚hypothetischen Ersatzeingriff' nicht zum Zuge kommen (LG Bremen, Beschluss vom 20.04.2005 - 1 Qs 47/05, StV 2005, 318 ff).

Beantragt der Beschuldigte gerichtliche Entscheidung bezüglich einer von der Polizei angeordneten erkennungsdienstlichen Behandlung, ist die im Anschluß an die gerichtliche Anordnung stattfindende Durchsuchung seiner Wohnung zur Ergreifung zwecks Durchführung der erkennungsdienstlichen Behandlung unverhältnismäßig, wenn zunächst als weniger einschneidendes Mittel zur Durchsetzung der Maßnahme die nochmalige Vorladung zur Polizeidienststelle in Betracht kam (LG Bremen, Beschluss vom 30.03.2005 - 27 Qs 33/05; StV 2005, 394).

Dient die Durchsuchung nicht mehr der Aufklärung einer Straftat, sondern der Durchsetzung ausländerrechtlicher Maßnahmen (hier: Sicherstellung des Passes für Abschiebung), ist die Durchsuchung unverhältnismäßig, weil insoweit verfahrensfremde Zwecke verfolgt werden (LG Essen StV 2004, 368).

Eine Durchsuchung ist im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz rechtswidrig, wenn andere erfolgsversprechende Möglichkeiten zur Aufklärung zur Verfügung stehen (hier: Wohnungsdurchsuchung zur Aufklärung der Leistungsfähigkeit des Betroffenen, wenn die Einkommens- und Vermögensverhältnisse durch die Beiziehung des zivilrechtlichen Vollstreckungsverfahrens und die Vernehmung von Zeugen aufgeklärt werden können (LG Cottbus StV 2003, 382).

Selbständige Wohnungen in einer Wohngemeinschaft genießen auch, wenn sie nicht ständig verschlossen sind, grundsätzlich den Schutz des Art. 13 GG. Ein Durchsuchungsbeschluß gegen einen Bewohner der Wohngemeinschaft berechtigt nicht zur Durchsuchung der Wohnungen anderer Bewohner, gegen die kein Tatverdacht besteht und bezüglich derer keine Tatsachen vorliegen, wonach dort Beweisgegenstände gefunden werden könnten. Anläßlich einer nicht auf einer richterlichen Anordnung beruhenden rechtswidrigen Durchsuchung gefundene Beweismittel unterliegen jedenfalls dann einem Beweisverwertungsverbot, wenn sie auf rechtmäßigem Weg nicht hätten erlangt werden können, weil angesichts der Sach- und Rechtslage ein richterlicher Durchsuchungsbeschluß nicht zu erwirken gewesen wäre. Eine auf ‚bemerkenswerter Gedankenlosigkeit' beruhende Verletzung des Richtervorbehalts führt zu einem Beweisverwertungsverbot der anläßlich einer Durchsuchung gefundenen Beweismittel, wenn es um eine Durchsuchung bei einem Nichtverdächtigen geht. Wird aufgrund der Ergebnisse einer rechtswidrigen Durchsuchung ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, muß der Beschuldigte vor seiner Vernehmung ‚qualifiziert' darüber belehrt werden, daß die Durchsuchung rechtswidrig war und die dabei gewonnenen Beweismittel unverwertbar sind. Unterbleibt diese Belehrung bewußt oder unbewußt, ist die Aussage des Beschuldigten unverwertbar. Die anläßlich einer rechtswidrigen Durchsuchung der Wohnung eines Nichtverdächtigen nach Auffinden von ihn einer Straftat verdächtigenden Beweismitteln gemachten Spontanäußerungen unterliegen einem Beweisverwertungsverbot (LG Heilbronn, Urteil vom 16.12.2004 - 5 Ns 41 Js 26937/02, StV 2005, 380 ff).

Liegt zwischen der Anordnung der Durchsuchung durch die Polizei und der Durchführung der Anordnung ein Zeitraum von mehr als 3 Stunden und ist (auch am Wochenende) nicht dokumentiert worden, dass wenigstens der Versuch unternommen wurde, den (Eil-)Richter telefonisch zu konsultieren, ist die Durchsuchung rechtswidrig. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich der Beschuldigte in Polizeigewahrsam befindet und daher keine Möglichkeit hatte, andere Personen mit der Vernichtung von Beweismitteln zu beauftragen (LG Cottbus StV 2002, 535 f).

In das Grundrecht des Art. 13 GG darf nicht zur bloßen Ausforschung eingegriffen werden; eine gleichwohl durchgeführte Durchsuchung ist nicht allein schon aufgrund der Schwere der in Rede stehenden Straftat (hier: Mord) gerechtfertigt (LG Bremen StV 2002, 536).

***

„ ... Ein Tatverdacht i. S. d. § 152 Abs. 2 StPO setzt das Vorliegen zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte voraus, die es nach den kriminalistischen Erfahrungen als möglich erscheinen lassen, daß eine verfolgbare Straftat vorliegt. Bloße Vermutungen rechtfertigen die Annahme eines Anfangsverdachts nicht (Kleinknecht/Meyer-Goßner, 44. A., Rdnr. 4 zu § 152 StPO).

Darüber hinaus verlangt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einen nach dem Gewicht der Maßnahme abgestuften, stärker konkretisierten Verdacht, wenn als Ermittlungsmaßnahme eine Durchsuchung bzw. Beschlagnahme angeordnet werden soll (Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 4. A., Rdnr. 44 zu § 397 AO; von Briel/Ehlscheid, Steuerstrafrecht, 1997, Rdnr. 31).

Zur bloßen Ausforschung darf eine solche Maßnahme nicht benutzt werden (Kleinknecht/Meyer-Goßner, Rdnr. zu § 102 StPO). Grundsätzlich ist die Geldverkehrsrechnung als Beweismittel im Steuerverfahren zulässig. Der BFH hat die Geldverkehrsrechnung als Beweismittel für Zuschätzungen anerkannt, zugleich aber deutlich gemacht, daß an ihre Plausibilität bzw. Begründetheit hohe Anforderungen zu stellen sind. Nur wenn sie logisch, vollständig und fehlerfrei ist, kommt ihr ein entsprechender Beweiswert zu (Wannemacher, Steuerstrafrecht, 4. A., Rdnr. 266 m. w. N.).

Auch im Steuerstrafverfahren kann die Geldverkehrsrechnung eine geeignete Methode sein, jedoch sind die an sie zu stellenden Anforderungen im Hinblick auf die grundsätzlichen Unterschiede der steuerlichen und der strafrechtlichen Verfahrensordnungen erheblich höher als im Besteuerungsverfahren (Wannemacher, Rdnr. 270).

Vorliegend kann offenbleiben, ob das FA im konkreten Fall überhaupt zur Durchführung einer Geldverkehrsrechnung berechtigt war. Die Geldverkehrsrechnung betrachtet insbes. die private Vermögenssphäre des Steuerpflichtigen und erfordert deshalb das Eindringen des Prüfers in dessen Privatbereich. Sie ist deshalb nicht ohne weiteres zulässig, vielmehr sind der Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs und das Übermaßverbot zu beachten (Flore/Dörn/Gillmeister, Steuerfahndung und Steuerstrafrecht, 2. A., S. 99). Den Anlaß zur Durchführung der Geldverkehrsrechnung hat das FA hier letztlich in einem bereits 1991 vorgenommenen Tafelgeschäft von eher untergeordneter Größenordnung gesehen, obwohl sich keine Hinweise auf weitere vergleichbare Geschäfte in den Folgejahren ergeben haben.

Die Kammer hat erhebliche Zweifel, ob dies Auslöser für eine umfassende Überprüfung der Steuerpflichtigen im Wege einer Geldverkehrsrechnung sein kann.

Auf die Entscheidung dieser Frage kommt es indes nicht an, da nach Überzeugung der Kammer die durchgeführte Geldverkehrsrechnung einen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügenden Anfangsverdacht gegen die Besch. nicht begründen kann, unabhängig davon, ob der vom AG errechnete ungeklärte Vermögensüberschuß in Höhe von 300 166 DM oder der vom FA hinterher korrigierte Betrag von 653 811 DM zugrundegelegt wird.

Die Geldverkehrsrechnung wird ersichtlich in Praxis und Rspr. eingesetzt, um nicht erklärte Einkünfte des Steuerpflichtigen zu ermitteln und ihm ggfs. zuzuschätzen. Sie beruht dabei auf dem Gedanken, daß der Steuerpflichtige nicht mehr Mittel verbrauchen, d. h. Geld ausgeben oder anlegen kann, als ihm durch steuerpflichtige Einkünfte oder sonstige Vermögenseingänge zur Verfügung stehen.

Hierfür werden die Anfangsbestände mit den Endbeständen des Berechnungszeitraums unter Berücksichtigung der Zugänge und Abgänge verglichen. Da den Steuerpflichtigen in seiner Privatsphäre keine Aufbewahrungs- und Vorlagepflichten treffen, können die relevanten Daten von den Finanzbehörden insbes. im Bereich der privaten Lebenshaltungskosten häufig nicht vollständig beigebracht werden. Es werden deshalb Schätzungen, insbes. auf der Basis der statistischen Werte für verschiedene Haushaltstypen zugrundegelegt.

Die im konkreten Fall vorgenommene Geldverkehrsrechnung versucht indessen Geldanlagen und mithin steuerpflichtige Kapitalerträge mit der Überlegung zu begründen, daß der Steuerpflichtige den nach Abzug der bekannten Ausgaben und der geschätzten Lebenshaltungskosten verbleibenden ungeklärten Vermögensüberschuß vernünftigerweise in Kapitalanlagen oder dergleichen anlegt.

Zur Durchführung der Geldverkehrsrechnung sind somit Schätzungen über die Lebenshaltungskosten der Familie der Besch. erforderlich, soweit keine gesicherten Erkenntnisse vorliegen.

Während bei der klassischen Geldverkehrsrechnung mit den statistischen Werten für die verschiedenen Haushaltsklassen relativ verläßliche, den Grundsatz ‚in dubio pro reo' berücksichtigende Mindestlebenshaltungskosten zugrundegelegt werden können, die auch bei sparsamer Lebensweise i. d. R. nicht unterschritten werden können, fehlt es für die vorliegende Konstellation an hinreichend sicheren Erfahrungssätzen.

Die in die Berechnung einzustellenden Lebenshaltungskosten und sonstigen Ausgaben haben sich neben den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Besch. an deren allgemeinem Lebensstandard zu orientieren.

Konkrete Feststellungen hierzu lassen sich der Akte nicht entnehmen. Ermittlungen hat die Steuerfahndungsstelle insoweit ersichtlich nicht durchgeführt.

Unter Berücksichtigung der überdurchschnittlichen Einkommenssituation und des beträchtlichen Vermögens hält die Kammer einen hohen Lebensstandard mit deutlich höheren Lebenshaltungskosten und sonstigen Ausgaben für nicht ausgeschlossen. Auch sind vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Situation der Besch. weitere Ausgaben, z. B. für Anschaffungen höherwertiger Güter (z. B. Kraftfahrzeuge, Möbel, Schmuck oder dergleichen) oder für Reisen, sowie höhere Unterhaltsbeträge, sonstige Zuwendungen und Geschenke an die Söhne, naheliegend.

Soweit das FA in der Beschwerdebegründung ausführt, bei den vom AG zugrundegelegten Ausgaben der Lebenshaltungskosten handele es sich um reine Spekulationen, ist darauf hinzuweisen, daß es sich auch bei den vom FA in die Berechnung eingestellten Beträgen letztlich um bloße Spekulationen handelt.

Auf welcher Grundlage das FA so zu der Annahme monatlicher Ausgaben für die Lebenshaltung in Höhe von 10 000 DM kommt, ist für die Kammer nicht nachvollziehbar.

Die durchgeführte Geldverkehrsrechnung ist somit von erheblichen Unsicherheiten gekennzeichnet, was sich auch daran zeigt, daß das FA für die Jahre 1992 bis 1998 zunächst von einem ungeklärten Vermögensüberschuß in Höhe von 1 264 925 DM ausging, diesen Betrag jedoch nach Ablehnung der Durchsuchungsanordnung um fast die Hälfte auf 653 811 DM korrigiert hat.

Wegen dieser Unsicherheiten und Schätzungsunschärfen kann die Geldverkehrsrechnung einen die Durchsuchungsanordnung rechtfertigenden Anfangsverdacht nicht begründen.

Bei der Beurteilung war auch zu berücksichtigen, daß sich das FA nicht der ihm zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts zur Verfügung stehenden sonstigen Mittel bedient hat. Nach Auffassung der Kammer hätte Anlaß bestanden, zunächst die steuerlichen Mitwirkungspflichten (§§ 90, 93 AO) in Anspruch zu nehmen, beispielsweise die Besch. durch ein Anschreiben gem. § 88 AO unter konkreter Benennung der Umstände, aus denen das FA das Vorhandensein weiterer Kapitalerträge schlußfolgert, um Auskunft zu ersuchen (vgl. auch Dörn in DStZ 97, 631 ff.). ..." (LG Freiburg StV 2001, 266 ff).

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Ein Durchsuchungsbeschluß bildet nur dann eine Rechtsgrundlage für die angeordnete Durchsuchung, wenn dieser innerhalb eines Zeitraums von 6 Monaten vollstreckt bzw. mit der Vollstreckung begonnen wird. Auf den Zeitpunkt der Verfügung der Staatsanwaltschaft, durch die die Vollstreckung des Durchsuchungsbeschlusses angeordnet wird, kommt es demgegenüber nicht an (LG Berlin, Beschluss vom 01.04.1999 - 511 Qs 105/98, StV 1999, 520).

Bei einer nicht schwerwiegenden Verkehrsordnungswidrigkeit verstößt eine Durchsuchung der Wohnung und Geschäftsräume des Betroffenen gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (LG Zweibrücken, Beschluss vom 22.12.1998 - 1 Qs 1168/98, ZfS 1999, 174).

Siehe auch unter „Anordnung und Ausführung einer Durchsuchung", „Durchsuchung bei einem Nichtverdächtigen", „Nachträglicher Rechtsschutz gegen Wohnungsdurchsuchung und Telefonüberwachung", „Online-Durchsuchung - versteckte" und „Unverletzlichkeit der Wohnung".

Durchsuchungsbeschluss

Der Durchsuchungsbeschluss muss zur Zeit Durchsuchung noch wirksam sein. Seine Wirksamkeit verliert ein Durchsuchungsbeschluss nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, wenn seit seinem Erlass mehr als 6 Monate verstrichen sind und er in dieser Zeit nicht vollzogen worden ist.

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Ein gerichtlicher Durchsuchungsbeschluss muss ein Mindestmaß an Darlegungsanforderungen erfüllen (BVerfG, 2 BvR 1219/05 vom 7.9.2006, Absatz-Nr. (1 - 22), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20060907_2bvr121905.html).

Ein gerichtlicher Durchsuchungs- oder Abhörbeschluss muss ein Mindestmaß an Darlegungsanforderungen erfüllen (BVerfG, 2 BvR 950/05 vom 4.7.2006, Absatz-Nr. (1 - 21), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20060704_2bvr095005.html).

Ein Durchsuchungsbefehl, der keinerlei tatsächlichen Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs enthält und keine Beweisgründe nennt, läßt besorgen, dass es an einer eigenverantwortlichen Prüfung der Voraussetzungen für die Anordnung der Durchsuchung fehlt. Es bedarf ausreichender Angaben zur sachgerechten Verteidigung gegen den Deliktsvorwurf und zur Kontrolle der Vollziehung der Durchsuchungsanordnung (BVerfG StV 2002, 406 f).

Ein Durchsuchungsbefehl, der keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte über den Inhalt des Tatvorwurfs enthält und der zudem den Inhalt der konkret gesuchten Beweismittel nicht erkennen läßt, wird rechtsstaatlichen Anforderungen jedenfalls dann nicht gerecht, wenn solche Kennzeichnungen nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen ohne weiteres möglich und den Zwecken der Strafverfolgung nicht abträglich sind. In Fällen der Durchsuchung beim Beschuldigten (§ 102 StPO) rechtfertigt das Steuergeheimnis nach § 30 AO nicht den Verzicht darauf, Steuerdaten des Beschuldigten im Rahmen der Beschreibung des steuerstrafrechtlichen Vorwurfs zu offenbaren (BVerfG StV 2002, 345 ff).

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„ ... Die Fachgerichte haben bei ihren Entscheidungen die Bedeutung des Grundrechts aus Art. 13 Abs. 1 und 2 GG nicht verkannt. Die Anordnung einer Durchsuchung ist nach Art. 13 Abs. 2 GG grundsätzlich dem Richter vorbehalten. Die strafprozessuale Eilkompetenz der Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft soll die Strafverfolgungsbehörden in die Lage versetzen, einen Beweismittelverlust zu verhindern. Dabei muss jedoch die Regelzuständigkeit des Richters gewahrt bleiben (vgl.BVerfGE 103, 142 <155>). ... Die fachgerichtliche Annahme, aus Sicht der Ermittlungsbeamten habe bei Einschaltung des Ermittlungsrichters aufgrund der konkreten Tatumstände - insbesondere des Verhaltens der Beschwerdeführerin - die Gefahr eines unwiederbringlichen Beweismittelverlustes bestanden, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Wodurch diese Gefahr während der von der Beschwerdeführerin für erforderlich gehaltenen Einholung einer telefonischen richterlichen Anordnung hätte ausgeräumt werden können, lässt sich ihrem Vortrag nicht entnehmen. ... Die Rüge des Verstoßes gegen die Dokumentationspflicht greift nicht durch. ... Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts setzt eine wirksame gerichtliche Nachprüfung einer nichtrichterlichen Durchsuchungsanordnung wegen Gefahr im Verzug voraus, dass der handelnde Beamte vor oder unmittelbar nach der Durchsuchung seine für den Eingriff bedeutsamen Erkenntnisse und Annahmen in den Ermittlungsakten dokumentiert. Auf der Grundlage dieser Dokumentation haben die Strafverfolgungsbehörden ihre Durchsuchungsanordnung in einem späteren gerichtlichen Verfahren zu begründen (vgl.BVerfGE 103, 142 <160>). Nur so kann die gebotene effektive Kontrolle der Anordnung durch die Gerichte sichergestellt werden (vgl. BVerfGE 103, 142 <161>; 6, 32 <44>; 50, 287 <289 f.>). ... Zwar enthält der von PHM E. am 15. April 2003 (d.h. 13 Tage nach der Durchsuchung) gefertigte Vermerk, der lediglich auf den Bericht der außerdem anwesenden Beamten verweist, hierzu keine Angaben; jedoch lässt sich der Hergang am Tatort und die Unaufschiebbarkeit der Durchsuchung anhand dieses ebenfalls zur Akte gereichten ausführlichen Berichts der Arbeitsamtsinspektion, gefertigt noch am Durchsuchungstag, hinreichend nachvollziehen. Auch wenn es sich bei den Prüfern des Arbeitsamtes nicht um Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft handelt (vgl. § 152 GVG in Verbindung mit der Verordnung über die Hilfsbeamtinnen/Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft vom 30. April 1996, GVBl NRW 1996, S. 180), welche allein zur Anordnung und Vornahme von Eilmaßnahmen gemäß § 105 StPO ermächtigt sind, so wird der Dokumentationspflicht doch Genüge getan, wenn sich - wie im vorliegenden Fall - die Polizeibeamten Schilderungen anderer in Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben anwesender Amtsträger ausdrücklich zu Eigen machen, aus denen sich unter Bezeichnung des Tatverdachts die Umstände ergeben, auf die sich die Annahme der Gefahr im Verzug stützt, und diese dem Gericht zur Kenntnis gebracht werden. Ein verfassungsrechtliches Gebot einer ‚Doppeldokumentation' besteht nicht. ..." (BVerfG, Beschluss vom 04.02.2005 - - 2 BvR 2445/04).
Ein gerichtlicher Durchsuchungsbeschluss muss den Tatvorwurf so beschreiben, dass der äußere Rahmen abgesteckt wird, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen ist. Ein Durchsuchungsbefehl, der keinerlei tatsächliche Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs enthält und der zudem den Inhalt der konkret gesuchten Beweismittel nicht erkennen lässt, wird rechtsstaatlichen Anforderungen jedenfalls dann nicht gerecht, wenn solche Kennzeichnungen nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen ohne weiteres möglich und den Zwecken der Strafverfolgung nicht abträglich sind (BVerfG NJW 2004, 1517).

In einem richterlichen Durchsuchungsbeschluss müssen Indiztatsachen zur Belegung des Anfangsverdachts nicht notwendigerweise genannt werden, wenn eine Begrenzung der Vollziehung der Maßnahme im Übrigen gewährleistet ist. Insoweit können anfängliche Mängel bei der Prüfung der Verdachtslage durch eine nachträgliche Entscheidung des Beschwerdegerichts geheilt werden (BVerfG NJW 2003, 2669).

Der Durchsuchungsbeschluss muss insbesondere den Tatvorwurf so beschreiben, dass der äußere Rahmen abgesteckt wird, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen ist. Dies versetzt den von der Durchsuchung Betroffenen zugleich in den Stand, die Durchsuchung seinerseits zu kontrollieren und etwaigen Ausuferungen im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten von vornherein entgegenzutreten. Um die Durchsuchung rechtsstaatlich zu begrenzen, muss der Richter die aufzuklärende Straftat so genau umschreiben, wie es nach den Umständen des Einzelfalles möglich ist. Der Richter muss weiterhin grundsätzlich auch die Art und den vorgestellten Inhalt derjenigen Beweismittel, nach denen gesucht werden soll, so genau bezeichnen, wie es nach Lage der Dinge geschehen kann. Nur dies führt zu einer angemessenen rechtsstaatlichen Begrenzung der Durchsuchung, weil oft eine fast unübersehbare Zahl von Gegenständen als Beweismittel für den aufzuklärenden Sachverhalt in Frage kommen können. Der Schutz der Privatsphäre, die auch von übermäßigen Maßnahmen im Rahmen einer an sich zulässigen Durchsuchung betroffen sein kann, darf nicht allein dem Ermessen der mit der Durchführung der Durchsuchung beauftragten Beamten überlassen bleiben (BVerfG StV 2003, 203).

Art. 13 I GG verpflichtet den eine Durchsuchung anordnenden Richter, durch eine geeignete Formulierung des Durchsuchungsbeschlusses im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren sicherzustellen, dass der Eingriff in die Grundrechte meßbar und kontrollierbar bleibt. Es ist Aufgabe des Richters, von vornherein für eine angemessene Begründung der Zwangsmaßnahme Sorge zu tragen. Ein Durchsuchungsbeschluss, der keinerlei tatsächliche Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs enthält und der zudem weder die Art noch den denkbaren Inhalt der Beweismittel, denen die Durchsuchung gilt, erkennen läßt, wird diesen Anforderungen jedenfalls dann nicht gerecht, wenn solche Kennzeichnungen nach dem Ergebnis der Ermittlungen ohne weiteres möglich und den Zwecken der Strafverfolgung nicht abträglich sind (BVerfG StV 2003, 205).

Zu den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen einer Durchsuchung gehört regelmäßig einer rechtsstaatlichen Erfordernissen genügende richterliche Anordnung. Ein Durchsuchungsbeschluss, der keinerlei tatsächliche Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs enthält und der zudem weder die Art noch den denkbaren Inhalt der Beweismittel, denen die Durchsuchung gilt, erkennen läßt, wird den Anforderungen jedenfalls dann nicht gerecht, wenn solche Kennzeichnungen nach dem Ergebnis der Ermittlungen ohne weiteres möglich und den Zwecken der Strafverfolgung nicht abträglich sind (BVerfG StV 2000, 465).

Der Richter darf eine Durchsuchung nur anordnen, wenn er sich aufgrund eigenverantwortlicher Prüfung der Ermittlungen überzeugt hat, dass die Maßnahme verhältnismäßig ist. Seine Anordnung hat die Grundlage der konkreten Maßnahme zu schaffen und muß Rahmen, Grenzen und Ziel der Durchbrechung definieren. Der Zweck des Richtervorbehalts hat Auswirkungen auch auf den Zeitraum, innerhalb dessen die richterliche Durchsuchungsanordnung vollzogen werden darf. Spätestens nach Ablauf eines halben Jahres verliert ein Durchsuchungsbeschluss seine rechtfertigende Kraft (BVerfG StV 1997, 394).

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Ein Beweisverwertungsvernot ist grundsätzlich nur dann Folge einer fehlerhaften Durchsuchung, wenn die zur Fehlerhaftigkeit der Ermittlungsmaßnahmen führenden Verfahrensverstöße schwerwiegend waren oder bewusst bzw. willkürlich begangen wurde. Es ist zwar nicht akzeptabel, dass in einer größeren Stadt um die Mittagszeit eines Feiertags kein Bereitschaftsrichter, der als zuständiger Richter (§ 162 I 2 StPO) den Durchsuchungsbeschluss erlassen könnte, erreichbar ist. Ordnet statt seiner der ermittelnde Staatsanwalt die Durchsuchung an und sind eine gezielte Umgehung des Richtervorbehalts sowie eine willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug nicht erkennbar, sind die aufgefundenen Beweismittel verwertbar (BGH, Beschluss vom 25.04.2007 - 1 StR 135/07 zu §§ 7 I, 12 I, 13 I, 102 ff., 162 I 2 StPO - Beweisverwertungsverbot bei fehlerhafter Durchsuchung).

Wird der Antrag auf Erlaß eines Durchsuchungsbeschlusses auf Erkenntnisse aus einer dreieinhalb Jahre zurückliegenden Telefonüberwachung gestützt und haben die Ermittlungen seitdem keine neuen Verdachtsgründe gegen den Beschuldigten erkennen lassen, ist die Anordnung einer Durchsuchung nicht gerechtfertigt. In Anlehnung an die Rechtsprechung des BVerfG (NJW 1997, 2165 = StV 1997, 506) ist der Erlass eines Durchsuchungsbefehls, der auf bekannte Verdachtsgründe gestützt werden soll, die mehr als sechs Monate zurückliegen, rechtswidrig (LG Berlin StV 2003, 68 f).

Siehe auch unter „Anordnung und Ausführung einer Durchsuchung" und „Unverletzlichkeit der Wohnung".

Durchsuchung zur Nachtzeit § 104 StPO

(1) Zur Nachtzeit dürfen die Wohnung, die Geschäftsräume und das befriedete Besitztum nur bei Verfolgung auf frischer Tat oder bei Gefahr im Verzug oder dann durchsucht werden, wenn es sich um die Wiederergreifung eines entwichenen Gefangenen handelt.

(2) Diese Beschränkung gilt nicht für Räume, die zur Nachtzeit jedermann zugänglich oder die der Polizei als Herbergen oder Versammlungsorte bestrafter Personen, als Niederlagen von Sachen, die mittels Straftaten erlangt sind, oder als Schlupfwinkel des Glücksspiels, des unerlaubten Betäubungsmittel- und Waffenhandels oder der Prostitution bekannt sind.

(3) Die Nachtzeit umfaßt in dem Zeitraum vom ersten April bis dreißigsten September die Stunden von neun Uhr abends bis vier Uhr morgens und in dem Zeitraum vom ersten Oktober bis einunddreißigsten März die Stunden von neun Uhr abends bis sechs Uhr morgens.

Leitsätze/Entscheidungen:

Polizei und Staatsanwaltschaft müssen bei ihrem Vorgehen im Ermittlungsverfahren den Ausnahmecharakter der nichtrichterlichen Durchsuchungsanordnung beachten. Die Bemühungen um eine richterliche Entscheidung werden nicht durch den abstrakten Hinweis verzichtbar, eine richterliche Entscheidung sei zur maßgeblichen Zeit gewöhnlicherweise nicht mehr zu erlangen. Die handelnden Beamten, möglichst der vorrangig verantwortliche Staatsanwalt, haben die Bezeichnung des Tatverdachts und der gesuchten Beweismittel sowie die tatsächlichen Umstände, auf die die Gefahr des Beweismittelverlustes gestützt wird, sowie die Bemühungen, einen Ermittlungsrichter zu erreichen, in einem vor der Durchsuchung oder unverzüglich danach gefertigten Vermerk vollständig zu dokumentieren (BVerfG, Beschluss vom 08.03.2006 - 2 BvR 1114/05).

Im Einzelfall kann ein zeitnaher polizeilicher Vermerk zu den Umständen einer vom Bereitschaftsstaatsanwalt angeordneten Durchsuchung zur Information des Gerichts ausreichen. Ein nächtlicher Bereitschaftsdienst des Ermittlungsrichters ist von Verfassungs wegen erst dann gefordert, wenn hierfür ein praktischer Bedarf besteht, der über den Ausnahmefall hinausgeht. Kommt es (wie im Land Brandenburg) nur ganz vereinzelt zu nächtlichen Durchsuchungsanordnungen, so gefährdet das Fehlen eines richterlichen Nachtdienstes die Regelzuständigkeit des Art. 13 II GG nicht. Der Richtervorbehalt aus Art. 13 II GG verpflichtet die Länder, bei Tage sowohl innerhalb als auch außerhalb der üblichen Dienstzeiten für die Erreichbarkeit des Ermittlungsrichters zu sorgen. Gleichzeitig müssen dem Richter die notwendigen Hilfsmittel für eine sachangemessene Wahrnehmung seiner Aufgaben zur Verfügung gestellt werden (BVerfG, Beschluss vom 10.12.2003 - 2 BvR 1481/02).

*** (OLG)

Ein richterlicher Bereitschaftsdienst auch für die Nachtzeit (§ 104 III StPO) ist jedenfalls dann einzurichten, wenn in den in Frage stehenden Zeiträumen einem Richtervorbehalt unterliegende Ermittlungsmaßnahmen nicht nur ausnahmsweise anfallen. Zur Frage, inwieweit der Umstand, dass zur Tatzeit gegen 1 Uhr morgens ein richterlicher Eildienst nicht vorhanden gewesen ist, einen organisatorischen Mangel darstellt, der zur Rechtswidrigkeit einer erfolgten Durchsuchung führt und eine Nichtverwertbarkeit der dabei aufgefundenen Beweismittel nach sich zieht (hier: Beweisverwertungsverbot bejaht). Zum notwendigen Revisionsvorbringen in einem derartigen Fall (OLG Hamm, Urteil vom 18.08.2009 - 3 Ss 293/08 zu GG Art. 13 II; StPO §§ 104 III, 105 I 1, 344 II 2, NJW 2009, 3109 ff).

***

Zum Verwertungsverbot bei anlässlich einer grob rechtswidrigen Durchsuchung aufgefundenen Beweismitteln (LG Berlin, Beschluss vom 28.06.2008 - 525 Qs 102/08 zu StPO §§ 98, 102):

„... Die Polizei ermittelte in einem Mehrparteienwohnhaus wegen des Verdachts einer sog. Scheinehe. Der Verdacht erhärtete sich nicht. Die befragten Wohnungsnachbarn gaben jedoch an, dass in einer anderen Wohnung »Illegale« verkehren würden. Auf das Klingeln der Beamten an der Wohnungstür wurde nicht geöffnet. Da Stimmen zu hören waren, klopften die Beamten an die Wohnungstür, worauf geöffnet wurde. Auf die Frage der Beamten, ob man die Wohnung betreten dürfe, wurden sie eingelassen. Dort sahen »sie sich aus Gründen der Eigensicherung um« und entdeckten in der Speisekammer den späteren Besch., der im Begriff war, Btm in einem Toastbrot zu verstecken. ...

Die StA legt dem Angeschuldigten mit Anklage v. 16.04.2007 zur Last, in Berlin am 01.11.2007 unerlaubt Btm besessen zu haben (...) Er soll gegen 19.15 Uhr des Tattages in der Speisekammer der Wohnung ... Berlin ... 4,327 g Kokaingemisch mit einem Kokainhydrochloridgehalt von 1,231 g, weitere 131 mg - gemeint sind offensichtlich 231 mg - Kokaingemisch, 1,979 g Cannabis sowie zwei Tabletten Ecstasy mit einem Gesamtgewicht von 436 mg verwahrt haben.

Mit dem angefochtenen Beschl. hat das AG Tiergarten die Eröffnung des Hauptverfahrens aus tatsächlichen Gründen abgelehnt. Hiergegen richtet sich die nach § 210 Abs. 2 StPO statthafte sofortige Beschwerde der StA, die zulässig ist, in der Sache jedoch keinen Erfolg hat.

Das AG hat die Eröffnung der Hauptverfahrens mit Recht abgelehnt.

Die in der Anklageschrift unter IV. aufgeführten Überführungsstücke - insbes. die sichergestellten und zum Gegenstand des Anklagevorwurfs gemachten Btm - sind nicht verwertbar, weil die Wohnungsdurchsuchung grob rechtswidrig war.

Zwar hat die Wohnungsinhaberin den Polizeibeamten den Zutritt in den Flur der Wohnung entgegen den Ausführungen im amtsgerichtlichen Beschl. gestattet, was offensichtlich dem Umstand geschuldet war, dass sie den Anlass des Polizeieinsatzes nicht im Hausflur vor den Nachbarn besprechen wollte. Dass sie damit zugleich in die weitere Durchsuchung der Wohnung, die in der nach der Befragung der Wohnungsinhaberin erfolgten, wenn auch nur kurzen Nachschau in allen Räumlichkeiten zu sehen ist, eingewilligt hat, ist jedoch nicht ersichtlich. Die stillschweigende Duldung genügt insoweit nicht (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl., § 105 Rn. 1). Vielmehr hätte - was hier nicht geschehen ist - über die Freiwilligkeit belehrt werden müssen, da - wie das AG zutreffend ausgeführt hat - die Voraussetzungen der §§ 102 ff. StPO nicht vorliegen. Auch aus Sicht der Kammer sind die vagen Angaben der Nachbarn, die Wohnung werde von ausländischen Personen frequentiert, bei diesen könne es sich nur um Illegale handeln, nicht geeignet, einen auf Tatsachen gestützten Anfangsverdacht für das Vorliegen einer Straftat zu begründen. Daran ändert auch nichts, dass die Polizeibeamten durch die geschlossene Wohnungstür ein Gespräch zwischen einer weiblichen und einer männlichen Person gehört hatten, die Wohnungsinhaberin, darauf angesprochen, die Frage nach dem Aufenthalt einer illegalen Person in der Wohnung aber verneinte, was sich bezogen auf den von den Polizeibeamten sodann in der Speisekammer angetroffenen Angeschuldigten auch als zutreffend erwies. Dies gilt um so mehr, als sich das Belauschen der Wohnung allein auf der Grundlage der von den Nachbarn geäußerten vagen Vermutungen als ein fragwürdiges »Herumschnüffeln« darstellt.

Eine Verurteilung des Angesch. kann auch nicht auf seine geständigen Angaben in seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung gestützt werden. Die Kammer teilt insoweit die Auffassung des AG, dass diese Angaben in unmittelbarem Zusammenhang mit der nicht verwertbaren, weil rechtswidrigen Sicherstellung der Btm stehen und deswegen ihrerseits nicht verwertbar sind. ..."

E

Effektiver Rechtschutz

„... Der Beschluss des Landgerichts vom 24. Februar 2006 verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG, indem er die gegen die Beschlagnahmebestätigung gerichtete Beschwerde für erledigt erklärt hat. Demgegenüber verstößt der Beschluss des Landgerichts vom 27. Januar 2006 gegen dieses Grundrecht nicht.

1. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet dem Bürger die Effektivität des Rechtsschutzes im Sinne eines Anspruchs auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl.BVerfGE 40, 272 <274 f.>; 54, 94 <96 f.> ). Das Rechtsmittelgericht darf ein in der jeweiligen Rechtsordnung eröffnetes Rechtsmittel daher nicht ineffektiv machen und für den Beschwerdeführer ‚leer laufen' lassen (vgl.BVerfGE 78, 88 <99> ). Hiervon muss sich das Rechtsmittelgericht auch bei der Antwort auf die Frage leiten lassen, ob im jeweiligen Einzelfall für ein nach der Prozessordnung statthaftes Rechtsmittel ein Rechtsschutzinteresse besteht.

Mit dem Gebot, effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, ist es zwar grundsätzlich vereinbar, wenn die Gerichte ein Rechtsschutzinteresse nur so lange als gegeben ansehen, wie ein gerichtliches Verfahren dazu dienen kann, eine gegenwärtige Beschwer auszuräumen, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beeinträchtigung durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen. Darüber hinaus ist ein Rechtsschutzinteresse aber auch in Fällen tief greifender Grundrechtseingriffe gegeben, in denen die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung gegebenen Instanz kaum erlangen kann. Effektiver Grundrechtsschutz gebietet es in diesen Fällen, dass der Betroffene Gelegenheit erhält, die Berechtigung des schwer wiegenden - wenn auch tatsächlich nicht mehr fortwirkenden - Grundrechtseingriffs gerichtlich klären zu lassen. Das Bundesverfassungsgericht geht dementsprechend in solchen Fällen bei der Verfassungsbeschwerde in ständiger Rechtsprechung vom Fortbestand eines Rechtsschutzinteresses aus (vgl.BVerfGE 96, 27 <39 f.>; 110, 77 <85 f.>).

Die Bejahung eines derartigen tief greifenden Grundrechtseingriffs kommt vor allem bei Anordnungen in Betracht, die das Grundgesetz vorbeugend dem Richter vorbehalten hat. Zu der Fallgruppe tief greifender Grundrechtseingriffe, die ihrer Natur nach häufig vor möglicher gerichtlicher Überprüfung schon wieder beendet sind, gehört die Durchsuchung von Wohn- und Geschäftsräumen aufgrund richterlicher Durchsuchungsanordnung einschließlich der in diesem Rahmen erfolgenden Beschlagnahmeanordnungen (vgl. etwaBVerfGE 96, 27 <29, 41 ff.> ). Bei Durchsuchungen und Beschlagnahmen in Medienunternehmen fällt zusätzlich der Eingriff in die Presse- oder Rundfunkfreiheit ins Gewicht (vgl.BVerfGE 20, 162 <187> ; BVerfG, 1. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 24. März 1998 - 1 BvR 1935/96 u.a. -, NJW 1998, S. 2131 <2132>). Hier sind mögliche Beeinträchtigungen der redaktionellen Arbeit, insbesondere des Vertrauensverhältnisses zu Informanten, zu berücksichtigen. Um sie abwehren zu können, darf der Presse das Recht, die Rechtswidrigkeit von Eingriffen feststellen zu lassen, nicht verweigert werden.

2. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt der Beschluss des Landgerichts vom 24. Februar 2006 nicht. Er verkennt das Feststellungsinteresse des Beschwerdeführers. Demgegenüber enthält der Beschluss des Landgerichts vom 27. Januar 2006 keinen Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG.

a) In seinem Beschluss vom 27. Januar 2006 hat das Landgericht die gegen die - allgemeine - Beschlagnahmeanordnung aus dem ermittlungsrichterlichen Beschluss vom 31. August 2005 gerichtete Beschwerde mit der in der fachrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1999 - 2 BJs 20/97-2-StB 9/99 -, NStZ 2000, S. 154) anerkannten Begründung als gegenstandslos verworfen, das Amtsgericht habe mit dem Beschluss vom 14. November 2005 die Beschlagnahme der physikalischen Datenkopie der Computerfestplatte bestätigt und die ursprüngliche Beschlagnahmeanordnung damit auf diese Datenkopie konkretisiert. Gegen diese Rechtsprechung bestehen verfassungsrechtlich jedenfalls insoweit keine Bedenken, als die Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen die Bestätigung der Beschlagnahmeanordnung mittelbar auch die Klärung ermöglicht, ob die zur Beschlagnahme der von ihr betroffenen Gegenstände ermächtigende Anordnung rechtmäßig war. So liegt es hier. Der Beschwerdeführer hat in seiner Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 27. Januar 2006 ebenso wie in der Beschwerde gegen den vorangegangenen Beschluss des Amtsgerichts vom 31. August 2005, soweit es um die Beschlagnahme ging, lediglich die Beschlagnahme der Kopie der Computerfestplatte angegriffen. Ob es bei einer Durchsuchung - ihre Rechtmäßigkeit unterstellt - möglich gewesen wäre, auch die anderen in der amtsgerichtlichen Anordnung aufgeführten Gegenstände zu beschlagnahmen, ist demgegenüber nicht zum Thema gemacht worden. Ein Rechtsmittel gegen den Beschlagnahmebestätigungsbeschluss führt zur Prüfung der Rechtmäßigkeit der amtsgerichtlichen Anordnung, soweit sie Grundlage der Beschlagnahme der Kopie der Computerfestplatte ist. Effektiver Rechtsschutz wurde nicht dadurch vereitelt, dass das Gericht die Beschlagnahmeanordnung infolge der Bestätigungsanordnung als gegenstandslos behandelte.

b) Demgegenüber verletzt der Beschluss des Landgerichts vom 24. Februar 2006 das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz. Das Landgericht hat die Erledigung der gegen die Beschlagnahmebestätigung gerichteten Beschwerde festgestellt, ohne sich mit der Bedeutung der Maßnahme für das Grundrecht der Pressefreiheit und möglichen Folgewirkungen zu befassen.

aa) Es hat zwar im Ansatz zutreffend erkannt, dass eine Beschwerde zur Feststellung der Rechtswidrigkeit einer erledigten richterlichen Anordnung dann zulässig ist, wenn diese einen tief greifenden Grundrechtseingriff darstellt. Bei der dann folgenden Würdigung hat es sich allerdings auf die Aussage beschränkt, eine erledigte Beschlagnahme von Gegenständen, die - wie hier - weniger als zwei Monate angedauert habe, stelle nur dann einen tief greifenden Grundrechtseingriff dar, wenn sie für den Betroffenen faktisch den endgültigen Entzug des Eigentums bedeute.

Es kann offen bleiben, ob dies für den strafprozessualen ‚Normalfall' einer Beschlagnahme körperlicher Gegenstände zutrifft. Für den hier zu entscheidenden Fall der Beschlagnahme von Redaktionsmaterial in Form der Erstellung einer physikalischen Datenkopie hätte es jedoch der Berücksichtigung des Grundrechts der Pressefreiheit bedurft. Auf die Besonderheiten des Falls ist das Landgericht indes nicht eingegangen. Es hat nicht berücksichtigt, dass es dem Beschwerdeführer nicht um Eigentumsschutz ging, sondern um den Schutz des für die Redaktionsarbeit wichtigen Materials vor der Kenntnisnahme durch den Staat. Für die mit der Kenntnisnahmemöglichkeit verbundenen Risiken ist es unerheblich, wie lange die Träger von Staatsgewalt Zugang zu der Datenkopie haben.

Zwar hat die Anfertigung einer physikalischen Datenkopie der Festplatte des Computers dazu geführt, dass der Beschwerdeführer weiterhin über den vollständigen Datenbestand der Computerfestplatte verfügen und insofern seine Redaktionsarbeit fortsetzen konnte. Dementsprechend hat er auch nicht beanstandet, dass ihm der Zugang zu den eigenen Daten erschwert wurde, sondern dass der Staat Zugang zu den auf der Festplatte enthaltenen Informationen erhielt. Denn bei den kopierten Daten handelte es sich sämtlich um redaktionelles Material. Die Verschaffung der Möglichkeit zur Einsichtnahme und Sichtung dieses Datenmaterials stellt einen Eingriff in die in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Pressefreiheit des Beschwerdeführers als Chefredakteur der Zeitschrift dar.

bb) Soweit das Landgericht die Überprüfung der angegriffenen Maßnahme verweigert hat, ist effektiver Rechtsschutz des Beschwerdeführers vereitelt worden.

Angesichts der schwer wiegenden Beeinträchtigungen der Pressefreiheit musste es dem Beschwerdeführer ermöglicht werden, die Beschlagnahmebestätigung einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen. Für die Frage der Gewährleistung hinreichenden Rechtsschutzes ist nicht von Belang, ob der jeweilige Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt war oder nicht. Entscheidend ist, dass es sich bei der angegriffenen Anordnung der Beschlagnahme jedenfalls um einen Eingriff in die Pressefreiheit von beträchtlichem Gewicht handelte.

Die Anordnung ermöglichte dem Staat den Zugang zu den Arbeitsunterlagen der Redaktion und damit Einblick in die Inhalte redaktioneller Arbeit, darunter gegebenenfalls auch in vertrauliche Informationen. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass eine solche Anordnung Einschüchterungseffekte auslösen kann. ..." (BVerfG, 1 BvR 538/06 vom 27.2.2007, Absatz-Nr. (1 - 82), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20070227_1bvr053806.htm)

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„...1. Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil ein Annahmegrund gemäß § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegt. Die Verfassungsbeschwerde ist teilweise unzulässig, darüber hinaus unbegründet.

a) Unzulässig ist sie, soweit sie geltend macht, der Beschwerdeführer sei durch die Zurückweisung der von ihm im Revisionsverfahren erhobenen und auf eine Verletzung der §§ 55, 244 Abs. 2 StPO abzielenden Verfahrensrüge in seinem aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitenden Anspruch auf effektiven Rechtsschutz verletzt worden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verbietet es das Rechtsstaatsgebot den Gerichten, bei der Auslegung und Anwendung prozessualer Vorschriften den Zugang zu den in den einzelnen Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen von Voraussetzungen abhängig zu machen, die unerfüllbar oder unzumutbar sind oder den Zugang in einer Weise erschweren, die aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigen ist (vgl.BVerfGE 63, 45 <70 f.>; 74, 228 <234>; 77, 275 <284>; 78, 88 <99>; 112, 185 <208>).

Eine solche unzumutbare oder rechtlich nicht mehr hinnehmbare Erschwerung seines Rechtsschutzes hat der Beschwerdeführer nicht substantiiert dargelegt.

Die den §§ 23 Abs. 1, 92 BVerfGG entspringende Pflicht, die Verfassungsbeschwerde zu begründen, verlangt von einem Beschwerdeführer auch, sich mit der Rechtslage nach einfachem Recht (vgl. BVerfGE 101, 331 <346>) und mit vom Bundesverfassungsgericht ausgebildeten verfassungsrechtlichen Maßstäben (vgl. BVerfGE 99, 84 <87> ) auseinanderzusetzen. Erforderlich ist insoweit eine Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung der Fachgerichte und des Bundesverfassungsgerichts zu der aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Problematik. Diese Auseinandersetzung lässt das Vorbringen des Beschwerdeführers vermissen.

Weder findet Erwähnung, dass nach tradierter fachgerichtlicher Rechtsprechung zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit von Zeugenbelehrungen nach § 55 StPO, die vom Vorsitzenden vorgenommen werden, zunächst das Gericht gemäß § 238 Abs. 2 StPO anzurufen ist (vgl. bereits RG, JW 1928, S. 414). Noch beleuchtet der Beschwerdeführer den Umstand, dass der Bundesgerichtshof seit Beginn seiner Rechtsprechung die Herbeiführung eines Gerichtsbeschlusses nach § 238 Abs. 2 StPO als Zulässigkeitsvoraussetzung für eine revisionsrechtliche Verfahrensrüge angesehen hat, die im Zusammenhang mit einer Maßnahme der Verhandlungsleitung des Vorsitzenden erhoben werden soll (vgl. BGHSt 1, 322 <325>; 4, 364 <366>; BGH, StV 1985, S. 355 f.; 1988, S. 325 f.).

Darüber hinaus setzt sich der Beschwerdeführer nicht mit dem Umstand auseinander, dass das Bundesverfassungsgericht die Rechtsprechung der Revisionsgerichte zu § 238 Abs. 2 StPO als Zulässigkeitsvoraussetzung für Verfahrensrügen als verfassungskonform angesehen hat (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 21. März 2001 - 2 BvR 403/01 -, juris; vgl. zu § 238 Abs. 2 StPO auch Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Mai 1999 - 2 BvR 592/99 -, StV 2000, S. 3).

b) Die Verfassungsbeschwerde ist ebenfalls unzulässig, soweit sie die vom Bundesgerichtshof gebilligte Würdigung der von den US-amerikanischen Behörden übermittelten Zusammenfassungen von Zeugenaussagen beanstandet. Auch diesbezüglich genügt der Vortrag des Beschwerdeführers nicht den sich aus §§ 23 Abs. 1, 92 BVerfGG abzuleitenden Darlegungserfordernissen.

Ordnungsgemäß begründet ist eine Verfassungsbeschwerde nur dann, wenn sie sich umfassend mit den angegriffenen Entscheidungen und deren konkreten Begründungen auseinandersetzt (vgl. Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juni 1998 - 1 BvR 1114/98 -, NVwZ 1998, S. 949). Aus diesem Gebot einer umfassenden Würdigung der angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidungen folgt für den Beschwerdeführer zugleich das Verbot, diejenigen fachgerichtlichen Erwägungen bei der verfassungsrechtlichen Wertung außer Betracht zu lassen, die der behaupteten Grundrechtsverletzung entgegenstehen könnten.

Gegen dieses Verbot hat der Beschwerdeführer verstoßen. Er lässt unter anderem unerwähnt, dass das Oberlandesgericht die Angaben des Zeugen S. zu den Tschetschenienplänen der Hamburger Gruppierung in den Kontext eigener Beweiserkenntnisse gestellt und die Glaubwürdigkeit des Zeugen B. gesondert geprüft hat.

c) Keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet die vom Bundesgerichtshof vorgenommene Änderung des Schuldspruchs des oberlandesgerichtlichen Urteils. Dessen Feststellungen tragen den Vorwurf der Beihilfe zum 246-fachen Mord. Das Oberlandesgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass die Durchführung der Anschläge vom 11. September 2001 heimtückisch war und auf niedrigen Beweggründen beruhte und der Beschwerdeführer von der Art der Anschläge - Attentate mit entführten Flugzeugen - Kenntnis hatte und deshalb auch mit Todesopfern rechnete. Dass der Bundesgerichtshof aus dieser Kenntnis geschlossen hat, dass der Beschwerdeführer die Tötung von Menschen auch gebilligt habe, verstößt weder gegen das Willkürverbot noch gegen andere Verfassungsgrundsätze. ..." (BVerfG, 2 BvR 2557/06 vom 10.01.2007, Absatz-Nr. (1 - 14), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20070110_2bvr255706.html)

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Das Recht eines Verurteilten auf effektiven Rechtsschutz gilt auch im Strafvollzug (BVerfG, 2 BvR 1675/05 vom 27.5.2006, Absatz-Nr. (1 - 23), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20060527_2bvr167505.html).

Siehe auch unter „Beugehaft", „Einstweilige Anordnung des BVerfG", „Rechtsmittel", und „Untätigkeit des Gerichts".

EG-Richtlinie - strafrechtliche Wirkungungen

Siehe unter „Lex-Berlusconi".

EGMR

Siehe unter „Berücksichtigung der Entscheidungen des EGMR durch deutsche Gerichte".

Eigene Sachentscheidung oder Zurückverweisung § 354 StPO

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zu Grunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe ( §§ 53 , 54 , 55 des Strafgesetzbuches ) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460 , 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

Leitsätze und Entscheidungen:

Dem Revisionsgericht muß für seine Entscheidung nach § 354 Abs. 1 a S. 1 StPO ein zutreffend ermittelter, vollständiger und aktueller Strafzumessungssachverhalt zur Verfügung stehen. Verfährt das Revisionsgericht nach § 354 Abs. 1 a S. 1 StPO, so muß es seine Entscheidung jedenfalls dann begründen, wenn die für die Strafzumessung relevanten Umstände und deren konkretes Gewicht dem Angeklagten sonst nicht nachvollziehbar wären. Eine Strafzumessungsentscheidung des Revisionsgerichts ist ausgeschlossen, wenn zugleich eine neue Entscheidung über einen - fehlerhaften - Schuldspruch erfolgen muß:

Die vom BVerfG für eine Sachentscheidung des Revisionsgerichts nach § 354 Abs. 1 a S. 1 StPO entwickelten Maßstäbe (Beschl. v. 14. 6. 2007 = StV 2007, 393) gelten genauso für die Entscheidungsmöglichkeit nach § 354 Abs. 1 a S. 2 StPO (BVerfG, Beschluss vom 14.08.2007 - 2 BvR 760/07).

§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO ist daher verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass das Revisionsgericht nur dann eine eigene Strafzumessung vornehmen darf, wenn ihm ein zutreffend ermittelter, vollständiger und aktueller Strafzumessungssachverhalt zur Verfügung steht. Dabei kann das Revisionsgericht auf Grund der Fehleranfälligkeit jeglicher Strafzumessung anhand eines vorinstanzlichen Urteils nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass ihm ein Sachverhalt zur Verfügung steht, der für eine fehlerfreie Strafzumessung hinreicht. Von Ausnahmen abgesehen, wird es sich deshalb über das Vorliegen einer vollständigen und verlässlichen Entscheidungsgrundlage Gewissheit verschaffen müssen. Dies kann dadurch geschehen, dass das Gericht dem Angeklagten eine Gelegenheit zur Stellungnahme im Revisionsverfahren einräumt. Dabei hat das Revisionsgericht den Angeklagten grundsätzlich auf die aus seiner Sicht für eine Strafzumessungsentscheidung nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO sprechenden Gründe hinzuweisen. Aufgrund der vom Angeklagten abgegebenen Stellungnahme hat das Revisionsgericht zu entscheiden, ob stichhaltige Gründe vorliegen, die einer eigenen Strafzumessung im Wege stehen.

Macht das Revisionsgericht von der ihm eingeräumten Strafzumessungskompetenz Gebrauch, muss es - ungeachtet des Grundsatzes, wonach letztinstanzliche Entscheidungen nicht begründet werden müssen - seine Entscheidung jedenfalls dann begründen, wenn die für die Strafzumessung relevanten Umstände und deren konkretes Gewicht dem Angeklagten sonst nicht nachvollziehbar wären. Eine Strafzumessungsentscheidung des Revisionsgerichts, die auf bislang im Verfahren nicht oder wesentlich anders gewichteten Umständen beruht, dies aber nicht erkennen lässt, würde die allgemeinen Grundsätze eines rechtsstaatlichen und transparenten Strafverfahrens nicht hinreichend beachten und brächte die Gefahr mit sich, dass sich der Angeklagte als Objekt staatlichen Handelns empfindet und die Akzeptanz der Entscheidung leidet (BVerfG, 2 BvR 1447/05 vom 14.06.2007, Absatz-Nr. (1 - 124), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20070614_2bvr144705.html).

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Die über die gesetzlich normierten Fälle des § 354 Abs. 1 StPO hinausgehende Strafzumessung durch das Revisionsgericht, die zugleich die Entscheidung des Tatgerichts zur Festsetzung der konkret verwirkten Strafe verhindert, enthält eine Verkennung der dem Revisionsgericht gezogenen Grenzen. Sie verletzt jedenfalls dann das Recht auf den gesetzlichen Richter, wenn sie von willkürlichen Erwägungen bestimmt ist. Die Grenzen, die der Auslegung und Anwendung des Strafprozeßrechts unter Berücksichtigung der gesetzlichen Aufgabenverteilung zwischen Tatgericht und Revisionsgericht von Verfassungs wegen gezogen sind, werden jedenfalls dann überschritten, wenn ein Revisionsgericht das Ergebnis der tatrichterlichen Strafzumessung aufrechterhält, obgleich 2 Einzelstrafen weggefallen sind, die der Tatrichter für die Bildung der Gesamtstrafe als wesentlich erachtet hatte (BVerfG, Beschluss vom 07.01.2004 - 2 BvR 1704/01).

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„... Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass das Einrücken umfangreicher Feststellungen eines aufgehobenen Urteils durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet, wenn offensichtlich ist, dass diese nicht allein auf Grund des vom Angeklagten in der Hauptverhandlung abgelegten Geständnisses getroffen sein können, und weitere Beweise nicht erhoben wurden. Bei einer Aufhebung des Urteils im Ganzen ist für die Übernahme bisheriger Feststellungen kein Raum. Eine Bezugnahme auf Feststellungen, die mit dem früheren Urteil aufgehoben worden sind, wird auch nicht dadurch zulässig, dass sie mit dem Hinweis verbunden wird, die neue Hauptverhandlung habe zu denselben Feststellungen geführt (vgl. BGHSt 24, 274, 275; BGH NStZ 2000, 441; vgl. auch Kuckein in KK 6. Aufl. § 354 Rdn. 42 m. w. N.). Der Tatrichter muss insoweit vielmehr umfassend eigene Feststellungen treffen und in den Urteilsgründen mitteilen. Nur wenn die neue Hauptverhandlung die Richtigkeit der Feststellungen des aufgehobenen Urteils ergeben hat, dürfen sich die neuen Feststellungen an diese anlehnen; dann ist es sogar zulässig, in dem Umfang den Text des aufgehobenen Urteils wörtlich zu übernehmen (vgl. Hanack in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 354 Rdn. 71; Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 354 Rdn. 46, beide m. w. N.). ..." (BGH, Beschluss vom 14.10.2008 - 4 StR 172/08)

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Eine eigene Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 354 Abs. 1 a StPO kann bei einer Vielzahl von Strafzumessungsfehlern nicht in Betracht kommen (BGH, Beschluss vom 07.02.2007 - 2 StR 577/06).

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„... Der Angeklagte gehörte einer Bande an, die in erheblichem Umfang mit großen, aus den Niederlanden eingeschmuggelten Rauschgiftmengen Handel getrieben hat. Die abgeurteilten Taten beziehen sich auf insgesamt mehr als 25 kg Marihuana sowie in geringerem Umfang auch auf Kokain. Deshalb wurde er zu acht Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt, wobei das Strafmaß auf einer verfahrensbeendenden Absprache beruht.

Dem liegt, so die Revision, folgender Verfahrensgang zu Grunde: Nach mehrtägiger Beweisaufnahme hatte das Gericht erstmals im Verfahren die Möglichkeit einer verfahrensbeendenden Absprache angesprochen. Bei einem danach außerhalb der Hauptverhandlung geführten Gespräch lagen ‚die Vorstellungen über das mögliche Strafmaß … zunächst erheblich auseinander'. Der ‚Vorschlag' zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren kam seitens des Gerichts. In der Hauptverhandlung wurde der Inhalt dieses Gesprächs bekannt gegeben; ausweislich der Niederschrift der Hauptverhandlung bezeichnete das Gericht die genannte Strafe als ‚angemessen', was unter Abwägung für und gegen den Angeklagten sprechender Umstände näher begründet wurde. Anschließend fand nur noch in sehr geringem Umfang Beweisaufnahme statt. Letztlich waren alle Verfahrensbeteiligten mit dem Vorschlag des Gerichts einverstanden. In seinen Schlussausführungen stellte der Verteidiger des Angeklagten keinen konkreten Antrag zur Strafhöhe.

Mit seiner auf den Strafausspruch beschränkten Revision macht der Angeklagte geltend, das Gericht habe sich bereits vor der Urteilsberatung auf eine exakte Strafhöhe (‚Punktstrafe') festgelegt.

II. 1. Ob der geschilderte Protokollinhalt den Revisionsvortrag, das Gericht habe sich schon vor der Urteilsberatung letztlich unwiderruflich auf eine bestimmte Strafe festgelegt, zwingend belegt, mag dahinstehen. Immerhin könnte der Umstand, dass der Verteidiger in seinen Schlussausführungen keinen konkreten Antrag zur Strafhöhe gestellt hat, dahin deuten, dass er die Strafe in das seiner Ansicht nach noch bestehende Ermessen des Gerichts stellen wollte. Der Senat sieht jedoch von an sich möglichen freibeweislichen Ermittlungen (vgl. BGH NStZ 1999, 571, 572) ab. Er geht, ebenso wie die Generalbundesanwältin, vom Vorbringen der Revision aus: Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer Revisionsgegenerklärung (§ 347 Abs. 1 Satz 2 StPO) dem Vorbringen der Revision nicht widersprochen, und auch das Gericht hat sich zu keiner dienstlichen Erklärung veranlasst gesehen (vgl. BGH StV 2000, 652, 653; StraFo 2003, 379, 380).

2. Revision und Generalbundesanwältin legen zutreffend dar, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hier § 261 StPO ebenso verletzt ist wie § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StGB. Das Gericht kann zwar bei verfahrensbeendenden Absprachen eine Strafobergrenze nennen, es darf sich aber nicht auf eine exakte Strafhöhe (‚Punktstrafe') festlegen (BGHSt 50, 40, 51 <Großer Senat>; 43, 195, 206 f.; NStZ 1999, 571, 572; ebenso KG NStZ-RR 2004, 175, 178); in der Regel wird auch nicht völlig auszuschließen sein, dass der Strafausspruch auf einer solchen schon vor den Schlussvorträgen der Verfahrensbeteiligten (§ 258 StPO) und der nachfolgenden Urteilsberatung (§ 260 Abs. 1 StPO) vorgenommenen Selbstbindung des Gerichts beruht (vgl. BGHSt 43, 195, 211). Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn, wie hier, der Absprache eine längere Beweisaufnahme voranging und, wie hier ebenfalls, ihr Ergebnis mit abwägenden Erwägungen näher begründet wurde. Schließlich ändert sich auch nicht dadurch etwas, dass hier die Strafzumessungserwägungen des Urteils, die im Kern der Begründung des gerichtlichen Vorschlags entsprechen, so auch die Revision ‚für sich allein gesehen … wohl nicht beanstandet werden' können (vgl. BGHSt 43, 195, 211; KG aaO).

3. Gleichwohl hat der Strafausspruch Bestand (§ 349 Abs. 2 StPO), da der Senat, entsprechend dem Antrag der Generalbundesanwältin, die Strafe trotz des aufgezeigten Mangels für angemessen hält, § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO.

a) Die Revision macht demgegenüber geltend, hier stünden schon grundsätzliche Erwägungen einer Anwendbarkeit von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO entgegen.

(1) So meint sie, wenn der Tatrichter ‚das ihm obliegende abschließende Beurteilungsermessen nicht ausgeübt' habe, sei ‚es grundsätzlich erforderlich, die Sache an ihn zur Nachholung der rechtlich gebotenen Entscheidung zurückzugeben'.

Einen derartigen Rechtsgrundsatz gibt es nicht. Der Anwendung von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO steht nicht entgegen, dass nicht festgestellt werden kann, dass der Tatrichter ohne den Fehler auf dieselbe Strafe erkannt hätte (vgl. BTDrucks. 15/3482 S. 21 f.; BGH NJW 2005, 913, 914; BGH, Beschluss vom 17. März 2006 - 1 StR 577/05 m.w.N.). Dementsprechend kommt es nicht darauf an, ob hier die Strafkammer, hätte sie ihr ‚abschließendes Beurteilungsermessen' ausgeübt, zu demselben oder zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Deshalb ist es auch nicht erforderlich, die Sache zur Nachholung dieses Ermessens an den Tatrichter zurückzuverweisen.

(2) In ihrer Erwiderung auf den Antrag der Generalbundesanwältin (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) führt die Revision aus, obwohl die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (BGHSt 50, 40) ‚Gegenstand intensivster rechtlicher Diskussion (war,) … verhält sich die … Strafkammer …, als habe es den Beschluss des Großen Senats (und die vorangegangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs …) überhaupt nicht gegeben. Unter solchen Umständen verbietet sich die ‚alles verzeihende' Anwendung von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO.'

Der Senat kann dem nicht folgen.

Einen Rechtssatz, dass § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO nicht anwendbar wäre, wenn der Tatrichter revisionsgerichtliche Rechtsprechung außer Betracht gelassen hat, gibt es nicht. Daran ändert sich auch nicht dadurch etwas, dass diese Rechtsprechung (ebenso wie ihre zu erwartende Übernahme in eine künftige gesetzliche Regelung, wie die Revision im Einzelnen dargelegt hat) in der Fachöffentlichkeit breit diskutiert wird.

Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof wiederholt und in unterschiedlichen Zusammenhängen ausgesprochen, dass das Revisionsgericht den Tatrichter nicht zu ‚sanktionieren' (BGH StV 2004, 196) oder zu ‚maßregeln' (BGH NStZ-RR 2006, 112, 114 f.) hat. Dies gilt auch hier. Dementsprechend kann es für die Anwendbarkeit von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO auch nicht darauf ankommen, ob der dem Tatrichter bei der Rechtsfolgenbestimmung unterlaufene Rechtsfehler ‚verzeihlich' erscheint oder nicht.

b) Auch sonst steht einer Entscheidung gemäß § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO nichts entgegen. Die im Urteil mitgeteilten Strafzumessungsumstände sind nicht lückenhaft oder unklar und ermöglichen dem Revisionsgericht die Prüfung und Beantwortung der Frage, ob die Rechtsfolge angemessen ist (vgl. Senge in FS für Hans Dahs 2005, 475, 486). Ebenso wenig ist erkennbar, dass es hier im Einzelfall besonders auf den persönlichen Eindruck vom Angeklagten ankäme (vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 2006 - 1 StR 577/05; BGH NJW 2005, 1813, 1814). Schließlich gibt es auch keine Anhaltspunkte für erst nach der Hauptverhandlung eingetretene und dementsprechend bisher nicht berücksichtigte Entwicklungen oder Ereignisse, die ein neuer Tatrichter nahe liegend feststellen und zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigen würde (vgl. BGH StV 2005, 426).

c) Unter Abwägung aller für die Strafzumessung bedeutender Urteilsfeststellungen und unter Berücksichtigung des gesamten hierauf bezogenen Vorbringens der Verfahrensbeteiligten hält der Senat aus den von der Generalbundesanwältin zutreffend im Einzelnen dargelegten Gründen sowohl die von der Strafkammer verhängten Einzelstrafen als auch die daraus von ihr gebildete Gesamtstrafe für angemessen. ..." (BGH, Beschluss vom 22.08.2006 - 1 StR 293/06)

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§ 354 Abs. 1 a StPO findet auch Anwendung, wenn das von der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Angeklagten angefochtene Urteil den Angeklagten begünstigende Rechtsfehler aufweist (BGH, Urteil vom 16.03.2006 - 4 StR 536/05).

Eine Entscheidung eines Revisionsgerichts nach § 354 Abs. 1a Satz 2 StPO kann auch durch Beschluss erfolgen (BGH, Beschluss vom 07.03.2006 - 5 StR 547/05)

In Fällen, in denen den Tatrichtern bei der Bildung der Gesamtstrafe echte Zumessungsfehler unterlaufen sind, ist das Beschlußverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO in der Regel ungeeignet. In diesen Fällen kann eine Verweisung gemäß § 354 Abs. 1 b StPO auf eine Entscheidung im Beschlußwege gemäß §§ 460, 462 StPO unterbleiben, so daß das Urteil im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufzuheben ist (BGH, Beschluss vom 17.08.2005 - 2 StR 6/05).

Will das Revisionsgericht bei einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen und auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen, ist aufgrund einer Hauptverhandlung durch Urteil zu entscheiden. Eine Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 28.07.2005 - 3 StR 368/02).

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„ ... Die von der Strafkammer verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren kann bestehen bleiben.

1. Die Strafkammer hat für 160 Taten Einzelstrafen verhängt, die in der Summe 2.236 Monate ergeben. Als Folge der vom Senat vorgenommenen Verfahrensbeschränkung fallen 37 Taten weg, die insgesamt 333 Monate Freiheitsstrafe ergeben. Der Senat hat die Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren gleichwohl in zumindest entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1, 1a, 1b StPO nF bestehen lassen.

a) Nach Wegfall eines kleinen Teils von verhängten Einzelstrafen konnte schon vor der Neufassung von § 354 StPO die Gesamtstrafe bestehen bleiben, wenn sie sich aufgrund der Sachlage, insbesondere auch aus der Zahl und der Höhe der übrigen Einzelstrafen ohne weiteres gerechtfertigt hat (st. Rspr., vgl. nur BGH wistra 1999, 28, 29 m. w. N.). Hieran hat sich durch die Änderung des § 354 StPO durch das Erste Gesetz zur Modernisierung der Justiz vom 24. August 2004 (BGBl. I S. 2198, 2203) nichts geändert (vgl. BTDrucks. 15/3482 S. 60).

b) Der Senat braucht jedoch nicht zu prüfen, ob die genannten Voraussetzungen hier bejaht werden können, da nunmehr die hier verhängte Gesamtstrafe auch unabhängig davon bestehen bleiben kann. Allerdings sind sämtliche Fallgestaltungen, in denen § 354 StPO nF die Befugnis des Revisionsgerichts zu eigener Sachentscheidung erweitert, ihrem Wortlaut nach solche, in denen die Gesetzesverletzung ‚nur' die Zumessung der Rechtsfolgen (§ 354 Abs. 1a Satz 1 StPO nF) oder ‚nur' die Bildung der Gesamtstrafe (§ 354 Abs. 1b Satz 1 StPO nF) betrifft. Dies betrifft Fallgestaltungen, in denen der Rechtsfehler in dem Strafzumessungsakt selbst liegt, z. B. bei einem Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 46 Abs. 3 StGB) oder der Berücksichtigung einer nach Maßgabe des BZRG nicht berücksichtigungsfähigen Vorstrafe. Bei einer fehlerhaften Gesamtstrafenbildung - sei es aus allein im anhängigen Verfahren verhängten Einzelstrafen (§§ 53, 54 StGB), sei es bei einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung (§ 55 StGB i. V. m. §§ 53, 54 StGB) - kann es sich dabei z. B. um eine Nichtbeachtung der Grenze des § 54 Abs. 2 Satz 1 StGB oder um die unzutreffende Beurteilung der Zäsurwirkung einer schon rechtskräftig verhängen Strafe handeln. Diese Voraussetzungen liegen dagegen nicht vor, wenn eine der in die Gesamtstrafe einbezogenen Einzelstrafen deshalb wegfällt, weil der ihr zu Grunde liegende Schuldspruch (hier: wegen Verjährung) nicht aufrecht erhalten bleiben kann.

2. Hier betrifft der Fehler nicht ‚nur' die Gesamtstrafenbildung, sondern es liegt ein Fehler hinsichtlich des Schuldspruchs vor, der sich (möglicherweise) auf die Gesamtstrafenbildung auswirkt. Entsprechendes gilt für eine Einzelstrafe, wenn der ihr zu Grunde liegende Schuldspruch zwar nicht bestehen bleiben kann, das Revisionsgericht aber selbst die gebotene Änderung des Schuldspruchs vornehmen kann (vgl. hierzu Kuckein in KK 5. Aufl. § 354 Rdn. 12 ff., 15 m. w. N.).

Der Senat braucht der Frage nicht näher nachzugehen, ob sich aus § 354 Abs. 1b Satz 2 und 3 StPO nF und den darin enthaltenen Inbezugnahmen auf § 354 Abs. 1 und 1a StPO nF ohne weiteres unmittelbar ergibt, dass dem Revisionsgericht auch in den aufgezeigten Fallgestaltungen eine eigene Sachentscheidung möglich sein soll. Jedenfalls ergibt sich dies nämlich aus dem Sinn und Zweck der neuen Bestimmungen (zur analogen Anwendung verfahrensrechtlicher Bestimmungen vgl. Meyer-Goßner StPO 47. Aufl., Einl. Rdn. 198 m. w. N.). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen sie ‚Zurückverweisungen ... wegen solcher Fehler ... vermeiden, die ohne neue Tatsachenfeststellungen unschwer in der Revisionsinstanz ... behoben werden können'. Damit ‚sollen die Ressourcen der Justiz sinnvoll eingesetzt und das Verfahren beschleunigt werden' (BTDrucks. 15/3482 S. 60). Diese Voraussetzungen sind offenbar gegeben, wenn eine neue Hauptverhandlung über den Schuldspruch nicht mehr erforderlich ist, die vom Tatrichter getroffenen Feststellungen die erforderliche Grundlage für eine Strafzumessung bilden, im Falle der Gesamtstrafenbildung dann, wenn die Einzelstrafen feststehen und (auch) die Feststellungen getroffen sind, die die bei einer Gesamtstrafenbildung erforderliche Gesamtabwägung ermöglichen. Diese für eine eigene Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlichen Voraussetzungen liegen hier vor. Die Taten und die jeweiligen Einzelstrafen stehen fest, die im übrigen erforderlichen Feststellungen liegen ebenfalls vor. Dass eine neue tatrichterliche Hauptverhandlung insoweit neue, für den Angeklagten günstige Erkenntnisse ergeben könnte, ist nicht ersichtlich. Angesichts von Zahl und Gewicht der verbleibenden Taten, den für sie ausgeworfenen Einzelstrafen und den Folgen der Taten für das Tatopfer und aller sonstiger im angefochtenen Urteil getroffener für die Strafzumessung bedeutsamer Feststellungen hält der Senat trotz der im dargelegten Umfang eingetretenen Verjährung eines Teils der Taten die Gesamtstrafe von vier Jahren für angemessen (vgl. auch BGH, Beschluß vom 9. November 2004 - 3 StR 382/04) ..." (BGH, Beschluss vom 08.12.2004 - 1 StR 483/04).

Das Revisionsgericht kann abschließend in der Sache entscheiden, wenn eine Gesetzesverletzung nur zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs führen würde, unabhängig davon, ob der Rechtsfehler nur die Strafzumessung oder auch den Schuldspruch betrifft. Eines speziellen Antrags der Staatsanwaltschaft, nach § 354 Ia 1 StPO zu verfahren, bedarf es nicht. Um die Angemessenheit der verhängten Rechtsfolge und das Absehen von der Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs gemäß § 354 Ia 1 StPO zu bejahen, ist bei einer Entscheidung im Beschlussverfahren Einstimmigkeit notwendig (BGH, Beschluss vom 02.12.2004 - 3 StR 273/04).

Hat es das Landgericht bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung versehentlich unterlassen, die Maßnahmen einer Sperrfrist aus einem (früheren) Urteil des Amtsgerichts aufrechtzuerhalten und ist die Sperrfrist noch nicht abgelaufen und deshalb noch nicht gegenstandslos geworden, kann der BGH die entgegen der zwingenden Vorschrift rechtsfehlerhaft unterbliebene Aufrechterhaltung der Sperrfrist selbst aussprechen. In diesem Fall bedarf es keines Ausspruchs über die Aufrechterhaltung der Entziehung der Fahrerlaubnis und der Einziehung des Führerscheins im angefochtenen Urteil, und zwar selbst dann nicht, wenn der Angeklagte bei Urteilsfällung durch das Amtsgericht wieder im Besitz einer Fahrerlaubnis gewesen sein sollte, da die im Urteil des Amtsgerichts angeordneten Maßnahmen unmittelbar mit der Rechtskraft jenes Urteils wirksam wurden, also "erledigt" sind (BGH, Urteil vom 11.12.2003 - 4 StR 398/03).

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Es verstößt gegen das Verschlechterungsverbot, wenn das Berufungsgericht eine Geldstrafe an Stelle einer Freiheitsstrafe verhängt und die Zahl der Tagessätze die Dauer der früheren Freiheitsstrafe überschreitet. Das Revisionsgericht kann eine unter Verletzung der §§ 331, 328 II StPO fehlerhaft bemessene Strafe auf das zulässige Maß herabsetzen. Dies scheidet jedoch aus, wenn das LG möglicherweise bei Beachtung des § 331 I StPO - ebenso wie das AG - für die in Frage stehende Tat auf eine Freiheitsstrafe erkannt hätte (OLG Hamm, Beschluss vom 22.10. 2007 - 3 Ss 437/07 - Leitsätze aus NJW 2008, 1014).

§354 Abs. 1 a StPO ist grundsätzlich eng auszulegen. Ob eine Strafe ‚angemessen' ist oder nicht, kann vom Revisionsgericht nur in eindeutigen Fällen beantwortet werden, nämlich dann, wenn zwar nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Tatrichter zu einer anderen Bewertung hätte kommen können, diese Möglichkeit aber eher fernliegend ist. Eine ‚Gesetzesverletzung bei Zumessung der Rechtsfolgen' ist gegeben, wenn Rechtsfehler bei der Bewertung oder der Feststellung der Strafzumessungstatsachen vorliegen (OLG Celle, Urteil vom 02.11.2004 - 21 Ss 58/04, StV 2005, 10 f).

Eigenmächtiges Fernbleiben von der Hauptverhandlung

Eigenmächtiges Fernbleiben liegt nur vor, wenn ein Angeklagter wissentlich seiner Anwesenheitspflicht nicht nachkommt, ohne dafür hinreichende Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe zu haben. Diese Voraussetzungen liegen bei einem auf einer Zugverspätung beruhenden verspäteten Erscheinen in der Hauptverhandlung nicht vor. Ein gleichwohl in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführter Teil der Hauptverhandlung muß wiederholt werden; anderenfalls ist das Anwesenheitsrecht des Angeklagten verletzt (BGH StV 2003, 649).

Die Fortsetzung der Hauptverhandlung ohne den Angeklagten nach § 231 II StPO setzt nicht voraus, dass der Angeklagte über diese Möglichkeit zuvor belehrt worden ist (BGH StV 2003, 145 ff).

Eigenmächtiges Fernbleiben von der Hauptverhandlung liegt dann nicht vor, wenn der Angeklagte sich über den Zeitpunkt eines Fortsetzungstermins geirrt hat. Dabei obliegt es nicht dem Angeklagten, glaubhaft zu machen, daß sein Ausbleiben nicht auf Eigenmächtigkeit beruht. Es kommt auch nicht darauf an, ob das Gericht Grund zu der Annahme hat, der Angeklagte habe den Termin vorsätzlich nicht wahrgenommen, sondern allein darauf, ob eine solche Eigenmächtigkeit tatsächlich vorlag (BGH StV 2003, 149 f).

Einlassregelungen für die

Siehe auch unter „Absolute Revisionsgründe - Öffentlichkeit (Ziffer 6)" und „Öffentlichkeit der Verhandlung".

Einlassung

Bei der Einlassung handelt es sich um ein wertvolles Gut. Polizei, Staatsanwaltschaften und Strafgerichte sind an der Einlassung des Beschuldigten, Angeschuldigten bzw. Angeklagten sehr interessiert, weil den genannten Stellen dadurch die Überführung des Täters erleichtert wird.

Der Beschuldigte hat jedoch das Recht zu den gegen ihn erhobenen Beschuldigungen zu schweigen. Aus seinem Schweigen dürfen keine nachteiligen Schlüsse gezogen werden (§§ 136 I 2, 163 a III 2 StPO).

Aus dem verfassungsrechtlichen Schweigerecht des Beschuldigten folgt nicht nur ein Verwertungsverbot hinsichtlich erzwungener Aussagen, vielmehr darf das Schweigen des Beschuldigten als solches im Strafverfahren jedenfalls dann nicht als belastendes Indiz bei der Beweiswürdigung gegen ihn verwendet werden, wenn er die Einlassung zur Sache vollständig verweigert hat. Dabei kann es zumindest dann, wenn der Beschuldigte von Anfang an vollumfänglich zu den Vorwürfen geschwiegen hat, keinen Unterschied machen, ob nachteilige Schlüsse aus dem Schweigen im Ermittlungsverfahren oder in der Hauptverhandlung gezogen werden sollen (BVerfG StV 1995, 505).

Die Frage, ob sich der Beschuldigte zur Sache einlässt, sollte sinnvoller Weise nur von einem erfahrenen Verteidiger entschieden werden. Eine Einlassung kann vorteilhaft sein, weil sie zum Beispiel strafmildernd berücksichtigt werden kann. Es gibt allerdings auch eine Vielzahl von Gesichtspunkten, die gegen eine Einlassung sprechen können.

Eine teilweise Einlassung bzw. ein teilweises Schweigen ist gefährlich.

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„... Aufgrund Verlesung einer vorbereiteten schriftlichen Erklärung des Angeklagten durch diesen oder seinen Verteidiger wird nicht der Wortlaut des Schriftstücks zum Inbegriff der Hauptverhandlung, sondern allein der Inhalt des mündlichen Vortrags, dessen wesentliche Punkte das Tatgericht in den Urteilsgründen festzustellen hat. Allein diese Feststellungen sind Grundlage der revisionsgerichtlichen Prüfung (s. die Nachweise bei LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 243 Rn. 78, Fn. 261). Anders liegt es nur, wenn der Wortlaut der schriftlichen Einlassung durch das Gericht im Wege des förmlichen Urkundsbeweises (§ 249 StPO) in die Hauptverhandlung eingeführt wird, worauf der Angeklagte indessen keinen Anspruch hat. Nur in diesem Falle ist dem Revisionsgericht eine Kenntnisnahme des genauen Wortlauts des Schriftstücks und damit der Einlassung ohne unzulässige Rekonstruktion der Hauptverhandlung möglich. Danach wäre der Senat hier nur im Wege nicht statthafter Rekonstruktion der Hauptverhandlung in der Lage, die Richtigkeit des Revisionsvorbringens über Reihenfolge und Inhalt der Geständnisse der Angeklagten zu prüfen; denn deren schriftliche Einlassungen sind nicht im Wege des Urkundenbeweises in die Hauptverhandlung eingeführt worden. In den somit allein maßgeblichen Urteilsgründen findet der diesbezügliche Revisionsvortrag dagegen keine Stütze. ..." (BGH, Beschluss vom 29.03.2011 - 3 StR 9/11)

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Der in der Hauptverhandlung anwesende Angeklagte kann sich bei seiner Einlassung zur Sache nicht durch seinen Verteidiger vertreten lassen. Die Zurückweisung des Antrages, durch den Verteidiger die schriftlich niedergelegten, ihm gegenüber gemachten Angaben verlesen zu dürfen, begründet nicht die Besorgnis der Befangenheit. Das Gericht ist nicht verpflichtet, ihm in der Hauptverhandlung übergebene schriftliche Erklärungen des Angeklagten mit seiner ‚Einlassung' zu verlesen. Eine Verlesung durch das Gericht kann die Einlassung des Angeklagten nicht ersetzen. Das Gericht ist in der Hauptverhandlung nur aufgrund eines förmlichen Beweisantrages oder zur Erfüllung seiner Aufklärungspflicht verpflichtet, ein ihm in der Hauptverhandlung übergebenes von dem Verteidiger des Angeklagten verfaßtes Schriftstück nebst handschriftlichen Zusätzen des Angeklagten als präsentes Beweismittel zu verlesen (BGH, Urteil vom 20.06.2007 - 2 StR 84/07 zu StPO §§ 243 Abs. 4 S. 2, 244 Abs. 3, 245 Abs. 1 u. 2, 244 Abs. 2, 344 Abs. 2 S. 2, 24).

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Durch die Übergabe einer schriftlichen Erklärung des Angeklagten zur Sache ‚zu Protokoll' im Anschluß an eine für ihn durch seinen Verteidiger abgegebene Einlassung ist über den Wortlaut der schriftlichen Erklärung kein Beweis erhoben und dieser damit nicht Inbegriff der Hauptverhandlung geworden (BGH, Beschluss vom 27.02.2007 - 3 StR 38/07).

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Eine Erklärung des Verteidigers in der Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten, der selbst keine Erklärung zur Sache abgibt, kann nur dann als dessen Einlassung verwertet werden, wenn der Angeklagte den Verteidiger zu dieser Erklärung ausdrücklich bevollmächtigt oder die Erklärung nachträglich genehmigt hat:

„ ... Die Verteidigerin des Angeklagten, der zunächst keine Angaben gemacht hatte, hat in dessen Anwesenheit in der Hauptverhandlung eine teilgeständige Darstellung des Tatgeschehens gegeben. Das Landgericht hat dies als ein ‚nicht persönlich aber in zulässiger Weise (vgl. BGH StV 1998, 59) durch seine Verteidigerin abgegebenes Geständnis' (UA S. 7) gewertet. Soweit dem die Auffassung zugrunde liegen sollte, daß Erklärungen des Verteidigers in der Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten, der selbst keine Erklärung zur Sache abgibt, ohne weiteres als Einlassung des Angeklagten verwertet werden können, könnte dem der Senat nicht folgen. Die Verwertbarkeit setzt vielmehr voraus, daß der Angeklagte den Verteidiger zu dieser Erklärung ausdrücklich bevollmächtigt oder die Erklärung nachträglich genehmigt hat (vgl. hierzu Park StV 1998, 59 f.). Ob in dem der zitierten Entscheidung zugrundeliegenden Fall tatsächlich eine Verteidigererklärung ohne Bevollmächtigung oder Genehmigung abgegeben worden war ist nicht erkennbar, da es sich um eine nur ergänzende Bemerkung zu einem Beschluß nach § 349 Abs. 2 StPO handelt. Der Senat muß dies auch nicht aufklären, da vorliegend ‚in Ergänzung dazu … der Angeklagte gegenüber den anwesenden Eltern des Nebenklägers ausgeführt hat, es tue ihm leid, was passiert sei' (UA S. 7). Daraus kann der Senat noch entnehmen, daß sich der Angeklagte die Erklärung seiner Verteidigerin zu eigen gemacht hat. Sie konnte deshalb als Einlassung des Angeklagten verwertet werden. ..." (BGH, Beschluss vom 28.06.2005 - 3 StR 176/05).

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Eine schriftliche Einlassung des Angeklagten ist nur dann in ihrem Wortlaut in die Hauptverhandlung eingeführt worden mit der Folge, daß sie zum Inbegriff der Hauptverhandlung gemacht wurde, wenn das Gericht die Verlesung dieses Schriftstücks angeordnet und durchgeführt hatte (BGH, Beschluss vom 14.08.2004 - 3 StR 17/03).

Schriftliche Erklärungen, die der Angeklagte nicht selbst abgegeben hat, sondern sein Verteidiger für ihn im Rahmen des Ermittlungsverfahrens, können in der Hauptverhandlung nicht verlesen werden. Als eigene Einlassung des Angeklagten in der Hauptverhandlung können sie nur dann verstanden werden, wenn dies durch eine entsprechende Erklärung des Angeklagten oder des Verteidigers klargestellt wird (BGH StV 2002, 182 f).

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Verweigert ein Angeklagter in der Hauptverhandlung die Aussage zur Sache, kann ihm eine von seinem Verteidiger abgegebene Erklärung zum Tatvorwurf nur unter der Voraussetzung als eigene Einlassung zugerechnet werden, daß er erklärt, die Äußerung des Verteidigers als seine Einlassung verstanden wissen zu wollen oder der Angeklagte einer dementsprechend klarstellenden Erklärung des Verteidigers zustimmt oder diesen zu einer Sacherklärung ausdrücklich bevollmächtigt hat (KG, Beschluss vom 06.03.2007 - (4) 1 Ss 241/06 zu §§ 243, 261 StGB).

Gibt der Verteidiger eine Erklärung zur Sache ab, ist er vom Vorsitzenden zu befragen, ob die von ihm abgegebene Erklärung als Einlassung des Angeklagten anzusehen ist. Er ist ferner darauf hinzuweisen, daß sie in diesem Falle zum Gegenstand der Beweiswürdigung gemacht wird. Verneint der Verteidiger oder widerspricht der Angeklagte, so darf die Erklärung nicht als Beweismittel verwertet werden. Der Nachweis der Beobachtung dieser Förmlichkeiten kann nur durch das Sitzungsprotokoll erfolgen (OLG Hamm StV 2002, 187 f).

Siehe auch unter „Erzwingungshaft" und „Schweigerecht".

Einlassung in der Hauptverhandlung

Nimmt ein Angeklagter das Recht in Anspruch, sich vor Beginn der Beweisaufnahme zum Anklagevorwurf zu äußern, ist ihm möglichst Gelegenheit zu geben, sich im Zusammenhang zu äußern. In diesem Stadium soll der Vorsitzende nur eingreifen, um im Interesse der Verständlichkeit Zusammenhänge herzustellen oder erkennbar bedeutungslose Weitschweifigkeiten zu unterbinden. Gelegenheit zu einem ‚Frage- und Antwortspiel' besteht erst dann, sobald der Angekl. zu er kennen gegeben hat, daß er von sich aus im Zusammenhang nichts mehr sagen will (BGH StV 2001, 548).

Macht ein Angeklagter in der Hauptverhandlung Angaben zur Sache, ist das Gericht nur unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht gehalten, zusätzlich eine von dem Angeklagten in der Hauptverhandlung übergebene schriftliche Erklärung zu verlesen (BGH StV 2001, 548 f).

Beantragt der Verteidiger die Verlesung einer schriftlichen Erklärung des Angeklagten, der ansonsten schweigt, ohne Angabe einer Beweistatsache gemäß § 249 StPO, so hat das Gericht dies als Beweisanregung zu behandeln. Behandelt das Gericht statt dessen den Antrag ablehnend nach § 243 Abs. 4 StPO, muß dies mit der Aufklärungsrüge beanstandet werden (OLG Zweibrücken StV 2001, 249).

Einsatz Verdeckter Ermittler

Siehe unter „Verdeckter Ermittler".

Einschalten von Privatpersonen

Der Umstand, daß Private hinsichtlich ihrer Mitwirkung bei der Strafverfolgung eigenverantwortlich handeln, schließt die Anwendung der Garantien der EMRK (hier: Art. 8 EMRK) nicht aus. Soweit ein maßgeblicher Beitrag der staatlichen Behörden zum Vorgehen der Privatperson vorliegt, unterliegt die Einschaltung Privater den Anforderungen der EMRK. Die EMRK darf nicht so ausgelegt werden, daß sie von den Strafverfolgungsbehörden der Vertragsstaaten in Form der Einschaltung von Privatpersonen umgangen werden kann. Ein Beitrag des Staates, der zur Zurechnung von Privathandlungen führt, liegt insbesondere dann vor, wenn überführende Telefongespräche durch staatliche Behörden angeregt werden und/oder Hilfe bei der Aufnahme dieser Gespräche zur Verfügung gestellt wird. Allein die Möglichkeit, daß die Privatperson die Aufnahme eines Telefongesprächs auch ohne die Mitwirkung der staatlichen Behörden hätte durchführen können, führt nicht zur Unbeachtlichkeit einer tatsächlich erfolgten Mitwirkung. Ein durch die dem Staat zurechenbare Einschaltung von Privatpersonen in die Strafverfolgung erfolgender Eingriff verletzt Art. 8 EMRK, es sei denn er basiert auf einem Gesetz im Sinne der EMRK, verfolgt ein gemäß Art. 8 II EMRK legitimes Ziel und ist diesbezüglich in einer demokratischen Gesellschaft notwendig (EGMR, Urteil v. 8. 4. 2003 - Beschwerde Nr. 39339/98 - M. M. v. Niederlande).

Einschleusen von Ausländern

Dazu gibt es folgende gesetzliche Bestimmungen:

Einschleusen von Ausländern § 96 AufenthG (n. F.)

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer einen anderen zu einer der in § 95 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder 3 oder Abs. 2 bezeichneten Handlungen anstiftet oder ihm dazu Hilfe leistet und

1. dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt oder
2. wiederholt oder zu Gunsten von mehreren Ausländern handelt.

(2) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer in den Fällen des Absatzes 1

1. gewerbsmäßig handelt,
2. als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, handelt,
3. eine Schusswaffe bei sich führt, wenn sich die Tat auf eine Handlung nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 oder Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a bezieht,
4. eine andere Waffe bei sich führt, um diese bei der Tat zu verwenden, wenn sich die Tat auf eine Handlung nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 oder Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a bezieht, oder
5. den Geschleusten einer das Leben gefährdenden, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung aussetzt.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) Absatz 1 Nr. 1, Absatz 2 Nr. 1 und Absatz 3 sind auf Zuwiderhandlungen gegen Rechtsvorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern in das europäische Hoheitsgebiet einer der Vertragsstaaten des Schengener Durchführungsübereinkommens anzuwenden, wenn

1. sie den in § 95 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 oder Abs. 2 Nr. 1 bezeichneten Handlungen entsprechen und
2. der Täter einen Ausländer unterstützt, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum besitzt.

(5) In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, und des Absatzes 2 Nr. 2 bis 5 ist § 73d des Strafgesetzbuches anzuwenden.

Einschleusen von Ausländern § 92 a AuslG a. F.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer einen anderen zu einer der in § 92 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 6 oder Abs. 2 bezeichneten Handlungen anstiftet oder ihm dazu Hilfe leistet und

1. dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen läßt oder
2. wiederholt oder zugunsten von mehreren Ausländern handelt.

(2) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahre wird bestraft, wer in den Fällen des Absatzes 1

1. gewerbsmäßig oder
2. als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, handelt.

(3) - (5) …

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Das Landgericht Frankfurt am Main hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Vom weiteren Vorwurf der versuchten Strafvereitelung hat es den Angeklagten freigesprochen. Das auf die Sachrüge gestützte Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte, der als Rechtsanwalt in Frankfurt am Main tätig ist, Kontakt zu Personen, die Frauen aus Russland, der Ukraine und dem Baltikum nach Deutschland einschleusten, wo sie als Prostituierte tätig waren. Sämtliche Frauen waren mit einem gültigen, aber durch falsche Angaben erschlichenen Visum eingereist, das meist für 10 bis 15 Tage ausgestellt war. Lief dieses Visum ab, wandten sich Begleiter der Prostituierten an den Angeklagten, damit dieser eine Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung beantragte. Dem Angeklagten war bewusst, dass die Frauen ihre Visa durch falsche Angaben erschlichen und keinen Anspruch auf eine Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung hatten.

Der Angeklagte hatte durch allgemeine Anweisungen den Ablauf in seiner Kanzlei so organisiert, dass er selbst mit der Bearbeitung möglichst nicht befasst war und in den Akten nicht auftauchte. Er ließ durch Mitarbeiterinnen der Kanzlei die betroffenen Frauen zunächst das behördliche Formular eines Antrags auf Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung blanko unterschreiben. Sodann erhielten sie bzw. ihre als Dolmetscher fungierenden Zuhälter ein kanzleiinternes Formular, das der Angeklagte entworfen hatte und das unter anderem Fragen zu Namen, Wohnort und Zweck des Aufenthalts enthielt. Dieses Formular hatten die Frauen auszufüllen, wobei auf Vollständigkeit der Angaben nicht geachtet wurde. Gespräche mit den Frauen über ihren tatsächlichen Aufenthaltszweck, ihren Wohn- bzw. Aufenthaltsort oder die Finanzierung ihrer Reise wurden nicht geführt. Mitarbeiter des Angeklagten füllten an Hand der von den Frauen ausgefüllten Vordrucke das Behördenformular später selbständig aus. Soweit die Frauen Angaben zu Aufenthaltsort, -zweck und Finanzierung der Reise unterlassen hatten, wurden frei erfundene Angaben nach Rücksprache mit dem Angeklagten oder seiner Lebensgefährtin eingesetzt. Sodann wurde der Antrag nach einer von dem Angeklagten oder seiner Lebensgefährtin vorgenommenen Endkontrolle bei der Ausländerbehörde gestellt. Für die Tätigkeit des Angeklagten hatten die Frauen ein pauschales Entgelt in Höhe von 100 € zu entrichten. In Fällen, in denen das Visum zum Zeitpunkt des Erscheinens in der Kanzlei bereits abgelaufen war, wurden die Frauen bzw. deren Begleiter aufgefordert, von zwei bestimmten Ärzten rückdatierte falsche Atteste über angeblich der Ausreise entgegenstehende akute Erkrankungen zu besorgen.

Das Landgericht hat im Zeitraum vom 17. April 2001 bis 2. August 2002 insgesamt sieben einzelne Fälle festgestellt. In den Fällen 1 und 2 wurden zusätzlich zu den Anträgen auch unrichtige Atteste bei der Ausländerbehörde vorgelegt. Im Fall 6 gelangte der zum Antrag gehörende amtliche Fragebogen nicht mit dem Antrag zu der Behörde. Im Fall 7 wurde ein Antrag nicht gestellt. Insgesamt brachten die - insoweit abgeurteilten - Zuhälter, mit denen der Angeklagte regelmäßig zusammenarbeitete, im Zeitraum von 2001 bis August 2002 mehr als 50 Frauen in die Kanzlei des Angeklagten, damit entsprechende Anträge gestellt wurden.

Der Angeklagte ging jeweils davon aus, dass die Anträge auf Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigungen der Frauen zwar zulässig, jedoch unbegründet waren. Mit der Erteilung einer Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung rechnete er daher nicht. Grund für die Antragstellung war jeweils die in Folge der Bearbeitungszeit des Verlängerungsantrags nach § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG eintretende Duldungsfiktion, die für die Frauen ausgenutzt werden sollte. Auf diese Weise sollten die zulässige Aufenthaltsdauer verlängert und eine Abschiebung vermieden werden, da ein Abschiebungsvermerk ein Hindernis für eine spätere Wiedereinreise bedeutet hätte. Dabei war das Ausländeramt der Stadt F. gezielt für alle Anträge ausgesucht worden, weil dort mit der längsten Bearbeitungszeit zu rechnen war.

Das Landgericht hat auf der Grundlage dieser Feststellungen den Angeklagten einer Tat für schuldig befunden. Tatmehrheit hat es nicht angenommen, weil der Angeklagte in den jeweiligen Einzelfällen keine gesonderten Aktivitäten mehr entfaltet, sondern seine Tätigkeit sich auf die allgemeine Organisation des Ablaufs beschränkt habe.

Die Strafe hat das Landgericht im Hinblick auf die lange Verfahrensdauer - eine erste Durchsuchung der Kanzlei des Angeklagten fand am 5. August 2002 statt - um ein Drittel gesenkt.

II. Die Revision des Angeklagten ist nicht begründet. Der Tatbestand des § 92 a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG a.F. ist erfüllt. Denn der Angeklagte hat den aus Osteuropa stammenden Ausländerinnen Hilfe geleistet, unrichtige Angaben zu machen, um für sich eine Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung zu beschaffen.

1. Durch die unrichtige Angabe der jeweiligen Anschrift, des Aufenthaltszwecks sowie der Finanzierung der Reise haben die Ausländerinnen ihrerseits den Tatbestand des § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG verwirklicht. Dabei ist es unerheblich, dass die amtlichen Antragsformulare von ihnen nicht eigenhändig ausgefüllt worden sind. Die von den Angestellten des Angeklagten dort jeweils angegebenen unrichtigen Tatsachen sind den Ausländerinnen zuzurechnen, die die Antragsformulare blanko unterzeichnet und in dem kanzleiinternen Fragebogen selbst falsche oder unvollständige Angaben gemacht hatten. Sie erhielten jeweils Durchschriften der von dem Angeklagten an die Ausländerbehörde gestellten Anträge (UA S. 6), aus denen die unrichtigen Angaben ersichtlich waren. Hinsichtlich des Vorsatzes der Unrichtigkeit war im Übrigen zu berücksichtigen, dass die Ausländerinnen bereits vor der Einreise wissentlich falsche Angaben zur Erlangung eines formell gültigen Touristenvisums gemacht hatten.

2. Die unrichtigen Angaben der ausländischen Frauen erfolgten mit dem Ziel, eine Aufenthaltsgenehmigung - und nicht allein eine Duldung - zu erlangen; die Ausländerinnen strebten eine Verlängerung ihres Aufenthalts in der Bundesrepublik an. Dass sie hierbei den unrichtigen Angaben zu ihrem Aufenthaltsort sowie zum Zweck und zur Finanzierung der Reise keine Bedeutung beigemessen haben könnten, liegt fern; es bedurfte daher keiner näheren Erörterung durch den Tatrichter.

Von der Strafvorschrift des § 92 AuslG a.F. wird im Übrigen, entgegen der Ansicht der Revision, auch die Duldungsfiktion gemäß § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG a.F. erfasst. Die Vorschrift erfasste sämtliche unrichtigen und unvollständigen Angaben unabhängig von ihrer Verwendung in den ausländerrechtlichen Verfahren und bezog das Erwirken einer Duldung ausdrücklich ein. Aus dem systematischen Zusammenhang ergeben sich ebenso wenig wie aus der gesetzlichen Zielrichtung Anhaltspunkte dafür, dass unrichtige oder unvollständige Angaben allein im Rahmen der Herbeiführung einer behördlichen Entscheidung den Tatbestand erfüllen sollten; vielmehr diente die Vorschrift gerade der Pönalisierung von abstrakt gefährlichen Handlungen im Vorfeld solcher Entscheidungen (vgl. OLG Karlsruhe NStZ-RR 1998, 378; Senge in Erbs-Kohlhaas § 92 AuslG Rdn. 37 m.w.N.).

Dass die Ausländerinnen - wie der Angeklagte - angenommen haben könnten, die Anträge würden ohnehin als unbegründet abgelehnt werden, liegt fern, denn die erst kurz zuvor eingereisten, regelmäßig sprachunkundigen Ausländerinnen hatten zu differenzierten ausländerrechtlichen Erwägungen weder Anlass noch waren sie dazu überhaupt in der Lage. Das gilt insbesondere auch für eine nähere Kenntnis des deutschen Verwaltungsverfahrens unter Einschätzung der voraussichtlichen Bearbeitungszeit und deren materiellrechtlichen Folgen. Der Schluss des Landgerichts, die Angabe unrichtiger Umstände in den

Verlängerungsanträgen habe aus Sicht der Antragstellerinnen subjektiv dem Erhalt einer Aufenthaltsgenehmigung dienen sollen, ist daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

3. Die Revision rügt zu Unrecht, dass das Landgericht hinsichtlich der Zeugin E. die Beantragung einer Duldung angenommen habe; dies sei aber nach dem Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes, das insoweit milderes Recht sei, nicht mehr strafbar (UA S. 9, Anklagepunkt 2). Denn der Angeklagte hat auch im Auftrag dieser Ausländerin einen Antrag auf Aufenthaltsverlängerung gestellt; hierauf hat das Landgericht ersichtlich abgestellt. Die von der Revision hervorgehobene Beantragung einer Duldung bezog sich dagegen auf eine Verlängerung der Ausreisefrist, nachdem über den Antrag auf Aufenthaltsverlängerung bereits ablehnend entschieden worden war. Eine Strafbarkeit des Angeklagten hat das Landgericht insoweit gerade nicht angenommen.

4. Rechtlich zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Angeklagte zu den Taten der Ausländerinnen durch die Anfertigung der mit unrichtigen Angaben versehenen Anträge und ihre Einreichung bei der Ausländerbehörde Hilfe geleistet hat. Die Tätigkeiten der Mitarbeiterinnen des Angeklagten sind diesem gemäß § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen. Eine eigene Täterschaft des Angeklagten gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG a.F. lag ersichtlich nicht vor, so dass es auf die von der Revision angestellten Erwägungen zur Übertragung des Absichtserfordernisses auf den Tatbestand des § 92 a Abs. 1 AuslG a.F. nicht ankommt. Eine solche liegt nach der Systematik der Regelungen auch fern.

Dem Vorsatz des Angeklagten steht nicht entgegen, dass er von vorneherein von einer Ablehnung der Anträge ausgegangen ist. Der Täter-Vorsatz des § 92 a Abs. 1 AuslG a.F., der eine zur selbständigen Tat aufgewertete Beihilfe unter Strafe stellte, bestimmt sich nach den für § 27 StGB geltenden Grundsätzen. Der Täter handelt daher bereits dann vorsätzlich, wenn er erkennt, dass seine Hilfeleistung an sich geeignet ist, die fremde Tat zu fördern (vgl. Tröndle/Fischer StGB 53. Auflage § 27 Rdn. 8 m.w.N.). Dies war bei dem Angeklagten der Fall, denn diesem war bewusst, dass die Ausländerinnen mit seiner Hilfe gegenüber der Ausländerbehörde unrichtige Angaben machten, um eine Aufenthaltserlaubnis zu erhalten. Dass er selbst nicht von der Begründetheit der Anträge ausging, steht dem nicht entgegen. Die bei den Ausländerinnen selbst gegebene Motivation ihres Handelns musste der Angeklagte nicht selbst aufweisen. Seine Vorstellung von der konkreten Eignung zur Erlangung einer Aufenthaltsgenehmigung ist daher für den subjektiven Tatbestand des § 92 a Abs. 1 AuslG a.F. ohne Bedeutung (OLG Karlsruhe NStZ-RR 1998, 378; Senge in Erbs/Kohlhaas aaO).

5. Auf die von der Bundesanwaltschaft in der Hauptverhandlung hilfsweise vertretene Auffassung, eine Strafbarkeit des Angeklagten folge bereits deshalb aus § 92 a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AuslG a.F., weil die Duldungsfiktion des § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG a.F. nicht eingetreten sei und die Ausländerinnen sich daher gemäß § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG a.F. ohne Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet aufgehalten hätten, wozu ihnen der Angeklagte Hilfe geleistet habe (vgl. auch Senge in Erbs/Kohlhaas § 69 AuslG Rdn. 2), kommt es nicht an. Der Senat hätte allerdings Bedenken, den Begriff der unerlaubten Einreise innerhalb desselben Gesetzes unterschiedlich auszulegen. ..." (BGH, Urteil vom 15.11.2006 - 2 StR 157/06)

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„... a) Zutreffend ist das Landgericht bei den ukrainischen Frauen davon ausgegangen, dass deren mit Falschangaben über den Aufenthaltszweck erschlichenen Touristenvisa formell gültige Aufenthaltsgenehmigungen waren und deshalb eine illegale Einreise (vgl. § 92 Abs. 1 Nr. 6 AuslG; § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG) oder ein illegaler Aufenthalt (vgl. § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG; § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) dieser Frauen innerhalb der Geltungsdauer des jeweiligen Visums nicht in Betracht kam (vgl. BGHSt 50, 105). Damit scheidet in solchen Fällen eine Strafbarkeit der Angeklagten nach § 92a Abs. 1 und 2, § 92b AuslG hinsichtlich der Beteiligung am illegalen Aufenthalt bzw. an einer illegalen Einreise aus. Soweit die Angeklagten die ukrainischen Frauen nicht im Einzelfall nach dem Ablauf des jeweiligen Visums oder nach Einreise ohne jede Aufenthaltsgenehmigung bei deren illegalem Aufenthalt im Bundesgebiet unterstützt haben, hat das Landgericht deshalb zutreffend darauf abgestellt, dass die Angeklagten den Frauen jeweils Hilfe bei der Erschleichung der Touristenvisa geleistet haben (§ 92a Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG).

b) Eine solche Beihilfehandlung sieht der Senat in sämtlichen Verurteilungsfällen und insbesondere auch in den Fällen II. 8, 17 und 28 durch die Urteilsgründe belegt. Zwar ist bei den letztgenannten Fällen keine unmittelbare materielle Unterstützung bei der Beantragung des durch Falschangaben erlangten Schengenvisums festgestellt. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe (insbesondere UA S. 11 ff.) ergibt sich jedoch, dass die Frauen ihr jeweiliges Visum nur deshalb mittels Täuschung über ihren wahren Aufenthaltszweck (Prostitution) beantragt haben, weil die Angeklagten durch die umfassende Organisation der Prostitutionsausübung überhaupt erst die konkrete Möglichkeit eines Gelderwerbs durch Prostitution im Bundesgebiet geschaffen haben, u. a. über Anwerbung in der Ukraine, Abholung nach der Einreise, Einweisung in die Wohnung und die Prostitutionsausübung sowie Hilfe bei der Prostitutionsausübung. Die in Kenntnis dieses Umstands handelnden Angeklagten haben damit durch die Organisation der Prostitutionsausübung und das Vermitteln dieses ‚Angebots' in die Ukraine die jeweiligen Frauen auch in den Fällen II. 8, 17 und 28 zumindest in ihrem Entschluss zur Visaerschleichung bestärkt; dies reicht für die Annahme einer (psychischen) Beihilfehandlung und damit für eine Strafbarkeit nach § 92a Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG aus (vgl. BGH NStZ 2000, 657, 659; BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2001 - 3 StR 247/01).

c) In den Fällen II. 4, 11 und 19 der Urteilsgründe ist das Landgericht allerdings zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich die zuvor ausgewiesenen ukrainischen und staatenlosen Frauen durch die Einreise und den Aufenthalt mit einem durch Falschangaben erschlichenen Visum nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 AuslG strafbar gemacht haben; denn das formal gültige (Schengen-)Visum hindert auch in diesen Fällen eine Strafbarkeit der Frauen wegen illegaler Einreise oder illegalen Aufenthalts nach Abschiebung oder Ausweisung (vgl. BayObLG NStZ-RR 2000, 344, 346; Mosbacher, Illegale Ausländerbeschäftigung, in Ignor/Rixen, Arbeitsstrafrecht, 2002, Rdn. 439). Dies stellt den Schuldspruch indes nicht in Frage. Die Feststellungen des Landgerichts belegen ohne weiteres in diesen Fällen eine gemäß §§ 92b, 92a Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG strafbare Beihilfe der jeweiligen Angeklagten zur Visumserschleichung. ..." (BGH, Urteil vom 26.04.2006 - 5 StR 32/06)

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„... Die bloße Änderung des persönlichen Anwendungsbereichs der Aufenthaltsgenehmigungspflicht durch den Beitritt verschiedener osteuropäischen Staaten zur Europäischen Union zum 1. Mai 2004 ist keine im Sinne des § 2 III StGB relevante Änderung des Einschleusungstatbestandes, weil sich damit der Inhalt der strafbewehrten Verhaltensnorm nicht geändert hat (vgl. auch BGH Urt. vom 27. 4. 2005 - 2 StR 457/04, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt; Mosbacher wistra 2005, 54, 55; a.A. AG Bremen StV 2005, 218; LG Bremen StV 2005, 219; StA Dresden StV 2005, 220). Entscheidend kommt es allein darauf an, ob der Aufenthalt des betreffenden Ausländers zur Tatzeit genehmigungspflichtig war und ob in diesem Fall die erforderliche Genehmigung vorlag oder nicht.

Die dem früheren § 92a AuslG entsprechende Strafnorm des zum 1. 1. 2005 in Kraft getretenen Aufenthaltsgesetzes (§ 96 AufenthG) stellt im vorliegenden Fall auch kein milderes Gesetz im Sinne von § 2 III StGB dar. Eine gewerbsmäßige Unterstützung des illegalen Aufenthalts mehrerer Ausländer im Bundesgebiet ist gemäß § 96 II Nr. 1 AufenthG in gleicher Weise wie nach § 92a II Nr. 1 AuslG strafbar. Da der Straftatbestand des illegalen Aufenthalts nach § 92 I Nr. 1 AuslG schon zuvor von Unionsbürgern im Sinne von § 1 FreizügG/EU nicht erfüllt werden konnte (vgl. Franke in GK-AuslR [Stand: Januar 2000] § 92 AuslG Rn 2), hat sich das Gesetz auch insoweit durch die Neuregelung des AufenthG (insb. § 1 II Nr. 1 AufenthG i.V.m. § 11 FreizügG/EU) nicht im Sinne von § 2 III StGB geändert (a.A. AG Bayreuth StV 2005, 217). ..." (BGH, Beschluss vom 11.05.2005 - 5 StR 122/05)

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Nach § 95 II Nr. 2 AufenthG macht sich die ausländische Mutter eines Kindes strafbar, die der unrichtigen und durch Geldzahlungen herbeigeführten Anerkennung der Vaterschaft durch einen deutschen Staatsangehörigen zustimmt, um für sich unter Berufung auf die deutsche Staatsangehörigkeit ihres Kindes eine Aufenthaltserlaubnis zu erlangen (LG Düsseldorf, Beschluss vom 20.07.2007 - 1 Qs 51/07, NJW 2008, 38).

Einsicht in Krankenunterlagen

Es bleibt offen, ob das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung einen Anspruch des Einzelnen auf Information über seine persönliche Daten umfasst. Anerkannt ist jedoch, dass auch ein fehlender Zugang zum Wissen Dritter über die eigene Person die von Art. 2 I i. V. mit Art. 1 I GG geschützte individuelle Selbstbestimmung berühren kann und dass daher das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung seinem Träger auch Rechtspositionen verschafft, die den Zugang zu den über ihn gespeicherten persönlichen Daten betreffen. Der grundsätzliche Anspruch des Patienten auf Einsicht in die ihn betreffenden Krankenunterlagen hat seine Grundlage unmittelbar im grundrechtlich gewährleisteten Selbstbestimmungsrecht des Patienten und muss daher nur zurücktreten, wenn ihm entsprechend gewichtige Belange entgegenstehen (im Anschluss an BVerfG [1. Kammer des Ersten Senats], NJW 1999, 1777). Der Patient hat generell ein geschütztes Interesse daran zu erfahren, wie mit seiner Gesundheit umgegangen wurde, welche Daten sich dabei ergeben haben und wie man die weitere Entwicklung einschätzt. Dies gilt in gesteigertem Maße für Informationen über die psychische Verfassung. Es bleibt offen, ob die Rechtsprechung des BGH (NJW 1983, 328; NJW 1983, 330; NJW 1989, 764), die den Anspruch des Patienten auf Einsicht in die ihn betreffenden Krankenunterlagen grundsätzlich auf sog. objektive Befunde beschränkt und einen sog. therapeutischen Vorbehalt anerkannt hat, noch verfassungsgemäß ist. Gegenüber einem privatrechtlichen Arzt-Patienten-Verhältnis hat ein im Maßregelvollzug Untergebrachter ein besonders starkes verfassungsrechtlich geschütztes Interesse an der Einsichtnahme in seine Krankenakten. Dieses Interesse kann die Persönlichkeitsrechte der Therapeuten überwiegen (BVerfG, Entscheidung vom 09.01.2006 - 2 BvR 443/02).

Einspruch gegen Strafbefehl

Im Falle eines Einspruchs gegen einen Strafbefehl gem. § 410 StPO ist die eigenhändige Unterzeichnung keine wesentliche Voraussetzung der Schriftlichkeit. Vielmehr genügt es, wenn aus dem Schriftstück ansonsten in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise ersichtlich ist, von wem die Erklärung herrührt und dass kein bloßer Entwurf vorliegt. Eine diesbezügliche, an den Umständen des Einzelfalls ausgerichtete Prüfung ist von Verfassungs wegen zur effektiven Rechtsschutzgewährung geboten (BVerfG DAR 2002, 411).

Siehe auch unter „Einspruchsfrist".

Einspruchsfrist § 410 StGB

(1) Der Angeklagte kann gegen den Strafbefehl innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung bei dem Gericht, das den Strafbefehl erlassen hat, schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle Einspruch einlegen. Die §§ 297 bis 300 und § 302 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 gelten entsprechend.

(2) Der Einspruch kann auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt werden.

(3) Soweit gegen einen Strafbefehl nicht rechtzeitig Einspruch erhoben worden ist, steht er einem rechtskräftigen Urteil gleich.

Leitsätze/Entscheidungen:

Im Falle eines Einspruchs gegen einen Strafbefehl gem. § 410 StPO ist die eigenhändige Unterzeichnung keine wesentliche Voraussetzung der Schriftlichkeit. Vielmehr genügt es, wenn aus dem Schriftstück ansonsten in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise ersichtlich ist, von wem die Erklärung herrührt und dass kein bloßer Entwurf vorliegt. Eine diesbezügliche, an den Umständen des Einzelfalls ausgerichtete Prüfung ist von Verfassungs wegen zur effektiven Rechtsschutzgewährung geboten (BVerfG, Entscheidung vom 04.07.2002 - 2 BvR 2168/00).

Macht das Gericht von der Möglichkeit des ‚vereinfachten Zustellungsverfahrens' bei Zustellung eines Strafbefehls an den Verteidiger des Angeklagten gegen Empfangsbekenntnis Gebrauch, ist das von dem Verteidiger datierte und unterschriebene Empfangsbekenntnis für die Frage des Zeitpunkts der Zustellung solange maßgeblich, wie die Beweiswirkungen des § 212 a ZPO nicht durch einen Gegenbeweis vollständig entkräftet sind und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angabe auf dem Empfangsbekenntnis richtig sein könnte (BVerfG StV 2001, 377 f zu §§ 37, 410 StPO; §§ 212 a, 418 ZPO).

Einspruch - verspätet § 411 StPO

(1) Ist der Einspruch verspätet eingelegt oder sonst unzulässig, so wird er ohne Hauptverhandlung durch Beschluß verworfen; gegen den Beschluß ist sofortige Beschwerde zulässig. Andernfalls wird Termin zur Hauptverhandlung anberaumt. Hat der Angeklagte seinen Einspruch auf die Höhe der Tagessätze einer festgesetzten Geldstrafe beschränkt, kann das Gericht mit Zustimmung des Angeklagten, des Verteidigers und der Staatsanwaltschaft ohne Hauptverhandlung durch Beschluss entscheiden; von der Festsetzung im Strafbefehl darf nicht zum Nachteil des Angeklagten abgewichen werden; gegen den Beschluss ist sofortige Beschwerde zulässig.

(2) Der Angeklagte kann sich in der Hauptverhandlung durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidiger vertreten lassen. § 420 ist anzuwenden.

(3) Die Klage und der Einspruch können bis zur Verkündung des Urteils im ersten Rechtszug zurückgenommen werden. § 303 gilt entsprechend. Ist der Strafbefehl im Verfahren nach § 408 a erlassen worden, so kann die Klage nicht zurückgenommen werden.

(4) Bei der Urteilsfällung ist das Gericht an den im Strafbefehl enthaltenen Ausspruch nicht gebunden, soweit Einspruch eingelegt ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Vertretung des Angeklagten in der Hauptverhandlung durch den Pflichtverteidiger gemäß § 411 Abs. 2 Satz 1 StPO setzt eine wirksam erteilte Vertretungsvollmacht voraus. Die ihm als Wahlverteidiger zuvor erteilte Vertretungsvollmacht erlischt mit seiner Bestellung zum Pflichtverteidiger (OLG München, Beschluss vom 14.07.2010 - 4 St RR 93/10 zu § 338 Nr. 5, § 230 Abs. 1, § 411 Abs. 2 Satz 1 StPO):

„... Das Amtsgericht erließ gegen die Angeklagte wegen gemeinschaftlichen Erschleichens eines Aufenthaltstitels Strafbefehl und verhängte gegen sie eine Geldstrafe. Die Angeklagte war anwaltlich verteidigt; die dem Wahlverteidiger erteilte Vollmacht ermächtigte diesen für den Fall der Abwesenheit zur Vertretung nach § 411 Abs. 2 StPO mit der ausdrücklichen Ermächtigung auch nach §§ 233 Abs. 1, 234 StPO. Auf Einspruch der Angeklagten ermäßigte das Amtsgericht den Tagessatz. In der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht wurde der Wahlverteidiger der Angeklagten am Sitzungstag als Pflichtverteidiger beigeordnet. Gegen das Urteil des Amtsgerichts legte die Angeklagte Berufung ein. Die Berufungshauptverhandlung fand in Abwesenheit der Angeklagten statt. Das Berufungsgericht verwarf die Berufung der Angeklagten mit der Maßgabe als unbegründet, dass die Tagessatzhöhe ermäßigt wurde. Hiergegen hat die Angeklagte Revision eingelegt und neben anderen Verfahrens- und Sachrügen mit der Verfahrensrüge die Verletzung der §§ 411 Abs. 2, 230 Abs. 1 StPO vorgetragen, weil rechtsfehlerhaft in ihrer Abwesenheit verhandelt worden sei und sich hieraus der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO ergäbe.

Die Revision führte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils samt den zugrunde liegenden Feststellungen und zur Zurückverweisung. ...

Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Antragsschrift ... ausgeführt: ‚Das zulässige Rechtsmittel hat mit der ordnungsgemäß ausgeführten Verfahrensrüge einer Verletzung des § 411 Abs. 2 StPO Erfolg. Das Urteil kann keinen Bestand haben, weil das Landgericht zu Unrecht die Voraussetzungen der Vorschrift für gegeben erachtet.

Die Angeklagte rügt, die Berufungshauptverhandlung sei ohne ihre Anwesenheit und ohne einen bevollmächtigten Verteidiger durchgeführt worden. Damit wird zwar knapp, aber in noch ausreichendem Umfang die Verletzung der §§ 338 Nr. 5, 230 Abs. 1, 411 Abs. 2 StPO gerügt, so dass die formelle Rüge noch formgerecht i. S. d. § 344 Abs. 2 StPO erhoben ist.Die formelle Rüge der Angeklagten ist auch begründet, da die Voraussetzungen für eine Verhandlung in Abwesenheit der Angeklagten nicht vorgelegen haben.

Ausweislich der Urteilsgründe hat das Landgericht in Abwesenheit der Angeklagten und in Anwesenheit ihres Pflichtverteidigers über deren Berufung verhandelt und im angefochtenen Urteil die Berufung der Angeklagten verworfen. Zunächst war ein Strafbefehl des Amtsgerichts Eggenfelden erlassen worden, gegen den die Angeklagte form- und fristgerecht Einspruch eingelegt hatte. Deshalb richtet sich das weitere Verfahren nach den Vorschriften der §§ 409 bis 412 StPO. Gemäß § 411 Abs. 2 StPO konnte sich die Angeklagte in der Hauptverhandlung durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidiger vertreten lassen. § 411 Abs. 2 StPO findet auch für das Berufungsverfahren Anwendung (Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 411 Rdn. 4).

Die Berufungshauptverhandlung hätte aber deshalb nicht in Abwesenheit der Angeklagten stattfinden dürfen, weil sie nicht wirksam vertreten war.

Nach den Urteilsfeststellungen hatte die Angeklagte diese besondere Vertretungsvollmacht ihrem Pflichtverteidiger nicht ausdrücklich erteilt. Die besondere Vertretungsvollmacht ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Angeklagte ausweislich der Urteilsgründe zunächst ausdrücklich Rechtsanwalt S. bevollmächtigt hatte, sie auch für den Fall der Abwesenheit gemäß § 411 Abs. 2 StPO zu vertreten (als Wahlverteidiger) und Rechtsanwalt S. im Berufungsverfahren als Pflichtverteidiger fungierte.

Diese besondere Vertretungsvollmacht bezog sich auf das Wahlmandat. Mit der Beiordnung als Pflichtverteidiger sind das Wahlmandat und damit auch die allgemeine Strafprozessvollmacht erloschen (Meyer-Goßner a. a. O. § 142 Rdn. 7; BGH NStZ 1991, 94). Mit dem Erlöschen der allgemeinen Strafprozessvollmacht erlischt grundsätzlich auch die besondere Vertretungsvollmacht, es sei denn, es liegen besondere Umstände vor, die den Schluss auf ein Nichterlöschen zuließen. Das Berufungsurteil enthält dazu keine Feststellungen. Demnach hätte es einer erneuten ausdrücklichen besonderen Vertretungsvollmacht im Rahmen des Pflichtverteidigerverhältnisses bedurft. Dazu geben die Urteilsgründe nichts her.

Die besondere Vertretungsmacht des Pflichtverteidigers folgt auch nicht bereits aus der Beiordnung. Der Pflichtverteidiger hat grundsätzlich die gleiche Rechtsstellung wie der gewählte Verteidiger (Meyer-Goßner a. a. O. vor § 137 Rdn. 1). Ein Grund, die gerichtliche Bestellung des Verteidigers gemäß § 141 StPO, die in diesem Fall die sonst nach § 137 Abs. 1 StPO erfolgende Erteilung der Verteidigervollmacht ersetzt, anders zu behandeln und den Pflichtverteidiger auch ohne ausdrückliche Vollmacht als ermächtigt anzusehen, die Angeklagte in der Berufungshauptverhandlung i. S. d. § 411 Abs. 2 StPO zu vertreten, ist nicht ersichtlich (OLG Hamm, 2 Ss 427/95).

Dadurch, dass das Berufungsgericht ohne die Angeklagte verhandelt hat und eine wirksame Vertretung nicht vorlag, wurde gegen § 230 Abs. 1 StPO verstoßen. Es handelt sich um den Fall eines absoluten Revisionsgrundes gemäß § 338 Nr. 5 StPO, so dass das angefochtene Urteil schon deshalb mit den vom Landgericht getroffenen Feststellungen gemäß § 353 StPO aufzuheben ist. Auf die von der Angeklagten weiter erhobene Verfahrensrüge und die ebenfalls erhobene Sachrüge kommt es nicht mehr an.'

Diesen in keiner Weise ergänzungsbedürftigen Ausführungen tritt der Senat bei (§ 349 Abs. 4 StPO) und verweist gemäß § 354 Abs. 2 StPO die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer ... zurück. ..."

***

Wird gegen einen Strafbefehl Einspruch eingelegt, ist das Gericht nicht gehindert, auch bei unverändertem Sachverhalt und ohne Hinzutreten neuer Umstände eine höhere Strafe festzusetzen. Weist das Gericht auf diese Verschärfungsmöglichkeiten hin, so begründet dies keine Besorgnis der Befangenheit, wenn dabei eine gemessen an den §§ 46 ff. StGB vertretbare Strafmaßvorstellung offengelegt, der Eindruck einer Festlegung vermieden und die Willensfreiheit des Angeklagten nicht in unzulässiger Weise beeinträchtigt wird (OLG Stuttgart, Beschluss vom 30.01.2006 - 1 Ss 5/06 zu StPO §§ 411 Abs. 4, 24 Abs. 2, 136 a Abs. 1, 338 Nr. 3; StGB § 46).

Einstellung des Verfahrens wegen Auslieferung und Ausweisung

Siehe unter „Auslieferung und Ausweisung".

Einstweilige Anordnung des BVerfG

„ ... In dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde des Herrn ... gegen
a) den Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. März 2006 - 2 Ss 314/05 -,
b) das Urteil des Landgerichts Gießen vom 3. Mai 2005 - 3 Ns 501 Js 19696/02
c) das Urteil des Amtsgerichts Gießen vom 15. Dezember 2003 - 5406 Ds 501 Ja 19696/02
... hat die 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts ... gemäß § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 d Abs. 2 BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 17. Mai 2006 einstimmig beschlossen:

Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Gießen vom 3. Mai 2005 - 3 Ns 501 Js 19696/02 - wird bis zum 17. November 2006, spätestens aber bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde des Antragstellers, ausgesetzt.

... Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung richtet sich gegen die bevorstehende Vollstreckung eines rechtskräftigen Berufungsurteile des Landgerichts Gießen, durch das der Antragsteller wegen gemeinschaftlicher Sachbeschädigung in sechs Fällen, wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen Hausfriedensbruchs und wegen Beleidigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt wurde. Der Antragsteller hat gegen dieses Urteil, gegen die vorausgehende amtsgerichtliche Verurteilung sowie gegen den oberlandesgerichtlichen Revisionsbeschluss Verfassungsbeschwerde erhoben. Die Staatsanwaltschaft Gießen hat den Antragsteller zum Haftantritt am 18. Mai 2006 aufgefordert.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet.

1. Nach 5 32 Abs_ 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Dabei haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben (vgl. BVerfGE 111, 147 <152 f.n).

Sei - wie hier - offenem Ausgang des Verfassungsbeschwerdeverfahrens hat das Bundesverfassungsgericht die Folgen, die eintreten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht ergeht, die Verfassungsbeschwerde aber in der Hauptsache Erfolg hat, gegen die Nachteile abzuwägen, die entstehen, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen wird, der Beschwerde in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen ist (st. Rspr; vgl. BVerfGE 112, 321 a330n).

Ergeht die einstweilige Anordnung nicht, werden die angegriffenen Entscheidungen jedoch auf die von dem Antragsteller erhobene Verfassungsbeschwerde hin für verfassungswidrig erklärt, entsteht dem Antragsteller durch die Vollstreckung der Freiheitsstrafe ein schwerer, nicht wieder gutzumachender Verlust an persönlicher Freiheit. Ergeht die einstweilige Anordnung, bleibt die Verfassungsbeschwerde jedoch erfolglos, wiegen die damit verbundenen Nachteile weniger schwer. In diesem Fall kann die verhängte Strafe vorübergehend nicht vollstreckt werden; die Vollstreckung kann jedoch später erfolgen (vgl. HVerfGE 8, 102 <103>; 14, 11 <12>; 15, 223 <226>; 18, 146 <147>; 22, 178 <180>; 84, 341 <344>; BVerfG, Beschlüsse der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 2. Januar 2003 - 2 BvR 2045/02 - <juris> sowie vom 31. Juli 2000 - 2 HvR 1261/00 - rjurisa). ... (BVerfG, Entscheidung vom 17.05.2006 - 1 BvR 1090/06).

Siehe auch für den Strafvollzug: BVerfG, 2 BvR 1675/05 vom 27.5.2006, Absatz-Nr. (1 - 23), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20060527_2bvr167505.html.

Einstweilige Beschlagnahme anderer Sachen § 108 StPO

(1) Werden bei Gelegenheit einer Durchsuchung Gegenstände gefunden, die zwar in keiner Beziehung zu der Untersuchung stehen, aber auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten, so sind sie einstweilen in Beschlag zu nehmen. Der Staatsanwaltschaft ist hiervon Kenntnis zu geben. Satz 1 findet keine Anwendung, soweit eine Durchsuchung nach § 103 Abs. 1 Satz 2 stattfindet.

(2) Werden bei einem Arzt Gegenstände im Sinne von Absatz 1 Satz 1 gefunden, die den Schwangerschaftsabbruch einer Patientin betreffen, ist ihre Verwertung in einem Strafverfahren gegen die Patientin wegen einer Straftat nach § 218 des Strafgesetzbuches ausgeschlossen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Es ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn die §§ 97, 148 StPO dahin ausgelegt werden, dass sie in einem Strafverfahren gegen einen Strafverteidiger der Beschlagnahme und Verwertung von Schreiben des beschuldigten Verteidigers an seinen Mandanten nicht entgegenstehen. Die Auffassung des BGH (NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 2690), dass ein Mandatsverhältnis keine Straffreiheit für persönliche Schmähungen Dritter, die ein Strafverteidiger gegenüber seinem Mandanten äußert, begründet, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das zwischen einem Strafverteidiger und seinem Mandanten bestehende Vertrauensverhältnis ist nicht von solcher Art, dass daraus aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes eine „beleidigungsfreie Sphäre" für die ungehinderte Kundgabe ehrverletzender Äußerungen dem Mandanten gegenüber abzuleiten wäre (BVerfG, Beschluss vom 20.05.2010 - 2 BvR 1413/09, NJW 2010, 2937 ff):

„... Die Verfassungsbeschwerde betrifft Fragen des verfassungsrechtlichen Schutzes des Vertrauensverhältnisses zwischen Strafverteidiger und Mandant.

Der beschwerdeführende Rechtsanwalt war Strafverteidiger des T. Wegen einer in einem Schreiben an T. enthaltenen beleidigenden Äußerung wurde er zu einer Geldstrafe verurteilt. Der betreffende Brief war als Zufallsfund beschlagnahmt worden, nachdem die Strafverfolgungsbehörden hiervon im Zuge einer Durchsuchung des Haftraums des T. Kenntnis erlangt hatten. Die Durchsuchung wurde im Rahmen eines unter anderem gegen den Beschwerdeführer gerichteten Strafverfahrens gerichtlich angeordnet, nachdem der Beschwerdeführer in den Verdacht geraten war, Briefe des T. aus der Justivollzugsanstalt Trier verbracht und weitergeleitet zu haben, obwohl diese Briefe ihrem Inhalt nach dazu geeignet und bestimmt waren, die Adressaten zu falschen, den T. entlastenden Aussagen zu bewegen. Mit dem angefochtenen Urteil vom 27. März 2009 (2 StR 302/08, NJW 2009, S. 2690) hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs die auf die Sachrüge und eine Verfahrensrüge gestützte Revision des Beschwerdeführers verworfen.

Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG sowie - der Sache nach - von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG.

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind. Die Verfassungsbeschwerde hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt (vgl. BVerfGE 90, 22 <24 ff.>; 96, 245 <248 ff.>). Sie ist jedenfalls unbegründet. Es verletzt den Beschwerdeführer nicht in seinen Grundrechten, dass seine Verurteilung wegen Beleidigung durch das angegriffene Urteil des Bundesgerichtshofs bestätigt worden ist.

1. Soweit ein Eingriff in das Grundrecht des Beschwerdeführers auf freie Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) vorliegt, ist dieser gerechtfertigt.

a) Nach Art. 12 Abs. 1 GG unterliegt die durch den Grundsatz der freien Advokatur gekennzeichnete anwaltliche Berufsausübung der freien und unreglementierten Selbstbestimmung des einzelnen Rechtsanwalts. Geschützt ist insbesondere auch das Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandant. Integrität und Zuverlässigkeit des einzelnen Berufsangehörigen sowie das Recht und die Pflicht zur Verschwiegenheit sind die Grundbedingungen dafür, dass dieses Vertrauen entstehen kann. Die Verschwiegenheitspflicht rechnet daher von jeher zu den anwaltlichen Grundpflichten; als unverzichtbare Bedingung der anwaltlichen Berufsausübung hat sie teil am Schutz des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG (vgl. BVerfGE 110, 226 <251 f.> mit umfassenden Nachweisen). Der Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG umfasst auch die Strafverteidigung, die zu den wesentlichen Berufsaufgaben eines Rechtsanwalts zählt. Die Institution der Strafverteidigung ist durch das Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes gesichert. Das Recht des Beschuldigten, sich im Strafverfahren von einem Anwalt seiner Wahl und seines Vertrauens verteidigen zu lassen, ist nicht nur durch § 137 Abs. 1 StPO und Art. 6 Abs. 3 c) EMRK gesetzlich garantiert, sondern zugleich durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes verfassungsrechtlich verbürgt. Mit der Verankerung des Rechts auf Verteidigung im Verfassungsprinzip des rechtsstaatlichen Strafverfahrens hat das Bundesverfassungsgericht von jeher freie Wahl und Vertrauen als Voraussetzungen einer effektiven Strafverteidigung hervorgehoben. Nur wenn der Beschuldigte auf die Verschwiegenheit seines Verteidigers zählen kann, ist die Vorbedingung für das Entstehen eines Vertrauensverhältnisses geschaffen, ohne das eine Strafverteidigung nicht wirkungsvoll sein kann (vgl. BVerfGE 110, 226 <253 f.> m.w.N.).

b) Die durch den Bundesgerichtshof bestätigte Verurteilung des Beschwerdeführers greift in dessen Freiheit der Berufsausübung ein. Sie stützt sich entscheidend auf die Verwertung eines Briefs des Beschwerdeführers, den dieser als Strafverteidiger seinem Mandanten innerhalb des Mandatsverhältnisses geschrieben hat. Soweit die Vorschriften der Strafprozessordnung - insbesondere § 94 in Verbindung mit § 97 Abs. 1 Nr. 1 und § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO sowie § 148 StPO - den Schutz der Vertraulichkeit des Verteidigungsverhältnisses regeln und Aussagen über die Beschlagnahme und spätere Verwertung von Verteidigerpost treffen, beziehen sie sich auf die Berufsausübung des als Strafverteidiger tätigen Rechtsanwalts und greifen in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ein, soweit sie die Beschlagnahme und Verwertung zulassen (vgl. auch BVerfGE 110, 226 <254 ff.> zu § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB). Etwas anderes ergibt sich für den hier zu beurteilenden Fall auch nicht daraus, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Verurteilung und damit der Verwertung des Briefs das Mandatsverhältnis zu T. bereits beendet hatte. In der Verwertung hat sich erneut der Eingriff in das zum Zeitpunkt der Beschlagnahme selbst noch bestehende Mandat manifestiert.

c) Der in der Verwertung des vom Beschwerdeführer verfassten Briefs liegende Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist gerechtfertigt.

aa) Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, die durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt wird (vgl. BVerfGE 94, 372 <390>). Die aus Gründen des Gemeinwohls unumgänglichen Beschränkungen des Grundrechts stehen unter dem Gebot der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Eingriffe in die Berufsfreiheit dürfen deshalb nicht weiter gehen, als es die sie rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern (vgl. BVerfGE 54, 301 <313>). Eingriffszweck und Eingriffsintensität müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen (vgl. BVerfGE 101, 331 <347>). Im Einzelfall ist dies durch die Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschriften seitens der damit befassten Fachgerichte sicherzustellen. Insofern prüft das Verfassungsgericht lediglich, ob eine gerichtliche Entscheidung auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der Grundrechte beruht, deren Verletzung geltend gemacht wird, oder ob das Auslegungsergebnis selbst die geltend gemachten Grundrechte verletzt (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f.>; 30, 173 <188>).

bb) Die gesetzliche Grundlage der Verwertung des im Haftraum seines Mandanten beschlagnahmten Briefs des Beschwerdeführers ergibt sich aus den Regelungen der Strafprozessordnung. Die Vorschriften des § 244 Abs. 2 und des § 261 StPO berechtigen und verpflichten das Gericht, die Beweisaufnahme zur Ermittlung des wahren Sachverhalts grundsätzlich auf alle zur Verfügung stehenden Beweismittel zu erstrecken. Damit trägt das Gesetz den verfassungsrechtlichen Erfordernissen der Wahrheitserforschung im Strafprozess (vgl. BVerfGE 57, 250 <275>) und der funktionstüchtigen Strafrechtspflege (vgl. BVerfGE 122, 248 <272 f.>) Rechnung. Verwertungsverbote stellen demgegenüber eine begründungsbedürftige Ausnahme dar (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 15. Oktober 2009 - 2 BvR 2438/08 -, juris, Rn. 7 m.w.N.). Ein Verwertungsverbot kann sich nach der ständigen, verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch im Einzelfall nach Abwägung der betroffenen Belange dann ergeben, wenn der Beweis unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften erhoben worden ist (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 2. Juli 2009 - 2 BvR 2225/08 -, juris, Rn. 15 ff. mit umfassenden Nachweisen).

cc) Vorliegend hat der Bundesgerichtshof die Verwertung des vom Beschwerdeführer verfassten Schreibens schon deswegen für zulässig erachtet, weil die Durchsuchung der Haftzelle des T., die Durchsicht der dabei aufgefundenen Verteidigerpost und schließlich die Beschlagnahme des Briefs rechtmäßig gewesen seien. Diese Auffassung ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Sie ergibt sich aus einer willkürfreien Auslegung des § 97 und des § 148 StPO und verkennt auch nicht Bedeutung und Reichweite der hiervon berührten Grundrechte, namentlich der Berufsfreiheit des Beschwerdeführers und des Anspruchs seines Mandanten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren (Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG). Vielmehr ist der Bundesgerichtshof im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gekommen, dass das staatliche Interesse an der Wahrheitserforschung die Belange des Beschwerdeführers und seines Mandanten überwog.

(1) Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Bundesgerichtshof die zum Zeitpunkt der Anordnung und Durchführung der Durchsuchung gegebene Verdachtslage für ausreichend erachtet hat, um die Durchsuchung - wie geschehen - auf im Haftraum des T. aufgefundene, vom Beschwerdeführer stammende Verteidigerpost zu erstrecken.

Insbesondere aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Februar 2007 („Cicero"-Urteil, BVerfGE 117, 244) lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten. Dort hat der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts mit Blick auf den vom Grundrecht der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) umfassten Informantenschutz für die Durchsuchung bei einem Presseunternehmen wegen des Verdachts des Geheimnisverrats durch einen Journalisten spezifische tatsächliche Anhaltspunkte für eine strafbare Handlung des Journalisten gefordert (vgl. BVerfGE 117, 244 <262>). Ein diesen Anforderungen genügender Verdacht gegen den Beschwerdeführer lag - was dieser selbst nicht verkennt - vor: Wie der Bundesgerichtshof im Einzelnen ausgeführt hat, bestanden zum Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses gewichtige Anhaltspunkte für eine (versuchte) Strafvereitelung des Beschwerdeführers, die über den für den Erlass eines Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses erforderlichen Anfangsverdacht hinausgingen. Mithin kann letztlich offen bleiben, ob und inwieweit die sehr spezifisch auf den Fall der Durchsuchung bei einem Presseunternehmen wegen des Verdachts des Geheimnisverrats zugeschnittenen Anforderungen des genannten Urteils vom 27. Februar 2007 auf den vorliegenden Fall der Durchsuchung (Durchsicht) von Verteidigerpost in einem auch gegen die Person des Strafverteidigers selbst gerichteten Ermittlungsverfahren wegen (versuchter) Strafvereitelung zu übertragen sind.

Ein hinreichender Tatverdacht im Sinne § 170 Abs. 1 StPO, wie ihn der Beschwerdeführer im Anschluss an eine mit Blick auf §§ 138a ff. StPO im Schrifttum vertretene Auffassung (vgl. Lüderssen/Jahn, in: Löwe/Rosenberg, StPO, Bd. 4, 26. Aufl. 2007, § 148 Rn. 19) für erforderlich hält, war dagegen für die Durchsuchung von Verfassungs wegen nicht notwendig, zumal die Durchführung mit Grundrechtseingriffen verbundener Ermittlungsmaßnahmen bei bereits bestehendem hinreichendem Tatverdacht unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ihrerseits nicht unproblematisch wäre.

(2) Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Durchsuchung resultieren auch nicht daraus, dass der Bundesgerichtshof die Darlegung eines qualifizierten Beteiligungsverdachts des Beschwerdeführers (also eines Verdachts im Sinne des § 97 Abs. 2 Satz 3 Hs. 1 StPO; vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2001 - 1 StR 198/01 -, NStZ 2001, S. 604 <606>) im Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Trier vom 5. Juli 2005 nicht für erforderlich gehalten hat. Die Begründung des Bundesgerichtshofs - die Durchsuchungsmaßnahme sei nach dem im Beschluss bezeichneten Durchsuchungszweck nicht auf die Gewinnung von Verteidigerkorrespondenz, sondern auf die etwaige Sicherstellung eines Mobiltelefons und von Kassibern an T. in dessen Verfahren gerichtet gewesen - ist nachvollziehbar und wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Wenn der Durchsuchungsbeschluss primär nicht auf die Gewinnung von Verteidigerkorrespondenz gerichtet war, schließt dies nicht aus, dass er objektiv auch deren Durchsicht gestattete, wie es ersichtlich auch der Bundesgerichtshof angenommen hat.

(3) Die Durchsicht der bei T. aufgefundenen Verteidigerkorrespondenz ist im Übrigen auch nach Maßgabe der Europäischen Menschenrechtskonvention in ihrer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) nicht zu beanstanden.

Die Korrespondenz zwischen einem Strafverteidiger und seinem Mandanten unterliegt dem Schutz des Art. 8 Abs. 1 EMRK (vgl. EGMR, Urteil vom 13. Januar 2009 - Sorvisto ./. Finnland, 19348/04 -, Rn. 104 ff.). Ferner sieht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte das Recht eines Beschuldigten, mit seinem Anwalt unüberwacht zu kommunizieren, als eines der grundlegenden Erfordernisse eines fairen Prozesses in einer demokratischen Gesellschaft an, das von Art. 6 Abs. 3 c) EMRK umfasst sei (vgl. EGMR, Urteil vom 28. November 1991 - S. ./. Schweiz, 12629/87 u.a. -, Rn. 48). Schreiben eines Häftlings an seinen Anwalt oder von diesem an den Häftling dürfen deswegen nur in Ausnahmefällen gelesen werden, nämlich dann, wenn die Behörden Anlass zur Annahme haben, dass ein Missbrauch vorliegt, weil der Inhalt des Schreibens die Sicherheit der Vollzugsanstalt oder Dritter gefährdet oder in anderer Weise strafbar ist. Die Plausibilität der Gründe hängt von den Gesamtumständen ab, jedoch setzt sie Tatsachen und Informationen voraus, die geeignet sind, einen objektiven Beobachter davon zu überzeugen, dass der privilegierte Kommunikationsweg missbraucht wird (vgl. EGMR, Urteil vom 5. Juli 2001 - Erdem ./. Deutschland, 38321/97 -, NJW 2003, S. 1439 <1441>). Diese Voraussetzungen waren nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs gegeben; angesichts des gegen den Beschwerdeführer und seinen Mandanten bestehenden Verdachts der Strafvereitelung durch Beeinflussung von Zeugen lag die Annahme eines Missbrauchs nahe.

(4) Keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet es schließlich, dass der Bundesgerichtshof auf der Grundlage des § 108 Abs. 1 StPO die Beschlagnahme des durchgesehenen Briefs als Zufallsfund für rechtmäßig erachtet hat. Der Brief selbst begründete nunmehr den Verdacht einer Straftat des Beschwerdeführers in hohem Maße, nachdem die in dem Schreiben enthaltenen Formulierungen am Vorliegen einer Beleidigung wenig Zweifel ließen und angesichts des Briefkopfs trotz fehlender Unterschrift auch sehr deutliche Hinweise auf den Beschwerdeführer als Urheber vorlagen. Damit ist noch nicht gesagt, dass die Strafverfolgungsbehörden allein wegen des - gegebenenfalls auch qualifizierten - Verdachts einer in einem Verteidigerschreiben geäußerten Beleidigung eine Durchsuchung zum Zweck der Beschlagnahme dieses Schreibens hätten vornehmen dürfen. Ein solches Vorgehen hätte angesichts des Gewichts der betroffenen grundrechtlich geschützten Interessen Fragen der Verhältnismäßigkeit aufgeworfen, die sich vorliegend auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalls nicht stellen.

2. Der Beschwerdeführer ist auch nicht in seiner Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) verletzt.

a) Auch beleidigende Äußerungen können den Schutz der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG genießen (vgl. BVerfGE 61, 1 <7>; 85, 1 <15>). Allerdings unterliegt die Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 2 GG denjenigen Schranken, die sich aus den Vorschriften zum Schutz der persönlichen Ehre ergeben. Hierzu zählt auch § 185 StGB. Bei der Auslegung und Anwendung dieser Vorschrift muss der Bedeutung und Tragweite des Art. 5 Abs. 1 GG Rechnung getragen werden. Das erfordert eine im Rahmen der Anwendung des einfachen Rechts vorzunehmende fallbezogene Abwägung (vgl. BVerfGE 54, 129 <137>). Insofern ist bei Äußerungen gegenüber Familienangehörigen und anderen Vertrauenspersonen, die gegen die Wahrnehmung von Seiten weiterer Personen abgeschirmt sind, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) des sich Äußernden in besonderer Weise Rechnung zu tragen. Zum Persönlichkeitsrecht gehört unter den Bedingungen eines besonderen Vertrauensverhältnisses die Möglichkeit des Einzelnen, seine Emotionen frei auszudrücken, geheime Wünsche oder Ängste zu offenbaren und das eigene Urteil über Verhältnisse oder Personen freimütig kundzugeben. Unter solchen Umständen getroffene Äußerungen, die gegenüber Außenstehenden oder der Öffentlichkeit wegen ihres ehrverletzenden Gehalts nicht schutzwürdig wären, genießen in solchen Vertraulichkeitsbeziehungen als Ausdruck der Persönlichkeit und Bedingung ihrer Entfaltung verfassungsrechtlichen Schutz, der dem Schutz der Ehre des durch die Äußerung Betroffenen vorgeht (vgl. BVerfGE 90, 255 <259 ff.>). Der Kreis möglicher Vertrauenspersonen ist dabei nicht auf Ehegatten oder Familienangehörige beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf ähnliche Vertrauensverhältnisse (vgl. näher BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 23. November 2006 - 1 BvR 285/06 -, NJW 2007, S. 1194 <1195>). Die strafrechtliche Rechtsprechung und Literatur tragen diesen Grundsätzen Rechnung, indem sie bei ehrverletzenden Äußerungen über nicht anwesende Dritte in besonders engen Lebensbeziehungen einen Schutz der Vertraulichkeit im Sinne einer beleidigungsfreien Sphäre zugestehen, wenn die Mitteilungen Ausdruck des besonderen Vertrauens sind und mit ihrer Weitergabe an Dritte nicht gerechnet werden muss (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 23. November 2006 - 1 BvR 285/06 -, NJW 2007, S. 1194 <1195> m.w.N.).

b) Nach diesen Maßstäben handelt es sich bei dem hier in Rede stehenden Brief nicht um eine Äußerung, die einem besonderen verfassungsrechtlichen Schutz unterläge und daher vom Bundesgerichtshof einer beleidigungsfreien Sphäre hätte zugeordnet werden müssen.

Dass zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Mandanten eine Beziehung bestanden hätte, die es bereits aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes geboten hätte, dem Beschwerdeführer einen Raum ungehinderter Kundgabe von Emotionen zuzugestehen, ist nicht ersichtlich und wird auch von ihm nicht behauptet. Auf das vom Schutz der Berufsausübungsfreiheit erfasste Vertrauensverhältnis zwischen Strafverteidiger und Mandant lassen sich die dargelegten Grundsätze jedoch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht allgemein übertragen. Denn dieses Vertrauensverhältnis fußt auf anderer Grundlage und erfüllt eine andere soziale Funktion als rein private Vertrauensbeziehungen. Es dient der Sicherung einer effektiven Verteidigung des Beschuldigten und somit der Durchführung eines fairen, rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Der als Strafverteidiger tätige Rechtsanwalt nimmt als der Interessenvertretung seines Mandanten verpflichtetes Organ der Rechtspflege (vgl. BVerfGE 110, 226 <252>) eine wichtige und unverzichtbare Mittlerstellung ein. Wie der Bundesgerichtshof dargelegt hat, ist ein verfassungsrechtlich schutzwürdiges Interesse des dem Sachlichkeitsgebot (§ 43a Abs. 3 BRAO) unterliegenden Verteidigers an ungehinderter Kundgabe ehrverletzender Äußerungen dem Mandanten gegenüber nicht anzuerkennen; ferner kann angesichts der nur dem Rechtsanwalt obliegenden Verschwiegenheitspflicht auch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass Äußerungen des Verteidigers seinem Mandanten gegenüber von der Wahrnehmung durch Dritte abgeschirmt wären. Damit sind die wesentlichen Gründe für den besonderen Schutz von Äußerungen in privaten Vertrauensbeziehungen jedenfalls für Äußerungen des Verteidigers seinem Mandanten gegenüber nicht einschlägig (vgl. Ruhmannseder, NJW 2009, S. 2647 <2649>). Im umgekehrten Falle ehrverletzender Äußerungen des Mandanten über Dritte gegenüber seinem Verteidiger mag durchaus etwas anderes gelten; das bedarf hier aber keiner weiteren Vertiefung. ..." (BVerfG, Beschluss vom 20.05.2010 - 2 BvR 1413/09 zu GG Art. 1 I, 2 I, 5 I, 12 I; StPO §§ 108, 244 II, 261)

*** (LG)

Räumt der Provider eines E-Mail-Accounts eines Beschuldigten den Ermittlungsbehörden im Hinblick auf eine bestimmte E-Mails betreffende Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung einen »Gastzugang« ohne zeitliche oder inhaltliche Beschränkung ein, handelt es sich bei der Sicherstellung von durch den Beschluss nicht erfasste Straftaten betreffende E-Mails um rechtmäßige Zufallsfunde (LG Mannheim, Beschluss vom 12.10.2010 - 24 Qs 2/10 zu StPO §§ 94, 98, 103, 108, 110).

***

„... Der Besch. ist Polizeibeamter im bremischen Polizeidienst und war seinerzeit als Polizeikommissar im Polizeirevier G. eingesetzt, wo ihm auch ein Dienstcomputer zur Verfügung stand. Gegen ihn wurde in einem anderen Ermittlungsverfahren der StA wegen des Verdachts der fortgesetzten Unterschlagung ihm anvertrauter Gelder ermittelt. Im Zuge jener Ermittlungen hatte der Verteidiger für seinen Mandanten dem Ermittlungsführer KHK D. erlaubt, eine auf dem dienstlichen Rechner privat gespeicherte Datei ‚Oddset' auf dem Laufwerk Z/S 82 G zu sichern. Auf dieser Datei befanden sich Daten von Spieleinsätzen des Beamten im sog. ‚Oddset'-Wettsystem, wodurch in jenem anderen Ermittlungsverfahren eine Spielsucht des Beamten belegt werden sollte. Zum Zwecke dieser Datensicherung teilte die Verteidigung dem Ermittlungsbeamten auch das Paßwort (‚D1479 Turbo') mit, mit dem der Mandant die Datei ‚Oddset' geschützt habe.

Der Ermittlungsführer KHK D. wandte sich daraufhin am 15. 6. 2005 an den zuständigen Domänen-Administrator, den Zeugen POK K., per E-Mail, in der er unter ‚Betreff: Datensicherung aus Gründen der Beweissicherung im Ermittlungs- und Disziplinarverfahren' um Sicherung folgender Datei bat: ‚Laufwerk Z/S 82 G. Die Datei ist mit der Kennung D1479 Turbo gegen unberechtigten Zugriff gesichert. Die Datei ist überschrieben mit: 'Oddset eigene eingesetzte Gelder'. Es handelt sich bei der Datei um Listen mit Einsatz-, Gewinn- und Verlustdarstellung. Das Einverständnis des betroffenen Beamten liegt vor. Die Datensicherung sollte auch Angaben zur Erstellung der Datei, Veränderungen und letzte Speicherung bzw. letzter Zugriff enthalten.' ...

Bei der Suche nach der Datei ‚Oddset' fielen dem Zeugen K. im Unterordner S 82 G Verzeichnisse (= Ordner) wie ‚Spiele', ‚Sonstiges' und ‚Humor' ins Auge. Er teilte daraufhin dem Zeugen KHK D. mit, daß man das gesamte Verzeichnis überprüfen werde, und beauftragte den Zeugen U. am folgenden 16. 6. 2004 damit, ‚das gesamte Verzeichnis auf verbotene Inhalte zu kontrollieren'. ...

In einem weiteren Aktenvermerk v. 17. 6. 2004 legte der Zeuge U. unter der Überschrift, ‚Verbotene Dateien' nieder, daß es sich bei den im Verzeichnis S 82 G gespeicherten Dateien offensichtlich um fast ausschließlich private Dateien handele. Das Verzeichnis enthalte u. a. Spiele, Powerpoint-Präsentationen, Fotos und private E-Mails. Die Daten mit einem Umfang von 407 MB wurden auf einer CD gesichert, die mit einer Stichprobe des Dateiinhalts dem Ermittlungsführer KHK D. übersandt wurde. Das Verzeichnis S 82 G wurde auf dem Server des Dienstcomputers gelöscht. KHK D. stellte bei der Durchsicht aller Dateien des auf CD gesicherten Ordners S 82 G fest, daß insbes. unter dem Unterordner ‚Strafanzeigen' eine Vielzahl von Dateien mit pornografischem Inhalt abgelegt waren, die als private E-Mails empfangen und mit dem E-Mail-Verlauf gespeichert worden waren, aber - insoweit nicht anders nachweisbar - über den E-Mail-Betrieb nicht an andere weitergeleitet worden waren. Da die Ermittler annahmen, daß außer dem früheren Besch. auch alle anderen Beamten das Polizeireviers G. Zugriff auf den Ordner S 82 G und damit die Gelegenheit gehabt hätten, sich den Inhalt aller Dateien auf diesem Laufwerk und mithin auch die pornografischen Darstellungen anzusehen, wurde ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Verbreitung pornografischer Schriften gem. § 184 Abs. 1 Ziff. 8 StGB eingeleitet.

II. Mit Schriftsatz seines Verteidigers v. 1. 11. 2004 legte der Besch. Beschwerde gegen die Beschlagnahme und Einsicht seiner privaten E-Mail-Verläufe und E-Mail-Inhalte ein und begehrte darüber die richterliche Entscheidung. Nachdem das neue Verfahren durch Verfügung der StA gem. § 154 Abs. 1 StPO im Hinblick auf die in dem anderen Verfahren zu erwartende Strafe vorläufig eingestellt worden war, begehrt der Besch. nunmehr nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO die richterliche Feststellung, daß die polizeilich vorgenommene Beschlagnahme und Sichtung der über den Dienst-PC in dem keinem anderen als ihm selber zugänglichen Laufwerk gespeicherten privaten Dateien rechtswidrig sei und diese nicht verwertbar seien: Seine Einwilligung zur polizeilichen Sichtung habe lediglich die Datei ‚Oddset' umfaßt; alle anderen Dateien im Laufwerk S 82 G seien erkennbar ebenfalls privater Natur und dürften nur aufgrund vorheriger richterlicher Anordnung und dann nur bei triftigem Anlaß aus dem ersten Ermittlungsverfahren geöffnet und überprüft werden; ihre systematische und allumfassende Überprüfung käme einer illegalen Ausspähung gleich und lasse deshalb auch keine Verwertung sog. ‚Zufallsfunde' (hier pornografischen Charakters) zu.

Zunächst auf gemeinsamen Antrag der StA und des Besch. stellte das AG fest, daß die am 15. 6. 2004 erfolgte Durchsuchung des dienstlichen PC des Polizeibeamten und die Beschlagnahme von 40 Dateien mit pornografischem Inhalt rechtswidrig sei.

Die Einwilligung des Beamten habe ausschließlich der Öffnung und Verwertung der Datei ‚Oddset' gegolten; weitere Zugriffe seien durch die Erlaubnis nicht gedeckt. Die pornografischen Schriften bzw. Bilder seien per E-Mail zugesandt worden, es handele sich damit um elektronisch übersandte Post, die den vorgesehenen Empfänger bereits erreicht hätte, so daß dafür die allgemeinen Beschlagnahmeregeln der §§ 94, 98 StPO gelten, zusätzlich aber auch § 110 StPO, da elektronisch gespeicherte Daten den ‚Papieren' gleichgestellt seien. Die Durchsicht dieser Dateien und der anschließende Ausdruck entspreche der Durchsicht von Papieren, die ausschließlich der StA und auf deren Anordnung ihren Ermittlungspersonen zustehe. Weil beide Voraussetzungen nicht gegeben seien und weil mangels Erlaubnis des Inhabers auch nicht die des § 110 Abs. 2 StPO erfüllt seien, habe die Handhabung durch die Polizei hier nicht dem Gesetz entsprochen, seien die Durchsicht und der Ausdruck der Dateien deshalb rechtswidrig und diese Beweismittel unverwertbar.

Zugleich äußerte das AG Zweifel, ob es sich bei der Sicherung der ‚Oddset'-Datei überhaupt um eine Durchsuchung im Rechtssinne handele, weil die Zustimmung des Berechtigten zur Dateisicherung einer freiwilligen Herausgabe entspreche, die eine Durchsuchung und Beschlagnahme überflüssig und damit unzulässig gemacht habe und keine ‚Zufallsfunde' i. S. d. § 108 StPO mehr zulasse. Im übrigen erwecke das Vorgehen der Polizei hier den Eindruck, daß gezielt nach ‚Zufalls-‚Funden gesucht worden sei, was unzulässig sei und zur Unverwertbarkeit der Beweismittel führe.

Gegen diesen Beschl. richtet sich die Beschwerde der StA, die nunmehr die Beschlagnahme und Verwertung der Dateien mit pornografischem Inhalt - z. B. in einem gegen den Polizeibeamten deswegen anhängigen Disziplinarverfahren - für rechtens hält und sich dabei auf eine dem angefochtenen Beschl. entgegentretende Entscheidung des VG Bremen v. 21. 12. 2004 in dem Verwaltungsrechtsstreit 6 V 2212/2004 mit vergleichbarer Problematik beruft, wonach die Beschlagnahme und Verwertung auf dienstlichen Laufwerken gespeicherter privater Dateien auch ohne richterliche oder in Notfällen staatsanwaltschaftliche Anordnung grundsätzlich zulässig seien. Dies wird daraus hergeleitet, daß die private Nutzung von dienstlich zur Verfügung gestellter E-Mail-Funktionalität und auch die damit zusammenhängende Speicherung der empfangenen Dateien auf dem Dienst-PC laut wirksamer Dienstanweisung grundsätzlich unzulässig sei und ‚daraus rechtlich folge, daß die Polizei Bremen grundsätzlich berechtigt war, alle empfangenen E-Mails wie dienstliche E-Mails zu behandeln'.

Zugleich habe der Dienstherr durch seine Dienstanweisung den Bereich der dienstlichen EDV-Anlagen des Landes und der Stadtgemeinde Bremen aus dem Anwendungsbereich des § 85 a. F. bzw. des § 88 n. F. TKG ausgenommen. Rechtlich geschützten Privatcharakter vermögen diese Dateien auch nicht dadurch zu erhalten, daß sie rechtsmißbräuchlich durch ein Paßwort vor dem ungehinderten dienstlichen Zugriff der Administratoren geschützt worden waren, zumal sie (teilweise) unter dem Ordner ‚Strafanzeigen' abgelegt gewesen seien. Ein Verwertungsverbot wegen Gewinnung von Erkenntnissen unter Verstoß gegen das Postgeheimnis des Art. 10 GG sei daher nicht erkennbar.

III. Die Beschwerde der StA mußte erfolglos bleiben. Zu Recht hat das AG die Durchsuchung und datenmäßige Sicherung des gesamten Ordners S 82 G mit allen Unterordnern über die vom Besch. genehmigte Datei ‚Oddset' hinaus für rechtswidrig erklärt.

1) Bei der Durchsicht des gesamten Verzeichnisses S 82 G handelte es sich zunächst um eine Durchsuchung i. S. d. § 102 StPO i. V. m. § 110 StPO. § 102 StPO regelt nicht nur die Durchsuchung von Wohnungen, sondern auch die Durchsuchung von - dem Besch. gehörenden - Sachen. Hierzu gehören auch elektronische Datenträger, die faktisch im Gewahrsam oder Mitgewahrsam des Besch. stehen oder die von ihm an seinem Arbeitsplatz benutzt werden, ohne daß es insoweit auf die Eigentumsverhältnisse ankommt (Schäfer in LR StPO, 25. A., § 102 Rdnr. 35, 39; KK-Nack, StPO, 5. A., § 102 Rdnr. 9, 11).

Da der Unterordner ‚Oddset', in dessen Durchsicht allein der Besch. eingewilligt hatte, beim Öffnen des Ordners S 82 G sofort erkennbar und auffindbar war, bedurfte es einer weiteren Durchsicht der anderen dort abgelegten Unterordner bzw. Dateien nicht mehr, zumal die Bezeichnungen der übrigen Unterordner keinerlei Hinweise auf irgendeine strafrechtliche Relevanz bezüglich der dem Besch. zur Last gelegten Unterschlagung boten. Jede weitere Überprüfung im Ordner S 82 G außerhalb des Unterordners ‚Oddset' stellte sich deshalb nach Wortlaut und Sinn als eine Durchsuchung gem. § 102 StPO dar.

Für eine solche Durchsuchung war gem. § 105 Abs. 1 StPO eine richterliche Anordnung erforderlich, weil der Besch. lediglich in die Durchsicht des Unterordners ‚Oddset' eingewilligt hatte. Eine richterliche Anordnung lag aber nicht vor. Dafür, daß Gefahr im Verzug die sofortige Sichtung und Sicherstellung der übrigen Unterordner und Dateien erforderlich gemacht hätte, ist nichts ersichtlich, wird von den Ermittlungsbehörden auch nicht behauptet.

Eine richterliche Anordnung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Dienstcomputer, auf dem die gesicherten Dateien gespeichert waren, von anderen Polizeibeamten mitbenutzt wurde, die Zugang zu den anderen Ordnern und Dateien außerhalb des Ordners S 82 G hatten, und weil der Dienstherr jede private Nutzung dieses Dienstcomputers und des E-Mail-Anschlusses untersagt hatte.

Der Besch. hatte den Ordner S 82 G durch die oben unter I. dargestellten Vorkehrungen für alle anderen Benutzer außer ihm selbst und sogar für seine Domäne-Administratoren gesperrt bzw. deren Zugriff erheblich erschwert. Er hat auf diese Weise und auch durch die meisten von ihm gewählten Namen der dort abgelegten Unterordner oder Dateien auch für die Ermittlungsbeamten deutlich gemacht, daß es sich um rein private Dateien und Ordner handelte. Dies gilt auch, soweit der Besch. den einen Ordner am Ende der Liste mit ‚Strafanzeigen' bezeichnet hat. Trotz eines solch offiziell klingenden Ordnernamens war angesichts des Aussperrens anderer Nutzer klar, daß diesem keine dienstliche Funktion zukam.

Daß der Beamte dienstanweisungswidrig die dienstlichen E-Mail-Funktionen bzw. dienstlichen Laufwerke privat genutzt hat, vermag den besonderen strafprozessualen Schutz vor Zugriff ohne vorherige richterliche Anordnung nicht aufzuheben, wie z. B. das VG Bremen meint. Es ist anerkannt, daß auch in öffentlichen oder sonst fremd genutzten Räumen eine räumlich geschützte Privatsphäre bestehen kann. Bei der Frage, ob ein privater Bereich vom Schutzzweck der §§ 102 ff. StPO erfaßt ist, kommt es nicht darauf an, ob der (Mit-) Gewahrsamsinhaber berechtigt oder unberechtigt den (Mit-) Gewahrsam hat, sondern allein auf die faktischen Verhältnisse. So gelten z. B. §§ 102, 105 StPO auch für die Durchsuchung eines von einem sog. Hausbesetzer gegen den Willen des Berechtigten genutzten Raumes (KK-Nack, a. a. O. Rdnr. 109).

Des weiteren war das polizeiliche Vorgehen, wie es oben unter I. dargestellt worden ist, nicht nach § 108 Abs. 1 StPO zu rechtfertigen.

Es kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob der vom Besch. gebilligte polizeiliche Zugriff auf den Unterordner ‚Oddset' überhaupt eine Durchsuchung i. S. d. § 102 StPO war oder nur eine freiwillige Herausgabe darstellte, wie das AG in Erwägung zieht. Auch wenn insoweit von einer mit Einwilligung des Besch. erfolgten Durchsuchung ausgegangen wird, für die infolge der Einwilligung des Besch. keine richterliche Anordnung gem. § 105 StPO erforderlich war, so stellte § 108 StPO keinen Rechtsgrund für den Zugriff auf die übrigen Unterordner dar, weil § 108 StPO nicht das Durchsuchungsrecht, sondern nur das allgemeine Beschlagnahmerecht erweitert (Schäfer a. a. O. § 108 Rdnr. 3). Darüber hinaus boten die beim Zugriff auf das Verzeichnis S 82 G sichtbar gewordenen Ordnernamen mit Ausnahme des Unterordners ‚Oddset', auf den der Besch. selbst hingewiesen hatte, also auch der Unterordner ‚Strafanzeigen' keinerlei Hinweise auf das gegen den Besch. anhängige Ermittlungsverfahren wegen Unterschlagung oder auf sonstige Straftaten des Besch., so daß auch schon deshalb - wie bereits ausgeführt - Gefahr im Verzug eine Sichtung nicht erforderlich machte.

Das BVerfG hat erst jüngst - Beschl. v. 12. 4. 2005, 2 BvR 1027/02 [= StV 2005, 363] - hervorgehoben. ‚Die Ermittlungsmethoden der StPO sind zwar im Hinblick auf die Datenerhebung und den Datenumfang weit gefaßt. Die jeweiligen Eingriffsgrundlagen stehen aber unter einer sehr strengen Begrenzung auf den Ermittlungszweck. Strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen sind nur zulässig, soweit dies zur Vorbereitung der anstehenden Entscheidungen im Hinblick auf die in Frage stehende Straftat nötig ist. Auf die Ermittlung anderer Lebenssachverhalte und Verhältnisse erstrecken sich die Eingriffsermächtigungen nicht. So benennt § 155 Abs. 1 StPO ausdrücklich diese Begrenzung des Ermittlungszwecks ('nur'). Die Zweckbindung an den zu ermittelnden Sachverhalt ist aber auch anderen Vorschriften der StPO zu entnehmen (... § 161 Abs. 1 S. 1 ..., § 163 Abs. 1 Nr. 1 StPO ...). Eine Ermittlung außerhalb dieses Zwecks hat keine gesetzliche Grundlage. Gelegentlich einer strafrechtlichen Ermittlung dürfen daher keine Sachverhalte und persönlichen Verhältnisse ausgeforscht werden, die für die Beurteilung der Täterschaft und für die Bemessung der Rechtsfolgen der Tat nicht von Bedeutung sind (§ 244 Abs. 3 S. 2 Variante 3 StPO). Dem entspricht es, daß gem. § 483 StPO auch die sich an die Datenerhebung anschließende Datenverarbeitung auf den Zweck des Strafverfahrens beschränkt ist.

Mit dieser strengen Begrenzung sämtlicher Ermittlungen und damit auch der Datenerhebung auf den Zweck der Aufklärung der begangenen Tat begrenzt die StPO die Eingriffe in das Recht an den eigenen Daten grundsätzlich auf diejenigen, die für die Strafverfolgung im konkreten Anlaßfall von Bedeutung sind. Die strafprozessualen Ermächtigungen erlauben damit zwar grundsätzlich einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, finden ihre Grenze aber in der Zweckbestimmung für das jeweilige Strafverfahren' (Rdnr. 104 f.)

Legt man diese Maßstäbe an das systematische Vorgehen der Ermittlungsbehörden an, so wie es die Zeugen K. und U. in ihren Vermerken v. 15. und 17. 6. 2004 dargelegt haben, so ähneln diese Zusatzermittlungen weit mehr einem gezielten Ausforschen privater Dateien außerhalb des Untersuchungszwecks als der zufälligen Wahrnehmung eines maßgeblichen strafbaren Verhaltens anläßlich der Verfolgung eines ganz anderen Ermittlungszwecks.

Die Durchsicht der Unterordner im Verzeichnis S 82 G mit Ausnahme des Unterordners ‚Oddset', in dessen Durchsicht der Besch. eingewilligt hatte, war deshalb ohne richterliche Anordnung rechtswidrig.

2) Auch die Beschlagnahme der im Verzeichnis S 82 G gespeicherten Dateien mit Ausnahme der im Unterordner ‚Oddset' gespeicherten Datei, in deren Sicherstellung der Besch. eingewilligt hatte, ist rechtswidrig und deshalb aufzuheben.

Die Sicherstellung der Dateien erfolgte wie vorstehend ausgeführt auf Grund einer rechtswidrigen Durchsuchung. Dies allein führt aber noch nicht dazu, daß die Beschlagnahme der Dateien weiterhin unzulässig ist und die Dateien unverwertbar sind. In Fällen wie dem vorliegenden ist vielmehr eine Abwägung vorzunehmen, die nur dann zu einem Verwertungsverbot führt, wenn der prozessuale Verfahrensverstoß so schwerwiegend ist, daß das Interesse an der Tataufklärung vor dem Hintergrund des Gewichts der aufzuklärenden Straftat gegenüber dem Interesse des betroffenen Bürgers am Schutz seiner Privatsphäre zurücktreten muß (OLG Koblenz in NStZ 2002, 660 f, Schäfer a. a. O. § 105 Rdnr. 112; vgl. auch Nack a. a. O., vor § 94 Rdnr. 8 f., § 94 Rdnr. 19 f., § 105 Rdnr. 21 f, Meyer-Goßner, StPO, 48. A., § 94 Rdnr. 21).

Im vorliegenden Fall wurde dem Besch. ein Vergehen der Unterschlagung und somit eine Straftat von höchstens mittlerer Schwere vorgeworfen. Dem steht ein schwerwiegender Verfahrensverstoß entgegen, weil die - wenn auch dienstordnungswidrig - vom Besch. privat gespeicherten Dateien ohne richterliche Anordnung durchsucht wurden. Bei der Abwägung ist auch von wesentlicher Bedeutung, ob ein richterlicher Durchsuchungsbeschl. erlassen worden wäre und das Beweismittel somit auch auf rechtmäßige Weise hätte beschafft werden können (BGH in NStZ 1989, 375 f.; 2004, 449 f., Nack a. a. O. vor § 94 Rdnr. 8 f., § 94 Rdnr. 19 f., § 105 Rdnr. 21 f.). Dies verneint die Kammer aus den bereits genannten Gründen, weil beim Zugriff auf das Verzeichnis S 82 G die angezeigten Unterordner mit Ausnahme des Ordners ‚Oddset' keinerlei Bezug zu der dem Besch. zur Last gelegten Unterschlagung oder zu sonstigen Straftaten erkennen ließen. Wenn aber eine richterliche Durchsuchungsanordnung ausgeschlossen war, stellt sich die strafprozessuale Ermittlungsmaßname der Durchsuchung als willkürlich dar mit der Folge, daß auf Grund der vorgeschilderten Gesamtumstände nach Auffassung der Kammer auch die auf Grund willkürlicher Durchsuchung sichergestellten Dateien nicht verwertbar sind und damit ihre Beschlagnahme auch nicht zulässig ist.

Abschließend weist die Kammer darauf hin, daß Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nur strafprozessuale Maßnahmen sind. Ob und inwieweit die getroffenen Maßnahmen im Rahmen eines gegen den Besch. anhängigen Disziplinarverfahrens zulässig waren bzw. sind, hat das zuständige Disziplinargericht zu entscheiden ..." (LG Bremen, Beschluß vom 22.7.2005 - 11 Qs 112/2005)

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Die etwaigen Funde einer systematischen Suche nach Gegenständen, auf die sich eine Durchsuchungsanordnung nicht bezieht, dürfen nicht ohne weiteres beschlagnahmt werden; insoweit kann vielmehr ein Beweisverwertungsverbot vorliegen. Die Vorschrift des § 108 StPO betrifft Zufallsfunde, die auf Verübung anderer Straftaten hindeuten, mithin gerade nicht den Ausgangstatvorwurf betreffen. Für Zufallsfunde, die ersichtlich mit dem einer Durchsuchung zugrunde liegenden Tatvorwurf in Verbindung stehen, von der Zielrichtung der Durchsuchungsanordnung aber nicht umfaßt werden, fehlt eine spezifische gesetzliche Regelung. Soweit auf einen solchen Gegenstand § 98 Abs. 1 S. 1 StPO Anwendung finden kann, muß beachtet werden, daß nicht nachträglich die Eingrenzungsfunktion des bestehenden Durchsuchungsbeschlusses faktisch ausgehöhlt wird (LG Berlin StV 2004, 198 ff).

Einverständnis

Liegt ein tatbestandsausschließendes Einverständnis vor, kann der Täter nicht bestraft werden. Ein tatbestandsausschließendes Einverständnis kommt bei Tatbeständen in Betracht, die ein Handeln gegen oder ohne den Willen des Verletzten voraussetzen. Solche Tatbestände sind zum Beispiel §§ 123, 177, 235 - 236, 239, 240, 242, 248b, 249, 252, 253, 255 StGB.

Der Verletzte muss im Besitz seiner natürlichen Willensfähigkeit sein. Voraussetzung ist weiter ein bewusstes Einverständnis des Verletzten mit der verletzenden Handlung. Das Einverständnis muss zu Beginn der Tatausführung vorliegen.

Eine ausdrückliche Erklärung des Verletzten ist nicht erforderlich. Ebensowenig ist es erforderlich, dass der Täter das Einverständnis des Verletzten kennt.

Kennt er es nicht, kommt eine Strafbarkeit wegen Versuchs in Betracht. Geht der Täter irrig vom Vorliegen eines Einverständnisses aus, liegt ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum vor. In einem solchen Fall kann der Täter ggf. wegen eines Fahrlässigkeitsdeliktes bestraft werden.

Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung § 222 b StPO

(1) Ist die Besetzung des Gerichts nach § 222a mitgeteilt worden, so kann der Einwand, dass das Gericht vorschriftswidrig besetzt sei, nur bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache in der Hauptverhandlung geltend gemacht werden. Die Tatsachen, aus denen sich die vorschriftswidrige Besetzung ergeben soll, sind dabei anzugeben. Alle Beanstandungen sind gleichzeitig vorzubringen. Außerhalb der Hauptverhandlung ist der Einwand schriftlich geltend zu machen; § 345 Abs. 2 und für den Nebenkläger § 390 Abs. 2 gelten entsprechend.

(2) Über den Einwand entscheidet das Gericht in der für Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung vorgeschriebenen Besetzung. Hält es den Einwand für begründet, so stellt es fest, dass es nicht vorschriftsmäßig besetzt ist. Führt ein Einwand zu einer Änderung der Besetzung, so ist auf die neue Besetzung § 222a nicht anzuwenden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Präklusionsregelung der §§ 338 Nr. 1 Halbs. 2, 222 b I StPO ist mit dem Grundgesetz vereinbar (wie BVerfG, Vorprüfungsausschuss, NStZ 1984, 370). Die Auslegung der §§ 338 Nr. 1 Halbs. 2, 222b I StPO durch den BGH (NJW 2001, 3062) ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (BVerfG, Urteil vom 19.03.2003 - 2 BvR 1540/01, NJW 2003, 3545).

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Der Präsidiumsbeschluß, durch den wegen Überlastung der zuständigen ordentlichen Strafkammer eine Hilfsstrafkammer eingerichtet wird, muß so detailliert begründet sein, daß eine Prüfung seiner Rechtmäßigkeit möglich ist; von Verfassungs wegen sind Regelungen der Zuständigkeit, anders deren Anwendung, nicht lediglich am Maßstab der Willkür, sondern auf jede Rechtswidrigkeit hin zu überprüfen. Fehlt eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Dokumentation der Gründe, die für den Präsidiumsbeschluß für die Übertragung eines Verfahrens auf eine neu eingerichtete Hilfsstrafkammer maßgeblich waren, ist die Überprüfung, ob dieser Beschluß rechtmäßig war, nicht möglich (BGH, Beschluss vom 04.08.2009 - 3 StR 174/09 zu StPO §§ 338 Nr. 1, 222b, 344 Abs. 2 S. 2; GVG § 21e Abs. 3 S. 1).

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Der Präsidiumsbeschluß über die Errichtung einer Hilfsstrafkammer und die Übertragung (auch) bereits anderweitig anhängiger Sachen an diese (§ 21e Abs. 3 GVG) ist zu begründen. Mängel dieser Begründung können spätestens bis zur Entscheidung der Hilfsstrafkammer über einen in der Hauptverhandlung erhobenen Besetzungseinwand (§ 222b StPO) behoben werden (BGH, Urteil vom 09.04.2009 - 3 StR 376/08 zu GVG § 21e Abs. 3; StPO § 338 Nr. 1 Buchst. b).

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Die Bestimmung des Vorsitzenden einer großen Strafkammer ist auch nach der Neufassung des § 21g GVG Teil der vorschriftsmäßigen Besetzung i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO. Zur Ersetzung des ausgeschiedenen Strafkammervorsitzenden durch den zum Ergänzungsrichter bestellten neuen Vorsitzenden in einer laufenden Hauptverhandlung. Zur Notwendigkeit der Erhebung eines Besetzungseinwands oder der Herbeiführung eines Gerichtsbeschlusses bei Bekanntwerden maßgeblicher Verfahrenstatsachen nach Beginn der Hauptverhandlung (BGH, Beschluss vom 08.01.2009 - 5 StR 537/08 zu StPO §§ 338 Nr. 1, 222b, 238 Abs. 2; GVG §§ 21e-g, 192).

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Die Teilabordnung eines (Vorsitzenden) Richters am Oberlandesgericht an ein Landgericht ist nach § 37 DRiG zulässig. § 27 Abs. 2 DRiG steht dem weder unmittelbar noch in analoger Anwendung entgegen. Vorsitzender eines Spruchkörpers bei einem Landgericht kann auch ein Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht sein, der an das Landgericht (rück-)abgeordnet wurde. Scheidet ein Richter aus einem Spruchkörper aufgrund der Übertragung eines Richteramtes bei einem anderen Gericht aus, ist ein Verhinde-rungsfall i.S.v. § 192 Abs. 2 GVG nicht gegeben, wenn die Hauptver-handlung, die unter Beteiligung des Richters begonnen wurde, aufgrund einer Rückabordnung nach § 37 DRiG innerhalb der Fristen des § 229 StPO in der ursprünglichen Besetzung der Richterbank fortgesetzt wer-den kann. Die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 180 Abs. 1 Nr. 2a AO kann einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil im Sinne von § 370 Abs. 1 AO darstellen (BGH, Beschluss vom 10.12.2008 zu DRiG § 37; § 27 Abs. 2, GVG § 21f Abs. 1, GVG § 192, AO § 180).

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„... Widersprüchliches Verhalten verdient keinen Rechtsschutz (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Missbrauch 1). Eine Statthaftigkeit derart spezifisch widersprüchlichen Prozessverhaltens lässt sich auch nicht etwa aus § 222b Abs. 2 Satz 3 StPO ableiten. Soweit aus dieser Vorschrift tatsächlich ein genereller Ausschluss der Präklusion nach Besetzungsänderung (h. M., vgl. nur Gollwitzer aaO Rdn. 35) herzuleiten sein sollte, kann dieses in dem vorliegenden Sonderfall einer sofortigen Weiterverhandlung in einer dem Besetzungseinwand entsprechenden Besetzung nur für den Bereich der geänderten Besetzung und, soweit einem Besetzungseinwand - wie hier - entsprochen wurde, nur für andere Prozessbeteiligte gelten, die den Einwand ihrerseits nicht erhoben haben.

Die Unstatthaftigkeit solch widersprüchlichen Revisionsvorbringens drängt sich namentlich bei einer Besetzungsrüge aus einem Erst-Recht-Schluss auf: Wenn ein Revisionsführer allein aufgrund der passiven Hinnahme einer Gerichtsbesetzung vor dem Tatgericht mangels Erhebung eines Besetzungseinwands nach §§ 222a, 222b, 338 Nr. 1 StPO mit einer Besetzungsrüge ausgeschlossen sein kann, so muss solches erst recht gelten, wenn er - wie hier - mit einer Besetzungsrüge bei unveränderter Kenntnis der die Rüge begründenden Tatsachen just die Gerichtsbesetzung beanstanden will, die er im Rahmen des Verfahrens nach §§ 222a, 222b StPO ausdrücklich gewünscht hat.

cc) Ob die Rüge auch daran scheitern müsste, dass die Annahme einer unvertretbaren und daher als willkürlich zu wertenden Entbindungsentscheidung des Vorsitzenden in dem Beschluss des Landgerichts nach § 222b Abs. 2 Satz 1 StPO ihrerseits vertretbar und daher mit der Besetzungsrüge nicht angreifbar ist (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 338 Rdn. 46), bedarf danach keiner Entscheidung. Allein der Umstand, dass in jenem Beschluss der Willkürmaßstab nicht ausdrücklich benannt worden ist, stünde dem nicht entgegen. ..." (BGH, Urteil vom 01.04.2008 - 5 StR 357/07)

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Der Einwand, die Strafkammer sei unter Verletzung von § 76 Abs. 2 GVG überbesetzt (oder umgekehrt unterbesetzt), muß bei der gebotenen entsprechenden Anwendung des § 222 b Abs. 1 StPO mit Blick auf Sinn und Zweck der Vorschrift auch dann bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache geltend gemacht werden, wenn die namentliche Mitteilung der beteiligten Richter nicht entsprechend § 222 a StPO erfolgt ist (BGH, Beschluss vom 11.01.2005 - 3 StR 488/04).

Beginnt eine Hauptverhandlung nach begründetem Besetzungseinwand neu, sind die für den Tag des neuen Sitzungsbeginns ausgelosten Schöffen zur Mitwirkung berufen; das gilt auch dann, wenn die neue Hauptverhandlung an einem Tag beginnt, der von Anfang an als (Fortsetzungs-)Sitzungstag bestimmt war. In einem solchen Fall setzt die Zulässigkeit einer auf § 338 Nr. 1 lit. b StPO gestützten Rüge nicht stets die namentliche Mitteilung der ordnungsgemäßen Schöffenbesetzung voraus (BGH StV 2003, 10).

Wird ein Ergänzungsrichter oder -schöffe erst nach Beginn der Hauptverhandlung hingezogen, so ist das Gericht vorschriftswidrig besetzt. Die Revision kann aber hierauf nur gestützt werden, wenn der Einwand nach § 222b I StPO rechtzeitig erhoben ist (BGH, Urteil vom 12.07.2001 - 4 StR 550/00, StV 2003, 5).

Die auf die fehlende Verhinderung der ordentlichen Beisitzer der Strafkammer gestützte Besetzungsrüge ist unbegründet, wenn eine offenkundige Verhinderung der Beisitzer aus tatsächlichen Gründen gegeben ist. In einem solchen Fall ist die Feststellung der Verhinderung durch den LG-Präsidenten entbehrlich, auch wenn sie sich auf andere Kammern auswirkt (BGH, Urteil vom 18.04.2001 - 2 StR 492/00, NStZ 2001, 491).

Die vorübergehende Überlastung einer ordentlichen Strafkammer (als Voraussetzung für die Bildung einer Hilfsstrafkammer) ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung dem Präsidium ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht. Ein Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters liegt erst dann vor, wenn offen zutage liegt, dass die Überlastung nicht bloß vorübergehend ist, und daher die Entscheidung über die Bildung der Hilfsstrafkammer als objektiv willkürlich erscheint (BGH NJW 2000, 1580).

Der das Hauptverfahren eröffnenden Strafkammer steht bei der Entscheidung über die Besetzung in der Hauptverhandlung mit zwei oder drei Berufsrichtern kein Ermessen zu; sie verfügt jedoch bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale Umfang und Schwierigkeit der Sache über einen weiten Beurteilungsspielraum. Hat sie diesen in unvertretbarer Weise überschritten und damit objektiv willkürlich die Besetzung mit nur zwei Berufsrichtern beschlossen, so kann der Verstoß gegen § 76 II GVG die Revision begründen. Für die Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen § 76 II GVG gelten die Präklusionsvorschriften der § 338 Nr. 1 Halbs. 2 222b StPO entsprechend (BGH, Urteil vom 23.12.1998 - 3 StR 343/98, StV 1999, 526).

Die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts ist unzulässig, wenn der Besetzungseinwand nicht erhoben worden ist, obwohl die fehlerhafte Besetzung objektiv erkennbar war; offensichtlich mußte der Besetzungsfehler nicht sein (BGH, Urteil vom 17.10.1996 - 4 StR 404/96, MDR 1997, 81).

Für die gesetzlich bestimmte Präklusion der Besetzungsrüge kommt es entscheidend darauf an, daß der Besetzungsfehler zu dem Zeitpunkt, als der Besetzungseinwand zu erheben war, objektiv erkennbar war. Auch wenn eine fehlerhafte Besetzung des Gerichts auf einer gröblichen Verkennung des Rechtsbegriffs der Verhinderung beruht, setzt eine entsprechende Besetzungsrüge voraus, daß diese nicht präkludiert ist (BGH, Urteil vom 25.04.1995 - 4 StR 173/95, StV 1996, 3 f).

Aus der Revisibilität des § 32 GVG im Rahmen einer Besetzungsrüge läßt sich keine Berechtigung des Verteidigers herleiten, in der Hauptverhandlung eine Auskunft über das Vorliegen von Gründen der Amtsunfähigkeit von Schöffen zu verlangen (BGH StV 1994, 139 f zu § 32 GVG).

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Die Befreiung eines Schöffen durch den Vorsitzenden von der Teilnahme an der Hauptverhandlung kann das Revisionsgericht nur daraufhin überprüfen, ob die Entbindung von der Dienstleistung willkürlich geschehen ist. Allerdings muss bei der Prüfung der Frage, ob ein Schöffe verhindert ist, ein strenger Maßstab angelegt werden (OLG Hamm NStZ 2001, 611 zu § 338 Nr. 1 StPO und § 54 III GVG).

Auch in § 36 Abs. 3 S. 1 GVG ist der Begriff Woche dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechend dahin auszulegen, daß er einen Zeitraum von sieben Tagen umfaßt; es ist nicht rechtsfehlerhaft, wenn die Vorschlagslisten nicht an sieben Werktagen zur Einsicht aufliegen. Lagen die Vorschlagslisten in einigen von einer Vielzahl von Gemeinden, aus deren Vorschlagslisten die Liste des Bezirks zusammengestellt wurde (hier: in 5 von 42 Gemeinden), weniger als eine Woche zu jedermanns Einsicht auf (hier: 5 Werktage), führt dies jedenfalls nicht zur Unwirksamkeit der Wahl solcher (Hilfs-) Schöffen, die aus der Liste einer Gemeinde stammen, die eine Woche lang aufgelegen hatte (BayObLG StV 1998, 8 ff zu StPO § 338 Nr. 1; GVG §§ 36 Abs. 3, 39 S. 2).

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Eine Strafkammer ist mit zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden vorschriftswidrig besetzt, wenn Umfang und Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters notwendig machen. Dies ist bei umfangreichen Tatvorwürfen mit einer Vielzahl zu vernehmender Zeugen und Sachverständigen sowie erheblichem Aktenumfang der Fall (LG Aschaffenburg, Beschluss vom 13.04.2007 - KLs 109 Js 14888/98 zu GVG § 76 Abs. 2; StPO § 222 b Abs. 1).

Über einen vor Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache in der Hauptverhandlung geltend gemachten Einwand gegen die Besetzung des Gerichts in Person eines Ergänzungsrichters ist gem. § 222 b Abs. 2 StPO zu entscheiden. Des Eintritts des Ergänzungsfalles bedarf es für die Entscheidung nicht. Ein Geschäftsverteilungsplan muß eine allgemeine Regelung für die Heranziehung und Bestimmung von spruchkörperfremden Ergänzungsrichtern enthalten (LG Halle, Beschluß vom 20.1.2005 - 23 a Kls 3/2004, StV 2005, 208 ff).

Der Einsatz eines Richters auf Probe beim Landgericht aufgrund eines Dienstleistungsauftrags ohne zeitliche Begrenzung ist unwirksam. Eine Heilung dieses Verfahrensfehlers durch nachträgliche Befristung des Dienstleistungsauftrags ist unzulässig. Die Verhinderung eines Richters, die gem. § 192 Abs. 2 GVG zum Eintritt eines Ergänzungsrichters berechtigt, liegt nur dann vor, wenn ein gerichtsverfassungsmäßig ordnungsgemäß berufener Richter im Laufe des Verfahrens ausscheidet (LG Bremen StV 1998, 13).

Siehe auch unter „Absolute Revisionsgründe" und „Mitteilung über die Besetzung des Gerichts".

Einwilligung

Der Täter handelt nicht rechtswidrig, wenn eine rechtfertigende Einwilligung vorliegt. Dabei muss der Verzicht auf den Rechtsschutz zulässig sein. Dies kommt nur bei Individualrechtsgütern vor. Straftaten gegen das Leben können nicht durch eine rechtfertigende Einwilligung gedeckt sein. Richtet sich der Angriff gegen die Gesundheit, so ist eine rechtfertigende Einwilligung nur eingeschränkt möglich (vgl. § 228 StGB).

Der Einwilligende muss verfügungsberechtigt sein. Dies ist er nur, wenn er alleiniger Träger des verletzten Rechtsgutes ist oder die Dispositionsbefugnis als Vertreter hat. Eine Verfügungsberechtigung scheidet aus, wenn der Straftatbestand nicht nur dem Schutz von Individualrechtsgütern dient.

Die Einwilligung in die verletzende Handlung muss zur Tatzeit vorliegen und wirksam sein.

Die Einwilligung muss entweder ausdrücklich oder konkludent vor der Tat erklärt werden. Der Erklärende muss die Einwilligungsfähigkeit besitzen. Das ist die Fähigkeit, die Bedeutung und Tragweite der Einwilligung zu erkennen und sachgerecht zu beurteilen. Maßgeblich sind die tatsächlichen Fähigkeiten des Betroffenen.

Die Einwilligung muss ernsthaft gemeint und frei von Willensmängeln sein.

Geht es um eine Körperverletzung, darf die Einwilligung nicht sittenwidrig sein (§ 228 StGB).

Der Täter muss in Kenntnis und aufgrund der Einwilligung handeln.

Fehlt eine Einwilligung des Verletzten, so kann das Handeln aufgrund einer mutmaßlichen Einwilligung des Verletzten gerechtfertigt sein. Dabei muss das Handeln im objektiv materiellen Interesse des Betroffenen gelegen haben. Die Einwilligung konnte nicht oder nicht rechtzeitig eingeholt werden. Außerdem muss der Täter nach pflichtgemäßer Prüfung vom Vorliegen des mutmaßlichen Interesses ausgegangen sein.

Von einer mutmaßlichen Einwilligung kann auch ausgegangen werden, wenn bei dem Betroffenen von einem mangelnden Interesse auszugehen ist. Dabei muss die Einwilligung hypothetisch objektiv zu vermuten sein. Der Täter muss die Einwilligung tatsächlich subjektiv vermutet haben.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Die Revision der Nebenklägerin führt zum Erfolg, da das Landgericht ein vorsätzliches Handeln des Angeklagten in Bezug auf eine Körperverletzung zum Nachteil seines Patienten und damit einhergehend eine (vorsätzliche) Körperverletzung mit Todesfolge nach § 227 StGB mit rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt hat.

Die Annahme des Landgerichts, die zweite bei Nevzet A. durchgeführte Liposuktion sei durch eine (hypothetische) Einwilligung des Patienten gerechtfertigt gewesen, hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.

Zwar ist das Landgericht in seinem rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass ärztliche Heileingriffe (vorsätzliche) Körperverletzungshandlungen darstellen und deshalb grundsätzlich der Einwilligung des Patienten bedürfen, um rechtmäßig zu sein. Diese Einwilligung kann aber wirksam nur erteilt werden, wenn der Patient in der gebotenen Weise über den Eingriff, seinen Verlauf, seine Erfolgsaussichten, Risiken und mögliche Behandlungsalternativen aufgeklärt worden ist (vgl. BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 4 m.w.N.; Ehlers/Broglie, Arzthaftungsrecht 2. Aufl. Rdn. 769). Dies ist hier nicht geschehen. Nicht zu beanstanden ist der weitere Ausgangspunkt der Schwurgerichtskammer, dass die Rechtswidrigkeit auch dann entfallen kann, wenn im Falle eines Aufklärungsmangels, wie er hier beim zweiten operativen Eingriff gegeben war, der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die tatsächlich durchgeführte Operation eingewilligt hätte (vgl. BGH NStZ-RR 2004, 16 = BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 7).

Das Landgericht hat eine hypothetische Einwilligung in die mit dem operativen Eingriff verbundenen Körperverletzungshandlungen des Angeklagten mit der Begründung angenommen, der Angeklagte habe seinem Patienten zwar nicht vor der verfahrensgegenständlichen, jedoch vor der ersten Operation ‚alle Risiken einer Fettabsaugung' (UA 28) erläutert, Nevzet A. sei damals mit dem Eingriff einverstanden gewesen und hätte deshalb selbst bei nochmaliger Aufklärung auch dem zweiten Eingriff zugestimmt (UA 29).

Diese Wertung lässt außer Acht, dass sich eine Einwilligung in einen ärztlichen Heileingriff, jedenfalls bei Fehlen einer weitergehenden Aufklärung, nur auf eine lege artis, d.h. nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft durchgeführte Heilbehandlung bezieht (vgl. BGHSt 43, 306, 309; Geiß/Greiner, Arzthaftungsrecht 4. Aufl., S. 168 Rdn. 13). Die Durchführung der zweiten Operation war jedoch, anders als dies bei der ersten Liposuktion im April/Mai 2002 der Fall war, vom Angeklagten von vornherein so angelegt, dass sie nicht dem medizinischen Standard entsprach. Nach den Feststellungen war weder die vom Angeklagten vorgesehene Narkosemethode (Lokalanästhesie statt Vollnarkose) unter den gegebenen Umständen regelgerecht gewählt, noch hatte er, was in Anbetracht der unzureichenden Notfallvorbereitung eine besondere Risikoerhöhung darstellte, ein kontinuierliches Patientenmonitoring während des Eingriffs sichergestellt, da er sich eines medizinischen Laien statt einer ausgebildeten Krankenschwester als Hilfspersonal bediente.

Das Landgericht hätte deshalb bei Prüfung der Frage, ob eine (hypothetische) Einwilligung des Patienten vorlag, nicht lediglich auf die Umstände der ersten, kunstgerecht durchgeführten Operation abstellen dürfen, sondern hätte in den Blick nehmen und erörtern müssen, ob Nevzet A. auch in Kenntnis der vorgenannten, von der ersten Operation abweichenden Umstände in den Eingriff eingewilligt hätte. Dies dürfte allerdings schon in Anbetracht dessen, dass es sich weder um eine eilbedürftige, noch um eine medizinisch indizierte, sondern lediglich um eine kosmetische Behandlung handelte, die ohnehin erheblich genaueren Aufklärungsanforderungen unterliegt (vgl. Geiß/Greiner aaO S. 167 Rdn. 9), kaum anzunehmen sein.

Im Falle des Fehlens einer (hypothetischen) Einwilligung stellt sich der operative Eingriff des Angeklagten jedoch als tatbestandsmäßige und rechtswidrige Körperverletzung dar. Eine vorsätzliche Tat könnte dem Angeklagten nur dann nicht vorgeworfen werden, wenn er, was das Urteil nicht ergibt, nach den bisherigen Feststellungen aber eher fern liegt, irrig vom Vorliegen eines rechtfertigenden Sachverhalts ausgegangen wäre (vgl. hierzu BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 4 m.w.N.). ..." (BGH, Urteil vom 05.07.2007 - 4 StR 549/06)

Einwilligung § 228 StGB

Wer eine Körperverletzung mit Einwilligung der verletzten Person vornimmt, handelt nur dann rechtswidrig, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt.

Leitsätze/Entscheidungen:

Einverständlich vorgenommene sadomasochistische Praktiken, die zu Körperverletzungen führen, verstoßen nicht als solche gegen die ‚guten Sitten' i. S. v. § 228 StGB. Sittenwidrig ist die Tat jedoch, wenn bei vorausschauender objektiver Betrachtung der Einwilligende durch die Körperverletzungshandlung in konkrete Todesgefahr gebracht wird (BGH, Urteil vom 26.05.2004 - 2 StR 505/03 - StV 2004, 655).

Der Mangel wahrheitsgemäßer Aufklärung in eine tatsächlich durchgeführte Operation kann nur dann zur Strafbarkeit wegen Körperverletzung mangels wirksamer Einwilligung führen, wenn bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Einwilligung unterblieben wäre, was dem Arzt nachzuweisen ist (BGH, Beschluß v. 15. 10. 2003 - 1 StR 300/03).

Einzelhaftraum

Das Recht auf Achtung seiner Würde kann auch dem Straftäter nicht abgesprochen werden. Aus Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip ist daher gerade für den Strafvollzug die Verpflichtung des Staates herzuleiten, jenes Existenzminimum zu gewähren, das ein menschenwürdiges Dasein überhaupt erst ausmacht. Ebenso wenig wie die Verpflichtung zur Achtung und zum Schutz der Menschenwürde dazu zwingt, jede Verletzung des aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG entwickelten allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Geld zu entschädigen, führt Art. 1 Abs. 1 GG im Rahmen von Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB dazu, daß die den Staat treffende Verantwortlichkeit nur durch die Leistung von Geldersatz eingelöst werden kann. Es begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn trotz der Feststellung der Verletzung der Menschenwürde durch zweitägige Unterbringung in einer 16 qm großen, mit 5 Gefangenen belegten Gemeinschaftszelle mit mit Sichtschutz abgetrennter Toilette ein hinreichender Ausgleich und eine zureichende Genugtuung darin gesehen wird, daß ein Gericht die Rechtswidrigkeit der Haftunterbringung und einen Verstoß gegen Art. 1 Abs. 1 GG festgestellt hat (BVerfG, Beschluss vom 27.12.2005 - 1 BvR 1359/05).

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Die Belegung eines Haftraumes mit zwei Strafgefangenen verstößt gegen die Menschenwürde, wenn dieser lediglich eine Grundfläche von 9,09 m2 aufweist und die in die Zelle integrierte Toilette lediglich durch einen Vorhang abgetrennt wird (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 09.01.2006 - 1 Ws 147/05).

„... Die gemeinsame Unterbringung des Betroffenen mit einem Mitgefangenen in dem nur 8,8 m2 großen Haftraum 233 mit freistehender, nur mit einer beweglichen Schamwand verdeckten und nicht gesondert entlüfteten Toilette in der Zeit v. 27. bis 28. 4. 2003 und 11. 6. bis 10. 7. 2003 verstieß gegen die Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG und das Verbot der unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung (Art. 3 EMRK) und war daher rechtswidrig. ..." (OLG Hamm, Beschluss vom 20.01.2005 - 1 Vollz (Ws) 147/04).

In nach dem 01.01.1977 errichteten Haftanstalten darf das Recht des Gefangenen auf einen Einzelhaftraum nicht durch einen Mangel an Einzelhaftplätzen unterlaufen werden. Die Vollzugsanstalt darf einen Gefangenen wegen hoher Belegungszahlen nicht auf eine ‚Organisationsfrist' von drei Monaten verweisen (OLG Celle StV 2003, 567 f).

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Die Doppelbelegung einer 11,53 m2 großen Zelle mit nicht abgetrennter Toilette verstößt gegen die Menschenwürdegarantie. Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Mehrfachbelegung von Zellen in Anstalten, mit deren Errichtung vor dem 1. 1. 1977 begonnen wurde, ist nicht auf die gesamte JVA, sondern auf das einzelne Hafthaus abzustellen. Der spätere Umbau eines Hafthauses mit der Einrichtung von Einzelhaftzellen stellt eine so wesentliche Veränderung dar, daß es einem Neubau gleichsteht (LG Halle, Beschluß vom 8.11.2004 - 27 StVK 462/04, StV 2005, 342 f).

Siehe auch unter „Haftunterbringung".

Einzelvernehmung, Gegenüberstellung § 58 StPO

(1) Die Zeugen sind einzeln und in Abwesenheit der später zu hörenden Zeugen zu vernehmen.

(2) Eine Gegenüberstellung mit anderen Zeugen oder mit dem Beschuldigten im Vorverfahren ist zulässig, wenn es für das weitere Verfahren geboten erscheint.

Hinweise:

Soll durch eine Gegenüberstellung geklärt werden, ob der Beschuldigte der Täter ist, so ist dem Zeugen nicht nur der Beschuldigte, sondern zugleich auch eine Reihe anderer Personen gleichen Geschlechts, ähnlichen Alters und ähnlicher Erscheinung gegenüberzustellen, und zwar in einer Form, die nicht erkennen lässt, wer von den Gegenübergestellten der Beschuldigte ist (Wahlgegenüberstellung). Entsprechendes gilt bei der Vorlage von Lichtbildern. Die Einzelheiten sind aktenkundig zu machen (Nr. 18 RiStBV).

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Befugnis des Vorsitzenden, als Zuhörer anwesende Zeugen aus dem Sitzungssaal zu weisen, besteht unabhängig davon, ob der betroffene Zuhörer bereits als Zeuge zur Hauptverhandlung geladen worden ist oder die Absicht der Zeugenvernehmung erst zu einem Zeitpunkt gefaßt wird, als sich der betreffende Zeuge bereits als Zuhörer im Sitzungssaal befindet. Dafür reicht es aus, wenn der Zuhörer nach vorläufiger tatrichterlicher Auffassung als Zeuge in Betracht kommt; ob er später tatsächlich gehört wird, ist unerheblich (BGH StV 2002, 5 f zu StPO §§ 338 Nr. 6, 238, 58; GVG § 169).

Innerhalb des dem Vorsitzenden zustehenden Beurteilungsspielraums ist es zulässig, Personen zum Verlassen des Sitzungssaales aufzufordern, sobald mit der Möglichkeit zu rechnen ist, daß sie als Zeugen in Betracht kommen können. Dieser Beurteilungsspielraum ist nur dann überschritten, wenn der Ausschluß eines Zuhörers auf sachwidrigen Erwägungen beruht. Eine entsprechende Verfahrensrüge setzt voraus, dass gem. § 238 II StPO der Ausschluß eines Zuhörers von einem Verfahrensbeteiligten als sachwidrig beanstandet und auf diese Weise eine Entscheidung des Gerichts herbeigeführt worden ist, was im Rahmen der Revisionsbegründung vorgetragen werden muß (BGH StV 2002, 6 ff zu StPO §§ 58, 238 Abs. 2, 338 Nr. 6, 344 Abs. 2; GVG § 169).

Einziehung § 74 StGB

(1) Ist eine vorsätzliche Straftat begangen worden, so können Gegenstände, die durch sie hervorgebracht oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind, eingezogen werden.

(2) Die Einziehung ist nur zulässig, wenn

1. die Gegenstände zur Zeit der Entscheidung dem Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen oder
2. die Gegenstände nach ihrer Art und den Umständen die Allgemeinheit gefährden oder die Gefahr besteht, daß sie der Begehung rechtswidriger Taten dienen werden.

(3) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 Nr. 2 ist die Einziehung der Gegenstände auch zulässig, wenn der Täter ohne Schuld gehandelt hat.

(4) Wird die Einziehung durch eine besondere Vorschrift über Absatz 1 hinaus vorgeschrieben oder zugelassen, so gelten die Absätze 2 und 3 entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, wegen Geldfälschung und wegen unerlaubten Besitzes einer Vorderschaftrepetierflinte, bei der der Hinterschaft durch einen Pistolengriff ersetzt ist, in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz zweier halbautomatischer Kurzwaffen, unerlaubtem Besitz von Munition und mit unerlaubtem Besitz eines Schlagrings zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es in der ausweislich der Sitzungsniederschrift verkündeten Urteilsformel, die insoweit in die Urteilsurkunde nicht übernommen worden ist, eine umfangreiche Einziehungsanordnung getroffen und einen Geldbetrag in Höhe von 2.880 Euro für verfallen erklärt.

1. Hinsichtlich der in der Beschlussformel genannten Gegenstände kann die im Übrigen rechtsfehlerfrei auf § 33 Abs. 2 BtMG, § 54 Abs. 1 WaffG, § 150 Abs. 2 StGB bzw. auf § 74 Abs. 1 StGB gestützte Einziehungsanordnung aus folgenden Gründen nicht bestehen bleiben:

Hinsichtlich der in der Urteilsformel aufgeführten Arzneimittel (24 Packungen Viagra, 4 Blister Viagra und 16 Packungen Cialis) lassen die Urteilsgründe eine revisionsrechtliche Überprüfung der Einziehungsanordnung nicht zu, weil zu den Arzneimitteln keine Feststellungen getroffen worden sind. Gleiches gilt für die Einziehung des Türöffnergerätes "Multipics" und eines Hartschalenkoffers.

Soweit ein defekter Revolver PTB mit Munition, ein Bajonett mit Scheide sowie eine Tüte mit Munition (Knall und Gas) und Munitionsteilen eingezogen worden sind, lässt sich den bisherigen Feststellungen weder entnehmen, dass einer der vorgenannten Gegenstände sich auf einen der abgeurteilten tateinheitlichen Verstöße gegen das Waffengesetz, wie für die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 WaffG erforderlich, bezieht oder durch einen dieser Verstöße hervorgebracht oder zur Begehung oder Vorbereitung der Straftat gebraucht worden oder bestimmt gewesen ist. Bei dem defekten Revolver PTB dürfte es sich um eine Schreckschuss- bzw. Reizstoffwaffe handeln. Deren Erwerb und Besitz ist aber ebenso wie der Erwerb und Besitz von Munition für eine solche Waffe erlaubnisfrei (vgl. Anlage 2 zu § 2 Abs. 2 bis 4 WaffG Abschnitt 2 Unterabschnitt 2 Nr. 1. 3 und 1. 4). Ein Bajonett ist zwar ein tragbarer Gegenstand im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a WaffG und damit eine Waffe im Sinne dieses Gesetzes, nicht aber eine verbotene Waffe im Sinne des § 2 Abs. 3 WaffG i. V. m. Anlage 2 Abschnitt 1.

2. Die Verfallsanordnung kann ebenfalls nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat zur Begründung der auf §§ 73, 73 a StGB gestützten Anordnung lediglich ausgeführt, angesichts der finanziellen Verhältnisse sei davon auszugehen, dass es sich bei dem bei dem Angeklagten sichergestellten Bargeldbetrag in Höhe von 2.800 Euro um durch Betäubungsmittelgeschäfte erlangtes "Dealgeld" gehandelt habe, das auch für weitere Geschäfte habe eingesetzt werden sollen. Damit sind weder die Voraussetzungen des Verfalls gemäß § 73 Abs. 1 StGB noch die des Verfalls des Wertersatzes gemäß § 73 a StGB belegt. Die Anordnung des Verfalls gemäß § 73 Abs. 1 StGB käme nur dann in Betracht, wenn es sich bei dem beim Angeklagten sichergestellten Bargeld um solches handelt, das aus einem der abgeurteilten Betäubungsmittelgeschäfte stammt. Dafür lässt sich den bisherigen Feststellungen nichts entnehmen. Ebenso wenig lässt sich den Feststellungen entnehmen, dass der Angeklagte überhaupt Erlöse in dieser Höhe aus den abgeurteilten Betäubungsmittelgeschäften erzielt hat, der Verfall des aus den Geschäften erlangten Geldes jedoch nicht möglich ist, weil dieses Geld nicht mehr vorhanden ist, so dass die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes gemäß § 73 a StGB angeordnet werden kann. Soweit das Landgericht davon ausgeht, dass es sich bei dem sichergestellten Bargeldbetrag um sogenanntes Kaufgeld handelte, das "auch für weitere Geschäfte eingesetzt werden sollte", käme zwar eine Einziehung nach § 74 StGB in Betracht, jedoch nur dann, wenn der sichergestellte Geldbetrag zur Durchführung weiterer Betäubungsmittelgeschäfte "bestimmt" war und diese Geschäfte wiederum Gegenstand der Anklage sind (vgl. BGHR StGB § 74 Abs. 1, Tatmittel 1 und 2). Die Sache bedarf daher auch insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass vorrangig zu klären ist, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Voraussetzungen für die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz gegeben sind, weil dann für die Anordnung eines erweiterten Verfalls nach § 73 d StGB kein Raum ist (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 75; StraFo 2004, 283). ..." (BGH, Beschluss vom 03.07.2008 - 4 StR 244/08)

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„... Das Landgericht hat die Angeklagten des ‚unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 3 Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und eines weiteren Falles des bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer halbautomatischen Selbstladewaffe mit einer Länge von nicht mehr als 60 cm' schuldig gesprochen. Es hat die Angeklagten jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt, den Verfall des Wertersatzes ‚in Höhe eines Betrages von jeweils 5.000 €' sowie den Verfall der beim Angeklagten K. sichergestellten 6.040 € sowie der in der Garage aufgefundenen 3.500 € angeordnet. Des Weiteren hat es die Einziehung folgender ‚bei den Angeklagten sichergestellter Gegenstände' angeordnet:

‚Asservate 270-01 bis 270-06 gemäß dem Wirkstoffgutachten des Prof. Dr. B. vom 26.10.2005, - Handy Nokia (Asservatenliste 5702/05), - Gegenstände gemäß Asservatenliste Nr. 6368/05 und 5689/05.'

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Ausspruch über die Einziehung in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Ist die Einziehung von Gegenständen anzuordnen, sind die einzuziehenden Gegenstände in der Urteilsformel oder, sofern es sich um eine Vielzahl von Gegenständen handelt, jedenfalls in einer Anlage hierzu (vgl. BGHSt 9, 88, 90) so konkret zu bezeichnen, dass für die Beteiligten und die Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung geschaffen ist (st. Rspr.; vgl. BGHSt 8, 205, 211 f.; BGH, Beschluss vom 9. Juli 1998 - 4 StR 250/98 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird die Kennzeichnung der einzuziehenden Gegenstände in der Urteilsformel nicht gerecht. Soweit die Einziehung der Asservate 270-01 bis 270-06 angeordnet worden ist, handelt es sich ausweislich der Urteilsgründe um Betäubungs- und Streckmittel, deren Einziehung das Landgericht zutreffend auf § 33 Abs. 2 BtMG gestützt hat. Da die Urteilsgründe die bei Betäubungsmitteln erforderlichen Angaben von deren Art und Menge enthalten, kann der Senat die Bezeichnung der einzuziehenden Gegenstände insoweit nachholen (vgl. BGHR BtMG § 33 Beziehungsgegenstand 2; BGH, Beschluss vom 13. Februar 2004 - 3 StR 501/03). Gleiches gilt für die nach den insoweit getroffenen Feststellungen ebenfalls rechtlich nicht zu beanstandende Einziehung des bei dem Angeklagten S. sichergestellten und diesem gehörenden Handys der Marke Nokia, das dieser zur Begehung der Taten gebraucht hat (§ 74 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 StGB).

Keinen Bestand haben kann dagegen die Anordnung der Einziehung der ‚Gegenstände gemäß Asservatenliste Nr. 6368/05 und 5689/05', weil diese Gegenstände auch in den Urteilsgründen nicht näher bezeichnet worden sind, so dass dem Senat eine rechtliche Nachprüfung der insoweit ebenfalls auf § 74 StGB gestützten Einziehungsanordnung nicht möglich ist. Insoweit bedarf die Sache daher neuer Verhandlung und Entscheidung. ..." (BGH, Beschluss vom 28.11.2006 - 4 StR 404/06).

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Nur die gelegentliche Benutzung eines Gegenstandes im Zusammenhang mit einer Straftat reicht für eine Einziehung nach § 74 Abs. 1 StGB nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, daß der Gebrauch gezielt die Verwirklichung des deliktischen Vorhabens fördert bzw. nach der Planung des Täters fördern soll (BGH, Beschluss vom 08.12.2004 - 2 StR 372/04).

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Die Einziehung des Tatfahrzeuges (hier: im Wert von 14.000 Euro) ist jedenfalls dann nicht unverhältnismäßig, wenn für zwei begangene Taten (des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis) Freiheitsstrafen zu verhängen sind und festgestellt wird, dass die Einziehung sich nicht existenzbedrohend für den Täter auswirkt. Bei der (sonstigen) Strafzumessung darf das Tatgericht nur dann, wenn angesichts eines verhältnismäßig geringen Werts auszuschließen ist, dass die Einziehung die Zumessung beeinflussen kann, auf die Erörterung verzichten, ob und gegebenenfalls inwieweit die Einziehung als Nebenstrafe bei der Bemessung strafmildernd zu berücksichtigen ist. Ist aus mehreren Einzelfreiheitsstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden, genügt die Berücksichtigung in Rahmen der Bemessung Letzterer (OLG Nürnberg, Beschluss vom 30.08.2006 - 2 St OLG Ss 60/06, NJW 2006, 3448 f zu StGB §§ 74 II Nr. 1, 74 b I, 46 I 2; StVG § 21 III ).

Keine Einziehung des Pkw, mit dem Btm transportiert wurden, wenn der Angeklagte nur bei Gelegenheit der Begehung von Btm-Delikten ein Kfz geführt hat, dieses aber nicht als Tatmittel oder -werkzeug eingesetzt hat (OLG Koblenz StV 2004, 320 f).

Die Einziehung eines Kraftfahrzeugs im Hinblick auf seinen Einsatz als Transportmittel von Betäubungsmitteln darf nur unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angeordnet werden, so dass sowohl die wirtschaftlichen Folgen der Einziehung für den Täter als auch die Notwendigkeit der Einziehung neben der verhängten Hauptstrafe zu bedenken sind (OLG Düsseldorf StV 2002, 261 ff).

Entbindung des Angeklagten von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung § 233 StPO

(1) Der Angeklagte kann auf seinen Antrag von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden werden, wenn nur Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten, Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen, Verwarnung mit Strafvorbehalt, Fahrverbot, Verfall, Einziehung, Vernichtung oder Unbrauchbarmachung, allein oder nebeneinander, zu erwarten ist. Eine höhere Strafe oder eine Maßregel der Besserung und Sicherung darf in seiner Abwesenheit nicht verhängt werden. Die Entziehung der Fahrerlaubnis ist zulässig.

(2) Wird der Angeklagte von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden, so muß er durch einen beauftragten oder ersuchten Richter über die Anklage vernommen werden. Dabei wird er über die bei Verhandlung in seiner Abwesenheit zulässigen Rechtsfolgen belehrt sowie befragt, ob er seinen Antrag auf Befreiung vom Erscheinen in der Hauptverhandlung aufrechterhalte.

(3) Von dem zum Zweck der Vernehmung anberaumten Termin sind die Staatsanwaltschaft und der Verteidiger zu benachrichtigen; ihrer Anwesenheit bei der Vernehmung bedarf es nicht. Das Protokoll über die Vernehmung ist in der Hauptverhandlung zu verlesen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Wird der in der Berufungshauptverhandlung von dem hierzu bevollmächtigten Verteidiger gestellte Antrag, den - nicht erschienenen - Angeklagten gemäß § 233 Abs. 1 StPO von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung zu entbinden, durch einen in Anwesenheit des Verteidigers verkündeten Beschluß abgelehnt, so braucht dieser nicht auch dem Angeklagten selbst bekanntgemacht zu werden; das Gericht kann vielmehr sogleich nach § 329 Abs. 1 StPO verfahren (BGHSt 25, 281 ff).

Ein Verteidiger, der keine Vertretungsvollmacht besitzt, ist nicht befugt, die Entbindung des Angeklagten von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung zu beantragen; ein dennoch gestellter Antrag schließt die Säumnisfolgen des § 329 StPO nicht aus (BGHSt 12, 367 ff).

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Die kommissarische Vernehmung eines Angeklagten gem. § 233 StPO in Erledigung eines ausländischen (hier: türkischen) Rechtshilfeersuchen ist auch dann zulässig, wenn zu diesem Zeitpunkt noch kein Antrag des Angeklagten auf Entbindung von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung vorliegt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 18.10.2000 - 2 Ausl. II 25/00, NStZ-RR 2001, 175).

Die Entscheidung über einen Antrag auf Entbindung vom Erscheinen in der Hauptverhandlung ist dem Angeklagten bekanntzugeben; ergeht eine solche Entscheidung erst in Abwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung, so ist in aller Regel eine sofortige Verwerfung des Einspruchs gegen einen Strafbefehl gemäß § 412 Abs. 1 StPO unzulässig (OLG Hamm NJW 1969, 1129 ff).

Der Antrag auf Entbindung des nicht erschienenen Angeklagten von der Verpflichtung zum Erscheinen kann vom Verteidiger auch noch in der Hauptverhandlung der Berufungsinstanz gestellt werden. Hat der Angeklagte in der Strafprozeßvollmacht auch für den Fall seiner Abwesenheit das Einverständnis zu seiner Vertretung durch seinen Verteidiger zum Ausdruck gebracht, so hat diese Erklärung zugleich eine Ermächtigung des Verteidigers zur Antragstellung gemäß § 233 Abs. 1 StPO zum Inhalt (OLG Köln NJW 1969, 705 f).

Siehe unter „Pflicht des Angeklagten zur Anwesenheit in der Hauptverhandlung".

Entbindung von der Schweigepflicht

Verweigert ein umfassend schweigender Angeklagter die Entbindung eines Zeugen von der Schweigepflicht, darf hieraus kein belastendes Indiz gegen ihn hergeleitet werden (Ergänzung zu BGHSt 20, 298 f.; BGH StV 2000, 234).

Siehe unter „Ausschluss der Beschlagnahme" und „Zeugnisverweigerungsrecht aus beruflichen Gründen".

Entfernung aus dem Sitzungszimmer - Ordnungshaft § 177 GVG

Parteien, Beschuldigte, Zeugen, Sachverständige oder bei der Verhandlung nicht beteiligte Personen, die den zur Aufrechterhaltung der Ordnung getroffenen Anordnungen nicht Folge leisten, können aus dem Sitzungszimmer entfernt sowie zur Ordnungshaft abgeführt und während einer zu bestimmenden Zeit, die vierundzwanzig Stunden nicht übersteigen darf, festgehalten werden. 2 Über Maßnahmen nach Satz 1 entscheidet gegenüber Personen, die bei der Verhandlung nicht beteiligt sind, der Vorsitzende, in den übrigen Fällen das Gericht.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eines gesonderten Beschlusses nach § 231b StPO über die Fortsetzung der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten bedarf es neben einer Entscheidung nach § 177 GVG nicht ( StV 1993, 285).

Gibt das Verhalten des Angeklagten, der wegen Ungehorsam von der Hauptverhandlung ausgeschlossen worden ist, unmittelbar nach seiner erneuten Vorführung wiederum Anlaß, ihn aus dem Sitzungssaal zu entfernen, so bedarf eine Anordnung des Vorsitzenden jedenfalls der gerichtlichen Bestätigung (BGH, Entscheidung vom 14.10.1987 - 2 StR 466/87, NJW 1988, 1276).

Der bloße Umstand, daß sich ein Zeuge handschriftliche Aufzeichnungen über Vorgänge der Hauptverhandlung macht, rechtfertigt grundsätzlich nicht, ihm das weitere Mitschreiben zu versagen, oder ihn gar des Sitzungssaals zu verweisen (BGH, Entscheidung vom 13.05.1982 - 3 StR 142/82, NStZ 1982, 389).

Die Weigerung eines in Haft befindlichen Angeklagten, gefesselt an einer Ortsbesichtigung teilzunehmen, stellt kein eigenmächtiges Verhalten i.S. des § 231 Abs. 2 StPO dar. Gegebenenfalls ist nach § 177 GVG i. Verb. m. § 247 Abs. 2 StPO zu verfahren (BGH, Urteil vom 09.05.1974 - 4 StR 102/74, NJW 1974, 1290 - 1291).

Grenzen des Ermessens des Vorsitzenden bei der Wahrung der Ordnung in der Sitzung, bei der Verhandlungsleitung und der Beweisaufnahme. Entscheidungen, die vor Eröffnung des Hauptverfahrens ergangen sind, können nur mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden (BGH, Urteil vom 28.11.1961 - 1 StR 432/61, NJW 1962, 260 - 261).

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Die Festsetzung von Ordnungsmitteln gegen einen Verteidiger nach den §§ 177, 178 GVG ist unzulässig (OLG Hamm, Beschluss vom 06.06.2003 - 2 Ws 122/03, StV 2004, 69).

Gegen Entscheidungen nach § 177 GVG - hier: vorübergehende Entfernung aus dem Sitzungszimmer - findet ein Rechtsmittel nicht statt (OLG Köln, Beschluß vom 22.05.1963 - 2 W 63/63 , 2 W 64/63 , 2 W 65/63, NJW 1963, 1508 - 1509).

Entfernung des Angeklagten aus dem Verhandlungssaal § 247 StPO

Das Gericht kann anordnen, daß sich der Angeklagte während einer Vernehmung aus dem Sitzungszimmer entfernt, wenn zu befürchten ist, ein Mitangeklagter oder ein Zeuge werde bei seiner Vernehmung in Gegenwart des Angeklagten die Wahrheit nicht sagen. Das gleiche gilt, wenn bei der Vernehmung einer Person unter sechzehn Jahren als Zeuge in Gegenwart des Angeklagten ein erheblicher Nachteil für das Wohl des Zeugen zu befürchten ist oder wenn bei einer Vernehmung einer anderen Person als Zeuge in Gegenwart des Angeklagten die dringende Gefahr eines schwerwiegenden Nachteils für ihre Gesundheit besteht. Die Entfernung des Angeklagten kann für die Dauer von Erörterungen über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten angeordnet werden, wenn ein erheblicher Nachteil für seine Gesundheit zu befürchten ist. Der Vorsitzende hat den Angeklagten, sobald dieser wieder anwesend ist, von dem wesentlichen Inhalt dessen zu unterrichten, was während seiner Abwesenheit ausgesagt oder sonst verhandelt worden ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Verfahrensrüge der fortdauernden Abwesenheit des aus dem Sitzungszimmer entfernten Angeklagten während der Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen ist auch ohne Beanstandung dieser Verfahrensweise nach § 238 Abs. 2 StPO zulässig (BGH, Beschluss vom 27.04.2010 - 5 StR 460/08 zu StPO §§ 247, 238 Abs. 2, 338 Nr. 5).

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Die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen ist kein Teil der Vernehmung im Sinne von § 247 StPO. Die fortdauernde Abwesenheit eines nach § 247 StPO während einer Zeugenvernehmung entfernten Angeklagten bei der Verhandlung über die Entlassung des Zeugen begründet regelmäßig den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO (BGH, Beschluss vom 21.04.2010 - GSSt 1/09).

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Auch wenn die während der Entfernung des Angeklagten durchgeführte Zeugenvernehmung noch nicht abgeschlossen, sondern nur unterbrochen wird, muß der Angeklagte von dem in seiner Abwesenheit Ausgesagten unterrichtet werden, bevor in seiner Anwesenheit die Beweisaufnahme fortgesetzt wird (BGH, Beschluss vom 16.03.2010 - 4 StR 612/09).

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Die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen gehört nicht mehr zur Vernehmung, während der der Angeklagte aus der Hauptverhandlung entfernt werden darf. Wird der Angeklagte erst nach der Entlassung des Zeugen wieder in den Sitzungssaal geführt, muß dies zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen (gegen BGH, Beschl. v. 11. 11. 2009 - 5 StR 460/08; BGH, Beschluss vom 09.12.2009 - 2 StR 433/09 zu StPO §§ 247, 338 Nr. 5; GVG § 132).

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Erfolgt nach Entfernung des Angeklagten während einer Zeugenvernehmung gemäß § 247 StPO in andauernder Abwesenheit des Angeklagten eine förmliche Augenscheinseinnahme, so ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht erfüllt, wenn dem Angeklagten das in seiner Abwesenheit in Augenschein genommene Objekt bei seiner Unterrichtung nach § 247 Satz 4 StPO gezeigt wird (im Anschluss an BGHR StPO § 247 Satz 4 Unterrichtung 1 unter Aufgabe entgegenstehender Senatsrechtsprechung, BGHR StPO § 247 Abwesenheit 5; BGH, Urteil vom 11.11.2009 - 5 StR 530/08).

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Dem Großen Senat für Strafsachen wird gemäß § 132 Abs. 2 GVG folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt: Begründet die fortdauernde Abwesenheit des nach § 247 StPO während einer Zeugenvernehmung entfernten Angeklagten bei der Verhandlung über die Entlassung des Zeugen den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO? (BGH, Beschluss vom 11.11.2009 - 5 StR 460/08)

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„... Der 5. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:

Erfolgt nach Entfernung des Angeklagten während einer Zeugenvernehmung gemäß § 247 StPO in seiner andauernden Abwesenheit eine förmliche Augenscheinseinnahme, die mit der Vernehmung in engem Sachzusammenhang steht, so ist dem Angeklagten bei seiner Unterrichtung nach § 247 Satz 4 StPO das in seiner Abwesenheit in Augenschein genommene Objekt vorzuzeigen; das ist im Zusammenhang mit der Unterrichtung zu protokollieren. Bei einer so gestalteten Unterrichtung ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht erfüllt.

Er hat daher bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob diese gegebenenfalls an entgegenstehender Rechtsprechung festhalten.

Die beabsichtigte Entscheidung widerspricht nicht der Rechtsprechung des Senats. Insbesondere hält auch er eine nochmalige förmliche Besichtigung durch sämtliche Prozessbeteiligte für die heilende Annahme eines wiederholten Augenscheins nicht für unerlässlich. ..." (BGH, Beschluss vom 22.04.2009 - 1 ARs 6/09)

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„... 1. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Die fortdauernde Abwesenheit des nach § 247 StPO während einer Zeugenvernehmung entfernten Angeklagten bei der Verhandlung über die Entlassung des Zeugen begründet nicht den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO. Der Senat fragt bei den übrigen Strafsenaten an, ob an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird. 2. Die Verhandlung wird ausgesetzt. ..." (BGH, Beschluss vom 10.03.2009 - 5 StR 460/08).

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„... 1. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Erfolgt nach Entfernung des Angeklagten während einer Zeugenvernehmung gemäß § 247 StPO in seiner andauernden Abwesenheit eine förmliche Augenscheinseinnahme, die mit der Vernehmung in engem Sachzusammenhang steht, so ist dem Angeklagten bei seiner Unterrichtung nach § 247 Satz 4 StPO das in seiner Abwesenheit in Augenschein genommene Objekt vorzuzeigen; das ist im Zusammenhang mit der Unterrichtung zu protokollieren. Bei einer so gestalteten Unterrichtung ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht erfüllt. Der Senat fragt bei den übrigen Strafsenaten an, ob an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird. ..." (BGH, Beschluss vom 10.03.2009 - 5 StR 530/08)

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„... Nähere Ausführungen sind lediglich zu dem behaupteten Verstoß gegen §§ 338 Nr. 5, 247 Satz 1, 230 Abs. 1 StPO veranlasst.

a) Der Rüge liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde:

Am 16. Hauptverhandlungstag wurde der Zeuge He. zu Geschehnissen vernommen, die nicht die angeklagte Tat, sondern einen Vorfall betrafen, der sich 10 Tage zuvor ereignet hatte. Damals war der Zeuge He. u. a. von dem Angeklagten H. , der nach den Urteilsfeststellungen Spaß am Quälen von Menschen hat, über Stunden grausam gefoltert und gedemütigt worden. Der Zeuge He. war nicht bereit, in Anwesenheit des Angeklagten H. und zweier weiterer Angeklagten wahrheitsgemäße Angaben zur Sache zu machen, weil er Angst vor diesen hatte und weil sowohl er als auch seine Familie von diesen bedroht worden waren, weshalb er auch seinen Wohnort gewechselt hatte.

Vor diesem Hintergrund wurden die drei Angeklagten während der Vernehmung des Zeugen He. von der Teilnahme an der Hauptverhandlung ausgeschlossen. Im Rahmen der Vernehmung wurden mit Einverständnis des Zeugen auch dessen als Folge der Folterungen vernarbten Unterarme in Augenschein genommen. Der Augenschein wurde nach Wiederzulassung der Angeklagten nicht wiederholt. Die Kammer hat dem Vorfall mit dem Zeugen He. im Folgenden indizielle Bedeutung beigemessen, insbesondere was die Anführerrolle des Angeklagten H. anbelangt.

b) Der von der Revision behauptete absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 i.V.m. §§ 247 Satz 1, 230 Abs. 1 StPO liegt nicht vor.

Zwar sind, worauf die Revision zutreffend hinweist, während der Abwesenheit des Angeklagten andere Beweisvorgänge, wie z. B. eine Augenscheinseinnahme, untersagt (BGH NStZ 1986, 564; 2001, 262; NJW 2003, 597). Sie müssen daher, wenn sie trotzdem stattgefunden haben, nach Wiedereintritt des Angeklagten wiederholt werden. Ausnahmsweise erstreckt sich eine Ausschließung des Angeklagten gemäß § 247 Satz 1 StPO jedoch neben der Vernehmung eines Zeugen auch auf eine Augenscheinseinnahme und zwar dann, wenn - wie hier - die Augenscheinseinnahme am Körper des zu vernehmenden Zeugen erfolgt, mit dessen Aussage in untrennbaren Zusammenhang steht und deshalb vom Ausschließungsgrund mitumfasst ist (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 247 Rdn. 19 FN 47; Hanack JR 1989, 255, 257).

Hier war der Angeklagte - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - nur in Abwesenheit der ihn bedrohenden Angeklagten bereit, sich als Beweismittel für ein nicht angeklagtes Geschehen zur Verfügung zu stellen. § 247 StPO lässt im Interesse der Sachaufklärung und des Zeugenschutzes Ausnahmen von der Anwesenheitspflicht des Angeklagten zu (Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 247 Rdn. Nr. 1).

aa) Es liegt auf der Hand, dass der Zeuge von vornherein keine wahrheitsgemäße, den Angeklagten belastende Aussage gemacht hätte, wenn er damit hätte rechnen müssen, nach Beendigung seiner Vernehmung - dann wieder in Anwesenheit des Angeklagten - zum Gegenstand eines Augenscheins gemacht zu werden. Das Vorzeigen von Spuren am Körper des vom Angeklagten misshandelten Zeugen besitzt nämlich den gleichen Erklärungswert wie eine belastende Aussage. Zudem wäre der Zeuge bei der Durchführung des Augenscheins noch sehr viel intensiver der Begegnung mit dem Angeklagten ausgesetzt als bei seiner Vernehmung. Denn auch dem Angeklagten stünde als Prozessbeteiligtem das Recht zu, den Augenschein selbst vorzunehmen und sich zu diesem Zweck dem Zeugen unmittelbar zu nähern. Eine derartige Konfrontation mit dem gemäß § 247 Satz 4 StPO über den Inhalt der Aussage informierten Angeklagten wirkt aber auf einen Zeugen nicht weniger einschüchternd als der Druck, eine belastende Aussage in dessen Gegenwart zu leisten. Die Gefahr, dass der Zeuge schon im Hinblick auf diese von ihm als äußerst bedrohlich empfundene Situation keine wahrheitsgemäße Aussage macht, ist deshalb nicht geringer als bei Vernehmung im Beisein des Angeklagten. Der Ausschluss des Angeklagten nur während der Vernehmung würde daran nichts ändern.

Hier war das Gericht auch nicht gehalten, auf ein weniger sachnahes Beweismittel wie z. B. einen Augenscheinsgehilfen auszuweichen, der später - in Anwesenheit des Angeklagten - als Zeuge oder Sachverständiger hätte vernommen werden können. Die Augenscheinseinnahme am Körper des Zeugen erfolgte nämlich im Rahmen seiner Vernehmung dergestalt, dass sie als deren notwendiger Bestandteil anzusehen ist und deshalb zur Sachaufklärung geboten war. So erklärte der Zeuge He. - wie von der Revision G. vorgetragen (RB 8) - den Prozessbeteiligten die in Augenschein genommenen Narben, was einem Augenscheinsgehilfen in dieser Form nicht möglich gewesen wäre.

bb) Damit kann letztlich dahinstehen, ob - wofür einiges spricht - der Ausschluss des Angeklagten während des Augenscheins an dem Zeugen auch aus Gründen des Opferschutzes, wie er in § 247 Satz 2 StPO zum Ausdruck kommt, geboten war (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 5 Angeklagter 11 sowie BGH NJW 1985, 1478; Diemer in KK 5. Aufl. § 247 Rdn. 8; Pfeiffer, StPO 4. Aufl.§ 247 Rdn. 5). Immerhin liegt es auf der Hand, dass eine zu besorgende gesundheitliche Gefährdung des Folteropfers, die die Abwesenheit des Angeklagten bei der Vernehmung bedingen würde, auch dessen Ausschluss bei der sich anschließenden Augenscheinseinnahme seines Opfers zur Folge haben muss. Anderenfalls würde der Zweck der Maßnahme vereitelt. ..." (BGH, Beschluss vom 12.09.2007 - 2 StR 187/07)

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„... Die Rüge, das Landgericht habe die von der Zeugin Linda B. gefertigten Skizzen nicht in Abwesenheit des Angeklagten in Augenschein nehmen dürfen, hat hingegen Erfolg. Auf die Frage, ob der Vorsitzende über die Nichtvereidigung der Zeugin in Abwesenheit des Angeklagten entscheiden durfte (so BGHSt 51, 81 für die Vereidigungsentscheidung nach § 59 StPO), kommt es daher nicht an.

Der Senat teilt nicht die Auffassung des Generalbundesanwalts, dass der Beschwerdeführer ausdrücklich hätte vortragen müssen, dass keine Heilung des Verfahrensfehlers durch eine Wiederholung der Augenscheinseinnahme in Anwesenheit des Angeklagten erfolgt ist. Zur ordnungsgemäßen Rügeerhebung gehört hier allein der Vortrag der Tatsachen, die den Verfahrensfehler belegen. Dass dieser nicht im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung geheilt worden ist, muss hingegen nicht dargelegt werden, wenn dies tatsächlich nicht geschehen ist.

Bei der Skizze von den Verkaufsräumen des ‚ ' handelte es sich um eine solche des Tatorts im Fall 53 der Urteilsgründe. Die Erhebung des Sachbeweises in Abwesenheit des Angeklagten war vom Beschluss über seine Ausschließung für die Dauer der Vernehmung der Geschädigten nicht gedeckt. Ein Teil der Hauptverhandlung fand somit in Abwesenheit einer Person statt, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt (§ 338 Nr. 5, § 247 StPO). Dieser absolute Revisionsgrund führt zur Aufhebung des Urteils in diesem Fall der Urteilsgründe, ohne dass es darauf ankommt, ob das Urteil tatsächlich darauf beruhen kann. Hingegen werden die anderen Fälle von dem Fehler nicht berührt. Insoweit handelt es sich um abtrennbare Teile der angefochtenen Entscheidung, auf die sich der Gesetzesverstoß nicht auswirken konnte (vgl. BGH StV 1981, 3). Die Aufhebung des Schuldspruchs führt auch zur Aufhebung der in diesem Fall verhängten Einzelfreiheitsstrafe und der Gesamtfreiheitsstrafe. ..." (BGH, Beschluss vom 08.08.2007)

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Die gemäß § 247 Satz 4 StPO gebotene Unterrichtung eines vorübergehend entfernten Angeklagten kann auch so erfolgen, dass er das Geschehen im Sitzungssaal mittels Videoübertragung mitverfolgen kann. Der Vorsitzende muss sich dann jedoch vergewissern, dass die Videoübertragung nicht durch technische Störungen beeinträchtigt wurde. Wie er sich diese Gewissheit verschafft, bestimmt der Vorsitzende (BGH, Beschluss vom 19.12.2006 - 1 StR 268/06).

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Wird ein Angeklagter für die Dauer der Vernehmung eines Zeugen gemäß § 247 StPO aus dem Sitzungssaal entfernt und wird die Vernehmung zur Vernehmung weiterer Zeugen in Anwesenheit des Angeklagten unterbrochen, so ist der Angeklagte nach Wiederzulassung zur Hauptverhandlung über das in seiner Abwesenheit Geschehene zu unterrichten, auch wenn die Vernehmung des Zeugen noch nicht abgeschlossen, sondern lediglich unterbrochen war:

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sie hat mit der auf die Verletzung des § 247 Satz 4 StPO gestützten Verfahrensrüge Erfolg.

Am ersten Verhandlungstag, dem 16. Februar 2006, hat das Landgericht für die Dauer der Vernehmung der Geschädigten T. gemäß § 247 StPO die Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal angeordnet. Die Vernehmung der Zeugin T. wurde an diesem Sitzungstag nicht abgeschlossen, sondern am 1. März 2006 - wiederum unter Entfernung des Angeklagten - fortgesetzt und beendet. Erst danach unterrichtete der Vorsitzende den wieder anwesenden Angeklagten über den Inhalt der von der Zeugin T. in beiden Vernehmungen gemachten Bekundungen. Zwischenzeitlich, am 20. und 22. Februar 2006, hatte das Landgericht die beiden anderen Geschädigten Y. und M. B. sowie mehrere andere Zeugen größtenteils in Anwesenheit des Angeklagten vernommen.

Dieses Verfahren verstößt gegen § 247 Satz 4 StPO. Der Vorsitzende hat den Angeklagten, sobald dieser wieder anwesend ist, vom wesentlichen Inhalt dessen zu unterrichten, was während seiner Abwesenheit ausgesagt oder sonst verhandelt worden ist. Die durch § 247 StPO ermöglichte Verhandlung ohne den Angeklagten und seine dadurch behinderte Verteidigung sind, soweit unvermeidbar, hinzunehmen mit der Maßgabe, dass eine Unterrichtung über das in seiner Abwesenheit Geschehene stattfindet, bevor weitere Verfahrenshandlungen erfolgen. Damit soll er weitgehend so gestellt werden, wie er ohne Zwangsentfernung gestanden hätte. Der Pflicht nach § 247 Satz 4 StPO war der Vorsitzende hier nicht deshalb enthoben, weil die Vernehmung der Zeugin nur unterbrochen war. Maßgebend für die Unterrichtung ist nicht der Abschluss der Zeugenvernehmung, sondern die Wiederzulassung des Angeklagten. Es muss sichergestellt sein, dass der Angeklagte vor weiterer Beweiserhebung in seiner Anwesenheit durch Unterrichtung so gestellt wird, dass sein Informationsstand im Wesentlichen dem der anderen Prozessbeteiligten entspricht. Denn ohne Kenntnis der bereits teilweise in die Hauptverhandlung eingeführten Aussage kann er sein Fragerecht gegenüber weiteren Zeugen oder seine Verteidigung zu sonstigen Verhandlungsgegenständen grundsätzlich nicht sachgerecht ausüben (BGHSt 38, 260).

Dementsprechend hätte erst weiterverhandelt werden dürfen, nachdem der jetzt wieder zugelassene Angeklagte am 16. Februar 2006 vom wesentlichen Inhalt der bisherigen Aussage der Geschädigten T. unterrichtet worden war.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Angeklagte bei rechtzeitiger Unterrichtung durch sachgerechte Befragung der übrigen Zeugen entscheidungserhebliche Aufklärung zu seinen Gunsten hätte erreichen können. Dies muss - obwohl das Urteil sachlich-rechtlichen Bedenken nicht unterliegt - zu dessen Aufhebung führen. ..." (BGH, Beschluss vom 25.10.2006 - 2 StR 339/06).

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Entscheidet der Vorsitzende, dass ein Zeuge entsprechend dem Regelfall des § 59 StPO in der Fassung des 1. Justizmodernisierungsgesetzes nicht vereidigt werden soll, und wird diese Frage weder kontrovers erörtert noch zum Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung nach § 238 Abs. 2 StPO gemacht, so ist, wenn der für die Vernehmung nach § 247 StPO aus dem Sitzungssaal entfernte Angeklagte dabei nicht anwesend ist, dieser Verfahrensvorgang kein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung und der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht gegeben (BGH, Beschluss vom 11.07.2006 - 3 StR 216/06 zu StPO §§ 247, 338 Nr. 5).

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„... Ergänzende Ausführungen des Senats sind lediglich zu der Verfahrensrüge veranlasst, mit der der Beschwerdeführer den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO geltend macht, weil die Entscheidung über die Vereidigung und Entlassung des als Geschädigter vernommenen Zeugen Ronny M. in Abwesenheit des für die Dauer dieser Vernehmung gemäß § 247 (Sätze 1 und 2) StPO von der Verhandlung ausgeschlossenen Angeklagten stattgefunden habe. Auch diese Rüge dringt im Ergebnis nicht durch. Ihr liegt folgender von der Revision zutreffend mitgeteilter Verfahrensgang zugrunde:

a) Nachdem durch Kammerbeschluss bereits am zweiten Hauptverhandlungstag für die Dauer der Vernehmung des Ronny M. sowohl die Entfernung des Angeklagten gemäß § 247 StPO als auch der Ausschluss der Öffentlichkeit gemäß § 171 b GVG angeordnet worden war, ordnete der Vorsitzende am vierten Hauptverhandlungstag die Videoübertragung der Vernehmung des Zeugen in einen Nebenraum an, damit der Angeklagte dort die Vernehmung in Wort und Bild unmittelbar mitverfolgen könne. Sodann wurde der Zeuge in Abwesenheit des Angeklagten vernommen. Nach 40 Minuten wurde die Sitzung unterbrochen, ‚damit der Verteidiger mit dem Angeklagten Rücksprache nehmen kann'. Die Sitzung wurde neun Minuten später - weiterhin nicht öffentlich und in Abwesenheit des Angeklagten - fortgesetzt, wobei der Verteidiger erklärte, ‚dass die Pause ausreichend war, um mit seinem Mandanten Rücksprache zu nehmen'. Danach sagte der Zeuge weiter zur Sache aus. Sodann ist im Protokoll vermerkt: Anordnung des Vorsitzenden ‚Der Zeuge bleibt nach richterlichem Ermessen gemäß § 59 StPO unvereidigt und wird im allseitigen Einverständnis entlassen'. Die Entlassung des Zeugen erfolgte sechs Minuten nach Ende der vorangehenden Sitzungspause. Erst dann wurde die Öffentlichkeit wieder hergestellt und der Angeklagte wieder in den Gerichtssaal verbracht.

Danach wurden zunächst zwei Zeugen in Anwesenheit des Angeklagten und sodann - nunmehr wiederum nach Entfernen des Angeklagten gemäß § 247 StPO - das Kind Katja L. vernommen. Im Anschluss an dessen Vernehmung, die wiederum zeitgleich in Wort und Bild in den Nebenraum, in dem sich der Angeklagte aufhielt, übertragen wurde, erklärte der Angeklagte, dass er die Zeugenvernehmungen des Ronny M. und der Katja L. ‚voll umfänglich verfolgen konnte'. Nachdem sodann noch fünf weitere Zeugen vernommen waren, erklärte der Angeklagte am Ende dieses Verhandlungstages, ‚dass er keine Fragen mehr an den Zeugen Ronny M. habe'.

b) Dieser Verfahrensgang begründet den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht. Allerdings gehören nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verhandlung über die Vereidigung ebenso wie die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen nicht mehr zu dessen Vernehmung, sondern bilden einen selbständigen Verfahrensabschnitt. Danach ist in der Regel der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben, wenn der Angeklagte während dieser Verhandlungsteile von der Hauptverhandlung ausgeschlossen war (vgl. BGHSt 26, 218; BGH NStZ 2000, 440; BGH, Beschluss vom 21. März 2002 - 1 StR 543/01; kritisch - allerdings nicht tragend - BGH NStZ 1998, 425; BGHR StPO § 247 Abwesenheit 19, 20 und StPO § 338 Nr. 5 Angeklagter 25). Der absolute Revisionsgrund scheitert hier indes trotz förmlicher Erfüllung seiner Voraussetzungen (vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 25) angesichts der Besonderheiten des Verfahrensgangs im Zusammenhang mit der Vernehmung des Zeugen Ronny M.:

- Der Angeklagte hat die gesamte Vernehmung des Zeugen durch die Videoübertragung in Wort und Bild mitverfolgt (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 26. August 2005 - 3 StR 269/05, StraFo 2005, 509). Dies sicherte die umfassende Information des Angeklagten über die Aussage. Das hat der Angeklagte mit seiner persönlichen Erklärung auch ausdrücklich bestätigt.

- Nach dem weit überwiegenden Teil der Vernehmung hatten während deren Unterbrechung der Verteidiger und der Angeklagte ausreichend Gelegenheit zur Besprechung. Zwar teilt die Revision den Inhalt dieser Rücksprache nicht mit. Es liegt aber nicht fern, dass Gegenstand auch ein Verzicht auf eine Vereidigung und auf weitere Fragen war, zumal der Vermerk über das ‚allseitige' Einverständnis mit der Entlassung ein insoweit von dem Verteidiger vorher vom Angeklagten eingeholtes Einverständnis jedenfalls nicht ausschließt (vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 20 S. 2).

- Nach der Unterbrechung zur Rücksprache des Verteidigers mit dem Angeklagten wurde die Vernehmung des Zeugen bereits nach wenigen Minuten beendet (vgl. zum Fall einer möglicherweise vorher festgelegten ganz punktuellen Befragung des Zeugen BGH, Beschluss vom 24. Januar 2001 - 5 StR 603/00) und wurden Anträge zur Vereidigung auch seitens des Verteidigers nicht gestellt.

- Der Angeklagte hat - wovon hier auszugehen ist - durch die Videoübertragung auch die Anordnung des Vorsitzenden, den Zeugen nicht zu vereidigen und ihn zu entlassen, mitverfolgt. Gleichwohl hat er nach der weiteren Beweisaufnahme ausdrücklich auf weitere Befragung des Zeugen verzichtet.

Angesichts dieser Besonderheiten spricht hier nichts dafür, dass es sich bei der genannten Anordnung des Vorsitzenden um wesentliche Teile der Hauptverhandlung gehandelt haben könnte (vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 21), bezüglich derer allein die bloße Abwesenheit des Angeklagten den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO begründete und - ungeachtet der Berücksichtigung des Zeugen- und Opferschutzes (vgl. dazu BGH NStZ 1998, 425, 426; Basdorf in Festschrift für Salger, 1995, S. 203, 205, 209 f.) - zur Aufhebung eines ansonsten materiell richtigen Urteils und zur Neuverhandlung der Sache führen müsste. Jedenfalls kann unter den hier gegebenen Umständen ausnahmsweise jegliches Beruhen des Urteils auf der bloßen Abwesenheit des Angeklagten während der Entscheidung über die Vereidigung und Entlassung des Zeugen denkgesetzlich ausgeschlossen werden (vgl. BGHR StPO § 338 Beruhen 1 und StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Besetzungsrüge 6; Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 338 Rdn. 2 m.w.Nachw.). Dies gilt hinsichtlich der Anordnung des Vorsitzenden, den Zeugen nicht zu vereidigen, schon deshalb, weil nach der Änderung des § 59 StPO durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 28. August 2004 (BGBl. I 2198) die Nichtvereidigung den Regelfall bildet (vgl. dazu BGH NJW 2006, 388, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt; BGHR StPO § 338 Nr. 5 Angeklagter 25; BGH, Beschluss vom 30. März 2005 - 1 StR 67/05, NStZ-RR 2005, 208). Nichts spricht dafür, dass das Gericht bei Anwesenheit des Angeklagten in diesem Verfahrensabschnitt den Zeugen Ronny M. ausnahmsweise vereidigt hätte, zumal ersichtlich keiner der (anwesenden) Verfahrensbeteiligten überhaupt in Erwägung gezogen hat, eine Vereidigung zu beantragen. Es kommt deshalb insoweit auch nicht mehr darauf an, dass wegen des Ausmaßes der im Urteil festgestellten geistigen Behinderung dieses Zeugen (UA 23) einer Vereidigung von vorneherein nahe liegend auch das Vereidigungsverbot des § 60 Nr. 1 StPO entgegengestanden hat. Auch das Fragerecht (vgl. zur Sicherung des Fragerechts in diesen Fällen BGHR StPO § 247 Abwesenheit 20 S. 2 f.) ist nicht verletzt, weil der Angeklagte auf Fragen an den Zeugen ausdrücklich verzichtet hat. ..." (BGH, Beschluss vom 11.05.2006 - 4 StR 131/06)

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Die Rüge der unzulässigen Erörterung der Sachlage in Abwesenheit des aus der Hauptverhandlung entfernten Angeklagten setzt die Wiedergabe des konkreten Inhalts der Erörterung auch dann voraus, wenn der für das Revisionsverfahren mandatierte Verteidiger an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht teilgenommen hat (BGH, Beschluss vom 23.11.2004 - 1 StR 379/04).

Die Staatskasse ist unabhängig davon verpflichtet, die Dolmetscherkosten anläßlich von Gesprächen zwischen einem Wahlverteidiger und seinem der deutschen Sprache nicht mächtigen Mandanten zu tragen, ob zunächst ein gerichtliches ‚Bewilligungsverfahren' durchgeführt worden ist oder nicht; es genügt, wenn zu irgendeinem Zeitpunkt die Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Dolmetschers gerichtlich festgestellt wurde (BVerfG StV 2004, 28 ff).

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„... Zu Unrecht rügt die Revision, dass die Voraussetzungen für die Entfernung des Angeklagten E. aus dem Sitzungsraum während der Vernehmung des Zeugen El. nicht vorgelegen haben (§§ 247, 338 Nr. 5 StPO). Das Landgericht hat den Ausschluss der Angeklagten E. und K. sowie des früheren Mitangeklagten Sch. auf § 247 Satz 1 StPO gestützt und dies unter Angabe konkreter Anhaltspunkte damit begründet, es sei zu befürchten, dass der Zeuge aus Angst vor den Angeklagten in deren Anwesenheit nicht die Wahrheit sagen werde. Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Dass dem Angeklagten E. nur im Fall II. 6. der Urteilsgründe eine Straftat zum Nachteil des Zeugen El. zur Last lag und er insoweit schließlich freigesprochen worden ist, steht dem nicht entgegen. Zu Recht hat das Landgericht insoweit auf die Sicht des Zeugen abgestellt, für den die drei Angeklagten eine einheitliche zusammengehörende Gruppierung bildeten.

Keinen Erfolg hat auch die weitere auf eine Verletzung des § 247 StPO gestützte Verfahrensrüge. Die Ladung von Zeugen stellt keinen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO dar, sie kann auch außerhalb der Hauptverhandlung erfolgen. Soweit mit der Rüge beanstandet werden soll, die Verhandlung über die Entlassung des Zeugen El. im Termin vom 23. Mai 2005 sei verfahrensfehlerhaft in Abwesenheit des Angeklagten erfolgt (vgl. Senatsurteil NStZ 2000, 440), ist die Rüge bereits unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision unterlässt es nämlich vorzutragen, dass die Hauptverhandlung am 23. Mai 2005 nach Entlassung des Zeugen und der Wiederzulassung der Angeklagten unterbrochen und am darauf folgenden Verhandlungstag, dem 1. Juni 2005, nach Unterrichtung der Angeklagten über den Inhalt der Aussage des Zeugen vom 23. Mai 2005 mit der weiteren Vernehmung des Zeugen El. fortgeführt worden ist. Danach wäre die Rüge im Übrigen auch unbegründet, da der Sache nach nur eine Unterbrechung der Vernehmung des Zeugen vorlag und durch die Abwesenheit des Angeklagten bei der (vorübergehenden) Entlassung des Zeugen vom 23. Mai 2005 sein Recht, Fragen an den Zeugen zu stellen oder stellen zu lassen (vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 18), nicht beeinträchtigt worden ist. ..." (BGH, Beschluss vom 14.02.2006 - 4 StR 543/05).

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Die Verhandlung über die Vereidigung eines Zeugen gehört nicht mehr zu seiner Vernehmung, während deren der Angeklagte nach § 247 StPO entfernt werden darf. Die weitere Annahme des absoluten Revisionsgrundes nach § 338 Nr. 5 StPO könnte angesichts der Neuregelung des Vereidigungsrechts durch das 1. JuMoG voraussetzen, daß die Verfügung des Vorsitzenden über die Nichtvereidigung des Zeugen zum Gegenstand von Erörterungen gemacht und insbes. eine gerichtliche Entscheidung nach § 238 Abs. 2 StPO beantragt wurde (BGH, Beschluss vom 23.09.2004 - 3 StR 255/04).

Wird durch Gerichtsbeschluß die Inaugenscheinseinnahme von Lichtbildern während der Vernehmung eines Zeugen nach Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung angeordnet, während in anderen Fällen Urkunden etc. dem Zeugen ‚vorgehalten' werden, beweist dies, daß die Lichtbilder nicht lediglich als Vernehmungsbehelf eingesetzt worden sind, sondern eine förmliche Augenscheinseinnahme stattgefunden hat, die nicht in Abwesenheit des Angeklagten erfolgen durfte (BGH, Urteil vom 07.04.2004 - 2 StR 436/03).

Ist der Angeklagte während der Vernehmung eines Zeugen aus dem Sitzungssaal entfernt worden, ist die Verlesung von Briefen, die Einnahme eines Augenscheins sowie die Verlesung des Protokolls einer polizeilichen Zeugenvernehmung gem. § 253 StPO unzulässig und begründet die Revision, wenn die betreffende Beweiserhebung nicht in Anwesenheit des Angeklagten wiederholt wird (BGH StV 2002, 408 f).

Wird ein jugendlicher Angeklagter aus der Hauptverhandlung während einer Zeugenvernehmung entfernt, muß bei der Verfahrensrüge der unzulässigen Abwesenheit des Angeklagten im Zusammenhang mit der Verhandlung über die Vereidigung und Entlassung des Zeugen mitgeteilt werden, ob Rechtsgrundlage der Entfernung § 247 StPO oder § 51 Abs. 1 S. 1 JGG war. Eine Entfernung des jugendlichen Angeklagten gem. § 51 JGG erfaßt nämlich nicht nur die Beweisverhandlung, sondern auch Ausführungen sämtlicher Prozeßbeteiligter einschließlich der Schlußvorträge und damit auch die Verhandlung über die Vereidigung und Entlassung eines Zeugen (BGH, Urteil v. 15. 11. 2001 - 4 StR 215/01).

Die Erklärung eines Mitangeklagten, im Falle der Anwesenheit des Angeklagten von seinem Schweigerecht (§ 243 Abs. 4 S. 1 StPO) Gebrauch zu machen, kann die Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung gem. § 247 S. 1 StPO rechtfertigen (BGH, Beschluss vom 17.01.2001 - 1 StR 480/00).

Ein aus der Hauptverhandlung entfernter Angeklagter ist nach seiner Rückkehr in die Hauptverhandlung unverzüglich über alle in seiner Abwesenheit erfolgten Aussagen, gestellten Anträge und abgegebenen Erklärungen auch dann zu unterrichten, wenn der Vorsitzende die betreffenden Vorgänge zur Klärung des Tatvorwurfs für unergiebig hält (BGH StV 2002, 353 f).

Die informatorische Befragung eines Zeugen in Abwesenheit des aus der Hauptverhandlung entfernten Angeklagten setzt weder einen Gerichtsbeschluss voraus noch begründet sie eine Verpflichtung zur Unterrichtung des Angeklagten über das Ergebnis der Befragung (BGH StV 2002, 8 zu StPO §§ 247, 337, 338 Nr. 5, 344 II).

Bei der förmlichen Augenscheinseinnahme der Lichtbilder von Verletzungen einer nach Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung vernommenen Zeugin handelt es sich um einen Teil der Beweisaufnahme und damit um einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung. Die Verwertung des so erhobenen Augenscheinsbeweises ist nur dann statthaft, wenn die Augenscheinseinnahme in Anwesenheit des Angeklagten und auch im übrigen fehlerfrei wiederholt wird und damit der Beweisgegenstand als solcher ordnungsgemäß in die Verhandlung eingeführt wird. Ansonsten bewirkt die Verwertung des rechtsfehlerhaft erhobenen Augenscheinsbeweises den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO (BGH StV 2002, 8).

Eines begründeten Beschlusses zur Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung bedarf es auch dann, wenn sämtliche Beteiligten einschl. des Angeklagten mit der Anordnung einverstanden sind (BGH StV 2002, 8 f).

Eine Entfernung des Angeklagten gemäß § 247 S. 1 StPO kann nicht darauf gestützt werden, dass ein gemäß § 1897 BGB bestellter Betreuer der Vernehmung des Betreuten in Anwesenheit des Angeklagten widersprochen hat (BGH StV 2002, 9 f zu StPO §§ 247 S. 1, 338 Nr. 5; BGB §§ 1896, 1897).

Ein Angeklagter kann aus dem Sitzungssaal entfernt werden, wenn ein zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigter Zeuge erklärt, unter dem Druck der Anwesenheit des Angeklagten von diesem Recht Gebrauch zu machen, falls er in Gegenwart des Angeklagten vernommen werde. An dieser Möglichkeit hat sich durch die Einfügung des § 247 a StPO nichts geändert. Dies schließt nicht aus, dem aus dem Sitzungssaal entfernten Angeklagten die Möglichkeit zu geben, die Vernehmung des Zeugen durch eine Videosimultanübertragung mit zu verfolgen (BGH StV 2002, 10 f).

Bei einer Verlesung zum Zwecke des Urkundenbeweises und einer Augenscheinseinnahme handelt es sich um wesentliche Teile der Hauptverhandlung, von denen der Angeklagte nicht nach § 247 StPO ausgeschlossen werden darf. Zumindest muss die Verlesung der Urkunden und die Augenscheinseinnahme in Gegenwart des Angeklagten wiederholt werden (BGH, Beschluss vom 06.12.2000 - 1 StR 488/00).

Art. 6 Abs. 3 lit. e EMRK räumt dem der Gerichtssprache nicht kundigen Angeklagten (Beschuldigten) unabhängig von seiner finanziellen Lage für das gesamte Strafverfahren und damit auch für vorbereitende Gespräche mit einem Verteidiger einen Anspruch auf unentgeltliche Zuziehung eines Dolmetschers ein, auch wenn kein Fall der notwendigen Verteidigung i. S. d. § 140 Abs. 2 StPO oder des Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK gegeben ist. Einem Angeklagten ist daher nicht allein deswegen ein Pflichtverteidiger beizuordnen, weil er die deutsche Sprache nicht beherrscht und wegen seiner Mittellosigkeit nicht in der Lage ist, die Kosten für einen Dolmetscher aufzubringen (BGH, Beschluss vom 26.10.2000 - 3 StR 6/00).

Bei einer Augenscheinseinnahme, die während der Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung im Rahmen der Vernehmung eines Zeugen durchgeführt wird, handelt es sich um einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung, was wegen Verletzung des § 338 Nr. 5 StPO zur Aufhebung des Urteils führt, wenn die Augenscheinseinnahme bis zum Ende der Beweisaufnahme nicht in Anwesenheit des Angeklagten wiederholt worden ist (BGH StV 2000, 238).

Liegen die Voraussetzungen des § 247 StPO nicht evident vor, ist die Begründung der Entfernung des Angeklagten von der Hauptverhandlung allein mit der Wiedergabe des Gesetzeswortlauts nicht ausreichend (BGH StV 2000, 120).

Der Beschluß über die Ausschließung des Angeklagten darf nicht in seiner Abwesenheit verkündet werden, auch wenn sich der Angeklagten mit der Durchführung eines Teils der Hauptverhandlung in seiner Abwesenheit einverstanden erklärt hat, da das Recht auf Teilnahme an der Hauptverhandlung unverzichtbar ist und nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen eingeschränkt werden darf (BGH StV 2000, 120 f).

Nach ständiger Rechtsprechung gehören die Verhandlung und Entscheidung über die Vereidigung eines Zeugen nicht zur Vernehmung i. S. des § 247 S. 1 StPO, so daß i. d. R. der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben ist, wenn der Angeklagte während dieses Verhandlungsteils von der Hauptverhandlung ausgeschlossen war. Ein Angeklagter, der während einer Zeugenvernehmung aus dem Sitzungssaal entfernt worden ist, muß von dem in seiner Abwesenheit Ausgesagten auch dann vor der Fortsetzung der Beweisaufnahme unterrichtet werden, sobald er wieder anwesend ist, wenn die während seiner Ausschließung durchgeführte Vernehmung lediglich unterbrochen worden war (BGH, Beschluss vom 23.06.1999 - 3 StR 212/99, StV 1999, 636).

Die Verlesung von Aufzeichnungen einer in Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugin ist unzulässig, wenn diese zum Zwecke des Urkundenbeweises und nicht nur zum Zwecke des Vorhalts an die Zeugin erfolgte. Es ist rechtsfehlerhaft, den Angeklagten erst nach der Entlassung der in seiner Abwesenheit vernommenen Zeugen wieder an der Verhandlung teilnehmen zu lassen und erst danach über den Inhalt der Aussage zu unterrichten, da die Verhandlung und Entscheidung über die Vereidigung eines Zeugen sowie dessen Vereidigung und Entlassung nicht zur Vernehmung i. S. d. § 247 StPO gehören (BGH StV 1997, 511 f).

Die Verhandlung über die Entfernung des Angeklagten nach § 247 StPO sowie die Verhandlung nach Entfernung des Angeklagten über einen Antrag auf Begutachtung eines Zeugen durch einen Sachverständigen vor dessen Vernehmung in Abwesenheit des Angeklagten gehören nicht zur ‚Vernehmung' des Zeugen, so daß der Angeklagte während dieser Teile der Verhandlung nicht entfernt werden darf (BGH StV 1997, 377).

Auch wenn ein Angeklagter wegen Vernehmung jugendlicher Zeugen aus der Hauptverhandlung entfernt wird, muß er vor deren Entlassung wieder vorgelassen, über die Zeugenvernehmung unterrichtet und ihm die Möglichkeit eingeräumt werden, Fragen an die Zeugen zu stellen oder stellen zu lassen (BGH StV 1995, 471 f).

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„... Daß die Öffentlichkeit nach der Entfernung des Angekl. aus dem Gerichtssaal gem. § 247 StPO ausgeschlossen wurde, ohne daß er hierzu gehört und auch nachträglich davon unterrichtet wurde, war nicht verfahrensfehlerhaft.

Die Anordnung, daß sich der Angekl. während der Vernehmung des Zeugen aus dem Gerichtssaal zu entfernen habe, umfaßte sinngemäß alle Verfahrensvorgänge, die mit der Vernehmung des Zeugen in enger Verbindung standen oder sich daraus entwickelten, somit auch die Entscheidung über den Ausschluß der Öffentlichkeit (BGH NJW 1979, 276).

Auch gegen § 247 S. 4 StPO ist nicht verstoßen worden. Die Unterrichtungspflicht erstreckt sich auf den wesentlichen Inhalt dessen, was in Abwesenheit des Angekl. ein Zeuge ausgesagt oder was sonst verhandelt worden ist. Ihm muß alles mitgeteilt werden, was er wissen muß, um sich sachgerecht verteidigen zu können (BGH, Beschl. v. 26. 2. 1993 - 3 StR 23/93 m.w.N. [= StV 1993, 287]). Die Verhandlung und Entscheidung über den Ausschluß der Öffentlichkeit und deren erneute Zulassung während der Abwesenheit eines Angekl. gehören dazu aber nicht.

Die Revision trägt hierzu nichts vor, und es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Angekl. von diesen Vorgängen Kenntnis haben mußte, um sich sachgerecht verteidigen zu können. (...) ..." (BGH StV 1995, 250 ff).

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Der Ausschluß der Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung eines kindlichen Zeugen umfaßt auch die Beschlußfassung über die Entfernung des Angeklagten, die hierüber vorangegangenen Erörterungen und die Unterrichtung des Angeklagten nach Vernehmung des Zeugen (BGH StV 1994, 471).

Die Verhandlung über die Entfernung des Angeklagten nach § 247 StPO sowie die Verhandlung nach Entfernung des Angeklagten über einen Antrag auf Begutachtung eines Zeugen durch einen Sachverständigen vor dessen Vernehmung in Abwesenheit des Angeklagten gehören nicht zur ‚Vernehmung' des Zeugen, so daß der Angeklagte während dieser Teile der Verhandlung nicht entfernt werden darf (BGH StV 1987, 377).

Bei Gefahr der Enttarnung oder bei Gefährdung eines Zeugen erstreckt sich die in entsprechender Anwendung des § 247 S. 1 StPO angeordnete Entfernung des Angeklagten bei der Vernehmung des Zeugen auf dessen Vereidigung (im Anschluß an BGHSt 32, 32; BGH NJW 1985, 1478).

Der Angeklagte kann aus den in § 96 StPO und § 54 I StPO in Verbindung mit § 39 III 1 BRRG anerkannten Gründen entsprechend § 247 S. 1 StPO während der Vernehmung eines Zeugen aus der Hauptverhandlung entfernt werden (BGHSt 32, 32).

Hängt die Vernehmungsfähigkeit eines Zeugen davon ab, daß er den Angeklagten nicht zu Gesicht bekommt, so hat der Angeklagte bei Anwendung des § 247 StPO keinen Anspruch auf unmittelbare persönliche Ausübung seines Fragerechts; an der Verhandlung über die Frage der Vereidigung ist er jedoch zu beteiligen (BGHSt 22, 289 ff).

Das Gericht kann den Angeklagten auch dann aus dem Sitzungszimmer abtreten lassen, wenn ein Zeuge, der zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt ist, in der Hauptverhandlung erklärt, von diesem Recht Gebrauch zu machen, falls er in Gegenwart des Angeklagten vernommen werde (BGHSt 22, 18 ff).

Der unbedingte Revisionsgrund nach § 338 Ziff. 5 StPO liegt vor, wenn der Beschluß über die vorübergehende Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung nicht förmlich begründet worden ist und infolgedessen zweifelhaft bleibt, ob das Gericht von zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist (BGHSt 15, 194 ff).

*** (OLG)

Ein Beschluss über den Ausschluss des Angeklagten aus dem Sitzungssaal für die Dauer der Vernehmung eines Zeugen darf auch dann nicht in Abwesenheit des Angeklagten verkündet werden, wenn dieser nach Verlassen des Sitzungssaals durch seinen Verteidiger erklären lässt, ein Beschluss über den Ausschluss sei nicht nötig (OLG Schleswig, Beschluss vom 16.03.2011 - 1 Ss 7/11 zu StPO §§ 35 Abs. 1, 247, 338 Nr. 5).

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Die Entfernung des Angeklagten während der Aussage einer Opferzeugin kann nicht wegen der Befürchtung angeordnet werden, die Zeugin werde ansonsten nicht die Wahrheit sagen, wenn diese Einschätzung allein darauf gestützt wird, dass nach einer ärztlichen Bescheinigung eine Begegnung der psychisch alterierten und traumatisierten Zeugin mit dem Angeklagten aus medizinischen Gründen unbedingt vermieden werden sollte (OLG Oldenburg, Beschluss vom 18.12.2009 - 1 Ss 196/09 zu StPO §§ 247, 338 Nr. 5).

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Ein Angeklagter kann die Unzulässigkeit seiner Entfernung aus der Hauptverhandlung auch dann mit der Verfahrensrüge geltend machen, wenn er oder sein Verteidiger sie in der Hauptverhandlung nicht beanstandet haben. Ein Angeklagter kann die Unzulässigkeit seiner Entfernung aus der Hauptverhandlung auch dann rügen, wenn er den Sitzungssaal freiwillig und ausdrücklich mit Billigung seines Verteidigers verlassen hat. Dies allein reicht zur Annahme einer Rügeverwirkung oder eines Rügeverzichts nicht aus (OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2009 - 2 Ss 94/09 zu StPO §§ 247, 337, 338 Nr. 5, 230).

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Damit das Revisionsgericht auf eine entsprechende Rüge hin prüfen kann, ob das Tatgericht die Voraussetzungen für die Ausnahme von der Anwesenheitspflicht des Angeklagten i. S. d. § 247 S. 2 StPO rechtsfehlerfrei bejaht hat, muß, wenn der Angeklagte während der Vernehmung eines Kindes aus der Hauptverhandlung entfernt wird, die Anordnung die konkreten Umstände benennen, aus denen die Besorgnis hergeleitet worden ist, das Kind werde ohne diese Maßnahme körperliche oder seelische Schäden erleiden, die über die Vernehmung hinaus noch eine gewisse Zeit andauern (OLG Hamm, Beschluss vom 12.2.2004 - 2 Ss 39/04, StV 2005, 8 f).

Der Angeklagte muß auch bei Anwendung des § 247 StPO Gelegenheit haben, auf die Entscheidung über die Vereidigung und über die Entlassung eines in seiner Abwesenheit vernommenen Zeugen Einfluß zu nehmen (BayObLG, Beschluß vom 22.10.2003, StV 2005, 7 f).

Die Beiordnung eines Dolmetschers zur Führung von Verteidigergesprächen zwischen dem der deutschen Sprache nicht mächtigen Beschuldigten und seinem Wahlverteidiger scheidet aus. Einem der deutschen Sprache nicht mächtigen Beschuldigten sind die Kosten eines zu seiner Verständigung mit seinem Wahlverteidiger hinzugezogenen Dolmetschers in dem gebotenen Umfang aus der Staatskasse dann zu erstatten, wenn die Verteidigung notwendig ist und der Beschuldigte allein von einem Wahlverteidiger verteidigt wird, und zwar auch dann, wenn er die übrigen Verfahrenskosten zu tragen hat (OLG Düsseldorf StV 2000, 194 f).

Für einen der deutschen Sprache nicht mächtigen Angeklagten ist ein faires Verfahren in aller Regel nur gewährleistet, wenn er die Möglichkeit erhält, die notwendigen vorbereitenden Gespräche mit seinem Verteidiger zu führen. Auf seinen Antrag ist ihm ein Dolmetscher beizuordnen, der ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens aus der Staatskasse zu entschädigen ist. Dies gilt auch dann, wenn kein Fall notwendiger Verteidigung gegeben ist (OLG Karlsruhe StV 2000, 193).

Der Zweck des Art. 6 MRK, Ungleichbehandlungen zwischen Angeklagten, die die Gerichtssprache beherrschen und solchen, die ihrer nicht mächtig sind, zu vermeiden, gebietet die Beiordnung eines Dolmetschers bereits für die verfahrensvorbereitenden Gespräche mit dem Wahlverteidiger (OLG Hamm StV 1994, 475).

Auch ein Angeklagter, der die Gerichtssprache nicht versteht oder sich nicht in ihr ausdrücken kann, hat keinen Anspruch auf unentgeltlich gerichtliche Beiordnung eines Dolmetschers für die Verständigung mit seinem Wahlverteidiger (OLG Düsseldorf StV 1992, 362 f).

„ .... Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle und ihm folgend der Vors. der StrK haben die vom Pflichtverteidiger aufgewendeten Dolmetscherkosten gemäß §§ 97 Abs. 2, 126 Abs. 1 S. 1 BRAGO zu Recht als erstattungsfähig angesehen. Bei ihnen handelt es sich nämlich um Auslagen, die zur sachgemäßen Verteidigung des Verurteilten erforderlich gewesen sind.

Zwar sind Beträge, die ein Pflichtverteidiger zur Beschaffung von Beweismaterial und vergleichbaren Verteidigungsmitteln verauslagt, grundsätzlich keine Auslagen des Verteidigers, sondern solche des Beschuldigten, für deren Erstattung allein § 467 StPO maßgeblich ist (vgl. OLG Celle NJW 1962, 1922; OLG Hamm NJW 1965, 2123; OLG Frankfurt OLGSt, § 97 BRAGO, S. 3; OLG Karlsruhe JurBüro 1975, 486; Gerold/Schmidt, BRAGO, 8. A., Rdnr. 8 zu § 126). Denn sonst könnte ein Verurteilter, der seine Auslagen selbst zu tragen hat, Kosten gar umfangreicher eigener Ermittlungen dadurch auf die Staatskasse abwälzen, daß der Pflichtverteidiger sie aus eigener Tasche vorschießt. Das entspräche nicht dem Sinn der §§ 97 Abs. 2, 126 Abs. 1 S. 1 BRAGO.

Jedoch gilt dieser Grundsatz nicht ausnahmslos. Vielmehr kann bei Vorliegen besonderer Umstände durchaus eine andere Beurteilung geboten sein (vgl. o. a. Rspr.; Gerold/Schmidt a.a.O., Rdnr. 10 zu § 126). Ein solcher Sonderfall ist hier gegeben.

In der Anklageschrift v. 8. 9. 1983 erhob die Staatsanwaltschaft gegen C. einen sehr schweren Vorwurf, nämlich den des Totschlags. Dem gerichtlich bestellten Verteidiger, einem unabhängigen Organ der Rechtspflege, mußte dringend daran gelegen sein, zur Einrichtung der Verteidigung sich noch vor der Hauptverhandlung ein möglichst genaues Bild vom Tatablauf zu verschaffen. Sein Mandant hatte ihm dazu erklärt, wegen des zuvor genossenen Alkohols sich nicht erinnern zu können. Zugleich hatte er ihn unter Hinweis darauf, daß seine Ehefrau eine wichtige Zeugin sein dürfte, gebeten, diese zu hören. Aus den Akten war zu entnehmen, daß sie möglicherweise bedeutsame Einzelheiten zum Tatgeschehen wußte. Entsprechende Ermittlungen über die StA oder das Gericht versprachen damals keinen Erfolg, weil die Zeugin bei ihrer richterlichen Vernehmung vom 7. 7. 1983 zum Ausdruck gebracht hatte, zunächst nicht mehr aussagen zu wollen. Ihre seinerzeitige Erklärung ließ indes die Erwartung zu, daß sie auf ausdrückliche Bitte ihres Ehemannes sich dem Verteidiger gegenüber äußern werde. Insbesondere im Hinblick auf den schweren Tatvorwurf handelte RA Dr. K. sachgerecht im Interesse seines Mandanten, als er vor der Hauptverhandlung die Zeugin M. C. anhörte. Dabei durfte er, wie offenbar auch der Bezirksrevisor nicht in Abrede stellt, die Hilfe eines Dolmetschers in Anspruch nehmen. Nachdem bei den polizeilichen Vernehmungen der Zeugin v. 6. u. 7. 7. 1983 sowie bei ihrer richterlichen Vernehmung v. 7. 7. 1983 jeweils Dolmetscher hinzugezogen worden sind, ist es nicht zu beanstanden, wenn der Pflichtverteidiger angenommen hat, daß ohne Dolmetscher eine ausreichende Verständigung mit der Zeugin in deutscher Sprache nicht gewährleistet sei. Infolgedessen wäre es nach Auffassung des Senats auch keineswegs zu bemängeln gewesen, wenn vor Inanspruchnahme des Dolmetschers auf Antrag des Pflichtverteidigers die Erforderlichkeit dieser Maßnahme gemäß §§ 97 Abs. 2, 1 26 Abs. 2 BRAGO festgestellt worden wäre (vgl. Gerold/Schmidt a.a.O., Rdnr. 26 zu § 126). ..." (OLG Düsseldorf StV 1986, 492).

Hat der Wahlverteidiger einen Dolmetscher hinzugezogen, um sich mit dem Angeklagten zu verständigen, so kann der Angeklagte Ersatz der Dolmetscherkosten nur unter der Voraussetzung verlangen, daß die das Verfahren abschließende Entscheidung seine notwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegt (OLG Frankfurt NJW 1981, 533 f).

Der aus medizinisch begründeten Befürchtungen nach § 247 I StPO in Abwesenheit des Angeklagten vernommene Zeuge ist in Gegenwart des Angeklagten erneut zu vernehmen, wenn sich bei seiner Befragung durch den wieder vorgelassenen Angeklagten herausstellt, daß er unbedenklich in Gegenwart des Angeklagten hätte vernommen werden können (Hanseatisches OLG NJW 1975, 1573 ff).

***

Die Übersetzungstätigkeit eines Dolmetschers, die der Wahlverteidiger in Anspruch nimmt, um einen Brief an den der deutschen Sprache nicht mächtigen Beschuldigten übersetzen zu lassen, ist in Höhe der tatsächlich angefallenen Kosten und nicht gem. § 17 Abs. 2 S. 1 ZSEG zu erstatten, solange die Festsetzung vertretbar ist (LG Düsseldorf StV 2001, 635).

Ein der deutschen Sprache nicht mächtiger Beschuldigter hat gem. Art. 6 Abs. 3 lit.e MRK einen Anspruch auf Beiordnung eines Dolmetschers auf Kosten der Staatskasse für notwendige Gespräche auch mit seinem Wahlverteidiger (LG Duisburg StV 2000, 195).

Dem der deutschen Sprache nicht mächtigen Angeklagten ist für die notwendigen Gespräche mit seinem Verteidiger ein Dolmetscher beizuordnen und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen Wahl- oder Pflichtverteidiger handelt. Allein hierdurch werden die Nachteile vermindert, denen ein Angeklagter, der die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder sich nicht darin ausdrücken kann, im Vergleich zu einem Angeklagten, der sie beherrscht, ausgesetzt ist. Die genannten Nachteile entstehen unabhängig davon, ob ein Fall der Pflicht- oder der Wahlverteidigung vorliegt (LG Aachen StV 1997, 404 f).

In entsprechender Anwendung des § 126 Abs. 2 BRAGO kann auch einem Wahlverteidiger ein Auslagenvorschuß für die Tätigkeit eines Dolmetschers zur Übersetzung der Gespräche zwischen dem Verteidiger und dem der deutschen Sprache nicht mächtigen Angeklagten gewährt werden; dies gilt aber nur für den Fall einer notwendigen Verteidigung i. S.d. § 140 StPO (LG Heilbronn StV 1986, 492).

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Aufgrund des verfassungsmäßig garantierten Rechts auf ein rechtsstaatliches, faires Strafverfahren ist dem Beschuldigten in entsprechender Anwendung von Art. 6 Abs. 3 lit.e MRK, § 185 Abs. 1 S. 1. GVG im Falle notwendiger Verteidigung für die Gespräche mit seinem Verteidiger kostenfrei ein Dolmetscher zur Verfügung zu stellen (AG Kiel StV 2000, 195).

Ob Übersetzungskosten erforderlich und demgemäß dem beigeordneten Rechtsanwalt zu vergüten sind, kann das Gericht auf Antrag im voraus feststellen (AG Celle MDR 1983, 143 zu § 126 II BRAGO)

Entlastung

Siehe unter „Beweisanträge im Ermittlungsverfahren" und „Ermittlungen der Staatsanwaltschaft".

Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen - Verjährung

Stellt die Partei wegen einer beabsichtigten Klage auf Entschädigung für eine Strafverfolgungsmaßnahme einen Prozesskostenhilfeantrag, ohne innerhalb der Frist des § 13 Abs. 1 Satz 2 StrEG ihre persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen unter Verwendung des vorgeschriebenen Vordrucks und unter Beifügung der erforderlichen Belege darzulegen, kommt ihr die Rückwirkung der späteren Zustellung der Klage auf den Eingang ihres Gesuchs nicht zugute (BGH, Beschluss vom 30.11.2006 - III ZB 23/06 zu StrEG § 13; ZPO § 167).

Entschädigung für unrechtmäßige Untersuchungshaft

Der Untersuchungshäftling , der freigesprochen wird, dessen Strafverfahren eingestellt wird oder wenn die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt wird, hat nach dem Strafrechtsentschädigungsgesetz (StrEG) einen Schadensersatzanspruch, wenn er durch die Untersuchungshaft oder eine Strafverfolgungsmaßnahme einen Schaden erlitten hat.

Lag der Einstellung eine Ermessensentscheidung zu Grunde, ist auch die Entschädigung nicht zwingend.

Wird das Verfahren durch eine richterliche Entscheidung beendet, so hat das Gericht von Amts wegen zum Entschädigungsanspruch Stellung zu nehmen. Wird das Verfahren durch die Einstellung der Staatsanwaltschaft beendet, so muss diese den Betroffenen auf die Möglichkeit der gerichtlichen Feststellung der Entschädigungspflicht hinweisen.

Der Entschädigungsantrag ist binnen eines Monats an das Amtsgericht am Sitz der Staatsanwaltschaft zu stellen. Nur in den in § 9 StrEG genannten zwei Fällen sind andere Gerichte zuständig.

Die gerichtliche Entscheidung über die Entschädigungspflicht kann gemäß § 8 III StrEG mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden.

Ist die Entschädigungspflicht durch ein Gericht dem Grunde nach anerkannt und Rechtskraft eingetreten, hat der Geschädigte sechs Monate Zeit, seine Ansprüche bei der Staatsanwaltschaft, die die Ermittlungen im ersten Rechtszug geführt hat, anzumelden.

Der Beschuldigte kann auf ihm zustehende Ansprüche nach dem Strafrechtsentschädigungsgesetz verzichten . Voraussetzung ist, dass der Verzicht gegenüber der Staatsanwaltschaft oder dem zuständigen Gericht durch den Beschuldigten oder seinen Verteidiger schriftlich oder zu Protokoll erklärt wird. Es ist zulässig, dass die Staatsanwaltschaft die Einstellung des Verfahrens von einem derartigen Verzicht abhängig macht.

Entscheidung des Revisionsgerichts

Siehe unter „Revision - Entscheidung des Revisionsgerichts".

Entscheidungen vor der Urteilsfällung § 305 StPO

Entscheidungen der erkennenden Gerichte, die der Urteilsfällung vorausgehen, unterliegen nicht der Beschwerde. Ausgenommen sind Entscheidungen über Verhaftungen, die einstweilige Unterbringung, Beschlagnahmen, die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis, das vorläufige Berufsverbot oder die Festsetzung von Ordnungs- oder Zwangsmitteln sowie alle Entscheidungen, durch die dritte Personen betroffen werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Verfassungsbeschwerden gegen starfprozessuale, der Beschwerde entzogene Zwischenentscheidungen sind grundsätzlich ausgeschlossen. Die isolierte Anfechtbarkeit einer Zwischenentscheidung kommt nur in Betracht, wenn diese einen bleibenden rechtlichen Nachteil für den Betroffenen hat, der sich später gar nicht oder nicht vollständig beheben lässt. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn der Betroffene etwaige durch die Zwischenentscheidung bewirkte Grundrechtsverletzungen nicht mit der Anfechtung der Endentscheidungen im fachgerichtlichen Verfahren rügen kann oder ihm die Verweisung auf den fachgerichtlichen Rechtsschutz nicht zuzumuten ist. Im Grundsatz ist es seinem Beschwerdeführer zuzumuten, das anhängige Strafverfahren zu durchlaufen und im Falle seiner Verurteilung fachgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. § 90 II BVerfGG). Die Nachteile der Beendigung des laufenden Verfahrens und der drohenden Wiederholung der Hauptverhandlung wegen eines Verfahrensfehlers genügen für sich genommen regelmäßig nicht nicht, die Unzumutbarkeit des fachgerichtlichen Verfahrens zu begründen. Hierdurch entstehen zeitliche und finanzielle Belastungen sind grundsätzlich hinzunehmen. Ein Beschluss, mit dem ein Antrag auf Abtrennung des Strafverfahrens abgelehnt wird, ist als der Urteilsfällung vorausgehende Entscheidung (§ 305 S. 1 StPO) grundsätzlich nicht mit der Verfassungsbeschwerde isoliert anfechtbar (BVerfG, Beschluss vom 9.08.2007 - 2 BvR 1277/07 zu GG Art. 2 I, 20 III; BVerfGG § 90 II; StPO § 305 S. 1; EMRK Art. 6 I 1, NJW 2007, 3563 ff).

*** (OLG)

In einem umfangreichen Strafverfahren gegen sieben Angeklagte, von denen sich fünf - zum Teil bereits seit fast sechs Monaten - in Untersuchungshaft befinden und von insgesamt acht Rechtsanwälten vertreten werden, kommt der Beachtung des Beschleunigungsgebots ein so großes Gewicht zu, daß Einzelinteressen der Angeklagten dahinter zurückzustehen haben. Die in einem solchen Verfahren ohne vorherige Absprache mit den Verteidigern erfolgte Terminierung der Hauptverhandlung begründet daher keinen Ausnahmefall von der in § 305 S. 1 StPO getroffenen Regelung (KG, Beschluss vom 06.10.2008 - 3 Ws 341/08).

***

Der Beschluss des Berufungsgerichts, durch den festgestellt wird, dass die Rücknahme der Berufung unwirksam ist und über das Rechtsmittel hauptverhandelt werden soll, ist gem. § 305 S. 1 StPO nicht anfechtbar (OLG Frankfurt a.M., Beschluß vom 25.11. 2004 - 3 Ws 1221/04).

Entscheidung über die im Urteil vorbehaltene oder die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung § 275 a StPO

(1) Ist über die im Urteil vorbehaltene oder die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung ( §§ 66a und 66b des Strafgesetzbuches , § 106 Abs. 3 , 5 und 6 des Jugendgerichtsgesetzes ) zu entscheiden, übersendet die Vollstreckungsbehörde die Akten rechtzeitig an die Staatsanwaltschaft des zuständigen Gerichts. Prüft die Staatsanwaltschaft, ob eine nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung in Betracht kommt, teilt sie dies dem Betroffenen mit. Die Staatsanwaltschaft soll den Antrag auf nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 1 oder 2 des Strafgesetzbuches oder nach § 106 Abs. 5 des Jugendgerichtsgesetzes spätestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt stellen, in dem der Vollzug der Freiheitsstrafe oder der freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung gegen den Betroffenen endet. Sie übergibt die Akten mit ihrem Antrag unverzüglich dem Vorsitzenden des Gerichts.

(2) Für die Vorbereitung und die Durchführung der Hauptverhandlung gelten die §§ 213 bis 275 entsprechend, soweit nachfolgend nichts anderes geregelt ist.

(3) Nachdem die Hauptverhandlung nach Maßgabe des § 243 Abs. 1 begonnen hat, hält ein Berichterstatter in Abwesenheit der Zeugen einen Vortrag über die Ergebnisse des bisherigen Verfahrens. Der Vorsitzende verliest das frühere Urteil, soweit es für die Entscheidung über die vorbehaltene oder die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung von Bedeutung ist. Sodann erfolgt die Vernehmung des Verurteilten und die Beweisaufnahme.

(4) Das Gericht holt vor der Entscheidung das Gutachten eines Sachverständigen ein. Ist über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung zu entscheiden, müssen die Gutachten von zwei Sachverständigen eingeholt werden. Die Gutachter dürfen im Rahmen des Strafvollzugs oder des Vollzugs der Unterbringung nicht mit der Behandlung des Verurteilten befasst gewesen sein.

(5) Sind dringende Gründe für die Annahme vorhanden, dass die nachträgliche Sicherungsverwahrung angeordnet wird, so kann das Gericht bis zur Rechtskraft des Urteils einen Unterbringungsbefehl erlassen. In den Fällen des § 66b Abs. 3 des Strafgesetzbuches und des § 106 Abs. 6 des Jugendgerichtsgesetzes ist das für die Entscheidung nach § 67d Abs. 6 des Strafgesetzbuches zuständige Gericht für den Erlass des Unterbringungsbefehls so lange zuständig, bis der Antrag auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung bei dem für diese Entscheidung zuständigen Gericht eingeht. In den Fällen des § 66a des Strafgesetzbuches und des § 106 Abs. 3 des Jugendgerichtsgesetzes kann das Gericht bis zur Rechtskraft des Urteils einen Unterbringungsbefehl erlassen, wenn es im ersten Rechtszug bis zu dem in § 66a Abs. 2 Satz 1 des Strafgesetzbuches bestimmten Zeitpunkt die vorbehaltene Sicherungsverwahrung angeordnet hat. Die §§ 114 bis 115a , 117 bis 119 und 126a Abs. 3 gelten entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Dem von Verfassungs wegen mit einem hohen Rang ausgestatteten Freiheitsgrundrecht des Betroffenen ist durch verfahrensrechtliche Garantien hinreichend Geltung zu verschaffen. Dies gebietet es, eine Antragstellung der Staatsanwaltschaft vor vollständiger Verbüßung der Strafhaft aus der Ausgangsverurteilung zu verlangen. Wird der Antrag erst danach gestellt, liegt ein Verfahrenshindernis vor (BGH, Beschluss vom 26.05.2010 - 2 StR 263/10 zu StPO §§ 275a, 206a; StGB § 66b).

***

Zu den Mindestanforderungen an den staatsanwaltschaftlichen Antrag auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung:

„... Die Frage, ob, unter welchen Voraussetzungen und bis zu welchem Fortgang des Verfahrens eine Rücknahme des Antrags auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung rechtlich möglich ist, war - soweit er-sichtlich - noch nicht Gegenstand veröffentlichter Gerichtsentscheidungen.

aa) Nach Auffassung des Senats stehen der Annahme, die Staatsanwaltschaft könne einen solchen Antrag zurücknehmen, keine grundsätzlichen Bedenken entgegen. Für diese Annahme sprechen Gesichtspunkte der Verfahrensökonomie und allgemeine Prozessgrundsätze. Auch sonst können die Verfahrensbeteiligten und insbesondere die Staatsanwaltschaft Anträge und Prozesshandlungen zurücknehmen. Ausnahmen und Beschränkungen gelten nur, wenn und soweit sie gesetzlich angeordnet sind, so etwa für die Rücknahme der Anklage, die regelmäßig nur bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens möglich ist (§ 156 StPO; vgl. § 153 c Abs. 4, § 153 d Abs. 2 StPO), oder etwa für die Rücknahme eines Rechtsmittels, die - abhängig vom Stand des Verfahrens - zur Wirksamkeit der Zustimmung eines anderen Verfahrensbeteiligten bedarf (vgl. § 302 Abs. 1 Satz 2, § 303 StPO), oder für die Rücknahme des Strafbefehlsantrags (vgl. § 411 Abs. 3 StPO).

Solche Ausnahmen oder Beschränkungen sieht das Gesetz in § 275 a Abs. 1 StPO für die Rücknahme eines Antrags der Staatsanwaltschaft auf Durchführung des gerichtlichen Verfahrens zur Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung nicht vor. Ein Vergleich mit anderen Verfahrensnormen, insbesondere mit § 156 StPO, der die Rücknahme der Anklage nur zulässt, bis das Gericht das Hauptverfahren eröffnet hat, spricht sogar gegen eine Beschränkung der Rücknahmemöglichkeit: Ein Zwischenverfahren, in dem das Gericht - wie dies bezüglich der Anklage in §§ 201 ff. StPO geregelt ist - über die Zulassung des Antrags zur Hauptverhandlung entscheiden könnte, ist nicht vorgesehen. Vielmehr schließt sich dem Eingang des staatsanwaltschaftlichen Antrags unmittelbar die gerichtliche Vorbereitung der Hauptverhandlung an (vgl. § 275 a Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 StPO). Sollte das Gericht dabei feststellen, dass der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung nicht mehr zu besei-tigende Hindernisse entgegenstehen (wie insbesondere das Fehlen formeller Voraussetzungen, etwa einer der von § 66 b Abs. 1 oder 2 StGB bzw. § 66 Abs. 3 StGB vorausgesetzten Katalogtaten, einer Vorverurteilung oder einer Vorverbüßung), dann erscheint es unter verfahrensökonomischen Gesichts-punkten zwingend, dass die Staatsanwaltschaft nach einem entsprechenden gerichtlichen Hinweis das Verfahren durch Rücknahme des Antrags zum Ab-schluss bringen kann, zumal Interessen des Verurteilten nicht entgegen stehen. Dies gilt umso mehr, als eine Beendigung des Verfahrens durch Beschluss, wie sie zur Vermeidung unnötigen Verfahrensaufwands zweckmäßig sein könnte (was auch dem Landgericht vor Augen gestanden haben mag), aufgrund der eindeutigen gesetzgeberischen Entscheidung ausgeschlossen ist.

Nimmt die Staatsanwaltschaft ihren Antrag trotz gerichtlicher Bedenken nicht zurück, muss eine Hauptverhandlung durchgeführt und durch Urteil ent-schieden werden, selbst wenn - was allerdings kaum denkbar erscheint - der Mangel an einer formellen Voraussetzung für die Anordnung der Maßregel evident ist. Um den zeitlichen und materiellen Aufwand für das Verfahren gering zu halten, ist es in einem solchen Fall denkbar, die Hauptverhandlung durchzuführen, ohne vorher Sachverständigengutachten einzuholen.

bb) Hinsichtlich der Frage, bis zu welchem Stadium des Verfahrens und unter welchen Voraussetzungen die Staatsanwaltschaft ihren Antrag noch zurücknehmen kann, könnte nach Auffassung des Senats eine sachgerechte Antwort dahin gehen, eine Rücknahme bis zur Entscheidung des Gerichts zu ermöglichen, sie nach Beginn der Hauptverhandlung aber von der Zustimmung des Verurteilten abhängig zu machen. Eine solche Regelung, wie sie - freilich für eine andere Verfahrensgestaltung - in § 411 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 303 StPO getroffen ist, würde nicht nur das Verfahren beschleunigen, was sowohl die Rechtspflege als auch den Verurteilten entlastet; durch sie würde auch dem daneben bestehenden Interesse des Verurteilten an einer endgültigen Entscheidung über die Maßregel ausreichend Rechnung tragen: Da die Rücknahme des Antrags keinen unbedingten Schutz gegen eine erneute Antragstellung auf unveränderter Tatsachengrundlage bietet, kann der Verurteilte, sobald die Hauptverhandlung begonnen hat, durch die Verweigerung seiner Zustimmung zur Antragsrücknahme dafür sorgen, dass das Verfahren mit einem den Antrag ablehnenden und nach Rechtskraft eine neue Antragstellung auf gleicher Basis verhindernden Urteil abgeschlossen wird.

Der Senat muss diese Frage indes nicht abschließend entscheiden, weil die Staatsanwaltschaft hier ihren Antrag nicht mehr wirksam zurücknehmen kann, nachdem das Landgericht über ihn entschieden hat. Von da an besteht für die Staatsanwaltschaft nur noch die Wahl, die Entscheidung rechtskräftig werden zu lassen oder ein Rechtsmittel einzulegen.

b) Das Verfahren ist hier indes dadurch zum Abschluss gekommen, dass die Staatsanwaltschaft ihr Rechtsmittel zurückgenommen hat.

Dies ergibt eine Auslegung der Erklärung der Beschwerdeführerin. Die Staatsanwaltschaft erstrebt nicht länger die Unterbringung des Verurteilten in der nachträglichen Sicherungsverwahrung. Das zeigt sich nicht nur in der inzwischen erklärten Rücknahme ihres Antrags, sondern auch darin, dass sie im Rechtsmittelverfahren nur den formellen Aspekt der gesetzeswidrigen Ent-scheidungsweise beanstandet und sich nicht gegen die Ansicht des Landgerichts gewandt hat, es fehle an neuen Tatsachen i. S. v. § 66 b Abs. 1 StGB. Ihr Ziel, das Verfahren zu beenden, kann die Staatsanwaltschaft jetzt nur noch durch die Rücknahme der Revision gegen die Entscheidung des Landgerichts erreichen. Eine solche Rücknahme ist möglich. Sie wird insbesondere nicht dadurch gehindert, dass das Rechtsmittel - bei Erfolglosigkeit des Wiedereinsetzungsantrags - wegen Versäumung der Einlegungsfrist als unzulässig verworfen werden müsste. Die Zustimmung des Verurteilten zur Rücknahme ist nicht erforderlich, da eine Hauptverhandlung noch nicht begonnen hat (vgl. § 303 StPO). ...

3. Der Verfahrensablauf gibt angesichts der teilweise noch ungeklärten Fragen im Zusammenhang mit der nachträglichen Sicherungsverwahrung An-lass zu folgenden Bemerkungen:

a) Die Staatsanwaltschaft kann den nach § 275 a Abs. 1 StPO erforderlichen Antrag erst stellen, nachdem sie in einem Vorprüfungsverfahren zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die formellen Voraussetzungen der Maßregel (vgl. im Einzelnen § 66 b i. V. m. § 66 StGB) vorliegen. Zu ihnen gehört insbesondere, dass neue Tatsachen (Nova) erkennbar sind, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit hinweisen. Nur wenn in einem ersten Schritt das Vorliegen neuer Faktoren festgestellt worden ist, besteht ein sachlicher Grund für die Einleitung des Verfahrens nach § 275 a StPO (vgl. OLG Koblenz StV 2004, 665, 668).

b) Der Antrag der Staatsanwaltschaft darf sich nicht in der pauschalen Behauptung, die formellen Voraussetzungen der nachträglichen Sicherungsverwahrung lägen vor, erschöpfen. Zwar nennt das Gesetz keine Einzelheiten, die der Antrag enthalten muss. Dieser ist aber, insoweit vergleichbar mit einer Anklageschrift im Strafverfahren, die Grundlage für das gerichtliche Nachverfahren, in dem es um die Anordnung einer einschneidenden, die im Ursprungs-verfahren verhängte Sanktion regelmäßig übertreffenden Maßregel geht. Er muss deshalb die Entschließung der Staatsanwaltschaft nachvollziehbar machen und die formellen Voraussetzungen der von der Staatsanwaltschaft jeweils für gegeben erachteten Variante des § 66 b StGB im Einzelnen darlegen (vgl. OLG Rostock StV 2005, 279, 281). Dabei kommt für Anträge nach § 66 b Abs. 1 und 2 StGB der Darstellung der Nova hinsichtlich ihrer Erkennbarkeit und ihrer Aussagekraft für die Gefährlichkeit des Verurteilten besondere Bedeutung zu. Der Antrag muss die Behauptung enthalten, dass nach vorläufiger Einschätzung der Staatsanwaltschaft die materiellen Voraussetzungen der nachträglichen Sicherungsverwahrung im weiteren Verfahren festgestellt werden, also eine unter sachverständiger Hilfestellung (§ 275 a Abs. 4 Satz 2 StPO) erfolgende Gesamtwürdigung des Verurteilten, seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung während des Strafvollzugs dessen besondere Gefährlichkeit (hohe Wahrscheinlichkeit erheblicher Straftaten) ergeben wird. ..." (BGH, Beschluss vom 3.11.2005 - 3 StR 345/05).

*** (OLG)

Gegen die Unterbringung des Betroffenen zur Beobachtung zur Vorbereitung eines psychiatrischen Gutachtens gem. §§ 275a Abs. 4 Satz 2, Abs. 2, 246a Satz 3, 81 StPO ist die sofortige Beschwerde zulässig. Ungeachtet der Frage, ob § 81 StPO im Verfahren der nachträglichen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gem. § 275a StPO überhaupt Anwendung finden kann, verstößt die Anordnung der Unterbringung zur Beobachtung gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn keine Gründe erkennbar sind, die eine Unterbringung des Verurteilten zur Beobachtung ‚unerläßlich' machen. Dabei ergibt sich die Unerläßlichkeit jedenfalls nicht von selbst aus dem angestrebten Zweck der Maßnahme (OLG Nürnberg, Beschluss vom 02.06.2009 - 1 Ws 292/09 zu StPO §§ 81, 246a, 275a, 305; StGB § 66b).

***

Die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung kommt nicht in Betracht, wenn es an der formellen Voraussetzung eines ordnungsgemäßen Antrages der Staatsanwaltschaft fehlt. Aus der Funktion des Antrages der Staatsanwaltschaft auf nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung und der Ausgestaltung der verfahrensrechtlichen Regelungen im Zusammenhang mit verfahrensrechtlichen Aspekten ergibt sich, daß dieser eine Begründung enthalten muß. Diese bedarf der Mitteilung, auf welcher Variante des § 66b StGB der Antrag beruht und insbesondere welche neuen Tatsachen während der Strafvollstreckung erkennbar geworden sind, die Anlass zur Antragstellung geben (OLG Hamm, Beschluss vom 29.05.2008 - 4 Ws 143/08 zu + StPO § 275a Abs. 5; StGB § 66b).

Entschuldigender Notstand § 35 StGB

(1) Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden, handelt ohne Schuld. Dies gilt nicht, soweit dem Täter nach den Umständen, namentlich weil er die Gefahr selbst verursacht hat oder weil er in einem besonderen Rechtsverhältnis stand, zugemutet werden konnte, die Gefahr hinzunehmen; jedoch kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden, wenn der Täter nicht mit Rücksicht auf ein besonderes Rechtsverhältnis die Gefahr hinzunehmen hatte.

(2) Nimmt der Täter bei Begehung der Tat irrig Umstände an, welche ihn nach Absatz 1 entschuldigen würden, so wird er nur dann bestraft, wenn er den Irrtum vermeiden konnte. Die Strafe ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

Hinweise/Leitsätze/Entscheidungen:

Der entschuldigende Notstand ist in § 35 StGB geregelt. Die Tat muss aufgrund einer Notstandslage gerechtfertigt sein. Eine Notstandslage setzt eine gegenwärtige Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit des Täters, eines Angehörigen oder einer anderen nahestehenden Person voraus.

Die Gefahr darf nicht anders abwendbar sein. Die Notstandshandlung muss erforderlich sein. Das heißt, sie muss geeignet und erforderlich sein, um die Gefahr abzuwehren. Sie muss quasi das letzte in Betracht kommende Mittel sein.

Dem Täter muss es unzumutbar sein, die Gefahr hinzunehmen. Das bedeutet, dass er die Gefahr nicht selbst verursacht haben darf. Außerdem darf kein Rechtsverhältnis mit einer erhöhten Gefahrtragungspflicht bestehen, wie es beispielsweise bei Polizeibeamten oder Feuerwehrleuten der Fall ist.

Der Täter muss mit dem Willen handeln, die Gefahr abzuwenden. Dies setzt ein Handeln in Kenntnis der Gefahr und zum Zweck ihrer Abwendung in schwerer Gewissensnot voraus.

***

„... 1. Es kann offen bleiben, ob die Annahme eines Putativnotstandes einer rechtlichen Nachprüfung standhalten könnte, da die Angeklagte hierdurch nicht beschwert wird. Allerdings weist die auf dieser Grundlage vorgenommene Strafrahmenwahl einen Rechtsfehler auf, der sich regelmäßig zu Gunsten eines An-geklagten auswirkt:

Da die Strafkammer einen vermeidbaren Putativnotstand angenommen hat, hätte sie nach der zwingenden gesetzlichen Regelung des § 35 Abs. 2 Satz 2 StGB die Strafe bereits aus diesem Grunde nach § 49 Abs. 1 StGB mindern müssen. Dieser Fehler wird nicht dadurch ausgeglichen, dass sie stattdessen eine Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB in entsprechender Anwendung der sog. Rechtsfolgenlösung (BGHSt 30, 105) vorgenommen hat und damit vom gleichen Strafrahmen ausgegangen ist. Denn die Bestimmung der Strafe aus dem erstgenannten Strafmilderungsgrund wird regelmäßig zu einem dem Angeklagten günstigeren Ergebnis führen, da die sonstigen für ihn sprechenden Strafzumessungsgesichtspunkte innerhalb des gemilderten Strafrahmens mit höherem Gewicht zu Buche schlagen, während sie bei der Anwendung der sog. Rechtsfolgenlösung in die der Strafrahmenmilderung zugrunde liegende Gesamtabwägung einfließen und sodann bei der konkreten Strafzumessung nicht mehr allzu gewichtig berücksichtigt werden können (BGHSt 48, 255, 263).

2. Gleichwohl bedarf es einer Aufhebung des Urteils zur neuerlichen Prüfung der Straffrage nicht. Auch auf der Grundlage einer Strafrahmenverschiebung wegen eines vermeidbaren Putativnotstandes nach § 35 Abs. 2 Satz 2 StGB ist die verhängte Freiheitsstrafe von 12 Jahren schuldangemessen im Sinne des § 354 Abs. 1 a StPO. Dabei wird ausgehend von den Feststellungen des Landgerichts berücksichtigt, dass die Tat neben der von zahlreichen Demütigungen, Drohungen und Tätlichkeiten gekennzeichneten Vorgeschichte wesentlich auch dadurch geprägt wird, dass der Tötungsentschluss erst nach einer Zuspitzung der Situation gefasst wurde, nachdem die Angeklagte mit dem Mit-angeklagten F. ein ehewidriges Liebesverhältnis aufgenommen hatte und befürchtete, ihr Ehemann könne Beweise dafür finden und entsprechend gewalttätig reagieren. Zudem waren der eigentlichen Tötung durch Erschießen drei Mordversuche vorausgegangen, wobei sich das Geschehen vom Tötungsentschluss bis zur endgültigen Beseitigung des Ehemannes über etwa drei Monate erstreckte. Es kommt erschwerend hinzu, dass die Angeklagte die Mitangeklagten, ihren Liebhaber Siegfried F. , dessen Ehefrau Rahime F. und die Betriebsangehörige E. in das verbrecherische Handeln verstrickte und der Gefahr erheblicher Strafverfolgung aussetzte. Im Übrigen wird der Strafmilderungsgrund des Putativnotstandes nicht unerheblich durch den Um-stand relativiert, dass der Irrtum der Angeklagten, sein Vorhandensein unter-stellt, in Anbetracht der langen Überlegungszeit und der offenkundigen Abwendbarkeit der Gefahr bei nur geringer Anstrengung vermeidbar gewesen wä-re, wobei die Angeklagte zudem die Versuche der Mitangeklagten E. , sie von ihrem Tatplan abzubringen, missachtete.

III. Das Verfahren gibt dem Senat Anlass zu folgenden Hinweisen: 1. Die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit, die sowohl die drei Vergiftungsversuche als auch die Erschießung umfasst, ist rechtlich bedenklich. Die Einheitlichkeit des Zieles vermag jeweils selbständige Taten, bei denen es erst dann zu einer Folgetat gekommen ist, nachdem der vorhergehende Versuch endgültig gescheitert war, nicht zu einer Tat zu verbinden (vgl. BGHSt 41, 368 f.). Auch erscheint es fraglich, ob bei dem sich über etwa drei Monate erstreckenden Gesamtgeschehen noch von einem engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang gesprochen werden kann.

2. Soweit das Landgericht beim dritten Vergiftungsversuch als ‚unwiderlegbar' davon ausgegangen ist, es habe sich tatsächlich nicht um giftige Fingerhutpflanzen, sondern um harmlose Kräuter gehandelt, ist darauf hinzuweisen, dass der Tatrichter sich auch bei entlastenden Angaben eines Angeklagten eine Überzeugung von deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit aufgrund des gesamten Ergebnisses der Beweisaufnahme zu bilden hat. Er darf solche Angaben, für deren Richtigkeit keine zureichenden Anhaltspunkte bestehen und deren Wahrheitsgehalt fraglich ist, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen und seiner Entscheidung zugrunde legen, nur weil es für das Gegenteil keine unmittelbaren Beweise gibt (vgl. BGHSt 34, 29, 34; BGHR StPO § 261 Einlas-sung 6 und Überzeugungsbildung 29; BGH NStZ 2002, 48).

3. Die Annahme eines Irrtums der Angeklagten über das Vorliegen eines Notstands im Sinne des § 35 Abs. 1 StGB ist nicht ausreichend begründet:

a) Es ist bereits fraglich, ob auch in einem Fall wie hier eine gegenwärtige Gefahr, wie sie die Notstandsvorschriften nach §§ 34, 35 StGB voraussetzen, bejaht werden kann. Zwar erkennt die Rechtsprechung eine so genannte Dauergefahr als gegenwärtig an, wenn sich die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts so verdichtet hat, dass die zum Schutz des bedrohten Rechtsgutes notwendigen Maßnahmen sofort eingeleitet werden müssen, um den Schaden sicher zu verhindern (BGHSt 48, 255, 259). Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem damit zu rechnen war, dass der Aggressionstäter aus dem Schlaf heraus erwachen und sogleich zu körperlichen Misshandlungen schreiten könnte. Demgegenüber ist das Tatgeschehen hier dadurch gekennzeichnet, dass zwischen dem Entschluss zur Tötung des Ehemannes und sei-ner endgültigen Umsetzung ein Zeitraum von etwa drei Monaten liegt und selbst der letztlich durchgeführten Erschießung ein Vorbereitungszeitraum von über einer Woche vorausging.

b) Die pauschalen Ausführungen zum Irrtum, wonach die Angeklagte ‚subjektiv keine andere Möglichkeit sah' (UA S. 17) und ‚nicht erkannt habe, dass sie die Gefahr auf die vorbezeichnete Weise Erfolg versprechend abwenden kann' (UA S. 34), erscheinen nicht ausreichend. Bei der festgestellten Sachlage, bei der die Annahme eines Putativnotstandes ohnehin fern lag, hät-ten die behaupteten irrigen Vorstellungen der Angeklagten näher und konkret dargelegt werden müssen, damit nachgeprüft werden kann, ob die vorgestellten Umstände, wenn sie zutreffen würden, die Annahme einer Notstandslage im Sinne des § 35 Abs. 1 StGB rechtfertigen könnten.

c) Im Übrigen lässt die Beweiswürdigung der Strafkammer zu diesem Punkt eine Auseinandersetzung mit der nahe liegenden Frage vermissen, ob nicht der wahre Grund für die Entscheidung der Angeklagten, sich nicht dem Zugriff ihres Ehemannes durch eine Flucht ins Frauenhaus oder entsprechende Maßnahmen, etwa nach dem Gewaltschutzgesetz, zu entziehen, sondern diesen lieber aus dem Wege zu räumen, darin bestand, dass sie eine weitere Tätigkeit in der bislang mit ihrem Ehemann betriebenen Eisdiele und ein Verbleiben in der Ehewohnung sicherstellen wollte.

4. Abgesehen von dem oben unter II. 1. näher dargelegten Vorrang der gesetzlich vorgesehenen Strafrahmenmilderung nach § 35 Abs. 2 Satz 2 StGB, erscheint hier die Anwendung der sog. Rechtsfolgenlösung rechtlich bedenklich.

Der Bundesgerichtshof hat wiederholt darauf hingewiesen, dass bei einem Heimtückemord im Regelfall auf eine lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen ist und eine Abweichung nur bei Entlastungsfaktoren, die den Charakter außergewöhnlicher Umstände aufweisen und die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe als unverhältnismäßig erscheinen lassen, und nur auf Grund einer umfassenden Würdigung der Tat möglich ist (vgl. BGH NStZ 2005, 154; BGHR StGB § 211 Abs. 1 Strafmilderung 5 m. w. N.). Ob nach diesen strengen Maßstäben eine umfassende Würdigung unter Einbeziehung des Tathintergrunds des ehewidrigen Verhältnisses der Angeklagten mit dem Mitangeklagten F. und der Verstrickung der Mitangeklagten in schweres Unrecht eine Strafrahmenmilderung hätte rechtfertigen können, erscheint fraglich. ..." (BGH, Urteil vom 01.12.2005 - 3 StR 243/05).

Entschuldigungsgründe

Nicht schuldhaft handelt ein Täter, wenn ein intensiver Notwehrexzess (§ 33 StGB), ein entschuldigender Notstand (§ 35 I StGB) oder ein übergesetzlicher entschuldigender Notstand vorliegt.

Entschuldigungsgründe

Entschuldigungsgründe sind der intensive Notwehrexzess, der entschuldigende Notstand und der übergesetzliche entschuldigende Notstand (s. jeweils dort).

Entziehung der Fahrerlaubnis § 69 StGB

(1) Wird jemand wegen einer rechtswidrigen Tat, die er bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers begangen hat, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil seine Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so entzieht ihm das Gericht die Fahrerlaubnis, wenn sich aus der Tat ergibt, dass er zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet ist. Einer weiteren Prüfung nach § 62 bedarf es nicht.

(2) Ist die rechtswidrige Tat in den Fällen des Absatzes 1 ein Vergehen
1. der Gefährdung des Straßenverkehrs (§ 315c),
2. der Trunkenheit im Verkehr (§ 316),
3. des unerlaubten Entfernens vom Unfallort (§ 142), obwohl der Täter weiß oder wissen kann, dass bei dem Unfall ein Mensch getötet oder nicht unerheblich verletzt worden oder an fremden Sachen bedeutender Schaden entstanden ist, oder
4. des Vollrausches ( § 323a ), der sich auf eine der Taten nach den Nummern 1 bis 3 bezieht,
so ist der Täter in der Regel als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen anzusehen.

(3) Die Fahrerlaubnis erlischt mit der Rechtskraft des Urteils. Ein von einer deutschen Behörde ausgestellter Führerschein wird im Urteil eingezogen.

Leitsätze und Entscheidungen:

Allein die Benutzung eines Kraftfahrzeuges zum Transport von Rauschgift reicht insbesondere dann, wenn durch ein präpariertes Versteck besondere Vorkehrungen gegen die Entdeckung des Rauschgifts getroffen worden sind, für die Entziehung der Fahrerlaubnis nicht aus (BGH, Beschluss vom 24.08.2005 - 1 StR 335/05).

Verbringt der Täter das Tatopfer unter Anwendung einer List in seinem Fahrzeug zu einem abgelegenen Ort, um dort eine Sexualstraftat zu begehen, so erweist er sich allein dadurch noch nicht als ungeeignet für das Führen von Kraftfahrzeugen i. S. des § 69 I 1 StGB (im Anschl. an BGH, NJW 2005, 1957; BGH, Beschluss vom 21.06.2005 - 4 StR 28/05).

***

§ 69 StGB bezweckt den Schutz der Sicherheit des Straßenverkehrs. Die strafgerichtliche Entziehung der Fahrerlaubnis wegen charakterlicher Ungeeignetheit bei Taten im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs (§ 69 I 1 Var. 2 StGB) setzt daher voraus, dass die Anlasstat tragfähige Rückschlüsse darauf zulässt, dass der Täter bereit ist, die Sicherheit des Straßenverkehrs seinen eigenen kriminellen Interessen unterzuordnen:

Der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs hatte aufgrund einer Vorlage des 4. Strafsenats über die Frage zu entscheiden, ob nach geltender Rechtslage die Entziehung der Fahrerlaubnis durch den Strafrichter bei Straftaten, die der Täter im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs begangen hat, auch der allgemeinen Kriminalitätsprävention oder allein Belangen der Sicherheit des Straßenverkehrs dient. Der Vorlage lagen drei Urteile zugrunde, durch die den Angeklagten jeweils die Fahrerlaubnis entzogen worden war. In dem einen Fall war der wegen Betruges verurteilte Angeklagte mehrfach mit einem Kraftfahrzeug zu Tankstellen gefahren, bei denen sein Mittäter absprachegemäß gesperrte Kreditkarten zur Bezahlung getankten Benzins und anderer gekaufter Waren vorgelegt hatte. In dem weiteren Fall hatte der wegen schwerer räuberischer Erpressung verurteilte Angeklagte die Tatbeute, nämlich Schmuck, Bargeld und mehrere afrikanische Skulpturen, mit seinem Pkw vom Tatort abtransportiert. In dem dritten Fall hatte der wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilte Angeklagte für die einzelnen Beschaffungsfahrten seinen Pkw benutzt. Auf die Revisionen der Angeklagten hat der Generalbundesanwalt jeweils die Aufhebung des Maßregelausspruchs beantragt, weil allein die Benutzung eines Kraftfahrzeugs zur Begehung der abgeurteilten Straftaten die für die Entziehung der Fahrerlaubnis vorausgesetzte charakterliche Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht belege.

Der Große Senat für Strafsachen hat entschieden, die im Strafgesetzbuch enthaltene Vorschrift über die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB) bezwecke den Schutz der Sicherheit des Straßenverkehrs; die strafgerichtliche Entziehung der Fahrerlaubnis wegen charakterlicher Ungeeignetheit bei Taten im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs setze daher voraus, dass die Anlasstat tragfähige Rückschlüsse darauf zulasse, daß der Täter bereit sei, die Sicherheit des Straßenverkehrs seinen eigenen kriminellen Interessen unterzuordnen.

Der Große Senat für Strafsachen sieht sich hierin in Übereinstimmung mit einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und der neueren Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zur verwaltungsrechtlichen Entziehung der Fahrerlaubnis. Maßstab für die Entscheidung über die Entziehung der Fahrerlaubnis ist demgemäß die in die Zukunft gerichtete Beurteilung der Gefährlichkeit des Kraftfahrers für den öffentlichen Straßenverkehr. Dazu hat der Große Senat für Strafsachen herausgestellt, es verstehe sich nicht von selbst, dass ein Täter, der durch die Begehung schwerwiegender oder wiederholter Straftaten zweifellos charakterliche Mängel offenbart hat, zugleich eine Gefahr für die Verkehrssicherheit darstellt. Soweit die mangelnde Zuverlässigkeit des Täters in Bezug auf Verkehrssicherheitsbelange in der abgeurteilten Straftat keinen hinreichenden Ausdruck gefunden hat, ist deshalb für eine strafgerichtliche Entziehung der Fahrerlaubnis schon nach dem Wortlaut des § 69 Abs. 1 Satz 1 des Strafgesetzbuchs („wenn sich aus der Tat ergibt") kein Raum.

Die Beurteilung der Eignungsfrage im Sinne der genannten Strafvorschrift liegt in erster Linie in der Verantwortung des Tatrichters, der diese Aufgabe - in der Regel aufgrund eigener Sachkunde - unter Würdigung aller dafür "aus der Tat" erkennbar gewordenen rechtserheblichen Anknüpfungstatsachen vorzunehmen hat. Der Tatrichter muß sich die Überzeugung verschaffen, dass die von ihm festgestellten Umstände des Einzelfalls den konkreten Anhalt begründen, der Täter stelle eine Gefahr für die Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs dar (BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 27.04.2005 - GSSt 2/04 - Pressemitteilung 79/2005 vom 30.05.2005).

***

Ergibt sich die charakterliche Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen nur dann aus der Tat (§ 69 I 1 StGB), wenn aus dieser konkrete Anhaltspunkte dafür zu erkennen sind, dass der Täter bereit ist, die Sicherheit des Straßenverkehrs seinen eigenen kriminellen Interessen unterzuordnen - ist somit ein spezifischer Zusammenhang zwischen Anlasstat und Verkehrssicherheit erforderlich? (Vorlagebeschluss; BGH, Beschluss vom 26.08.2004 - 4 StR 85/03).

Anders als bei der Begehung einer der in § 69 II StGB aufgeführten rechtswidrigen Taten begründet allein der Umstand, dass der Täter ein Kraftfahrzeug zur Begehung von Straftaten benutzt hat, nicht bereits eine Regelvermutung für seine charakterliche Unzuverlässigkeit zum Führen von Kraftfahrzeugen; die Rechtsprechung verlangt deshalb in diesen Fällen regelmäßig eine nähere Begründung der Entscheidung aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung (BGH, Beschluss vom 01.07.2004 - 4 StR 5/04).

Für die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 I 1 StGB ist kein spezifischer Zusammenhang zwischen Anlasstat und der Verkehrssicherheit erforderlich (BGH, Beschluss vom 13.05.2004 - 1 ARs 31/03). Allein der Umstand, dass der Täter ein Kraftfahrzeug zur Begehung einer Straftat, die nicht unter den Katalog des § 69 II StGB fällt, benutzt hat, begründet nicht bereits eine (Regel-) Vermutung für seine charakterliche Unzuverlässigkeit zum Führen von Kraftfahrzeugen. In diesen Fällen bedarf es einer näheren Begründung der Entscheidung aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung (BGH StV 2003, 330).

*** (OLG)

Die vorsorgliche Entziehung einer ausländischen Fahrerlaubnis, die der Angeklagte nur möglicherweise besitzt, ist nicht zulässig (OLG Stuttgart, Beschluss vom 23.09. 2010 - 5 Ss 471/10):

„... Das AG S. hatte den Angekl. am 1. 10. 2009 wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu der Freiheitsstrafe von drei Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Weiter hat es ihm „die ausländische Fahrerlaubnis, soweit sie ihm inzwischen erteilt wurde", entzogen. Es wurde eine Sperrfrist von 18 Monaten für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis angeordnet und der Führerschein des Angekl. eingezogen. Gegen dieses Urteil legte der Angekl. rechtzeitig Berufung ein. Mit Urteil vom 6. 5. 2010 hat das LG die Berufung als unbegründet verworfen. Es hat festgestellt, dass der Angekl. am 14. 1. 2009 gegen 13.35 Uhr in S. als Pkw-Fahrer am öffentlichen Straßenverkehr teilgenommen hat, obwohl er wusste, dass ihm durch rechtskräftiges Urteil des AG S. vom 9. 10. 2008 wegen eines Verkehrsdelikts die Fahrerlaubnis entzogen und eine Sperrfrist von acht Monaten für ihre Wiedererteilung angeordnet worden war.

Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angekl. war teilweise erfolgreich. Sie führte zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung, soweit die Entziehung der ausländischen Fahrerlaubnis des Angekl. und eine Sperrfrist von 18 Monaten angeordnet sowie der Führerschein des Angekl. eingezogen wurde; im Umfang der Aufhebung wurde die Sache an eine andere Strafkammer des LG zurückverwiesen. ...

II. Soweit sich die Revision gegen den Schuldspruch und den Strafausspruch richtet, ist sie entsprechend dem Antrag der GenStA unbegründet i.S. des § 349 II StPO.

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angekl. ergeben. Sollte der Angekl. eine EU- oder EWR-Fahrerlaubnis besitzen, hätte diese ihn während des Laufs der Sperrfrist aus dem Urteil des AG Stuttgart Bad-Cannstatt vom 9. 10. 2008 bis zum Juni 2009 nach § 28 IV Nr. 4 FeV nicht zum Führen von Kraftfahrzeugen in der Bundesrepublik Deutschland berechtigt.

Dagegen können die angeordneten Fahrerlaubnismaßnahmen keinen Bestand haben. Das Urteil ist nach einstimmiger Entscheidung des Senats insoweit gem. § 349 IV StPO aufzuheben.

Das LG hat lediglich festgestellt, dass der Angekl. über keine deutsche Fahrerlaubnis verfügt. Es hat aber keine Feststellungen dazu getroffen, ob er im Besitz einer ausländischen Fahrerlaubnis ist. Die Strafkammer hat lediglich berichtet, der aus Österreich stammende und zeitweise in G./Österreich lebende Angekl. habe die Auskunft auf die Frage verweigert, ob er über eine österreichische Fahrerlaubnis verfügt. Damit hat das LG seiner Kognitionspflicht aus §§ 244 II, 261 StPO nicht ausreichend genügt.

Auch die Entziehung einer ausländischen Fahrerlaubnis nach §§ 69 I, 69b StGB setzt die Feststellung des Gerichts voraus, dass diese Fahrerlaubnis besteht (Fischer, StGB, 57. Aufl., § 69 Rdnr. 3a; Gübner, NJW 2008, 2278). Hat der Täter keine Fahrerlaubnis, so wird gem. § 69a I 3 StGB nur eine Sperrfrist für deren Wiedererteilung angeordnet. Stellt das Tatgericht fest, dass der Täter eine ausländische Fahrerlaubnis besitzt, ist diese zu entziehen. Die Entziehung hat aber lediglich die Wirkung einer Aberkennung des Rechts, von der Fahrerlaubnis im Inland Gebrauch zu machen (§ 69b I StGB). Ist in diesem Fall der ausländische Führerschein von der Behörde eines Mitgliedstaats der Europäischen Union ausgestellt worden und hat der Inhaber seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland, wie es beim Angekl. den Feststellungen des LG nach der Fall ist, so wird der Führerschein im Urteil eingezogen und an die ausstellende Behörde zurückgesandt (§ 69b II 1 StGB).

Das AG Lahr (NJW 2008, 2277) hat sich demgegenüber für eine vorsorgliche Entziehung der Fahrerlaubnis beim Vorliegen eines auch nur vagen Verdachts, der Täter könne im Besitz einer ausländischen Fahrerlaubnis sein, ausgesprochen. Der Senat tritt dem entgegen. Nach § 261 StPO darf das Gericht eine tatsächliche Voraussetzung eines Straftatbestands sowie einer Vorschrift, die eine Maßregel der Besserung und Sicherung vorsieht, nur dann heranziehen, wenn es davon überzeugt ist, dass sie gegeben ist. Ein bloßer Verdacht reicht dafür nicht aus. Es ist allein Sache des Gesetzgebers, durch die besondere Ausgestaltung von Voraussetzungen der Strafbarkeit oder von Maßregeln der Besserung und Sicherung Ausnahmen hiervon zuzulassen. Dies ist etwa beim Straftatbestand der üblen Nachrede in § 186 StGB in der Form geschehen, dass im Falle des Beweises der Richtigkeit der behaupteten ehrenrührigen Tatsache - und nur in diesem Fall - eine objektive Bedingung der Strafbarkeit entfällt. Eine solche Vorschrift findet sich hier nicht.

Darüber hinaus besteht ein Bedürfnis für eine Verdachtsentziehung der Fahrerlaubnis jedenfalls nicht mehr. Nach § 28 IV Nr. 4 FeV berechtigt eine EU- oder EWR-Fahrerlaubnis während des Laufs einer gerichtlich angeordneten Sperrfrist für die Fahrerlaubniserteilung nicht zum Führen von Kraftfahrzeugen im Inland. Der Täter, der dem zuwiderhandelt, macht sich regelmäßig wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis gem. § 21 StVG strafbar (so auch OLG Hamm, VRR 2010, 108). Nach § 28 IV Nr. 2 FeV n.F. berechtigt überdies eine EU- oder EWR-Fahrerlaubnis in aller Regel nicht zum Führen von Kraftfahrzeugen im Inland, wenn der Berechtigte ausweislich des Führerscheins oder vom Ausstellungsmitgliedstaat herrührender unbestreitbarer Informationen seinen ordentlichen Wohnsitz zum Zeitpunkt der Fahrerlaubniserteilung in der Bundesrepublik Deutschland hatte. Nach der neueren Rechtsprechung des EuGH (NJW 2008,2403 sowie NJOZ 2008, 3126) entspricht eine solche Regelung der durch Art. 8 IV 1 der Richtlinie 91/439/EWG eröffneten Befugnis der Bundesrepublik Deutschland, die Führerscheinanerkennung bei einem Verstoß gegen das Wohnsitzerfordernis zu versagen. Sie ist damit europarechtskonform (OVG Koblenz, Beschl. v. 12. 8. 2010 - 10 A 10093/10, BeckRS 2010, 20846).

3. Die Zurückverweisung der Sache an das LG ist geboten, um die fehlende Feststellung nachzuholen. Anhaltspunkte gibt es allein dafür, dass der Angekl. im Besitz einer österreichischen und vermutlich in G. ausgestellten Fahrerlaubnis ist. Eine Klärung kann voraussichtlich durch ein Ersuchen des Gerichts an den polizeilichen Sachbearbeiter erfolgen, er möge über das LKA Baden-Württemberg - Abteilung Rechtshilfe - bei den österreichischen Behörden unter Berufung auf den Deutsch-Österreichischen Polizei- und Justizvertrag vom 10. 11. 2003/19. 12. 2003 um entsprechende Auskunft nachsuchen. Gegenüber dem LKA sind die Personalien des Angekl., ein kurzer Sachverhalt und die Fragestellung anzugeben. Es soll dabei darauf hingewiesen werden, dass es sich um eine bloße Vermutung handelt, die Fahrerlaubnis für den Angekl. könne in G. ausgestellt sein. Die Dauer der Sperrfrist, die der Senat mit 18 Monaten nicht beanstandet, kann durch die neue Strafkammer insbesondere um die seit dem Urteil des LG vergangene Zeit ermäßigt werden.

4. Die Gesetzesverletzung berührt den Schuldspruch nicht. Der Senat schließt auch aus, dass im Falle der Nichtentziehung der Fahrerlaubnis durch die neue Strafkammer eine geringere Freiheitsstrafe gegen den Angekl. festgesetzt werden würde. Der Schuldspruch und der Strafausspruch können daher bestehen bleiben. ..."

***

In Fällen des unerlaubten Entfernens vom Unfallort (§ 142 StGB) ist ein ‚bedeutender Schaden' im Sinne des § 69 Abs. 2 Nr. 2 StGB angesichts der allgemeinen Preis- und Kostenentwicklung auch in den neuen Bundesländern erst ab 1 300 Euro anzunehmen (OLG Dresden, Beschluss vom 12.05.2005 - 2 Ss 278/05, StV 2005, 443).

Bedeutender Schaden an fremden Sachen i. S. d. § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB ist bei einer Schadenshöhe von 1 300 € anzunehmen (OLG Thüringen, Beschluss vom 14.02.2005 - 1 Ss 19/05, StV 2005, 336).

Auch bei Vorliegen eines Regelfalles nach § 69 Abs. 2 StGB hat der Tatrichter stets zu prüfen, ob ausnahmsweise von der Maßregel der Entziehung der Fahrerlaubnis abgesehen werden kann, weil der Angeklagte zum Zeitpunkt der Urteilsfällung nicht mehr ungeeignet zum Führen eines Fahrzeuges ist (Fortführung von Senat NStZ-RR 2003, 150 f. = DAR 2003, 235 f. = VRS 105, 127 ff. = Blutalkohol 40, 378 ff.). Ein derartiger Annahmefall liegt vor, wenn seit der Trunkenheitsfahrt eines Ersttäters ein erheblicher Zeitraum verstrichen ist, keine große Überschreitung des Grenzwertes von 1,1 Promille vorlag, die Fahrerlaubnis für längere Zeit vorläufig entzogen war und der Täter an einem anerkannten Nachschulungskurs teilgenommen hat. Eine solche Feststellung ist auch dem Revisionsgericht möglich, wenn sicher auszuschließen ist, daß ein neuer Tatrichter bei Aufhebung des Urteils zu einer anderen Eignungsbewertung kommen könnte (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 04.08.2004 - 1 Ss 79/04, StV 2004, 584 f).

Keine Entziehung der Fahrerlaubnis bei bloßem Transport von Btm im Pkw bei Fehlen eines verkehrsspezifischen Zusammenhangs (OLG Koblenz StV 2004, 320 f).

Der Umstand, dass ein Angeklagter ein Kraftfahrzeug nutzt, um damit Betäubungsmittel zum Zwecke des Handeltreibens zu transportieren, weist nicht zwingend auf eine mangelnde Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen hin (OLG Düsseldorf StV 2002, 261 f).

Stellt der Rechtsmittelführer die die Entscheidung nach §§ 69 StGB tragenden Feststellungen nicht in Frage, sondern ist nur der Meinung, sie trügen z.B. die Ablehnung des Fahrerlaubnisentzugs nicht, so ist die Berufung auf die Maßregelfrage beschränkbar (Fortführung von OLG Stuttgart, NZV 1997, 316, dort für den Fall der Revision; OLG Frankfurt NZV 2002, 382).

Für die strafrechtliche Entscheidung über die Entziehung der Fahrerlaubnis bildet nur die abzuurteilende Tat die maßgebliche Beurteilungsgrundlage. Charaktermängel, die nach der Tat insbesondere im Zuge des Strafverfahrens zu Tage getreten sind, aber in der Tat selbst keinen Ausdruck gefunden haben, müssen außer Betracht bleiben. Eine nach der Tat aufgetretene psychische Erkrankung des Angeklagten kann daher allenfalls der Verwaltungsbehörde Anlaß bieten, ihm die Fahrerlaubnis zu entziehen (OLG Frankfurt NStZ-RR 1996, 235).

*** (LG)

Ein bedeutender Fremdschaden im Sinne des § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB ist ab einem Betrag von 1 400 € anzunehmen (LG Frankfurt am Main, Beschluss vom 13.05.2008 - 5/9 a Qs 5/08 - 332 Js 1558/08 zu StGB §§ 69 Abs. 2, 142).

***

Das gemäß § 69 Abs. 2 Nr. 2 StGB vermutete fehlende charakterliche Eignen zum Führen von Kfz. kann nicht (mehr) festgestellt werden, wenn der Täter aus seiner Trunkenheitsfahrt deutliche Konsequenzen gezogen und seine Lebensführung - insbesondere seinen Alkoholkonsum - nachhaltig verändert hat. Von einer nachhaltigen Veränderung der Alkoholgewohnheiten des Täters kann etwa dann ausgegangen werden, wenn dieser unter erheblichem Einsatz von Geld und Zeit erfolgreich an einer intensiven Rehabilitationsmaßnahme für alkoholauffällige Kraftfahrer teilgenommen hat, ihm eine positive Verkehrsprognose erteilt und ein guter Rehabilitationserfolg bescheinigt wurde sowie eine laborärztliche Blutuntersuchung ergeben hat, daß auf Grund der untersuchten relevanten klinisch-chemischen Laborwerte keine Hinweise auf einen akuten oder chronischen Alkoholabusus bestehen (LG Potsdam, Urteil v. 8. 12. 2003 - 27 Ns 188/03 - StV 2004, 491).

Hat der Führer eines Kraftfahrzeuges nach vorangegangener Unfallverursachung und unerlaubtem Entfernen vom Unfallort sich binnen 24 Stunden nach dem Unfall freiwillig bei der Polizei gemeldet und als Unfallverursacher zu erkennen gegeben, so kann dies eine Ausnahme vom Regelfall einer Entziehung der Fahrerlaubnis begründen. Vor allem, wenn Strafmilderung oder Straferlaß wegen tätiger Reue gemäß § 142 Abs. 4 StGB ausschließlich daran scheitert, daß ein erheblicher Personenschaden vorliegt und der Unfall im fließenden Verkehr stattfand, der Täter aber die übrigen Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt, kann das Verhalten nach der Tat für ein Absehen von der indizierten Maßregel eine entscheidende Rolle spielen (LG Gera StV 2001, 357 f).

*** (AG)

Besteht nach den Umständen auch nur ein vager Verdacht, dass der Angeklagte im Besitz einer (ausländischen) Fahrerlaubnis ist, so ist die vorsorgliche Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 StGB möglich und geboten, selbst wenn keine gesicherten Erkenntnisse über das Bestehen einer Fahrerlaubnis vorliegen und der Angeklagte dies sogar bestreitet. Das Gericht ist nicht darauf beschränkt, nur eine isolierte Sperrfrist nach § 69a I 3 StGB anzuordnen (AG Lahr, Urteil vom 18.02.2008 - 3 Ds 6 Js 12423/07, NJW 2008, 2277 f - „Führerscheintourismus").

Eine vor der Hauptverhandlung durchgeführte Verkehrstherapie kann die charakterliche Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen beseitigen (AG Wesel, Urteil vom 07.12.2004 - 7 Cs 341 Js 1048/04, SVR 2005, 351).

Nach § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB kommt unerlaubtes Entfernen vom Unfallort als Indiztat nur in Betracht, soweit der unfallflüchtige Täter weiß oder wissen kann, daß bei dem Unfall an fremden Sachen bedeutender Schaden entstanden ist. Schätzt die Polizei einen Schaden auf 100 Euro, beziffert sich die Höhe des angerichteten Fremdschadens aber tatsächlich auf 1 500 Euro, so kann nicht davon ausgegangen werden, daß ein Laie den tatsächlichen Schadensumfang hat erkennen können (AG Saalfeld StV 2004, 325).

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kann der Entziehung der Fahrerlaubnis entgegenstehen (AG Bremen-Blumenthal StV 2002, 372 ff).

Siehe auch unter „Vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis".

Entziehung Minderjähriger § 235 StGB

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1. eine Person unter achtzehn Jahren mit Gewalt, durch Drohung mit einem empfindlichen Übel oder durch List oder
2. ein Kind, ohne dessen Angehöriger zu sein,

den Eltern, einem Elternteil, dem Vormund oder dem Pfleger entzieht oder vorenthält.

(2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind den Eltern, einem Elternteil, dem Vormund oder dem Pfleger

1. entzieht, um es in das Ausland zu verbringen, oder
2. im Ausland vorenthält, nachdem es dorthin verbracht worden ist oder es sich dorthin begeben hat.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 und des Absatzes 2 Nr. 1 ist der Versuch strafbar.

(4) Auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter

1. das Opfer durch die Tat in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung oder einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung bringt oder
2. die Tat gegen Entgelt oder in der Absicht begeht, sich oder einen Dritten zu bereichern.

(5) Verursacht der Täter durch die Tat den Tod des Opfers, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.

(6) In minder schweren Fällen des Absatzes 4 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 5 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

(7) Die Entziehung Minderjähriger wird in den Fällen der Absätze 1 bis 3 nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, daß die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Diesen Anforderungen werden die angegriffenen Entscheidungen, die den Beschwerdeführer zum zweiten Mal wegen Kindesentziehung nach § 235 Abs. 2 Ziff. 2 StGB bestrafen, nicht gerecht.

1. Die Gerichte nehmen an, die erste Verurteilung entfalte Zäsurwirkung im Hinblick auf das Dauerdelikt der Kindesentziehung, so dass es sich bei der nach dem 18. November 2003 weiter verweigerten Zustimmungserklärung des Beschwerdeführers zur Ausreise seines Kindes aus Algerien um eine neue Tat der Kindesentziehung handele.

2. Bei dieser Bewertung lassen die Gerichte in verfassungsrechtlich erheblicher Weise Besonderheiten des erneut auf das Verhalten des Beschwerdeführers angewendeten Tatbestandes außer Acht.

a) Bei dem vorgeworfenen Verhalten - Nichtabgabe der Zustimmungserklärung zur Ausreise trotz rechtskräftiger familienrechtlicher Entscheidung - handelt es sich um ein Unterlassen im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB (vgl. Gribbohm, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 2005, Rn. 75 zu § 235 StGB), das der Beschwerdeführer als Dauerdelikt begeht (vgl. ausdrücklich zur Kindesentziehung: Reichsgericht, Entscheidung vom 12. Dezember 1941 - 1 D 463/41 -, DR 1942, S. 438 <439>; Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Februar 1999 - 4 StR 594/98 -, NJW 1999, S. 1344 <1346>; Urteil vom 9. Februar 2006 - 5 StR 564/05 -, NStZ 2006, S. 447 <448> = StV 2006, S. 470). Das verleiht der Tat die Eigenschaft eines Unterlassungsdauerdelikts (Stree/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, vor §§ 52 ff., Rn. 81 a.E.; BayObLG, Urteil vom 30. Juni 1960 - RevReg. 4 St 120/60 -, BayObLG 1960, S. 168 ff.; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 26. Januar 1981 - 1 Ss 27/81 -, MDR 1981, S. 1042).

b) Vor diesem strafrechtsdogmatischen Hintergrund verletzt die zweite Verurteilung des Beschwerdeführers, die an die Nichtabgabe der notariellen Zustimmungserklärung zur Ausreise seiner Tochter anknüpft, in mehrfacher Hinsicht das Schuldprinzip.

aa) Die Gerichte haben sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Beschwerdeführer durch das weitere Unterlassen der Abgabe der notariellen Zustimmungserklärung überhaupt erneut schuldhaft Unrecht verwirklicht hat. In den Entscheidungen wird nicht geprüft, ob der Beschwerdeführer angesichts der Einmaligkeit der von ihm geforderten Leistung - Abgabe der notariellen Zustimmungserklärung zur Ausreise seiner Tochter - durch die bloße Fortsetzung seines Nichthandelns ein erneutes rechtlich verbotenes Verhalten gezeigt hat, das eigenständiger Sanktionierung zugänglich ist. Die Gerichte haben den Beschwerdeführer ohne hinreichende Begründung, nur unter Hinweis auf die erste Verurteilung, zu einer noch höheren Freiheitsstrafe verurteilt und somit die Reichweite des Schuldgrundsatzes bei der Auslegung und Anwendung des Strafrechts verkannt.

bb) Die Gerichte haben - sollte der Beschwerdeführer erneut schuldhaft Unrecht verwirklicht haben - auch nicht den Schuldumfang der von ihnen angenommenen zweiten im Verhältnis zur ersten Tat erörtert. Dass der Staat durch einen bloßen, nicht näher begründeten Verweis auf die dogmatische Figur der ‚Zäsurwirkung' einer vorausgegangenen Verurteilung selbst die Voraussetzungen für die Verurteilung wegen einer vermeintlich neuen Tat schafft, stellt einen offensichtlichen Verstoß gegen das Schuldprinzip dar: Nicht die individuelle Schuld ist in einem solchen Falle Grund der Bestrafung und Grundlage der Strafzumessung, sondern die von Zufälligkeiten abhängige Geschwindigkeit der Strafverfolgung, die zur Konstruktion von Zäsurwirkungen führt. Die Strafbarkeit hängt nicht von den abstrakt-generellen Normen des Strafrechts, sondern von der konkreten Organisation der Gerichte ab, die die Voraussetzungen der Strafbarkeit selbst gestalten. Eine solche Rechtsanwendung birgt die Gefahr, den Beschuldigten als bloßes Objekt der Strafverfolgungsbehörden zu behandeln.

Auch wenn sich eine Zäsurwirkung der letzten Tatsachenverhandlung begründen ließe, hätte es Feststellungen dazu bedurft, dass der Beschwerdeführer danach einen neuen, von dem ersten qualitativ verschiedenen, weil die vorausgegangene Verurteilung außer Acht lassenden Tatentschluss gefasst hat. Die bloße Fiktion eines solchen Entschlusses ohne Anhaltspunkte in äußeren Handlungen des Beschwerdeführers kann unter der Geltung des Schuldprinzips keine Grundlage für eine erneute Verurteilung sein.

cc) Selbst bei Annahme einer neuen schuldhaft verwirklichten Tat hätten die Gerichte sich damit auseinandersetzen müssen, ob eine erneute Verurteilung sich nicht von der Bestimmung der Strafe löst, gerechter Schuldausgleich zu sein.

Einer vom individuellen Schuldgehalt der Handlung bzw. des einer Handlung gleichgestellten Unterlassens (§ 13 Abs. 1 StGB) absehenden Verurteilung des Beschwerdeführers käme lediglich eine mit dem Schuldprinzip nicht zu vereinbarende, die verfassungsrechtlich anerkannten Strafzwecke des gerechten Schuldausgleichs sowie der General- und Spezialprävention (BVerfGE 45, 187 <253 ff.>; 64, 261 <274>; 92, 277 <349>; 109, 133 <173>) verfehlende Beugewirkung zu. Der Beschwerdeführer wird dann nicht entsprechend dem Maß seiner individuellen Schuld, sondern wegen seines gegenüber den Strafverfolgungsbehörden gezeigten Ungehorsams mit Strafen belegt, deren Ende - entgegen allen etwa in der Strafprozessordnung und der Zivilprozessordnung aufgestellten Regeln zur Erzwingung unvertretbarer Handlungen - nicht absehbar ist. Ungehorsam ist einem rechtsstaatlichen Strafrecht als Strafgrund fremd und könnte allenfalls - begriffen als beharrliche Verletzung von Rechtspositionen anderer oder der Allgemeinheit - bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden. Das setzte indes eine strafbare Handlung als Grundlage der zweiten Verurteilung voraus, die in den angegriffenen Entscheidungen nicht hinreichend begründet ist. ..." (BVerfG, 2 BvR 1895/05 vom 27.12.2006, Absatz-Nr. (1 - 37), http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rk20061227_2bvr189505.html)

*** (BGH)

Die Bereicherungsabsicht des § 235 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 2 StGB ist ebenso wie die Tatbegehung gegen Entgelt nach § 235 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 1 StGB kein besonderes persönliches Merkmal i.S.v. § 28 StGB (BGH, Beschluss vom 14.07.2010 - 2 StR 104/10).

***

Die bloße Kindesentziehung, auch wenn sie mit einem Verbringen des Kindes in das Ausland verbunden ist, kann für die Annahme einer konkreten Gefahr der erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung des Opfers nicht ausreichen. Erforderlich ist, daß durch die Tat die konkrete Gefahr einer solchen Schädigung verursacht wird. Eine solche kann bei einem Verbringen des Opfers in einen fremden Kulturkreis dann vorliegen, wenn etwa unter massivem Einfluß einer fremden Religion die Gefahr einer Entwicklungsschädigung droht:

„... 1. Das Landgericht hat den Angeklagten zutreffend gemäß § 235 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB (Strafandrohung Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe) wegen Entziehung Minderjähriger verurteilt, weil die er der Kindesmutter durch List die Kinder entzogen hat, um sie in das Ausland zu verbringen.

2. Die Begründung, mit der das Landgericht aus tatsächlichen Gründen den allein in Betracht kommenden Qualifikationstatbestand des § 235 Abs. 4 Nr. 1 StGB (Strafandrohung Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren) verneint hat, hält entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Erforderlich ist, dass durch die Tat die konkrete Gefahr (vgl. Gribbohm in LK 11. Aufl. § 235 Rdn. 84; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 235 Rdn. 16a; Horn/Wolters in SK-StGB 7. Aufl. [Stand: Oktober 2003] § 235 Rdn. 18) einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung des Opfers verursacht wird. Wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach ausgeführt hat, kann eine konkrete Gefahr, soll die Grenze zur abstrakten Gefahr nicht verwischt werden, nur dann angenommen werden, wenn die Tathandlung über die ihr innewohnende latente Gefährlichkeit hinaus im Hinblick auf einen bestimmten Vorgang in eine kritische Situation geführt hat; in dieser Situation muss - was nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufgrund einer objektiv nachträglichen Prognose zu beurteilen ist - die Sicherheit einer bestimmten Person oder Sache so stark beeinträchtigt worden sein, dass es nur noch vom Zufall abhing, ob das Rechtsgut verletzt wurde oder nicht. Erforderlich ist ein Geschehen, bei dem ein unbeteiligter Beobachter zu der Einschätzung gelangt, dass ‚das noch einmal gut gegangen sei' (vgl. BGHR StGB § 315b Abs. 1 Gefährdung 3 und § 306a Abs. 2 Gesundheitsschädigung 1; vgl. auch Sonnen in Nomos-Kommentar, StGB 2. Aufl. § 235 Rdn. 23). Diese Erwägungen gelten auch für die von § 235 Abs. 4 StGB vorausgesetzte konkrete Gefahr. Danach kann die bloße Kindesentziehung, auch wenn sie mit einem Verbringen des Kindes in das Ausland verbunden ist, für die Annahme einer solchen Gefahr nicht ausreichen. Freilich birgt ein solches Verhalten ein besonders hohes Risiko für die Entwicklung des Kindes. Die Steigerung dieses Risikos stellt sich aber - nicht anders als dieses selbst -, auch wenn sie erheblich ist, lediglich als eine abstrakte, für § 235 Abs. 4 Nr. 1 StGB nicht ausreichende Gefahr dar. Das Verbringen in einen fremden Kulturkreis kann aber den Qualifikationstatbestand dann erfüllen, wenn eine konkrete Gefahr für die körperliche, seelische oder psychische Entwicklung des Minderjährigen damit verbunden ist, etwa wenn unter massivem Einfluss einer fremden Religion die Gefahr einer Entwicklungsschädigung droht (vgl. Tröndle/Fischer aaO; Wieck-Noodt in Münch-Komm § 235 Rdn. 80).

Diesen rechtlichen Ausgangspunkt hat das Landgericht nicht verkannt. Es hat eine solche konkrete Gefährdung jedoch nicht festzustellen vermocht, weil über den tatsächlichen Zustand der Kinder keine Erkenntnisse gewonnen werden konnten (vgl. dazu BGH NJW 1999, 1344, 1346). Diese Wertung ist vom Revisionsgericht aufgrund der besonderen Umstände des Falles hinzunehmen. Die Nebenklägerin befasste sich alsbald nach der Heirat intensiv mit der arabischen Kultur und las viel über die muslimische Religion. Zwei Jahre nach ihrer Heirat konvertierte sie zum Islam. Beide Eheleute waren sich nach Geburt der Tochter darüber einig, das Kind auch nach islamischen Wertvorstellungen und Lebensregeln zu erziehen. So bekam die Tochter - worauf die Nebenklägerin auch im Kindergarten achtete - kein Schweinefleisch zu essen. Der Angeklagte und die Nebenklägerin vermittelten ihrer Tochter das Land Ägypten, in dem der überwiegende Teil der Familie des Angeklagten lebt, auf zahlreichen Reisen dorthin als zweite Heimat. Nach der Geburt des Sohnes begann die Nebenklägerin, die Wert darauf legte, dass beide Kinder zweisprachig aufwachsen, selbst arabisch zu lernen und riet dem Angeklagten, arabische Kinderbücher zu kaufen, aus denen sie beiden Kindern vorlesen könnten.

b) Das Landgericht hat auch zutreffend darauf abgestellt, ob die genannte Gefahr sich bei den Kindern und nicht etwa bei ihrer Mutter - der Nebenklägerin - verwirklicht hat. Opfer im Sinne von § 235 Abs. 4 Nr. 1 StGB ist der von der Tat betroffene Minderjährige, nicht jedoch der Sorgeberechtigte. Zwar wird in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten, Opfer könne auch der beteiligte Sorgeberechtigte sein (vgl. Gribbohm aaO Rdn. 82; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 235 Rdn. 23; Sonnen in Nomos-Kommentar aaO; Sonnen, Strafrecht Besonderer Teil, 2005, S. 64), weil dieser Inhaber eines der durch § 235 StGB geschützten Rechtsgüter sei. Diese Ansicht vermag jedoch nicht zu überzeugen (so Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil TB 2, 9. Aufl. § 63 Rdn. 67; wohl auch Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 235 Rdn. 8; Horn/Wolters aaO Rdn. 20). Die Vorschrift des § 235 StGB ist durch das 6. StrRG vom 26. Januar 1998 umgestaltet worden. Dabei wurden unter anderem auch Abs. 4 und Abs. 5 neu eingefügt und der Begriff des ‚Opfers' in § 235 StGB erstmals verwendet. Nach den Gesetzesmaterialien zum 6. StrRG (vgl. Entwurf der Bundesregierung BT-Drucks. 13/8587 S. 39) ist durch Abs. 4 die Strafdrohung vor allem im Hinblick auf das erweiterte Schutzgut des § 235 verschärft worden (Schutz nicht nur der elterlichen Sorge, sondern auch der ungestörten Entwicklung des jungen Menschen). Dementsprechend wird in der Entwurfsbegründung hervorgehoben, die Gefahr einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung könne gegeben sein, wenn der Täter ein Kind für längere Zeit in ein asoziales Milieu bringt, er auf unabsehbare Zeit einen Zustand erhöhter Schutzlosigkeit des Kindes herbeiführt oder sich aus egoistischen Motiven hemmungslos über die berechtigten Interessen des Kindes und der Mutter hinwegsetzt. Ebenfalls ist die Strafschärfung durch den Qualifikationstatbestand des Abs. 5 (Tod des Opfers) damit begründet worden, dass der neu gefasste § 235 StGB auch dem Kinder- und Jugendschutz diene.

3. Die Nichtanwendung des Qualifikationstatbestandes führt auch nicht dazu, dass auf den Angeklagten, der den Aufenthalt der Kinder noch immer verheimlicht, mit den Mitteln des Strafrechts nicht in ausreichender Weise eingewirkt werden könnte. Die Entziehung Minderjähriger ist eine Dauerstraftat (vgl. RG DR 1942, 438, 439; BGH NJW 1999, 1344, 1346; Gribbohm aaO Rdn. 128; Tröndle/Fischer aaO Rdn. 12; Joecks, StGB 6. Aufl. § 235 Rdn. 2; Wessels/Hettinger, Strafrecht Besonderer Teil/1, 29. Aufl. Rdn. 437). Die Tat ist daher mit der Erfüllung der Merkmals ‚Entziehung' zwar rechtlich vollendet, sie wird aber durch pflichtwidriges Aufrechterhalten des vom Täter geschaffenen rechtswidrigen Zustandes weiter verwirklicht. Deshalb erscheint es zum einen als zweifelhaft, dass der die Straftat fortsetzende Angeklagte vorzeitig aus der Strafhaft entlassen werden könnte. Zum anderen wird auch durch die Verurteilung wegen Entziehung Minderjähriger in dieser Sache die Straftat nicht beendet; bei weiter andauernder Entziehung wäre mithin eine erneute Verurteilung möglich (vgl. RGSt 47, 154, 155; BGHSt 14, 280, 281). ..." (BGH, Urteil vom 09.02.2006 - 5 StR 564/05).

Entziehung der Vernehmungsbefugnis

Siehe unter „Fragerecht - Entziehung der Vernehmungsbefugnis"

Erfolgsqualifiziertes Delikt

Knüpft das Gesetz eine besondere Folge der Tat eine schwerere Strafe, so trifft sie den Täter oder den Teilnehmer nur, wenn ihm hinsichtlich dieser Folge wenigstens Fahrlässigkeit zur Last fällt (§ 18 StGB).

Bei einem erfolgsqualifizierten Delikt muss der Täter das Grunddelikt vorsätzlich verwirklicht haben. Außerdem muss der qualifizierte Erfolg eingetreten und vom Täter verursacht worden sein.

Der Eintritt des qualifizierten Erfolges bedeutet eine unmittelbare Realisierung der dem Grunddelikt spezifisch anhaftenden Gefahr. Hinsichtlich des qualifizierten Erfolges muss der Täter entweder fahrlässig oder leichtfertig handeln. Nach herrschender Meinung liegt Fahrlässigkeit in solchen Fällen bereits bei objektiver Voraussehbarkeit hinsichtlich der besonderen Folge vor.

Subjektiv wird verlangt, dass die besondere Folge für den Täter individuell vorhersehbar war.

Erforschung von Straftaten § 163 StPO

(1) Die Behörden und Beamten des Polizeidienstes haben Straftaten zu erforschen und alle keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen, um die Verdunkelung der Sache zu verhüten. Zu diesem Zweck sind sie befugt, alle Behörden um Auskunft zu ersuchen, bei Gefahr im Verzug auch, die Auskunft zu verlangen, sowie Ermittlungen jeder Art vorzunehmen, soweit nicht andere gesetzliche Vorschriften ihre Befugnisse besonders regeln.

(2) Die Behörden und Beamten des Polizeidienstes übersenden ihre Verhandlungen ohne Verzug der Staatsanwaltschaft. Erscheint die schleunige Vornahme richterlicher Untersuchungshandlungen erforderlich, so kann die Übersendung unmittelbar an das Amtsgericht erfolgen.

(3) Bei der Vernehmung eines Zeugen durch Beamte des Polizeidienstes sind § 52 Absatz 3, § 55 Absatz 2, § 57 Satz 1 und die §§ 58, 58a, 68 bis 69 entsprechend anzuwenden. Über eine Gestattung nach § 68 Absatz 3 Satz 1 und über die Beiordnung eines Zeugenbeistands entscheidet die Staatsanwaltschaft; im Übrigen trifft die erforderlichen Entscheidungen die die Vernehmung leitende Person. Bei Entscheidungen durch Beamte des Polizeidienstes nach § 68b Absatz 1 Satz 3 gilt § 161a Absatz 3 Satz 2 bis 4 entsprechend. Für die Belehrung des Sachverständigen durch Beamte des Polizeidienstes gelten § 52 Absatz 3 und § 55 Absatz 2 entsprechend. In den Fällen des § 81c Absatz 3 Satz 1 und 2 gilt § 52 Absatz 3 auch bei Untersuchungen durch Beamte des Polizeidienstes sinngemäß.

Leitsätze/Entscheidungen:

Verwertungsverbot für verdecktes Verhör eines inhaftierten Beschuldigten durch einen als Besucher getarnten nicht offen ermittelnden Polizeibeamten unter Zwangseinwirkung (BGH, Beschluss vom 18.05.2010 - 5 StR 51/10 zu StPO §§ 110a, 136, 161, 163, MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1).

Erklärungsrecht des Verteidigers

Auf Verlangen ist dem Verteidiger nach der Vernehmung des Angeklagten und nach jeder einzelnen Beweiserhebung Gelegenheit zu geben, sich dazu zu erklären (§ 257 II StPO).

Siehe unter „Gehör des Angeklagten".

Erklärungsvollmacht

Siehe unter „Vertretung des abwesenden Angeklagten".

Erkennungsdienstliche Maßnahmen - Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten § 81 b StPO

Soweit es für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens oder für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist, dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden.

Hinweise:

Diese Bestimmung rechtfertigt Feststellungen zur körperlichen Beschaffenheit einer Person ohne körperliche Untersuchungen (siehe § 81 a StPO). Die Maßnahmen dürfen gegen den Willen des Beschuldigten durchgeführt werden. Als erkennungsdienstliche Maßnahmen kommen

- die Anfertigung von Lichtbildern,
- das Abnehmen von Fingerabdrücken,
- Messungen,
- das Rückfärben von Haaren,
- das Entfernen eines Bartes und
- das Aufnehmen einer Stimme auf Tonband
in Betracht.

Die angeordneten Maßnahmen müssen stets notwendig und verhältnismäßig sein.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner Verfassungsbeschwerde im Wesentlichen gegen Beschlüsse des Amtsgerichts und Landgerichts, mit denen eine mehrstündige Ingewahrsamnahme des Beschwerdeführers durch die Polizei zur Identitätsfeststellung für rechtmäßig erklärt wurde.

1. Am Nachmittag des 27. September 2003 betrat der Beschwerdeführer mit einer Gruppe von circa 100 Personen aus dem Umfeld der sogenannten Bauwagenszene in Hamburg ohne entsprechende Erlaubnis oder Billigung der Berechtigten ein Grundstück in der Absicht, das Gelände für sich als neuen Wohnsitz und ständigen Aufenthaltsort sowie als Abstellort für vier mitgeführte Bauwagen zu nutzen. Der Aktion vorausgegangen waren Verhandlungen zwischen der Stadt und Vertretern der Bauwagenszene über dieses Gelände als Ersatzstandort für einen im Jahre 2002 geschlossenen Bauwagenplatz.

Gegen 18.00 Uhr versperrte die angerückte Polizei die Ausgänge des Geländes, so dass die an der Aktion beteiligten Personen das Gelände nicht mehr verlassen konnten. Um 18.35 Uhr stellte ein Vertreter der Berechtigten Strafantrag gegen die auf dem Gelände befindlichen Personen. Die Polizei stellte die Identität der betreffenden Personen vor Ort fest. Gegen 19.55 Uhr umstellte die Polizei die sich auf dem Gelände befindlichen Personen. Die Feuerwehr leuchtete den Platz mit Flutlicht aus und die Polizei gab den Eingeschlossenen um 20.12 Uhr über Megaphon bekannt, dass sie wegen des Verdachts des Hausfriedensbruchs vorläufig festgenommen seien. Insgesamt handelte es sich hierbei einschließlich des Beschwerdeführers noch um circa 80 Personen. Die Polizei führte die Personen ab circa 20.20 Uhr nacheinander aus dem Kessel; die Räumung dauerte bis 21.55 Uhr. Der Beschwerdeführer wies sich dabei nach Aufforderung erneut unter Vorlage eines gültigen Reisepasses samt Meldebestätigung aus. Die Polizei verbrachte ihn zusammen mit anderen Personen zu einer Polizeiwache, wo der Beschwerdeführer bis circa 3.00 Uhr in einer Zelle festgehalten wurde, ohne dass die Polizei in der Zwischenzeit ihn betreffende Maßnahmen durchführte. Gegen 3.00 Uhr verbrachte die Polizei den Beschwerdeführer zum Polizeipräsidium, wo der Beschwerdeführer wiederum eine Stunde in einer Zelle verbrachte, bis er erkennungsdienstlich behandelt wurde (Anfertigung von zwei Lichtbildern). Die Polizei stützte diese Maßnahme auf § 81b Alt. 1 StPO. Sie entließ den Beschwerdeführer am 28. September 2003 gegen 4.30 Uhr.

2. Am 27. Oktober 2003 beantragte der Beschwerdeführer beim Amtsgericht die nachträgliche Feststellung, dass die Freiheitsentziehung von 18.00 Uhr bis 4.30 Uhr von Anfang an dem Grunde und der Dauer nach sowie die Behandlung während der Freiheitsentziehung rechtswidrig waren. Mit Beschluss vom 30. April 2004 stellte das Amtsgericht fest, dass die zum Nachteil des Beschwerdeführers vollzogene Freiheitsentziehung ungeachtet der falschen Bezeichnung als vorläufige Festnahme gemäß § 163b StPO rechtmäßig gewesen sei. In Anbetracht der großen Anzahl der Beschuldigten sei eine Identitätsfeststellung vor Ort nur unter sehr erschwerten Bedingungen möglich gewesen.

3. Mit Beschluss vom 10. Dezember 2004 verwarf das Landgericht die Beschwerde des Beschwerdeführers. Diese sei schon unzulässig, da ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit erledigter Ermittlungsmaßnahmen nicht vorliege. Im Übrigen sei die Beschwerde auch unbegründet. Es habe sich bei der Maßnahme ersichtlich nicht um eine vorläufige Festnahme nach § 127 Abs. 2 StPO gehandelt. Die Polizei habe die Identität des Beschwerdeführers feststellen und ihn dafür auch nach § 163b StPO festhalten und gemäß § 81b StPO erkennungsdienstlich behandeln dürfen.

Auf eine Gegenvorstellung des Beschwerdeführers beschloss das Landgericht, die Entscheidung nicht abzuändern.

4. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung seiner Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 8 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 und Art. 104 Abs. 1 und 2 GG. Es habe sich um eine Freiheitsentziehung gehandelt. Eine Rechtsgrundlage für die Verwahrung habe nicht vorgelegen; jedenfalls sei der Eingriff nicht verhältnismäßig. Die Gerichte hätten wegen der Verkennung des Vorliegens einer Freiheitsentziehung auch übersehen, dass das Unverzüglichkeitsgebot des Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG verletzt sei.

5. Der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg hat von der Gelegenheit zur Äußerung keinen Gebrauch gemacht.

6. Dem Bundesverfassungsgericht haben die Akten des Ausgangsverfahrens vorgelegen. Aus ihnen ergibt sich, dass das Amtsgericht das gegen den Beschwerdeführer gerichtete Verfahren wegen Hausfriedensbruchs gemäß § 153a Abs. 2 StPO nach der Zahlung eines Bußgeldes in Höhe von 150 € endgültig eingestellt hat.

II. Die Verfassungsbeschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang gemäß § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG zur Entscheidung anzunehmen, da dies zur Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt ist; im Übrigen ist sie nicht zur Entscheidung anzunehmen.

1. Die Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung liegen insoweit vor (§ 93c Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG).

Das Bundesverfassungsgericht hat die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden. Dies gilt für die verfassungsrechtlichen Maßstäbe im Hinblick auf Eingriffe in das Freiheitsgrundrecht des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 und 2 GG einschließlich der besonderen Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsprinzips (vgl. BVerfGE 10, 302 <322>; 29, 312 <316>; 94, 166 <198>; 105, 239 <249 f.>).

a) Die Verfassungsbeschwerde, die sich bei verständiger Würdigung nur gegen die die polizeilichen Maßnahmen bestätigenden Beschlüsse des Amtsgerichts und des Landgerichts und nicht auch unmittelbar gegen die polizeilichen Maßnahmen selbst richtet, ist zulässig. Dem Beschwerdeführer fehlt es insbesondere nicht an einem allgemeinen Rechtsschutzinteresse, weil der Freiheitseingriff beendet ist. Es würde der Bedeutung des Schutzes der persönlichen Freiheit in der im Grundgesetz garantierten Form nicht entsprechen, wenn das Recht auf eine verfassungsgerichtliche Klärung der Rechtmäßigkeit eines Eingriffs in das Freiheitsrecht bei Wiedergewährung der Freiheit ohne Weiteres entfiele (vgl. BVerfGE 9, 89 <93 f.>; 10, 302 <308>; stRspr).

b) Die Verfassungsbeschwerde ist insoweit auch im Sinne von § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG offensichtlich begründet.

aa) Die angegriffenen Beschlüsse verletzen, indem sie die gegen den Beschwerdeführer gerichteten polizeilichen Maßnahmen bestätigen, den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht auf Freiheit der Person aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG.

(1) Der Schutzbereich des Grundrechts umfasst sowohl freiheitsbeschränkende als auch freiheitsentziehende Maßnahmen. Eine Freiheitsbeschränkung liegt vor, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort oder Raum aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich und rechtlich) zugänglich ist. Eine Freiheitsentziehung als schwerste Form der Freiheitsbeschränkung ist nur dann gegeben, wenn die tatsächlich und rechtlich an sich gegebene körperliche Bewegungsfreiheit durch staatliche Maßnahmen nach jeder Richtung hin aufgehoben wird (vgl. BVerfGE 94, 166 <198>).

Eingriffe in die Freiheit der Person bedürfen einer gesetzlichen Grundlage (vgl. BVerfGE 2, 118 <119>; 29, 183 <195>), wobei die Formvorschriften dieser Gesetze von den Gerichten so auszulegen sind, dass ihnen eine der Bedeutung des Grundrechts angemessene Wirkung zukommt (vgl. BVerfGE 65, 317 <322 f.>; 96, 68 <97>). Bei der Beschränkung im Einzelfall muss die Stellung des Grundrechts auch im Rahmen des Abwägungsprozesses angemessen berücksichtigt werden. Insbesondere ist sorgfältig abzuwägen, ob ein Eingriff in den Grenzen bleibt, die ihm durch den im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden, mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gezogen werden (vgl. BVerfGE 29, 312 <316>). Diesen zu beachten, ist bei allen Eingriffen durch die öffentliche Gewalt ein zwingendes verfassungsrechtliches Gebot (vgl. BVerfGE 30, 173 <199>). Ein Eingriff ist jedenfalls dann unverhältnismäßig, wenn er nicht zur Erreichung des angestrebten Zwecks erforderlich ist. Dies wiederum ist nicht der Fall, wenn ein gleich geeignetes, milderes Mittel zur Erreichung des Zwecks ausreichend ist (vgl. BVerfGE 67, 157 <173>; 81, 156 <192> m.w.N.).

(2) Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen die Beschlüsse des Amtsgerichts und des Landgerichts nicht, die das Festhalten des Beschwerdeführers und die Aufrechterhaltung der Ingewahrsamnahme bis zur Entlassung durch die Polizei gegen 4.30 Uhr für rechtmäßig erklären. Es kann im Ergebnis dahin stehen, ob die Polizei den Beschwerdeführer auf der Grundlage von § 163b Abs. 1 Satz 2 StPO oder aufgrund von § 81b StPO festgehalten hat, denn die Maßnahmen erweisen sich jedenfalls nicht als erforderlich.

Die Vorschrift des § 163b Abs. 1 Satz 2 StPO lässt ein Festhalten zur Identitätsfeststellung nur zu, wenn die Identität sonst nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden kann. Die Vorschrift stellt insofern eine gesetzliche Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgebots dar und soll sicherstellen, dass ein Eingriff in die persönliche Freiheit nur dann erfolgt, wenn er zur Feststellung der Identität unerlässlich ist. Ein solcher Fall lag hier nicht vor. § 163b Abs. 1 Satz 1 StPO ermächtigt Polizeibeamte, gegenüber einem Verdächtigen die notwendigen Maßnahmen zur Identitätsfeststellung zu treffen, also den Betreffenden nach seinen Personalien zu befragen und diesen aufzufordern, mitgeführte Ausweisdokumente auszuhändigen. Nur dann, wenn die Identität des Betreffenden auch unter Ausschöpfung dieser Maßnahmen nicht mit der erforderlichen Sicherheit geklärt werden kann oder dies mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre, kommt ein weiteres Festhalten nach Satz 2 in Betracht. Ein weiterer Eingriff in das Freiheitsrecht des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG darf also nur dann erfolgen, wenn die Polizei auf der Basis der bereits bekannten Daten berechtigte Zweifel an der Identität der Person hat. Hiervon kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Der Beschwerdeführer hat sich gegenüber der Polizei vor Ort mit einem Reisepass samt Meldebestätigung ausgewiesen. Diese amtlichen Dokumente sind zur Feststellung der Identität geeignet. Anhaltspunkte dafür, dass der Pass des Beschwerdeführers gefälscht war oder seine Person nicht mit dem Passinhaber übereinstimmte, etwa, weil das Foto keine oder nur geringe Ähnlichkeit mit ihm aufwies, sind weder von der Polizei noch vom Landgericht benannt worden noch sind sie ansonsten ersichtlich. Daher ist - insbesondere im Hinblick auf das verfassungsrechtlich fundierte Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen bloßer Identitätsfeststellung und weiterem Festhalten - davon auszugehen, dass es den Polizeibeamten möglich war, die Identität aufgrund des vorgelegten Reisepasses vor Ort hinreichend sicher festzustellen. Ein Festhalten aus reinen Praktikabilitätserwägungen vermag schon die Erforderlichkeit der Maßnahme nicht zu begründen und dürfte im Übrigen auch auf die Abwägung im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer derartigen Maßnahme keinen Einfluss haben (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Januar 1992 - 2 BvR 658/90 -, NVwZ 1992, S. 767 <768>).

Auch ein Festhalten des Beschwerdeführers auf der Grundlage des § 81b Alt. 2 StPO war jedenfalls unverhältnismäßig, denn es verkannte die Bedeutung des Freiheitsgrundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Insoweit ist zwischen der Anordnung der Maßnahme und der Durchführung zu unterscheiden (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 11. Juli 2006 - 2 BvR 1255/04 -, NStZ-RR 2006, S. 381 <382>). Selbst wenn man in Bezug auf die Anordnung der Maßnahme mit dem Landgericht davon ausgeht, dass trotz eindeutig festgestellter Identität des Beschwerdeführers und aller anderen Personen die Erinnerung der einzelnen Polizisten als Zeugen vor Gericht aufgrund der Vielzahl an Personen ohne weitere Fotos möglicherweise nicht hinreichend gewährleistet gewesen wäre und es als Erinnerungsstütze noch ein Bedürfnis an weiteren im Strafprozess zu verwertenden Beweismitteln gab, rechtfertigt dies für die Durchführung jedenfalls nicht ein stundenlanges Festhalten und Einsperren des Beschwerdeführers auf verschiedenen Polizeiwachen. Die Gerichte verkennen die Anforderungen des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips, dass in der Formulierung „soweit (…) notwendig" in § 81b StPO seinen Niederschlag auch in der einfachgesetzlichen Regelung gefunden hat. Sie haben insoweit nicht ausgeführt, dass ein stundenlanges Festhalten des Beschwerdeführers für das Anfertigen der Lichtbilder des Beschwerdeführers notwendig war. Zwar kann die Masse der zu bearbeitenden Fälle eine zeitliche Verzögerung rechtfertigen, jedoch fehlt es an Ausführungen zum Vorliegen von Erschwernissen solchen Ausmaßes. Allerdings ist die Polizei als Strafverfolgungsbehörde - soweit nicht ein genereller entsprechender Bedarf besteht - nicht gezwungen, Personal und Material für erkennungsdienstliche Maßnahmen in solchem Maß vorzuhalten, dass eine Bearbeitung in unmittelbarer zeitlicher und räumlicher Nähe erfolgen kann. Vielmehr kann es durchaus verhältnismäßig sein, derartige spezielle Ressourcen insbesondere räumlich zusammenzufassen. Eine Verbringung an diesen Ort und eine organisatorisch nicht zu vermeidende und gemäßigte Wartefrist können jedenfalls bei hinreichend gewichtigen Straftaten angemessene Eingriffe im Verhältnis zur Bedeutung des staatlichen Strafanspruches sein. Ein solcher Fall liegt aber auf der Basis des festgestellten Sachverhalts nicht vor. Der Beschwerdeführer ist nach mehreren Stunden ausschließlich in der Art erkennungsdienstlich behandelt worden, dass von ihm zwei einfache Fotos angefertigt wurden. Weitere Aufnahmen insbesondere solche, die besondere fotografische oder kriminalistische Erfahrung oder Ausrüstung erforderten, sind vom Landgericht weder festgestellt noch Teil seiner Verhältnismäßigkeitserwägungen geworden. Insofern stellt sich die erkennungsdienstliche Behandlung als die Anfertigung von einfachen, alltäglichen Fotoaufnahmen dar. Für die Annahme der Erforderlichkeit in diesem Fall hätte es einer genaueren Auseinandersetzung mit anderen Möglichkeiten bedurft, zeitlich früher Aufnahmen des Beschwerdeführers in der gleichen Qualität und Machart anzufertigen, die den Zweck des § 81b StPO nicht schlechter erfüllt hätten. Hierbei hätten die Gerichte insbesondere prüfen müssen, ob die Beamten entsprechende Aufnahmen nicht mit einer verfügbaren oder kurzfristig herbeizuschaffenden Kamera auch vor Ort, als die Personen einzeln aus dem Kessel zur Identitätsfeststellung herausgeführt wurden, hätten machen können oder sonst spätestens auf den einzelnen Polizeiwachen.

bb) Die das Festhalten des Beschwerdeführers auf der Polizeiwache sowie dem Polizeipräsidium einschließlich der Verbringung dorthin bestätigenden Beschlüsse des Amtsgerichts und des Landgerichts verletzen den Beschwerdeführer auch in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 104 Abs. 2 GG.

(1) Das Einsperren des Beschwerdeführers in eine Gewahrsamszelle auf der Polizeiwache beziehungsweise auf dem Polizeipräsidium sowie als Verbindungsglied zwischen beiden das Verbringen dorthin mittels Polizeifahrzeugen stellen eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG und nicht lediglich eine Freiheitsbeschränkung dar. Während eine Freiheitsbeschränkung schon dann anzunehmen ist, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich und rechtlich) zugänglich ist, liegt eine Freiheitsentziehung erst dann vor, wenn die tatsächlich und rechtlich gegebene körperliche Bewegungsfreiheit nach allen Seiten hin aufgehoben wird (vgl. BVerfGE 94, 166 <198>). Die Freiheitsentziehung ist der schwerste Fall der Freiheitsbeschränkung (vgl. BVerfGE 10, 302 <323>). Beide Begriffe sind entsprechend ihrer Intensität abzugrenzen (vgl. BVerfGE 105, 239, 248). Jedenfalls muss die Unterbringung einer Person gegen ihren Willen in einem Haftraum als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG angesehen werden (vgl. BGHZ 82, 261 <264> und BVerwGE 62, 317 <318>). Nur kurzfristige Aufhebungen der Bewegungsfreiheit stellen dagegen keine Freiheitsentziehung dar (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 21. Mai 2004 - 2 BvR 715/04 -, NJW 2004, S. 3697).

Nach Art. 104 Abs. 2 Satz 2 und 3 GG ist die Entscheidung über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung allein dem Richter vorbehalten, wobei bei nicht vorgelagerter richterlicher Entscheidung diese unverzüglich nach Beginn der Freiheitsentziehung zu bewirken ist.

(2) Die Polizei hat den Beschwerdeführer jedenfalls von 19.55 Uhr bis 4.30 Uhr festgehalten und von dem Ort der Festsetzung zunächst zur Polizeiwache und dann zum Polizeipräsidium verbracht, wobei er zweimal für jeweils zumindest eine Stunde in eine Gewahrsamszelle eingesperrt wurde. Das Festhalten des Beschwerdeführers in Gewahrsamszellen auf der Polizeiwache und im Polizeipräsidium sowie die jeweilige Verbringung dahin stellen eine vollständige Aufhebung seiner Bewegungsfreiheit dar. Dabei stellt der Einschluss in Zellen den typischen Fall der hoheitlichen Freiheitsentziehung dar, den das Grundgesetz unter die besonderen Voraussetzungen des Art. 104 Abs. 2 GG stellen wollte (vgl. BVerwGE 62, 317 <318>). Anders als im Regelfall von § 81b StPO wurde der Beschwerdeführer nicht allein zur Dienststelle verbracht und im Weiteren umgehend erkennungsdienstlich behandelt, sondern über eine Dauer von mehreren Stunden allein verwahrt für eine nachfolgende erkennungsdienstliche Behandlung. Dies hat aber - umso mehr im Vergleich zu dem verfolgten Ziel, nämlich der Anfertigung von zwei Fotos - eigenes Gewicht. Insbesondere ist die Gesamtdauer der Freiheitsentziehung nicht nur als kurzfristig anzusehen, denn sie umfasst jedenfalls einen Zeitraum, der nicht mehr unbedeutend ist.

Die Gerichte haben damit die Auswirkungen des Festhaltens des Beschwerdeführers in tatsächlicher und in der Folge auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht verkannt und sich nicht mit den Anforderungen des Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG auseinandergesetzt. Bei der gebotenen Qualifikation der Maßnahme als Freiheitsentziehung hätten sich die Gerichte mit der Frage der Notwendigkeit der Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung sowie den hierzu getroffenen organisatorischen Voraussetzungen sowie den Maßnahmen im Einzelfall befassen müssen.

c) Die Sache ist zur erneuten Rechtsprüfung an das Amtsgericht zurückzuverweisen (§ 95 Abs. 2 BVerfGG).

d) Ob die angegriffenen Entscheidungen zugleich gegen die Versammlungsfreiheit aus Art. 8 Abs. 1 GG verstoßen, kann ebenso dahinstehen wie die Frage, ob der Beschluss des Landgerichts gegen das Recht des Beschwerdeführers auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG verstößt. ..." (BVerfG, 1 BvR 142/05 vom 8.3.2011, Absatz-Nr. (1 - 29), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20110308_1bvr014205.html)

*** (OLG/OVG)

Auf den örtlich, zeitlich und gegenständlich nicht näher konkretisierten Verdacht eines allgemeinen (erneuten) Verstoßes gegen § 29 BtMG kann eine sofort vollziehbare Anordnung nach § 81b Alt. 2 StPO nicht gestützt werden (OVG NDS, Beschluss vom 31.08.2010 - 11 ME 288/10):

„... Die zulässige Beschwerde des Ast ist begründet. Der am 22. 05. 1993 geborene Ast. fiel strafrechtlich erstmals im Jahr 2008 auf, als er nach eigenen Angaben bis zu zehnmal Marihuana gekauft hatte, und zwar u.a. von C. D., mit dem und weiteren Freunden zusammen er damals nach eigenen Angaben ‚fast jedes Wochenende' Marihuana konsumierte. Das Ermittlungsverfahren wurde im Januar 2009 gem. § 45 Abs. 2 JGG eingestellt. Im März 2010 fiel C. D. erneut wegen Erwerbs von Marihuana auf. In seiner polizeilichen Vernehmung gab er an, in einem nicht näher konkretisierten Zeitraum zwischen September und Oktober 2009 mit dem Ast. gemeinsam Marihuana konsumiert zu haben, welches von ihm (C. D.) gestellt worden sei. Gegen den Ast. wurde deshalb ein Ermittlungsverfahren wegen eines ‚allgemeinen Verstoßes' gegen § 29 BtMG eingeleitet, in dem er sich nicht äußerte. Die Ermittlungsakte wurde an die StA abgegeben, die das Verfahren am 29. 07. 2010 - soweit ersichtlich - ohne weitere Ermittlungen nach § 170 Abs. 2 StPO einstellte.

Das letztgenannte Ermittlungsverfahren nahm die Agin zum Anlaß, mit dem hier umstrittenen Bescheid zum 17. 06. 2010 die erkennungsdienstliche Behandlung des Ast. gem. § 81b Alt. 2 StPO, d.h. zur Strafverfolgungsvorsorge, anzuordnen und diesen Bescheid am 06. 07. 2010 für sofort vollziehbar zu erklären. Den dagegen gerichteten Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das VG abgelehnt.

Auf die Beschwerde des Ast. ist dieser Beschl. zu ändern und die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen, weil aus den vom Ast. hinreichend dargelegten Gründen vorliegend ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des o.a. Bescheides der Agin bestehen. Dabei kann offen bleiben, ob der Ast. schon nicht ‚Besch.' i.S.d. § 81b Alt. 2 StPO (gewesen) ist, da gegenwärtig jedenfalls ernstliche Zweifel an der ‚Notwendigkeit' seiner erkennungsdienstlichen Behandlung bestehen.

Die erkennungsdienstliche Behandlung nach § 81b Alt. 2 StPO setzt mit der Bezugnahme auf den Begriff des ‚Besch.' die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nach § 152 Abs. 2 StPO voraus. Diese Einleitung ist strafprozessual weder eigenständig noch - von Ausnahmefällen abgesehen - bei einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO nachträglich inzident überprüfbar (vgl. nur KG Berlin, Beschl. v. 31. 05. 2010 - 1 VAs 40/09 -, juris; Meyer-Goßner/Cierniak, StPO u.a., Kommentar, 52. Aufl., § 23 EGGVG, Rn. 9, jew. m.w.N.). Deshalb ist zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes bei der Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81b Alt. 2 StPO (auch) insoweit eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung geboten. Diese Rechtmäßigkeitskontrolle ist allerdings inhaltlich begrenzt (vgl. zum folgenden OLG Dresden, Urt. v. 21. 02. 2001 - 6 U 2233/00 -, juris, m.w.N. [= StV 2001, 581]). Denn für die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens reicht es aus, wenn nach kriminalistischer Erfahrung die Möglichkeit besteht, daß eine verfolgbare Straftat vorliegt; die Bezugnahme auf die kriminalistische Erfahrung vermittelt den Ermittlungsbehörden insoweit zudem einen Beurteilungsspielraum.

Hieran gemessen ist vorliegend nicht abschließend zu entscheiden, ob gegen den Ast. zu Recht ein Ermittlungsverfahren i.S.d. § 152 Abs. 2 StPO eingeleitet worden ist. Die den Ast. betreffende Aussage des Zeugen D. bezog sich zwar allein auf einen straflosen Konsum von Btm. Der Ast. war jedoch - wie dargelegt - schon etwa 1 J. zuvor nicht nur durch den straflosen Konsum, sondern auch durch den vorhergehenden strafbaren wiederholten Erwerb und Besitz von Marihuana aufgefallen, wobei er das Marihuana überwiegend gerade von C. D. erworben hatte. Die auf ihre kriminalistische Erfahrung gestützte Einschätzung der Agin, es bestehe vor diesem Hintergrund eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, daß der Ast. auch in jüngerer Zeit nicht nur einmal, sondern öfter Btm konsumiert und dabei ggf. wenigstens einmal auch besessen, sich also insoweit gem. § 29 BtMG strafbar verhalten hat, ist nachvollziehbar. Fraglich ist aber, ob diese Annahme schon ausreicht, um ein förmliches Ermittlungsverfahren nach § 152 Abs. 2 StPO einzuleiten oder ob es sich bei den dann zulässigen, u.U. sogar gebotenen weiteren Ermittlungen zur näheren Konkretisierung des zunächst inhaltlich, zeitlich und gegenständlich noch unbestimmten Verdachts gegen den Ast. nicht lediglich um in der StPO nicht ausdrücklich geregelte, ungeachtet dessen aber zulässige Vorermittlungen handelt (vgl. nur Pfeiffer, StPO, Kommentar, 5. Aufl., § 152, Rn. 1c, m.w.N.), durch die der Betroffene noch nicht zum Besch. i.S.d. § 81b StPO wird (vgl. Meyer-Goßner/Cierniak, a.a.O., § 152 StPO, Rn. 4a). Die Frage braucht hier aber nicht abschließend entschieden zu werden.

Denn jedenfalls ist dann eine erkennungsdienstliche Behandlung des Ast. nach dem bisherigen Verfahrensstand nicht ‚notwendig' i.S.d. § 81b Alt. 2 StPO. Für die Annahme, daß eine erkennungsdienstliche Behandlung ‚notwendig' ist, bedarf es einer auch auf der sog. Anlaßtat beruhenden Wiederholungsgefahr (vgl. Senatsbeschl. v. 20. 11. 2008 - 11 ME 297/08 -, juris, m.w.N.). D.h. aus dieser muß auf die mögliche Begehung weiterer Straftaten geschlossen werden, wobei zwar auch andere, ältere ‚Vortaten' berücksichtigungsfähig sind, aber insbes. für die hier umstrittene sofort vollziehbare Anordnung nicht allein ausschlaggebend sein dürfen. Wenn also bei Einleitung des Ermittlungsverfahrens noch kein Anfangsverdacht hinsichtlich einer zeitlich, örtlich und gegenständlich konkretisierten Straftat bestand und auch nachfolgend weder im Ermittlungsverfahren noch im Verwaltungsverfahren nach § 81b Alt. 2 StPO weitergehende Konkretisierungen des Tatverdachts erfolgt sind, so ist der o.a. notwendige Zusammenhang nicht zu bejahen; mangels eines hinreichend konkreten Anfangsverdachts kann dann auch nicht von einem die Anordnung rechtfertigenden ‚Restverdacht' (vgl. Senatsbeschl. v. 20. 11. 2008, a.a.O.) gesprochen werden.

Hieran gemessen reichen jedenfalls die bislang gegen den Ast. vorliegenden Verdachtsmomente nicht aus. Denn weder in dem im Juli 2010 eingestellten Ermittlungsverfahren noch im verwaltungsrechtlichen Verfahren ist - soweit ersichtlich - bislang eine nähere Konkretisierung des Verdachts erfolgt, der Ast. habe in dem fraglichen Zeitraum zwischen September und Oktober 2009 oder danach erneut illegal Btm besessen oder erworben oder in sonstiger Weise gegen § 29 BtMG verstoßen.

Sollte die Agin an ihrer Anordnung festhalten, so wären also entsprechende Ermittlungen, etwa durch Befragung weiterer Beteiligter aus dem sozialen Umfeld des Ast., nachzuholen und müßten den Verdacht stützen und konkretisieren. Da dies bislang unterblieben ist, bestehen gegenwärtig erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der auf § 81b Alt. 2 StPO gestützten Anordnung der Antragsgegnerin.

Ob nicht bereits der vom Ast. eingeräumte mehrfache strafbare Erwerb und Besitz von Marihuana im Jahr 2008 seine erkennungsdienstliche Behandlung gerechtfertigt hätte (vgl. Senatsbeschl. v. 13. 11. 2009 - 11 ME 440/09 -, NdsVBl. 2010, 52 ff.), ist in diesem Verfahren unerheblich. Denn hierauf hat die Agin die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung des Ast. nicht tragend gestützt und könnte dies nach Ablauf von fast 2 J. jedenfalls hinsichtlich der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheides auch nicht mehr tun.

Ebenso wenig ist die Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen darauf ausgerichtet, zukünftig Straftaten des Ast. zu verhüten, so daß der Bescheid der Agin auch in § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Nds. SOG keine taugliche Rechtsgrundlage findet. ..."

***

Eine von der Staatsanwaltschaft in einem laufenden Ermittlungsverfahren angeordnete und vollzogene erkennungsdienstliche Maßnahme (hier: Anfertigung von Lichtbildern) ist nicht nach §§ 23 ff. EGGVG, sondern entsprechend § 98 II S. 2 StPO überprüfbar (OLG Koblenz, Beschluss vom 08.11.2001 - 2 VAs 25/01, StV 2002, 127).

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Ist eine nachhaltige Beeinträchtigung des Ermittlungsergebnisses durch zeitliche Verschiebung der Anfertigung von Lichtbildern im Rahmen einer erkennungsdienstlichen Behandlung nicht zu besorgen, ist dem Beschuldigten die Möglichkeit zu geben, zunächst seinen Verteidiger zu kontaktieren und sich danach selbständig auf der Polizeidienststelle einzufinden (LG Kiel, Beschluss vom 15.12.2005 - 46 Qs 94/05, StV 2006, 125).

Zu den Voraussetzungen, unter denen von einem Fahrzeughalter gegen dessen Willen Lichtbilder zu seiner Identifizierung gefertigt werden dürfen (LG Zweibrücken, Beschluss vom 23.09.1999 - I Qs 126/99, ZfS 2000, 125).

Erlaubnisirrtum

Der Erlaubnis Irrtum wird auch indirekter Verbotsirrtum genannt. Er liegt vor, wenn der Täter irrig von dem Bestehen eines von der Rechtsordnung nicht anerkannten Rechtfertigungsgrundes ausgeht oder wenn er die rechtlichen Grenzen eines bestehenden Rechtfertigungsgrundes verkennt. Behandelt wird dieser Irrtum nach den in § 17 StGB normierten Regeln des direkten Verbotsirrtums.

Erlaubnistatbestandsirrtum - Irrtum über Tatumstände § 16 StGB

(1) Wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, handelt nicht vorsätzlich. Die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Begehung bleibt unberührt.

(2) Wer bei Begehung der Tat irrig Umstände annimmt, welche den Tatbestand eines milderen Gesetzes verwirklichen würden, kann wegen vorsätzlicher Begehung nur nach dem milderen Gesetz bestraft werden.

Hinweise:

Ein Erlaubnistatbestandsirrtum ist ein Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes. Er wird wie ein Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB behandelt. Dies bedeutet, dass derjenige, der einen vermeintlichen Angriff abwehrt und dabei einem anderen Schaden zufügt, nicht wegen vorsätzlicher, wohl aber wegen fahrlässiger Tatbegehung bestraft werden kann.

Handelt der Täter in der irrigen Annahme eines unmittelbar bevorstehenden Angriffs, darf der Täter nicht mehr als der in wirklicher Notwehr Handelnde tun.

Leitsätze/Entscheidungen:

Gab der Angeklagte in einer Notwehrlage zur Abwehr des Angriffs einen Schuss ab und war ihm dabei nicht bewusst, dass ihm weniger gefährliche Abwehrmittel in dieser Situation zur Verfügung standen, so liegt im Verkennen dieses Sachverhalts ein Erlaubnistatbestandsirrtum, der gemäß § 16 I 1 StGB die Strafbarkeit wegen vorsätzlichen Handelns entfallen lässt (BGH, Urteil vom 09.05.2001 - 3 StR 542/00)

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Fehlt dem Täter das Wissen, daß für das Führen einer Schreckschußwaffe nebst Reizgaspatronen eine Erlaubnis erforderlich ist, befindet er sich in einem Tatbestandsirrtum (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 18.10.2005 - 1 Ss 220/05, StV 2006, 191).

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„... Die Vorstellung des Angekl., der Zeuge B. sei selbständig tätig gewesen, ist ein den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum gem. § 16 Abs. 1 StGB, nicht jedoch ein Verbotsirrtum i. S. v. § 17 StGB.

Zwar läßt Schulz in NJW 2006, 183, 186 den Vorsatz ausreichen bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände, welche die Arbeitgeberstellung und die damit verbundene Pflicht begründen. Unter Hinweis auf BGHZ 133, 370 (381) sei ein Irrtum über das Vorliegen der Pflicht zur Beitragsabführung i. S. v. § 266 a StGB der rechtlichen Sphäre zuzuordnen und nach den Regeln des Verbotsirrtums zu behandeln. Im vorliegenden Fall kannte der Angekl. sämtliche für die Einordnung des Zeugen B. als Arbeitnehmer oder Selbständiger maßgebenden tatsächlichen Umstände.

Die zitierte Entscheidung des BGH ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, weil diese Entscheidung nur den unbeachtlichen Irrtum eines Geschäftsführers über seine Pflicht zum Handeln (Bezahlen der Beiträge) trotz Delegation der Personalangelegenheiten auf den Prokuristen behandelt. Die Pflicht zur Abführung der Beiträge an sich, die Arbeitnehmereigenschaft des Beschäftigten, war dort außer Streit. Im vorliegenden Fall besteht indes die maßgebende Besonderheit, daß es sich bei den Begriffen ‚Arbeitgeber' und ‚Arbeitnehmer' in § 266 a Abs. 1 StGB um rechtlich komplexe normative Tatbestandsmerkmale handelt, bei denen die Kenntnis der reinen Tatsachen für den Vorsatz nicht ausreichen kann. Vielmehr war hier eine zutreffende rechtliche Subsumtion des Angekl. erforderlich dergestalt, daß der Angekl. das im Tatbestand typisierte Unrecht, also das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, nach Laienart erfaßt hat (OLG Stuttgart, Beschl. v. 4. 8. 2004 - 2 Ss 76/04 = StA Ravensburg 12 Js 4468/02 - hinsichtlich des Merkmals ‚Amtsträger' im Zusammenhang mit der Vorteilsannahme i. S. v. § 331 Abs. 1 StGB). Soweit angenommen wird, daß sich der Vorsatz nicht auf objektiv-täterschaftliche Merkmale wie die Merkmale ‚Amtsträger' oder ‚Arbeitgeber' zu erstrecken brauche, weil sich der Verwirklichungswille nicht auf die Eigenschaften des Handelnden richten könne, insoweit solle bloße Erkennbarkeit ausreichen, ist dem nicht zuzustimmen, weil auch bspw. die Frage der Fremdheit einer Sache beim Diebstahl untrennbar mit der Person des Handelnden verknüpft ist, und bei einem Irrtum hierüber zweifellos der Vorsatz entfällt. Die Tätereigenschaft, hier die Arbeitgebereigenschaft des Angekl. (die untrennbar mit der Arbeitnehmereigenschaft des Fahrers B. verknüpft ist), muß demnach Gegenstand des Wissenselements des Vorsatzes sein, weil das Unrecht der Tat durch diese Eigenschaft entscheidend mitbestimmt wird (Schönke-Schröder/Sternberg-Lieben, StGB, 27. A., § 15 Rdnr. 16, 40, 42 m. w. N.).

Der Fall ist vergleichbar mit dem vom BGH angenommenen Tatbestandsirrtum in den Fällen, in denen im Zusammenhang mit einer Steuerhinterziehung der Täter irrig annimmt, seine steuerliche Behandlung einer Angelegenheit sei richtig gewesen. Gerade in dem mit der verfahrensgegenständlichen Rechtsmaterie vergleichbaren Steuerrecht gibt es komplexe Tatbestände, bei denen es sich nicht von selbst versteht, daß der Bürger sein Vorgehen für unrechtmäßig hält (BGH wistra 1986, 220 f.; 1989, 263 f.; OLG Köln NJW 2004, 3504 f., sowie - als Gegenbeispiel für eine hinsichtlich der Verneinung des Vorsatzes weniger plausible Sachlage als im vorliegenden Fall - BGH NStZ 2000, 320 f.).

cc) Die Verlagerung des Irrtums hinsichtlich rechtlich komplexer normativer Tatbestandselemente vom Tatbestandsirrtum zum Verbotsirrtum, der im Falle der Vermeidbarkeit lediglich zu einer Milderungsmöglichkeit führen würde, hieße, daß für den Bürger keine Berechenbarkeit gegeben wäre, ob sein Verhalten mit Strafe bewehrt ist oder nicht. Diese Berechenbarkeit hat jedoch Verfassungsrang (Art. 103 Abs. 2 GG, §§ 1, 2 Abs. 1 StGB). Die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe - um solche handelt es sich bei den Begriffen ‚Arbeitgeber' und ‚Arbeitnehmer' - genügt nur dann dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG, wenn allgemein davon ausgegangen werden kann, daß der Adressat aufgrund seines Fachwissens imstande ist, den Regelungsinhalt solcher Begriffe zu verstehen und ihnen konkrete Verhaltensanweisungen zu entnehmen (BVerfGE 48, 48 [57]; Maunz/Dürig Schmidt-Aßmann, Komm. z. GG, Art. 103 Rdnr. 189 a. E.). Abzulehnen ist im Lichte der freiheitsgewährenden Funktion des Art. 103 Abs. 2 GG die Verlagerung des Verstehbarkeitsproblems vom Verständnishorizont des Normadressaten auf die Ebene der juristischen Fachsprache (Maunz/Dürig, a. a. O., Rdnr. 185 a. E. m. w. N.). Wo das Strafrecht mit anderen Rechtsgebieten - hier dem Sozialrecht und dem Arbeitsrecht - verkoppelt ist, in denen eigene Bestimmtheitsanforderungen gelten, ist die Eigenständigkeit des Strafrechts durch eine einschränkende Fassung der Koppelungsvorschriften zu wahren (Maunz/Dürig, a. a. O., Rdnr. 185 m. w. N.). Führt - wie hier - erst eine über den erkennbaren Wortsinn der Vorschrift hinausgehende Interpretation zu dem Ergebnis der Strafbarkeit eines Verhaltens, so darf dies nicht zu Lasten des Bürgers gehen (BVerfGE 71, 108 [116]).

Da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß der Angekl. im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis zum Zeugen B. gegenüber einer maßgebenden Stelle bewußt falsche Angaben gemacht hat zu Umständen, die für die Abgrenzung Selbständigkeit zu Nichtselbständigkeit des Zeugen B. von Bedeutung sind, die Einlassung des Angekl. aus seiner Sicht vielmehr plausibel erscheint, ist zu Gunsten des Angekl. davon auszugehen, daß dieser angenommen hat, der Zeuge B. sei selbständig. Demnach hat der Angekl. ungeachtet dessen, ob der gesetzliche Tatbestand objektiv verwirklicht ist, jedenfalls nicht vorsätzlich gehandelt. ..." (LG Ravensburg, Urteil vom 26.09.2006 - 4 Ns 24 Js 22865/03)

Ermächtigung zur Rücknahme eines Rechtmittels

Siehe unter „Rücknahme und Verzicht auf Rechtsmittel".

Ermittlungen der Staatsanwaltschaft § 160 StPO

(1) Sobald die Staatsanwaltschaft durch eine Anzeige oder auf anderem Wege von dem Verdacht einer Straftat Kenntnis erhält, hat sie zu ihrer Entschließung darüber, ob die öffentliche Klage zu erheben ist, den Sachverhalt zu erforschen.

(2) Die Staatsanwaltschaft hat nicht nur die zur Belastung, sondern auch die zur Entlastung dienenden Umstände zu ermitteln und für die Erhebung der Beweise Sorge zu tragen, deren Verlust zu besorgen ist.

(3) Die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft sollen sich auch auf die Umstände erstrecken, die für die Bestimmung der Rechtsfolgen der Tat von Bedeutung sind. Dazu kann sie sich der Gerichtshilfe bedienen.

(4) Eine Maßnahme ist unzulässig, soweit besondere bundesgesetzliche oder entsprechende landesgesetzliche Verwendungsregelungen entgegenstehen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Verfahrensrecht in seiner Auslegung und Anwendung durch die Fachgerichte grundsätzlich keinen Rechtsschutz gegen die Einleitung und Fortführung eines Ermittlungsverfahrens durch die StA gewährt (BVerfG, Beschluss vom 02.10.2003 - 2 BvR 660/03).

*** (OLG)

Zulässigkeitsvoraussetzung eines Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft ist, dass nach deren Auffassung die angefochtene gerichtliche Entscheidung sachlich oder rechtlich unrichtig ist. Maßgeblich hierfür ist grundsätzlich die Entscheidungsformel; aufgrund besonderer Rechtsvorschriften oder -sätze können die Entscheidungsgründe bestimmend sein. Zur daraus folgenden Unzulässigkeit einer Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen einen ihren Antrag auf akustische Wohnraumüberwachung (§ 100c StPO) ablehnenden Beschluß des Landgerichts, wenn die Staatsanwaltschaft als alleinige Eingriffsgrundlage § 100a StPO erachtet, aber zuvor ihr Antrag auf Telekommunikationsüberwachung (hier: Installation einer Entschlüsselungs-Software zur Überwachung des über Internet geführten Telekommunikationsverkehrs) nach Ausschöpfung des Beschwerderechtsweges erfolglos geblieben ist (OLG Hamburg, Beschluss vom 12.11.2007 - 6 Ws 1/07 zu StPO §§ 100a, 100c, 100d, 100f, 160 Abs. 2, 304 Abs. 1; GVG §§ 74a Abs. 4, 120 Abs. 4 S. 2).

***

Ermittlungsverfahren

Siehe unter „Beweisanträge im Ermittlungsverfahren" und „Ermittlungen der Staatsanwaltschaft".

Eröffnung des Hauptverfahrens - Voraussetzungen § 203 StPO

Das Gericht beschließt die Eröffnung des Hauptverfahrens, wenn nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens der Angeschuldigte einer Straftat hinreichend verdächtig erscheint.

Leitsätze/Entscheidungen:

Es stellt ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis dar, wenn die Strafkammer in der Hauptverhandlung die Eröffnung des Hauptverfahrens in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen entgegen der gesetzlich vorgesehenen Besetzung mit drei Berufsrichtern unter Ausschluß der Schöffen beschließt (BGH, Beschluss vom 21.01.2010 - 4 StR 518/09 zu StPO §§ 203, 206a Abs. 1; GVG § 76 Abs. 2 S. 1).

***

Ein in der Hauptverhandlung ergangener Eröffnungsbeschluß ist unwirksam, wenn die Hauptverhandlung in der gemäß § 76 Abs. 2 S. 1 GVG reduzierten Besetzung stattfand und der Beschluß in dieser gefaßt wurde:

„... 1. Die Verurteilung wegen Hehlerei hat keinen Bestand. Insoweit fehlt es an der Verfahrensvoraussetzung eines rechtswirksamen Eröffnungsbeschl. in bezug auf die wegen dieses Tatvorwurfs gesondert erhobene Anklage der StA Fulda v. 24. 7. 2006 zum AG Fulda. Das LG hat diese Sache zwar rechtswirksam vom AG übernommen und mit dem bei ihm bereits rechtshängigen Verfahren wegen schweren Raubs verbunden. Der zu dem übernommenen Verfahren wegen Hehlerei in der Hauptverhandlung v. 4. 10. 2006 verkündete Eröffnungsbeschl. ist jedoch nicht rechtswirksam zustande gekommen. Denn die gr. StrK hat über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung der Anklage wegen Hehlerei nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern unter Ausschluß der Schöffen entschieden (vgl. BGHSt 50, 267, 269 m. w. N. [= StV 2006, 398]). Statt dessen erfolgte der Eröffnungsbeschl. - wie das Hauptverhandlungsprotokoll beweist und die beiden an der Entscheidung beteiligten Berufsrichter bestätigt haben - während der Hauptverhandlung in der gem. § 76 Abs. 2 S. 1 GVG reduzierten Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen. In dieser Zusammensetzung war die StrK jedoch nicht zur Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens berufen (vgl. BGHSt, a. a. O.). Die StrK hätte zwar den Eröffnungsbeschl. auch nach Beginn der Hauptverhandlung nachholen können. Hierfür hätte es jedoch einer Unterbrechung der Hauptverhandlung und einer Beschlußfassung in der für die Eröffnungsentscheidung vorgeschriebenen Besetzung von drei Berufsrichtern ohne Beteiligung der Schöffen bedurft (vgl. a. a. O.). Mangels wirksamer Eröffnung des Hauptverfahrens wegen des Tatvorwurfs der Hehlerei besteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, das insoweit zur Aufhebung des Urteils und zur Einstellung des Verfahrens führt (§ 206 a Abs. 1 StPO). Damit entfallen die für die Hehlerei verhängte Einzelfreiheitsstrafe von 6 M. sowie die Gesamtfreiheitsstrafe. ..." (BGH, Beschluss vom 16.5.2007 - 2 StR 154/07).

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Ein Strafverteidiger, der eine aus einer Katalogtat im Sinne von § 261 Abs. 1 S. 2 StGB stammende Kautionszahlung über ein Privatkonto leitet und im eigenen Namen hinterlegt, kann sich wegen Geldwäsche, Begünstigung, Beihilfe zum Vereiteln der Zwangsvollstreckung und Betrug strafbar machen. Ein Strafverteidiger kann sich nicht auf seine verfassungsrechtliche Privilegierung berufen, wenn er aus seiner Rolle als Organ der Rechtspflege heraustritt:

„... I. 1. In der Anklageschrift wird dem Angeklagten vorgeworfen, jeweils tateinheitlich einen Gegenstand, der aus einer in § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 a StGB genannten rechtswidrigen Tat - gewerbsmäßiger Betrug - herrührt, verborgen und dessen Herkunft verschleiert zu haben (§ 261 Abs. 1 Satz 1 StGB), einem anderen, der eine rechtswidrige Tat - gewerbsmäßigen Betrug - begangen hat, in der Absicht Hilfe geleistet zu haben, ihm die Vorteile der Tat zu sichern (§ 257 Abs. 1 StGB), und einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat - Vereiteln der Zwangsvollstreckung - Hilfe geleistet zu haben.

Nach Aktenlage stellt sich der Sachverhalt wie folgt dar: Der Angeklagte verteidigte seit dem 05.08.2002 in dem bei der Staatsanwaltschaft Gießen geführten Strafverfahren 701 Js 19066/01 gemeinsam mit Rechtsanwalt RA 1 den gesondert verfolgten Beschuldigten A. Gegen diesen hatte das Amtsgericht Gießen am 24.07.2002 wegen Betruges in 180 - wegen gewerbsmäßigen Handelns jeweils besonders schweren - Fällen einen Haftbefehl erlassen, da der dringende Tatverdacht bestand, daß A als Geschäftsführer der Firmen B und C in der Zeit von 11.02.2000 bis 08.05.2002 sogenannte Schulversionen von Computerprogrammen von der Firma D ... erworben und diese zu einem erheblich höheren Preis als sogenannte Vollversionen verkauft hatte. Der D ... ist hierdurch ein Schaden von jedenfalls 1.008.446 EUR entstanden. Als Haftgrund nahm das Amtsgericht wegen der Auslandsbeziehungen und des beträchtlichen Auslandsvermögens As sowie im Hinblick auf die gegen diesen auf dem Zivilrechtsweg geltend gemachten Schadensersatzansprüche das Bestehen einer Fluchtgefahr an.

Rund zwei Monate vor Erlaß des Haftbefehls, am 27.05.2002, hatte A einen Betrag von 2,1 Millionen EUR auf ein von ihm in seinem Heimatland Ägypten unterhaltenes Konto überwiesen. Dieser Betrag stammte - ebenso wie ein weiterer Betrag von 1 Million EUR, den A bereits im April 2002 auf ein privates Konto in der Schweiz überwiesen hatte, aus einer im August des Jahres 2001 vorgenommenen Gewinnausschüttung seiner bereits genannten Gesellschaften in Höhe von 14 Millionen DM (= 7.158.086,34 EUR), wovon 8.034.372,34 DM (= 4.107.909,35 EUR) zur Auszahlung kamen. In dieser Gewinnausschüttung enthalten war der bereits erwähnte Schadensbetrag von 1.008.446 EUR aus den im Haftbefehl aufgeführten Betrugstaten.

Am 05.08.2002 wurde A aufgrund des oben genannten Haftbefehls verhaftet und in Untersuchungshaft genommen. Am gleichen Tag erwirkte die D ... bei dem Landgericht Frankfurt am Main wegen Urheberrechtsverletzungen und unerlaubter Handlung einen Arrestbefehl gegen A und die B wegen einer Forderung in Höhe von 10.204.788,03 EUR, durch den der dingliche Arrest in das Vermögen der beiden vorgenannten Personen angeordnet wurde (Aktenzeichen 2/6 O 300/02). Dabei wurde hinsichtlich des Komplexes Schulversionen ein Schaden von 1.750.662,97 Euro in Ansatz gebracht. Seit dem Erlaß des Arrestbefehls betreibt die D ... dessen Vollziehung in das Vermögen As. Auf den Widerspruch des Letztgenannten hin wurde der gegen ihn verhängte dingliche Arrest durch Teilurteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13.11.2002 bestätigt. In den Urteilsgründen heißt es, A gebe zu, angeordnet zu haben, Schulversionen zu kaufen, diese zu verändern und als Vollversionen teurer zu verkaufen, wobei er gewußt habe, daß Berechtigungsscheine in unzulässiger Weise mehrfach benutzt würden. Die gegen das landgerichtliche Urteil eingelegte Berufung des gesondert verfolgten A ist durch Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12.08.2003 zurückgewiesen worden.

Nach der Verhaftung As bemühten sich dessen zweiter Verteidiger, Rechtsanwalt RA 1, und der Angeklagte um eine Außervollzugsetzung des Haftbefehls. Dabei wurde seitens der Staatsanwaltschaft, wie sich dem Protokoll des Haftprüfungstermins vom 29.08.2002 entnehmen läßt, eine Sicherheit von drei Millionen EUR für erforderlich gehalten, wobei die Staatsanwaltschaft darauf drang, daß die Sicherheit mittels der in das Ausland überwiesenen Gelder, insbesondere der nach Ägypten überwiesenen Summe von 2,1 Millionen EUR geleistet werde. Schließlich einigten sich Staatsanwaltschaft und Verteidigung am 11.10.2002 auf eine Sicherheitsleistung in Höhe von 2,5 Millionen EUR. Diese sollte sich aus dem am 27.05.2002 nach Ägypten überwiesenen Betrag und weiteren Geldern, die A trotz der von der D ... betriebenen Zwangsvollstreckung noch zur Verfügung standen, zusammensetzen.

Über den Inhalt der im Zusammenhang mit der Haftverschonung des Beschuldigten A geführten Gespräche vermerkte der zuständige Staatsanwalt E in einer an das Amtsgericht Gießen - Ermittlungsrichter - gerichteten Verfügung vom 28.01.2003 (Bl. 69/I d.A.) unter anderem folgendes:

‚Bereits vor der Verschonung wurde durch die Verteidigung darauf hingewiesen, daß das nach Ägypten überwiesene Geld des Beschuldigten (2.000.000,-- EUR) sowie das Geld von einem Festgeldkonto für die Kaution verwendet werden soll. Hierauf hatte bereits RA 2 in mehreren Telefonaten hingewiesen, mit denen er eine Kaution von nur 2.000.000,-- EUR anstrebte: Es stehe dem Beschuldigten nur dieser in Ägypten befindliche Betrag zur Verfügung. RA 1 hatte in dem der Verschonung vorausgegangenen persönlichen Gespräch vom Freitag, den 11.10.2002 gegenüber dem Unterzeichner klargestellt, daß As Geld aus Ägypten zur Leistung der Kaution in die Bundesrepublik überwiesen werde. Unter Berücksichtigung von weiteren Geldern aus einem Festgeldkonto wurde darauf hin eine Kaution von 2.500.000 EUR vereinbart. Dabei wies RA 1 auch darauf hin, daß beabsichtigt sei, die Kaution in einer Weise zu leisten, daß sie dem Zugriff der Gläubiger entzogen sei.'

Bereits am 08.10.2002 hatte der Angeklagte bei der ...kasse O1 ein ‚Zins- und Cash'-Konto (Kontonummer ...) auf seinen Namen und unter Angabe seiner Privatanschrift sowie mit der Erklärung, für eigene Rechnung zu handeln, eröffnet, für das er alleine verfügungsberechtigt war (Bl. 214/I d.A.). Ausweislich eines an den Angeklagten gerichteten Schreibens der ...kasse O1 vom 06.04.2004 (Bl. 636/III d.A.) wurde bei der Kontoeröffnung besprochen, daß der eingehende Betrag nicht für den Angeklagten bestimmt sei, sondern als Kautionszahlung für ein Strafverfahren zur Freilassung eines Untersuchungshäftlings diene.

Am 11.10.2002 wurden auf dieses Konto auf Veranlassung As 2.096.850 EUR von dessen Bankkonto in Ägypten überwiesen. Diesen Betrag überwies der Angeklagte am 14.10.2002 an die Gerichtskasse O1. Zusätzlich wurden zur Vervollständigung der Kautionssumme noch weitere 403.200 EUR eingezahlt, die von einem Inlandskonto des Beschuldigten A bei der ... bank stammten.

In dem am 16.10.2002 bei dem Amtsgericht Gießen - Hinterlegungsstelle - gestellten Antrag auf Annahme von Geldhinterlegungen über den Betrag von 2.500.050 Euro gab der Angeklagte unter Voranstellung seiner Berufsbezeichnung ‚Rechtsanwalt' und unter Angabe seiner Kanzleianschrift sich selbst als Hinterleger und für den Fall der Freigabe der Sicherheit auch als Empfangsberechtigten an. Mit Beschluß vom 16.10.2002 setzte das Amtsgericht Gießen den Haftbefehl gegen A sodann unter anderem unter der Bedingung außer Vollzug, daß letzterer eine Kaution von 2,5 Millionen EUR bei der Gerichtskasse O1 zu hinterlegen habe.

Am 10.12.2002 erließ das Landgericht Frankfurt am Main auf Antrag der D ... in Vollziehung des Arrestbefehls einen Pfändungsbeschluß, wonach alle angeblichen Forderungen und Ansprüche As gegen das Land Hessen als Drittschuldner, vertreten durch das Amtsgericht Gießen, Hinterlegungsstelle, auf Auszahlung bzw. Herausgabe der hinterlegten Geldbeträge gepfändet werden. Die Pfändung blieb indes ohne Erfolg, da die Gerichtskasse diese nicht anerkannte und darauf verwies, Hinterleger sei nicht der Schuldner A, sondern der Angeklagte im eigenen Namen.

Diesen Umstand teilte der Bevollmächtigte der D ..., Rechtsanwalt RA3, mit Schriftsatz vom 13.12.2002 dem Ermittlungsrichter des Amtsgericht Gießen mit und wiederholte seine bereits mit Schriftsatz vom 11.12.2002 geäußerte Bitte um Überprüfung, für wen der Angeklagte den Kautionsbetrag hinterlegt habe. Die Staatsanwaltschaft richtete daraufhin an das Amtsgericht die Bitte, bei dem Angeklagten nachzufragen, ob er die Kaution als Vertreter des Beschuldigten oder im eigenen Namen eingezahlt habe. Der Angeklagte teilte hierauf durch Schriftsatz vom 19.12.2002 (Bl. 68/I d.A.) mit, zu der Anfrage von Rechtsanwalt RA3 werde nach seinem Jahresurlaub ab dem 06.01.2003 Stellung genommen werden. Eine solche Stellungnahme blieb indes aus. Daraufhin ordnete das Amtsgericht Gießen auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Durchsuchung der Geschäftsräume des Angeklagten an. Die gegen diesen Beschluß gerichtete Beschwerde des Angeklagten ist durch das Landgericht Gießen mit Beschluß vom 03.06.2003 als unbegründet verworfen worden.

Bei der am 03.04.2003 vorgenommenen Durchsuchung der Geschäftsräume des Angeklagten wurden unter anderem der Eröffnungsantrag des bereits erwähnten Kontos des Angeklagten bei der ...kasse O1 sowie mehrere den Sachverhalt der Kautionsleistung betreffende Aktennotizen des Angeklagten beschlagnahmt. Die Beschlagnahme ist durch Beschluß des Amtsgerichts Gießen vom 04.04.2003 richterlich bestätigt worden.

Am 19.09.2003 erwirkte die D ... einen Pfändungsbeschluß des Amtsgerichts Gießen hinsichtlich der Forderung As gegen den Angeklagten auf Rückzahlung der Kaution im Falle der Freigabe.

Bereits mit Schriftsatz vom 26.02.2003 hatte der Bevollmächtigte der D ..., Rechtsanwalt RA3, gegen den Angeklagten Strafanzeige erstattet und einen Strafantrag gestellt.

2. Das Landgericht Gießen hat mit dem angefochtenen Beschluß vom 22.04.2004 die Eröffnung des Hauptverfahrens aus rechtlichen Gründen abgelehnt. Zur Begründung hat die Strafkammer im wesentlichen ausgeführt, der Annahme eines hinreichenden Tatverdachts der Geldwäsche stehe - neben Zweifeln hinsichtlich der Herkunft des überwiesenen Betrages aus der Katalogtat des gewerbsmäßig begangenen Betruges - entgegen, daß eine Verschleierung der Herkunft des zur Sicherheitsleistung eingesetzten Geldes schon deshalb nicht vorliege, weil die Staatsanwaltschaft Kenntnis hierüber gehabt und die Ausgestaltung der Sicherheitsleistung der zuvor zwischen der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft getroffenen Absprache entsprochen habe. Dem stehe auch die von dem Angeklagten vorgenommene Einzahlung der Sicherheit im eigenen Namen nicht entgegen, weil angesichts des Auftretens des Angeklagten als Rechtsanwalt unter seiner Kanzleianschrift sowie im Hinblick auf die Höhe des eingezahlten Betrages sowohl für die Strafverfolgungsbehörde als auch für die D ... erkennbar gewesen sei, von wem das Geld stamme. Daß das Bankkonto, von dem aus der Angeklagte die Überweisung an die Gerichtskasse vorgenommen habe, auf seinen Namen eingerichtet gewesen sei, ändere an dem Fehlen eines hinreichenden Tatverdachts der Geldwäsche nichts.

Das Verhalten des Angeklagten erfülle auch nicht die Voraussetzungen des § 261 Abs. 2 StGB. Der Angeklagte habe sich das zur Sicherheitsleistung dienende Geld weder verschafft noch dieses verwahrt. Sein Verhalten ähnele vielmehr einem - nicht tatbestandsmäßigen - Zuführen des Geldes an die Ermittlungsbehörden. Mangels Tathandlung könne daher offenbleiben, ob aufgrund der durch das Bundesverfassungsgericht in dem Urteil vom 30.03.2004 (NJW 2004, 1305) aufgezeigten Maßstäbe nicht auch für die dort nicht verfahrensgegenständlichen Tathandlungen des § 261 StGB ein direkter Vorsatz hinsichtlich der Herkunft des Geldes aus einer der Katalogtaten des § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 a StGB erforderlich sei.

Ein hinreichender Tatverdacht der Beihilfe zur Vereitelung der Zwangsvollstreckung bestehe ebenfalls nicht. Eine Vollstreckungsmöglichkeit der Gläubiger direkt in den Kautionsbetrag, die hätte vereitelt werden können, habe zu keinem Zeitpunkt bestanden, da sich das Geld zunächst auf einem Konto in Ägypten befunden habe, auf welches die D ... trotz ihres vorläufigen inländischen Titels nicht ohne weiteres alsbald habe zugreifen können und der gesondert verfolgte A nach dem Inhalt des Haftverschonungsbeschlusses nicht verpflichtet gewesen sei, den Kautionsbetrag im eigenen Namen zu hinterlegen. Im übrigen sei zu berücksichtigen, daß durch den gewählten Weg der Einzahlung der Sicherheit über ein Konto des Angeklagten erst eine - wenn auch nicht direkte und etwas erschwerte - Vollstreckungsmöglichkeit in Bezug auf den Kautionsbetrag geschaffen worden sei.

Hieraus ergebe sich zugleich, daß es auch hinsichtlich der angeklagten Begünstigung an einem hinreichenden Tatverdacht fehle.

II. 1. Die gegen den Nichteröffnungsbeschluß des Landgerichts gerichtete sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch statthaft (§§ 210 Abs. 2, 306 Abs. 1, 311 Abs. 2 StPO).

2. Sie hat in der Sache Erfolg. Das Landgericht hat die Eröffnung des Hauptverfahrens zu Unrecht abgelehnt. Nach § 203 StPO ist die Eröffnung des Hauptverfahrens zu beschließen, wenn der Angeschuldigte nach dem Ergebnis des vorbereitenden Verfahrens der ihm zur Last gelegten Straftat hinreichend verdächtig ist. Das ist der Fall, wenn bei einer vorläufigen Tatbewertung seine Verurteilung wahrscheinlich ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 47. Auflage, § 203, Rdnr. 2; Tolksdorf in Karlsruher Kommentar zur StPO, 5. Auflage, § 203, Rdnr. 5). Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist diese Wahrscheinlichkeit nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis gegeben.

Der Angeklagte ist der Geldwäsche (§ 261 Abs. 1 Satz 1 StGB), der Begünstigung (§ 257 Abs. 1 StGB) sowie der Beihilfe zum Vereiteln der Zwangsvollstreckung (§§ 288 Abs. 1, 27 Abs. 1 StGB) hinreichend verdächtig. Darüber hinaus besteht der hinreichende Verdacht des Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB) und der Geldwäsche in Gestalt des § 261 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StGB. Das Hauptverfahren war mithin, da das Gericht bei der Beschlußfassung nicht an die Anträge und die rechtliche Beurteilung der Staatsanwaltschaft gebunden ist (§ 206 StPO) und das Beschwerdegericht eine eigene Sachentscheidung anstelle des Erstgerichts zu treffen hat (§ 309 Abs. 2 StPO), auch insoweit zu eröffnen.

a. Im Vordergrund des dem Angeklagten zur Last gelegten Tatgeschehens steht die Beihilfe zum Vereiteln der Zwangsvollstreckung. Insoweit besteht hinreichender Tatverdacht. Der Angeklagte hat sowohl durch das Eröffnen des Kontos bei der ...kasse O1 zum Zwecke des Empfangs des Überweisungsbetrages aus Ägypten als auch durch die Einzahlung des Kautionsbetrages bei der Gerichtskasse im eigenen Namen seinem damaligen Mandanten A bei dessen vorsätzlichem Vereiteln der Zwangsvollstreckung - der Haupttat - Hilfe geleistet.

aa. Daß dem gesondert verfolgten A damals die Zwangsvollstreckung drohte, steht außer Zweifel, da die D ... bereits am 05.08.2002 einen Arrestbefehl erwirkt hatte, aus dem sie seitdem, wie A bekannt war, die Vollziehung betrieb. Auch wenn der Vollzug des Arrests noch keine Zwangsvollstreckung im Sinne des § 288 Abs. 1 StGB darstellt, weil der Arrest nur der Sicherung des angeblichen Anspruchs dient, macht er dem Schuldner doch deutlich, daß eine Zwangsvollstreckung droht, was für den Tatbestand des § 288 Abs. 1 StGB ausreicht (Eser/Heine in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 288, Rdnr. 6; Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 288 StGB, Rdnr. 3; Schünemann in Leipziger Kommentar, StGB, 11. Auflage, § 288, Rdnr. 9 und 16). Ebenso reicht die bisher nur im Arrestverfahren vorgenommene Prüfung des Bestehens der Zahlungsansprüche der D ... aus, um jedenfalls im derzeitigen Verfahrensstadium - wie für § 288 Abs. 1 StGB erforderlich - von einer Begründetheit des der drohenden Zwangsvollstreckung zugrunde liegenden Anspruchs auszugehen. Immerhin ist der Arrestbefehl auf den Widerspruch As hin nicht nur durch Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, sondern auf die hiergegen gerichtete Berufung auch durch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main bestätigt worden.

bb. In Kenntnis der drohenden Zwangsvollstreckung schaffte A durch die Überweisung von 2.096.850 EUR aus Ägypten auf das Konto des Angeklagten sowie durch die Zuleitung weiterer 403.200 EUR an die Hinterlegungsstelle insgesamt rund 2,5 Millionen EUR aus seinem Vermögen beiseite im Sinne des § 288 Abs. 1 StGB. Von einem Beiseiteschaffen ist jedenfalls dann auszugehen, wenn der betreffende Gegenstand etwa durch Verstecken oder Unterbringen an einer Stelle, an der ihn der Gläubiger nicht vermutet, der Zwangsvollstreckung tatsächlich entzogen oder letztere erschwert wird (Schünemann in Leipziger Kommentar, StGB, 11. Auflage, § 288, Rdnr. 30; Eser/Heine in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 288, Rdnr. 17; Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 288 StGB, Rdnr. 10; vgl. auch BGHSt 34, 309, 310). Dies ist hier der Fall. Für die D ... als Gläubigerin war weder zu erwarten noch zu erkennen, daß sich Gelder ihres Schuldners A zumindest zeitweise - was für die Erfüllung des Tatbestandes des § 288 Abs. 1 StGB ausreicht - auf einem ihrem direkten Zugriff entzogenen Privatkonto des Angeklagten befanden und dort sowohl dessen Zugriff als auch demjenigen seiner Gläubiger ausgesetzt waren.

Eine Erschwerung der Zwangsvollstreckung war auch mit der sodann erfolgten Einzahlung der Kaution durch den Angeklagten im eigenen Namen und unter Angabe der eigenen Person als Hinterleger verbunden. So konnte die D ... als Gläubigerin ihren Anspruch nur mit Verzögerung und zudem belastet mit etwaigen Ansprüchen des Angeklagten oder gegen diesen durchsetzen. Als weitere Erschwerung kommt hinzu, daß aufgrund der Verwendung des Geldes des Beschuldigten A als Haftkaution - anders als bei einem Verbleib des Geldes in Ägypten - das Risiko eines Verfalls des Kautionsbetrages zugunsten der Staatskasse im Falle einer Flucht As begründet wurde.

Hinsichtlich des Vorgangs der Einzahlung der Kaution durch den Angeklagten im eigenen Namen ist, obwohl nicht der Vollstreckungsschuldner A, sondern der Angeklagte handelte, ersterer als (unmittelbarer) Täter anzusehen (vgl. Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 288 StGB, Rdnr. 5).

Der Annahme einer Erschwerung der Zwangsvollstreckung durch die oben aufgezeigte Art der Einzahlung der Kaution kann nicht, wie die Verteidigung unter Berufung auf ein Urteil des Oberlandesgerichts München - 25. Zivilsenat - vom 05.08.1997 (StV 2000, 509) und ein Urteil des Landgerichts München I vom 10.01.2003 meint, mit Erfolg entgegengehalten werden, der Antrag auf Rückzahlung der Kaution sei bis zu deren Freigabe (§ 123 StPO) nicht abtretbar und daher im Wege der Arrestvollziehung oder Zwangsvollstreckung auch nicht pfändbar, so daß die dem Angeklagten zur Last gelegte Art der Kautionseinzahlung zu keiner Verschlechterung der Vollstreckungsmöglichkeiten der D ... gegenüber einer Hinterlegung namens des Beschuldigten A geführt habe.

Daß der Rückzahlungsanspruch des Hinterlegers nach Freigabe der Kaution gepfändet werden kann, steht außer Streit (vgl. OLG Frankfurt NJW 1983, 295; Meyer-Goßner, StPO, 47. Auflage, § 123, Rdnr. 5 und § 111 d, Rdnr. 14). Es ist entgegen der von der Verteidigung vertretenen Auffassung kein sachlicher Grund dafür erkennbar, daß für den Zeitraum vor der Freigabe etwas anderes gelten sollte. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Erwägungen des Oberlandesgerichts München, die im Schrifttum auf Kritik gestoßen sind (vgl. Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Auflage, Rdnr. 579 und Fußnote 447; Sättele StV 2000, 510), eine Unabtretbarkeit des Kautionsrückzahlungsanspruchs wegen sonst eintretender Veränderung des Inhalts der Forderung (§ 399 Alt. 1 BGB) tragen.

Jedenfalls aber rechtfertigen die Gründe des Urteils des Oberlandesgerichts München, in dem es allein um die Frage der Abtretbarkeit des Kautionsrückzahlungsanspruchs ging, nicht die Annahme von dessen Unpfändbarkeit bis zum Zeitpunkt der Freigabe. Denn es ist auch unter Berücksichtigung des besonderen Zwecks der Haftkaution nicht ersichtlich, warum der Gläubiger nach deren Einzahlung schlechter stehen soll als zuvor. Umgekehrt besteht auch kein schützenswertes Interesse des Inhaftierten, vor einer Pfändung in seinen Anspruch auf Herausgabe der Haftkaution bis zu deren Freigabe bewahrt zu werden, da er im Falle einer solchen Pfändung nicht schlechter steht, als wenn der Gläubiger schon vor Einzahlung der Kaution vollstreckt hätte. Zudem hätte es der Inhaftierte anderenfalls in der Hand, mit der Entscheidung, ob und zu welchem Zeitpunkt er Gelder als Haftkaution hinterlegt, den Umfang der Vollstreckungsmöglichkeiten der Gläubiger zu bestimmen.

Die Annahme, daß der Anspruch auf Rückzahlung der Haftkaution bereits vor deren Freigabe pfändbar ist, steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Letzterer hat im Urteil vom 24.06.1985 (BGHZ 95, 109 - 3. Zivilsenat -), in dem es um die - im Ergebnis verneinte - Möglichkeit einer Aufrechnung gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch mit einer Steuerforderung ging, ausgeführt, der Staat könne (jedoch) wie jeder andere Gläubiger auch schon die zukünftige Rückzahlungsforderung pfänden, solange sie dem Schuldner zustehe. Hierbei wurde auf eine frühere Entscheidung des 8. Zivilsenats (BGHZ 53, 29) Bezug genommen, wonach pfändbar und zur Überweisung geeignet auch betagte, bedingte und sogar künftige Forderungen seien, letztere jedenfalls dann, wenn schon eine Rechtsbeziehung zwischen Schuldner und Drittschuldner bestehe, aus der die künftige Forderung nach ihrem Inhalt und der Person des Drittschuldners bestimmt werden könne. Dieser Rechtsprechung hat sich das Oberlandesgericht Frankfurt am Main - 20. Zivilsenat -, insbesondere auch hinsichtlich der Pfändbarkeit des zukünftigen Kautionsrückzahlungsanspruchs, angeschlossen (Beschluß vom 03.02.2000, StV 2000, 509).

Mithin vermag das Vorbringen der Verteidigung nichts an dem Vorliegen des Tatbestandsmerkmals des Beiseiteschaffens durch Erschwerung der Zwangsvollstreckung zu ändern. Im übrigen würde die Annahme einer Unpfändbarkeit des hinterlegten Geldes bis zu dessen Freigabe erst recht eine Erschwerung der Zwangsvollstreckung bedeuten.

cc. Soweit das Landgericht in dem angefochtenen Beschluß darauf abstellt, ein Beiseiteschaffen eines Teils des Vermögens von A sei schon deshalb zu verneinen, weil durch die Veranlassung der Überweisung des Geldes aus Ägypten und die sich hieran anschließende Handlungsweise des Angeklagten eine Zwangsvollstreckungsmöglichkeit für die Gläubigerin überhaupt erst geschaffen worden sei, geht diese Argumentation in mehrfacher Hinsicht fehl. Dem inhaftierten, seine Freilassung anstrebenden A blieb, da er im Inland über keinen der geforderten Kaution entsprechenden freien Geldbetrag verfügte, keine andere Möglichkeit, als zusätzliche Geldmittel von einem seiner Auslandskonten in die Bundesrepublik zu übertragen. Demgemäß kommt es maßgeblich darauf an, auf welche Weise diese Übertragung erfolgte. Wie bereits ausgeführt, geschah dies in der Art, daß hiermit sowohl eine Erschwerung als auch eine Risikoerhöhung für die Gläubiger verbunden war.

dd. Nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen ist davon auszugehen, daß der Haupttäter in der Absicht handelte, die Befriedigung seiner Gläubiger, namentlich der D ..., zu vereiteln. Wie dem unter Ziffer I. bereits erwähnten Vermerk des mit den Ermittlungen gegen A befaßten zuständigen Staatsanwalts E vom 28.01.2003 zu entnehmen ist, hat As weiterer Verteidiger, Rechtsanwalt RA 1, im Rahmen eines am 11.10.2002 mit E geführten Gespräch darauf hingewiesen, es sei beabsichtigt, die Kaution in einer Weise zu leisten, daß sie dem Zugriff der Gläubiger entzogen sei.

Warum die Strafverfolgungsbehörden diese, durch das Handeln des Angeklagten konsequent in die Tat umgesetzte Erklärung des RA 1 bisher nicht zum Anlaß genommen haben, auch gegen diesen - in gleicher Weise wie gegen den mitverteidigenden Angeklagten - ein Ermittlungsverfahren durchzuführen, erhellt sich dem Senat nicht, zumal nicht nur Antragsdelikte im Raum stehen.

Ebenso verwundert es, daß die Staatsanwaltschaft in Kenntnis der sehr deutlichen Äußerung des Verteidigers RA 1 an ihrer befürwortenden Haltung in Bezug auf eine Außervollzugsetzung des Haftbefehls gegen A festgehalten hat. Denn die für die Leistung der Kaution in Aussicht gestellten Gelder kamen - zumindest soweit sie aus Straftaten stammten - als fluchthemmende Sicherheit nicht in Betracht.

Aufgrund der genannten Äußerung des RA 1 besteht ein zumindest hinreichender Verdacht, daß der Verfolgte A in Vereitelungsabsicht handelte, zumal es für deren Annahme nach der Rechtsprechung ausreicht, wenn der Täter weiß, daß die Vereitelung der Befriedigung die sichere Nebenfolge seines Handelns ist (BGH MDR 1991, 521; Schünemann in Leipziger Kommentar, StGB, 11. Auflage, § 288, Rdnr. 35; Eser/Heine in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 288, Rdnr. 19-22).

Es ist - wenn nicht beide Verteidiger eigenmächtig gehandelt haben sollten, wofür nach dem Ermittlungsergebnis nichts spricht - davon auszugehen, daß sowohl das in der vorgenannten Äußerung zum Ausdruck kommende Vorhaben als auch dessen Verwirklichung durch den Angeklagten zuvor mit dem Mandanten A besprochen worden sind. Dies gilt um so mehr, als für einen Strafverteidiger grundsätzlich die Verpflichtung besteht, seinen Mandanten bei der Gestellung einer Kaution über das Risiko des Pfändungszugriffs zu belehren und über die Möglichkeit von Sicherungsmaßnahmen zu beraten (BGH NJW 2004, 3630, 3631 - r. Sp.; Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Auflage, Rdnr. 579).

Dafür, daß die anklagegegenständliche Vorgehensweise bei der Kautionszahlung mit dem Beschuldigten A zuvor besprochen worden war, spricht im übrigen auch der Inhalt der bei der Durchsuchung der Kanzleiräume des Angeklagten sichergestellten Aktennotizen (Umschlag vor Bl. 243/II d.A.). In der mit Nr. 2 gekennzeichneten, aus der Handakte ... des Angeklagten stammenden Aktennotiz heißt es unter der Überschrift ‚Tätigkeiten am 08.10.2002 (8:00 Uhr bis 15:00 Uhr = 7 Stunden)':

‚8:00 Uhr bis 8:45 Uhr Vorbereitung der Besprechung mit RA 1 und des JVA-Besuchs. Dann vorbereitende Besprechung mit RA 1 (8:45 Uhr bis 10:00 Uhr):

Ich informiere den Kollegen über den aktuellen Stand. Wir gehen die abweisenden Beschlüsse des Landgerichtes Gießen durch, teilweise einzelne Zeugenaussagen und ich versuche, dem Kollegen den tatsächlichen Hintergrund der Geschäftsabläufe mitzuteilen. Wir analysieren
- zum dringenden Tatverdacht praktisch keine Einlassung erfolgen soll, weil diese zur Zeit nicht sinnvoll ist
- lediglich zum Haftgrund der Fluchtgefahr sollte versucht werden, ‚in die Pötte zu kommen', wobei das sprachliche und kulturelle Problem besteht, die im Ausland liegenden Gelder loszueisen und hier nach Deutschland zu transferieren.

Der Kollege sieht keine Problematik mit der Geldwäsche, wobei ich in dieser Beurteilung vorsichtiger bin; es stellt sich heraus, daß der Kollege die Geldwäscheverdachtsanzeige der ...kasse O1 (Bd. I, 239) nicht kennt.

Danach fahren wir in die JVA und unterhalten uns im Zeitraum von ca. 10:15 Uhr bis 12:00 Uhr mit dem Mandanten (eigene Aktennotiz). Danach Besprechung in der Kanzlei, Arbeitsessen. [...].'

In der ebenfalls beschlagnahmten mit Nr. 1 gekennzeichneten Aktennotiz aus der Handakte ... des Angeklagten über eine Besprechung mit seinem Mandanten A heißt es - neben Ausführungen über dessen Vermögenswerte im In- und Ausland, darunter ein Betrag von 745.000 EUR bei der ... bank in O2 , von dem 400.000 EUR in die Kaution eingeflossen seien - unter anderem:

‚Es wird eine Risikoabschätzung getroffen in zivilrechtlicher und strafrechtlicher Hinsicht.'

Gegen die Verwertung dieser beschlagnahmten Unterlagen im Strafverfahren bestehen keine Bedenken. Es ist in anerkannt, daß die in § 97 StPO vorgesehene Beschlagnahmefreiheit nicht gilt, wenn der zur Verweigerung des Zeugnisses Berechtigte selbst Beschuldigter ist (BVerfG NJW 2001, 1663; Nack in Karlsruher Kommentar zur StPO, 5. Auflage, § 97, Rdnr. 8; Meyer-Goßner, StPO, 47. Auflage, § 97, Rdnr. 4).

ee. Ob der Haupttäter nicht nur vorsätzlich und in Vereitelungsabsicht, sondern zudem auch schuldhaft handelte, ist für die Annahme des hinreichenden Tatverdachts einer Beihilfe durch den Angeklagten ohne Belang. Deshalb kommt es für die Eröffnungsentscheidung nicht auf die Frage an, ob bei dem Haupttäter A - ausgehend davon, daß in seinem Wunsch, auf freien Fuß zu kommen, zunächst eine berechtigte Wahrnehmung seines Freiheitsgrundrechts zu sehen ist und er mit der Einzahlung einer Kaution in jedem Fall einen direkten Zugriff der Gläubiger auf den Kautionsbetrag verhindert hätte - die Annahme des Entschuldigungsgrundes der Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens in Betracht kommt - was im Ergebnis indes, da A hier einen Weg der zusätzlichen, erheblichen Erschwerung der Zwangsvollstreckungsmöglichkeiten gewählt hat, zu verneinen sein dürfte. Denn es gilt der Grundsatz der limitierten Akzessorietät, wonach Bezugspunkt der Teilnahme das vorsätzlich begangene Unrecht der Haupttat, nicht aber die Schuld des Haupttäters ist (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, vor §§ 25 ff., Rdnr. 23; Tröndle/Fischer, 52. Auflage, vor § 25 StGB, Rdnr. 9).

ff. Es besteht zumindest der hinreichende Tatverdacht, daß der Angeklagte zu der vorsätzlich und rechtswidrig begangenen Vereitelung der Zwangsvollstreckung des Haupttäters A im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB Hilfe geleistet hat, indem er - wie erwähnt - für den Kautionsbetrag im eigenen Namen ein Konto eröffnete und die Kaution sodann ebenfalls im eigenen Namen einzahlte und hinterlegte.

(1) Nach Aktenlage spricht alles dafür, daß es sich bei dem am 08.10.2002 bei der ...kasse O1 eröffneten ‚Zins- und Cash'-Konto um ein eigenes Bankkonto des Angeklagten und nicht etwa um ein für den Mandanten A eröffnetes Konto oder um ein Anderkonto handelte. Der Angeklagte gab bei der Kontoeröffnung seine Privatanschrift an und erklärte, für eigene Rechnung zu handeln. Zudem wurde das Konto so eingerichtet, daß der Angeklagte alleine verfügungsberechtigt war. Soweit nach dem Inhalt des an den Angeklagten gerichteten Schreibens der ...kasse O1 vom 06.04.2004 bei der Kontoeröffnung besprochen worden sein soll, daß der eingehende Betrag nicht für den Angeklagten bestimmt sei, sondern als Kautionszahlung für ein Strafverfahren zur Freilassung eines Untersuchungshäftlings diene, führt dies zu keiner abweichenden rechtlichen Bewertung. Denn der von der ...kasse nachträglich bestätigte Gesprächsinhalt betrifft lediglich das Innenverhältnis zwischen dieser und dem Angeklagten, ändert aber nichts daran, daß es sich im Außenverhältnis um ein eigenes Konto des Angeklagten handelt.

Ebenso ist nach Aktenlage davon auszugehen, daß der Angeklagte die Haftkaution im eigenen Namen einzahlte und gegenüber der Hinterlegungsstelle als Hinterleger sowie als - für den Fall einer Freigabe des Kautionsbetrages - Empfangsberechtigter auftrat.

Eine Auslegung der in dem Antrag auf Annahme von Geldhinterlegungen enthaltenen Angaben zum Hinterleger und zu den Empfangsberechtigten des hinterlegten Kautionsbetrags ergibt keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, daß - dem Inhalt des Haftverschonungsbeschlusses entsprechend - trotz der Benennung des Angeklagten in Wahrheit dessen Mandant A Hinterleger und Empfangsberechtigter sein sollte. Zwar enthält die Eintragung des Angeklagten als Hinterleger zusätzlich zu seinem Namen die Angabe seines Berufs. Zudem wird als Anschrift nicht die Privatadresse, sondern der Kanzleisitz genannt. Beide Gesichtspunkte führen jedoch bei objektiver Betrachtung - zumal unter Berücksichtigung der Formenstrenge des Hinterlegungsrechts - nicht zu der Annahme, es sei hier stellvertretend für den namentlich in dem Hinterlegungsantrag nur im Zusammenhang mit der Angabe des Hinterlegungsgrundes genannten Beschuldigten A gehandelt worden. Aus der bloßen Angabe der Berufsbezeichnung läßt sich noch nicht mit ausreichender Deutlichkeit entnehmen, daß im konkreten Fall ein Handeln als Stellvertreter des Beschuldigten vorliegt. Denn es ist ebenso denkbar, daß ein Rechtsanwalt entweder unabhängig von dem Bestehen eines Mandatsverhältnisses - etwa aufgrund persönlicher Verbindung - für die Haftverschonung eines Beschuldigten Sicherheit leistet oder er für einen Dritten auftritt, der als Sicherungsgeber persönlich nicht in Erscheinung treten will. Unter welcher Anschrift der Rechtsanwalt gegenüber der Hinterlegungsstelle auftritt ist daher ebenfalls ohne entscheidende Bedeutung. Schließlich ergibt auch die Höhe des eingezahlten Kautionsbetrages kein gegenüber dem klaren Wortlaut des Antrags entscheidendes Anzeichen dafür, daß nicht im eigenen, sondern im fremden Namen, speziell demjenigen des Beschuldigten A gehandelt worden ist.

(2) Ob der Angeklagte bei Vornahme dieser Beihilfehandlungen seinerseits ebenfalls die Absicht hatte, die Zwangsvollstreckung insbesondere der D ... zu vereiteln, bedarf hier keiner Entscheidung, da es für den subjektiven Tatbestand der Beihilfe zum Vereiteln der Zwangsvollstreckung ausreicht, wenn der Gehilfe die Vereitelungsabsicht des Haupttäters kennt und das Bewußtsein hat, durch sein eigenes Verhalten die Tat zu fördern (Schünemann in Leipziger Kommentar, StGB, 11. Auflage, § 288, Rdnr. 40; Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 288 StGB, Rdnr. 14; Eser/Heine in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 288, Rdnr. 25/26).

Letzteres ist hier der Fall. Zwar ergibt sich aus dem bereits erwähnten staatsanwaltlichen Vermerk nicht, daß der Angeklagte an dem Gespräch vom 11.10.2002 beteiligt gewesen ist. Sein Handeln stellt jedoch - wie erwähnt - eine konsequente Umsetzung des von RA 1 - mit dem der Angeklagte sogar unter einem gemeinsamen Briefkopf und mit dem Zusatz ‚als Verteidiger des Herrn A' auftrat (vgl. die Schriftsätze Bl. 43 und 46/I d.A.) - bekundeten Vorhabens dar und ist daher ohne Kenntnis des Inhalts dieses Vorhabens nicht zu erklären. Der Angeklagte hatte bereits drei Tage vor diesem Gespräch das Bankkonto eröffnet und damit die Voraussetzung für die wenige Tage nach dem Gespräch durchgeführte Weiterleitung des auf dieses Konto geflossenen Geldes im eigenen Namen an die Gerichtskasse geschaffen.

Als Strafverteidiger und Fachanwalt für Strafrecht mußte dem Angeklagten klar sein, daß der von ihm beschrittene Weg, in seinen Verfügungsbereich gelangende Fremdgelder auf einem Privatkonto zu verwahren, nicht den Berufspflichten eines Rechtsanwalts entsprach. Ebenso wie der Notar ist auch der Rechtsanwalt zur sorgfältigen Verwahrung von Geld zuständig und verpflichtet; beiden Berufen bringt die zur Abwicklung von Vermögensgeschäften Rat und Unterstützung suchende Bevölkerung Vertrauen entgegen und ist auf deren Zuverlässigkeit angewiesen (BGHR StGB § 70 Abs. 1 - Pflichtverletzung 7; bestätigt durch BVerfG, Beschluß vom 30.10.2002 - 2 BvR 1837/00 -). Gemäß § 43 a Abs. 5 BRAO sind fremde Gelder unverzüglich an den Berechtigten weiter zu leiten oder - was selbst im Falle eines Einverständnisses des Mandanten mit einer hiervon abweichenden Verfahrensweise gilt - auf ein Anderkonto einzuzahlen (vgl. OLG Düsseldorf JurBüro 2004, 536; BGH - Senat für Anwaltssachen - NJW-RR 2002, 1718). Weder das eine noch das andere hat der Angeklagte getan, sondern den eingegangenen Betrag auf einem Eigenkonto verwahrt. Wäre letzteres nicht in Übereinstimmung mit dem Willen seines Mandanten geschehen, hätte der Angeklagte wegen der gezeigten Vorgehensweise sich unter Umständen dem Vorwurf der Untreue ausgesetzt und gegebenenfalls Schadensersatzansprüche des Mandanten aus §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 43 a Abs. 5 BRAO, der ein - der Wahrung der Vermögensinteressen des Mandanten dienendes - Schutzgesetz im Sinne der erstgenannten Vorschrift darstellt, zu gewärtigen gehabt (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Wenn sich der Angeklagte bei dieser Sachlage dazu entschlossen hat, von der Eröffnung eines Anderkontos abzusehen und nach dem Inhalt des Schreibens der ...kasse vom 06.04.2004 lediglich im Innenverhältnis zu dieser auf den Verwendungszweck des erwarteten Geldbetrages hinzuweisen, stellt dies ein schwerwiegendes Indiz dar, welches zumindest den hinreichenden Tatverdacht begründet, daß der Angeklagte sowohl die Vereitelungsabsicht des Haupttäters kannte als auch das Bewußtsein hatte, durch sein eigenes Verhalten dessen Tat zu fördern.

Ebenfalls mußte dem Angeklagten aufgrund seiner beruflichen Stellung auch bekannt sein, daß das Hinterlegungsrecht strengen, formalen Grundsätzen folgt. So bedarf die Annahme zur Hinterlegung einer Verfügung der Hinterlegungsstelle, die entweder auf Antrag des Hinterlegers oder auf Ersuchen der zuständigen Behörde ergeht (§ 6 HinterlO). Dabei findet eine Prüfung der materiellen Berechtigung des Hinterlegers hinsichtlich des Gegenstands der Hinterlegung nicht statt. Die Herausgabe des hinterlegten Gegenstands bedarf einer Verfügung der Hinterlegungsstelle, welche auf Antrag dann ergeht, wenn die Berechtigung des Empfängers nachgewiesen ist, namentlich durch Bewilligung der Herausgabe durch die Beteiligten bzw. durch Anerkennung von dessen Berechtigung oder durch rechtskräftige Feststellung der Berechtigung des Empfängers (§§ 12, 13 HinterlO).

Maßgebliche Bedeutung kommt mithin dem Umstand zu, wer gegenüber der Hinterlegungsstelle als Hinterleger des zu hinterlegenden Gegenstands auftritt und wer in dem Hinterlegungsantrag als Empfangsberechtigter für den Fall der Herausgabe angegeben wird. Der Angeklagte hat, wie sich dem Antrag auf Annahme von Geldhinterlegungen vom 16.10.2002 zu entnehmen ist, gegenüber der Hinterlegungsstelle sich selbst ohne Angabe eines Vertretungsverhältnisses als Hinterleger und - neben dem Land ... - als Empfangsberechtigten der Kaution für den Fall von deren Freigabe angegeben. In dem der Kautionseinzahlung zugrunde liegenden Haftverschonungsbeschluß vom 16.10.2002 hatte das Amtsgericht Gießen indes zur Bedingung für die Außervollzugsetzung des Haftbefehls gemacht, daß der Beschuldigte - also A - eine Kaution von 2,5 Millionen EUR bei der Gerichtskasse O1 hinterlegt. Zwar sieht § 116 a Abs. 1 StPO die Möglichkeit vor, daß die Sicherheit nicht durch den Beschuldigten - aus eigenem Vermögen oder unter Verwendung der Vermögenswerte Dritter - selbst, sondern durch Bürgschaft geeigneter Personen - womit das Gesetz nicht (nur) die Bürgschaft im Sinne des § 765 BGB, sondern allgemeiner die Leistung der Sicherheit durch einen anderen als den Beschuldigten meint - geleistet wird (Meyer-Goßner, 47. Auflage, § 116 a StPO, Rdnr. 4). Hält das Gericht eine Sicherheitsleistung durch eine andere Person als den Beschuldigten für ausreichend, so muß dies in dem Beschluß über die Außervollzusetzung des Haftbefehls zum Ausdruck kommen (OLG Düsseldorf NStZ 1990, 97 mit weiteren Nachweisen; Meyer-Goßner, 47. Auflage, § 116 a StPO, Rdnr. 4). Dies ist hier jedoch nicht der Fall, was dem Angeklagten als Fachanwalt für Strafrecht auch nicht entgangen sein kann.

Mithin ist davon auszugehen, daß der Angeklagte nicht nur in Kenntnis der Vereitelungsabsicht des Haupttäters handelte, sondern ihm auch bewußt war, daß er jeweils im eigenen Namen das Bankkonto eröffnete und die Kaution hinterlegte und er durch dieses Verhalten die Tat des Haupttäters förderte.

An dem Vorliegen eines (zumindest) hinreichenden Verdachts der Beihilfe zum Vereiteln der Zwangsvollstreckung besteht bei dieser Sachlage in objektiver wie subjektiver Hinsicht kein Zweifel.

gg. Auch die Prozeßvoraussetzung des - rechtzeitig innerhalb der Frist von drei Monaten ab Kenntniserlangung von der Tat und der Person des Täters (§ 77 b Abs. 1 und 2 StGB) gestellten - Strafantrags nach § 288 Abs. 2 StGB ist nach derzeitigem Sachstand gegeben. Selbst wenn der Bevollmächtigte der Geschädigten, Rechtsanwalt RA3, schon kurz nach der Einzahlung der Kaution Kenntnis hiervon erlangt haben sollte, würde dies die Antragsfrist des § 77 Abs. 2 StGB noch nicht in Lauf setzen. Maßgebend für den Fristbeginn ist die Kenntnis des Antragsberechtigten, nicht diejenige des Bevollmächtigten (Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 77 b, Rdnr. 3; Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 77 b StGB, Rdnr. 6). Im Falle einer juristischen Person wie der Geschädigten D ... beginnt der Lauf der Frist erst mit Kenntnis der zu ihrer Vertretung berufenen Person(en) (Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, a.a.O.; Tröndle/Fischer, a.a.O.). Darüber hinaus setzt eine Kenntnisnahme voraus, daß der Antragsberechtigte unter anderem Kenntnis von der Tat erlangt, das heißt von Tatsachen, welche einen Schluß auf die wesentlichen Tatumstände, namentlich die Richtung und den Erfolg der Tat sowie den subjektiven Tatbestand, zulassen (Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 77 b StGB, Rdnr. 4). Im vorliegenden Fall reichte es für eine solche Kenntnis nicht aus zu wissen, daß die Einzahlung der Kaution durch den Angeklagten in eigenem Namen erfolgt ist, vielmehr war es für eine Kenntnis der wesentlichen Teile der Straftat, insbesondere auch hinsichtlich des subjektiven Tatbestands, erforderlich, zusätzlich zu wissen, daß der Haupttäter das Geld von Ägypten aus zunächst auf ein von dem Angeklagten eigens hierfür eröffnetes Privatkonto überwiesen hat. Daß die Geschädigte vom Standpunkt eines besonnenen Menschen aus betrachtet ohne diese Kenntnis noch nicht von der Begehung einer gegen sie gerichteten Straftat ausgehen konnte, wird verdeutlicht durch den Umstand, daß sogar die Staatsanwaltschaft und der Ermittlungsrichter noch im Dezember 2002 miteinander im Gespräch standen hinsichtlich der Frage, ob von einer Einzahlung der Kaution durch den Angeklagten in Vertretung seines Mandanten oder im eigenen Namen auszugehen sei. Auch ist zu bedenken, daß die D ... noch im Dezember 2002 einen vermeintlichen Herausgabeanspruch ihres Schuldners A gegen die Gerichtskasse zu pfänden versuchte.

Unter diesen Umständen ist der von Rechtsanwalt RA3 mit Schriftsatz vom 26.02.2003 gestellte Strafantrag als rechtzeitig anzusehen. In Bezug auf die Bevollmächtigung des Rechtsanwalts, namens der Geschädigten D ... den Strafantrag zu stellen, ist zunächst zu bedenken, daß für eine solche Bevollmächtigung keine Formvorschriften bestehen (Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 77 StGB, Rdnr. 21; Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 77, Rdnr. 30). Im übrigen verfügte Rechtsanwalt RA3 über eine schriftliche Vollmacht der D ... vom 20.08.2002, die ausdrücklich auch die Stellung von Strafanträgen umfaßte (Bl. 122/I d.A.).

b. Der Angeklagte ist auch des Betruges in Form des Prozeßbetruges zum Nachteil insbesondere der D ... hinreichend verdächtig. Der hinreichende Tatverdacht ergibt sich daraus, daß der Angeklagte bei Hinterlegung der Kautionssumme nicht, wie dies wegen deren Herkunft der Wahrheit entsprochen hätte, angegeben hat, Hinterleger sei sein Mandant A, in dessen Namen er handele, sondern sich selbst als Hinterleger bezeichnet und die Rechtspflegerin hierdurch - bestärkt durch den Umstand, daß der Kautionsbetrag von dem Konto des Angeklagten überwiesen worden war - bei Ausfüllung des Antrags auf Annahme von Geldhinterlegungen zu einer entsprechenden Eintragung veranlaßt hat. An dem Vorliegen eines Irrtums der Rechtspflegerin ändert der Umstand nichts, daß die Hinterlegungsordnung im Zusammenhang mit der Entgegennahme einer Kaution keine Prüfung vorsieht, von wem der hinterlegte Betrag in materiellrechtlicher Hinsicht stammt. Denn angesichts der bereits erwähnten streng formalen Struktur des Hinterlegungsrechts kommt es entscheidend darauf an, wen die Rechtspflegerin in formeller Hinsicht als Hinterleger ansieht. Bei korrekter Handhabung durch den Angeklagten wäre dies der Beschuldigte A gewesen.

Der durch die Täuschungshandlung des Angeklagten hervorgerufene Irrtum der Rechtspflegerin führte dazu, daß letztere den Kautionsbetrag als von dem Angeklagten hinterlegt annahm und in der Folgezeit auf den am 10.12.2002 zugunsten der D ... erlassenen Pfändungsbeschluß des Landgerichts Frankfurt am Main mit Verfügung vom 11.12.2002 eine Drittschuldnererklärung dergestalt abgab, die Pfändung gehe ins Leere, weil Hinterleger und damit Empfangsberechtigter neben dem Land ... der Angeklagte, nicht aber der Schuldner A sei. Schon in der erstgenannten Verfügung der Rechtspflegerin liegt - im Sinne eines Prozeßbetruges - eine das Vermögen des Gläubigers schädigende Entscheidung eines Rechtspflegeorgans (vgl. Cramer in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 263, Rdnr. 69), welches hierbei ‚im Lager' des die Arrestvollziehung betreibenden Gläubigers stand (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1994, 3366, 3367).

Es kann dahingestellt bleiben, ob hierdurch ein konkreter Schaden der D ... in Form von Kosten im Zusammenhang mit dem bereits erwähnten Pfändungsbeschluß des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.12.2002 entstanden ist. Jedenfalls ist aufgrund der Verfügung der Rechtspflegerin schon im Moment der Eintragung des Angeklagten als Hinterleger ein Vermögensschaden bei der D ... in Form einer konkreten Vermögensgefährdung (vgl. zu letzterer Cramer in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 263 StGB, Rdnr. 143 und 144) eingetreten.

Ohne die Täuschungshandlung des Angeklagten und die auf diese zurückzuführende Verfügung der Rechtspflegerin wäre es der Gläubigerin möglich gewesen, den Herausgabeanspruchs As gegen die Gerichtskasse zu pfänden mit der Folge, daß im Falle einer Freigabe der Kaution deren Gesamtbetrag zunächst als Sicherheit und im Falle eines späteren zivilgerichtlichen Hauptsacheurteils auch zur Befriedigung der Zahlungsansprüche zur Verfügung gestanden hätte. So jedoch blieb der Gläubigerin nur der Weg der Pfändung des Herausgabeanspruchs des Beschuldigten A gegen den Angeklagten. Dies bedeutet - wie bereits ausgeführt - ein erhöhtes Zwangsvollstreckungsrisiko, weil im Falle der Freigabe des Kautionsbetrags dieser zunächst an den Angeklagten ausgekehrt wird, der damit die Verfügungsmöglichkeit erhält. Dies stellt - zumal mit der Herausgabe an den Angeklagten auch eine Zugriffsmöglichkeit Dritter eröffnet wird - eine Verschlechterung der Aussichten der Gläubigerin auf Befriedigung im Rahmen der Zwangsvollstreckung dar, was nach der Rechtsprechung für die Annahme einer dem Vermögensschaden gleichstehenden konkreten Vermögensgefährdung ausreicht (vgl. Cramer in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 263, Rdnr. 144).

Der hinreichende Tatverdacht erstreckt sich auch auf den subjektiven Tatbestand des Prozessbetrugs, insbesondere ist aufgrund der bereits dargelegten Gesamtumstände nach derzeitigem Sachstand davon auszugehen, daß der Angeklagte in der Absicht handelte, einem Dritten (seinem Mandanten A) durch die - sowohl auf den Vorgang der Kautionszahlung als auch auf den Zeitraum nach einer möglichen Freigabe der Kaution bezogene - Erschwerung der Zwangsvollstreckungsmöglichkeiten der Gläubiger - stoffgleich - einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen.

c. Der Angeklagte ist auch der Geldwäsche hinreichend verdächtig. Der hinreichende Tatverdacht besteht sowohl im Hinblick auf eine Gefährdung der Sicherstellung eines - zumindest teilweise - aus gewerbsmäßig begangenen Betrugstaten herrührenden Gegenstandes (§ 261 Abs. 1 Satz 1 StGB) als auch im Hinblick auf das - jeweils zumindest zeitweise - Sichverschaffen (§ 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB) und die Verwahrung (§ 261 Abs. 2 Nr. 2 StGB) eines solchen Gegenstandes.

Nach dem Ergebnis der Ermittlungen ist im derzeitigen Verfahrensstadium davon auszugehen, daß die zum Zwecke der Außervollzugsetzung des Haftbefehls eingezahlte Sicherheit von 2,5 Millionen EUR jedenfalls hinsichtlich des von dem Konto des Beschuldigten in Ägypten überwiesenen Teilbetrages - in nicht unwesentlichen Teilen - aus den im Haftbefehl aufgeführten Straftaten des gewerbsmäßig begangenen Betruges zum Nachteil der D ... und damit aus einer Katalogtat im Sinne des § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 a StGB stammte. Wie unter Ziffer I. bereits ausgeführt, hatte der Beschuldigte A am 27.05.2002 einen Betrag von 2,1 Millionen EUR auf ein von ihm in Ägypten unterhaltenes Konto überwiesen. Dieser Betrag stammte aus einer im August des Jahres 2001 ausgezahlten Gewinnausschüttung seiner Gesellschaften in Höhe von 8.034.372,34 DM (= 4.107.909,35 EUR), in welcher der im Haftbefehl aufgeführte Schadensbetrag von 1.008.446 EUR enthalten war. Da nach Aktenlage keine Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, daß dieser Schadensbetrag vollständig in die bereits im April 2002 erfolgte Überweisung von 1 Million EUR auf ein privates Konto As in der Schweiz eingeflossen oder auf das Inlandkonto des Beschuldigten bei der ... bank in O2, auf dem sich ausweislich der bei der Durchsuchung der Kanzleiräume des Angeklagten sichergestellten Aktennotiz Nr. 1 aus der Handakte ... vor Eintritt von Kursverlusten 1 Million EUR befunden haben sollen, eingezahlt worden sein könnte, andererseits aber mangels näherer Erkenntnisse auch nicht zum Nachteil des Angeklagten angenommen werden kann, daß der Schadensbetrag vollständig in der Überweisung nach Ägypten enthalten war, ist davon auszugehen, daß der auf etwas über 1 Million EUR bezifferte Schaden aus den Katalogtaten gleichmäßig im Verhältnis der überwiesenen Beträge in den Überweisungen in die Schweiz und nach Ägypten enthalten war. Der von A nach Ägypten überwiesene Betrag von 2,1 Millionen EUR war mithin in nicht unbeträchtlichem Umfang - wenn nicht sogar gänzlich (vgl. Stree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 261, Rdnr. 9) - ‚bemakelt'. Gleiches gilt für den am 11.10.2002 zum Zwecke der Kautionsleistung aus Ägypten in die Bundesrepublik Deutschland zurücküberwiesenen Betrag von 2.096.850 EUR. Daß es sich hierbei gegenständlich nicht genau den im Mai 2002 nach Ägypten geflossenen - teilweise - bemakelten Gegenstand handelt, ist unerheblich, da Surrogate ‚bemakelt' bleiben, wenn bei ihnen ein konkreter Zusammenhang mit dem aus der Vortat stammenden Gegenstand besteht (vgl. Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 261 StGB, Rdnr. 8). Nach der gesetzgeberischen Zielsetzung ist der Begriff des Herrührens weit auszulegen, so daß es ausreicht, wenn der ursprüngliche Gegenstand - wie hier - unter Beibehaltung seines Wertes durch einen anderen ersetzt wird (BGHSt 47, 68, 79; Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 261 StGB, Rdnr. 7; Stree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 261, Rdnr. 7). Anhaltspunkte dafür, daß A auf dem Konto in Ägypten über die im Mai 2002 überwiesenen 2,1 Millionen EUR hinaus noch Geldmittel, die nicht aus Katalogtaten im Sinne des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB stammten, in einem so großen Umfang zur Verfügung hatte, daß die am 11.10.2002 erfolgte Überweisung sich im Rahmen des Zuflusses nicht inkriminierter Geldmittel gehalten haben könnte (vgl. Stree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 261, Rdnr. 9; Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 261 StGB, Rdnr. 8), sind nicht zu erkennen, zumal der Beschuldigte A ausweislich der bei der Durchsuchung der Kanzleiräume des Angeklagten sichergestellten Aktennotiz Nr. 1 aus dessen Handakte ... gegenüber letzterem erklärt hatte, über keine weiteren als die oben erwähnten Geldmittel zu verfügen. Mithin handelt es sich bei dem aus Ägypten auf das Privatkonto des Angeklagten geflossenen Betrag um einen - zumindest in einem für den Geldwäschetatbestand ausreichenden Maße - aus einer Katalogtat herrührenden Gegenstand.

aa. Dessen Herkunft hat der Angeklagte zwar nicht verschleiert und auch nicht verborgen im Sinne des § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB. Sein Verhalten erfüllt indes die Tatbestandsvariante der Gefährdung der Sicherstellung des ‚bemakelten' Gegenstandes zum Zwecke des Verfalls - sofern ein solcher im Hinblick auf § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB in Betracht kommen sollte -, jedenfalls aber der Rückgewinnungshilfe (§ 111 b Abs. 5 StPO; vgl. BGHSt 47, 68, 80; Meyer-Goßner, StPO, 47. Auflage, § 111 b, Rdnr. 5 und 6). Von einer Gefährdung der Sicherstellung ist auszugehen, wenn - wie hier durch das Handeln des Angeklagten - der tatsächliche Zugriff auf den Gegenstand konkret erschwert ist (vgl. BGH NJW 1999, 436).

Indem der Angeklagte ein Privatkonto auf seinen Namen eröffnete, auf welches der für die Kautionsleistung bestimmte Geldbetrag aus Ägypten geleitet wurde, und er sodann die Kaution im eigenen Namen einzahlte, verhinderte er - zumindest vorübergehend - einen direkten staatlichen Zugriff auf das Geld seines Mandanten zum Zwecke der Sicherstellung, die bei einer Überweisung auf ein Inlandkonto As und/oder bei Einzahlung des Kautionsbetrages in dessen Namen ohne weiteres möglich gewesen wäre.

Ob zum jetzigen Zeitpunkt Zugriffsmöglichkeiten des Staates auf den als Kaution hinterlegten Betrag bestehen, hat der Senat nicht zu entscheiden.

Gleiches gilt für die Frage, ob der Kautionsbetrag angesichts der veränderten Umstände noch als fluchthemmende Sicherheit angesehen werden kann. Hierüber wird das gemäß § 126 StPO in dem Strafverfahren gegen A zuständige Gericht zu entscheiden haben.

bb. Daneben erfüllt die Handlungsweise des Angeklagten auch den Tatbestand der Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 2 Nr. 2 StGB. Dieser Tatbestand kann zugleich mit dem des § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB gegeben sein (vgl. BGHSt 47, 68, 80).

Indem der Angeklagte das teilweise aus Katalogtaten stammende Geld seines Mandanten A auf einem von ihm eigens hierfür eingerichteten Privatkonto entgegennahm und es dort - wenn auch nur für die kurze Zeit bis zur Überweisung an die Gerichtskasse - beließ, nahm er das Geld in Gewahrsam, um es für A zur Verfügung zu halten. Dies stellt ein Verwahren im Sinne der genannten Vorschrift dar (vgl. Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 261 StGB, Rdnr. 25).

cc. Darüber hinaus besteht der dringende Tatverdacht der Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB. Zwar liegt in der Eröffnung des Kontos durch den Angeklagten und die Überweisung des Geldes aus Ägypten dorthin kein Verschaffungsakt des Angeklagten im Sinne der genannten Vorschrift, da die tatsächliche eigene Herrschaftsgewalt über das teilweise aus Katalogtaten stammende Geld nicht durch ihn, sondern allein durch den Beschuldigten A und mithin durch dessen Verschaffungsakt hergestellt wurde. Ein Sichverschaffen durch den Angeklagten ist jedoch darin zu sehen, daß letzterer sich - im Interesse seines Mandanten - bei der Einzahlung der Haftkaution als Hinterleger und damit als Berechtigten bezeichnete.

dd. Der hinreichende Tatverdacht der Geldwäsche in sämtlichen aufgezeigten Tatbestandsvarianten besteht auch in subjektiver Hinsicht. Der Senat hat, obwohl es sich hier nicht um einen Fall der Annahme ‚bemakelten' Geldes als Strafverteidigerhonorar handelt, die von dem Bundesverfassungsgericht in dessen Urteil vom 30.03.2004 (NJW 2004, 1305) aufgezeigten Grundsätze im Ausgangspunkt zugrunde gelegt. Das Bundesverfassungsgericht hat in der genannten Entscheidung ausgeführt, die Strafvorschrift des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB stelle einen Eingriff in die verfassungsrechtlich verbürgte freie Berufssausübung des Strafverteidigers dar, der mit dem Grundgesetz unvereinbar wäre, wenn er die Berufsfreiheit unverhältnismäßig einschränkte und dadurch das Institut der Wahlverteidigung gefährdete; die Vorschrift könne jedoch verfassungskonform einengend dahingehend ausgelegt werden, daß die Honorarannahme durch einen Strafverteidiger nur bei positiver Kenntnis der Herkunft des Honorars strafbare Geldwäsche sei; Strafverfolgungsbehörden und Gerichte seien darüber hinaus verpflichtet, im Rahmen der ihnen zugewiesenen Aufgaben auf die besondere Stellung der Strafverteidiger schon ab dem Ermittlungsverfahren angemessen Rücksicht zu nehmen (BVerfG NJW 2004, 1305, 1306). Zur Begründung des Erfordernisses einer einengenden Auslegung der genannten Vorschrift hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, das Risiko, sich durch die Entgegennahme eines Honorars oder eines Honorarvorschusses im Rahmen eines Wahlmandats wegen Geldwäsche strafbar zu machen, gefährde das Recht des Strafverteidigers, seine berufliche Leistung in angemessenem Umfang wirtschaftlich zu verwerten. Außerdem könnten die Wirkungen der Strafdrohungen - je nach Auslegung - geeignet sein, das Entstehen eines Vertrauensverhältnisses zwischen Strafverteidiger und Mandant, das unverzichtbare Grundlage einer effektiven Verteidigung sei, zu stören oder gar auszuschließen, und Kollisionen zu erzeugen, die den Strafverteidiger daran hindern könnten, die Interessen seines Mandanten wirksam zu vertreten.

So liegt der Fall hier jedoch nicht. Ausgehend von der oben bereits erwähnten Äußerung des Mitverteidigers RA 1 ging es hier - anders als in dem der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde liegenden Fall des Landgerichts Frankfurt am Main - bei der Überweisung des Geldes auf das Konto des Angeklagten und die Einzahlung der Kaution im eigenen Namen nicht um das Honorar für die Strafverteidigung als einen für die Berufsausübung des Verteidigers und das Vertrauensverhältnis zum Mandanten zentralen Gesichtspunkt, sondern schlicht darum, die Kaution in einer Weise zu leisten, daß sie dem Zugriff der Gläubiger entzogen wird. Wie oben erwähnt, trifft den Verteidiger die Pflicht, seinen Mandanten im Falle einer Kautionsleistung über die hiermit verbundenen vollstreckungsrechtlichen Risiken zu beraten (BGH NJW 2004, 3630, 3631 - r. Sp.; Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Auflage, Rdnr. 579). Hieraus folgt indes nicht, daß der Schutz des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 GG) für den Verteidiger sich auch auf solche Handlungen erstreckt, mit denen die Grenze pflichtgemäßen anwaltlichen Verhaltens, wie es sich aus der BRAO ergibt, überschritten wird. Letzteres ist hier der Fall, da zum Zwecke der gezielten Verhinderung des berechtigten Zugriffs von Gläubigern einerseits die Vorschrift des § 43 a Abs. 5 BRAO unbeachtet blieb und überdies gegenüber der Hinterlegungsstelle der Wahrheit zuwider der Angeklagte als Hinterleger angegeben wurde.

Ein solches Verhalten verdient, da der Strafverteidiger hiermit aus seiner Rolle als Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) heraustritt, vor der Verfassung keinen Schutz (vgl. BVerfG NJW 2004, 1305, 1311). Mithin bedarf es im vorliegenden Fall auch keiner einengenden Auslegung des Tatbestandes der Geldwäsche in subjektiver Hinsicht. Die im vorliegenden Fall gegebenen besonderen Umstände erfordern eine rechtliche Privilegierung des Angeklagten im Hinblick auf seine Stellung als Strafverteidiger nicht.

Für die Annahme eines hinreichenden Tatverdachts der Geldwäsche in subjektiver Hinsicht reicht es demnach im vorliegenden Fall aus, wenn der Angeklagte mit bedingtem Vorsatz handelte, er also die Herkunft des auf sein Bankkonto überwiesenen Geldes aus der Katalogtat des mehrfachen gewerbsmäßigen Betruges für möglich hielt und es billigend in Kauf nahm, daß mit den von ihm vorgenommenen Handlungen der Kontoeröffnung und der Kautionseinzahlung im eigenen Namen zum einen eine zeitweise Verwahrung und Verschaffung des ‚bemakelten' Kautionsbetrages und zum anderen eine Gefährdung von dessen Verfall bzw. Sicherstellung erfolgte.

Diese Voraussetzungen sind hier zumindest mit der für eine Eröffnung des Hauptverfahrens erforderlichen Wahrscheinlichkeit erfüllt. Dabei hat der Senat bei der Würdigung der den Angeklagten belastenden Indizien im Hinblick auf die Katalogtat seines Mandanten nicht die Sicht der Strafverfolgungsbehörden, sondern die (objektivierte) Sicht des Strafverteidigers zugrunde gelegt (vgl. BVerfG NJW 2004, 1305, 1313). Auf dieser Grundlage ergeben sich folgende für einen (zumindest) bedingten Vorsatz der Geldwäsche sprechende Gesichtspunkte: Dem Angeklagten war der Inhalt des gegen seinen Mandanten am 05.08.2002 ergangenen Haftbefehls sowie der darin aufgeführte Schadensbetrag von mehr als 1 Million EUR bekannt. Auch wußte er, daß sein Mandant vor dem Erlaß des Haftbefehls größere Summen auf Konten im Ausland überwiesen hatte, insbesondere 2,1 Millionen EUR nach Ägypten, was auch Gegenstand der zwischen der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft geführten Gespräche über eine mögliche Außervollzugsetzung des Haftbefehls war. In diesen Gesprächen hatte die Staatsanwaltschaft - was als eine Bekräftigung des im Haftbefehl enthaltenen Tatvorwurfs anzusehen ist - ein starkes Interesse daran gezeigt, als Kaution insbesondere die nach Ägypten überwiesene Summe wieder in die Bundesrepublik Deutschland zurückzuholen.

Der Umstand, daß für den Beschuldigten A zum Zeitpunkt der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat die Unschuldsvermutung stritt und der Angeklagte als Strafverteidiger die gegen seinen Mandanten erhobenen Vorwürfe einer kritischen Betrachtung zu unterziehen hatte, ändert an der Annahme eines (zumindest) bedingten Vorsatzes in dem oben genannten Sinne nichts. Denn die Tatvorwürfe gegen den Beschuldigten A waren nicht nur Gegenstand des gegen diesen erlassenen Haftbefehls. Wie dem Angeklagten bekannt war, hatte zudem das Landgericht Frankfurt am Main auf Antrag der D ... einen Arrestbefehl unter anderem gegen den Beschuldigten A erlassen, welcher hinsichtlich des Arrestanspruchs auch auf den Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung gestützt wurde. Auch wenn es sich bei dem Arrest nur um eine vorläufige Sicherung von Ansprüchen der Gläubigerin auf der Grundlage einer summarischen Prüfung handelt, so liegt hierin doch eine Bestätigung der Plausibilität des gegen den Mandanten erhobenen Tatvorwurf, zumal der Arrestbeschluß von der speziell für den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes zuständigen und daher für die dem Beschuldigten A vorgeworfenen Verletzungshandlungen sachkundigen Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main erlassen worden ist.

Schon bei Gesamtwürdigung dieser Umstände ist die Annahme, daß der Angeklagte die Herkunft des an ihn überwiesenen Kautionsbetrag aus einer Katalogtat zumindest für möglich hielt, äußerst naheliegend. Dies gilt erst recht unter zusätzlicher Berücksichtigung des Inhalts der bereits erwähnten Äußerung des Mitverteidigers Prof. Dr. RA 1 und des Umstands, daß recht kurze Zeit vor dem Erlaß des Haftbefehls hohe Geldbeträge durch den Beschuldigten A in das Ausland überwiesen worden sind. Zwar wären die beiden letztgenannten Gesichtspunkte für sich alleine betrachtet noch kein tauglicher Beleg dafür, daß es sich bei dem auf das Konto des Angeklagten überwiesenen Kautionsbetrag um zumindest teilweise ‚bemakeltes' Geld handelte, da sowohl das Verbringen von Geldern ins Ausland als auch das Vorhaben, die in das Inland zurückfließenden Gelder dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, bei nicht ‚bemakelten' Gelder ebenfalls denkbar sind. In der Zusammenschau mit den zuvor aufgezeigten, schon für sich genommen ausreichenden Indizien führen diese beiden Gesichtspunkte indes zu deren Bekräftigung.

d. Der Angeklagte ist darüber hinaus auch der Begünstigung (§ 257 Abs. 1 StGB) hinreichend verdächtig.

Das Wesen der Begünstigung liegt in der Hemmung der Rechtspflege, die dadurch bewirkt wird, daß der Täter die Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes verhindert, der sonst durch ein Eingreifen des Verletzten oder von Organen des Staates gegen den Vortäter wieder hergestellt werden könnte. Der Täter der Begünstigung beseitigt oder mindert die Möglichkeit, die Wiedergutmachung des dem Verletzten zugefügten Schadens durch ein Einschreiten gegen den Vortäter zu erreichen, das diesem den durch die Vortat erlangten Vorteil wieder entziehen würde (BGH NStZ 1987, 22; BGH NStZ 1994, 187, 188). Hiervon ausgehend ist der hinreichende Tatverdacht der Begünstigung im vorliegenden Fall sowohl hinsichtlich der Eröffnung des Bankkontos durch den Angeklagten zum Zwecke der Entgegennahme des aus Ägypten stammenden Geldbetrages als auch durch die Hinterlegung der Kaution im eigenen Namen gegeben.

aa. Eine rechtswidrige Vortat liegt nach dem Ergebnis der Ermittlungen in Form des dem Beschuldigten A zur Last gelegten mehrfachen gewerbsmäßigen Betruges zum Nachteil der D ... vor. Ähnlich wie bei der oben erwähnten Beihilfe zum Vereiteln der Zwangsvollstreckung (§§ 288 Abs. 1, 27 Abs. 1 StGB - dort wegen des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät) kommt es auch hier auf ein Verschulden des Vortäters nicht an (Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 257 StGB, Rdnr. 3; Stree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 257, Rdnr. 4), so daß insoweit auf die obigen Ausführungen verwiesen wird.

bb. Durch seine rechtswidrigen Taten hatte der Vortäter A Vorteile zumindest in Höhe des im Haftbefehl vom 24.07.2002 genannten Schadensbetrages von 1.008.446 EUR erlangt. Zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Vornahme der Begünstigungshandlungen des Angeklagten (vgl. BGH NStZ 1994, 187, 188; Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 257 StGB, Rdnr. 6) befand sich A noch im Genuß dieser Vorteile, insbesondere in Gestalt des konkret zum Zwecke der Kautionszahlung überwiesenen, die oben genannte Schadenssumme teilweise beinhaltenden Betrages von 2.096.850 EUR. Diese Vorteile sind unmittelbar (vgl. zu diesem Erfordernis: BGHSt 36, 277, 281; BGH NStZ 1987, 22; Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 257 StGB, Rdnr. 6; Stree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 257, Rdnr. 23) durch die rechtswidrigen Vortaten erlangt worden. Nach der in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend vertretenden Auffassung geht die Unmittelbarkeit des aus der Vortat stammenden Vorteils nicht dadurch verloren, daß der Vortäter das - hier betrügerisch - aus der Vortat erlangte Geld auf sein Bankkonto einzahlt und es später wieder abhebt; denn hierbei handelt es sich um rein finanztechnische Vorgänge, die bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nichts an der Unmittelbarkeit des geldwerten Vermögensvorteils ändern (BGHSt 36, 277; Stree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 257, Rdnr. 23; Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 257 StGB, Rdnr. 6; offengelassen, in der Tendenz aber bejahend: BGH NStZ 1987, 22).

cc. Indem der Angeklagte zur Umsetzung des von dem Mitverteidiger Prof. Dr. RA 1 geäußerten Vorhabens im eigenen Namen ein Bankkonto zur Entgegennahme des für die Kautionszahlung bestimmten Geldes des Beschuldigten A eröffnete und sodann die Kaution im eigenen Namen hinterlegte, hat er Begünstigungshandlungen zugunsten seines Mandanten A vorgenommen. Von einer Begünstigungshandlung ist dann auszugehen, wenn diese objektiv geeignet ist, die durch die Vortat erlangten Vorteile - etwa durch eine Erschwerung des Zugriffs der Gläubiger (vgl. BGHSt 47, 68, 82) - zu sichern, wobei schon eine abstrakte Gefährdung im Sinne einer generellen Eignung der Handlung zur Vorteilssicherung ausreicht (Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 257 StGB, Rdnr. 7).

An dem Vorliegen dieser Voraussetzungen ändert der Umstand nichts, daß die Staatsanwaltschaft Kenntnis davon hatte, daß der für die Kautionszahlung benötigte Geldbetrag von einem Konto des Beschuldigten A in Ägypten nach Deutschland überwiesen werden sollte. Ebenso trägt auch in diesem Zusammenhang das oben bereits behandelte Argument nicht, mit der vorgenannten Überweisung sei eine greifbare Zwangsvollstreckungsmöglichkeit für die Gläubiger erst geschaffen worden.

Durch die von dem Angeklagten vorgenommene Eröffnung des Kontos auf seinen Namen und die Verwahrung des für die Kautionsleistung bestimmten Betrages auf diesem wurden, wenn auch zunächst nur für einen relativ kurzen Zeitraum, die Restitutionsmöglichkeiten sowohl in Form eines Zugriffs der Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung als auch in Form der Sicherstellung durch den Staat gemäß § 111 b Abs. 5 StPO deutlich erschwert. Ein Zugriff auf das Geld war - ohne daß die (sich ohnehin nicht auf die konkreten Einzelheiten des Zahlungsvorgangs erstreckende) Kenntnis der Staatsanwaltschaft hieran etwas ändern würde - nicht ohne weiteres möglich, solange die Summe sich auf dem Privatkonto des Angeklagten befand.

Die Restitutionsmöglichkeiten wurden sodann - für einen wesentlich längeren, bis heute andauernden Zeitraum - zusätzlich dadurch erschwert, daß der Angeklagte die Haftkaution im eigenen Namen hinterlegte. Eine solche Vorgehensweise stellt jedenfalls dann, wenn der Verteidiger aufgrund einer Auslegung des Hinterlegungsantrags im Zusammenhang mit dem Inhalt des Haftverschonungsbeschlusses - wie hier aus den oben genannten Gründen der Fall - als Eigenhinterleger anzusehen ist, eine tatbestandsmäßige Begünstigungshandlung im Sinne des § 257 Abs. 1 StGB dar (vgl. BGHZ 47, 68, 81 und 82). Denn durch die Eigenhinterlegung hat im Falle einer Freigabe der Kaution nur der Angeklagte einen Anspruch auf Rückzahlung gegen die Staatskasse, so daß, wie bereits ausgeführt, eine Pfändung dieses Rückzahlungsanspruchs durch die Geschädigten nicht möglich ist; diesen bleibt vielmehr nur der - von der D ... beschrittene - Weg der Pfändung eines etwaigen Rückzahlungsanspruchs des Beschuldigten A gegen den Angeklagten (vgl. BGHSt 47, 68, 81). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs würde es für die Annahme einer Begünstigungshandlung sogar ausreichen, wenn die oben genannte Auslegung ergäbe, daß der Angeklagte trotz der Angabe seiner eigenen Person als Hinterleger und Empfangsberechtigter letztlich nicht als Eigenhinterleger anzusehen wäre, weil auch in diesem Fall die in dem Hinterlegungsantrag enthaltenen Angaben geeignet wären, den Zugriff der Gläubiger zu erschweren (BGHSt 47, 68, 81/82). Wie oben ausgeführt, ist mit der Beschränkung der Zwangsvollstreckungsmöglichkeiten der Gläubiger auf die Pfändung des etwaigen Rückzahlungsanspruchs des Beschuldigten A gegen den Angeklagten ein erhöhtes Risiko und damit eine Erschwerung der Restitution verbunden.

An der Anwendbarkeit der aufgezeigten Grundsätze zur rechtlichen Bewertung der Hinterlegung von aus rechtswidrigen Vortaten stammenden Mandantengeldern durch den Verteidiger im eigenen Namen ändert der Umstand nichts, daß der Angeklagte nach derzeitiger Erkenntnis die Hinterlegung nicht mit Rücksicht auf seine Honoraransprüche in der geschilderten Weise vorgenommen hat. Ob der Täter mit seiner Handlung neben der Sicherung der durch die Vortat erlangten Vorteile gegen Entziehung noch eigene Ziele verfolgt, ist für eine Strafbarkeit nach § 257 Abs. 1 StGB ohne Belang. Es ist anerkannt, daß die Sicherung der Vorteile der Vortat nicht der Beweggrund oder gar der einzige Zweck des Handelns des Täters sein muß (Stree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 257, Rdnr. 22; Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 257 StGB, Rdnr. 10). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in dem bereits erwähnten Urteil vom 04.07.2001 ausgeführt, es stehe der Annahme des § 257 StGB nicht entgegen, wenn der Verteidiger mit der Begünstigungshandlung von vornherein auch die Sicherung oder Befriedigung der Honoraransprüche angestrebt habe (BGHSt 47, 68, 82). Dies belegt zugleich, daß sich die von dem Bundesgerichtshof aufgezeigten Grundsätze nicht auf die Fälle beschränken, in denen ein Honorarinteresse des Verteidigers eine Rolle spielt.

dd. Der Angeklagte ist der Begünstigung auch hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes hinreichend verdächtig.

Dabei hat der Senat die von dem Bundesverfassungsgericht in dessen Urteil vom 30.03.2004 (NJW 2004, 1305) zur Geldwäsche aufgezeigten Grundsätze im Ausgangspunkt auch hier zugrunde gelegt, weil das in der genannten Entscheidung aufgezeigte erhöhte Risiko des Strafverteidigers, im Zusammenhang mit seiner beruflichen Aufgabe selbst in den Verdacht einer Straftat zu geraten (BVerfG NJW 2004, 1305, 1308), in ähnlicher Weise auch im Bereich des Straftatbestandes der Begünstigung besteht. Es wäre deshalb im Lichte der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts betrachtet folgerichtig, die dort entwickelten erhöhten Anforderungen an den subjektiven Tatbestand auch auf die Vorschrift des § 257 StGB zu übertragen.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies jedoch nicht, daß ein hinreichender Tatverdacht nur dann anzunehmen wäre, wenn der Angeklagte von der (teilweisen) Herkunft des Kautionsbetrages aus einer rechtswidrigen Vortat seines Mandanten A positive Kenntnis gehabt hätte. Denn angesichts der hier gegebenen besonderen Umstände in Gestalt der oben näher dargelegten Überschreitung der Grenze pflichtgemäßen anwaltlichen Verhaltens erfordert Art. 12 Abs. 1 GG eine rechtliche Privilegierung des Angeklagten im Hinblick auf seine Stellung als Strafverteidiger nicht.

Es reicht mithin für die Annahme eines hinreichenden Tatverdachts der Begünstigung aus, daß der Angeklagte in Form eines zumindest bedingten Vorsatzes Kenntnis davon hatte, daß der Begünstigte A eine rechtswidrige Tat, von der der Angeklagte keine Kenntnisse hinsichtlich der Einzelheiten zu haben brauchte, begangen und dadurch einen Vorteil erlangt hat, wobei es über die Art der Vorteile ebenfalls keiner genauen Kenntnisse bedurfte (vgl. Stree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 257, Rdnr. 26; Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 257 StGB, Rdnr. 10). Ein solcher zumindest bedingter Vorsatz ist hier aus den im Rahmen des Tatbestandes der Geldwäsche im Zusammenhang mit der Kenntnis von der Herkunft der Kautionssumme aus einer Katalogtat genannten Gründen anzunehmen.

Es besteht schließlich auch der hinreichende Verdacht, daß der Angeklagte bei der Vornahme der Begünstigungshandlungen in der Absicht handelte, seinem Mandanten A die Vorteile der Vortat zu sichern. Für die Annahme einer solchen Absicht reicht es aus, wenn es dem Begünstigenden darauf ankommt, die Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustands - mithin die Restitution - zu verhindern oder zu erschweren (Tröndle/Fischer, 52. Auflage, § 257 StGB, Rdnr. 10; Stree in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage, § 257, Rdnr. 24). Zumindest eine Absicht in dem letztgenannten Sinne (Erschwerung des Zugriffs der Gläubiger oder des Staates) liegt angesichts des erklärten Ziels der Verteidigung, die Kaution in einer Weise zu leisten, daß sie dem Zugriff der Gläubiger entzogen sei, auf der Hand.

Das Strafantragserfordernis gemäß § 257 Abs. 4 Satz 1 StGB greift hier nicht ein. Denn der Angeklagte könnte auch als Täter oder Teilnehmer der Vortat des Betruges in Form gewerbsmäßigen Handelns nicht nur auf Antrag verfolgt werden. § 263 StGB sieht das Erfordernis eines Strafantrags nicht vor.

3. Die Anklage war demgemäß mit den aus dem Tenor ersichtlichen Änderungen zuzulassen und das Hauptverfahren zu eröffnen.

4. Der Senat hat von der in § 210 Abs. 3 Satz 1 StPO vorgesehenen Regelung Gebrauch gemacht und bestimmt, daß die Hauptverhandlung nicht vor dem Landgericht Gießen, sondern vor dem Landgericht Frankfurt am Main stattzufinden hat.

§ 210 Abs. 3 Satz 1 StPO, gegen den keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen (BVerfG StV 2000, 537; BVerfG, Beschluß vom 13.06.1993 - 2 BvR 848/93 -; vgl. auch BVerfGE 20, 336; OLG Frankfurt NStE Nr. 5 zu § 210 StPO), ist im Lichte des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dahin auszulegen, daß das Beschwerdegericht das Strafverfahren in der Regel bei dem Spruchkörper belassen muß, der nach der Verfahrensordnung und der Geschäftsverteilung dafür zuständig ist und deshalb auch bisher damit befaßt war; nur wenn besondere Gründe bestehen, kann das Beschwerdegericht bestimmen, daß die Hauptverhandlung vor einem anderen Gericht stattzufinden hat (BVerfG, Beschluß vom 13.06.1993 - 2 BvR 848/93 -; Meyer-Goßner, 47. Auflage, § 210 StPO, Rdnr. 10). Ein besonderer Grund kann etwa in der Besorgnis liegen, die bisher mit der Sache befaßten Richter würden die Gründe, die zur Aufhebung ihrer Entscheidung geführt haben, innerlich nicht in vollem Umfang akzeptieren und sich diese nicht zu eigen machen (BVerfG, a.a.O.; Meyer-Goßner, a.a.O.), unter anderem weil sie sich in den für die Eröffnung entscheidenden Rechtsfragen bereits festgelegt haben (Meyer-Goßner, a.a.O.).

Eine solche Besorgnis ist hier angesichts des Inhalts des angefochtenen Beschlusses angebracht. So sind von der Strafkammer einzelne Punkte, wie etwa die Kenntnis des ermittelnden Staatsanwalts von der Herkunft des Kautionsbetrages und von dem Inhalt der oben erwähnten Äußerung des Verteidigers Rechtsanwalt Prof. Dr. RA 1 sowie der Gesichtspunkt, daß durch die Überweisung des Geldes aus Ägypten nach Deutschland erst eine Zwangsvollstreckungsmöglichkeit in Bezug auf den Kautionsbetrag geschaffen worden sei, stark überbewertet worden. Demgegenüber sind andere wichtige Aspekte, namentlich die Frage des hinreichenden Tatverdachts der Begünstigung, in sehr verkürzter Form und ohne die gebotene ausführliche Auseinandersetzung mit der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - die Entscheidung BGHSt 47, 68 wird in diesem Zusammenhang nur am Rande erwähnt - behandelt worden.

Im übrigen lassen auch andere, für die Entscheidung nach § 210 Abs. 3 Satz 1 StPO indes nicht tragende Umstände, wie insbesondere die Einbindung der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Gießen in den hier verfahrensgegenständlichen Vorgang der Kautionsleistung, es im Interesse einer möglichst unvoreingenommenen Verhandlung und Entscheidung - auch unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens - geraten erscheinen, das Hauptverfahren vor einem anderen Landgericht zu eröffnen.

Angesichts der aufgezeigten Gesamtumstände erachtet es der Senat für sachgerecht, das mit der vorliegenden Strafsache bisher noch nicht befaßte Landgericht Frankfurt am Main als das Gericht zu bestimmen, vor dem die Hauptverhandlung stattzufinden hat. ..." (OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.03.2005 - 2 Ws 66/04 zu § 203 StPO, § 261 Abs. 1 S. 1 StGB, § 262 Abs.2 StGB, § 257 Abs. 1 StGB, § 288 Abs. 1 StGB, § 27 Abs. 1 StGB, § 123 StPO, § 27 Abs. 1 StGB, § 43a, Abs. 5 BRAO, Art. 12 GG)

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Beschluß über die Verbindung mehrerer Strafverfahren ersetzt den Eröffnungsbeschluß nur dann, wenn das verbindende Gericht die Eröffnungsvoraussetzungen erkennbar geprüft hat, wenn also dem Verbindungsbeschluß eine schlüssige und eindeutige Willenserklärung des Gerichts, die Anklage unter den Voraussetzungen des § 203 StPO zuzulassen, unter gleichzeitiger Würdigung des hinreichenden Tatverdachts entnommen werden kann (OLG Köln, Beschluß vom 26.9.2003 - Ss 388/03, StV 2005, 121).

Prozediert das AG, nachdem es nach Ablehnung des Antrags auf Entscheidung im beschleunigten Verfahren, Rückgabe der Akten an die StA und Wiedererhalt der Akten von dieser sodann im Regelverfahren, ohne einen Eröffnungsbeschluss erlassen zu haben, liegt - wie bei einem von vornherein stattfindenen Regelverfahren - ein schwer wiegender Verfahrensfehler vor, der ein Verfahrenshindernis begründet, dass in der Rechtsmittelinstanz zur Verfahrenseinstellung zwingt (OLG Köln StV 2003, 493).

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Hinreichender Tatverdacht ist zu bejahen, wenn die vorläufige Tatbewertung ergibt, daß die Verurteilung des Angeschuldigten in einer Hauptverhandlung mit voll gültiger Beweisaufnahme wahrscheinlich ist. Die Beweisbarkeitsprognose geht hierbei trotz nach Aktenlage materiell hoher Tatwahrscheinlichkeit auch dann negativ aus, wenn für die Hauptverhandlung Beweisverwertungsverbote zu beachten sind, die bei der Prüfung der Verurteilungswahrscheinlichkeit zu berücksichtigen sind (AG Saalfeld, Beschluss vom 11.08.2004 - 651 Js 18343/04 2 Ds, StV 2005, 320 ff).

Siehe unter "Anklageerhebung".

Eröffnung des Hauptverfahrens - Zuständigkeit für Verfahrenseröffnung § 199 StPO

(1) Das für die Hauptverhandlung zuständige Gericht entscheidet darüber, ob das Hauptverfahren zu eröffnen oder das Verfahren vorläufig einzustellen ist.

(2) Die Anklageschrift enthält den Antrag, das Hauptverfahren zu eröffnen. Mit ihr werden die Akten dem Gericht vorgelegt.

Leitsätze/Entscheidungen:

Wird eine zunächst unterbliebene Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens in der Hauptverhandlung nachgeholt, so entscheidet darüber beim Landgericht auch dann die große Straf- bzw. Jugendkammer in ihrer Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern ohne Mitwirkung der Schöffen, wenn die Kammer die Hauptverhandlung in reduzierter Besetzung (§ 76 Abs. 2 S. 1 GVG, § 33 b Abs. 2 S. 1 JGG) durchführt (BGH, Beschluss vom 02.11.2005 - 4 StR 418/05).

Eröffnungsbeschluss § 207 StPO

(1) In dem Beschluß, durch den das Hauptverfahren eröffnet wird, läßt das Gericht die Anklage zur Hauptverhandlung zu und bezeichnet das Gericht, vor dem die Hauptverhandlung stattfinden soll.

(2) Das Gericht legt in dem Beschluß dar, mit welchen Änderungen es die Anklage zur Hauptverhandlung zuläßt, wenn

1. wegen mehrerer Taten Anklage erhoben ist und wegen einzelner von ihnen die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt wird,
2. die Verfolgung nach § 154 a auf einzelne abtrennbare Teile einer Tat beschränkt wird oder solche Teile in das Verfahren wieder einbezogen werden,
3. die Tat rechtlich abweichend von der Anklageschrift gewürdigt wird oder
4. die Verfolgung nach § 154 a auf einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Straftat begangen worden sind, beschränkt wird oder solche Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbezogen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 und 2 reicht die Staatsanwaltschaft eine dem Beschluß entsprechende neue Anklageschrift ein. Von der Darstellung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen kann abgesehen werden.

(4) Das Gericht beschließt zugleich von Amts wegen über die Anordnung oder Fortdauer der Untersuchungshaft oder der einstweiligen Unterbringung.

Hinweise:

Die Staatsanwaltschaft reicht ihre Anklageschrift bei dem nach ihrer Auffassung zuständigen Gericht ein. Das Gericht muss darüber entscheiden, ob die Anklage zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet wird.

Zu einer Eröffnung des Hauptverfahrens kommt es, wenn das Gericht aufgrund des Ergebnisses der bisherigen Ermittlungen einen hinreichenden Tatverdacht (s. dort) feststellt.

Bevor das Gericht über die Zulassung der Anklage entscheidet, wird die Anklageschrift dem Angeschuldigten mitgeteilt. Zugleich wird er aufgefordert, innerhalb einer vom Gericht zu bestimmenden Frist zu erklären, ob er die Vornahme einzelner Beweiserhebungen vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens beantragen oder Einwendungen gegen die Eröffnung des Hauptverfahrens vorbringen will (§ 201 I StPO).

Leitsätze/Entscheidungen:

Zur (ausnahmsweisen) Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde gegen einen Eröffnungsbeschluss (BVerfG, Beschluss vom 03.09.2004 - 2 BvR 2001/02).

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„... Die Verurteilung wegen Untreue im Fall 5 der Urteilsgründe zu einer Einzelstrafe von einem Jahr hat keinen Bestand. Insoweit fehlt es an der Verfahrensvoraussetzung eines rechtswirksamen Eröffnungsbeschlusses. Wegen dieses Tatvorwurfs hat die Staatsanwaltschaft Marburg am 18. Juni 2007 gesondert Anklage erhoben. Die große Strafkammer hat über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung dieser Anklage nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Besetzung mit drei Berufsrichtern unter Ausschluss der Schöffen entschieden (vgl. BGHSt 50, 267, 269 m.w.N.), da die Beschlussfassung während der Hauptverhandlung in der gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzierten Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen erfolgte. In dieser Besetzung war die Strafkammer jedoch nicht zur Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens berufen (vgl. BGHSt aaO; NStZ-RR 2007, 317 f.). Damit besteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, das zur Aufhebung des Urteils im Fall 5 und zur Einstellung des Verfahrens führt (§ 206 a Abs. 1 StPO). Deshalb entfällt die für diese Untreuehandlung verhängte Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr. Der Wegfall dieser Einzelstrafe zieht auch die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Diese erfolgt mit der Maßgabe, dass die nunmehr nur noch gebotene Entscheidung über die Gesamtstrafe durch Beschluss gemäß §§ 460, 462 StPO zu erfolgen hat, § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO. Die der Bildung der Gesamtstrafe zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen werden hiervon nicht berührt, sie können bestehen bleiben. ..." (BGH, Beschluss vom 13.06.2008 - 2 StR 142/08 - LG Marburg)

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Ein in der Hauptverhandlung ergangener Eröffnungsbeschluß ist unwirksam, wenn die Hauptverhandlung in der gemäß § 76 Abs. 2 S. 1 GVG reduzierten Besetzung stattfand und der Beschluß in dieser gefaßt wurde:

„... 1. Die Verurteilung wegen Hehlerei hat keinen Bestand. Insoweit fehlt es an der Verfahrensvoraussetzung eines rechtswirksamen Eröffnungsbeschlusses in Bezug auf die wegen dieses Tatvorwurfs gesondert erhobene Anklage der Staatsanwaltschaft Fulda vom 24. Juli 2006 zum Amtsgericht Fulda. Das Landgericht hat diese Sache zwar rechtswirksam vom Amtsgericht übernommen und mit dem bei ihm bereits rechtshängigen Verfahren wegen schweren Raubs verbunden. Der zu dem übernommenen Verfahren wegen Hehlerei in der Hauptverhandlung vom 4. Oktober 2006 verkündete Eröffnungsbeschluss ist jedoch nicht rechtswirksam zustande gekommen. Denn die große Strafkammer hat über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung der Anklage wegen Hehlerei nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern unter Ausschluss der Schöffen entschieden (vgl. BGHSt 50, 267, 269 m.w.N.). Stattdessen erfolgte der Eröffnungsbeschluss - wie das Hauptverhandlungsprotokoll beweist und die beiden an der Entscheidung beteiligten Berufsrichter bestätigt haben - während der Hauptverhandlung in der gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzierten Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen. In dieser Zusammensetzung war die Strafkammer jedoch nicht zur Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens berufen (vgl. BGHSt aaO). Die Strafkammer hätte zwar den Eröffnungsbeschluss auch nach Beginn der Hauptverhandlung nachholen können. Hierfür hätte es jedoch einer Unterbrechung der Hauptverhandlung und einer Beschlussfassung in der für die Eröffnungsentscheidung vorgeschriebenen Besetzung von drei Berufsrichtern ohne Beteiligung der Schöffen bedurft (vgl. aaO). Mangels wirksamer Eröffnung des Hauptverfahrens wegen des Tatvorwurfs der Hehlerei besteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, das insoweit zur Aufhebung des Urteils und zur Einstellung des Verfahrens führt (§ 206 a Abs. 1 StPO). Damit entfallen die für die Hehlerei verhängte Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten sowie die Gesamtfreiheitsstrafe. ..." (BGH, Beschluss vom 16.05.2007 - 2 StR 154/07)

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen einer Serie von Betäubungsmittelstraftaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat einen vorläufigen Erfolg.

1. Die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung hat ergeben, dass es mangels ausreichender Konkretisierung und Individualisierung der Tatvorwürfe an der Verfahrensvoraussetzung wirksamer Anklageerhebung und demzufolge auch an einem wirksamen Eröffnungsbeschluss fehlt. Der Senat stellt daher das Verfahren ein.

Wird durch den Eröffnungsbeschluss die Anklage unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen, so führen schwere Mängel des Anklagesatzes zur Unwirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses. Solche Mängel liegen vor, wenn unklar bleibt, auf welchen konkreten Sachverhalt sich die Anklage bezieht und welchen Umfang die Rechtskraft eines daraufhin ergehenden Urteils haben würde (st. Rspr.; vgl. z. B. BGHSt 10, 137; BGH NStZ 1984, 133; 1985, 464, 465 m. w. N.).

So ist es hier: Die Anklage legt dem Angeklagten 18 Fälle der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (in Tateinheit mit Handeltreiben in nicht geringer Menge und mit Abgabe an Minderjährige) sowie 3 Fälle des Bestimmens eines Minderjährigen zum Handeltreiben zur Last (unzutreffend ist deshalb bereits die Angabe, der Angeklagte habe 22 Taten begangen). Im konkreten Anklagesatz wird hinsichtlich der Einfuhrtaten lediglich eine Tat geschildert (Einfuhr von 500 g Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von ‚weit über 7,5 g THC', Weiterverkauf dieser Menge, soweit nicht Abgabe an einen Minderjährigen in Form täglicher Konsumeinheiten). An der Konkretisierung der verbleibenden 17 Taten fehlt es. Dass der Angeklagte dabei jeweils eine der ersten Tat vergleichbare Tat begangen haben soll, bei der lediglich der genaue Zeitpunkt im Unklaren geblieben ist, kann ausgeschlossen werden: Unter den Taten sollen auch Drogenankäufe in Deutschland sein, demnach kann die angeklagte Einfuhr in einer unklaren Zahl von Fällen gar nicht stattgefunden haben. Wegen der ‚Größenordnung von jeweils 100 Gramm' der ‚Weichdroge' und der fehlenden Angabe eines Wirkstoffgehalts ist nicht klar, ob der Angeklagte eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln eingeführt oder mit ihr Handel getrieben hat. Soweit die Anklage einzelne (mehr als 80) Betäubungsmittelverkäufe des Angeklagten auflistet, handelt es sich dabei um Veräußerungsgeschäfte, die Teilmengen des zuvor erworbenen Rauschgifts betreffen. Diese tragen zur Konkretisierung der Ankaufstaten nicht bei. Als Einzelverkäufe sind sie nicht angeklagt. Auch bezüglich der drei Taten des Bestimmens eines Minderjährigen zum Handeltreiben fehlt es an der Konkretisierung.

Diese an eine Anklageschrift zu stellenden Anforderungen können auch nicht unter dem Gesichtspunkt abgeschwächt werden, dass der Angeklagte aufgrund von geständigen Angaben nun wegen 21 Betäubungsmittelstraftaten zu einer für den dort festgestellten Schuldumfang angemessen erscheinenden Strafe verurteilt worden ist.

Der Senat stellt wegen der gravierenden Mängel der Anklage das Verfahren auch insoweit ein, als der Anklage eine Einfuhrtat als hinreichend konkretisiert entnommen werden kann. Damit kann dem Verfahren insgesamt eine neue, tragfähige Grundlage geschaffen werden. Das Aussageverhalten des Angeklagten wird die beschleunigte Erhebung einer neuen Anklage und Durchführung einer erneuten Hauptverhandlung ermöglichen. ..." (BGH, Beschluss vom 14.02.2007 - 3 StR 459/06).

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Ein Eröffnungsbeschluß ist nicht schon deshalb unwirksam, weil ein LGDirektor mitgewirkt hat, der durch Beschluß des Präsidiums statt durch Entscheidung des LG-Präsidenten und der Direktoren zum Vorsitzenden der Beschlußkammer bestellt worden war. Das RevGer. hat einen solchen Verfahrensfehler deshalb nicht von Amts wegen, sondern nur auf Rüge zu ermitteln. Die Rüge ist nur zulässig erhoben, wenn die Tatsachen angegeben werden, aus denen sich ergibt, daß die Geschäftsverteilung gesetzwidrig war. Der Angekl., der den Verfahrensfehler mit zwei früheren Rev. nicht beanstandet hat, kann ihn mit einer dritten Rev. nicht mehr rügen (BGH NJW 1957, 1244 f).

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Ein nur von zwei Richtern einer Strafkammer unterschriebener Eröffnungsbeschluß ist unwirksam. Dies gilt erst recht, wenn keinerlei Hinweise auf die Mitwirkung eines dritten Richters existieren. Ein unwirksamer Eröffnungsbeschluß unterbricht nicht die Verjährung (LG Darmstadt, Beschluss vom 11.01.2005 - 4 Kls 21 Js 16443/96, StV 2005, 123 f).

Das Fehlen der Unterschrift des zuständigen Richters unter dem Eröffnungsbeschl. führt jedenfalls dann zu dessen Unwirksamkeit und damit zu einem von Amts wegen zu beachtenden Verfahrenshindernis, wenn sich aus den Umständen nicht mit Sicherheit ergibt, daß das zuständige Gericht das Verfahren nach pflichtgemäßer und eigenständiger Prüfung tatsächlich eröffnen wollte (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28.05.2003 - 1 Ss 49/03, StV 2005, 120 f).

Versieht der Amtsrichter das Formblatt über die Zulassung der Anklage und Eröffnung des Hauptverfahrens (in Bayern StP 53) einzig und allein mit Datum und Unterschrift und beschränkt er sich bei der umseitigen Terminsverfügung auf die Bestimmung von Datum und Uhrzeit und auf die Ladung des Angeklagten (ohne Angabe des Namens, der Anschrift oder Bezugnahme auf eine Blattzahl der Akten), so fehlt es an der Prozessvoraussetzung eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses (BayOblG StV 2001, 330 f).

Ein Eröffnungsbeschluss, der weder von einem Richter unterschrieben ist noch sonst Anzeichen einer richterlichen Bearbeitung erkennen läßt, ist unwirksam (OLG Hamm StV 2001, 331).

Erörterung im Zwischenverfahren § 202 a StPO

Erwägt das Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens, kann es den Stand des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten erörtern, soweit dies geeignet erscheint, das Verfahren zu fördern. Der wesentliche Inhalt dieser Erörterung ist aktenkundig zu machen.

Leitsätze/Entscheidungen:

In der Hauptverhandlung gem. § 243 Abs.4 StPO mitteilungspflichtige Erörterungen des Gerichts mit den Verfahrensbeteiligten gem. §§ 202 a, 212 StPO sind nur solche, die seitens des Gerichts in voller Besetzung oder durch eines seiner Mitglieder stattfinden, das hierzu nach entsprechender Beratung ausdrücklich beauftragt wurde (Hinweis). Zum Beruhen eines Urteils auf einer Verletzung der Mitteilungspflicht des § 243 Abs.4 S.1 StPO. Zur Orientierungsfunktion der Nennung einer Strafobergrenze im Rahmen eines Verständigungsangebots und einer Alternativstrafe für den Fall einer Verurteilung nach Durchführung eines »streitigen« Verfahrens (BGH, Beschluss vom 20.10.2010 - 1 StR 400/10 zu StPO §§ 243 Abs. 4 S. 1, 202a, 212, 257c, 337):

„... I. Nach den Feststellungen des LG erwarb der Angekl. nicht zum menschlichen Verzehr bestimmte Fleischprodukte (insgesamt 699.386,50 kg) der Kategorie 3 gem. der Verordnung (EG) Nr. 1774/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 03.10.2002 (ABl. L 273 v. 10.10.2002, S. 1), Kapitel II Artikel 6 Abs. 1, und verkaufte davon in der Zeit v. 07.09 bis zum 23.11.2004 in 15 Fällen insgesamt 313.885 kg unter Verschleierung von deren Herkunft als Lebensmittel. Bei seinen Kunden verursachte er damit einen Gesamtschaden in Höhe von 235.827,29 €. In drei Fällen wurde der Schaden durch Gutschriften und Umbuchungen - insgesamt in Höhe von 31.950,97 € wieder gut gemacht.

Aufgrund der Hauptverhandlung, die am 10.11.2009 begann und nach elf Verhandlungstagen am 12.03.2010 endete, wurde der Angekl. wegen Betruges in 15 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von 3 J. verurteilt. Dem lagen Einzelstrafen von 10 M. bis zu 1 J. und 8 M. Freiheitsstrafe zugrunde. ...

II. Die Rüge der Verletzung des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ist unbegründet.

1. Der Bf. beanstandet, dass es die StrK entgegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO (n.F.) unterlassen habe, in der Hauptverhandlung mitzuteilen, dass im Zwischenverfahren Verständigungsgespräche stattgefunden haben.

2. Nach dem Revisionsvorbringen, das durch die Gegenerklärung der StA und die dienstliche Äußerung des Sitzungsstaatsanwalts bestätigt und ergänzt wird, bot (oder kündigte) die Vors. der StrK nach Anklageerhebung (mit Anklageschrift v. 30.08.2007) im Mai 2009 während eines Telefongesprächs und erneut im Oktober oder Anfang November 2009, als der Verteidiger beim Gericht Akteneinsicht nahm, diesem gegenüber für den Fall eines Geständnisses des Angekl. eine Freiheitsstrafe von 2 J., deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird, als Strafobergrenze an. Der sachbearbeitende StA hatte der Vors. zuvor seine Zustimmung hierzu signalisiert (dies sei nicht ausgeschlossen). Der Angekl., der von seinem Verteidiger über die Anfragen der Strafkammervors. unterrichtet wurde, lehnte die Ablegung eines Geständnisses ab. Eine zu erwartende Strafhöhe für den Fall einer Verhandlung ohne Geständnis nannte die Strafkammervors. nicht.

Das Angebot einer Verständigung seitens der Strafkammervors. wurde in der Hauptverhandlung nicht erwähnt. Im Protokoll ist lediglich am Ende - zutreffend - vermerkt, dass eine Verständigung nicht stattfand.

3. Es kann dahinstehen, ob ein Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO vorliegt, da das Urt. darauf jedenfalls nicht beruht.

a) Gemäß § 202a StPO kann das Gericht im Zwischenverfahren den Stand des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten erörtern, soweit dies geeignet erscheint, das Verfahren zu fördern. Der wesentliche Inhalt dieser Erörterung ist aktenkundig zu machen. Nach Eröffnung des Hauptverfahrens gilt dies entsprechend (§ 212 StPO [während des Ermittlungsverfahrens gilt für den StA § 160b StPO]). War Gegenstand dieser Erörterungen die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO), so hat der Vors. des Gerichts dies und den wesentlichen Inhalt der Erörterungen gem. § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO in der Hauptverhandlung nach Verlesung der Anklage und vor der Belehrung des Angekl. mitzuteilen. Sofern eine derartige Mitteilung erfolgt, ist dies im Protokoll zu vermerken (§ 273 Abs. 1a Satz 2 1. Alt. StPO). Diese Bestimmungen wurden durch das Gesetz zur Regelung der Verständigung v. 29.07.2009 (BGBl. I S. 2353) mit Wirkung v. 04.08.2009 in die StPO eingefügt.

Es liegt nahe, dass die seit dem 04.08.2009 bestehende Mitteilungspflicht bei danach beginnenden Hauptverhandlungen auch hinsichtlich solcher Erörterungen gilt, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes stattfanden. Im vorliegenden Fall kann dies dahinstehen, da die Strafkammervors. nach dem - unwidersprochenen - Revisionsvorbringen im Oktober oder Anfang November 2009 nochmals aktiv wurde.

Mitzuteilen sind gem. §§ 202a, 212 StPO Erörterungen des Gerichts mit den Verfahrensbeteiligten. Beim LG ist die gr. StrK außerhalb der Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern besetzt (§ 76 Abs. 1 GVG). Sondierende Äußerungen allein des bzw. der Vors. können deshalb nicht ohne weiteres als Erklärungen der StrK verstanden werden. Das Gesetz differenziert zwischen den Aufgaben des Gerichts (§§ 202a, 212 StPO) und des Vors. (§ 243 Abs. 4 StPO). Zwar muss an den Erörterungen gem. §§ 202a, 212 StPO nicht immer das Gericht in der vollen Besetzung gem. § 76 Abs. 1 StPO teilnehmen. Das Gericht kann sich auch über eines seiner Mitglieder, in der Regel durch den Vors., äußern (so ist auch § 257c Abs. 3 StPO zu verstehen). Dann muss aber gewährleistet sein und muss auch nach außen deutlich werden, dass den Äußerungen des Vors. eine entsprechende Beratung, ein ausdrücklicher Auftrag des Gerichts zugrunde liegt. Dies versteht sich auch im vorliegenden Fall nicht von selbst. Vom Gericht geführte oder ausdrücklich autorisierte Erörterungen sind dann auch aktenkundig zu machen (§ 202a Satz 2 StPO) und in der Hauptverhandlung nach Verlesung des Anklagesatzes mitzuteilen (243 Abs. 4 Satz 1 StPO). Dies ist dann auch in der Sitzungsniederschrift zu vermerken (§ 273 Abs. 1a Satz 2 1. Alt. StPO).

b) Im vorliegenden Fall kann es dahinstehen, ob die Vors. der StrK vom Gericht (§ 76 Abs. 1 GVG) zu Verständigungsvorschlägen ermächtigt war. Denn auf der fehlenden Mitteilung in der Hauptverhandlung über die Gespräche der Vors. im Vorfeld beruht das angefochtene Urt. nicht, wie eingangs bereits mitgeteilt.

aa) Darauf kommt es entgegen dem Revisionsvorbringen auch an. Ein absoluter Revisionsgrund (§ 338 StPO) ist nicht gegeben. Einem Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO kommt auch keine entsprechende Wirkung zu. Zwar trägt der Bf. unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien zutreffend vor, die Bestimmung des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO diene der Herstellung von Transparenz. Dies führt aber nicht zu der unwiderlegbaren Vermutung, wonach bei einer Verletzung der Norm eine Beeinflussung des Urteilsspruchs dadurch nie ausgeschlossen werden kann.

bb) Zu seiner Auffassung, dass das Urt. auf der fehlenden Mitteilung in der Hauptverhandlung auch beruht, verweist der Bf. auf zwei Punkte:

(1) Bei einer Mitteilung seitens der Strafkammervors. in der Hauptverhandlung über ihre Anfragen zur Möglichkeit einer Verständigung hätte sich der Angekl. vielleicht doch noch eines anderen besonnen und ein Geständnis abgelegt. Dies schließt der Senat aus. Eine derartige Annahme ist jedenfalls im vorliegenden Fall mehr als fernliegend. Der immer anwaltlich beratene Angekl. hatte geständige Einlassungen mit Bestimmtheit abgelehnt. Die grundsätzliche Möglichkeit einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung war ihm bekannt. Die StrK sah hierzu - offensichtlich zu Recht - keine Möglichkeit mehr, sonst hätte sie in der Hauptverhandlung den in § 257c Abs. 3 StPO gewiesenen Weg beschritten.

(2) Die Nennung einer Strafobergrenze bzw. eines Strafrahmens (§ 257c Abs. 3 Satz 2 StPO) im Falle der Ablegung eines Geständnisses - habe, auch wenn die Verständigung scheitert, am Ende eines dann streitig durchgeführten Verfahrens im Falle einer Verurteilung zwingend Einfluss auf die Bestimmung der Strafhöhe. Diese Orientierungsfunktion der Nennung einer Strafobergrenze sei hier nicht zum Tragen gekommen, da die übrigen Mitglieder der erkennenden StrK über die Anfrage der Vors. nicht informiert gewesen seien.

(a) Die behauptete fehlende Unterrichtung der übrigen Angehörigen des Gerichts seitens der Vors. über ihren Vorstoß unter Nennung einer Strafobergrenze ist schon nicht erwiesen. Aus der dienstlichen Äußerung des sachbearbeitenden StA kann geschlossen werden, dass der beisitzende Berufsrichter die Überlegungen seiner Vors. kannte. Auch bei den Schöffen liegt es eher nahe, dass diese in den Beratungen davon erfuhren. Dass vor den Schöffen etwas verheimlicht werden sollte, also ein bewusster Verstoß - sein Vorliegen unterstellt - gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, zur Vermeidung von Transparenz innerhalb des erkennenden Gerichts liegt hier fern. Das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren v. 29.07.2009 trat ohne Vorlaufzeit am Tag nach seiner Verkündung im Bundesgesetzblatt am 04.08.2009 in Kraft. Etwa drei Monate später begann die Hauptverhandlung in dieser Sache. Die in § 257c StPO enthaltenen Kernbestimmungen zum Verständigungsverfahren standen schon lange im Fokus fachlicher Erörterungen. Demgegenüber sind die in den §§ 160b, 202a, 212, 243 Abs. 4, 273 Abs. 1a Satz 2 StPO enthaltenen am 03.08.2009 im Bundesgesetzblatt veröffentlichten Begleitbestimmungen erst allmählich ins Bewusstsein auch der juristischen Praxis gedrungen.

Den Umfang der Information der Schöffen sowie des Beisitzers freibeweislich weiter abzuklären, steht das Beratungsgeheimnis entgegen.

(b) Im Übrigen kommt einem für den Fall eines Geständnisses vor oder zu Beginn einer Hauptverhandlung in den Raum gestellten Strafrahmen (zur Frage der Notwendigkeit der Nennung einer Strafunter- und einer Strafobergrenze vgl. BGH, Beschl. v. 08.10.2010 - 1 StR 347/10, Rn. 7 f. [= StV 2011, 75], und v. 11.10.2010 - 1 StR 359/10, Rn. 6) für die Strafzumessung nach langer streitiger Hauptverhandlung in der Regel keine Bedeutung mehr zu. Dies gilt ebenso für eine in diesem Zusammenhang genannte zu erwartende Strafe für den Fall einer Verurteilung ohne ein Geständnis. Zwingend sind Äußerungen des Gerichts zu Letzterem allerdings nicht und sie sind meist auch nicht zweckmäßig.

Wird allerdings bei Verständigungsgesprächen die bei einem »streitigen Verfahren« zu erwartenden Sanktion genannt, dann darf die Differenz zu der für den Fall eines Geständnisses zugesagten Strafobergrenze nicht zu groß sein (»Sanktionsschere«). Die ohne Absprache in Aussicht gestellte Sanktion darf nicht das vertretbare Maß überschreiten, so dass der Angekl. inakzeptablem Druck ausgesetzt wird. Entsprechend darf das Ergebnis des Strafnachlasses im Hinblick auf ein Geständnis nicht unterhalb der Grenze dessen liegen, was noch als schuldangemessene Sanktion hingenommen werden kann (BGH, Beschl. v. 03.03.2005 - GSSt 1/04, BGHSt 50, 40, 50 [= StV 2005, 311]).

Die Frage nach dem Vorliegen einer unzulässig weit geöffneten »Sanktionsschere« bezieht sich hinsichtlich beider Alternativen (mit und ohne Geständnis) auf den Zeitpunkt der Verständigungsgespräche. Der Unterschied in der - antizipierten - Strafzumessungsbewertung im Falle eines streitigen Verfahrens im Vergleich zum einvernehmlichen Verfahren liegt dann zwar allein in der Ablegung eines Geständnisses und dessen Folgen, wie Verkürzung der Hauptverhandlung oder Schonung der Opfer der Straftat. Das Gewicht eines Geständnisses kann allerdings in verschiedenen Verfahren gleichwohl sehr unterschiedlich sein. Deshalb verbietet sich eine mathematische Betrachtung, etwa der angemessene Strafrabatt dürfe in der Regel nicht mehr als 20 % bis 30 % betragen (so aber Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 257c Rn.19). Maßgeblich sind immer die Verhältnisse des Einzelfalls.

Der zum Zeitpunkt von Verständigungsbemühungen vor oder zu Beginn der Hauptverhandlung vom Gericht in Aussicht gestellte Strafrahmen sowie eine in diesem Zusammenhang für den Fall eines Verfahrens ohne Verständigung genannte Strafhöhe orientiert sich an den Informationen über den Angekl. und die ihm zur Last gelegten Taten aus den Akten. Im Falle einer erfolgreichen Verständigung mit einem - überprüften - Geständnis und einer dann regelmäßig nicht allzu langen Hauptverhandlung wird sich an dieser Bewertung meist nichts Grundsätzliches ändern. Der zugesicherte Strafrahmen wird dann durch das Ergebnis der Hauptverhandlung nicht in Frage gestellt (sonst gilt § 257c Abs. 4 StPO). Ähnliches wird bei einem kurzen streitigen Verfahren anzunehmen sein.

Kommt es demgegenüber mangels einer Verständigung zu einer langen Hauptverhandlung mit einer umfangreichen Beweiserhebung, so kann sich der aus den Akten gewonnene Eindruck von Tat und Täter im Einzelfall entscheidend verändern, zum Vor- oder zum Nachteil des Angekl.. Dem früher für den Fall eines Geständnisses genannten Strafrahmen (§ 257c Abs. 3 StPO) kann dann keine Orientierung zukommen, ebenso wenig einer anfangs für den Fall einer streitigen Hauptverhandlung prognostizierten Strafe. Eines besonderen Hinweises darauf bedarf es nicht. Dass der Inbegriff der Hauptverhandlung maßgeblich ist (§ 261 StPO). versteht sich von selbst. Feste, gar mathematisch bestimmte Regeln über die Ausrichtung der Strafhöhe nach der Durchführung eines »streitigen« Verfahrens an der für den Falle eines Geständnisses vor oder zu Beginn der Hauptverhandlung genannten Obergrenze verbieten sich deshalb entgegen dem Revisionsvorbringen auch insoweit (a.A. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 257c Rn.19, wonach eine Strafe ohne Geständnis in der Regel maximal ein zusätzliches Drittel über der im Rahmen der Verständigungsgespräche genannten Strafobergrenze liegen dürfe).

4. Die im vorliegenden Fall ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe erscheint aufgrund des festgestellten Tatbildes als durchaus maßvoll. Dass sie bei einer Mitteilung gem. § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nach Verlesung des Anklagesatzes noch geringer ausgefallen wäre, ist nach allem auszuschließen. ..."

***

Eine Umgehung der formellen gesetzlichen Anforderungen des § 257c StPO durch informelle Absprachen, deren Vorliegen zwar möglich, aber im Hinblick auf § 202a StPO nicht bewiesen werden kann, führt nicht zum Eintritt der Bindungswirkung gemäß § 257c Abs. 3 S. 4, Abs. 4 StPO. Es wird offengelassen, ob ein Verfahrensbeteiligter, der nach eigener Kenntnis an einer gesetzwidrigen informellen Absprache - gegen eine wissentlich unzutreffende ausdrückliche Protokollierung gemäß § 273 Abs. 1a S. 2 und 3 StPO - teilgenommen hat, das Urteil ohne weiteres dennoch mit der Verfahrensrüge dieses Verstoßes anfechten kann (BGH, Beschluss vom 04.08.2010 - 2 StR 205/10).

Erpressung § 253 StGB

(1) Wer einen Menschen rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit einem empfindlichen Übel zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung nötigt und dadurch dem Vermögen des Genötigten oder eines anderen Nachteil zufügt, um sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Rechtswidrig ist die Tat, wenn die Anwendung der Gewalt oder die Androhung des Übels zu dem angestrebten Zweck als verwerflich anzusehen ist.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung einer Erpressung verbunden hat.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Nach den Feststellungen hat der Angeklagte den Geschädigten, gegen den er eine Forderung in Höhe von 40.000 € hatte, durch Schläge mit einem Metallrohr gezwungen, acht (formunwirksame) Wechsel über jeweils 5.000 € zu unterschreiben. Mit diesen ‚wollte er für den Fall, dass der Geschädigte nicht bereit oder in der Lage sei, den gesamten Betrag kurzfristig zurückzuzahlen, gegenüber dem bestehenden Schuldanerkenntnis einen weiteren, für ihn aber im Vergleich dazu leichter durchsetzbaren Schuldgrund schaffen, wobei er allerdings sein Geld insgesamt nur einmal erhalten wollte, entweder aufgrund der bestehenden Schuld oder aufgrund der Wechsel. Er wollte insgesamt nicht mehr Geld vereinnahmen, als ihm seiner Ansicht nach als berechtigte Forderung gegen Y. zustand.'

Danach handelte der Angeklagte nicht in der Absicht, sich zu Unrecht zu bereichern im Sinne von § 253 Abs. 1 StGB. Eine Bereicherungsabsicht hätte nur dann vorgelegen, wenn es dem Angeklagten darum gegangen wäre, durch die Ausstellung der Wechsel unabhängig von dem bestehenden Anspruch eine zweite selbständige Verbindlichkeit seines Schuldners zu begründen. Dies war indes nicht der Fall. Der Angeklagte hatte vielmehr das Ziel, den Geschädigten zur Begleichung seiner Schuld zu bewegen; die Wechsel sollten dabei nur die Durchsetzung der Forderung in der bestehenden Höhe erleichtern. Damit fehlte es an der Bereicherungsabsicht des Angeklagten (vgl. BGH StV 2000, 78 m. w. N.).

Die festgestellten Handlungen des Angeklagten erfüllen indes die Tatbestände der Nötigung (§ 240 StGB) und - wie das Landgericht insoweit rechtsfehlerfrei angenommen hat - der gefährlichen Körperverletzung (§ 223 Abs. 1, § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Da weitergehende Feststellungen zu den Handlungszielen des Angeklagten nicht zu erwarten sind, hat der Senat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. ..." (BGH, Beschluss vom 10.02.2009 - 3 StR 542/08)

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„... 2. Die Revision hat Erfolg. Der Angeklagte W. hat sich entgegen der Annahme des Landgerichts nicht in einem Tatbestandsirrtum betreffend die Rechtswidrigkeit der Zueignung befunden (vgl. BGHSt 17, 87; BGH, Beschluss vom 15. Mai 2001 - 3 StR 153/01; BGH StV 2004, 207).

a) Der Angeklagte konnte nicht zum Zwecke der Selbsthilfe gemäß § 229 BGB (mittäterschaftlich) handeln, weil solches einen bestehenden Zahlungsanspruch vorausgesetzt hätte (§ 229 BGB a. E. „Verwirklichung des Anspruchs"; vgl. auch BGHSt 17, 87, 89 f.). Dem Angeklagten als Drogenverkäufer stand gegen den Drogenkäufer T. ein solcher Anspruch nicht zu (BGHSt 48, 322, 325 ff.).

b) Soweit das Landgericht dem Angeklagten W. einen Irrtum über das Bestehen eines Zahlungsanspruchs gegen T. zugebilligt hat, beruht dies auf durchgreifenden sachlichrechtlichen Wertungsfehlern.

aa) Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen die Einlassung des Angeklagten W. als widerlegt angesehen, er habe sich zur Abwicklung eines Drogengeschäfts, des Erwerbs von Marihuana für fünf Euro, zu T. begeben. Beim Bestehen von Zahlungsansprüchen aus früheren Drogengeschäften wäre der Angeklagte in der Lage gewesen, Drogen von T. zu fordern, ohne für diese bezahlen zu müssen. Für die Einlassung, alte - im Übrigen in keiner Weise konkretisierte - Ansprüche durchsetzen zu wollen, ergaben sich vor diesem Hintergrund somit keinerlei Anhaltspunkte, weshalb der Tatrichter aufgrund des Zweifelssatzes nicht gehalten war, das Bestehen solcher Ansprüche seinen Feststellungen zugrunde zu legen (vgl. BVerfG - Kammer -, Beschluss vom 8. November 2006 - 2 BvR 1378/06; BGHSt 51, 324, 325).

bb) Das Landgericht hat zudem für die Anerkennung des Bestehens eines Zahlungsanspruchs einen zu großzügigen, den Angeklagten W. mithin begünstigenden Maßstab angenommen.

Nicht anders als bei der Prüfung, ob ein Zahlungsanspruch aus einem Drogenverkauf der Annahme der Absicht einer unrechtmäßigen Bereicherung im Sinne des § 253 Abs. 1 StGB beim nötigenden Einfordern dieses Anspruchs entgegensteht (vgl. BGHSt 48, 322, 328 f.), kommt es bei der Prüfung, ob der Angeklagte zur Verwirklichung eines solchen Zahlungsanspruchs zu Selbsthilfezwecken in Erfüllung eines vorgestellten Übereignungsanspruchs gehandelt hat (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 242 Rdn. 50) darauf an, ob der Angeklagte nach laienhafter Bewertung der Umstände einen Anspruch auf die erstrebte Leistung sich nicht zumisst oder für zweifelhaft hält (vgl. BGHSt aaO S. 329). Ein Irrtum über das Bestehen eines solchen Anspruchs liegt nicht vor, wenn sich der Nötigende lediglich nach den Anschauungen der einschlägig kriminellen Kreise als berechtigter Inhaber eines Zahlungsanspruchs gegen das Opfer fühlt. Entscheidend ist, ob er sich vorstellt, dass dieser Anspruch auch von der Rechtsordnung anerkannt wird und er seine Forderung demgemäß mit gerichtlicher Hilfe in einem Zivilprozess durchsetzen könnte (vgl. BGHSt aaO).

Eine solche Vorstellung des Angeklagten lässt sich aus dem Zusammenhang der Feststellungen des Landgerichts sicher ausschließen. Nach der Beweiswürdigung des Landgerichts (UA S. 20) sieht der Senat keinen Anhaltspunkt für eine andere Vorstellung des Angeklagten W. bei festgestelltem beabsichtigten Eintreiben von Forderungen aus Drogengeschäften als die Absicht, Entgelt für abgegebene Drogen realisieren zu wollen.

c) Demnach kann der Senat nach Beseitigung des Wertungsfehlers auf der Grundlage der verbliebenen fehlerfrei getroffenen Feststellungen entsprechend dem in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht dem Angeklagten erteilten Hinweis auf versuchten besonders schweren Raub - Verbrechen gemäß §§ 249, 250 Abs. 2 Nr. 1, § 22 StGB - durchentscheiden (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 354 Rdn. 15 m.w.N.). Das von dem Angeklagten eingesetzte Tonfa stellt ein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB dar (vgl. BGHSt 45, 249, 250). Die vom Landgericht ausgeurteilte Nötigung (Duldung der Wohnungsdurchsuchung) tritt im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter dem Raubdelikt zurück (vgl. BGHSt 48, 233, 238 f.; 32, 165, 176; Fischer aaO § 240 Rdn. 63).

3. Der neue Tatrichter wird auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nur noch die Strafe neu zu bestimmen haben. Hierfür weist der Senat darauf hin, dass - vor dem Hintergrund des ersichtlich auf der gefährlichen Körperverletzung liegenden Unrechtschwerpunkts - wenigstens unter Verbrauch des vertypten Milderungsgrundes des § 23 StGB die Anwendung eines minder schweren Falles gemäß § 250 Abs. 3 StGB in Betracht zu ziehen sein wird, dessen Strafrahmen weiter gemäß §§ 21, 49 StGB zu mildern sein könnte, weshalb auf der Hand liegt, dass die neue Strafe - bis auf die um zwei Monate erhöhte Untergrenze - aus dem weitgehend gleichen wie dem bisher verwendeten Strafrahmen (§§ 224, 21, 49 StGB) zu bestimmen sein wird. Bei durchweg bestandener Rechtstreue des Angeklagten erschiene die Festsetzung der bisherigen Rechtsfolge nicht rechtsfehlerhaft. ..." (BGH, Urteil vom 23.07.2008 - 5 StR 46/08)

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten E. wegen versuchter räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung anderer rechtskräftiger Geldstrafen zu einer - zur Bewährung ausgesetzten - Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten S. hat es wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, Freiheitsberaubung und vorsätzlichen unerlaubten Führens einer verbotenen Waffe schuldig gesprochen; es hat gegen ihn eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt. Die Revisionen der Angeklagten haben den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Annahme des Landgerichts, die Angeklagten hätten im Sinne des § 253 StGB in der Absicht gehandelt, sich zu Unrecht zu bereichern, begegnet durchgreifenden Bedenken.

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Geschädigte M. für das Bauunternehmen ‚m. Bau' als Handelsvertreter auf selbständiger Basis tätig; auch die Angeklagten arbeiteten für dieses Unternehmen. M. schloss für die ‚m. Bau' mit der Zeugin Sc. einen Vertrag über die Renovierung von deren Haus ab. Nachdem die Renovierung nach drei Monaten noch nicht begonnen hatte, vermittelte M. nunmehr einen weiteren Bauvertrag mit der Firma KLS. Hierfür leistete die Bauherrin einen Kostenvorschuss in Höhe von 20.000 Euro in bar an den Zeugen D. , einem Verantwortlichen der KLS, die am 21. September 2004 mit den Arbeiten begann. Die Angeklagten, die hiervon erfahren hatten, wollten nunmehr wegen des aus ihrer Sicht geplatzten Geschäfts mit der Bauherrin den Geschädigten M. zur Zahlung von 20.000 Euro veranlassen und schlugen deshalb auf ihn ein.

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Angeklagten versucht hätten, sich zu Unrecht zu bereichern. Der ‚m. Bau' stünde kein Schadensersatz zu, weil kein ersatzfähiger Schaden eingetreten sei, denn die Baudurchführung sei für die ‚m. Bau' nicht unmöglich geworden.

b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Eine Erpressung setzt voraus, dass der Täter einen rechtswidrigen, das heißt einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil erstrebt (BGHR StGB § 253 Abs. 1 Bereicherungsabsicht 7, 8). Die Erwägungen des Landgerichts zum Bestehen eines Schadensersatzanspruchs der ‚m. Bau' gegenüber M. sind hier rechtsfehlerhaft.

In Betracht kommt - was auch das Landgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat - eine Schadensersatzpflicht des M. gegenüber der ‚m. Bau', weil er mit der Fremdvermittlung seine Pflichten aus dem Handelsvertretervertrag verletzt hat (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dies würde dann zu einem Schaden der ‚m. Bau' führen, wenn dieser nicht ihrerseits werthaltige Ansprüche gegen die Bauherrin verbleiben. Da nähere Feststellungen zum Zustandekommen des Zweitvertrags fehlen, lässt sich nicht klären, ob die ‚m. Bau' Ansprüche gegen die Bauherrin gehabt hätte. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass der Geschädigte M. als Handelsvertreter Vollmacht für die ‚m. Bau' hatte und deshalb Absprachen zwischen M. und der Bauherrin oder der KLS gegen die ‚m. Bau' wirken könnten. Im Übrigen war der Schaden aus der Verletzung des Handelsvertretervertrags entgegen der Ansicht des Landgerichts bereits eingetreten. Durch die erfolgte Vorschusszahlung und die schon begonnene Ausführung war es für die von den Angeklagten repräsentierte Firma ‚m. Bau' praktisch aussichtslos, die Renovierungsarbeiten durchführen zu können, zumal der Bestellerin ein jederzeitiges Kündigungsrecht zustand (§ 649 BGB).

2. Das Bestehen eines eventuellen Schadensersatzanspruches gegen den Geschädigten M. bedarf deshalb ebenso neuer tatrichterlicher Klärung wie die Frage, welches Vorstellungsbild die Angeklagten im Hinblick auf das Bestehen eines Schadensersatzanspruches hatten. Eine Bereicherungsabsicht im Sinne des § 253 Abs. 1 StGB liegt nämlich nur dann vor, wenn sich der Vorsatz des Täters auch auf die Rechtswidrigkeit des von ihm erstrebten Vermögensvorteils erstreckt (BGHR StGB § 253 Abs. 1 Bereicherungsabsicht 6). Das Landgericht beschränkt sich insoweit lediglich auf die nicht näher unterlegte Behauptung, dass die Angeklagten das Nichtbestehen einer Forderung jedenfalls billigend in Kauf genommen hätten.

3. Der Rechtsfehler in den Schuldsprüchen hinsichtlich der räuberischen Erpressung führt zur Aufhebung des Schuldspruchs insgesamt. Das Landgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus zutreffend - die Verwirklichung sämtlicher Straftatbestände bei beiden Angeklagten jeweils als tateinheitlich gewürdigt. Deshalb mussten die Schuldsprüche insgesamt aufgehoben werden. Bei Tateinheit steht nämlich die Einheitlichkeit der Tat einer Aufrechterhaltung des vom Rechtsfehler nicht betroffenen Teils entgegen (BGH, Urteil vom 29. August 2007 - 5 StR 103/07, Rdn. 51).

Der Senat kann jedoch sämtliche Feststellungen aufrechterhalten, die mit dem Vorwurf der räuberischen Erpressung nicht in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Insoweit hat sich der Rechtsfehler nicht ausgewirkt (§ 353 Abs. 2 StPO); mithin bleiben die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen wie auch zur inneren Tatseite hinsichtlich der Körperverletzung, Freiheitsberaubung und des Waffendelikts bestehen. Der neue Tatrichter könnte deshalb, sollte sich eine räuberische Erpressung im Sinne der §§ 253, 255 StGB nicht nachweisen lassen oder das Verfahren insoweit nach§ 154a StPO beschränkt werden, ohne weitere Feststellungen zu einem entsprechenden Schuldspruch kommen, wobei die Strafvorschrift der versuchten räuberischen Erpressung jeweils durch die der versuchten Nötigung ersetzt würde. ..." (BGH, Beschluss vom 07.02.2008 - 5 StR 625/07)

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Kündigt der Drohende an, das in Aussicht gestellte Übel solle durch einen Dritten verwirklicht werden, muß in dem Bedrohten die Vorstellung geweckt werden, daß der Drohende den Dritten in der befürchteten Richtung beeinflussen könne und - bei Nichtvornahme der geforderten Vermögensverfügung - auch wolle (BGH, Beschluss vom 17.08.2006 - 3 StR 238/06).

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Wer aufgrund von Drohung oder Gewalt auf die Geltendmachung einer wertlosen, weil gänzlich uneinbringlichen Forderung verzichtet, erleidet dadurch keinen Vermögensschaden:

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung und Diebstahls in vier Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er allgemein die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

Die Verurteilung des Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung gemäß §§ 253, 255, § 249 Abs. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1 b StGB (Fall II. 1. der Urteilsgründe) hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht Stand.

Nach den Feststellungen bestellte der heroinabhängige Angeklagte, der seit etwa 10 Jahren arbeitslos war und von staatlicher Unterstützung lebte, ein Taxi, nachdem er auf der Rückfahrt von Holland den Zug verlassen musste, weil er keine Fahrkarte vorweisen konnte. Er ließ sich, obwohl er nicht zahlen konnte, zu dem von dem Taxifahrer angegebenen Preis (60 bis 65 € bei einem Rabatt von 10 %) von Viersen nach Duisburg fahren. Als der Fahrer am Ende der Fahrt den Fahrpreis kassieren wollte, sagte ihm der Angeklagte, dass er kein Geld habe. Auf die Ankündigung des Fahrers, er werde die Polizei rufen, holte der Angeklagte einen wie eine Pistole aussehenden Gegenstand hervor und richtete ihn ‚auf den Taxifahrer, um diesen dazu zu bringen, dass er den Fahrpreis nicht weiter verlange'. Aufgrund der Bedrohung mit der Scheinwaffe forderte der Taxifahrer, der die Drohung ernst nahm und nicht einschätzen konnte, ob es sich um eine scharfe Waffe handelte, den Fahrpreis nicht weiter ein und ließ den Angeklagten das Taxi verlassen.

Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen schwerer räuberischer Erpressung nicht. Allerdings kann eine Erpressung auch dadurch begangen werden, dass der Täter das Tatopfer durch Drohung oder Gewalt dazu veranlasst, auf die Geltendmachung einer Forderung zu verzichten, sei es durch Unterlassen geeigneter Maßnahmen zu ihrer Durchsetzung, sei es dadurch, dass es (wie hier) duldet, dass sich der Täter entfernt, ohne seine Personalien anzugeben. Der von dem Tatbestand vorausgesetzte Vermögensschaden tritt in diesen Fällen aber nur ein, wenn die Forderung werthaltig ist. Wer auf die Geltendmachung einer wertlosen, weil gänzlich uneinbringlichen Forderung verzichtet, erleidet dadurch keinen Vermögensschaden. So liegen die Dinge hier. Das Vermögen des Taxifahrers ist bereits dadurch geschädigt worden, dass er den Angeklagten, obwohl dieser nicht zahlen konnte, abgeholt und von Viersen nach Duisburg gefahren hat. Nach den zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten getroffenen Feststellungen spricht nichts dafür, dass nachträgliche Bemühungen des Fahrers, den Fahrpreis - etwa auch gerichtlich - geltend zu machen, irgendeine Aussicht auf Erfolg gehabt hätten. Unter diesen Umständen hat der Angeklagte durch den Einsatz des Nötigungsmittels dem Vermögen des Fahrers keinen Nachteil im Sinne des § 253 Abs. 1 StGB - auch nicht im Sinne einer Vertiefung des eingetretenen Schadens - zugefügt.

Allerdings ergeben die Feststellungen des Landgerichts, dass der Angeklagte sich des Betrugs (§ 263 StGB) - durch die aufgrund Täuschung über die Zahlungsfähigkeit erlangte Transportleistung - und der Nötigung (§ 240 StGB) - durch den aufgezwungenen ‚Verzicht' auf die Personalienfeststellung - schuldig gemacht hat.

Da in einer neuerlichen Hauptverhandlung zu diesem Fall weitergehende als die aus dem Urteil ersichtlichen Feststellungen nicht zu erwarten sind, insbesondere keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass der neue Tatrichter feststellen könnte, dass die Fahrpreisforderung des Taxifahrer doch werthaltig war, hat der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch geändert. § 265 steht dem hier nicht entgegen, weil ausgeschlossen ist, dass sich der Angeklagte nach einem entsprechenden Hinweis anders als geschehen verteidigt hätte.

Die Berichtigung des Schuldspruchs im Fall II. 1. der Urteilsgründe zieht die Aufhebung der zugehörigen Einzelstrafe von drei Jahren und sechs Monaten sowie des Ausspruches über die Gesamtstrafe nach sich.

Der neue Tatrichter wird bei der Bemessung der Einzelstrafe für die Nötigung auch Gelegenheit zu der Prüfung haben, ob ein (unbenannter) besonders schwerer Fall des Delikts gemäß § 240 Abs. 4 Satz 1 StGB gegeben ist. ..." (BGH, Beschluss vom 17.08.2006 - 3 StR 279/06)

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„... Die Feststellungen des Landgerichts belegen auf der Grundlage noch tragfähiger Beweiswürdigung insbesondere auch die von § 253 Abs. 1 StGB vorausgesetzte Absicht des Angeklagten, sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern, ausreichend. Danach hielt der Angeklagte den vorgeblichen Anspruch der Zeugin B. für rechtlich nicht durchsetzbar. Unabhängig von der Frage, ob diese Vorstellung des Angeklagten rechtlich zutreffend gewesen wäre oder nicht (vgl. dazu nur BGHZ 111, 308, 313; OLG Frankfurt/Main NStZ-RR 2005, 184, 186; Mosbacher in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht Kap. XII 4 Rdn. 92), war der Angeklagte - auch im Falle einer Fehlvorstellung (vgl. BGHSt 42, 268, 273) - wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung strafbar, nicht lediglich wegen versuchter Nötigung (vgl. auch BGHSt 48, 322). Auf die Frage, ob das Landgericht überhaupt tragfähig festzustellen vermochte, dass der Angeklagte bei seinem Vorgehen der Lügengeschichte der Zeugin vertraute - was fern liegt -, kommt es danach nicht an. ..." (BGH, Urteil vom 11.05.2006 - 5 StR 3/06).

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Dem Käufer von Rauschgift, der durch Betrug zu einer Geldzahlung veranlaßt wird, ohne das vereinbarte Rauschgift zu erhalten, kann gegen den Verkäufer ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB zustehen. Dieser kann, wenn er mit Nötigungsmitteln durchgesetzt wird, der Absicht unrechtmäßiger Bereicherung entgegenstehen (BGH StV 2002, 425 f).

Bei der Erpressung ist die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils ein normatives Tatbestandsmerkmal, auf das sich der - zumindest bedingte - Vorsatz des Täters erstrecken muß. Stellt sich der Täter für die erstrebte Bereicherung eine Anspruchgrundlage vor, die in Wirklichkeit nicht besteht oder von der Rechtsordnung nicht geschützt ist, so handelt er in einem Tatbestandsirrtum i. S. d. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB (BGH StV 2002, 426).

An der erforderlichen Stoffgleichheit zwischen einem etwaigen Vermögensnachteil und der von dem Täter erstrebten Bereicherung fehlt es, wenn letztere sich nicht spiegelbildlich als Schaden im Vermögen des Verletzten niederschlägt (BGH StV 2002, 81).

Ein Tatbeteiligter an einer Straftat erwirbt gegen seine Tatgenossen keinen vermögenswerten, rechtlich geschützten Anspruch, der deshalb auch nicht dem Vermögensbegriff der §§ 253 StGB, 263 StGB unterfallen kann. Das Vorenthalten des Beuteanteils eines Tatbeteiligten durch die übrigen Tatgenossen und die Bereicherung an diesem Beuteanteil begründet schon deshalb nicht den Tatbestand des § 253 bzw. des § 263 StGB, weil ein solcher Beuteanteil keinen Vermögenswert i. S. v. §§ 253 Abs. 1 bzw. 263 Abs. 1 StGB hat (BGH StV 2002, 81 f).

*** (OLG)

Der Begriff des dringenden Tatverdachts verlangt einen so hohen Grad von Wahrscheinlichkeit für Täterschaft und Schuld, dass eine Verurteilung mit großer Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, wobei er nur aus bestimmten Tatsachen, nicht aus Vermutungen oder aus künftigen möglichen Ermittlungsergebnissen hergeleitet werden darf. Bei einer Beschwerde gegen einen Haftfortdauerbeschluß während laufender Hauptverhandlung hat das Beschwerdegericht eine Plausibilitätsprüfung durchzuführen, im Rahmen derer die sich aus dem Ermittlungsverfahren und späteren Haftfortdauerbeschlüssen ergebende Beweislage zu bewerten ist, ohne sich vollständig darauf zurückziehen zu können, daß ein dringender Tatverdacht deshalb nicht in Zweifel gezogen werden dürfe, solange das Tatgericht ihn bejahe. Denn von diesem kann nicht erwartet werden, vorab eine Beweiswürdigung zu liefern, wie sie an sich dem Urteil vorbehalten ist (OLG Bremen, Beschluss vom 30.04.2010 - Ws 66/10 zu StPO §§ 112 Abs. 1, Abs. 3, 117, 203).

***

Verlangt ein mit der zuständigen Staatsanwältin verheirateter Richter von einem Beschuldigten, der durch das Ermittlungsverfahren zunehmend in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät, die Zahlung eines Geldbetrags mit der - für den Beschuldigten glaubhaften - Ankündigung, im Falle der Zahlung werde er eine Verfahrenseinstellung bewirken, anderenfalls nicht, so liegt darin die Drohung mit einem empfindlichen Übel im Sinne des Erpressungstatbestands (OLG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2008 - 1 Ws 371/08 zu StGB §§ 253 I, 22, 23; StPO § 153a).

***

„... II. 1. Die Verurteilung wegen schwerer räuberischer Erpressung wird von den hierzu getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht getragen.

Der Tatbestand der räuberischen Erpressung (§§ 253, 255, 249 ff. StGB) setzt voraus, daß der Täter die Absicht hat, sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern. Die Bereicherungsabsicht i. S. d. § 253 Abs. 1 StGB deckt sich inhaltlich vollständig mit der beim Betrug vorausgesetzten Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtwidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen (BGH NStZ 1989, 22). Der Täter muß einen Vermögensvorteil anstreben, auf den er materiellrechtlich keinen Anspruch hat (BGH NJW 1982, 2265).

Die betreffenden Feststellungen in dem angefochtenen Urteil lauten:

‚Als der Angekl. E. sich wieder in das Fahrzeug setzte, zog er plötzlich eine Gas- und Schreckschußpistole aus seiner Jackentasche, bedrohte damit die Zeugin P., forderte diese lauthals auf, ihr Handy herauszugeben und das Fahrzeug zu verlassen. Diesen Aufforderungen kam die Zeugin auch nach. Der Angekl. schrie dabei weiterhin die Zeugin P. an, sie solle dem F. klar machen, er solle aus E. verschwinden und keine Drogen mehr verkaufen.

Obgleich die Zeugin P. durch die Bedrohung mit der Pistole, die sie für echt hielt, äußerst verängstigt war und das Fahrzeug sofort verlassen hatte, richtete sie an den Angekl. E. die Frage, ob er sie nicht wenigstens für die 5 € die sie noch in ihrem Portemonnaie habe, mit zurück nach E. nehmen könne. Dies lehnte der Angekl. E. jedoch mit den Worten: ›Ich bin doch kein Taxi!‹ ab. Anschließend verließen der Angekl. mit dem gesondert Verfolgten W. sowohl im Besitz des Bargeldes als auch des Handys das Gewerbegebiet in S. und ließen die Zeugin P. dort allein zurück. Das Handy der Zeugin P. warf der Angekl. E. anschließend weg.' Innerhalb der rechtlichen Würdigung heißt es:

‚Die Drohung mit der Waffe war darauf gerichtet, das Handy zu erlangen. ... Darauf, daß das Handy letztlich durch den Angekl. E. nicht wirklich benutzt wurde, sondern später weggeworfen wurde, kommt es für den Tatbestand der Erfüllung der räuberischen Erpressung nicht an.'

Die in den Urteilsgründen niedergelegten Strafzumessungserwägungen schließlich enthalten folgende Aussage zur subjektiven Tatseite:

‚Hier war insbes. zu berücksichtigen, daß es dem Angekl. bei der Erlangung des Handys zum einen nicht darum ging, den in dem Handy verkörperten Vermögenswert zu erlangen, vielmehr wollte der Angekl. verhindern, daß die Zeugin P. mit dem Handy die Polizei informieren konnte.'

Der sich aus der erstrebten Herausgabe des Mobiltelefons ergebende Vermögensvorteil des Angekl. bestand in der Erlangung des Besitzes an diesem Gerät. Der bloße Besitz an der Sache ist als Vermögensvorteil anerkannt, wenn er einen eigenständigen Wert darstellt (BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 2; BGHSt 14, 386, 388). Das ist bei dem Besitz an einem Mobiltelefon der Fall, denn solche Geräte pflegen im Wirtschaftsverkehr entgeltlich überlassen zu werden.

Für die Annahme der Bereicherungsabsicht i. S. d. § 253 Abs. 1 StGB reicht der Eintritt einer Bereicherung - hier in Gestalt der mit dem Besitz verbundenen Verfügungsmöglichkeit über ein Wirtschaftsgut - jedoch nicht aus. Maßgeblich ist allein, daß der Täter diese Bereicherung bei der Verwirklichung des äußeren Tatbestandes erstrebt hat. Es muß ihm - zumindest auch - auf die mit dem erstrebten Vorteil - objektiv - verbundene Erhöhung des wirtschaftlichen Wertes seines Vermögens angekommen sein (BGH NJW 1988, 2623). Es genügt nicht, daß der Täter den mit seiner Tat verbundenen Vermögensvorteil nur als notwendige oder mögliche Folge seines ausschließlich auf einen anderen Zweck gerichteten Verhaltens vorausgesehen hat (BGH, a. a. O.).

In folgenden Fällen eines abgepreßten Besitzentzugs hat der BGH eine Bereicherungsabsicht angenommen:

Der Angekl. zwang einen Taxifahrer zum Verlassen des Fahrzeugs, setzte sich selbst ans Steuer und fuhr aus Freude am Autofahren mit der Taxe einige Zeit in der Gegend umher (BGHSt 14, 386, 389).

Die Angekl. überfielen den Fahrer eines Kleinbusses und verletzten jenen dabei schwer. Anschließend brachten sie ihr Opfer unter Vorhalt einer Maschinenpistole dazu, den Zündschlüssel herauszugeben. Sie wollten den Fahrer mitnehmen, um ihn am frühzeitigen Aufdecken der Tat zu hindern. Dabei beabsichtigten sie, nach Erhalt des Zündschlüssels den Bus als Fluchtfahrzeug zu benutzen. Die Fahrt sollte so lange dauern, bis sie an einer noch auszusuchenden Stelle von einer dritten Person wieder aufgenommen werden konnten (BGH NStZ 1996, 39).

Die Bereicherungsabsicht hat der BGH mit der Begründung bejaht, es sei den Angekl. auf den wirtschaftlichen Vorteil angekommen, der in der Nutzung des Kleinbusses als Transportmittel und Fluchtfahrzeug lag. Ein solches Streben brauche weder der einzige noch der in erster Linie verfolgte Zweck gewesen zu sein. Die Angekl. hätten sich nicht auf das Vernichten des Fahrzeuges beschränkt, sondern hätten es zunächst genutzt.

In folgenden Fällen lag nach Auffassung des BGH hingegen keine Bereicherungsabsicht vor:

Der Angekl. hatte gegen das Opfer beträchtliche Geldforderungen. Da er den Ausgang des Zivilprozesses nicht abwarten wollte, lockte er das Opfer mit seinem Pkw an einen abgelegenen Ort. Dort wurde es von Mittätern des Angekl. durch Drohung und Gewalt dazu veranlaßt, mehrere vorbereitete Blankowechsel und eine Bescheinigung über die freiwillige Übergabe seines Fahrzeuges ‚für die Zeit der Schulden' zu unterzeichnen. Anschließend folgte das Opfer dem Befehl der Täter, aus dem Pkw auszusteigen, und ließ sie damit wegfahren. Der Wagen sollte ebenso wie die Wechsel, die die Täter für wirtschaftlich wertlos hielten, lediglich als Druckmittel zur Durchsetzung der Geldforderung dienen (BGHR StGB § 253 Abs. 1 Bereicherungsabsicht 2). Der BGH wandte sich gegen die Annahme einer Bereicherungsabsicht bezüglich des vorübergehenden Besitzes des Kfz mit der Erwägung, daß die ‚Inpfandnahme' des Kfz nur als Druckmittel zur Durchsetzung der Geldforderung gedacht gewesen sei; auf den in der Benutzung oder Benutzungsmöglichkeit liegenden wirtschaftlichen Wert des Wagens hätten es die an der Tat Beteiligten hingegen nicht abgesehen.

Der Angekl. nötigte seinen Arbeitgeber dazu, wegen unbestrittener und fälliger Forderungen des Angekl. einen Schuldschein auszustellen und dem Angekl. als Sicherheit einen Farbfernseher und andere Gegenstände auszuhändigen. Der Angekl. wollte das Opfer mit dieser Pfandnahme zur Zahlung seiner Schulden veranlassen. Er hatte vor, die Pfandstücke notfalls auf eigene Rechnung zu veräußern, wenn das Opfer bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht zahlen würde (BGH NJW 1982, 2265 f.).

Einer Bereicherungsabsicht in bezug auf den Farbfernseher und die übrigen Gegenstände stand nach Auffassung des BGH entgegen, daß nach den Feststellungen des Tatgerichts die von dem Angekl. erstrebte Bereicherung in der Erlangung des Geldbetrages, den das Opfer schuldete, nicht aber in dem vorübergehenden Besitz der Pfandstücke bestand. Die Inpfandnahme des Farbfernsehers sei ersichtlich nur als Druckmittel gedacht, um das Opfer zur Einhaltung der erzwungenen Zahlungszusage zu veranlassen.

Unter Zugrundelegung dieser Rspr. könnte eine Bereicherungsabsicht des Angekl. bezüglich des abgenötigten Handys nur dann angenommen werden, wenn feststünde, daß es ihm zumindest auch auf die Erlangung des in der Verfügungsmöglichkeit über das Handy liegenden Vermögenswert ankam, weil er das Gerät zweckentsprechend benutzen (insbes. damit telefonieren) oder es später wirtschaftlich verwerten (insbes. verkaufen) wollte oder zumindest beabsichtigte, es auf unbestimmte Zeit zur beliebigen Verwendung im Besitz zu behalten. Derartige Feststellungen hat das LG indes nicht getroffen. Der den tatsächlichen Feststellungen gewidmete Abschnitt des Urteils trifft zur subjektiven Tatseite der schweren räuberischen Erpressung überhaupt keine Aussage. Der geschilderte objektive Sachverhalt, wonach der Angekl. die Geschädigte lauthals aufforderte, ihr Handy herauszugeben und das Fahrzeug zu verlassen, er sodann mit seinem Pkw den Tatort verließ und das Handy anschließend wegwarf, läßt den Schluß auf die erforderliche Bereicherungsabsicht bezüglich des Mobiltelefons keinesfalls zu.

Im Gegenteil begründen die sonstigen im Zusammenhang mit dieser Tat festgestellten Tatsachen sowie die Ausführungen des LG im Rahmen der Strafzumessung ganz erhebliche Zweifel daran, daß es dem Angekl. zumindest auch auf den im Besitz des Mobiltelefons liegenden wirtschaftlichen Vermögenswert ankam:

Nachdem der eigentliche Zweck der Autofahrt, die Zeugin P. um 710 € zu betrügen, erreicht war, ging die Fahrt weiter in das zu dieser Zeit fast menschenleere Gewerbegebiet S. bei E. Dort wurde die Zeugin lauthals aufgefordert, das Fahrzeug zu verlassen. Zugleich schrie der Angekl. die Zeugin an, sie solle ihrem Lebensgefährten klar machen, er solle aus E. verschwinden und keine Drogen mehr verkaufen. Die Bitte der Zeugin, sie gegen Bezahlung zurück nach E. mitzunehmen, wurde mit einer zynischen Bemerkung abgelehnt. Vielmehr ließ man die Zeugin am Tatort allein zurück. Anschließend warf der Angekl. das Handy weg. Wie wichtig ein Mobiltelefon für die junge Frau in dieser einsamen Gegend war, um zurück nach E. zu gelangen, zeigt die Schilderung des weitern Geschehens, derzufolge die Zeugin den Inhaber einer Imbißstube sogleich um ein Handy bat und ihren Freund in E. anrief. Dies alles spricht deutlich dafür, daß es dem Angekl. ausschließlich um die Beeindruckung des Lebensgefährten der Geschädigten, mit dem er verfeindet war und den er offenbar aus dem E.er Drogengeschäft verdrängen wollte, ging.

Dem widerspricht nicht die im Abschnitt zur rechtlichen Würdigung enthaltene Feststellung, daß ‚die Drohung mit der Waffe darauf gerichtet (war), das Handy zu erlangen'. Denn darin kommt nur der unmittelbare Zweck der Nötigungshandlung zum Ausdruck. Wenn es dem Angekl. darum ging, den Lebensgefährten der Zeugin P. zu bestrafen, zu provozieren, zu nötigen oder sonst zu beeindrucken, indem der Angekl. die Freundin seines Kontrahenten bei Nacht in einsamer Gegend in ›hilfloser‹ Lage, d. h. ohne Handy ›aussetzte‹, dann gehörte der Entzug des Handys zur Erreichung des gewünschten Erfolges notwendigerweise dazu. Daß es dem Angekl. zugleich auf die Erlangung des mit einem Handy verbundenen Vermögensvorteils ankam, folgt daraus aber gerade nicht.

Das Fortwerfen des Mobiltelefons nach Verlassen des Tatortes (‚anschließend') indiziert vielmehr das Gegenteil. Nicht einmal zu einem einmaligen Gebrauch des Gerätes ist es gekommen. So stellt das LG im Rahmen der rechtlichen Würdigung ausdrücklich fest, daß ‚das Handy letztlich durch den Angekl. E. nicht wirklich benutzt wurde'.

Geradezu unvereinbar mit der Annahme einer Bereicherungsabsicht hinsichtlich des Mobiltelefons ist schließlich die in den Strafzumessungserwägungen zu findende Feststellung des LG, ‚daß es dem Angekl bei der Erlangung des Handys ... nicht darum ging, den in dem Handy verkörperten Vermögenswert zu erlangen', sondern der Angekl. ‚vielmehr verhindern wollte, daß die Zeugin P. mit dem Handy die Polizei informieren konnte'.

Ob der Angekl. mit der Tat einen Vermögensvorteil insofern angestrebt hat, als mit ihr letztlich die Verdrängung eines Kontrahenten auf dem Drogenmarkt bezweckt wurde, kann dahin stehen. Ein solcher erstrebter Vermögensvorteil würde die erforderliche tatbestandsmäßige Bereicherungsabsicht nicht begründen, weil er nicht stoffgleich mit dem bei der Geschädigten durch den Verlust des Besitzes am Handy verursachten Vermögensschaden wäre (vgl. BGH NJW 1982, 2265; BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 2). Entsprechendes würde gelten, wenn es dem Angekl. darum gegangen wäre, eine frühzeitige Anzeige des Betruges bei der Polizei zu verhindern. ..." (OLG Thüringen, Beschluss vom 27.09.2005 - 1 Ss 259/05)

Siehe auch unter „Räuberischer Erpressung".

Erpresserischer Menschenraub § 239 a StGB

(1) Wer einen Menschen entführt oder sich eines Menschen bemächtigt, um die Sorge des Opfers um sein Wohl oder die Sorge eines Dritten um das Wohl des Opfers zu einer Erpressung (§ 253) auszunutzen, oder wer die von ihm durch eine solche Handlung geschaffene Lage eines Menschen zu einer solchen Erpressung ausnutzt, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr.

(3) Verursacht der Täter durch die Tat wenigstens leichtfertig den Tod des Opfers, so ist die Strafe lebenslange Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren.

(4) Das Gericht kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 mildern, wenn der Täter das Opfer unter Verzicht auf die erstrebte Leistung in dessen Lebenskreis zurückgelangen lässt. Tritt dieser Erfolg ohne Zutun des Täters ein, so genügt sein ernsthaftes Bemühen, den Erfolg zu erreichen.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... 1. Den lückenhaften Feststellungen lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, dass der Angeklagte den subjektiven Tatbestand einer der hier in Betracht kommenden Varianten des erpresserischen Menschenraubes erfüllt hätte.

§ 239 a Abs. 1 1. Alt. StGB erfordert im sog. Zweipersonenverhältnis in subjektiver Hinsicht neben dem Vorsatz des Täters bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale zunächst, dass er beim Entführen oder Sichbemächtigen des Opfers die Absicht hat, dessen Sorge um sein Wohl zu einer Erpressung auszunutzen (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 239 a Rdn. 5). Dies setzt voraus, dass die Bemächtigungssituation sich nach der Vorstellung des Täters in gewissem Umfang stabilisieren und neben den Nötigungsmitteln des § 253 StGB eigenständige Bedeutung für die Durchsetzung der erpresserischen Forderung erlangen wird (vgl. BGHSt 40, 350, 359; BGH NStZ 2007, 32). Darüber hinaus muss aus der Sicht des Täters zwischen der Entführungs- oder Bemächtigungslage und der beabsichtigten Erpressung ein solcher funktionaler und zeitlicher Zusammenhang hergestellt werden, dass dem Opfer während der Dauer der Zwangslage die erstrebte Vermögensverfügung abgenötigt werden soll; denn der Zweck des § 239 a StGB besteht gerade darin, das Entführen oder Sichbemächtigen des Opfers deshalb besonders unter Strafe zu stellen, weil der Täter seine Drohung während der Dauer der Zwangslage jederzeit realisieren kann. Der Tatbestand ist deshalb nicht erfüllt, wenn die dem Opfer abgepresste Handlung erst nach der Freilassung erfolgen soll (vgl. BGH StV 1997, 302, 303; StV 2007, 354; Beschl. vom 20. September 2007 - 4 StR 334/07). Dies gilt auch dann, wenn der Täter eine aus anderen Motiven begründete Entführungs- oder Bemächtigungslage zu einer Erpressung ausnutzen will (§ 239 a Abs. 1 2. Alt. StGB; vgl. Fischer aaO § 239 a Rdn. 10). Hier bedeutet dies:

a) Soweit die Angeklagten B. und L. ursprünglich planten, das Geld an sich zu bringen, sollte es sich im Hause des Nebenklägers befinden, lässt sich den Feststellungen des Landgerichts nicht entnehmen, dass nach ihren Vorstellungen zur Durchsetzung ihres Vorhabens eine stabile Bemächtigungssituation geschaffen werden musste, die neben den eingesetzten Nötigungsmitteln im Sinne der §§ 253, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB eigenständige Bedeutung für den Erpressungserfolg erlangen werde.

Soweit die beiden Angeklagten für den Fall, dass sich das Geld nicht im Hause des Nebenklägers befand, beabsichtigten, diesen zu bedrohen und unter Druck zu setzen, damit er ihnen - sofern das Geld auf sein Konto gelangt war - offenbarte, wo es sich befand und ihnen den Zugriff hierauf ermöglichte, wird nicht erkennbar, dass der Nebenkläger nach ihrem alternativen Tatplan die vermögensschädigende Verfügung noch während der Bemächtigungslage vornehmen sollte.

Derartige Vorstellungen der Angeklagten B. und L. bei Begründung der Bemächtigungslage in Bezug auf die näheren Umstände der Erlangung des Geldes lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Es ergibt sich auch nicht aus deren Zusammenhang, dass die beiden Angeklagten planten, die Bemächtigungslage so lange aufrecht zu erhalten, bis dem Nebenkläger das Geld tatsächlich abgepresst war. Vielmehr sprechen die weiteren Feststellungen des Landgerichts eher dagegen, dass B. und L. beabsichtigten, den Nebenkläger bis zu diesem Zeitpunkt in ihrer Gewalt zu behalten.

Denn zumindest im Laufe des weiteren Tatgeschehens verlagerten sich ihre Planungen dahin, dass sie mit dem Nebenkläger zu einem späteren Zeitpunkt, nachdem sie ihn wieder nach Hause gebracht und aus ihrer Gewalt entlassen hatten, nach Spanien reisen wollten, um dort an das Geld zu kommen. Diese Absicht, auf die das Landgericht im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung abgestellt hat, vermag - sei sie bereits ursprünglich vorhanden gewesen, sei sie erst nach Begründung der Bemächtigungslage entstanden - die Verurteilung aus den dargelegten Gründen in keiner der Tatalternativen des § 239 a Abs. 1 StGB zu tragen.

Den Urteilsfeststellungen lässt sich entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts auch nicht entnehmen, dass B. und L. durch das vom Nebenkläger während der Bemächtigungslage mit einer spanischen Firma geführten Telefonat eine Handlung veranlassen wollten, die nach ihrer Vorstellung eine eigenständig bedeutsame Vorstufe des gewollten Enderfolgs darstellte (vgl. BGH NStZ 2006, 36 f. zu § 239 b StGB). Welche erhebliche Bedeutung diesem Gespräch nach der Vorstellung der beiden Angeklagten zukommen sollte, erschließt sich aus den - wie auch der Generalbundesanwalt insoweit zu Recht ausführt - in diesem Zusammenhang knappen Urteilsgründen nicht.

b) Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kommt zwar in Betracht, dass sich der Angeklagte B. deswegen des erpresserischen Menschenraubs im Sinne der 2. Alternative des § 239 a Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat, weil er zusammen mit L. während der Dauer der Bemächtigung durch die Wegnahme der Sparbücher sowie der weiteren Gegenstände aus dem Haus des Nebenklägers einen besonders schweren Raub gemäß § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB beging; denn da der Tatbestand der Erpressung den des Raubes mit umfasst (stdg. Rspr., vgl. BGH NStZ 2002, 31, 32; NStZ-RR 2004, 333, 334; NStZ 2006, 448, 449), vermag dies grundsätzlich die Strafbarkeit wegen erpresserischen Menschenraubes zu begründen. Jedoch hat das Landgericht diese Tatbestandsalternative nicht in den Blick genommen und keine Feststellungen dazu getroffen, ob gerade die von den Tätern geschaffene Bemächtigungslage den Raub ermöglichte und ob B. und L. diese Verknüpfung auch subjektiv herstellten (vgl. Fischer aaO § 239 a Rdn. 10). Nach dem mitgeteilten objektiven Sachverhalt liegt dies indessen nahe. ..." (BGH, Beschluss vom 04.12.2007 - 3 StR 459/07)

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„... Nach den Feststellungen verlangten die Angeklagten unter Androhung von Gewalt von den Zeugen C. und D. die Zahlung eines Geldbetrages von 1.500 Euro, auf den sie, wie sie wussten, keinen Anspruch hatten. Da ihre wiederholten Bemühungen nur zur Zahlung eines geringen Teilbetrages geführt hatten, planten sie, ‚die Zeugen an einen für sie unbekannten Ort zu verbringen, um dort unter Androhung von Gewalt die Zahlungsbereitschaft der Zeugen zu erhöhen' [UA 17]. Zu diesem Zweck verbrachten sie die Zeugen in ein dunkles Waldstück. Dort versprachen die verängstigten Zeugen schließlich, um die in Aussicht gestellten Gewaltanwendungen zu vermeiden, am folgenden Tag eine weitere Teilzahlung zu erbringen. Daraufhin wurden sie in die Wohnung des Zeugen D. zurückgebracht. Im Laufe der folgenden Wochen verschaffte sich der Zeuge D. Geld von einem Wucherer und von seinen Eltern und leistete unter dem Eindruck der Drohungen zwei Zahlungen von insgesamt 1.550 Euro.

Dieser Sachverhalt erfüllt zwar den Tatbestand der räuberischen Erpressung, nicht aber den des erpresserischen Menschenraubs gemäß § 239 a Abs. 1 StGB. Zwar hatten sich die Angeklagten ihrer Opfer bemächtigt. Sie handelten jedoch nicht in der Absicht, die so geschaffene Lage zu einer Erpressung auszunutzen. Zwischen der Bemächtigungslage und der beabsichtigten Erpressung muss ein funktionaler und zeitlicher Zusammenhang derart bestehen, dass der Täter das Opfer oder einen Dritten während der Dauer der Zwangslage erpressen will (BGHSt 40, 350, 355; BGHR StGB § 239 a Abs. 1 Sichbemächtigen 5; vgl. auch Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 239 a Rdn. 12 m.w.N.). Sieht dagegen - wie hier - der Tatplan vor, dass die Leistung, die der Täter erpressen will, erst zu einem Zeitpunkt erfolgen soll, zu dem die Bemächtigungslage bereits beendet ist, fehlt es an der Absicht des Ausnutzens gemäß § 239 a Abs. 1 StGB. ..." (BGH, Beschluss vom 20.09.2007 - 4 StR 334/07).

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„... Das Landgericht hat die drei Angeklagten wegen erpresserischen Menschenraubes jeweils zu Freiheitsstrafen von fünf Jahren verurteilt. Die Revisionen der beiden Beschwerdeführer führen mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils; sie war gemäß § 357 StPO auf den Nichtrevidenten K. zu erstrecken.

1. Nach den Feststellungen planten die drei Angeklagten, ihr späteres Opfer Mike H. zu entführen, als Geisel zu nehmen und von ihm Geld zu erpressen. In Umsetzung dieses Plans brachten die Angeklagten P. und S. den Geschädigten in ihre Gewalt, fuhren ihn zum Haus des Mitangeklagten K. , nahmen dort einen Koffer im Wert von 11.000 € und 2.000 € Bargeld an sich und forderten für seine Freilassung sechs Millionen Euro. Mike H. erklärte, er könne kurzfristig 300.000 € aufbringen; später könnten sie dann mehr erhalten. Nach acht Stunden ließen die Angeklagten ihr Opfer frei mit der Drohung, ihm und seiner Familie etwas anzutun, falls es nicht zu der versprochenen kurzfristigen Geldübergabe käme. Bei der polizeilich überwachten, acht Tage später erfolgten Geldübergabe wurden die Angeklagten festgenommen.

2. Diese Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch wegen erpresserischen Menschenraubs gemäß § 239 a StGB nicht. Das Tatgericht ist zwar zu Recht davon ausgegangen, dass die Angeklagten sich des Tatopfers bemächtigt und es an einen anderen Ort verbracht, es also entführt haben. Die Feststellungen ergeben aber nicht, dass sie dabei zugleich in der Absicht gehandelt haben, die so geschaffene Lage zu einer (schweren räuberischen) Erpressung auszunutzen.

Zwischen der Entführungslage und der beabsichtigten Erpressung muss ein solcher funktionaler und zeitlicher Zusammenhang bestehen, dass der Täter das Opfer (oder einen Dritten) während der Dauer der Zwangslage erpressen will; denn der Zweck der Regelung des § 239 a StGB besteht gerade darin, das Entführen oder Sichbemächtigen des Opfers deshalb besonders unter Strafe zu stellen, weil der Täter seine Drohung während der Dauer der Zwangslage jederzeit realisieren kann (st. Rspr.; vgl. BGH NJW 1996, 2171 m. w. N.; BGHSt 40, 350, 355 zu § 239 b StGB). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen wird durch die Urteilsgründe nicht belegt. Sie ergeben nicht, dass es den Angeklagten darauf ankam, Drohungen und Gewalt dazu zu benutzen, dem Opfer die verlangten Geldleistungen bereits während der Entführung abzupressen. Obgleich die Angeklagten ‚umfassend geständig' waren, enthalten die Urteilsfeststellungen keine näheren Ausführungen dazu, in welcher Weise die beabsichtigte Erpressung nach dem Tatplan durchgeführt, insbesondere ob diese während der Dauer der Zwangslage realisiert werden sollte. Nach dem tatsächlichen Geschehensablauf haben die Angeklagten das Opfer mit Drohungen gegen sein Leben und das seiner Familie mit der Forderung entlassen, das Lösegeld später zu zahlen. Dies allein ergibt den für die Erfüllung des Tatbestandes des § 239 a StGB erforderlichen engen funktionalen und zeitlichen Zusammenhang zwischen Entführung und Zahlung nicht (BGH NJW 1996, 2171).

3. Ob ein erpresserischer Menschenraub im Hinblick auf die Wegnahme des Koffers und des Bargeldes des Opfers gegeben ist, hat die Strafkammer nicht geprüft. Den Feststellungen ist folglich auch nicht zu entnehmen, ob der Tatplan von vornherein vorsah, die Entführung auch zur Wegnahme der mitgeführten Wertgegenstände des Geschädigten vorzunehmen oder ob jedenfalls nachträglich die Absicht bestanden hat, die durch die Entführung geschaffene Zwangslage zu dieser Wegnahme auszunutzen (vgl. zur Anwendbarkeit des § 239 a StGB bei Raub BGH NStZ 2003, 604). Dem Senat ist es daher - abgesehen von der Erforderlichkeit eines vorhergehenden Hinweises entsprechend § 265 Abs. 1 StPO - verwehrt, den Schuldspruch selbst auf diesen Sachverhalt zu stützen.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat daraufhin, dass auch dann, wenn sich die Voraussetzungen des § 239 a StGB nicht feststellen lassen, eine Verurteilung wegen vollendeten schweren Raubes in Tateinheit mit versuchter Erpressung und mit Freiheitsberaubung in Betracht kommt, die ebenfalls eine dem erheblichen Gesamtunrecht der Tat gerecht werdende Strafe ermöglicht. ..." (BGH, Beschluss vom 19.06.2007 - 3 StR 124/07)

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Der Tatbestand des erpresserischen Menschenraubes setzt voraus, daß zwischen der Bemächtigungslage und der beabsichtigten Erpressung ein funktionaler und zeitlicher Zusammenhang besteht, der subjektiv auch für die erforderliche Absicht des - Ausnutzens - erforderlich ist. Soll bzw. kann eine Forderung erst nach Beendigung der Bemächtigungslage erfüllt werden, fehlt es an diesem Zusammenhang:

„... Das Landgericht hat dieses Geschehen für beide Angeklagte als erpresserischen Menschenraub gewertet. Dies hält - wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - rechtlicher Prüfung nicht stand.

Zwar hatten sich die Angeklagten der Geschädigten bemächtigt und unter Drohungen aufgefordert, Zahlungen zu erbringen. Jedoch sollten diese erst zu einem Zeitpunkt erfolgen, zu dem sie aus der Gewalt der Angeklagten entlassen waren. Da die Geschädigten sich das Geld beschaffen mussten, war Voraussetzung für die Erfüllung der Forderung der Angeklagten die Beendigung der Bemächtigungslage. Unter diesen Umständen fehlt es an dem zwischen der Bemächtigungslage und der beabsichtigten Erpressung erforderlichen funktionalen und zeitlichen Zusammenhang und subjektiv auch an der erforderlichen Absicht des ‚Ausnutzens' im Sinne von § 239 a StGB (BGH NStZ 2005, 508). Denn der Zweck der gesetzlichen Regelung besteht gerade darin, das Sichbemächtigen des Opfers deshalb besonders unter Strafe zu stellen, weil der Täter seine Drohung während der Dauer der Zwangslage jederzeit realisieren kann (BGHR StGB § 239 a Abs. 1 Sichbemächtigen 5).

Tateinheitlich hat sich der Angeklagte R. M. der vorsätzlichen Körperverletzung zum Nachteil des Geschädigten R. L. schuldig gemacht. Durch die auch im Hinblick auf die Körperverletzung beantragte Schuldspruchänderung hat der Generalbundesanwalt jedenfalls konkludent das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejaht. ..." (BGH, Beschluss vom 14.03.2007 - 2 StR 576/06)

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„... Dagegen hält die rechtliche Würdigung im Hinblick auf den Tatbestand des erpresserischen Menschenraubs nach § 239 a Abs. 1 StGB erneut der Nachprüfung nicht stand. Die Jugendkammer hätte die Angeklagten wegen dieses Delikts auf der Grundlage des von ihr festgestellten Sachverhalts verurteilen müssen.

a) Dass eine stabile Bemächtigungslage im Sinne des § 239 a Abs. 1 StGB bereits in der Wohnung des K. gegeben war, in die die Angeklagten das Opfer mit einer List gelockt, es geschlagen, bedroht, mit der Geldforderung konfrontiert und längere Zeit festgehalten haben, hat das Landgericht nicht in Frage gestellt. Allerdings hat es die Voraussetzungen dieses Tatbestandes verneint, weil die Angeklagten sich nicht vorgestellt hätten, dass das Opfer den gesamten Betrag von 270 € bei sich hat, und somit die erstrebte Vermögensverfügung nicht während der Bemächtigungssituation erfolgen sollte. Abgesehen davon, dass eine solche - hier auch nicht belegte - Feststellung bei einem Drogenhändler nicht gerade nahe liegt, setzt sich die Jugendkammer nicht damit auseinander, ob die Angeklagten sich nicht vorgestellt hatten, auf ihre Forderung noch an Ort und Stelle wenigstens einen Teilbetrag zu bekommen (den das Opfer tatsächlich bei sich hatte, jedoch vor den Angeklagten verbergen konnte). Denn bereits dann wäre der erforderliche funktionale und zeitliche Zusammenhang zwischen der Bemächtigungslage und der beabsichtigten Erpressung (BGH NJW 1996, 2171 f.) gegeben.

b) Einer Aufhebung des Urteils zur Klärung dieser Frage bedarf es jedoch nicht, da die Voraussetzungen des erpresserischen Menschenraubs nach § 239 a Abs. 1 StGB jedenfalls im Hinblick auf das festgestellte nachfolgende Verschleppen des Opfers zu einem Geldautomaten gegeben sind. Denn dadurch, dass die Angeklagten das Opfer durch den mit einem Messer bewaffneten Mitangeklagten B. haben begleiten lassen, sollte nach ihrer Vorstellung die Bemächtigungslage bis zur erfolgreichen Abhebung des geforderten Betrags am Geldautomaten aufrechterhalten und nicht - wie das Landgericht meint - ‚aufgelöst' werden. Denn auch in der Begleitung eines Opfers durch einen physisch überlegenen Bewacher, der wie hier entschlossen ist, etwaige Fluchtversuche zu unterbinden, liegt eine solche Bemächtigung (BGH NStZ 2006, 448). Diese setzt entgegen der Auffassung des Landgerichts keine so umfassende Sicherung voraus, dass eine Schutz- oder Fluchtmöglichkeit ‚ausgeschlossen' ist. Deshalb besagt auch der Umstand, dass dem Opfer beim Verlassen des Aufzugs wegen der zufälligen Anwesenheit von hilfsbereiten Dritten die Flucht gelungen ist, nicht, dass vorher keine physische Beherrschung durch den mit einem Messer bewaffneten Bewacher vorgelegen hätte.

3. Da die Feststellungen zur Tatphase der Verschleppung des Opfers zum Geldautomaten rechtsfehlerfrei getroffenen worden sind und für eine Verurteilung wegen erpresserischen Menschenraubs nach § 239 a Abs. 1 StGB ausreichen, hat der Senat den Schuldspruch selbst entsprechend geändert. Dem steht § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen, da der erforderliche rechtliche Hinweis bereits in der Entscheidung des Senats vom 6. Oktober 2005 enthalten war.

Der Schuldspruch wegen Freiheitsberaubung entfällt, weil durch den Tatbestand des § 239 a Abs. 1 StGB der des § 239 StGB verdrängt wird. Den Qualifikationstatbestand der §§ 253, 255, 249, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB hat der Senat in der Entscheidungsformel als besonders schwere räuberische Erpressung bezeichnet, damit der gegenüber der milderen Qualifikation des § 250 Abs. 1 StGB höhere Unrechtsgehalt deutlich wird (vgl. BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Urteilsformel 4; BGH NStZ-RR 2003, 328 f.).

4. Soweit die Revision die Annahme eines minder schweren Falles nach § 250 Abs. 3 StGB beanstandet, erschöpft sie sich in der bloßen Behauptung der Fehlerhaftigkeit.

5. Der Senat sieht trotz der vorgenommenen Schuldspruchänderung von der Aufhebung des Strafausspruchs ab. Die Jugendkammer hat zwar relativ milde Strafen verhängt, diese aber insbesondere mit den im zweiten Durchgang ‚unumwunden und ohne massive Entlastungstendenzen' abgelegten Geständnissen, der gezeigten Reue, der zwischenzeitlichen positiven Entwicklung und der langen Verfahrensdauer rechtsfehlerfrei begründet. Bei einer erneuten Aufhebung im Strafausspruch würden im dritten Durchgang der höheren Strafdrohung aus § 239 a Abs. 1 StGB die dann noch weiter verlängerte Verfahrensdauer und die damit verbundene zusätzliche Belastung gegenüber stehen. Unter diesen Umständen schließt der Senat aus, dass eine neu entscheidende Jugendkammer einen minder schweren Fall nach § 239 a Abs. 2 StGB verneinen und im Ergebnis höhere Strafen verhängen würde. ..." (BGH, Urteil vom 23.11.2006 - 3 StR 366/06)

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„... II. Das Landgericht hat eine Verurteilung der Angeklagten wegen erpresserischen Menschenraubes (§ 239 a Abs. 1 StGB) abgelehnt und hierzu ausgeführt: Die Herausgabe des Tresorschlüssels habe nicht durch die eigenständige Wirkung einer stabilisierten Bemächtigungssituation durchgesetzt werden sollen. Die Angeklagten hätten, als sie die Geschädigten H. und D. im Vorraum der Toilette einsperrten, um im Büro ungestört nach dem Schlüssel suchen zu können, keine erpresserischen Ziele verfolgt. Als sie die Verkäuferin H. unter Gewaltanwendung aus dem Toilettenvorraum in das Büro gebracht und dort unter Todesdrohung nochmals nach dem Schlüssel befragt hätten, sei von ihnen die durch eine eigenständige Bemächtigungslage veranlasste Sorge der Geschädigten um ihr Wohl nicht zu einer Erpressung ausgenutzt worden, weil sie keinen neuen Tatentschluss gefasst hätten. Die Angeklagten hätten vielmehr lediglich ihren von vorneherein auf Raub bzw. räuberische Erpressung gerichteten Tatplan fortgesetzt, nachdem ihre vorausgegangenen Versuche, in den Besitz des Schlüssels zu gelangen, gescheitert seien. Außerdem dürfte ihnen nicht bewusst gewesen sein, die Schwelle zum erpresserischen Menschenraub zu überschreiten.

III. Die Begründung, mit der das Landgericht einen vollendeten erpresserischen Menschenraub verneint hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Im Hinblick auf den Anwendungsbereich klassischer Delikte mit Nötigungselementen wie § 177, §§ 249 ff., §§ 253 ff. StGB ist der Tatbestand des § 239 a Abs. 1 StGB im Zwei-Personen-Verhältnis, insbesondere für Fälle des Sichbemächtigens, allerdings einschränkend auszulegen. Der Täter muss durch die Anwendung von Gewalt oder durch Drohungen gegen das Opfer eine stabile Bemächtigungslage schaffen und beabsichtigen, diese Lage für sein weiteres Vorgehen auszunutzen, wobei dieser mit Blick auf die erstrebte Erpressung eine eigenständige Bedeutung zukommen muss. Mit der eigenständigen Bedeutung der Bemächtigungslage ist - insbesondere in Abgrenzung zu den Raubdelikten - lediglich gemeint, dass sich über die in jeder mit Gewalt verbundenen Nötigungshandlung liegende Beherrschungssituation hinaus eine weitergehende Drucksituation auf das Opfer gerade auch aus der stabilen Bemächtigungslage ergeben muss. Der erforderliche funktionale Zusammenhang liegt daher nicht vor, wenn sich der Täter des Opfers durch Nötigungsmittel bemächtigt, die zugleich unmittelbar der beabsichtigten Erpressung dienen, wenn also Bemächtigungs- und Nötigungsmittel zusammenfallen (vgl. BGHSt 40, 350 ff., 359; BGHR StGB § 239 a Abs. 1 Anwendungsbereich 1 und Sichbemächtigen 4, 8; BGH NJW 1997, 1082 f. und NStZ 2006, 448 f.).

2. Nach diesen Maßstäben sind die Voraussetzungen des erpresserischen Menschenraubes bis zum Einsperren der Geschädigten H. und D. in der Toilette nicht gegeben. Durch die bis dahin erfolgten Gewaltanwendungen hatten die Angeklagten zwar eine andauernde physische Herrschaft über ihre Opfer erlangt. Sie forderten jedoch bereits im unmittelbaren, engen Zusammenhang mit dem gewaltsamen Sichbemächtigen die Herausgabe des Tresorschlüssels. Eine stabile Bemächtigungslage als Basis einer weiteren Erpressung bestand deshalb noch nicht (vgl. BGHR StGB § 239 a Abs. 1 Sichbemächtigen 4; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 239 a Rdn. 7).

3. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen liegt es indes nahe, dass sich die Angeklagten wegen eines vollendeten erpresserischen Menschenraubes in der Form der 2. Alternative des § 239 a Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, als sie - um in den Besitz des Tresorschlüssels zu gelangen - die unter Schlägen in das Büro gebrachte Verkäuferin H. mit dem Tode bedrohten. Zu diesem Zeitpunkt bestand bereits über einen längeren Zeitraum als Basis für eine Erpressung eine stabile Bemächtigungslage, in der die Geschädigte - unabhängig von der Gewaltanwendung beim Sichbemächtigen - dem ungehemmten Einfluss der beiden Angeklagten wegen deren physischen Übermacht und der fortwirkenden Einschüchterung als Folge der vorangegangenen Misshandlungen ausgesetzt war. Unter diesen Umständen drängt es sich auf, dass die Angeklagten bei ihrer mit der Todesdrohung verbundenen Forderung nach Herausgabe des Tresorschlüssels auch die durch die Bemächtigungslage entstandene besondere Drucksituation der bedrohten Frau ausnutzten, um diese zu veranlassen, aus Sorge um ihr Wohl ihrem Begehren nachkommen, zumal sie dabei die Gaspistole nicht als Drohmittel verwendeten.

Die Strafkammer legt § 239 a Abs. 1 StGB zu eng aus, wenn sie meint, der Tatbestand dieser Vorschrift scheide aus, weil die Angeklagten mit der versuchten Erpressung der Angestellten H. lediglich ihren ursprünglichen Raub- bzw. Erpressungsvorsatz weiter verfolgt und keinen neuen Tatentschluss gefasst hätten. Entscheidend ist demgegenüber, dass sie die von ihnen geschaffene Bemächtigungslage tatsächlich für die Fortsetzung ihres erpresserischen Vorhabens ausnutzten. Entgegen der Meinung der Verteidigung widerspricht es auch nicht der Annahme einer stabilen Bemächtigungslage, dass die Tat insgesamt nur ca. sechseinhalb Minuten dauerte und die Zeugin H. lediglich eine kurze Zeit eingesperrt war. Von ausschlaggebender Bedeutung sind vielmehr die Gesamtumstände der Tat, vor allem die Intensität der Bemächtigungssituation, die hier wesentlich durch das Einsperren herbeigeführt wurde.

Der Vollendung des erpresserischen Menschenraubes steht nicht entgegen, dass die Erpressung im Versuchsstadium steckengeblieben ist. Anders als bei der 1. Alt. des § 239 a Abs. 1 StGB genügt für § 239 a Abs. 1 2. Alt. zwar nicht die bloße Erpressungsabsicht des Täters; dieser muss vielmehr auch tatsächlich in erpresserischer Richtung tätig werden und zumindest in das Versuchsstadium der Erpressung eintreten (vgl. BGHSt 26, 309, 310; Träger/ Schluckebier in LK 11. Aufl. § 239 a Rdn. 20; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 239 a Rdn. 24; aA: Renzikowski in MünchKomm-StGB § 239 a Rdn. 68; Horn/Wolters in SK-StGB § 239 a Rdn. 15). Ist dies - wie hier - der Fall, so ist der Tatbestand des § 239 a Abs. 1 2. Alt. verwirklicht. ..." (BGH, Urteil vom 31.08.2006 - 3 StR 246/06).

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„... Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfüllt das Verhalten der Angeklagten den Tatbestand des erpresserischen Menschenraubes (§ 239a StGB). Das Landgericht hätte die Angeklagten deshalb wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und erpresserischem Menschenraub schuldig sprechen müssen.

a) Der Tatbestand des erpresserischen Menschenraubes setzt ein Entführen oder ein Sich-Bemächtigen eines Menschen voraus. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt im - auch bei zwei Mittätern gegebenen - ‚Zwei-Personen-Verhältnis' (Täter-Opfer) ein Sich-Bemächtigen vor, wenn der Täter die physische Herrschaft über einen anderen erlangt, wobei weder eine Ortsveränderung erforderlich ist, noch der Tatbestand der Freiheitsberaubung erfüllt sein muss (BGHR StGB § 239a Abs. 1 Sich-Bemächtigen 6, 7). Allerdings verlangt das Vorliegen einer Bemächtigungssituation, dass diese im Blick auf die erstrebte Erpressungshandlung eine eigenständige Bedeutung hat; sie setzt weiterhin eine gewisse Stabilisierung der Beherrschungslage voraus, die dann durch den Täter ausgenutzt werden soll. Beide Kriterien dienen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 40, 350 ff.) dazu, vor allem bei Zwei-Personen-Verhältnissen den Anwendungsbereich der §§ 239a, 239b StGB von demjenigen klassischer Delikte mit Nötigungselementen wie den §§ 177, 253, 255 StGB abzugrenzen (BGHR StGB § 239a Abs. 1 Sich-Bemächtigen 4, 8).

b) Ein Sich-Bemächtigen im Sinne dieser Bestimmung liegt allerdings nicht bereits in dem Veranlassen des Geschädigten, ihnen zur Herrentoilette zu folgen, und den sich daran anschließenden Gewalthandlungen durch die Angeklagten. Durch die Schläge und die Drohung mit dem Teleskopschlagstock hatten sie zwar die notwendige physische Herrschaft über den Geschädigten erlangt. Die Angeklagten forderten jedoch bereits im unmittelbaren Zusammenhang mit den Schlägen die Herausgabe von Geld und Wertsachen. Eine nach dem Tatbestand des § 239a StGB erforderliche stabile (Zwischen-) Lage als Basis für weitere Nötigungen bestand deshalb nicht (vgl. BGHR StGB § 239a Abs. 1 Sich-Bemächtigen 4).

c) Der auf den Vorschlag des Geschädigten umgesetzte neue Tatplan, nämlich das Abheben von Geld aus dem Geldautomaten, erfüllt jedoch den Tatbestand des § 239a StGB. Mit dem Verlassen des Lokals ist eine stabile Bemächtigungssituation entstanden. Diese war bedingt durch die physische Übermacht der beiden Angeklagten und wurde zusätzlich verstärkt durch die fortwirkende Einschüchterung aufgrund der vorangegangenen Misshandlungen. Dabei ist es unerheblich, dass die dann realisierte Bemächtigungslage auf das Opfer selbst zurückging. Sein Vorschlag, den Geldautomaten aufzusuchen und dort Geld von seinem Konto abzuheben, hob die Bemächtigungslage zu seinen Lasten nicht auf. Diese Anregung bedeutete nicht, dass He. die Angeklagten - was für sie auch offensichtlich war - freiwillig zu dem Geldautomaten führen wollte. Vielmehr bewirkte er nur eine Änderung der Tatausführung, die ihn zunächst vor weiteren unmittelbar drohenden Handlungen schützen und seine Flucht erleichtern sollte. An der Bemächtigungslage, die zu einer Erpressung des abgehobenen Geldes dienen sollte, änderte dies nichts, zumal der Geschädigte während des Verbringens zum Geldautomaten auch tatsächlich keine Gelegenheit sah, den Angeklagten zu entkommen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Annahme einer Bemächtigungssituation im Sinne des § 239a StGB auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil das Opfer im Vergleich zu seiner bedrängten Situation auf der Herrentoilette durch den gemeinsamen Weg zum Geldautomaten nicht in eine qualifiziert schlechtere Lage gebracht worden sei. Das Landgericht leitet dies aus der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung geforderten eigenständigen Bedeutung der Bemächtigungssituation ab. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Mit der eigenständigen Bedeutung der Bemächtigungslage ist - in Abgrenzung insbesondere zu den Raubdelikten - lediglich gemeint, dass über die in jeder mit Gewalt verbundenen Nötigungshandlung liegende Beherrschungssituation hinaus eine weitergehende Druckwirkung auf das Opfer sich gerade auch aus der stabilisierten Bemächtigungslage ergeben und der Täter beabsichtigen muss, die durch das Sich-Bemächtigen des Opfers geschaffene Lage für sein weiteres erpresserisches Vorgehen auszunutzen (BGH NStZ-RR 2004, 333, 334). Erforderlich ist eine finale Beziehung zwischen der Bemächtigungslage und ihrer Ausnutzung zum Zwecke der Erpressung, an deren Vorliegen hier kein ernsthafter Zweifel bestehen kann. Ob das Opfer aufgrund der ersten Raubattacke in einer bedrängteren Lage war, ist dabei unerheblich. Entscheidend ist vielmehr, dass nunmehr nach dem modifizierten Tatplan die weitere Kontrolle über das Opfer die Voraussetzung für die erstrebte Erpressung des aus dem Geldautomaten noch zu ziehenden Betrages bilden sollte.

d) Der Annahme eines erpresserischen Menschenraubes nach § 239a StGB steht schließlich nicht entgegen, dass der Vermögensverlust sich auf das in seiner Börse mitgeführte Geld und das Handy bezog. Auch die Wegnahme dieser Vermögenswerte erfolgte unter Ausnutzung der vorher geschaffenen Bemächtigungssituation. Die Änderung der Zielrichtung der Wegnahmehandlung nach der fehlgeschlagenen Abhebung vom Geldautomaten stellt dabei eine unerhebliche Abweichung vom Kausalverlauf dar, weil die Angeklagten von ihrem Opfer Geld und Wertsachen wollten und diese letztlich auch erhalten haben. Da der Tatbestand der Erpressung die Raubhandlung mit umfasst, liegt ein erpresserischer Menschenraub auch dann vor, wenn die Bemächtigungslage für einen Raub im Sinne des § 249 StGB ausgenutzt wird (BGH NStZ 2002, 31, 32; NStZ-RR 2004, 333, 334). Die Korrektur des Schuldspruchs kann der Senat selbst vornehmen, weil nicht ersichtlich ist, wie sich der Angeklagte hiergegen hätte anders verteidigen können.

2. Einer Aufhebung des Strafausspruchs bedarf es bei dieser Sachverhaltskonstellation nicht, weil der Senat ausschließen kann, dass sich die fehlerhafte Verneinung des Tatbestands des erpresserischen Menschenraubes nach § 239a StGB auf die verhängte Strafe ausgewirkt hat. Das Landgericht hat nämlich zu Recht den Schwerpunkt der Tat in den Misshandlungen auf der Herrentoilette des Lokals gesehen, die in der Absicht erfolgten, den Geschädigten zur Herausgabe von Geld und Wertsachen zu veranlassen. Es hat weiterhin das Sich-Bemächtigen des Opfers bei der Bemessung der Strafe ersichtlich schärfend gewürdigt, insoweit aber auch rechtsfehlerfrei mildernd berücksichtigt, dass die Idee zur Fahrt zum Geldautomaten vom Opfer selbst ausgegangen ist.

Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft lässt insbesondere die vom Landgericht gegebene Begründung einer Annahme eines minder schweren Falles keinen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht hat insoweit die von der Rechtsprechung verlangte Gesamtwürdigung von Tat und Täter sorgfältig und mit vertretbaren Erwägungen vorgenommen. Das vom Landgericht gefundene Ergebnis hält sich innerhalb des ihm zukommenden Ermessensspielraums (BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall Gesamtwürdigung 7). Es ist offensichtlich, dass der Tatrichter hinsichtlich des erpresserischen Menschenraubes gleichfalls von einem minder schweren Fall im Sinne des § 239a Abs. 2 StGB ausgegangen wäre und die Strafe trotz unterschiedlicher Höchststrafe gleich bemessen hätte. ..." (BGH, Urteil vom 08.03.2006 - 5 StR 473/05)

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Beim Tatbestand des erpresserischen Menschenraubes ist zwischen der Bemächtigungslage und der beabsichtigten Erpressung ein funktionaler und zeitlicher Zusammenhang sowie subjektiv die Absicht des ‚Ausnutzens' erforderlich (BGH, Beschluss vom 08.04.2005 - 2 StR 111/05).

Haben vermutete Veruntreuungen des Opfers Anlaß zu einem erpresserischen Menschenraub gegeben (hier in Form der erzwungenen Begebung eines Schuldscheins), dessen Unrechtsschwerpunkt in dem nötigenden und freiheitsberaubenden Vorgehen, nach Anlaß und Motiv der Tat hingegen gerade nicht in erpresserischen Zielen lag, kann ein minder schwerer Fall nach § 239 a Abs. 2 StGB in Betracht kommen (BGH, Beschluss vom 06.01.2004 - 5 StR 517/03).

Erregung öffentlichen Ärgernisses § 183 a StGB

Wer öffentlich sexuelle Handlungen vornimmt und dadurch absichtlich oder wissentlich ein Ärgernis erregt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 183 mit Strafe bedroht ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

(1) Vornahme einer sexuellen Handlung

Eine exhibitionistische Handlung i. S. des § 183 I StGB liegt nicht vor, wenn der Täter nicht sein eigenes Glied, sondern einen Kunstpenis vorzeigt. § 183 III, IV Nr. 1 StGB ist entsprechend anzuwenden, wenn der mit einem Kunstpenis exhibierende Täter wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses gem. § 183a StGB bestraft wird (LG Koblenz, Urteil vom 30.10.1996 - 2103 Js 48515/94 - 8 Ns, MDR 1997, 280).

(2) Öffentliche Handlung

...

(3) Erregung von Ärgernis

...

(4) Vorsatz

...

(5) Absichtlich oder wissentliches Hervorrufen von Ärgernis

Dieses Merkmal liegt nicht vor, wenn Vorsichtsmaßnahmen gegen Entdeckung getroffen werden (Tröndle/Fischer, StGB, 54. A. Rz. 6 zu § 183 a StGB).

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error in persona

Bei einem „error in persona" handelt es sich um einen Irrtum über das Handlungsobjekt. Ein solcher liegt vor, wenn der Täter bezüglich der Identität des Opfers irrt, im übrigen aber den Kausalverlauf gemäß seinen Vorstellungen beherrscht, so dass die nach seiner Vorstellung konkretisierte bzw. anvisierte Zielperson auch tatsächliches Tatopfer wird.

Ersatzfreiheitsstrafe

Siehe unter „Geldstrafe - Ersatzfreiheitsstrafe".

Ersatzzustellung

Im Strafprozess richten sich gemäß § 37 StPO die gesetzlichen Vorgaben einer Zustellung im Allgemeinen und einer Ersatzzustellung im Besonderen nach den entsprechenden Vorschriften des Zivilprozesses . Nach der Reform kann eine Ersatzzustellung wie folgt erfolgen, wobei das zustellende Organ die Reihenfolge der in §§ 178 - 181 ZPO aufgeführten Maßnahmen einhalten muss:

(1) Ersatzzustellung an eine andere Person

- Bei Zustellungen an die Wohnungsadresse kann dies ein Familienmitglied, ein Hausangestellter oder ein sonstiger Mitbewohner sein.
- Bei Zustellungen in den Geschäftsräumen kann die Zustellung an eine befugte Person erfolgen.
- Bei Zustellungen in Gemeinschaftseinrichtungen kann die Zustellung an den Leiter oder dessen Vertreter erfolgen.

(2) Einwurf in den Briefkasten.

(3) Niederlegung auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts oder

(4) bei einer von der Post bestimmten Stelle.

Leistsätze/Entscheidungen:

„ ... Entgegen der Ansicht der Revision ist es zum Nachweis der Wirksamkeit einer hier in Rede stehenden Ersatzzustellung nach § 180 ZPO nicht erforderlich, dass der Zusteller in der Urkunde angibt, in welche Empfangseinrichtung - Briefkasten oder ähnliche Vorrichtung - er das Schriftstück eingelegt hat, und im Fall der ähnlichen Vorrichtung diese näher bezeichnet (vgl. auch BFH/NV 2004, 509, 510). Der Senat vermag sich dieser auch von Stöber (in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 182 Rn. 8) vertretenen Auffassung nicht anzuschließen. Es bedarf nach dem für den Inhalt der Zustellungsurkunde bei einer Ersatzzustellung nach § 180 ZPO maßgebenden § 182 Abs. 2 Nr. 4 ZPO keiner Beschreibung, in welchen Briefkasten oder in Beschreibung, in welchen Briefkasten oder in welche ähnliche Vorrichtung das Schriftstück eingelegt wurde. Nach dieser Bestimmung ist im Fall des § 180 ZPO lediglich die Angabe des Grundes, der die Ersatzzustellung rechtfertigt, notwendig. Zur Bezeichnung der Empfangsvorrichtung, in die die Sendung eingelegt wird, enthält die Vorschrift keine Regelung. Auch aus der Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf des Zustellungsreformgesetzes vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1206, geändert durch Art. 5 des Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001, BGBl. I S. 3138, 3181), durch das unter anderem die Bestimmungen über die Zustellungsurkunde mit Wirkung vom 1. Juli 2002 neu gefasst wurden, ergibt sich die Notwendigkeit der Angabe der konkreten Empfangseinrichtung, in die das zuzustellende Dokument eingelegt wurde, nicht (siehe BT-Drucks. 14/4554, S. 21 f). Dies gilt ebenfalls für die Anlage 1 zu § 1 Nr. 1 Zustellungsvordruckverordnung vom 12. Februar 2002 (BGBl. I S. 671, 672 f, geändert mit Wirkung vom 1. Mai 2004, BGBl. I S. 619, 620 f), in der der Inhalt und die Gestaltung der Zustellungsurkunde vorgeschrieben sind. Zwar ergibt sich aus Nummern 10.1 und 10.2 des Vordruckmusters die Verpflichtung des Zustellers, in der Urkunde anzugeben, dass er das zuzustellende Schriftstück in einen zur Wohnung oder zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung eingelegt hat. In dem Vordruckmuster ist aber die Mitteilung, welche von beiden Alternativen erfüllt ist, und gegebenenfalls die nähere Bezeichnung der ähnlichen Vorrichtung nicht vorgesehen, so dass diese Angaben auch nach der Verordnung nicht erforderlich sind.

Entgegen der Ansicht der Revision ist die Aufnahme dieser Angaben in die Zustellungsurkunde auch nicht aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes sowie der Gewährung des rechtlichen Gehörs und damit von Verfassungs wegen geboten. Die Führung des dem Adressaten obliegenden Beweises, dass eine Ersatzzustellung gemäß § 180 ZPO entgegen den Angaben in der hierüber errichteten Urkunde nicht oder nicht wirksam erfolgt ist, wird nicht unzumutbar dadurch erschwert, dass der Zusteller sich auf die Angabe beschränken kann, er habe die Sendung in einen Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung eingelegt. Ein Briefkasten und eine ähnliche Vorrichtung, die zum Beispiel in einem Briefschlitz bestehen kann (Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Zustellungsreformgesetzes aaO, S. 21; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 180 Rn. 5; MünchKommZPO/Wenzel, ZPO, Aktualisierungsband, 2. Aufl., § 180 Rn. 3; Musielak/Wolst, ZPO, 4. Aufl., § 180 Rn. 2; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 180 Rn. 3), müssen dem Adressaten eindeutig zuzuordnen, für den Postempfang eingerichtet sowie für eine sichere Aufbewahrung geeignet sein und sich in einem ordnungsgemäßen Zustand befinden (z.B. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Zustellungsreformgesetzes; MünchKommZPO/Wenzel; Stein/Jonas/Roth jeweils aaO). In aller Regel wird der Zustellungsadressat nur über eine Einrichtung verfügen, bei der die Erfüllung dieser Kriterien in Betracht kommt. Er wird deshalb unschwer erkennen können, welche Vorrichtung der Zusteller mit der Eintragung in der Urkunde gemeint hat, und seine Rechtsverteidigung oder -verfolgung hierauf einrichten können. Aber auch wenn mehrere derartige als zum Postempfang geeignet anzusehende Vorrichtungen vorhanden sind und auch durch Nachfrage bei dem Zusteller nicht in Erfahrung zu bringen ist, welche dieser genutzt hat, wird dem Adressaten der Rechtsschutz nicht unverhältnismäßig erschwert, wenn die Zustellungsurkunde nicht bezeichnet, in welche der Einrichtungen das Schriftstück eingelegt wurde. Zwar muss der Empfänger in diesem Fall den Beweis, dass die Zustellung nicht oder nicht wirksam vorgenommen wurde, in Bezug auf jede dieser Einrichtungen führen. Dies ist ihm aber zuzumuten, da es in seiner Sphäre liegt, nur eine einzige geeignete Einrichtung deutlich erkennbar für den Postempfang zu bestimmen und so Mehrdeutigkeiten zu vermeiden. ..." (BGH Urteil des III. Zivilsenats vom 10.11.2005 - III ZR 104/05).

*** (OLG)

Die Verjährung gemäß § 33 I Nr. 9 OwiG wird nur dann unterbrochen, wenn die ersatzweise Zustellung eines Bußgeldbescheids dort ausgeführt wird, wo der Adressat seinen tatsächlichen Lebensmittelpunkt besitzt. Die Einlegung einer ersatzweise zuzustellenden Postsendung in den Briefkasten desjenigen Adressaten, der sich an diesem Wohnsitz nur unregelmäßig und gelegentlich aufhält, erfüllt nicht die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Zustellung. Dies gilt auch dann, wenn der Adressat sich für seinen Internetauftritt einer solchen Anschrift bedient. Denn die ersatzweise Zustellung soll eine sichere und zuverlässige Kenntnis vom Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks für den Adressaten gewährleisten, damit er seine rechtlichen Interessen effektiv wahrnehmen kann. ... Dem steht nicht entgegen, dass dem Verteidiger der Betroffenen eine einfache Abschrift des Bußgeldbescheids übersandt worden ist und dieser daraufhin Einspruch eingelegt hat. (KG Berlin Beschluss vom 29.10.2010 3 Ws (b) 508/10).

Erscheinen in der Hauptverhandlung

Siehe unter „Entbindung des Angeklagten von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung".

Erschleichen von Leistungen § 265 a StGB

(1) Wer die Leistung eines Automaten oder eines öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationsnetzes, die Beförderung durch ein Verkehrsmittel oder den Zutritt zu einer Veranstaltung oder einer Einrichtung in der Absicht erschleicht, das Entgelt nicht zu entrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Die §§ 247 und 248 a gelten entsprechend.

Leisätze:

Eine Beförderungsleistung wird bereits dann i.S. des § 265a I StGB erschlichen, wenn der Täter ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen (BGH, Beschluss vom 08.01.2009 - 4 StR 117/08):

„... Das AG hat den Angekl. B am 6. 6. 2007 und die Angekl. G und Ba am 26. 9. 2007 jeweils von dem Vorwurf des Erschleichens geringwertiger Leistungen in mehreren Fällen freigesprochen. Nach den Urteilsfeststellungen hatten der Angekl. B in der Zeit vom 29. 9. 2006 bis zum 20. 12. 2006 in sieben Fällen, der Angekl. G in der Zeit vom 20. 11. 2006 bis zum 9. 1. 2007 in sechs Fällen und die Angekl. Ba In der Zeit vom 10. 3. 2007 bis zum 5. 6. 2007 in 14 Fällen öffentliche Verkehrsmittel (Straßenbahnen) der HV-AG benutzt, ohne - wie bei Fahrausweiskontrollen festgestellt wurde - im Besitz eines gültigen Fahrscheins zu sein. Die Angekl. hatten sich jeweils bemüht, durch ihr Verhalten keine Aufmerksamkeit zu erregen, um den Eindruck zu erwecken, als nutzten sie die Straßenbahn mit einem gültigen Fahrausweis. Das AG hat in dem festgestellten Verhalten der Angekl. keine Straftaten zu erblicken vermocht. Es hat die Auffassung vertreten, ein unauffälliges oder unbefangenes Benutzen eines öffentlichen Verkehrsmittels ohne Entgelt reiche nicht aus, um das Tatbestandsmerkmal des Erschleichens i.S. des § 265a I StGB zu erfüllen. Gegen diese Urteile wandte sich die StA mit ihren Revisionen, mit denen sie die Rechtsauffassung des AG beanstandete. Die GenStA Naumburg hält die Revisionen der StA für begründet und hat jeweils beantragt, Termin zur Hauptverhandlung zu bestimmen.

Das zur Entscheidung über die Revisionen berufene OLG Naumburg beabsichtigt, die Revisionen der StA als unbegründet zu verwerfen. Es ist - in Übereinstimmung mit der im Schrifttum inzwischen herrschenden Meinung (vgl. Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 265a Rdnr. 11; Tiedemann, in: LK-StGB, 11. Aufl., § 265a Rdnrn. 34ff.; Wohlers, in: MünchKomm-StGB, § 265a Rdnrn. 53ff.; Fischer, StGB, 56. Aufl., § 265a Rdnrn. 6, 21; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 265a Rdnr. 6a; jew. m.w. Nachw.) - der Ansicht, dass ein Erschleichen einer Beförderung durch ein Verkehrsmittel i.S. des § 265a I StGB voraussetze, dass der Täter sich mit einem täuschungsähnlichen oder manipulativen Verhalten in den Genuss der Leistung bringe; allein die Entgegennahme einer Beförderungsleistung ohne gültigen Fahrausweis, die nicht mit der Umgehung von Kontroll- oder Zugangssperren oder sonstigen Sicherheitsvorkehrungen verbunden sei, reiche nicht aus. Dies folge zum einen aus dem Wortsinn des Begriffs ‚Erschleichen', zum anderen aus der systematischen Stellung der Vorschrift im Rahmen der §§ 263 bis 265b StGB. An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das OLG Naumburg durch die Entscheidungen des OLG Stuttgart vom 10. 3. 1989 (NJW 1990, 924 [925] = NStZ 1991, 41 L), des OLG Hamburg vom 18. 12. 1990 (NStZ 1991, 587 [588]) sowie des OLG Düsseldorf vom 30. 3. 2000 (NJW 2000, 2120 [2121]) und des OLG Frankfurt a.M. vom 16. 1. 2001 (NStZ-RR 2001, 269 [270]) gehindert. Diese Oberlandesgerichte vertreten die Auffassung, dass unter dem Erschleichen einer Beförderung i.S. des § 265a I StGB jedes der Ordnung widersprechende Verhalten zu verstehen sei, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt. Eines heimlichen Vorgehens des Täters, einer List, einer Täuschung oder einer Umgehung von Sicherungen oder Kontrollen bedürfe es nicht; das Erschleichen einer Beförderung entfalle auch nicht deshalb, weil der Zugang zum Verkehrsmittel nicht kontrolliert werde. Das OLG Naumburg hat deshalb die Sache gem. § 121 II GVG dem BGH zur Entscheidung über folgende Rechtsfrage vorgelegt:

‚Erschleicht der Täter eine Beförderungsleistung i.S. des § 265a I StGB, wenn er ein Verkehrsmittel benutzt, ohne im Besitz eines nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers des Verkehrsmittels erforderlichen Fahrausweises zu sein, und - ohne sich den Genuss der Beförderungsleistung durch weitere Handlungen oder Unterlassungen zu ermöglichen oder zu erhalten - lediglich hofft, nicht aufzufallen?' ...

III. Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage - im Wesentlichen - in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt und der herrschenden Rechtsprechung wie aus der Beschlussformel ersichtlich.

1. Der Wortlaut der Norm setzt weder das Umgehen noch das Ausschalten vorhandener Sicherungsvorkehrungen oder regelmäßiger Kontrollen voraus. Nach seinem allgemeinen Wortsinn beinhaltet der Begriff der ‚Erschleichung' lediglich die Herbeiführung eines Erfolgs auf unrechtmäßigem, unlauterem oder unmoralischem Wege (vgl. Grimm, Dt. Wörterb. Bd. 8, 1999, Sp. 2136; Brockhaus, 10. Aufl., Bd. 2, S. 1217). Er enthält allenfalls ein ‚täuschungsähnliches' Moment dergestalt, dass die erstrebte Leistung durch unauffälliges Vorgehen erlangt wird; nicht erforderlich ist, dass der Täter etwa eine konkrete Schutzvorrichtung überwinden oder eine Kontrolle umgehen muss.

2. Diese Auslegung des Tatbestandsmerkmals ‚Erschleichen' verstößt auch nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG. Da das Tatbestandsmerkmal schon im Hinblick auf seine Funktion der Lückenausfüllung eine weitere Auslegung zulässt, ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, unter dem Erschleichen einer Beförderung jedes der Ordnung widersprechende Verhalten zu verstehen, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt (BVerfG, NJW 1998, 1135 [1136]; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 7. 4. 1999 - 2 BvR 480/99).

3. Auch die Entstehungsgeschichte der Norm spricht für die Auslegung des Begriffs des Erschleichens im Sinne der obergerichtlichen Rechtsprechung.

Die Vorschrift des § 265a StGB geht, soweit sie das ‚Schwarzfahren' unter Strafe stellt, auf Art. 8 der Strafgesetznovelle vom 28. 6. 1935 zurück (RGBl I 839, 842). Sie sollte vor allem die Lücke schließen, die sich bei der Erschleichung von Massenleistungen bezüglich der Anwendung des § 263 StGB ergaben (vgl. Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, § 265a Rdnr. 1; Tiedemann, in: LK-StGB, § 265a Rdnrn. 1-3; Falkenbach, Die Leistungserschleichung, 1983, S. 70, 75-77).

Das RG hatte bereits im Jahre 1908 in einem ‚Schwarzfahrerfall' entschieden, dass der Tatbestand des § 263 StGB keine Anwendung finden könne, da nicht festgestellt war, in welcher Weise sich der Täter die Möglichkeit zur Benutzung der Eisenbahn verschafft und ob er einen Bahnmitarbeiter getäuscht hatte (RGSt 42, 40 [41]); es hatte angeregt, die bestehende Strafbarkeitslücke für so genannte blinde Passagiere durch eine neue Strafvorschrift zu schließen.

Die im Jahre 1935 eingeführte Vorschrift des § 265a StGB entsprach fast wörtlich dem § 347 (Erschleichen freien Zutritts) des Entwurfs eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs von 1927, in dessen Begründung es unter anderem heißt:

‚Erschleichen ist nicht gleichbedeutend mit Einschleichen. Auch wer offen durch die Sperre geht, sich dabei aber so benimmt, als habe er das Eintrittsgeld entrichtet, erschleicht den Eintritt. Auch ein bloß passives Verhalten kann den Tatbestand des Erschleichens erfüllen; so fällt auch der Fahrgast einer Straßenbahn unter die Strafdrohung, der sich entgegen einer bestehenden Verpflichtung nicht um die Erlangung eines Fahrscheins kümmert.' (Mat. z. Strafrechtsreform Bd. 4, Entw. eines Allgemeinen Deutschen StGB 1927 m. Begr. u. 2 Anl. [Reichstagsvorlage], Bonn 1954 [Nachdr.], S. 178f.; Die Strafrechtsnovellen v. 28. 6. 1935 u. die amtl. Begründungen, Amtl. Sonderveröffentlichungen d. Deutschen Justiz Nr. 10, S. 41)

Die Vorschrift sollte also gerade diejenigen Fälle erfassen, in denen es unklar bleibt, ob der Täter durch täuschungsähnliches oder manipulatives Verhalten Kontrollen umgeht. Der gesetzgeberische Wille ist nicht etwa deswegen unbeachtlich, weil sich die bei Schaffung des Gesetzes bestehenden Verhältnisse insoweit geändert haben, als heute, auch zu Gunsten einer kostengünstigeren Tarifgestaltung, auf Fahrscheinkontrollen weitgehend verzichtet wird (vgl. hierzu Rengier, StrafR BT I, 6. Aufl., § 16 Rdnr. 6; Schmidt/Priebe, StrafR BT II, 4. Aufl., Rdnr. 512). Der Gesetzgeber hat die Bestimmung so weit gefasst, dass sie auch auf neue Fallgestaltungen angewendet werden kann (vgl. Senat, Urt. v. 8. 8. 1974 - 4 StR 264/74).

4. Der erkennbare Wille des heutigen Gesetzgebers spricht ebenfalls für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Erschleichens im Sinne der obergerichtlichen Rechtsprechung. Er wird daraus deutlich, dass § 265a I StGB trotz der Angriffe von Teilen des Schrifttums gegen diese Rechtsprechung und trotz verschiedener Reformvorhaben unverändert gelassen wurde.

Zwei Gesetzentwürfe scheiterten. Der Gesetzentwurf des Bundesrats (BT-Dr 12/6484; BT-Dr 13/374), der für eine Beförderungserschleichung eine Beschränkung des § 265a StGB auf wiederholtes Handeln oder solches unter Umgehung von Kontrollmechanismen und die Einführung eines Ordnungswidrigkeitstatbestands für erstmaliges Schwarzfahren vorsah, ist nach einer ersten Beratung im Bundestag nicht weiter behandelt worden. Der Gesetzentwurf der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, der unter anderem die Streichung der Alternative ‚Beförderung durch ein Verkehrsmittel' in § 265a StGB und die Ersetzung durch einen Bußgeldtatbestand vorsah (BT-Dr 13/2005), wurde während der Beratungen zum 6. Strafrechtsänderungsgesetz abgelehnt (BT-Dr 13/9064, S. 2, 7). Auch die Vorschläge der niedersächsischen Kommission zur Reform des Strafrechts, die eine ersatzlose Streichung des § 265a StGB gefordert hatte, und der hessischen Kommission ‚Kriminalpolitik', die eine Ergänzung der dritten Alternative des § 265a I StGB um das Merkmal der Täuschung einer Kontrollperson vorgeschlagen hatte, gaben dem Gesetzgeber keine Veranlassung zu einer Änderung bezüglich der Beförderungserschleichung.

5. Schließlich führt auch der Vergleich mit den anderen Tatbestandsalternativen des § 265a I StGB zu keiner anderen Auslegung des Tatbestandsmerkmals ‚Erschleichen'. Zwar erfordert die unberechtigte Inanspruchnahme von Automatenleistungen oder von Leistungen eines öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationssystems in der Regel eine aktive Manipulation oder Umgehung von Sicherungsmaßnahmen. Dies folgt aber daraus, dass diese Leistungen nur auf eine spezielle Anforderung hin erbracht werden. Im Unterschied dazu wird die Beförderungsleistung dadurch für eine bestimmte Person erbracht, dass diese in das ohnehin in Betrieb befindliche Verkehrsmittel einsteigt und sich befördern lässt; eine vergleichbare aktive Umgehung von Kontrolleinrichtungen beim Zugang zu einem Verkehrsmittel ist daher schon der Sache nach nicht erforderlich (vgl. auch OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2001, 269 [270]). Notwendig ist deshalb auch nicht, dass der Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen gerade gegenüber dem Beförderungsbetreiber oder seinen Bediensteten erregt wird; es genügt vielmehr, dass sich der Täter lediglich allgemein mit einem entsprechenden Anschein umgibt.

6. Soweit in der Literatur Gesichtspunkte der Entkriminalisierung des ‚Schwarzfahrens' angeführt werden (vgl. nur Albrecht, NStZ 1988, 222 [224]; Alwart, JZ 1986, 563; Wohlers, in: MünchKomm-StGB, § 265a Rdnrn. 4ff. m.w. Nachw.), ist dies für die Auslegung des § 265a StGB unbeachtlich. Es ist nicht Aufgabe der Rechtsprechung, dem Gesetzgeber vorbehaltene rechtspolitische Zielsetzungen zu verwirklichen. ..."

***

Es entscheidet sich nach den Verhältnissen des Einzelfalls, ob bei Bagatelldelikten bis zu einer bestimmten Schadensgrenze die gesetzliche Mindeststrafe übersteigende Freiheitsstrafen nicht mehr schuldangemessen sind. Diese Frage ist deshalb einer Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG nicht zugänglich (BGH, Beschluss vom 15.11.2007 - 4 StR 400/07 zu StGB §§ 248 a, 265 a GVG § 121 Abs. 2).

*** (OLG)

Die Beförderung durch ein Verkehrsmittel erschleicht, wer bei dessen Betreten den allgemeinen äußeren Anschein erweckt, er sei im Besitz eines gültigen Fahrausweises und komme den geltenden Beförderungsbedingungen nach. Ein für den Fall einer Fahrscheinkontrolle vorgesehener Vorbehalt in der Form eines auf der Kleidung angebrachten scheckkartengroßen Schildes, mit dem die fehlende Zahlungswilligkeit zum Ausdruck gebracht wird, ist jedenfalls nicht geeignet, den äußeren Anschein zu erschüttern oder zu beseitigen.(KG, Beschluss vom 02.03.2011 - (4) 1 Ss 32/11 (19/11)):

„... Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten des Erschleichens von Leistungen schuldig gesprochen und ihn zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 15 Euro verurteilt. Das Landgericht hat die Berufung des Angeklagten unter Abänderung der Tagessatzhöhe verworfen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat zum Tathergang die folgenden Feststellungen getroffen:

‚Der Angeklagte nutzt die öffentlichen Verkehrsmittel in Berlin ständig bewusst ohne Bezahlung. So ist er auch zur hiesigen Berufungsverhandlung mit der U-Bahn gefahren, ohne einen Fahrschein bezahlt zu haben.

Zu den folgenden Zeitpunkten wurde er von Kontrolleuren der Berliner Verkehrsbetriebe angetroffen, als er jeweils mit der U-Bahn unterwegs war, ohne zuvor einen Fahrschein, insbesondere einen Einzelfahrschein im Wert von 2,10 Euro gelöst zu haben oder im Besitz eines gültigen Fahrausweises wie z.B. einer Monatskarte zu sein, weil er die Auffassung vertritt, für diese Leistung nicht zahlen zu wollen. Beim Betreten der U-Bahn-Wagen und während der Fahrt trug er an seiner Kleidung etwa in Brusthöhe ein Schild etwa in Größe einer Scheckkarte mit dem Aufdruck ´Für freie Fahrt in Bus und Bahn` und ´Ich zahle nicht` sowie in der Mitte einem Foto augenscheinlich von drei Bussen der BVG mit dem Querdruck ´Streik`. Dabei handelt es sich um folgende Tage:

1. am 17. September 2009 um 17.34 Uhr festgestellt in der U-Bahn der Linie 8 in Höhe des U-Bahnhofes Pankstraße
2. am 25. September 2009 um 15.14 Uhr festgestellt in der U-Bahn der Linie 9 in Höhe des U-Bahnhofes Hansaplatz
3. am 8. Oktober 2009 um 9.48 Uhr festgestellt in der U-Bahn der Linie 8 in Höhe des U-Bahnhofes Gesundbrunnen.

Die Berliner U-Bahn erlaubt den Fahrgästen einen barriere- und kontrollfreien Zugang zu den Bahnsteigen und den Zügen. Allerdings hat der Fahrgast beim Antritt der Fahrt im Besitz eines gültigen Fahrausweises zu sein, um zur Fahrt mit der U-Bahn oder anderer Verkehrsmittel aus dem Verkehrsverbund berechtigt zu sein.'

2. Das Landgericht hat nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu Recht angenommen, dass sich der Angeklagte des Erschleichens von Leistungen schuldig gemacht hat.

a) Indem er die U-Bahn nutzte, hat der Angeklagte in der Absicht, das Entgelt nicht zu entrichten, die Beförderung durch ein Verkehrsmittel in Anspruch genommen.

b) Sein Verhalten stellt entgegen dem Revisionsvorbringen ein Erschleichen der Beförderung dar. Eine Beförderung wird dann im Sinne von § 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen (vgl. BGH NStZ 2009, 211; OLG Frankfurt NJW 2010, 3107; OLG Hamburg NStZ 1991, 587; OLG Düsseldorf NStZ 1992, 84; NJW 2000, 2120; OLG Stuttgart NStZ 1991, 41; BayObLG StV 2002, 428; OLG Naumburg StraFo 2009, 343). Dafür ist nicht erforderlich, dass er gerade gegenüber dem Beförderungsbetreiber oder dessen Bediensteten einen Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen hervorruft, es genügt vielmehr, dass er sich allgemein mit einem entsprechenden Anschein umgibt (vgl. BGH a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.; BayObLG a.a.O.). Auch der Überwindung einer konkreten Schutzvorrichtung oder der Umgehung einer Kontrolle bedarf es zur Erfüllung des Tatbestandes nicht (vgl. BGH a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.; OLG Hamburg a.a.O.).

Ob ein „täuschungsähnliches Moment' (vgl. dazu BGH a.a.O. Rdn. 12) erforderlich ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Dagegen ließe sich allerdings die gesetzliche Verwendung des Begriffes des Erschleichens in anderen strafrechtlichen Zusammenhängen anführen. Während § 265 a Abs. 1 StGB die Tatbestandsverwirklichung alleine vom bloßen Erschleichen der Beförderung abhängig macht, ist in anderen Straftatbeständen das Hinzutreten weiterer, konkretisierender Merkmale erforderlich. So wird im Außenwirtschaftsrecht nach § 34 Abs. 8 AWG nur eine durch unrichtige oder unvollständige Angaben erlangte Genehmigung, im Bereich der Stammzellenforschung in § 13 Abs. 1 Satz 2 StZG lediglich eine durch vorsätzlich falsche Angaben erworbene Genehmigung und im Bereich des Ausländerzentralregisters in § 42 Abs. 2 Nr. 1 AZRG ausschließlich durch unrichtige Angaben die Übermittlung personenbezogener Angaben erschlichen. Die Beförderungserschleichung weist hingegen gerade keine weitergehenden, den Anwendungsbereich einschränkenden Erfordernisse auf. Demzufolge ist der Wortlaut - entsprechend der Funktion als Auffangtatbestand (vgl. BVerfG a.a.O.; BGH a.a.O.; Fischer a.a.O. Rdn. 1 m.w.Nachw.) - einer weiten Auslegung zugänglich (vgl. BVerfG a.a.O.; BGH a.a.O.; OLG Hamburg a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.).

Gemessen an den dargelegten Grundsätzen hat der Angeklagte die Beförderung erschlichen.

aa) Durch das Betreten der U-Bahn hat er in schlüssiger Weise erklärt, er komme den Beförderungsbedingungen der Berliner Verkehrsbetriebe nach. Danach ist - was allgemeinkundig ist und worauf durch entsprechende Schilder bzw. Aufkleber an den Türen der U-Bahn-Wagen noch einmal ausdrücklich hingewiesen wird - nur die Beförderung mit gültigem Fahrausweis erlaubt. Mit dem Betreten der U-Bahn hat der Angeklagte bei normativer Betrachtung das ihm auf der Grundlage dieser Bedingungen unterbreitete Beförderungsangebot konkludent angenommen (vgl. OLG Hamburg a.a.O.). Er hat auf diese Weise den äußeren Anschein erweckt, dass er im Besitz eines gültigen Fahrscheines sei und die Beförderungsleistung nach Entrichtung des Fahrpreises in recht- und ordnungsmäßiger Weise in Anspruch nehme.

bb) Dass der Angeklagte beim Betreten des U-Bahn-Wagens und während der Fahrt das beschriebene Schild an seiner Kleidung trug, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn mit diesem Schild hat er den allgemeinen Anschein, sich ordnungsgemäß zu verhalten, nicht beseitigt.

Für einen fiktiven Beobachter wäre bereits nicht eindeutig und zweifelsfrei erkennbar gewesen, dass sich der Angeklagte in Widerspruch zu den Beförderungsbedingungen setzen wollte.

So wäre etwa für denjenigen, der den Angeklagten beim Einsteigen in die U-Bahn lediglich von der Seite oder von hinten beobachtet hätte, schon äußerlich nicht erkennbar gewesen, dass dieser entgegen seinem gezeigten Verhalten zur Zahlung des Fahrpreises (doch) nicht bereit war. Aber auch anderen, möglicherweise im U-Bahn-Wagen befindlichen Fahrgästen wäre der Vorbehalt des Angeklagten verborgen geblieben, sofern sie nicht das - schon angesichts der Größe nicht ohne weiteres ins Auge fallende - Schild im Einzelfall wahrgenommen und darüber hinaus auch noch dessen Aufschrift registriert hätten. Es ist zudem nicht einmal festgestellt, dass - mit Ausnahme der Kontrolleure, die erst nach der Leistungserlangung aufmerksam wurden - überhaupt jemand das Schild beachtet hat.

Der allgemeine Anschein der Ordnungsmäßigkeit wäre aber auch dann nicht beseitigt worden, wenn ein fiktiver Beobachter die Erklärung gelesen hätte. Denn die Aufschrift auf dem Schild war nicht eindeutig. Sie hätte auch als bloße Provokation oder als ein Eintreten für freies Fahren in Bus und Bahn im Sinne einer politischen Stellungnahme gedeutet werden können. Im vorliegenden Fall hat sich der Angeklagte durch sein - abgesehen von dem an der Kleidung angebrachten kleinen Schild - völlig angepasstes und unauffälliges Verhalten in den U-Bahn-Wagen begeben und sich hierdurch mit dem allgemeinen äußeren Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgeben. Seine mit dem Schild zur Verfügung gehaltene Erklärung, durch die er sich der strafrechtlichen Verantwortlichkeit meint entziehen zu können, vermag den seinem Verhalten anhaftenden Anschein nicht zu erschüttern.

cc) Auf die Frage, ob auch derjenige, der bereits bei dem Betreten des Beförderungsmittels in offener und unmissverständlicher Weise nach außen zum Ausdruck bringt, er wolle sich in Widerspruch zu den Beförderungsbedingungen setzen und für die Beförderungsleistung den geschuldeten Fahrpreis nicht entrichten, eine Beförderung erschleicht (so LG Hannover NdsRpfl 2009, 221; Hauf DRiZ 1995, 15) oder den objektiven Tatbestand nicht erfüllt (so OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Naumburg a.a.O.; OLG Düsseldorf NStZ 1992, 84; BayObLG JR 1969, 390; Fischer, StGB 58. Aufl., § 265 a Rdn. 5a; Tiedemann in LK-StGB 11. Aufl., § 265 a Rdn. 45; Wohlers in MüKo-StGB, § 265 a Rdn. 35; Perron in Schönke/Schröder, StGB 28. Aufl., § 265 a Rdn. 11; Saliger in SSW-StGB, § 265 a Rdn. 5 und 17; SK-Hoyer, StGB 115. Lieferung, § 265 a Rdn. 6; Lackner/Kühl, StGB 27. Aufl., § 265 a Rdn.6a; Falkenbach, Die Leistungserschleichung 1983, S. 89), kommt es hier nicht an. Denn ein derartiges Verhalten des Angeklagten ist nicht gegeben. Ein solches läge etwa vor, wenn jemand im Wege eines offen ausgetragenen Streikes gegen Fahrpreiserhöhungen durch das Verteilen von Flugblättern während der Fahrt die fehlende Zahlungsbereitschaft unmissverständlich demonstriert und andere Fahrgäste zu gleichem beförderungswidrigen Verhalten aufrufen will (vgl. BayObLG JR 1969, 390 zu einer derartigen Protestaktion in einer schaffnerlosen Münchener Straßenbahn). Hier hat der Angeklagte hingegen seinen Vorbehalt, den Fahrpreis nicht entrichten und die Beförderungsbedingungen nicht einhalten zu wollen, nicht in offener und nach außen eindeutiger Weise, sondern objektiv nur für den Fall seiner Überprüfung zur Wahrnehmung durch das Kontrollpersonal zum Ausdruck gebracht.

c) Der Angeklagte unterlag auch keinem (unvermeidbaren) Verbotsirrtum (§ 17 StGB). Er ist in der Vergangenheit bereits mehrfach einschlägig wegen Beförderungserschleichung verurteilt worden. Hierbei ist er entgegen seiner damals vorgebrachten Erklärungen, sich mangels Einlass- und Zugangskontrollen bzw. im Hinblick auf sein behauptetes offenes Agieren nicht schuldig gemacht zu haben, jeweils strafrechtlich verurteilt worden. Vorliegend hat er sich - in ähnlicher Weise bewusst - darauf berufen, er habe eine Strafbarkeitslücke genutzt und seine Auffassung werde von mehreren Rechtsprofessoren, wenn auch (noch) nicht vom Bundesgerichtshof, geteilt. Dieses Verhalten zeigt, dass sich der Angeklagte mit dem Verbot der Inanspruchnahme der Beförderung ohne Bezahlung auseinandergesetzt hat. Er wusste danach um das Verbotensein seines Verhaltens, rechnete mit der Möglichkeit, Unrecht zu tun und nahm dies zumindest billigend in Kauf, so dass er Unrechtseinsicht hatte (vgl. BGHSt 4, 1; 45, 97; Fischer a.a.O. § 17 Rdn. 5 m.w.Nachw.). ..."

***

„... Durch Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main wurde der Angeklagte am 4.3.2008 wegen Beförderungserschleichung in vier Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 65 Tagessätzen zu je 5,00 Euro verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung wurde durch Urteil der 7. kleinen Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main am 10.6.2008 zurückgewiesen.

Gegen das Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und in gleicher Weise begründete Revision des Angeklagten. Sie führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils. Die bisherigen Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch wegen eines vollendeten Erschleichens von Leistungen nicht. Das Landgericht ist von folgenden Feststellungen ausgegangen:

‚Der Angeklagte benutzte in Stadt1
am 7.3.2006 gegen 10:22 Uhr die Straßenbahn der Linie 11,
am 30.3.2006 gegen 9:49 Uhr die Straßenbahn der Linie 11,
am 4.11.2006 gegen 8:18 Uhr die Straßenbahn der Linie 11 und
am 15.11.2006 gegen 6:24 Uhr die U-Bahn der Linie U7.
Der Angeklagte wurde jeweils kontrolliert. Er konnte keinen gültigen Fahrausweis vorzeigen, da er den Fahrpreis nicht entrichtet hat.'

Diese Feststellungen sind unvollständig bzw. lückenhaft und erlauben dem Senat nicht die ihm obliegenden Nachprüfung, ob das sachliche Recht zutreffend angewandt wurde.

Der Tatbestand des § 265 a StGB ist ein Erfolgsdelikt. Die Vollendung setzt ein Vermögensschaden voraus, der in dem Entgehen des Entgelts liegt und regelmäßig mit der Verwirklichung des ‚Erschleichens' gegeben ist.

Ob das vom Täter entgeltsfrei erlangte tatsächliche Ereignis auch ohne sein Handeln stattgefunden hätte, ist unerheblich, denn Taterfolg ist nicht das Stattfinden des Leistungsereignisses, sondern seine Nutzung durch den Täter unter Vorenthalten des Entgelts (vgl. Senatsbeschl. v. 26.2.2010 - 1 Ss 425/08; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 265 a Rndr. 27). Vollendet ist die Tat mit dem Beginn der Beförderungsleistung (vgl. Schönke-Schröder-Lenckner/Perron, StGB, 27. Aufl., § 265 a Rdnr. 13; Fischer a. a. O. Rdnr. 28). Auszuscheiden sind aber Fälle, in denen nach der Verkehrsauffassung eine ‚Beförderung' noch gar nicht vorliegt (z. B. Abbruch der Fahrt oder Entdeckung des Täters nach wenigen Metern), in denen auch ein nichterschleichender Fahrgast eine entgeltspflichtige Leistung nicht erlangt hätte (vgl. Senatsbeschl. a. a. O.; Fischer a. a. O. Rdnr. 28). Die Feststellungen im angefochtenen Urteil lassen keine Beurteilung zu, ob mit der Beförderungsleistung bereits begonnen und die Tat damit bereits vollendet wurde. Die Feststellung erschöpfen sich in der Mitteilung, dass der Angeklagte die Straßenbahnen der Linie 11 und die U-Bahn der Linie U7 in Stadt1 benutzte und er kontrolliert wurde. Die konkreten Umstände der Fahrt und der Fahrscheinkontrolle sind nicht dargelegt. So fehlen Ausführungen dazu, an welcher Haltestelle der Angeklagte in die Straßenbahn bzw. U-Bahn eingestiegen ist und was für eine Fahrtstrecke er bereits zurückgelegt hatte als er von den Kontrolleuren kontrolliert wurde. Auch lässt die Formulierung, dass er die Straßenbahn bzw. die U-Bahn benutzte, keinen Schluss auf die bereits zurückgelegte Fahrtstrecke zu und schließt nicht aus, dass die Straßenbahn bzw. U-Bahn im Zeitpunkt der Kontrolle erst angefahren war. In diesem Fall wäre aber nur ein, nach § 265 a Abs. 2 StGB ebenfalls strafbarer, Versuch des Erschleichens von Leistungen gegeben.

Im Übrigen ist der objektive Tatbestand der Leistungserschleichung nicht bereits dann erfüllt, wenn der Angeklagte das Verkehrsmittel unberechtigt nutzte. Er muss darüber hinaus für einen objektiven Beobachter den Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen erregt haben (vgl. BGH Beschl. v. 8.1.2009 - Az.: 4 StR 117/08; Beschl. d. Oberlandesgerichts des Landes Sachsen-Anhalt v. 6.4.2009 - Az.: 2 Ss 313/07).

Eine Beförderungsleistung wird dann im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter sich unter Überwindung oder Umgehung physischer Schranken durch täuschungsähnliches oder durch anderweitig manipulatives Verhalten in den Genuss der Beförderungsleistung bringt.

Daneben genügt es allerdings auch, dass er ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen. Nicht notwendig ist, dass der Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen gerade gegenüber dem Beförderungsbetreiber oder seinen Bediensteten erregt wird. Es genügt vielmehr, dass der Täter lediglich allgemein einen entsprechenden Anschein erweckt (vgl. BGH sowie OLG des Landes Sachsen-Anhalt a. a. O.). Damit muss jedenfalls der Angeklagte für einen objektiven Beobachter den Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen erregt haben, wobei im konkreten Einzelfall zu prüfen ist, ob der Täter gemessen an den jeweils geltenden Geschäftsbedingungen ein äußerlich erkennbares Verhalten zeigte, das einem objektiven Beobachter erlaubte, durch Subsumtion unter die Voraussetzungen der Geschäftsbedingungen den Schluss zu ziehen, der Täter sei zur Benutzung des Verkehrsmittels berechtigt. Hierfür kann es schon genügen, wenn er das Verkehrsmittel betritt und mitfährt, ohne sich um die Erlangung eines Fahrausweises zu kümmern oder einen Fahrausweis vorzuzeigen oder zu entwerten. Dies gilt jedoch nur dann, wenn dieses Verhalten nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers keinen Anlass zu Zweifeln an der Rechtsmäßigkeit der Benutzung des Verkehrsmittels bietet, etwa weil ein objektiver Beobachter davon ausgehen kann, dass der Täter im Besitz eines Dauerfahrscheines ist und er diesem Anschein auch nicht entgegen getreten ist. Letzteres ist etwa anzunehmen, wenn er bereits beim Betreten des Beförderungsmittels deutlich zum Ausdruck gebracht hat, er wolle den geschuldeten Fahrpreis nicht entrichten. Ebenso ist der objektive Tatbestand z. B. dann nicht erfüllt, wenn der Fahrgast verpflichtet ist, beim Betreten des Beförderungsmittels einen Fahrausweis zu erwerben, zu entwerten oder dem Personal unaufgefordert vorzuzeigen und der Täter das Verkehrsmittel benutzt, ohne eine dieser Handlungen vorzunehmen. Um feststellen zu können, ob der Täter den Anschein der nach den Geschäftsbedingungen berechtigten Benutzung des Verkehrsmittels erweckt hat, müssen deshalb die nach den Geschäftsbedingungen dafür aufgestellten Voraussetzungen sowie das äußerlich erkennbare Verhalten des Täters, das den Schluss zulässt, er erfülle diese Voraussetzungen, ermittelt werden (Beschl. d. Oberlandesgerichtes des Landes Sachsen-Anhalt a. a. O.). Beides ist in dem Urteil mitzuteilen. Feststellungen dazu sind nicht konkret getroffen worden.

Desweiteren ist die Beweiswürdigung nicht frei von Rechtsfehlern. Die Einlassung des Angeklagten ist im Urteil nicht hinreichend wiedergegeben. Es wird konkret lediglich dargelegt, dass der Angeklagte den unter III festgestellten Sachverhalt eingeräumt habe, im Übrigen aber unzulässigerweise auf die in der Berufungsverhandlung verlesene Berufungsbegründung vom 15.4.2008, die als Anlage dem Urteil beigefügt wurde, verwiesen, was eine unzureichende Wiedergabe der Einlassung darstellt. Aus den Urteilsgründen selbst lässt sich nicht entnehmen, wie sich der Angeklagte zur Sache eingelassen hat. Grundsätzlich hat der Tatrichter die Einlassung des Angeklagten zum Schuldvorwurf in den Urteilsgründen erschöpfend aufzunehmen und zu würdigen. Ohne die Wiedergabe der Einlassung des Angeklagten und ihre Würdigung kann das Revisionsgericht in der Regel nicht erkennen, ob der Beurteilung des Sachverhalts rechtlich fehlerfreie Erwägungen zugrunde liegen (vgl. Senatsbeschl. v. 2.5.2007 - 1 Ss 365/06 m. w. N.). Nur in sachlich und rechtlich einfach gelagerten Fällen von geringer Bedeutung kann unter Umständen auf die Wiedergabe der Einlassung ohne Verstoß gegen die materiell rechtliche Begründungspflicht verzichtet werden. Der vorliegende Sachverhalt ist zwar einfach gelagert, der Angeklagte hat sich aber umfängliche zur Sache eingelassen, wie sich daraus zeigt, dass auf eine Berufungsbegründung in der Anlage verwiesen wurde. Dieser Verweis ersetzt nicht die Wiedergabe der Einlassung zu jedem einzelnen Fall. Es wird nur ersichtlich, dass die Berufungsbegründung mit dem Angeklagten erörtert wurde und er diese vehement verteidigte, ohne neue Sachargumente hinzuzufügen. Bezugnahmen auf Aktenteile sind unzulässig, auch wenn sie ‚angesiegelt' werden. Grundsätzlich muss jedes Strafurteil aus sich heraus verständlich sein (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 267 Rdnr. 2). Durch die Bezugnahme auf die Berufungsbegründung wird insgesamt die Einlassung des Angeklagten nicht verständlich, klar, geschlossen und erschöpfend dargestellt.

Danach war das angefochtene Urteil mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückzuverweisen (§§ 349 Abs. 4, 353 Abs. 2, 354 StPO).

Der Senat weist für die erneute Hauptverhandlung daraufhin, dass sich der Vorsatz des Täters auf die gesamten Merkmale des objektiven Tatbestands erstrecken muss (§ 16 Abs. 1 StGB). Die Feststellung, dass der Angeklagte gewusst habe, zur Benutzung des Verkehrsmittels nicht berechtigt gewesen zu sein, genügt dazu nicht (vgl. Beschl. d. Oberlandesgerichtes des Landes Sachsen-Anhalt a. a. O.).

Der Angeklagte wird sich allerdings nicht pauschal darauf stützen können, dass er berechtigt sei, die Verkehrsmittel ohne Bezahlung zu benutzen, wenn ‚Kosten die 6 % Grenze' (gemeint dürften damit 6 % seines Arbeitslosengeldes II sein) überschritten seien. Im jeweiligen Einzelfall wird vielmehr zu überprüfen sein, ob ggfls. ein Rechtfertigungsgrund nach § 34 StGB oder ein Entschuldigungsgrund nach § 35 StGB gegeben ist. Darüber hinaus bedarf es für die Strafzumessung der Feststellung der unmittelbaren Tatfolgen, hier der Höhe des verursachten Vermögensschadens.

Dieser bestimmt sich allein nach dem für den Beförderungsleistung geschuldeten Entgelt bzw. Fahrpreis und lässt ein erhobenes erhöhtes Beförderungsentgelt unberücksichtigt. ..." (OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.07.2010 - 1 Ss 336/08)

***

Wer unter Benutzung eines ihm zugeteilten Passworts im Internet in der Absicht, das Entgelt nicht zu bezahlen, Leistungen über ein vollautomatisch ablaufendes Computerprogramm in dem Wissen bestellt, dass dies keine Bonitätsprüfung umfasst, begeht keinen Betrug gem. § 263 StGB, keinen Computerbetrug gem. § 263a StGB und auch keine Leistungserschleichung i.S. von § 265a StGB (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.01.2009 - 2 Ss 155/08, NJW 2009, 1288 f).

Damit einer Datenverwendung Täuschungsäquivalenz zukommt und sie damit unbefugt ist, muß sich die Unbefugtheit der Verwendung aus dem Fehlen einer Befugnis ergeben, die zu den Grundlagen des jeweiligen Geschäftstypus gehört und nach der Verkehrsanschauung als selbstverständlich vorhanden vorausgesetzt wird (OLG Karlsruhe StV 2003, 168 f).

Unter dem Erschleichen einer Beförderung ist jedes der Ordnung widersprechende Verhalten zu verstehen, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt. Ein unauffälliges Verhalten des Täters bei der Inanspruchnahme der Leistung in der Absicht, die Leistung nicht zu bezahlen, ist nicht sozialadäquat (BayObLG StV 2002, 428 ff).

Ersttäter im vorgerückten Alter

Siehe unter „Verminderte Schuldfähigkeit".

Erwachsenenstrafrecht - Anwendung des Jugendstrafrechts auf Heranwachsende § 105 JGG

(1) Begeht ein Heranwachsender eine Verfehlung, die nach den allgemeinen Vorschriften mit Strafe bedroht ist, so wendet der Richter die für einen Jugendlichen geltenden Vorschriften der §§ 4 bis 8, 9 Nr. 1, §§ 10, 11 und 13 bis 32 entsprechend an, wenn

1. die Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters bei Berücksichtigung auch der Umweltbedingungen ergibt, daß er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand, oder
2. es sich nach der Art, den Umständen oder den Beweggründen der Tat um eine Jugendverfehlung handelt.

(2) § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ist auch dann anzuwenden, wenn der Heranwachsende wegen eines Teils der Straftaten bereits rechtskräftig nach allgemeinem Strafrecht verurteilt worden ist.

(3) Das Höchstmaß der Jugendstrafe für Heranwachsende beträgt zehn Jahre.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Jugendstrafe von sechs Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Seine hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Straf- und Maßregelausspruch hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand; denn wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, ist dem angefochtenen Urteil - auch in seinem Gesamtzusammenhang - nicht zu entnehmen, dass die Jugendkammer geprüft hat, ob gemäß § 5 Abs. 3, § 105 Abs. 1 JGG von Jugendstrafe abzusehen ist, weil deren Verhängung durch die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus entbehrlich wird. Dies ist rechtsfehlerhaft (vgl. BGHR JGG § 5 Abs. 3 Absehen 1, 2) und führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Jugendstrafe. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht, hätte es diese Frage geprüft, zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre.

Angesichts des Sachzusammenhangs zwischen Jugendstrafe und Unterbringung kann auch der Ausspruch über die Unterbringung nach § 63 StGB keinen Bestand haben (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 182; 2003, 186).

2. Der Senat weist für die neue Hauptverhandlung darauf hin, dass die mit Hilfe eines Sachverständigen zu erhebenden Anknüpfungstatsachen einem oder gegebenenfalls auch mehreren Eingangsmerkmalen im Sinne des § 20 StGB zuzuordnen sind; eine derartige Einordnung kann jedenfalls in der Regel nicht offen bleiben (vgl. BGHSt 49, 347, 355). Ob die Voraussetzungen eines solchen Merkmals vorliegen, entscheidet - nach sachverständiger Beratung - das Gericht. Gleiches gilt für die sich daran anschließende Frage, ob dadurch die Schuldfähigkeit des Angeklagten erheblich eingeschränkt ist (vgl. BGHR StGB § 21 Seelische Abartigkeit 40). Die wesentlichen Erwägungen hierzu sind in den Urteilsgründen darzulegen. ..." (BGH, Beschluss vom 27.05.2008 - 3 StR 131/08)

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„... Die Jugendkammer hat auf den zur Tatzeit heranwachsenden Angeklagten allgemeines Strafrecht angewendet. Der Angeklagte sei nicht mehr einem Jugendlichen gleichzusetzen (§ 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG). Er entspreche in der Entwicklung einem ‚normalen 19-jährigen Heranwachsenden', Anhaltspunkte für Entwicklungsrückstände seien demgegenüber nicht ersichtlich. So sei er in den letzten drei Jahren durch die arbeitsbedingte Abwesenheit seiner Mutter häufig auf sich gestellt gewesen und habe eigenverantwortlich Entscheidungen getroffen. Ob es sich bei der Tat um eine Jugendverfehlung (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 JGG) handelt, hat die Jugendkammer nicht erörtert.

2. Die Anwendung von Erwachsenenstrafrecht hat keinen Bestand. Bereits die Ablehnung der Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG begegnet Bedenken. Die landgerichtliche Wertung zur Entscheidungsfähigkeit des Angeklagten orientiert sich unter Verweis auf die dargestellten Ausführungen des Sachverständigen nur an schulischen Belangen und lässt andere Bereiche der Lebensführung unberücksichtigt (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 187 f.; BGH bei Böhm NStZ 1990, 530; Eisenberg, JGG 12. Aufl. § 105 Rdn. 20 und 22). Die zum Beleg für den Reifegrad maßgeblich herangezogene realistische Zukunftsplanung des Angeklagten - Besuch einer geeigneten Schule zur Erlangung des Fachabiturs, um studieren zu können - bezieht sich nicht auf die Tatzeit, sondern auf den Zeitpunkt der Begutachtung. Zudem ist zu besorgen, die Jugendkammer könnte verkannt haben, dass es nicht allein darauf ankommt, ob der Heranwachsende in seiner Entwicklung zurückgeblieben ist oder ob er sich altersgemäß entwickelt hat, sondern darauf, ob es sich bei ihm um einen noch in der Entwicklung befindlichen, noch prägbaren Menschen handelt (BGHSt 36, 37, 40; BGHR JGG § 105 Abs. 1 Nr. 1 Entwicklungsstand 2).

Ein durchgreifender Rechtsfehler liegt jedenfalls darin, dass sich die Jugendkammer nicht damit auseinandersetzt, ob es sich bei der Tat um eine Jugendverfehlung im Sinne von § 105 Abs. 1 Nr. 2 JGG handelt, was auch bei schweren Gewaltdelikten der Fall sein kann. Denn auch diese Taten können nach ihrem äußeren Erscheinungsbild oder nach den Beweggründen des Täters Merkmale jugendlicher Unreife aufweisen (BGHR JGG § 105 Abs. 1 Nr. 2 Jugendverfehlung 1 und 2). Für die Jähtat des bis dahin nicht durch aggressives Verhalten aufgefallenen Angeklagten zu Lasten des Liebhabers seiner Mutter kann dies nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden. Für Jugendliche typisches Verhalten offenbart sich insbesondere in einem Mangel an Ausgeglichenheit, Besonnenheit und Hemmungsvermögen (BGH aaO), was auch in der Tat des Angeklagten durch fehlende Beherrschung und Unterdrückung seiner durch eine bloße Beleidigung hervorgerufenen Gefühle zu Tage getreten sein könnte. Dabei wäre auch zu beachten gewesen, dass die Tat möglicherweise durch eine besonders enge Bindung an die Mutter, die seit der Umsiedlung nach Deutschland im Jahre 2000 allein mit ihren beiden Söhnen lebt, motiviert gewesen sein kann (vgl. hierzu Eisenberg aaO Rdn. 30).

Sollten nach Ausschöpfung aller Aufklärungsmöglichkeiten Zweifel zum Entwicklungsstand nach § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG oder zu den Voraussetzungen des § 105 Abs.1 Nr. 2 JGG verbleiben, wird Jugendstrafrecht anzuwenden sein (BGHSt 36, 37, 40; BGHR JGG § 105 Abs. 1 Nr. 2 Jugendverfehlung 1; BGH NStZ-RR 2003, 186, 188). ..." (BGH, Beschluss vom 25.09.2007 - 5 StR 375/07)

Erweiterter Verfall § 73 d StGB

(1) Ist eine rechtswidrige Tat nach einem Gesetz begangen worden, das auf diese Vorschrift verweist, so ordnet das Gericht den Verfall von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn die Umstände die Annahme rechtfertigen, daß diese Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen erlangt worden sind. Satz 1 ist auch anzuwenden, wenn ein Gegenstand dem Täter oder Teilnehmer nur deshalb nicht gehört oder zusteht, weil er den Gegenstand für eine rechtswidrige Tat oder aus ihr erlangt hat. § 73 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) Ist der Verfall eines bestimmten Gegenstandes nach der Tat ganz oder teilweise unmöglich geworden , so finden insoweit die §§ 73a und 73b sinngemäß Anwendung.

(3) Ist nach Anordnung des Verfalls nach Absatz 1 wegen einer anderen rechtswidrigen Tat, die der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung begangen hat, erneut über den Verfall von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers zu entscheiden, so berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.

(4) § 73c gilt entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Der erweiterte Verfall (§ 73d StGB) verfolgt nicht repressiv-vergeltende, sondern präventiv-ordnende Ziele und ist daher keine dem Schuldgrundsatz unterliegende strafähnliche Maßnahme. § 73d StGB verletzt die Unschuldsvermutung nicht. Die Annahme der deliktischen Herkunft eines Gegenstands i.S. des § 73d I Satz 1 StGB ist gerechtfertigt, wenn sich der Tatrichter durch Ausschöpfung der vorhandenen Beweismittel von ihr überzeugt hat (BVerfG, Beschluss vom 14.01.2004 - 2 BvR 564/95).

*** (BGH)

„... I. Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freispruch im Übrigen - wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen, davon in acht Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in einem Fall mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und die Einziehung verschiedener Gegenstände angeordnet. Gegen dieses Urteil haben sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom 7. Juli 2011 gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Nichtanordnung des erweiterten Verfalls beschränkten und vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet.

II. 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft steht das Urteil nicht nur zur Überprüfung des Senats, soweit das Landgericht von einer Entscheidung über die Anordnung des erweiterten Verfalls abgesehen hat, sondern auch, soweit eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls unterblieben ist. Die Beschränkung der Revision auf das Unterbleiben einer Entscheidung (nur) über den erweiterten Verfall ist unwirksam.

Trifft der Tatrichter keine Entscheidung über den Verfall und den erweiterten Verfall, so kommt die isolierte Anfechtung allein der Nichtanordnung des erweiterten Verfalls nicht in Betracht, wenn nach den Feststellungen offen bleibt, in welchem Umfang vom Angeklagten erzielte Erlöse aus den angeklagten und abgeurteilten (BGH, Beschluss vom 28. März 1979 - 2 StR 700/78, BGHSt 28, 369) oder aus anderen rechtwidrigen Taten stammen (andere Ausgangslage bei BGH, Urteil vom 3. September 2009 - 5 StR 207/09, NStZ-RR 2009, 384; Urteil vom 4. August 2010 - 5 StR 184/10, NStZ-RR 2010, 385). Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich - wie hier - der Revisionsbegründung entnehmen lässt, dass das Unterbleiben einer Verfallsanordnung auch bezogen auf die abgeurteilten Taten angegriffen werden soll.

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat in der Sache Erfolg. Nach den Feststellungen des Landgerichts bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte aus dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sowohl in den abgeurteilten als auch in anderen Fällen - im Spätsommer / Herbst 2007 und im Januar 2009 - erhebliche Einnahmen erzielte. Das Landgericht hätte sich deshalb sowohl mit den Voraussetzungen des Verfalls nach § 73 StGB als auch mit denen des erweiterten Verfalls nach § 73d StGB, § 30 Abs. 1 Nr. 4, § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG - gegebenenfalls in Verbindung mit § 73a StGB - auseinandersetzen müssen. Dass die anderen rechtswidrigen Taten vor den abgeurteilten Taten begangen wurden, steht einer Anordnung nach § 73d StGB nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 4. August 2010 - 5 StR 184/10, NStZ-RR 2010, 385). Der Erörterungsmangel führt zur Aufhebung des Urteils im tenorierten Umfang.

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin: Gemäß § 73d StGB können Gegenstände eines an der rechtswidrigen Tat Beteiligten bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift für verfallen erklärt werden, wenn das Tatgericht nach Beweiserhebung und Beweiswürdigung davon überzeugt ist, dass die von der Verfallsanordnung erfassten Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen unmittelbar erlangt worden sind, ohne dass diese im Einzelnen festgestellt werden müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94, BGHSt 40, 371, 373; Urteil vom 9. Mai 2001 - 3 StR 541/00, NStZ 2001, 531; Urteil vom 4. August 2010 - 5 StR 184/10, NStZ-RR 2010, 385).

Der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geprägte Satz, die Frage des erweiterten Verfalls werde erst relevant, wenn unter Ausschöpfung aller prozessual zulässigen Mittel ausgeschlossen sei, dass die Voraussetzungen der §§ 73, 73a StGB erfüllt seien (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2002 - 2 StR 294/02, NStZ-RR 2003, 75, 76; Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422, 423; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 73d Rn. 9 mwN), steht der Anordnung des erweiterten Verfalls (von Wertersatz) nicht (mehr) entgegen, wenn nach Ausschöpfung aller Beweismittel zwar zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass der Angeklagte Erlöse aus rechtswidrigen Taten erzielt hat, jedoch nicht geklärt werden kann, ob sie aus den abgeurteilten oder anderen Taten stammen. Er findet seinen Grund in der Rechtslage aus der Zeit vor der Änderung des § 73d Abs. 1 Satz 3 StGB durch das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2350), mit dem die entsprechende Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB auf den erweiterten Verfall gemäß einer Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 30 f.; vgl. dazu BT-Drucks. 16/700, S. 20) angeordnet wurde. Vor dieser Änderung trug er dem Anliegen Rechnung, aus der Unanwendbarkeit des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB im Anwendungsbereich des § 73d StGB resultierende Wertungswidersprüche auszuräumen (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2002 -2 StR 294/02, NStZ-RR 2003, 75, 76; Lackner in Lackner/Kühl, StGB, 24. Aufl., § 73d Rn. 11; außerdem Rönnau, Vermögensabschöpfung in der Praxis, 2003, Rn. 578 a.E.).

Da seit dem 1. Januar 2007 sowohl § 73d Abs. 1 Satz 3 StGB als auch § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB die Möglichkeit einer Beeinträchtigung von Ersatzansprüchen Tatverletzter berücksichtigen, muss vor der Anwendung des § 73d StGB nicht mehr ausgeschlossen werden, dass der Gegenstand aus der Anknüpfungstat stammt (vgl. Wolters/Horn in SK-StGB, § 73d Rn. 5b [Stand: September 2007]). Vielmehr erfasst § 73d StGB - wenn auch gegenüber § 73 StGB subsidiär - zugleich aus der oder für die abgeurteilte Tat erlangte Gegenstände. Die Wendung, nur solche Gegenstände unterlägen dem erweiterten Verfall, die für oder aus "anderen" (als den abgeurteilten) rechtswidrigen Taten erlangt worden seien (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 4 StR 386/08, BGHR StGB § 73a Anwendungsbereich 2 Rn. 5; Beschluss vom 20. April 2010 -4 StR 119/10, NStZ-RR 2010, 255), erschöpft den Gehalt des § 73d StGB daher nicht.

Sollte sich das Landgericht nach Ausschöpfung sämtlicher prozessual zulässigen Mittel von der deliktischen Herkunft erlangter Vermögenswerte überzeugen, sich zugleich aber außerstande sehen, das Erlangte eindeutig den abgeurteilten oder anderen rechtswidrigen Taten zuzurechnen, ist demgemäß der erweiterte Verfall - gegebenenfalls von Wertersatz - anzuordnen. Denn das in der Rechtsprechung entwickelte Rangverhältnis der §§ 73, 73d StGB dient nicht dem Zweck, dem an einer rechtswidrigen Tat Beteiligten das aus der Tat Erlangte nur deshalb zu erhalten, weil eine endgültige Zuordnung zu einer bestimmten (anderen) rechtswidrigen Tat misslingt. Es liefe dem Gesetzeszweck der §§ 73, 73d StGB, das heißt einer Verhinderung gewinnorientierter Straftaten (BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65 Rn. 12; vgl. schon BT-Drucks. 11/6623, S. 4; BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 -2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 19), zuwider, wenn der an einer rechtwidrigen (Katalog-)Tat Beteiligte das Erlangte nur deshalb behalten dürfte, weil zwar die Herkunft aus einer rechtswidrigen Tat sicher festgestellt, die Herkunft aus der abgeurteilten Tat aber nicht mit Sicherheit verneint werden kann.

Von der Anordnung ausgenommen sind lediglich Gegenstände, die nicht ausschließbar aus Taten stammen, die von der Anklage umfasst waren, derentwegen der Angeklagte indessen rechtskräftig freigesprochen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422, 423). Denn insoweit ist die Verhängung von Rechtsfolgen im subjektiven Verfahren ohne Wiederaufnahme nicht mehr möglich. ..." (BGH, Urteil vom 07.07.2011 - 3 StR 144/11)

*** (OLG)

Die Anordnung des erweiterten Verfalls im selbständigen Verfahren nach § 73d i.V. mit § 76a I StGB ist nach dem Tod des Täters nicht möglich (gegen OLG Stuttgart, NJW 2000, 2598; OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.10. 2005 - 3 Ws 860/05 zu StGB §§ 73d, 76a; StPO 440, 441, 442).

Erwerbstätigkeit

Erwerbstätigkeit ist jede selbständige und unselbständige Tätigkeit, die auf Erzielung von Gewinn gerichtet oder für die ein Entgelt vereinbart oder üblich ist oder für die eine Arbeits- oder sonstige Berufsausbildungserlaubnis erforderlich ist (§ 12 I DVAuslG). Der zu geschäftlichen Zwecken und in Gewinnerzielungsabsicht erfolgte Ankauf von Waren im Inland zum Zwecke der Veräußerung dieser Waren im Ausland soll eine Erwerbstätigkeit i. S. d. §§ 1 I Nr. 2, 12 I DVAuslG darstellen (str.). Danach müssen einreisende nichtdeutsche Gewerbetreibende, deren Heimatländer in der Anlage 1 zur DVAuslG aufgeführt sind (sog. ‚Positivstaatler'), für Aufenthalte in Deutschland mit dem genannten Zweck eine Aufenthaltsgenehmigung besitzen. Mangels einer solchen machen sie sich nach § 92 I Nr. 1 AuslG strafbar (str.).

Erzwingungshaft

Die Strafprozessordnung kennt nur die enumerativ aufgeführten Haftgründe. Es verstößt gegen elementare strafprozessuale Rechte, wenn ein Beschuldigter in Untersuchungshaft genommen wird, um ihn vermittelst der Haft dazu zu zwingen, ein Geständnis abzulegen.

Nicht selten wird Beschuldigten, wenn kein Verteidiger anwesend ist, von Polizeibeamten, Staatsanwälten oder Haftrichtern damit gedroht, sie in Untersuchungshaft zu nehmen, falls sie nicht umfassend aussagen. Solche Praktiken sind illegal.

Leitsätze/Entscheidungen:

Ein Beschuldigter kann nicht deshalb in Untersuchungshaft verbleiben, damit die Aufklärung weiterer Straftaten gesichert wird, wenn für diese weder ein dringender Tatverdacht noch ein Haftbefehl besteht (BVerfG StV 2001, 694).

Ein Verdächtiger erlangt bereits dann die Stellung eines Beschuldigten, wenn die zuständige Strafverfolgungsbehörde Maßnahmen gegen ihn ergreift, die erkennbar darauf abzielen, gegen ihn wegen einer Straftat vorzugehen. Will ihn die Staatsanwaltschaft gleichwohl zum Verdachtskomplex nur als Zeugen vernehmen, so steht ihm nach der strafgerichtlichen Rechtsprechung dennoch die Äußerungsfreiheit nach Maßgabe der §§ 136 StPO, 163 a StPO zu, so daß auch bei einer generellen Aussageverweigerung Maßnahmen nach § 70 StPO nicht angeordnet werden dürfen (BVerfG, Beschluß v. 21.08. 2000 - 2 BvR 1372/00).

Aus dem verfassungsrechtlich gesicherten Grundsatz, dass niemand gezwungen werden darf, durch eigene Aussage die Voraussetzungen für eine strafrechtliche Verurteilung zu liefern, läßt sich kein Beweiserhebungsverbot für die Angaben herleiten, die ein wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort Angeklagter als Versicherungsnehmer gegenüber seinem Kfz-Haftpflichtversicherer gemacht hat (BVerfG StV 1995, 562).

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Die objektiv rechtswidrige Anordnung des Untersuchungshaftvollzuges begründet ein Verwertungsverbot der Angaben des Beschuldigten, die in der Untersuchungshaft gemacht worden sind. Eine rechtswidrige Untersuchungshaft liegt insbesondere dann vor, wenn die Anordnung der Haft der Erlangung einer Aussage oder eines Geständnisses des Beschuldigten diente. Das Verwertungsverbot für derartige Angaben gilt selbst dann, wenn die Rechtswidrigkeit der Untersuchungshaft trotz entgegenstehender Haftentscheidungen im Ermittlungsverfahren erst in der Hauptverhandlung offenbar wird (LG Bad Kreuznach StV 1993, 629 ff).

EU-Führerschein

Siehe unter „Fahren ohne Fahrerlaubnis".

Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR)

Siehe unter „Berücksichtigung der Entscheidungen des EGMR durch deutsche Gerichte".

Europäischer Haftbefehl - EuHbG II

Das neue Gesetz trat am 02.08.2006 in Kraft (http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/irg/gesamt.pdf).

Hinweise:

Das Plenum des Europäischen Parlaments nahm am 14.03.2006 die Empfehlung des Parlaments an den Rat zur Bewertung des Europäischen Haftbefehls angenommen. Mit dieser Empfehlung wird der Rat unter anderem dazu aufgefordert, den seit zwei Jahren im Rat diskutierten Vorschlag für einen Rahmenbeschluss über bestimmte Verfahrensrechte in Strafverfahren anzunehmen, da dies zur Gewährleistung eines einheitlichen Rechtsschutzes unabdingbar sei. Ferner soll eine Bewertung der Schwierigkeiten vorgenommen werden, die in der Praxis bei den Angehörigen der Rechtsberufe im Zusammenhang mit dem Haftbefehl aufgetreten sind. Diese soll durch eine qualitative Beurteilung der Haftbefehle je nach Art der Straftat ergänzt werden. Darüber hinaus soll der Rat dafür Sorge tragen, dass die Mitgliedstaaten den den Haftbefehl vollstreckenden Richter nicht zu einer Prüfung der Grundrechtskonformität des Haftbefehls verpflichten. Andernfalls bestehe eine Diskriminierungsgefahr, da der Haftbefehlsmechanismus auf dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung beruhe und bereits der ausstellende Mitgliedstaat diese Überprüfung vornehme. Die künftige Agentur für Grundrechte soll die Achtung der Menschenrechte bei Anwendung des Haftbefehls kontrollieren.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Art. 4 Nr. 6 und 5 Nr. 3 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI des Rates vom 13. 6. 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten sind dahin auszulegen, dass, wenn der betreffende Vollstreckungsmitgliedstaat Art. 5 Nrn. 1 und 3 dieses Rahmenbeschlusses in sein nationales Recht umgesetzt hat, die Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls, der zur Vollstreckung einer Strafe ausgestellt wurde, die im Sinne dieses Art. 5 Nr. 1 in Abwesenheit verhängt worden ist, an die Bedingung geknüpft werden kann, dass die betroffene Person, die Staatsangehöriger des Vollstreckungsmitgliedstaats oder dort wohnhaft ist, in diesen Staat rücküberstellt wird, um gegebenenfalls dort die Strafe zu verbüßen, die im Anschluss an ein wieder aufgenommenes und in ihrer Anwesenheit durchgeführtes Verfahren im Ausstellungsmitgliedstaat gegen sie verhängt wird (EuGH, Urteil vom 21. 10. 2010 - C-306/09).

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Ein Angehöriger eines Mitgliedstaats, der sich rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat aufhält, hat das Recht, sich gegenüber einer nationalen Regelung wie dem Übergabegesetz (Overleveringswet) vom 29. 4. 2004, die die Voraussetzungen festlegt, unter denen die zuständige Justizbehörde die Vollstreckung eines zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe ausgestellten Europäischen Haftbefehls verweigern kann, auf Art. 12 I EG zu berufen. Art. 4 Nr. 6 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI des Rates vom 13. 6. 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten ist dahin auszulegen, dass der Vollstreckungsmitgliedstaat für die Anwendung des in dieser Vorschrift vorgesehenen Grundes, aus dem die Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls verweigert werden kann, neben Anforderungen an die Aufenthaltsdauer in diesem Staat keine ergänzenden verwaltungsrechtlichen Anforderungen wie den Besitz einer unbefristeten Aufenthaltsgenehmigung stellen kann. Art. 12 I EG ist dahin auszulegen, dass er den Rechtsvorschriften des Vollstreckungsmitgliedstaats nicht entgegensteht, wonach die zuständige Justizbehörde dieses Staates die Vollstreckung eines gegen einen seiner Staatsangehörigen zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe ausgestellten Europäischen Haftbefehls verweigert, während eine solche Verweigerung im Fall eines Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats, der ein auf Art. 18 I EG gestütztes Aufenthaltsrecht hat, voraussetzt, dass sich dieser Staatsangehörige rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Hoheitsgebiet dieses Vollstreckungsmitgliedstaats aufgehalten hat (EuGH, Urteil vom 06.10.2009 - C-123/08 zu EG Art. 12 I, 18 I; Rahmenbeschluss 2002/584/JI Art. 4 Nr. 6).

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Zur Bestimmung, ob die betrachtete Handlung i.S. des Art. 27 II des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI des Rates vom 13. 6. 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten eine „andere Handlung" als diejenige ist, die der Übergabe zu Grunde liegt, und die Durchführung des in Art. 27 III lit.g und IV des Rahmenbeschlusses vorgesehenen Zustimmungsverfahrens erforderlich macht, ist zu prüfen, ob die Tatbestandsmerkmale der Straftat nach deren gesetzlicher Umschreibung im Ausstellungsmitgliedstaat, diejenigen sind, für die die Person übergeben wurde, und ob sich die Angaben im Europäischen Haftbefehl und diejenigen in dem späteren Verfahrensschriftstück hinreichend entsprechen. Änderungen bei den zeitlichen und örtlichen Umständen sind zulässig, sofern sie sich aus den Tatsachen ergeben, die in dem im Ausstellungsmitgliedstaat bezüglich der im Haftbefehl beschriebenen Verhaltenweisen durchgeführten Verfahren ermittelt wurden, sie nicht die Art der Straftat verändern und sie keine Gründe für das Absehen von der Vollstreckung nach den Art. 3 und 4 des Rahmenbeschlusses zur Folge haben. Unter den Umständen des Ausgangsverfahrens ist eine Änderung der Beschreibung der Straftat, die die Art des in Rede stehenden Betäubungsmittels betrifft, als solche nicht geeignet, eine i.S. des Art. 27 II des Rahmenbeschlusses „andere Handlung" als diejenige, die der Übergabe zu Grunde liegt, zu begründen. Die in Art. 27 III lit.c des Rahmenbeschlusses vorgesehene Ausnahme ist dahin auszulegen, dass bei einer „anderen Handlung" als derjenigen, die der Übergabe zu Grunde liegt, nach Art. 27 IV des Rahmenbeschlusses um Zustimmung ersucht werden und diese Zustimmung eingegangen sein muss, wenn eine Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehende Maßnahme zu vollstrecken ist. Die übergebene Person kann wegen einer solchen Handlung verfolgt und verurteilt werden, bevor diese Zustimmung eingegangen ist, sofern während des diese Handlung betreffenden Ermittlungs- und Strafverfahrens keine freiheitsbeschränkende Maßnahme angewandt wird. Die Ausnahme des Art. 27 III lit.c des Rahmenbeschlusses verbietet es jedoch nicht, die übergebene Person einer freiheitsbeschränkenden Maßnahme zu unterwerfen, bevor die Zustimmung eingegangen ist, wenn diese Beschränkung durch andere Anklagepunkte im Europäischen Haftbefehl gerechtfertigt wird (EuGH 3. Kammer, Urteil vom 01.12.2008 - C-388/08, NJW 2009, 1057 ff).

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Art. 31 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI des Rates vom 13. 6. 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten ist dahin auszulegen, dass er nur den Fall erfasst, dass die Regelung des Europäischen Haftbefehls anwendbar ist; dieser Fall liegt nicht vor, wenn sich ein Auslieferungsersuchen auf Handlungen bezieht, die vor einem Zeitpunkt begangen wurden, der von einem Mitgliedstaat in einer gem. Art. 32 des Rahmenbeschlusses abgegebenen Erklärung genannt worden ist. Art. 32 des Rahmenbeschlusses 2002/584 ist dahin auszulegen, dass er der Anwendung des Übereinkommens über die Auslieferung zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, errichtet durch Rechtsakt des Rates vom 27. 9. 1996 und am selben Tag von allen Mitgliedstaaten unterzeichnet, durch einen Vollstreckungsmitgliedstaat nicht entgegensteht, auch wenn dieses Übereinkommen erst nach dem 1. 1. 2004 in diesem Mitgliedstaat anwendbar geworden ist (EuGH, Urteil vom 12.08.2008 - C-296/08, NJW 2009, 657 ff).

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1. Nach Art. 35 Abs. 1 EU entscheidet der Gerichtshof unter den in diesem Artikel festgelegten Bedingungen im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung und die Gültigkeit u. a. der Rahmenbeschlüsse; dies schließt notwendig ein, dass er sich, auch ohne entsprechende ausdrückliche Befugnis, zur Auslegung von Bestimmungen des Primärrechts wie Art. 34 Abs. 2 Buchst. b EU veranlasst sehen kann, wenn er beurteilen soll, ob der Rahmenbeschluss zu Recht auf der Grundlage dieser Bestimmung erlassen wurde.
2. Der Rahmenbeschluss 2002/584 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten, der die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen und insbesondere der Regeln vorsieht, denen die Voraussetzungen, die Verfahren und die Wirkungen der Übergabe zwischen nationalen Behörden von verurteilten oder verdächtigen Personen zur Vollstreckung strafrechtlicher Urteile oder zur Strafverfolgung unterliegen, wurde nicht unter Verstoß gegen Art. 34 Abs. 2 Buchst. b EU erlassen. Art. 34 Abs. 2 EU kann nämlich als eine Bestimmung, in der die verschiedenen Arten von Rechtsinstrumenten aufgezählt und allgemein definiert sind, die zur Verwirklichung der in Titel VI des EU-Vertrags genannten Ziele der Union herangezogen werden können, nicht so ausgelegt werden, dass er es ausschließt, dass sich die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten durch Erlass eines Rahmenbeschlusses gemäß Abs. 2 Buchst. b auf andere als auf die in Art. 31 Abs. 1 Buchst. e EU genannten Bereiche beziehen kann, insbesondere auf die Materie des Europäischen Haftbefehls. Zudem stellt Art. 34 Abs. 2 EU auch keine Rangfolge der in dieser Bestimmung aufgezählten unterschiedlichen Rechtsinstrumente auf. Der Europäische Haftbefehl hätte zwar auch Gegenstand eines Übereinkommens sein können, doch steht es im Ermessen des Rates, dem Rechtsinstrument des Rahmenbeschlusses den Vorzug zu geben, wenn die Voraussetzungen für den Erlass einer solchen Handlung vorliegen. Diesem letztgenannten Ergebnis steht nicht entgegen, dass der Rahmenbeschluss nach seinem Art. 31 Abs. 1 am 1. Januar 2004 die entsprechenden Bestimmungen der dort angeführten früheren Auslieferungsübereinkommen nur in den Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten ersetzt. Bei jeder anderen Auslegung - die sich weder auf Art. 34 Abs. 2 EU noch eine sonstige Bestimmung des EU-Vertrags stützen lässt - bestünde die Gefahr, dass der dem Rat verliehenen Befugnis zum Erlass von Rahmenbeschlüssen in den vorher durch internationale Übereinkommen geregelten Bereichen der wesentliche Teil ihrer praktischen Wirksamkeit genommen wird.
3. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen (nullum crimen, nulla poena sine lege) gehört zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten zugrunde liegen, und wird außerdem durch verschiedene völkerrechtliche Verträge, vor allem durch Art. 7 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention, gewährleistet. Aus diesem Grundsatz folgt, dass das Gesetz klar die Straftaten und die für sie angedrohten Strafen definieren muss. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Rechtsunterworfene anhand des Wortlauts der einschlägigen Bestimmung und nötigenfalls mit Hilfe ihrer Auslegung durch die Gerichte erkennen kann, welche Handlungen und Unterlassungen seine strafrechtliche Verantwortung begründen. Insoweit ist Art. 2 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses 2002/584 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten, soweit danach die Überprüfung des Vorliegens der beiderseitigen Strafbarkeit für die dort aufgeführten Arten von Straftaten abgeschafft wird, nicht wegen Verstoßes gegen den genannten Grundsatz der Gesetzmäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen ungültig. Der Rahmenbeschluss ist nämlich nicht auf eine Angleichung der fraglichen Straftaten hinsichtlich ihrer Tatbestandsmerkmale oder der angedrohten Strafen gerichtet. Zwar schafft Art. 2 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses die Überprüfung des Vorliegens der beiderseitigen Strafbarkeit für die dort aufgeführten Arten von Straftaten ab, doch bleibt für die Definition dieser Straftaten und der für sie angedrohten Strafen weiterhin das Recht des Ausstellungsmitgliedstaats maßgeblich, der, wie im Übrigen Art. 1 Abs. 3 des Rahmenbeschlusses bestimmt, die Grundrechte und die allgemeinen Rechtsgrundsätze, wie sie in Art. 6 EU niedergelegt sind, und damit den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen zu achten hat.
4. Art. 2 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses 2002/584 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten ist, soweit danach die Überprüfung des Vorliegens der beiderseitigen Strafbarkeit für die dort aufgeführten Arten von Straftaten abgeschafft wird, nicht wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Gleichheit und Nichtdiskriminierung ungültig. Der Rat durfte nämlich, was zum einen die Auswahl der in dieser Bestimmung aufgelisteten 32 Arten von Straftaten angeht, auf der Grundlage des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung und angesichts des hohen Maßes an Vertrauen und Solidarität zwischen den Mitgliedstaaten davon ausgehen, dass die betroffenen Arten von Straftaten entweder bereits aufgrund ihrer Natur oder aufgrund der angedrohten Freiheitsstrafe im Höchstmaß von mindestens drei Jahren zu den Straftaten gehören, bei denen es aufgrund der Schwere der Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gerechtfertigt ist, nicht auf der Überprüfung des Vorliegens der beiderseitigen Strafbarkeit zu bestehen. Daher ist die Unterscheidung jedenfalls selbst dann objektiv gerechtfertigt, wenn die Lage von Personen, die der Begehung von Straftaten, die in der Liste des Art. 2 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses aufgeführt sind, verdächtigt werden oder wegen solcher Straftaten verurteilt worden sind, mit der Lage von Personen vergleichbar sein sollte, die anderer als in dieser Liste aufgeführter Straftaten verdächtigt werden oder wegen solcher Straftaten verurteilt worden sind. Was zum anderen den Umstand angeht, dass die mangelnde Bestimmtheit in der Definition der fraglichen Arten von Straftaten zu einer unterschiedlichen Durchführung des Rahmenbeschlusses in den einzelnen nationalen Rechtsordnungen führen könnte, genügt der Hinweis, dass der Rahmenbeschluss nicht die Angleichung des materiellen Strafrechts der Mitgliedstaaten zum Ziel hat und dass keine der Bestimmungen des Titels VI des EU-Vertrags die Anwendung des Europäischen Haftbefehls von der Angleichung der strafrechtlichen Bestimmungen der Mitgliedstaaten im Bereich der betroffenen Straftaten abhängig macht (EuGH, Urteil vom 03.05.2007 - C-303/05).

*** (OLG)

Bei ihrer Entscheidung, ob die Bewilligungsbehörde ein Bewilligungshindernis nach § 83b II lit. a IRG dahin geltend macht, dass der Verfolgte auf seinen Wunsch zur Strafvollstreckung nach Deutschland zurücküberstellt wird, hat sie neben den beruflichen, wirtschaftlichen, familiären und sozialen Beziehungen des Verfolgten in Deutschland und der Dauer seines Aufenthalts auch zu berücksichtigen, ob der Verfolgte über die erforderlichen deutschen Sprachkenntnisse verfügt, die seine Mitarbeit am Erreichen des in § 2 S. 1 StVollzG normierten Vollzugsziels im Rahmen des resozialisierungsorientierten Behandlungsvollzugs ermöglichen. Denn entscheidungserheblich ist insbesondere, ob die Resozialisierungschancen des Verfolgten durch die Verbüßung der Strafe im Inland erhöht werden können (KG, Beschluss vom 23.03.2010 - (4) Ausl.A. 1252-09 (38/10).

***

Art. 49 III Charta der Grundrechte der Europäischen Union (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen) kann der Auslieferung eines Verfolgten an einen Mitgliedstaat der Europäischen Union aufgrund Europäischen Haftbefehls entgegenstehen, wenn die dem Verfolgten drohende Strafe unerträglich hart wäre. Beim Erlass eines Auslieferungshaftbefehls aufgrund Europäischen Haftbefehls ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach deutschem Verfassungsrecht in vollem Umfang zu beachten (OLG Stuttgart, Beschluss vom 25.02.2010 - 1 Ausl. (24) 1246/09):

„... Gegen den Verfolgten, einen liberianischen Staatsbürger, besteht Europäischer Haftbefehl der Audiencia Provincial de B./Spanien. Ihm wird vorgeworfen, er habe 2008 in B./Spanien einem in Zivil diensttuenden Beamten der Autonomen Polizei von B. ein Tütchen mit 0,199 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 51,13% für 60,- Euro zum Kauf angeboten. Die Tat ist nach Art. 368 span. StGB mit Freiheitsstrafe von drei bis zu neun Jahren bedroht; die Staatsanwaltschaft B./Spanien hat vier Jahre Freiheitsstrafe beantragt. In Spanien sind gegen den Verfolgten weitere fünf Verfahren wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln im Jahr 2008 anhängig, aber noch nicht rechtskräftig abgeurteilt und nicht Gegenstand des Auslieferungsverfahrens. Der Verfolgte ist in der Bundesrepublik Deutschland mehrfach vorbestraft; u. a. wurde er 2004 wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Betäubungsmittelhandels zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, die er bis 2006 verbüßt hat. Auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft hat der Senat Auslieferungshaftbefehl erlassen. ...

II. 1. Die Auslieferung ist nicht offensichtlich unzulässig (§ 15 Abs. 2 IRG).

a) Die formellen Voraussetzungen nach Art. 8 Rahmenbeschluss des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabe zwischen den Mitgliedstaaten (ABl. EG Nr. L 190 v. 18.07.2002 S. 1 - RbEuHb), § 83a IRG sind bereits durch die Ausschreibung im Schengener Informationssystem, zudem durch den Europäischen Haftbefehl erfüllt. Die dem Verfolgten vorgeworfene Tat ist hinreichend bestimmt umschrieben. Dass der Wortlaut der anwendbaren spanischen gesetzlichen Bestimmungen nicht mitgeteilt wird (§ 83a Abs. 1 Nr. 5 IRG, s. hierzu einerseits OLG Stuttgart NJW 2004, 3437, 3438 und andererseits BVerfGE 113, 273, 315) ist jedenfalls dann unschädlich, wenn - wie hier - dieser Wortlaut im deutschen Auslieferungsverfahren ohne Weiteres ermittelt und in den Auslieferungshaftbefehl aufgenommen werden kann.

b) Die dem Verfolgten vorgeworfene Straftat nach Art. 368 span. StGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu neun Jahren bedroht und damit auslieferungsfähig (§ 81 Nr. 1 IRG). Da Kokain bei regelmäßigem Konsum schwere Gesundheitsschäden verursacht, erscheint dem Senat nachvollziehbar, dass die dem Verfolgten vorgeworfene Tat Art. 368 span. StGB unterfällt. Im Übrigen ist die beiderseitige Strafbarkeit nicht zu prüfen, da es um „illegalen Handel mit Drogen und psychotropen Stoffen" geht (§ 81 Nr. 4 IRG i. V. m. Art. 2 Abs. 2 RbEuHb). Bei sinngemäßer Umstellung des Sachverhalts wäre die dem Verfolgten vorgeworfene Tat nach § 29 Abs. 1 Nr. 1, ggf. Abs. 3 Nr. 1 BtMG strafbar und jedenfalls mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bedroht. Unüberwindbare Bewilligungshindernisse bestehen nicht (vgl. § 83b IRG).

c) Die dem Verfolgten wegen der ihm vorgeworfenen Tat drohende Freiheitsstrafe - nach dem Antrag der Staatsanwaltschaft B. vier Jahre - ist sehr hart, führt aber nicht dazu, dass die Auslieferung zu den in Art. 6 Vertrag über die Europäische Union (EUV) enthaltenen Grundsätzen in Widerspruch stünde (Art. 1 Abs. 3 RbEuHb, § 73 Satz 2 IRG).

aa) Dabei kann der Senat offen lassen, ob die Verweisung auf Art. 6 EUV, wie sie in Art. 1 Abs. 3 RbEuHb, § 73 Satz 2 IRG enthalten ist, als statische Verweisung auf die bis zum 01.12.2009 geltende Fassung dieses Artikels oder als dynamische Verweisung auf die am 01.12.2009 in Kraft getretene Neufassung des Art. 6 EUV durch den Vertrag von Lissabon vom 13.12.2007 zu verstehen ist. In der Sache ist es dabei geblieben, dass die Grundrechte, wie sie in der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) gewährleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben, als allgemeine Grundsätze Teil des Unionsrechts sind (Art. 6 Abs. 2 EUV a. F., Art. 6 Abs. 3 EUV n. F.).

bb) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen gehört zu den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union und ist ein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Unionsrechts. In diesem Sinne bestimmt auch Art. 49 Abs. 3 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. EU Nr. C 303 v. 14.12.2007 S. 1 - GRCh), dass das Strafmaß zur Straftat nicht unverhältnismäßig sein darf; diese Vorschrift knüpft an einen anerkannten Grundrechtsstandard in der Europäischen Union an und findet deshalb Anwendung, ohne dass es darauf ankommt, dass die GRCh als solche erst am 01.12.2009 rechtsverbindlich geworden ist (Art. 6 Abs. 1 EUV n. F.) und die Mitgliedstaaten nur bei der Durchführung des Rechts der Union bindet (Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRCh); im Übrigen dürfte der durch den RbEuHb einheitlich und im Prinzip abschließend unionsrechtlich geregelte Auslieferungsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union seit dem 01.12.2009 gemäß Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRCh stets in den Anwendungsbereich der GRCh fallen.

cc) Nach den Formeln, die in der deutschen Rechtsprechung zum vertraglichen Auslieferungsverkehr entwickelt worden sind, aber auf den auf dem Prinzip der gegenseitigen Anerkennung beruhenden Auslieferungsverkehr zwischen Mitgliedstaaten der Europäischen Union übertragbar sind, steht der Auslieferung nicht schon entgegen, dass die zu erwartende Strafe „in hohem Maße hart" oder „unter Anlegung der Maßstäbe der deutschen Rechtsordnung zu hart" ist; sie muss vielmehr „unerträglich hart" oder „schlechterdings - unter jedem denkbaren Gesichtspunkt - unangemessen" sein (BVerfGE 75, 1, 16 f.; 108, 129, 137; 113, 154, 162; Vogel, in: Grützner/Pötz, IRG, 3. Aufl. Stand September 2007, § 73 Rdn. 99). Bei der Beurteilung kommt es stets auf den Einzelfall an (BGH NStZ 1993, 547). Nach diesen Maßstäben ist in der Rechtsprechung die Auslieferung für unzulässig erachtet worden, wenn dem Verfolgten eine Freiheitsstrafe nicht unter 10 Jahren für einen Verkauf von 0,05 g Heroin-Kokain-Gemisch droht (OLG Zweibrücken StV 1996, 105) oder wenn eine Zuchthausstrafe von 3 Jahren und 4 Monaten gegen einen Verfolgten vollstreckt werden soll, der als Mitglied einer Konsumentengemeinschaft 0,05 g Heroin erworben und wieder abgegeben, sein Wissen den Strafverfolgungsbehörden offenbart und durch Mitwirkung an einem Scheinkauf zur Überführung von Hinterleuten beigetragen hat (OLG Stuttgart NStZ-RR 2002, 180).

Zwar betrifft die verfahrensgegenständliche Tat eine Menge, die noch unter der Obergrenze der geringen Menge i. S. v. § 29 Abs. 5 BtMG liegt (0,3 g Kokainhydrochlorid, s. Körner, Betäubungsmittelgesetz, 6. Aufl. 2007, § 29 Rdn. 2072 f.) und erst recht keine nicht geringe Menge i. S. v. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG darstellt (5 g Kokainhydrochlorid, BGHSt 33, 133; Körner a. a. O. § 29a Rdn. 58 ff.). Auch ist die nach der neueren Rechtsprechung des spanischen Obersten Gerichtshofs für die Tatbestandsmäßigkeit nach Art. 368 span. StGB erforderliche Mindestwirkstoffmenge (0,05 g Kokainhydrochlorid, s. Quintero Olivares, Comentarios al Código Penal, 2007, Art. 368 S. 326) nur geringfügig überschritten. Jedoch ist auch nach deutschem Betäubungsmittelstrafrecht der Handel mit geringen Mengen nicht privilegiert (vgl. § 29 Abs. 5 BtMG), sondern es kann bei Gewerbsmäßigkeit sogar ein besonders schwerer Fall vorliegen, der mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren bedroht ist (vgl. § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG). Privilegiert ist nur der Eigenverbrauch des gelegentlichen „Probierers", nicht aber der Straßenhändler, der typischerweise im Einzelfall nur mit geringen Mengen handelt. Weiterhin ist der Verfolgte in der Bundesrepublik Deutschland bereits 2004 wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt worden, die bis 2006 vollstreckt worden ist. Er hat sich diese Verurteilung nicht zur Warnung dienen lassen, was auch die spanischen Gerichte berücksichtigen dürfen (vgl. Rahmenbeschluss des Rates vom 24. Juli 2008 zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren, ABl. EU Nr. L 220 v. 14.08.2008 S. 32), sondern 2008 erneut mit Betäubungsmitteln gehandelt, wobei der Verdacht fünffach wiederholten und gewerbsmäßigen Handelns besteht. Strafmildernde Tatsachen wie z. B. Aufklärungshilfe durch den Verfolgten sind nicht ersichtlich. Hiernach käme auch nach deutschem Recht eine Freiheitsstrafe in Betracht, die zumindest über einem Jahr liegen könnte. Dann aber kann die von der Staatsanwaltschaft B. beantragte Freiheitsstrafe von vier Jahren nicht geradezu als unerträglich hart angesehen werden, zumal Art. 89 Abs. 1 span. StGB vorsieht, dass Freiheitsstrafen unter sechs Jahren gegen Ausländer, die sich rechtswidrig in Spanien aufhalten, grundsätzlich nicht vollstreckt, sondern durch die Abschiebung ersetzt werden. Im Übrigen erscheint es nicht ausgeschlossen, dass im Zeitpunkt der Aburteilung dem Verfolgten ein minder schwerer Fall zugute gehalten werden kann, wie er als neuer Absatz 2 des Art. 368 span. StGB im Gesetzentwurf der Regierung vom 23.11.2009 (Boletín Oficial de Las Cortes Generales - Congreso de los Diputos, serie A, número 52-1 v. 27.11.2009) vorgesehen ist.

Dem Verfolgten droht auch keine unerträglich harte Bestrafung unter dem Gesichtspunkt, dass ihn die spanischen Stellen möglicherweise auch wegen der weiteren ihm in polizeilichen Verfahren vorgeworfenen - hier nicht verfahrensgegenständlichen - Taten verfolgen und hierfür jeweils vergleichbare Strafen ausurteilen. Zwar hat der Senat nicht abschließend klären können, ob die Taten in Spanien als rechtlich selbständig gelten bzw. ob in der Praxis zu erwarten ist, dass sie selbständig verfolgt werden, und inwieweit das spanische Recht eine (nachträgliche) Gesamtstrafenbildung kennt. Jedoch ist der Verfolgte vor der Verfolgung wegen dieser Taten im Grundsatz durch den Spezialitätsgrundsatz geschützt (vgl. § 78 Abs. 1 i. V. m. §§ 11, 35 IRG, Art. 27 RbEuHb). Würden die spanischen Stellen die Taten verfolgen wollen, so müssten sie, wenn nicht der Verfolgte auf die Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes verzichtet, die Bundesrepublik Deutschland um Zustimmung zur Verfolgung ersuchen; würde das spanische Recht insoweit keine (nachträgliche) Gesamtstrafenbildung kennen, sondern z. B. die Einzelstrafen kumulieren, so hätte das Oberlandesgericht im Verfahren nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 IRG erneut über die Frage einer unerträglich harten Bestrafung zu befinden.

2. Es besteht die Gefahr, dass sich der Verfolgte dem Auslieferungsverfahren oder der Durchführung der Auslieferung entziehen werde (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 IRG). ...

3. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz steht der Anordnung der Auslieferungshaft im vorliegenden Fall nicht entgegen.

a) Allerdings hat der Senat in seinem Beschluss vom 18.11.2009 - 1 Ausl. 1302/09 den Erlass eines Auslieferungshaftbefehls gegen eine Verfolgte abgelehnt, zu deren Vorstrafen nichts bekannt war und der im Europäischen Haftbefehl zur Last gelegt wurde, 1,435 Gramm Metamphetamin unklaren Wirkstoffgehalts ohne Vertriebsabsicht - womöglich zum Eigenverbrauch - erworben und besessen zu haben, was im Ausstellungsmitgliedstaat mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren bedroht war. In jenem Fall war die Anordnung der Auslieferungshaft auch angesichts der gebotenen Rücksichtnahme auf die Wirksamkeit der Strafrechtspflege des ersuchenden Staates nicht mehr verhältnismäßig.

b) Der vorliegende Fall ist anders gelagert und gibt dem Senat Anlass für eine nähere Bestimmung der Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Vollstreckung Europäischer Haftbefehle durch deutsche Auslieferungshaftbefehle.

aa) Art. 12 Satz 1 RbEuHb bestimmt: „Im Fall der Festnahme einer Person aufgrund eines Europäischen Haftbefehls entscheidet die vollstreckende Justizbehörde, ob die gesuchte Person nach Maßgabe des Rechts des Vollstreckungsmitgliedstaats in Haft zu halten ist" (Hervorhebung durch den Senat). Das bedeutet, dass auch von Unionsrechts wegen - allein - das Auslieferungshaftrecht des Vollstreckungsmitgliedstaats maßgeblich ist. Vorgaben, wie dieses Recht auszugestalten ist, enthält der RbEuHb nicht. Allerdings ergibt sich aus dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung, der dem RbEuHb zugrunde liegt und nunmehr auch primärrechtlich festgeschrieben ist (Art. 82 Abs. 1 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV), dass das mitgliedstaatliche Auslieferungshaftrecht in einer Weise auszugestalten ist, die dem Vollstreckungsmitgliedstaat grundsätzlich die Vollstreckung Europäischer Haftbefehle unter den im RbEuHb genannten Voraussetzungen ermöglicht.

Für die Bundesrepublik Deutschland folgt hieraus, dass für den Erlass von Auslieferungshaftbefehlen in Vollstreckung Europäischer Haftbefehle - allein - das Auslieferungshaftrecht der §§ 15 ff. IRG maßgeblich ist. Dieses Recht trägt dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung in der Weise Rechnung, dass Auslieferungshaft bereits angeordnet werden darf, wenn die Auslieferung nicht von vornherein unzulässig erscheint. Darin liegt eine entscheidende Abweichung vom innerstaatlichen Untersuchungshaftrecht, weil eine Tatverdachtprüfung im Grundsatz nicht stattfindet (vgl. § 10 Abs. 2 IRG) und im Übrigen nur Zulässigkeitsvoraussetzungen - vorliegend entsprechend dem RbEuHb - nach dem Maßstab geprüft werden, ob die Auslieferung offensichtlich unzulässig ist; das bedeutet, dass bereits in Zweifelsfällen Auslieferungshaft angeordnet werden kann.

bb) Ein Auslieferungshaftbefehl bleibt auch dann, wenn er in Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls nach dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung ergeht, ein Hoheitsakt der deutschen öffentlichen Gewalt. Als solcher ist er in vollem Umfang den grundrechtlichen Gewährleistungen des deutschen Verfassungsrechts unterworfen (Art. 1 Abs. 3 GG). Damit gilt im Ausgangspunkt auch der im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) wurzelnde Verhältnismäßigkeitsgrundsatz deutschen Verfassungsrechts in vollem Umfang, ungeachtet dessen, dass das IRG dies - anders als die StPO für das innerstaatliche Untersuchungshaftrecht (vgl. §§ 112 Abs. 1 Satz 2, 113 StPO) - einfach-rechtlich nicht ausspricht.

Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines deutschen Auslieferungshaftbefehls ist von derjenigen der Verhältnismäßigkeit des zugrunde liegenden Europäischen Haftbefehls zu unterscheiden. Die unionsrechtliche Zulässigkeit einer solchen Prüfung („proportionality check") durch den Vollstreckungsmitgliedstaat ist umstritten; immerhin ist festzuhalten, dass der Rat der Europäischen Union der Problematik unverhältnismäßiger Europäischer Haftbefehle Priorität beimisst (vgl. Council of the European Union, Final report on the fourth round of mutual evaluations - The practical application of the European Arrest Warrant and corresponding surrender procedures between Member States, Ratsdok. 8302/4/09 v. 28.05.2009 S. 15).

Bei der im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderlichen Einzelfallabwägung sind jedenfalls in Rechnung zu stellen das Freiheitsgrundrecht des Verfolgten, der mit Auslieferungshaft und Durchführung eines Auslieferungsverfahrens verbundene Aufwand, die Bedeutung der zugrundeliegenden Tat und die zu erwartende Rechtsfolge. Zudem in Rechnung zu stellen sind die Verfolgungsinteressen des Ausstellungsmitgliedstaats, wie sie in dem Europäischen Haftbefehl zum Ausdruck kommen und in den Grenzen der Art. 1 Abs. 3 RbEuHb, § 73 Satz 2 IRG grundsätzlich anzuerkennen sind, sowie zumutbare anderweitige Handlungsmöglichkeiten des Ausstellungsmitgliedstaats, wie z. B. Ladung und Vernehmung des Verfolgten im Rechtshilfeweg oder europäischen Vorgaben entsprechende Abwesenheitsverfahren, wenn die Vollstreckung einer Verurteilung gewährleistet erscheint.

Auslieferungshaft kann insbesondere dann unverhältnismäßig sein, wenn der Tatvorwurf geringe Bedeutung hat und die Straferwartung nicht im Verhältnis zur Belastung des Verfolgten durch Inhaftnahme und Auslieferung sowie zum Verfahrensaufwand steht. Nach den Erfahrungen des Senats, aber auch der Generalstaatsanwaltschaft und zahlreicher Mitgliedstaaten der Europäischen Union (vgl. Council of the European Union a. a. O.) betreffen keineswegs wenige Europäische Haftbefehle derartige Tatvorwürfe. Zweck solcher Europäischen Haftbefehle scheint in erster Linie zu sein, die nach dem Recht des Ausstellungsmitgliedstaats gegebenenfalls notwendige Verfügbarkeit und Anwesenheit des Verfolgten für eine dortige Hauptverhandlung sicherzustellen. Das kann aber grundsätzlich auch im Rechtshilfeweg durch Ladung des Verfolgten unter Hinweis auf die jeweiligen Rechtsfolgen unentschuldigten Ausbleibens bewirkt werden. Dass das derzeitige Unionsrecht keine Europäischen Vorführbefehle (vgl. im deutschen Recht § 230 Abs. 2 StPO) kennt, mag rechtspolitisch bedauerlich sein, kann aber nicht dazu führen, dass Europäische Haftbefehle so eingesetzt werden.

cc) Nach diesen Maßstäben ergibt sich im vorliegenden Fall: Der Verfolgte befindet sich, sofern er die restliche Geldstrafe nicht bezahlt, bis zum 12.03.2010 in anderer Sache in Haft; anschließende Auslieferungshaft belastet ihn voraussichtlich nur für kurze Zeit, da mit einer raschen Zulässigkeits- und Bewilligungsentscheidung zu rechnen ist. Damit kann auch der Aufwand für das weitere Verfahren gering gehalten werden. Wie bereits oben II. 1. c) dargelegt, hat die dem Verfolgten vorgeworfene Tat unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles Gewicht, und die Straferwartung von vier Jahren Freiheitsstrafe ist beträchtlich. Die in dem Europäischen Haftbefehl zum Ausdruck gekommenen spanischen Strafverfolgungsinteressen sind anzuerkennen. Zumutbare anderweitige Handlungsmöglichkeiten sind nicht ersichtlich; insbesondere ist nicht zu erwarten, dass der Verfolgte einer im Rechtshilfeweg bewirkten Ladung freiwillig nachkommt, und ein Abwesenheitsverfahren ist weder nach spanischem Recht möglich noch wäre die Vollstreckung einer Verurteilung gewährleistet. ..."

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Die Sache wird dem BGH gem. § 42 I IRG mit folgender Rechtsfrage vorgelegt: Ist die Auslieferung eines deutschen Staatsangehörigen auf Grund eines Europäischen Haftbefehls an die Republik Polen - zur Strafverfolgung wegen in Polen begangener Straftaten, die nach deutschem Recht verjährt wären und für die wegen der deutschen Staatsangehörigkeit des Verdächtigten auch die deutsche Gerichtsbarkeit begründet ist - auch dann unzulässig, wenn in der Republik Polen Handlungen vorgenommen worden sind, die ihrer Art nach geeignet wären, die Verjährung nach deutschen Rechtsvorschriften zu unterbrechen? (OLG Oldenburg, Vorlagebeschluss vom 06.04.2009 - Ausl. 33/08, NJW 2009, 2320 ff zu GG Art. 16 II; IRG §§ 9 Nr. 2, 42 I, 78ff.).

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Ein von der Bewilligungsbehörde im Rahmen ihrer Entschließung nach § 79 I 1 IRG zu beachtendes Bewilligungshindernis nach § 83 b I lit. a IRG liegt auch dann vor, wenn gegen den Verfolgten in der Bundesrepublik Deutschland bislang noch kein innerstaatliches Ermittlungsverfahren formell anhängig ist, die Einleitung eines solchen wegen des Legalitätsprinzips auf Grund der bestehenden innerstaatlichen Strafgewalt aber geboten ist. Bei der Bewertung der Frage, ob eine Tat einen maßgeblichen Auslandsbezug oder einen maßgeblichen Inlandsbezug aufweist oder ob es sich um einen so genannten Mischfall handelt, kommt es nicht allein darauf an, an welchem Ort der Verfolgte gehandelt hat, vielmehr ist auch erheblich, an welchem Ort Mittäter oder Teilnehmer gehandelt haben. Bei der Entscheidung der Bewilligungsbehörde, ob bei einem Ausländer mit gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland ein Bewilligungshindernis nach § 83 b II lit. a IRG geltend gemacht werden soll, hat dies stets zu prüfen, ob der Betroffene angesichts seiner familiären und sozialen Einbindung in Deutschland ein berechtigtes Interesse daran hat, nicht bzw. nur dann ausgeliefert zu werden, wenn gesichert ist, dass er nach Verhängung einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.05.2007 - 1 AK 3/07 zu §§ 79 II, 83 b I, II, 80 IRG; 9 Nr. 2 StGB, NJW 2007, 2567 - 2569).

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„... Gegen den Verfolgten, einen italienischen Staatsangehörigen, der seit 2003 in der Bundesrepublik Deutschland lebt, besteht Europäischer Haftbefehl des Tribunale de C./Italienische Republik. Ihm wird vorgeworfen, sich in C./Italienische Republik bzw. der Provinz C. in der Zeit von August 2004 bis Januar 2005 bzw. vor und nach dem Monat Januar 2005 an einem von seinem Vater organisierten Kokainhandel beteiligt zu haben. Der Senat hat den aufgrund des europäischen Haftbefehls erlassenen Auslieferungshaftbefehl gegen Auflagen außer Vollzug gesetzt.

... II. 1. Für den Erlaß eines Auslieferungshaftbefehls hat es der Senat in seinem Beschl. v. 26. 10. 2006 - 3 Ausl. 52/06 (NJW 2007, 613 [615]) in rahmenbeschlußkonformer Auslegung des § 15 Abs. 1 IRG allerdings genügen lassen, daß der Ausstellungsmitgliedstaat - hier die Italienische Republik - notwendigerweise das Vorliegen eines Haftgrundes geprüft und bejaht hat; das ist - in den Grenzen des Art. 5 Abs. 1 lit. c EMRK - gegenseitig anzuerkennen. Zu ergänzen ist, daß eine Tatverdachtsprüfung im Auslieferungsverfahren grundsätzlich nicht stattfindet. In rahmenbeschlußkonformer Auslegung des § 15 Abs. 1 IRG ist grundsätzlich - in den Grenzen der Art. 5, 6 EMRK, §§ 10 Abs. 2, 73 S. 2 IRG - gegenseitig anzuerkennen, daß der Ausstellungsmitgliedstaat - hier die Italienische Republik - einen den Erlaß eines nationalen und Europäischen Haftbefehls rechtfertigenden Tatverdacht geprüft und bejaht hat.

2. Jedoch hat der Senat, a. a. O., betont, daß Art. 12 Rahmenbeschl. 2002/584/JI des Rats v. 13. 6. 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren (ABl. EG Nr. L 190 v. 18. 7. 2002 S. 1 - RbEuHb) für die Fortdauer, d. h. den Vollzug der Haft und für die Außervollzugsetzung der Haftanordnung ggf. mit Auflagen vollumfänglich auf das jeweilige nationale - hier deutsche - Recht verweist. Das trägt dem Umstand Rechnung, daß der Vollstreckungsmitgliedstaat den Vollzug der Freiheitsentziehung und deren Rechtmäßigkeit zu verantworten hat. Im deutschen Recht sind verfassungsrechtlich Art. 2 Abs. 2 GG und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, einfach-rechtlich § 21 (vor allem Abs. 5) und §§ 23 bis 25 IRG zu beachten.

3. Nach diesen Maßstäben kann der Vollzug der Haftanordnung derzeit nicht aufrechterhalten werden:

a) Gegenseitige Anerkennung muß auf einem hohen Maß an gegenseitigem Vertrauen zwischen den beteiligten Mitgliedstaaten und den beteiligten polizeilichen und justiziellen Stellen beruhen (siehe nur Erwägungsgrund [10] RbEuHb). Ein solches Vertrauen muß auch im Einzelfall eine tragfähige Grundlage haben.

aa) Die italienischen Angaben zu Tatort (SIS-Ausschreibung: ‚C. und seine Provinz', Europäischer Haftbefehl: ‚C') und Tatzeit (SIS-Ausschreibung: ‚Von August 2004 bis Januar 2005', europäischer Haftbefehl: ‚vor und nach dem Monat Januar 2005') sind uneinheitlich. Vor allem enthalten sie Widersprüche betreffend die dem Verfolgten vorgeworfene Tatbeteiligung. Nach der SIS-Ausschreibung soll der Verfolgte seinem Vater geholfen haben, einige ‚Pusher' (‚Dealer') mit Kokain zu versorgen, und er soll die Straftaterträge aus dem Verkauf der Drogen eingesammelt haben. Nach dem Europäischen Haftbefehl wird unter Abschnitt e) A) diese Art der konkreten Tatbeteiligung bei der Schilderung der Funktionsweise der kriminellen Vereinigung anderen Mitgliedern als dem Verfolgten zur Last gelegt (vierter Punkt); demgegenüber wird dem Verfolgten generell zur Last gelegt, er sei ‚fleißiger Mitarbeiter' seines Vaters bei der ‚Führung des Btm-Handels' gewesen (dritter Punkt). Nicht ohne weiteres hiermit zu vereinbaren ist es, daß allen italienischen Mitbesch., auch dem Verfolgten, unter Abschnitt e) B) des Europäischen Haftbefehls pauschal vorgeworfen wird, zu verschiedenen Zeiten Kokain angekauft, befördert, in Besitz gehabt und Dritten entgeltlich überlassen zu haben.

bb) Hinzu kommt, daß die italienischen Stellen auch in der SIS-Ausschreibung und im Europäischen Haftbefehl nicht erwähnen, daß der Verfolgte seit 2003 seinen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland hat und sich, was der Senat nach derzeitigem Erkenntnisstand als hinreichend wahrscheinlich ansieht, in der Tatzeit nicht, zumindest nicht überwiegend, in C. aufgehalten hat. Demgegenüber legt die SIS-Ausschreibung, wonach sich der Verfolgte ‚im Moment' (‚AT THE MOMENT') in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten ‚sollte' (‚SHOUD' - muß heißen: ‚SHOULD'), nahe, daß er sich zur Tatzeit in C. aufgehalten hätte. Im Europäischen Haftbefehl ist als ‚Wohnort und/oder bekannte Anschrift' angegeben: ‚Via F. F. 9, C.'. Alles das spricht zumindest nicht für hinreichend sorgfältige Ermittlungen.

cc) Unter diesen Umständen sieht der Senat Anlaß, die von ihm bislang hingenommene, durchaus erhebliche und die Verteidigungsmöglichkeiten des Verfolgten durchaus beeinträchtigende Unbestimmtheit der Tatvorwürfe unter dem Gesichtspunkt der §§ 10 Abs. 2, 73 S. 2 IRG i. V. m. Art. 1 Abs. 3 RbEuHb und Art. 5, 6 EMRK auch als Frage der Zulässigkeit der Auslieferung zu thematisieren. Der Senat hält es für geboten, die italienischen Stellen gem. § 30 Abs. 1 IRG um Beibringung ergänzender Unterlagen zu ersuchen. Insbes. muß nunmehr der italienische Haftbefehl vorgelegt werden, auch damit die Frage des Haftgrundes näher geprüft werden kann (s. o. II.1.). Weiterhin müssen die Tatvorwürfe, insbes. die dem Verfolgten zur Last gelegte Art der Beteiligung, näher bestimmt werden. Namentlich muß dargetan werden, wann sich der Verfolgte in C. aufgehalten und wann und wo er Kokain verteilt sowie die Verkaufserlöse eingesammelt (so die SIS-Ausschreibung) oder aber wann, wo und durch welche genauen Tatbeiträge er ‚fleißig' mit seinem Vater bei der Führung des Btm-Handels ‚mitgearbeitet' haben soll (so der Europäische Haftbefehl). Der Senat hält es schließlich für geboten, daß zumindest zusammenfassend dargetan wird, auf welchen Beweismitteln die Vorwürfe gegen den Verfolgten beruhen.

b) Bei derartigen, nicht leicht wiegenden Vorbehalten und unter Berücksichtigung des zeitlichen und sachlichen Aufwandes des nunmehr gebotenen Vorgehens nach § 30 Abs. 1 IRG hält der Senat den weiteren Vollzug der Auslieferungshaft derzeit für unverhältnismäßig. Auf der anderen Seite ginge es bei derzeitigem Verfahrensstand zu weit, den Auslieferungshaftbefehl aufzuheben. Im Verfahren nach § 30 Abs. 1 IRG kann sich eine Substantiierung der Tatvorwürfe gegen den Verfolgten ergeben. Der Haftgrund der Fluchtgefahr liegt aus den Gründen vor, die im vorläufigen und endgültigen Auslieferungshaftbefehl dargelegt sind. Der Senat hält es freilich nach nunmehrigem Erkenntnisstand für hinreichend gesichert, daß die im Tenor aufgeführten Anweisungen genügen, um einer Flucht oder einem Untertauchen des Verfolgten entgegenzuwirken [wird ausgeführt]. ..." (OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.03.2007 - 3 Ausl. 6/2007).

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Die Entscheidung der Bewilligungsbehörde über die beabsichtigte Bewilligung einer Auslieferung aufgrund europäischen Haftbefehls gem. § 79 Abs. 2 S. 1 IRG und deren Begründung bedürfen der Schriftform und sind dem Verfolgten und ggf. seinem Beistand bekanntzugeben. Bei ihrer Entscheidung muß die Bewilligungsbehörde in einen umfassenden Abwägungsprozeß eintreten, in dem nicht nur alle nach den Umständen in Betracht kommenden überindividuellen Gesichtspunkte, sondern auch und insbesondere alle nach den Umständen in Betracht kommenden individualrechtlichen Gesichtspunkte berücksichtigt werden müssen. Die Begründung der Entscheidung muß erkennen lassen, daß die Bewilligungsbehörde in einen diesen Anforderungen genügenden Abwägungsprozeß eingetreten ist, und dem OLG eine Nachprüfung der Ermessensausübung ermöglichen. Ergibt die Überprüfung der Entscheidung im Verfahren nach § 29 IRG Ermessensfehler, durch die der Verfolgte in seinen Rechten verletzt wird, so stellt das OLG dies durch Zwischenbeschluß fest (OLG Stuttgart, Beschluss vom 06.03.2007 - 3 Ausl. 52/06).

Auch bei Vorliegen eines Europäischen Haftbefehls eines EU-Mitgliedstaates liegt die Entscheidung über die Außervollzugsetzung eines Auslieferungshaftbefehls allein in der Kompetenz des ersuchten Staates. Maßgeblicher Ansatzpunkt für die Bewertung der Fluchtgefahr ist insoweit die Frage, ob die Besorgnis besteht, der Verfolgte werde sich dem Auslieferungsersuchen des ersuchenden Staates entziehen. Hieran kann es fehlen, wenn sich dieser dem ausländischen Verfahren freiwillig stellen will oder er sich in Kenntnis diesem bislang nicht entzogen hat (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.11.2006 - 1 AK 46/06).

Die Annahme einer Fluchtgefahr im Sinne von § 15 I Nr. 1 IRG kann grundsätzlich auf die Straferwartung des Verfolgten gestützt werden (OLG Stuttgart, Beschluss vom 26.10.2006 - 3 Ausl. 52/06).

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Eine Ausschreibung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union im Schengener Informationssystem (SIS) zur Festnahme eines Verfolgten gilt nur dann als Europäischer Haftbefehl i.S. des §§ 83 a I und II IRG, wenn diese eine ausreichende Beschreibung der Tatumstände enthält (Fortführung von Senat, BeckRS 2005, 01742 = StV 2005, 232 = StraFo 2005, 165 = VRS 108 (2005, 297). Ermöglicht eine Ausschreibung im Schengener Informationssystem nicht einmal eine zureichende Prüfung der Strafbarkeit des Verfolgten und eine Subsumtion unter einen Straftatbestand, so ist auch der Erlass eines vorläufigen Auslieferungshaftbefehls nicht möglich.(NJW 2006, 3510). Im Falle einer Ausschreibung im Schengener Informationssystem ist die kurzfristige Beiziehung von weiteren Haftunterlagen durch das OLG nicht angezeigt, wenn eine unverzügliche Entscheidung über die Haftfrage geboten ist (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 31.08.2006 - 1 AK 39/06, NJW 2006, 3511 f zu IRG i.d.F. vom 20.7.2006 §§ 1 IV, 83 a I u. II;EuAlÜbk Art. 16IV; RbEuHb Art. 2 II:

„... Der am 23. 8. 2006 festgenommene Verfolgte ist Bezugsperson einer Ausschreibung der französischen Justizbehörden im Schengener Informationssystem (SIS) auf Grund eines Haftbefehls des Gerichts in C./Frankreich vom 28. 7. 2006. Hierin wird ihm unter dem Gesichtspunkt der bandenmäßig begangenen Hehlerei Folgendes vorgeworfen: „Am 6. 2. 2002 wird X im Tunnel von F. nach M. angehalten/festgenommen, als er Möbel und Gegenstände transportierte, die aus einem Diebstahl stammen, der in der Nacht vom 5. 2. 2002 auf den 6. 2. 2002 in C. begangen wurde, wobei die Tat bandenmäßig begangen wurde". Der Antrag der GenStA auf Erlass einer Haftanordnung wurde abgelehnt. ...

1. Die Voraussetzungen zum Erlass eines Auslieferungshaftbefehls liegen nicht vor. Zwar reicht nach § 83a II IRG hierfür auch eine Ausschreibung des Verfolgten im Schengener Informationssystem (SIS) aus, erforderlich ist aber auch insoweit, dass diese die in § 83a I IRG bezeichneten Angaben enthält. Danach bedarf es insbesondere einer ausreichenden Beschreibung der Umstände, unter denen die Straftat begangen wurde, einschließlich der Tatzeit, des Tatorts und der Tatbeteiligung der gesuchten Person (§ 83a I Nr. 5 IRG), welche in Fällen, in denen - wie hier - die Tat nicht ersichtlich und nachvollziehbar zu den in § 81 Nr. 4 IRG i.V. mit Art. 2 II des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (RbEuHb) bezeichneten Deliktsgruppen gehört, auch die nach § 3 I IRG gebotene Prüfung möglich ist, ob das dem Verfolgten vorgeworfene Verhalten nach deutschem Recht strafbar ist. Hieran fehlt es, weil die Ausschreibung in diesem wesentlichen Punkt (vgl. hierzu Senat Beschl. v. 10. 8. 2006, 1 AK 30/06) lückenhaft ist. Nach dieser wird dem Verfolgten weder die Begehung eines Diebstahls noch eine strafrechtlich relevante Beteiligung an einem solchen oder an der Weiterverwertung der Tatbeute vorgeworfen, sondern ihm liegt lediglich der Transport aus einem Diebstahl stammender Möbel und Gegenstände zur Last. Dies wäre aber nach deutschem Recht nach § 259 StGB nur dann als strafbewehrt anzusehen, wenn der Verfolgte von der Vortat - zumindest in Form des bedingten Vorsatzes - gewusst und in dieser Kenntnis den Transport durchgeführt hätte. Hierzu enthält die Ausschreibung keine Angaben. Eine gegenteilige Bewertung verschließt sich trotz der zeitlichen Nähe zwischen Diebstahl und Transport der Beute deshalb, weil der Verfolgte bei seiner Anhörung vor dem Haftrichter angegeben hat, das Transportgut auf einem Flohmarkt gekauft und der französischen Polizei bei der Fahrzeugkontrolle sogar entsprechende Kaufquittungen vorgelegt zu haben. Hinzu kommt, dass die Ausschreibung auch jeden Hinweis auf den Wert des Transportguts vermissen lässt und damit eine Prüfung, ob und inwieweit der Verfolgte in Bereicherungsabsicht i.S.d. § 259 StGB gehandelt hat, nicht möglich ist.

2. Auch der von der GenStA beantragte Erlass eines vorläufigen Auslieferungshaftbefehls (zu dieser Möglichkeit vgl. Senat BeckRS 2005, 01742 = StV 2005, 232) scheidet aus Rechtsgründen aus, weil auch hierfür eine Tatbeschreibung erforderlich ist, die eine zureichende Prüfung einer Strafbarkeit des Verfolgten und eine Subsumtion unter einen Straftatbestand ermöglicht (vgl. Senat BeckRS 2005, 10395 = StV 2005, 672; Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner Int. Rechtshilfe in Strafsachen, 2006, § 16 Rn 16 mwN.). Auch dieser Anforderung wird die in der Ausschreibung erfolgte Umschreibung des dem Verfolgten vorgeworfenen Verhaltens nicht gerecht.

3. Der Senat hat die Vornahme von weiteren Ermittlungsmaßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts, insbesondere die kurzfristige Beiziehung von Haftunterlagen der französischen Justizbehörden, erwogen, hiervon jedoch aus folgenden Gründen abgesehen:

Der Verfolgte verfügt in Italien über einen festen Wohnsitz, so dass er als Bürger der Europäischen Union nicht als wohnsitzlos angesehen werden kann. Seine Einlassung, er habe der Polizei anlässlich der Fahrzeugkontrolle seine Wohnanschrift in Italien angegeben, erscheint nach Aktenlage ebenso glaubhaft, wie seine Bekundung, in der Folgezeit trotz seiner Erreichbarkeit nichts mehr von den französischen Justizbehörden gehört zu haben, zumal der Haftbefehl des Gerichts in C./Frankreich vom 28. 7. 2006 mehr als 4 Jahre nach dem der Ausschreibung zu Grunde liegenden Vorfall ergangen ist. Bei dieser Sachlage vermag der Senat nicht davon auszugehen, dass sich der Verfolgte einem Ermittlungs- oder Strafverfahren der französischen Justizbehörden entziehen wollte und eine solche Befürchtung für die Zukunft bestehen würde. Hinzu kommt, dass die Ausschreibung auch keine Angaben zum Wert des Transportguts trifft, sodass - auch einer Haftanordnung entgegenstehende - etwaige Auslieferungshindernisse nach § 73 S. 2 IRG nicht beurteilt werden können.

Bei dieser Sachlage war ein Zuwarten im Hinblick auf etwaige weiter gehende Erkenntnisses aus den eigentlichen Haftanordnungen der französischen Justizbehörden nicht möglich, sondern unverzüglich - die Akten gingen erst am 30. 8. 2006 beim OLG ein - über die Haftfrage des sich auf Grund einer bloßen Festnahmeanordnung nach § 19 IRG schon 8 Tage in Haft befindlichen Verfolgten zu entscheiden. Dies führte zur Ablehnung des Erlasses eines - auch vorläufigen - Auslieferungshaftbefehls und zur unverzüglichen Anordnung der Freilassung des Verfolgten. ..."

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Die Bewilligungsbehörde hat die gem. § 79 II 1 und 2 IRG in der Fassung des Europäischen Haftbefehlgesetzes vom 20.7.2006 (IRG n.F.) erforderliche Vorabentscheidung gesondert von dem Antrag auf Zulässigkeitserklärung der Auslieferung zu treffen und zu begründen. Es ist sachgerecht, dass die Bewilligungsbehörde diese Vorabentscheidung selbst den Beteiligten bekannt macht und damit das Anhörungsverfahren gem. § 79 II 3 Halbs. 2 IRG n.F. in Gang setzt. Wegen der Ausgestaltung der Vorabentscheidung als Ermessenentscheidung muss aus ihrer Begründung erkennbar sein, dass sich die Bewilligungsbehörde des ihr eingeräumten Ermessens bewusst war und sie das Vorliegen von Bewilligungshindernissen anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls geprüft hat. Bei Vorliegen eines Bewilligungshindernisses muss die Entscheidung ferner die Erwägungen nachvollziehbar wiedergeben, auf Grund derer die Behörde beabsichtigt, das Hindernis nicht gelten zu machen (KG, Beschluss vom 14.08.2006-(4) Ausl. A. 378/06 (149/06, NJW 2006, 3507 ff zu IRG §§ 12, 15, 29, 79 II, 83 a, 83 b).

Dem Erlass eines Auslieferungshaftbefehls stehen formelle Mängel eines Europäischen Haftbefehls nach § 83 a I IRG nur dann entgegen, wenn diese wesentliche Bestandteile der Ausschreibung betreffen. Auch wenn der ersuchende Staat ein Verhalten als Katalogtat nach Art. 2 II RbEuHb bezeichnet, ist eine Schlüssigkeitsprüfung dahingehend vorzunehmen, ob die Sachdarstellung einen nachvollziehbaren Rückschluss hierauf zulässt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.08.2006- 1 AK 30/06, NJW 2006, 3509 f zu IRG §§ 81 Nr.4, 83 a I, 15;RbEuHb Art. 2 II).

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Eine Ausschreibung eines Mitgliedstaates der Europäischen Union im Schengener Informationssystem (SIS) zur Festnahme eines Verfolgten gilt nur dann als Europäischer Haftbefehl i.S.d. §§ 83a Abs.1 und 2 IRG, wenn diese eine ausreichende Beschreibung der Tatumstände enthält. Ermöglicht die Ausschreibung nicht einmal eine zureichende Prüfung der Strafbarkeit des Verfolgten und eine Subsumtion unter einen Straftatbestand, so ist auch der Erlass eines vorläufigen Auslieferungshaftbefehls nicht möglich. Weitere Aufklärungsmaßnahmen, insbesondere die kurzfristige Beiziehung von weiteren Haftunterlagen durch das Oberlandesgericht, sind nicht angezeigt, wenn eine unverzügliche Entscheidung über die Haftfrage geboten ist (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 31.08.2006 - 1 AK 39/06 zu IRG § 83a Abs. 1, IRG § 83a Abs. 2).

Europäischer Haftbefehl - EuHbG a. F.

Das (unwirksame) Gesetz über den Europäischen Haftbefehl ist am 23.08.2004 in Kraft getreten. Bis zum 01.01.2004 mußten die Mitgliedstaaten die Richtlinie in nationales Recht umgesetzt haben.

Für deutsche Staatsbürger folgt aus der Nichtigkeit des Europäischen Haftbefehlsgesetzes, dass sie, wegen des Wegfalls der gem. Art. 16 II 2 Alt. 1 GG erforderlichen gesetzlichen Grundlage, derzeit und bis zu einer erneuten gesetzlichen Regelung nicht zur Strafverfolgung oder Strafvollstreckung an andere Staaten ausgeliefert werden können. Die Auslieferung ausländischer Staatsangehöriger war und ist aber trotz der Nichtigkeit des Europäischen Haftbefehlsgesetzes möglich. Die vor der Änderung des Internationalen Rechtshilfegesetzes durch das Europäische Haftbefehlsgesetz einschlägigen Bestimmungen gelten für die Auslieferung von Ausländern fort (BVerfG, Beschluss vom 24.11.2005 - 2 BvR 448/05, NJW 2006, 1652 ff).

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07.11.2005 entschied das zypriotische Verfassungsgericht, dass ein Zypriot aufgrund eines EU-Haftbefehls aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht aus Zypern in einen anderen Mitgliedstaat ausgeliefert werden darf. Die zypriotische Verfassung soll nun geändert werden. Bis dahin wird der EU-Haftbefehl in Zypern nicht gegen Zyprioten angewendet.

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Der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts erklärte Urteil vom 18.Juli 2005 das Europäische Haftbefehlsgesetz für nichtig. Das Gesetz greife unverhältnismäßig in die Auslieferungsfreiheit (Art. 16 Abs. 2 GG) ein, da der Gesetzgeber die ihm durch den Rahmenbeschluss zum Europäischen Haftbefehl eröffneten Spielräume nicht für eine möglichst grundrechtsschonende Umsetzung des Rahmenbeschlusses in nationales Recht ausgeschöpft habe. Zudem verstoße das Europäische Haftbefehlsgesetz aufgrund der fehlenden Anfechtbarkeit der (Auslieferungs-) Bewilligungsentscheidung gegen die Rechtsweggarantie (Art. 19 Abs. 4 GG). Solange der Gesetzgeber kein neues Ausführungsgesetz zu Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG erlässt, ist die Auslieferung eines deutschen Staatsangehörigen daher nicht möglich.

Damit war die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers, der auf Grund eines Europäischen Haftbefehls zur Strafverfolgung an Spanien ausgeliefert werden soll (Pressemitteilung Nr. 20/2005 vom 24. Februar 2005), erfolgreich. Der Beschluss des Oberlandesgerichts und die Bewilligungsentscheidung der Justizbehörde wurden aufgehoben.

Der Richter Broß, der die Entscheidung im Ergebnis mitträgt, der Richter Gerhardt und die Richterin Lübbe-Wolff haben der Entscheidung jeweils eine abweichende Meinung angefügt.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde:

1. Das Europäische Haftbefehlsgesetz verstößt gegen Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG (Auslieferungsverbot), weil der Gesetzgeber bei der Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl die Anforderungen des qualifizierten Gesetzesvorbehalts aus Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG nicht erfüllt hat.

Grundlage des Verbots der Auslieferung Deutscher ist Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG. Das Grundrecht gewährleistet die besondere Verbindung der Bürger zu der von ihnen getragenen Rechtsordnung. Der Beziehung des Bürgers zu einem freiheitlichen demokratischen Gemeinwesen entspricht es, dass der Bürger von dieser Vereinigung grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden kann. Der Schutz deutscher Staatsangehöriger vor Auslieferung kann allerdings nach Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG unter bestimmten Voraussetzungen durch Gesetz eingeschränkt werden. Die Einschränkung des Auslieferungsschutzes ist kein Verzicht auf eine für sich genommen essentielle Staatsaufgabe. Die in der „Dritten Säule" der Europäischen Union (polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen) praktizierte Zusammenarbeit in Form einer begrenzten gegenseitigen Anerkennung ist gerade auch mit Blick auf den Grundsatz der Subsidiarität ein Weg, um die nationale Identität und Staatlichkeit in einem einheitlichen europäischen Rechtsraum zu wahren.

Der Gesetzgeber war beim Erlass des Umsetzungsgesetzes zum Rahmenbeschluss über den Europäischen Haftbefehl verpflichtet, das Ziel des Rahmenbeschlusses so umzusetzen, dass die Einschränkung des Grundrechts auf Auslieferungsfreiheit verhältnismäßig ist. Insbesondere hatte er dafür Sorge zu tragen, dass der Eingriff in den Schutzbereich des Art. 16 Abs. 2 GG schonend erfolgt. Mit dem Auslieferungsverbot sollen gerade auch die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes für den von einer Auslieferung betroffenen Deutschen gewahrt werden. Der Grundrechtsberechtigte muss sich darauf verlassen können, dass sein dem jeweils geltenden Recht entsprechendes Verhalten nicht nachträglich als rechtswidrig qualifiziert wird. Das Vertrauen in die eigene Rechtsordnung ist dann in besonderer Weise geschützt, wenn die dem Auslieferungsersuchen zu Grunde liegende Handlung einen maßgeblichen Inlandsbezug hat. Wer als Deutscher im eigenen Rechtsraum eine Tat begeht, muss grundsätzlich nicht mit einer Auslieferung an eine andere Staatsgewalt rechnen. Anders fällt die Beurteilung hingegen aus, wenn die vorgeworfene Tat einen maßgeblichen Auslandsbezug hat. Wer in einer anderen Rechtsordnung handelt, muss damit rechnen, hier auch zur Verantwortung gezogen zu werden.

Diesem Maßstab wird das Europäische Haftbefehlsgesetz nicht gerecht. Es greift unverhältnismäßig in die Auslieferungsfreiheit ein. Der Gesetzgeber hat es versäumt, den grundrechtlich besonders geschützten Belangen deutscher Staatsangehöriger bei der Umsetzung des Rahmenbeschlusses hinreichend Rechnung zu tragen, insbesondere hat er die durch das Rahmenrecht vorgegebenen Spielräume nicht ausgeschöpft. Er hätte eine grundrechtsschonendere Umsetzung wählen können, ohne gegen die bindenden Ziele des Rahmenbeschlusses zu verstoßen. So etwa erlaubt der Rahmenbeschluss den vollstreckenden Justizbehörden, die Vollstreckung des Haftbefehls zu verweigern, wenn er sich auf Straftaten erstreckt, die im Hoheitsgebiet des ersuchten Mitgliedstaates begangen worden sind. Für solche Taten mit maßgeblichem Inlandsbezug hätte der Gesetzgeber die Möglichkeit schaffen müssen, die Auslieferung Deutscher zu verweigern. Darüber hinaus weist das Haftbefehlsgesetz eine Schutzlücke hinsichtlich der Möglichkeit auf, die Auslieferung wegen eines in gleicher Sache im Inland laufenden strafrechtlichen Verfahrens oder deshalb abzulehnen, weil ein inländisches Verfahren eingestellt oder schon die Einleitung abgelehnt worden ist. In diesem Zusammenhang hätte der Gesetzgeber die Regelungen der Strafprozessordnung daraufhin überprüfen müssen, ob Entscheidungen der Staatsanwaltschaft, von einer Strafverfolgung abzusehen, im Hinblick auf eine mögliche Auslieferung gerichtlich überprüfbar sein müssen. Die Defizite der gesetzlichen Regelung werden auch nicht dadurch hinreichend kompensiert, dass die Regelungen des Europäischen Haftbefehlsgesetzes die Verbüßung einer im Ausland verhängten Freiheitsstrafe im Heimatstaat vorsehen. Dies ist zwar grundsätzlich eine Schutzmaßnahme für die eigenen Staatsbürger, aber sie betrifft lediglich die Verbüßung der Strafe und nicht bereits die Strafverfolgung.

2. Durch den Ausschluss des Rechtsweges gegen die Bewilligung einer Auslieferung in einen Mitgliedstaat der Europäischen Union verstößt das Europäische Haftbefehlsgesetz gegen Art. 19 Abs. 4 GG (Rechtsweggarantie).

Das Europäische Haftbefehlsgesetz übernimmt teilweise die im Rahmenbeschluss vorgesehenen Gründe, aus denen die Vollstreckung des Europäischen Haftbefehls abgelehnt werden kann. Dabei hat sich der deutsche Gesetzgeber im Wesentlichen für eine Ermessenslösung entschieden. Die Ergänzung des Bewilligungsverfahrens um benannte Ablehnungsgründe führt dazu, dass die Bewilligungsbehörde bei Auslieferungen in einen Mitgliedstaat der Europäischen Union nicht mehr nur über außen- und allgemeinpolitische Aspekte des Auslieferungsersuchens entscheidet, sondern in einen Abwägungsprozess eintreten muss, der insbesondere die Strafverfolgung im Heimatstaat zum Gegenstand hat. Die Anreicherung des Bewilligungsverfahrens um weitere ermessensgebundene Tatbestände bewirkt eine qualitative Veränderung der Bewilligung. Die zu treffende Abwägungsentscheidung dient dem Schutz der Grundrechte des Verfolgten und darf richterlicher Prüfung nicht entzogen werden.

3. Das Europäische Haftbefehlsgesetz ist nichtig. Der Gesetzgeber wird die Gründe für die Unzulässigkeit der Auslieferung Deutscher neu zu fassen haben und die Einzelfallentscheidung über die Auslieferung als abwägenden Vorgang der Rechtsanwendung ausgestalten. Des Weiteren sind Änderungen bei der Ausgestaltung der Bewilligungsentscheidung und ihres Verhältnisses zur Zulässigkeit notwendig.

Solange der Gesetzgeber kein neues Ausführungsgesetz zu Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG erlässt, ist die Auslieferung eines deutschen Staatsangehörigen an einen Mitgliedstaat der Europäischen Union nicht möglich. Im Übrigen können Auslieferungen auf der Grundlage des Gesetzes über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG) in der Fassung vor dem Inkrafttreten des Europäischen Haftbefehlsgesetzes erfolgen.

Zum Sondervotum des Richters Broß: Richter Broß folgt der Senatsmehrheit im Ergebnis, nicht aber in der Begründung. Das Europäische Haftbefehlsgesetz sei bereits deshalb nichtig, weil es nicht dem Subsidiaritätsprinzip (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG) Rechnung trage. Eine Auslieferung deutscher Staatsangehöriger komme nur insoweit in Betracht, als eine Verwirklichung des staatlichen Strafverfolgungsanspruchs im Inland aus tatsächlichen Gründen im konkreten Einzelfall zum Scheitern verurteilt wäre. Nur dann sei der Weg für eine Aufgabenwahrnehmung durch die nächsthöhere Ebene - die Mitgliedstaaten der Europäischen Union - frei. Der Senat verkenne die Bedeutung und Tragweite des Grundsatzes der Subsidiarität und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, wenn er es für statthaft erachtet, bei Straftaten mit maßgeblichem Auslandsbezug eine Auslieferung deutscher Staatsangehöriger ohne jede materielle Einschränkung vorzusehen. Das Vertrauen des Verfolgten in die eigene Rechtsordnung sei gerade auch dann in besonderer Weise geschützt, wenn die dem Auslieferungsersuchen zu Grunde liegende Handlung maßgeblichen Auslandsbezug aufweist. Vor allem hier müssten sich die Schutzpflicht des Staates und der Grundsatz der Subsidiarität beweisen - nicht erst bei Straftaten mit maßgeblichem Inlandsbezug.

Zum Sondervotum der Richterin Lübbe-Wolff: Die Richterin Lübbe-Wolff teilt die Auffassung der Senatsmehrheit, dass das Europäische Haftbefehlsgesetz den Grundrechten potentiell Betroffener nicht hinreichend Rechnung trägt, folgt aber Teilen der Begründung und dem Rechtsfolgenausspruch nicht. Um Verfassungsverstöße auszuschließen, hätte die Feststellung genügt, dass für bestimmte näher bezeichnete Fälle Auslieferungen auf der Grundlage des Gesetzes bis zum Inkrafttreten einer verfassungskonformen Neuregelung nicht zulässig sind. Mit der Nichtigerklärung des Gesetzes werde dagegen die Auslieferung aufgrund eines Europäischen Haftbefehls auch in verfassungsrechtlich völlig unproblematischen Fällen ausgeschlossen - beispielsweise sogar die Auslieferung von Staatsangehörigen des ersuchenden Staates wegen in diesem Staat begangener Taten. Die Bundesrepublik Deutschland werde so zu Verstößen gegen das Unionsrecht gezwungen, die ohne Verfassungsverstoß hätten vermieden werden können. Auf der Grundlage des gebotenen engeren Rechtsfolgenausspruchs müsste auch die nun fällige erneute Entscheidung des Oberlandesgerichts nicht notwendigerweise zugunsten des Beschwerdeführers ausfallen. Denn ob der Fall des Beschwerdeführers zu einer der Fallgruppen gehöre, für die die Regelungen des Europäischen Haftbefehlsgesetzes unzureichend sind, sei bislang nicht geklärt.

Zum Sondervotum des Richters Gerhardt: Nach Auffassung des Richters Gerhardt wäre die Verfassungsbeschwerde zurückzuweisen gewesen. Die Nichtigerklärung des Europäischen Haftbefehlsgesetzes stehe mit dem verfassungs- und unionsrechtlichen Gebot, Verletzungen des Vertrags über die Europäische Union möglichst zu vermeiden, nicht im Einklang. Der Senat setze sich in Widerspruch zur Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, der in seinem Pupino-Urteil vom 16. Juni 2005 den Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten bei der justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen auch und gerade für die Umsetzung von Rahmenbeschlüssen hervorgehoben habe. Die mit dem Auslieferungsverbot des Grundgesetzes verfolgten Schutzziele würden durch den Rahmenbeschluss und das Europäische Haftbefehlsgesetz erreicht. Der für die Auslegung des Rahmenbeschlusses zuständige Europäische Gerichtshof werde der Durchsetzung einer exzessiven Strafgesetzgebung eines Mitgliedsstaates entgegentreten. Das Europäische Haftbefehlsgesetz ermögliche es, die Auslieferung in den Fällen abzulehnen, in denen die Durchführung eines Strafverfahrens im Ausland den Betroffenen unverhältnismäßig belaste. Auch wenn die verfassungsrechtlich gebotene Verhältnismäßigkeitsprüfung im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt sei, bestehe nach der entsprechenden Klarstellung durch das Bundesverfassungsgericht kein Anlass für die Annahme, dass Behörden und Gerichte ihre selbstverständliche Pflicht zur Beachtung dieses Gebots missachteten. Ein Rechtsschutzdefizit liege nicht vor (BVerfG, Urteil vom 18. Juli 2005 - 2 BvR 2236 /04 - Pressemitteilung Nr. 64/2005 vom 18. Juli 2005 - Volltext: http://www.BVerfG.de/entscheidungen/rs20050718_2bvr223604.html).

Damit verstößt das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Europäisches Haftbefehlsgesetz - EuHbG) vom 21. Juli 2004 (Bundesgesetzblatt I Seite 1748) gegen Artikel 1 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3, Artikel 16 Absatz 2 und Artikel 19 Absatz 4 des Grundgesetzes und ist nichtig.

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Das belgische Verfassungsgericht entschied am 13.07.2005 entschieden, dem EuGH gemäß Art. 234 EG-Vertrag die Frage vorzulegen, ob die Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl in belgisches Recht zulässig war, obwohl gemäß Art. 34 EU-Vertrag ein Rahmenbeschluss nur als Mittel zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der nationales Rechtssysteme eingesetzt werden darf. Die Regelungen des EU-Haftbefehls gehen nach Ansicht des Gerichts jedoch weit hierüber hinaus. Außerdem möchte der Schiedshof wissen, ob die Abschaffung des Kriteriums der beiderseitigen Strafbarkeit für die Auslieferung einer Person mit den in Art. 6 des EU-Vertrages verankerten Prinzipien der Gleichberechtigung und Nicht-Diskriminierung vereinbar sei. Dadurch, dass für die Auslieferung aufgrund eines EU-Haftbefehls in den Fällen des Art. 2 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses keine Strafbarkeit im Vollstreckungsstaat erforderlich ist, sofern die Tat im Ausstellungsstaat des Haftbefehls strafbar ist, könnten die aufgrund des Haftbefehls auszuliefernden Personen gegenüber den Bürgern des Vollstreckungsstaats ungleich behandelt werden. Während sich das Urteil des BVerfG vom 18.07.2005 (siehe oben) lediglich mit dem deutschen Umsetzungsgesetz zum EU-Haftbefehl beschäftigte, stellt das belgische Verfassungsgericht den Rahmenbeschluss über den EU-Haftbefehl an sich in Frage.

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Am 24. November 2004 entschied das Bundesverfassungsgericht im Rahmen einer einstweiligen Anordnung (2 BVR 2236/04), einen Beschwerdeführer zumindest vorerst nicht nach Spanien auszuliefern, obwohl nach dem europäischen Haftbefehl eine Auslieferung zu erfolgen hätte. Nach dem Europäischen Haftbefehl ist vor einer Auslieferung die beiderseitige Strafbarkeit nach § 81 I IRG (Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen) nicht mehr zu prüfen, sofern ein Delikt begangen worden ist, das im Rahmenbeschluss des Rates über den Europäischen Haftbefehl aufgeführt ist. Im Hauptsacheverfahren wird zu klären sein, ob das Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen in Verbindung mit dem Europäischen Haftbefehl und den Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der EU gegen das Grundgesetz, insbesondere gegen Art. 16 II GG und die dadurch verbrieften rechtsstaatlichen Grundsätze bei der Auslieferung verstoßen.

In diesem Verfassungsbeschwerdeverfahren wird u.a. folgendes gerügt:

„ ... Mit der Vb wendet sich der Bf gegen den Beschluss des OLG, mit dem seine Auslieferung für zulässig erklärt wurde, sowie gegen die Bewilligungsentscheidung der Justizbehörde. Er rügt unter anderem die Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 16 Abs. 2 GG (Auslieferungsverbot), Art. 19 Abs. 4 GG (Rechtsweggarantie) und aus Art. 103 Abs. 2 GG (Rückwirkungsverbot). Es fehle sowohl dem deutschen Europäischen Haftbefehlsgesetz als auch dem Rahmenbeschluss des Rates an der demokratischen Legitimation. Das Parlament habe nicht darüber entscheiden können, dass deutsche Bürger für Verhaltensweisen mit Kriminalstrafe belegt werden, die nach deutschem Recht straflos sind. Damit seien rechtsstaatliche Grundsätze im Sinne des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG nicht gewahrt. Darüber hinaus kollidiere der Verzicht der Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit mit dem Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG. Die entsprechende Regelung im Europäischen Haftbefehlsgesetz könne deshalb nur für Fälle gelten, in denen der Bürger Gelegenheit gehabt habe, sich darauf einzurichten, dass ihn die Straflosigkeit seines Verhaltens in Deutschland im europäischen Rechtsraum nicht schützen werde. Auch die Bewilligungsentscheidung der Justizbehörde sei verfassungsrechtlich zu beanstanden. Die im Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG) ausdrücklich festgestellte Nichtanfechtbarkeit der Bewilligung verstoße gegen die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. ..." (BVerfG, Pressemitteilung Nr. 20/2005 vom 24.02.2005)

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Zum Europäischen Haftbefehl führte das OLG Stuttgart in seinem Beschluss vom 07.09.2004 - 3 Ausl. 80/04 (NJW 2004, 3437 ff) folgendes aus:

„ ... Gegen den Verfolgten, einen bei Stuttgart festgenommenen griechischen Staatsangehörigen, bestehen ein Europäischer Haftbefehl des Untersuchungsrichters der Ersten Abteilung des Gerichts erster Instanz P. (Griechenland) und ein paralleler nationaler griechischer Haftbefehl. Dem Verfolgten wird vorgeworfen, als führender Kopf einer griechischen Bande im Frühjahr 2004 in Südamerika 4500 kg Kokain angekauft und im Sommer 2004 den Transport des Kokains mit einem Fischerboot über den Atlantik Richtung Spanien organisiert zu haben; das Boot wurde am 13. 7. 2004 süd-südwestlich der spanischen Küste aufgebracht und das Kokain wurde sichergestellt. Die Tat(en) sei(en) als gewerbs- und gewohnheitsmäßiger Erwerb und Transport von Betäubungsmitteln bzw. als Finanzierung, Leitung und Kontrolle hiervon, als Bildung einer kriminellen Vereinigung und als Geldwäsche gem. Art. 8 lit. d, 45, 187 I des griechischen StGB, Art. 5 lit. b, g, m, Art. 8 des griechischen Gesetzes 1729/87 und Art. 1, 2 des griechischen Gesetzes 2331/95 strafbar und mit lebenslanger Freiheitsstrafe sowie Geldstrafe zwischen 30 000 und 600 000 Euro bedroht. Zugleich sei(en) die Tat(en) nach der Ausgestaltung im griechischen Recht als Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung, illegaler Handel mit Drogen und psychotropen Stoffen und Wäsche von Erträgen aus Straftaten i. S. von Art. 2 II des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13. 6. 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (ABIEG Nr. L 190 v. 18. 7. 2002, S. 1 - RbEuHb) anzusehen und mit Freiheitsstrafe im Höchstmaß von mindestens drei Jahren bedroht.

Das wegen der Tat eingeleitete deutsche Ermittlungsverfahren ist gem. § 154 b StPO eingestellt worden. Auf Antrag der GenStA hat der Senat gegen den Verfolgten Auslieferungshaftbefehl erlassen.

... III. 1. Nachdem das Europäische Haftbefehlsgesetz (EuHbG) vom 21. 7. 2004 (BGBl I, 1748) am 23. 8. 2004 in Kraft getreten ist (Art. 3 EuHbG), richtet sich die "Unterstützung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union" und insbesondere die "Auslieferung an einen Mitgliedstaat der Europäischen Union" nach neuem Recht. Gemäß § 1 IV IRG n. F. ist deshalb an die Stelle des zuvor im Verhältnis zu Griechenland geltenden Europäischen Auslieferungsübereinkommens (EuA1Übk) der neue Achte Teil, insbesondere Abschnitt 2, des Gesetzes über die internationale Rechtshilfe im Strafsachen (§§ 80 ff. IRG n. F.) getreten.

a) Der Anwendbarkeit des neuen Rechts steht nicht entgegen, dass das gegenständliche Auslieferungsverfahren noch unter der Geltung des alten Rechts eingeleitet worden ist, da die Ausschreibung im Schengener Informationssystem, die gem. Art. 64 Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ) als Ersuchen um vorläufige Festnahme i. S. von - Art. 16 EuAlÜbk und gem. § 83 a II IRG n. F. als Europäischer Haftbefehl gilt, bereits am 30. 7. 2004 erfolgt ist. Auslieferungsrecht ist seiner Natur nach Verfahrensrecht und nicht materielles Strafrecht. Deshalb gibt es im Auslieferungsrecht im Grundsatz kein Rückwirkungsverbot. Das Europäische Haftbefehlsgesetz enthält keine Übergangsvorschrift (wie sie, in gewissen Grenzen, von Art. 32 RbEuHb zugelassen wird) - was eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers ist, nach dessen erklärtem Willen "auch noch nicht abgeschlossene, anhängige Aus- und Durchlieferungsverfahren nach neuem Recht zu behandeln sind" (BT-Dr 15/1718, S. 26).

b) Erst recht hindert der Umstand, dass die Tat(en), die dem Auslieferungsverfahren zu Grunde liegt (liegen), noch vor In-Kraft-Treten des neuen Rechts begangen worden ist (sind), die Anwendbarkeit des neuen Rechts nicht - was wiederum dem erklärten Willen des Gesetzgebers entspricht (BT-Dr 15/1718, S. 26).

2. Die Auslieferung des Verfolgten erscheint nicht von vornherein unzulässig (§ 15 II IRG).

a) Gemäß § 1 IV i. V. mit § 78 IRG n. F. richtet sich die Zulässigkeit der Auslieferung nach §§ 2 ff. IRG, soweit § 80 ff. IRG n. F. keine besonderen Regelungen enthalten.

b) Ein griechisches Ersuchen um Auslieferung des Verfolgten i. S. von § 2 I IRG i. V. mit § § 78, 79, 8 0 ff. IRG n. F. liegt vor.

aa) Gemäß Art. 1 I RbEuHb ist ein Europäischer Haftbefehl eine justizielle Entscheidung, die in einem Mitgliedstaat ergangen ist und die Festnahme und Übergabe einer gesuchten Person durch einen anderen Mitgliedstaat zur Strafverfolgung oder -vollstreckung bezweckt (Art. 1 I RbEuHb). Er steht einem Auslieferungsersuchen gleich und ersetzt es. Denn es ist gerade Sinn des Mechanismus des Europäischen Haftbefehls, die Rechtshilfebeziehungen zwischen den Mitgliedstaaten durch ein System des freien Verkehrs strafrechtlicher justizieller Entscheidungen zu ersetzen (Erwägungsgrund 5 zum RbEuHb). Für klassische Ersuchen, seien sie diplomatisch oder ministeriell, ist in diesem System kein Raum mehr, weshalb sie im Rahmenbeschluss des Rates über den Europäischen Haftbefehl nicht mehr vorgesehen sind. Davon geht auch der deutsche Gesetzgeber aus, wenn er sagt: "Das gesamte Fahndungs- und Auslieferungsverfahren soll zukünftig auf der Grundlage eines einzigen Formulars, der im Anhang zum RbEuHb wiedergegebenen Bescheinigung, durchgeführt werden." (BT-Dr 15/1718, S. 10; Hervorhebung vom Senat)

bb) Vorliegend befinden sich bei den Auslieferungsunterlagen ein Europäischer Haftbefehl in der äußerlichen Form des Formulars im Anhang zum Rahmenbeschluss des Rates über den Europäischen Haftbefehl. Er enthält die Pflichtangaben nach Art. 8 I RbEuHb. Allerdings fehlen die in Art. 8 I lit. d RbEuHb freilich nicht vorgeschriebenen, jedoch von § 83 a I Nr. 4 IRG n. F. verlangten "gesetzlichen Bestimmungen" im Wortlaut. Das hindert die Zulässigkeit aber nicht. § 83 a I IRG n. F. ist nur eine Soll-Bestimmung. Jedenfalls in Fällen, in denen - wie hier- die beiderseitige Strafbarkeit nicht mehr geprüft werden muss (Art. 2 II RbEuHb, § 81 Nr. 4 IRG n. F), ist es unschädlich, wenn der Wortlaut der im ersuchenden Staat anwendbaren Strafgesetze nicht mitgeteilt wird. Gleichfalls unschädlich ist, dass der Europäische Haftbefehl entgegen Art. 8 II 1 RbEuHb nicht in deutscher Sprache, sondern überwiegend auf griechisch, in den entscheidenden Passagen freilich in wenn auch nicht-amtlicher englischer Übersetzung vorliegt. Anders als nach dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen (Art. 23 EuALÜbk) ist die Übersendung einer deutschen Übersetzung keine Zulässigkeitsvoraussetzung mehr, was erklärter Wille des Gesetzgebers ist (BT-Dr 15/1718, S. 20) und der Rechtslage bei § 10 IRG entspricht (SchornburgILagodny, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 3. Aufl. [1998], § 10 IRG Rdnr. 12; Vögler, in: Grützner1Pötz, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2. Aufl., Teil I A 2 - IRG-Komm., § 10 Rdnr. 7, jew. m. w. Nachw.).

cc) Da der Europäische Haftbefehl als Formular vorliegt, bedarf es keiner Entscheidung, ob bereits die Ausschreibung im Schengener Informationssystem, da und soweit sie einem Europäischen Haftbefehl gleichsteht (s. Art. 9 III 2 RbEuHb, § 83 a II IRG n. F.), einem Auslieferungsersuchen gleichsteht und es ersetzt.

c) Der Verfolgte ist griechischer Staatsangehöriger. Die Frage der Auslieferung deutscher Staatsangehöriger stellt sich nicht (vgl. § 80 IRG n. F. u. Art. 5 Nr. 3 RbEuHb).

d) Gemäß § 81 Nr. 4 IRG n. F., Art. 2 II RbEuHb erfolgt im vorliegenden Fall keine Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit. Der griechische Untersuchungsrichter versichert, dass die dem Verfolgten vorgeworfene(n) Tat(en) nach der Ausgestaltung im griechischen Recht Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung, illegaler Handel mit Drogen und psychotropen Stoffen und Wäsche von Erträgen aus Straftaten und als solche jeweils mit Freiheitsstrafe im Höchstmaß von mindestens drei Jahren bedroht ist (sind). Anlass, hieran zu zweifeln (vgl. § 40 II Nr. 1 IRG n. F.), besteht nicht. Damit steht erst recht fest, dass auslieferungsfähige Delikte gem. § 81 Nr. 1 IRG n. F., Art. 2 I RbEuHb vorliegen.

e) Unerheblich ist, dass der Verfolgte die Tat(en) bestreitet. Der Rahmenbeschluss des Rates über den Europäischen Haftbefehl sieht keine Prüfung des Schuldverdachts vor. Selbst wenn innerstaatlich § 10 II IRG anwendbar wäre, so besteht doch kein Anlass, ausnahmsweise den Schuldverdacht nachzuprüfen.

f) Gemäß § 82 IRG n. F. sind von den weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 2 ff. IRG nur § 6 II IRG (politische Verfolgung), § 8 IRG (drohende Todesstrafe) und § 9 IRG (konkurrierende Gerichtsbarkeit) anwendbar. Mit Blick auf § 6 Nr. 5 StGB ist zwar deutsche Gerichtsbarkeit in Bezug auf den unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln denkbar; die Einstellung nach § 154 b StPO ist aber gerade keine Entscheidung nach § 9 Nr. 1 IRG, und Verjährung oder Straffreiheit sind nicht eingetreten (§ 9 Nr. 2 IRG),

g) Die zusätzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 83 IRG sind erfüllt. Soweit die Tat(en) des Verfolgten außerhalb von Griechenland begangen wurde(n), steht dies der Zulässigkeit nicht entgegen, da der deutsche Gesetzgeber Art. 4 Nr. 7 lit. b RbEuFlb nicht umgesetzt hat.

h) Bedenken, dass die Auslieferung dem "europäischen ordre public" gem. § 73 S. 2 IRG n. F. widersprechen und deshalb unzulässig sein könnte, was im Zulässigkeitsverfahren zu prüfen wäre, bestehen allenfalls in der Richtung, dass dem Verfolgten lebenslange Freiheitsstrafe droht.

aa) Allerdings ist die Frage der lebenslangen Freiheitsstrafe beim Europäischen Haftbefehl teilweise besonders geregelt, was einen Rückgriff auf § 73 S. 2 IRG n. F. ausschließen könnte. Nach Art. 5 Nr. 2 RbEuHb kann der Vollstreckungsmitgliedstaat die Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls bei drohender oder verhängter lebenslanger Freiheitsstrafe an die Bedingung knüpfen, dass im Ausstellungsmitgliedstaat nach spätestens 20 Jahren eine Überprüfung stattfindet, die zur Aussetzung &r Vollstreckung der lebenslangen Freiheitsstrafe führen kann. Nach § 83 b Nr. 4 IRG n. F. kann die Bewilligung der Auslieferung abgelehnt werden, wenn diese Bedingung nicht erfüllt ist.

bb) Nach Auffassung des Senats betreffen diese besonderen Regelungen freilich nur die Vollstreckung der lebenslangen Freiheitsstrafe, nicht die Verhältnismäßigkeit der Androhung der lebenslangen Freiheitsstrafe in abstracto und der Verurtellung zu ihr in concreto. Insoweit bleibt § 73 S. 2 IRG n. F. anwendbar und steht der Auslieferung jedenfalls dann entgegen, wenn zwischen Tat und Strafdrohung oder Strafe ein schlechthin unerträgliches, unter keinem Gesichtspunkt zu rechtfertigendes Missverhältnis besteht. Dem Senats erschließt sich noch nicht, dass ein solches Missverhältnis besteht. Nach seinen vorläufigen Recherchen kennen außer Griechenland mindestens fünf weitere Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Frankreich, Irland, Luxemburg, Österreich, Vereinigtes Königreich) lebenslange Freiheitsstrafe für besonders schwere Betäubungsmitteldelikte. Dass die dem Verfolgten vorgeworfene Tat sehr schwer wiegt, unterliegt keinem Zweifel.

i) Die Bewilligungshindernisse des § 83 b IRG n. F. spielen für die Zulässigkeit keine Rolle und sind im Zulässigkeitsverfahren nicht zu prüfen. An diese innerstaatliche Rechtslage hält sich der Senat gebunden, auch wenn es mit dem Rahmenbeschluss des Rates über den Europäischen Haftbefehl unvereinbar sein dürfte, dass die Bundesrepublik Deutschland bei Europäischen Haftbefehlen ein nicht justizielles (ministerielles) Bewilligungsverfahren beibehalten hat, welches sich nicht auf die administrative Übermittlung und Entgegennahme Europäischer Haftbefehle beschränkt (s. hierzu Erwägungsgrund 9 u. Art. 7 RbEuHb).

3. Es besteht Fluchtgefahr (§ 15 I Nr. 1 IRG). (Wird ausgeführt).

4. Da der Europäische Haftbefehl, wie dargelegt, einem Auslieferungsersuchen gleichsteht und es ersetzt, ist nicht erst vorläufige Auslieferungshaft gem. § 16 IRG, sondern sogleich Auslieferungshaft gem. § 15 I Nr. IRG anzuordnen. ..."

Siehe auch unter „Haftbefehl".

Europäischer Ombudsmann für Strafsachen

Am 07.04.2006 hat in Trier eine vom CCBE, der ECBA und der ERA organisierte Konferenz zum Europäischen Ombudsmann für Strafsachen stattgefunden. Im Laufe der Konferenz wurden viele unterschiedliche Ombudsmann-Konzepte vorgestellt, insbesondere hinsichtlich dessen Funktion und Kompetenzen. Einigkeit bestand darüber, dass der Ombudsmann ein frei praktizierender Anwalt sein soll, der durch ein Team unterstützt wird, das sich aus einem Anwalt pro Mitgliedstaat zusammensetzt. Im Ergebnis war man sich ebenfalls einig, dass ein Ombudsmann zur Sicherung der Rechte des Beschuldigten notwendig sei. Dies gelte gerade auch im Hinblick darauf, dass die Verabschiedung des Rahmenbeschlusses über bestimmte Verfahrensrechte im Strafverfahren sehr unsicher sei und ein Gegengewicht zu den die Strafverfolgung erleichternden Instrumenten wie Europol, Eurojust und European Judicial Network gebraucht werde. Fragen wie die Finanzierung des Ombudsmannes und ob dieser den Europäischen Institutionen angegliedert sein soll, sind weiterhin offen.

Europäisches Strafrecht

Der Rahmenbeschluss 2003/80/JI des Rates vom 27.01.2003 über den Schutz der Umwelt durch das Strafrecht ist nichtig (EuGH, Urteil vom 13.09.2005 - C-176/03, NVwZ 2005, 1289 - Umweltstrafrecht).

Die Art. 2, 3 und 8 IV des Rahmenbeschlusses 2001/220/JI des Rates vom 15. 3. 2001 über die Stellung des Opfers im Strafverfahren sind dahin auszulegen, dass das nationale Gericht die Möglichkeit haben muss, Kleinkindern, die - wie im Ausgangsverfahren - nach ihren Angaben Opfer von Misshandlungen geworden sind, zu erlauben, unter Modalitäten auszusagen, die ihnen einen angemessenen Schutz bieten, z. B. außerhalb der öffentlichen Gerichtsverhandlung und vor deren Durchführung. Das nationale Gericht muss sämtliche Vorschriften des nationalen Rechts berücksichtigen und ihre Auslegung so weit wie möglich an Wortlaut und Zweck des genannten Rahmenbeschlusses ausrichten (EuGH, Urteil vom 16.06.2005 - C-105/03, NJW 2005, 2839 - Opferschutz).

Kraftstoffe, die unabsichtlich ausgebracht worden sind und eine Verunreinigung des Erdreichs und des Grundwassers verursacht haben, sind Abfälle i.S. von Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie 75/442/EWG des Rates vom 15. 7. 1975 über Abfälle in der durch die Richtlinie 91/156/EWG des Rates vom 18. 3. 1991 geänderten Fassung. Das Gleiche gilt für mit Kraftstoffen verunreinigtes Erdreich, auch wenn es nicht ausgehoben worden ist. In Fällen wie denen des Ausgangsverfahrens kann das die Tankstelle beliefernde Mineralölunternehmen nur dann i.S. von Artikel 1 Buchstabe c der Richtlinie 75/442 als Besitzer dieser Abfälle angesehen werden, wenn das für die Abfälle ursächliche Austreten aus den Tanks der Tankstelle auf das Verhalten dieses Unternehmens zurückzuführen ist (EuGH, Urteil vom 07.09.2004 - C-1/03, NVwZ 2004, 1341 - Umweltstrafrecht).

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Art. 16 GG gewährleistet als Grundrecht mit seinem Ausbürgerungs- und Auslieferungsverbot die besondere Verbindung der Bürger zu der von ihnen getragenen freiheitlichen Rechtsordnung. Der Beziehung des Bürgers zu einem freiheitlichen demokratischen Gemeinwesen entspricht es, dass der Bürger von dieser Vereinigung grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden kann. Die in der „Dritten Säule" der Europäischen Union praktizierte Zusammenarbeit einer begrenzten gegenseitigen Anerkennung ist ein auch unter Subsidiaritätsgesichtspunkten (Art. 23 I GG) schonender Weg, um die nationale Identität und Staatlichkeit in einem einheitlichen europäischen Rechtsraum zu wahren. Der Gesetzgeber war beim Erlass des Umsetzungsgesetzes zum Rahmenbeschluss über den Europäischen Haftbefehl verpflichtet, das Ziel des Rahmenbeschlusses so umzusetzen, dass die Einschränkung des Grundrechts auf Auslieferungsfreiheit verhältnismäßig ist. Insbesondere hat der Gesetzgeber über die Beachtung der Wesensgehaltsgarantie hinaus dafür Sorge zu tragen, dass der Eingriff in den Schutzbereich des Art. 16 II GG schonend erfolgt. Dabei muss er beachten, dass mit dem Auslieferungsverbot gerade auch die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes für den von einer Auslieferung betroffenen Deutschen gewahrt werden sollen. Das Vertrauen des Verfolgten in die eigene Rechtsordnung ist von Art. 16 II GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip dann in besonderer Weise geschützt, wenn die dem Auslieferungsersuchen zu Grunde liegende Handlung einen maßgeblichen Inlandsbezug hat (BVerfG, Entscheidung vom 18.07.2005 - 2 BvR 2236/04, StV 2005, 505 ff - Europäischer Haftbefehl).

Europäisches Strafregister

Siehe unter „Strafregister - europäisches".

Eventualbeweisantrag

Siehe unter „Hilfsbeweisantrag".

Eventualvorsatz

Mit Eventualvorsatz (bedingt vorsätzlich) handelt der Täter, der den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt und billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen wenigstens mit der Tatbestandsverwirklichung abfindet (BGH 28.03.1995 - 4 StR 96/95).

Der Eventualvorsatz muss von der bewussten Fahrlässigkeit abgegrenzt werden. Bewusst fahrlässig handelt der Täter, der den Eintritt des rechtswidrigen Erfolges (Schadens) für möglich hält, jedoch (pflichtwidrig) darauf vertraut, dass er ausbleibt.

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„... 2. Die Annahme des Landgerichts, die Angeklagte habe zumindest mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt, hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Ausführungen des Landgerichts genügen hier angesichts der Besonderheiten der Tatumstände noch den Anforderungen, die an die Darlegung und Begründung des Tatvorsatzes zu stellen sind.

a) Bedingt vorsätzliches Handeln setzt voraus, dass der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt, ferner, dass er ihn billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen mit der Tatbestandsverwirklichung abfindet; bewusste Fahrlässigkeit liegt hingegen dann vor, wenn der Täter mit der als möglich erkannten Tatbestandsverwirklichung nicht einverstanden ist und ernsthaft - nicht nur vage - darauf vertraut, der tatbestandliche Erfolg werde nicht eintreten. Da diese beiden Schuldformen im Grenzbereich eng beieinander liegen, müssen bei der Annahme bedingten Vorsatzes beide Elemente der inneren Tatseite, also sowohl das Wissenselement als auch das Willenselement, in jedem Einzelfall besonders geprüft und durch tatsächliche Feststellungen belegt werden (BGHSt 36, 1, 9 f; BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 24, 33).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt es bei gefährlichen Gewalthandlungen zwar nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit, das Opfer könne dabei zu Tode kommen, rechnet und, weil er gleichwohl sein gefährliches Handeln fortsetzt, auch einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt. Deshalb ist in derartigen Fällen ein Schluss von der objektiven Gefährlichkeit der Handlungen des Täters auf bedingten Tötungsvorsatz grundsätzlich möglich. Angesichts der hohen Hemmschwelle gegenüber einer Tötung ist jedoch immer auch die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass der Täter die Gefahr der Tötung nicht erkannt oder jedenfalls darauf vertraut hat, ein solcher Erfolg werde nicht eintreten. Insbesondere bei einer spontanen, unüberlegten, in affektiver Erregung ausgeführten Einzelhandlung kann aus dem Wissen von einem möglichen Erfolgseintritt nicht allein ohne Berücksichtigung der sich aus der Persönlichkeit des Täters und der Tat ergebenden Besonderheiten geschlossen werden, dass auch das - selbständig neben dem Wissenselement stehende - voluntative Vorsatzelement gegeben ist (Senat NStZ 2003, 603; BGHR StGB § 15 Vorsatz, bedingter 4). Danach ist es im Einzelfall denkbar, dass der Täter zwar alle Umstände kennt, die sein Vorgehen zu einer das Leben gefährdenden Behandlung machen, dass er sich aber - etwa infolge einer psychischen Beeinträchtigung - gleichwohl nicht bewusst ist, dass sein Tun zum Tod des Opfers führen kann oder dass er ernsthaft und nicht nur vage darauf vertraut, der Tod werde nicht eintreten (vgl. BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 27). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird aber in der Regel das Vertrauen auf ein Ausbleiben des tödlichen Erfolges dann zu verneinen sein, wenn der vorgestellte Ablauf eines Geschehens einem tödlichen Ausgang so nahe ist, dass nur noch ein glücklicher Zufall diesen verhindern kann (vgl. nur BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 38). Wird das Opfer in einer Weise verletzt, die offensichtlich mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit - etwa einem Stich in das Herz vergleichbar - zum Tode führt (vgl. BGHR aaO 35 und 51) liegt (zumindest) bedingter Tötungsvorsatz auf der Hand, ohne dass es dafür besonderer Anforderungen an die Darlegung der inneren Tatseite in den Urteilsgründen bedarf (vgl. BGHR aaO 57; BGH NStE Nr. 27 zu § 212 StGB).

b) So liegt der Fall hier. Angesichts der durch beide Schläge jeweils bewirkten offenen Schädelfrakturen lag die Gefahr eines tödlichen Ausgangs auf der Hand. Bereits der erste Schlag hat zu einer großen Platzwunde und einer Zertrümmerung der Schädeldecke geführt. Auch wenn die Angeklagte affektiv erregt und mittelgradig alkoholisiert war, hat sie die unübersehbare Gefährlichkeit der Verletzung erkannt und dennoch mit gleicher Wucht nochmals zugeschlagen. Anhaltspunkte dafür, dass die Angeklagte trotz des Ausmaßes der von ihr dem Geschädigten zugefügten Verletzungen auf einen glücklichen Ausgang vertraute, sind demgegenüber zumal angesichts des Alters des Geschädigten und dessen schwerer Herzerkrankung nicht erkennbar. ..." (BGH, Urteil vom 18.10.2006 - 2 StR 340/06).

***

„... Die von der Kammer zur Begründung ihrer Auffassung, ein Tötungsvor-satz der Angeklagten habe nicht vorgelegen, angeführten Umstände werden diesen Maßstäben nicht gerecht. Namentlich die Erwägung des Landgerichts, der Messereinsatz durch einen der Angeklagten sowie der Tod des Taxifahrers seien nicht in einem solchen Maß "zwangsläufige Folge" des Geschehens gewesen, dass die den tödlichen Stich nicht führenden Angeklagten hiermit hätten rechnen müssen (UA S. 202), sowie an anderer Stelle, die übrigen Angeklagten hätten nicht "im Sinne einer Zwangsläufigkeit" damit rechnen müssen, dass ei-ner von ihnen das Opfer erstechen werde (UA S. 209 f.), ist rechtsfehlerhaft, denn das Wissenselement des bedingten Vorsatzes ist nicht erst dann gege-ben, wenn der Täter "zwangsläufig" mit dem Eintritt des Erfolges rechnet. Viel-mehr handelt er bereits dann mit bedingtem Vorsatz, wenn er den Erfolgseintritt als (nur) möglich und nicht ganz fern liegend erkennt (st. Rspr.; vgl. BGHR StGB § 15 Vorsatz, bedingter 10; § 223 Abs. 1 Vorsatz 1; BGH NStZ 1999, 507; Tröndle/Fischer StGB 53. Auflage § 15 Rdn. 10a). ..." (BGH, Urteil vom 30.08.2006 - 2 StR 198/06)

Exhibitionistische Handlungen § 183 StGB

(1) Ein Mann, der eine andere Person durch eine exhibitionistische Handlung belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, daß die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.

(3) Das Gericht kann die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe auch dann zur Bewährung aussetzen, wenn zu erwarten ist, daß der Täter erst nach einer längeren Heilbehandlung keine exhibitionistischen Handlungen mehr vornehmen wird.

(4) Absatz 3 gilt auch, wenn ein Mann oder eine Frau wegen einer exhibitionistischen Handlung

1. nach einer anderen Vorschrift, die im Höchstmaß Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe androht, oder
2. nach § 174 Abs. 2 Nr. 1 oder § 176 Abs. 3 Nr. 1

bestraft wird.

Leitsätze/Entscheidungen:

(1) Exhibitionistische Handlung

„... b) Im Fall 2 der Urteilsgründe hielt sich der Beschuldigte in unbekleidetem Zustand von 12.00 Uhr bis 21.00 Uhr vor einer Wohnungstür im Erdgeschoss des Hauses auf, in dem er selbst eine seiner Schwester gehörende Wohnung bewohnt; er wurde dabei von einer in der Wohnung anwesenden Wohnungsinhaberin gesehen, die sich erheblich belästigt fühlte. Das Landgericht hat insoweit im Anschluss an einen Sachverständigen festgestellt, der Beschuldigte habe auf Grund der bei ihm vorliegenden schizophrenen Psychose entweder mit sexueller Motivation und in diesem Fall ohne Steuerungsfähigkeit oder mit der Motivation des ‚Protestes' gegen eine wahnhaft erlebte angebliche Verfolgung durch die Wohnungsnachbarin und in diesem Fall ohne Einsichtsfähigkeit gehandelt.

Auch aus diesen Feststellungen ergibt sich die vom Landgericht angenommene Verwirklichung einer Straftat nach § 183 Abs. 1 StGB nicht. Eine exhibitionistische Handlung im Sinne von § 183 Abs. 1 StGB ist nicht allein ein äußerer Vorgang, sondern eine Handlung mit sexueller Motivation (vgl. Tröndle/Fischer aaO Rdn. 5). Die Motivation des Beschuldigten konnte daher nicht offen bleiben; wenn sie nicht sicher festgestellt werden konnte, war der Zweifelssatz anzuwenden. Im Übrigen fehlen auch insoweit jegliche Feststellungen zum Tatvorsatz. ..." (BGH, Beschluss vom 08.08.2007 - 2 StR 235/07)

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„ ... Eine sexuelle Handlung i.S. des § 184c StGB ist exhibitionistisch, wenn der Täter, der nur ein Mann sein kann, einer anderen Person ohne deren Einverständnis sein entblößtes Glied vorzeigt, um sich entweder dadurch, d.h. durch die Wahrnehmung seines nackten Geschlechtsteils durch die dritte Person, oder durch die Beobachtung ihrer Reaktion auf dieses Tun sexuell zu erregen, seine Erregung zu steigern oder sich zu befriedigen (vgl. SS- Lenckner 25. Aufl., § 183 Rn 3; Tröndle 48. Aufl., § 183 Rn 5; Senatsbeschl. v. 21. 10. 1976, NJW 1977, 262; OLG Karlsruhe, NStE Nr. 4 zu § 183 StGB jew. mwN). ..." (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.02.1998 - 5 Ss 409/97-13/98 I)

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„ ... § 183 I StGB erfordert, daß ein Mann eine andere Person durch eine exhibitionistische Handlung belästigt. Was eine exhibitionistische Handlung ist, wird weder in § 183 StGB noch sonst im Gesetz definiert. Dieses Manko führt allerdings nicht dazu, daß § 183 I StGB zu unbestimmt ist und gegen Art. 103 II GG verstößt. Der Begriff der exhibitionistischen Handlung hat durch die im wesentlichen einhellige Rechtsprechung und juristische Literatur einen hinreichend klaren Inhalt erlangt, der den Gerichten ausreichende Vorgaben für die Anwendung an die Hand gibt und den Normadressaten deutlich macht, wann sie mit einer Bestrafung wegen exhibitionistischer Handlungen zu rechnen haben. Eine exhibitionistische Handlung bedeutet hiernach „eine sexuelle Handlung, die darin besteht, daß der Täter einem anderen ohne dessen Einverständnis und vielfach überraschend seinen entblößten Geschlechtsteil vorzeigt, um sich entweder allein dadurch oder durch die Beobachtung der Reaktion des anderen sexuell zu erregen, seine Erregung zu steigern oder zu befriedigen" (so OLG Karlsruhe, NStE Nr. 4 zu § 183 StGB; ähnlich BGH, bei Holtz, MDR 1983, 619 (622); BGHRStGBB § 183 I Exhibitionistische Handlung 1; OLG Düsseldorf, NJW 1977, 262; Lenckner, in: Schönke/Schröder, StGB, 24. Aufl., § 183 Rdnr. 3; Dreher/Tröndle, StGB, 47. Aufl., § 183 Rdnr. 5; Lackner, StGB, 21. Aufl., § 183 Rdnr. 2; Horn, in: SK-StGB, § 183 Rdnr. 2; Horstkotte, JZ 1974, 84 (90) unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien). Essentiell für die exhibitionistische Handlung ist mithin das Entblößen des eigenen Gliedes, das Zur-Schau-Stellen des eigenen Genitales. Daher reicht es zur Annahme einer exhibitionistischen Handlung nicht aus, wenn der Täter nicht sein eigenes Glied, sondern einen Kunstpenis (Plastikglied) vorzeigt (Laufhütte, in: LK-StGB, 11. Aufl., § 183 Rdnr. 2 unter Hinw. auf einen Beschl. des BGH v. 9. 2. 1993 - 5 StR 28/93, bei dem es sich um eine nicht mit Gründen versehene Entscheidung nach § 349 II StPO handelt), auch wenn er dadurch sein Tatopfer täuscht und damit denselben Effekt und dieselbe Zeigelust erreicht wie bei der Demonstration des eigenen Geschlechtskörpers. Der Begriff der exhibitionistischen Handlung hätte nicht mehr seinen klaren Inhalt und würde unbestimmt, wollte man auf das Essentiale des Entblößens des eigenen Gliedes verzichten und das Vorzeigen einer „Attrappe" (Scheinglied) genügen lassen. Die im Vorzeigen des Kunstpenis bestehende Handlung des Angekl. wird daher von § 183 I StGB nicht mit Strafe bedroht.

Hierdurch entsteht vorliegend jedoch keine Strafbarkeitslüke. Das Verhalten des Angekl. erfüllt in objektiver und subjektiver Hinsicht den Tatbestand des § 183a StGB. Nach dieser Vorschrift wird, wenn die Tat nicht in § 183 StGB mit Strafe bedroht ist, bestraft, wer öffentlich sexuelle Handlungen vornimmt und dadurch absichtlich oder wissentlich ein Ärgernis erregt. Das Vorliegen einer sexuellen Handlung richtet sich nach dem äußeren Erscheinungsbild (h.M., vgl. BGHSt 29, 336 (338) = NJW 1981, 135). Ein Körperkontakt ist nicht notwendig; bloße Reden reichen jedoch nicht aus. Vorliegend stellt sich das Tatbild so dar, daß der Angekl. den wie ein echter erigierter Penis aussehenden Kunstpenis in seine Hosenöffnung so gesetzt hat, daß er aus der Hose herausragte, und daß er sodann an dem Kunstpenis vor dem Mädchen onanierende Bewegungen vollführt hat, wobei (infolge) des Einseifens mit Shampoo der Eindruck entstand, daß der Penis ejakuliert hat und immer noch ejakuliert. Nach diesem Tatbild liegt eine sexuelle Handlung vor, die der Angekl. öffentlich begangen und mit der er bei dem erschrockenen und entsetzten Mädchen, das das Verhalten des Angekl. als abscheulich und abartig empfunden hat, Ärgernis erregt hat. Darauf kam es dem Angekl. an. Das SchöffenGer. hat den Angekl. daher zutreffend wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses schuldig gesprochen. ..." (LG Koblenz, Urteil vom 30.10.1996 - 2103 Js 48515/94 - 8 Ns)

(2) Belästigung

...

(3) Absicht - direkter Vorsatz

„... Das Landgericht hat im Sicherungsverfahren die Unterbringung des Beschuldigten in einem psychiatrischen Krankenhaus im Hinblick auf zwei rechtswidrige Taten der exhibitionistischen Handlung gemäß § 183 StGB angeordnet. Die Revision des Beschuldigten führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils.

1. Auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts steht schon die Annahme mit natürlichem Vorsatz begangener rechtswidriger Anlasstaten gemäß § 63 StGB nicht außer Zweifel.

a) Im Fall 1 der Urteilsgründe hielt sich der Beschuldigte unbekleidet am Fenster seiner Wohnung auf und schaute zu drei weiblichen Jugendlichen, die auf einem gegenüber liegenden Balkon saßen. Ob das Fenster geöffnet war, hat das Landgericht nicht festgestellt. Die Mädchen konnten das Geschlechtsteil des Beschuldigten sehen; sie begaben sich dann vom Balkon in die Wohnung, um den Beschuldigten zu fotografieren. Nachdem die Mädchen den Balkon verlassen hatten, beobachtete eines von ihnen, dass der Angeklagte onanierende Bewegungen ausführte. Die Mädchen fühlten sich belästigt.

Hier ist ein zumindest natürlicher Tatvorsatz des Beschuldigten nicht hinreichend sicher festgestellt:

Der Täter des § 183 Abs. 1 StGB muss hinsichtlich der Wahrnehmung durch eine andere Person mit direktem Vorsatz handeln (Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 183 Rdn. 7; MüKo-Hörnle § 183 Rdn. 7, 9; jew. m.w.N.). Feststellungen hierzu enthält das Urteil nicht; es ergibt sich im Hinblick auf die Möglichkeit, dass der Beschuldigte am geschlossenen Fenster seiner Wohnung stand, auch nicht ohne Weiteres. Auch zum erforderlichen zumindest bedingten Vorsatz der Belästigung enthält das angefochtene Urteil keinerlei Feststellung. ..." (BGH, Beschluss vom 08.08.2007 - 2 StR 235/07)

***

Der Tatbestand des § 183 StGB setzt voraus, daß der Täter schon die Entblößung in der Absicht vornimmt, dadurch sexuelle Befriedigung zu erlangen oder sich sexuell zu erregen oder vorhandene geschlechtliche Erregung zu steigern. Ist die Handlung daher nur Vorbereitung zu einem erwarteten einvernehmlichen sexuellen Kontakt, fehlt es an den Voraussetzungen des § 183 StGB (BayObLG, Urteil vom 16.06.1998 - 2 St RR 86/98).

***

Der Tatbestand der Vornahme einer exhibitionistischen Handlung erfordert das absichtliche Präsentieren der Genitalien und das absichtliche Herstellen einer optischen Beziehung zwischen dem Täter und der anderen Person. Es genügt nicht, daß der Täter lediglich mit der Möglichkeit der Wahrnehmung seiner Handlung durch die andere Person rechnet und dies billigend in Kauf nimmt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.02.1998 - 5 Ss 409/97-13/98 I):

„ ... Voraussetzung der Strafbarkeit des Angekl. nach § 183 StGB ist, daß er sich der Vornahme einer exhibitionistischen Handlung zum Nachteil der Zeugin schuldig gemacht hat.

Eine sexuelle Handlung i.S. des § 184c StGB ist exhibitionistisch, wenn der Täter, der nur ein Mann sein kann, einer anderen Person ohne deren Einverständnis sein entblößtes Glied vorzeigt, um sich entweder dadurch, d.h. durch die Wahrnehmung seines nackten Geschlechtsteils durch die dritte Person, oder durch die Beobachtung ihrer Reaktion auf dieses Tun sexuell zu erregen, seine Erregung zu steigern oder sich zu befriedigen (vgl. SS- Lenckner 25. Aufl., § 183 Rn 3; Tröndle 48. Aufl., § 183 Rn 5; Senatsbeschl. v. 21. 10. 1976, NJW 1977, 262; OLG Karlsruhe, NStE Nr. 4 zu § 183 StGB jew. mwN). In subjektiver Hinsicht ist hiernach erforderlich, daß der Täter nicht nur absichtlich sein entblößtes Genital vorzeigt, sondern auch das Herstellen einer optischen Beziehung zu der anderen Person erstrebt. Denn gerade durch die Wahrnehmung seines Tuns durch den Dritten will der Täter sexuelle Erregung, Lustgewinn oder Befriedigung erreichen. Rechnet er hingegen lediglich mit der Möglichkeit der Beobachtung seiner Handlung durch andere, so liegt schon begrifflich eine exhibitionistische Handlung i.S. des § 183 StGB nicht vor (so ausdrücklich SS- Lenckner; ferner Senatsbeschl. und - ihm folgend - OLG Karlsruhe - alle aaO).

2. Den genannten Anforderungen zur subjektiven Tatseite genügen die Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht. Sie weisen nämlich nicht aus, daß es dem Angekl. darum gegangen ist, einen Sichtkontakt zwischen sich und der Zeugin herzustellen, weil er sich gerade dadurch sexuelle Erregung, Luststeigerung oder Befriedigung versprach. Soweit die StrK das Erfordernis des absichtlichen Herstellens einer optischen Beziehung zwischen dem Angekl. und der Geschädigten ohne nähere Begründung verneint und hierzu - wie allerdings zutreffend für das Tatbestandsmerkmal der Belästigung - unter Abweichung von der Rechtsprechung des Senats, des OLG Karlsruhe und der überwiegenden Meinung im Schrifttum bedingten Vorsatz ausreichen lassen will, ist diese Rechtsauffassung fehlerhaft. Sie verkennt das dem Begriff der exhibitionistischen Handlung eigene sexualbezogene Absichtselement. ..."

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Das Tatbestandsmerkmal der exhibitionistischen Handlung setzt voraus, daß der Täter seine Genitalien absichtlich einer anderen Person zeigt. Es ist nicht erfüllt, wenn der Täter nur mit der Möglichkeit rechnet, er werde bei seiner Handlung von einer anderen Person wahrgenommen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.10.1976 - 1 Ss 1095/76).

(4) Schuldfähigkeit

(5) Strafantrag - besonderes öffentliches Interesse (Abs. II)

(6) Strafaussetzung (Abs. III und IV)

§ 183 III StGB lässt die in § 56 II und III StGB genannten weiteren Voraussetzungen für eine Strafaussetzung zur Bewährung unberührt (BGH, Beschluss vom 05.11.2002 - 4 StR 435/02).

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„... 1. Vergeblich rügt die Bf., das LG habe eine günstige Kriminalprognose nicht bejahen dürfen. Es habe verkannt, daß der Angekl. nur auf Drängen seines Verteidigers die Bereitschaft zur stationären Therapie erklärt hat, um - zumindest vorläufig - einer Inhaftierung zu entgehen. Auch sei die Kostenfrage der Therapie nicht geklärt. Demgegenüber legt die StrK ohne Rechtsfehler dar, dem Angekl. könne „nach einer stationären Heilbehandlung eine günstige Sozialprognose gestellt werden". Er habe sich zu einer derartigen Therapie bereit erklärt, nachdem die Sachverständige erklärt hat, „die bisher durchgeführte ambulante Maßnahme sei aus medizinischer Sicht nicht ausreichend gewesen im Gegensatz zu einer stationären Therapie mit einer dort möglichen intensiveren Therapie". Gem. § 183 IV Nr. 2 i.V. mit § 183 III StGB kann eine wegen Verstößen gegen § 176 V Nr. 1 StGB verhängte Freiheitsstrafe auch dann zur Bewährung ausgesetzt werden, wenn zu erwarten ist, daß der Täter erst nach einer längeren Heilbehandlung keine weiteren einschlägigen Taten begehen wird. In derartigen Fällen ist eine Strafaussetzung auch dann möglich, wenn die Voraussetzungen von § 56 I StGB noch nicht vorliegen (BGHSt 34, 150 (151) = NJW 1986, 3217; BGH, StV 1996, 605 (606)). Einer vom LG angenommenen günstigen Prognose steht auch nicht entgegen, daß die Kostenfrage beim Erlaß des Urteils noch offen war. Die nach § 56c III Nr. 1 StGB zu erteilende Weisung verlangt - anders als etwa § 35 I BtMG für den Fall der Zurückstellung der Strafvollstreckung einer gegen einen betäubungsmittelabhängigen Straftäter verhängten Freiheitsstrafe - nur die Einwilligung des Verurteilten und nicht eine feste Therapieplatzzusage.

2. Schließlich ist auch die vom LG nach § 56 II StGB vorgenommene Gesamtwürdigung der Taten und der Persönlichkeit des Angekl. rechtlich nicht zu beanstanden. Die Bewertung von Milderungsgründen obliegt dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters, die das RevGer. nur auf Rechtsfehler überprüfen und im Zweifel bis zur Grenze des Vertretbaren zu respektieren hat (Tröndle, § 56 Rdnr. 9i m.w. Nachw.). Diese Grenze ist hier nicht überschritten. Das LG hat das Verhalten des Angekl. trotz der ersichtlich durch die Vorstrafen geprägten erheblichen Einzelstrafen, die den Schuldgehalt ausdrücken, als Taten gewertet, die sich noch im untersten Bereich der Tatbestandsmäßigkeit des § 176 V Nr. 1 StGB bewegen. Dies ist kein Widerspruch, sondern stellt eine vertretbare Gesamtschau dar, mit der die StrK zu Gunsten des Angekl. dessen Erkennen der eigenen Therapiebedürftigkeit und sein Bemühen um eine zunächst ambulante und nunmehr stationäre Therapie ebenso als die Strafaussetzung rechtfertigende besondere Milderungsgründe ansieht wie sie vorbehaltloses Geständnis, das den betroffenen Kindern eine nochmalige Vernehmung in der Hauptverhandlung erspart hat. ..." (BGH, Urteil vom 24.03.1998 - 1 StR 31/98)

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Bei einer Verurteilung wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes durch Vornahme exhibitionistischer Handlungen (§ 176 IV Nr. 1 StGB) kann der Hinweis auf eine fehlende günstige Sozialprognose gem. § 56 I StGB die Erörterung der Voraussetzungen einer Strafaussetzung zur Bewährung gem. § 183 IV Nr. 2 StGB nicht ersetzen. Ferner ist die § 183 III, IV StGB zugrunde liegende gesetzliche Bewertung bei der Entscheidung der Frage, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Strafe gebietet einzubeziehen (BGH, Beschluss vom 19.09.1995 - 1 StR 541/95, StV 1996, 605).

Zur Frage, unter welchen Umständen die Voraussetzungen der erweiterten Aussetzungsmöglichkeit nach § 183 III, IV Nr. 2 StGB gegeben sind (BGH, Entscheidung vom 18.04.1991 - 4 StR 143/91, NStZ 1991, 485).

***

„... I. Das AG verurteilte den Angekl. wegen einer exhibitionistischen Handlung sowie wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von 8 M. Auf die Berufung des Angekl. änderte das LG das Urteil dahingehend ab, daß der Angekl. wegen der o. g. Straftaten zu der Gesamtfreiheitsstrafe von 7 M. verurteilt wurde. Die Gesamtfreiheitsstrafe wurde aus der bereits rechtskräftigen Einzelstrafe für die exhibitionistische Handlung von 6 M. und einer Einzelstrafe für die Körperverletzung von 60 TS. gebildet.

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: 1. Am 5. 2. 2005 gegen 15.30 Uhr entblößte der Angekl. im Kaufpark K. sein Geschlechtsteil und manipulierte daran, um sich sexuell zu erregen. Dabei fixierte er die ganze Zeit eine Gruppe von drei Jugendlichen in seiner Nähe. Es war ihm daher bewußt, daß er von der 15 J. alten Geschädigten beobachtet wurde, worauf es ihm zu seiner Erregung ankam. Die Geschädigte verspürte Ekel und informierte ihre beiden Begleiter über das Verhalten des Angekl. Diese riefen dem Angekl. zu, worauf dieser sich entfernte, noch bevor sie ihn auf sein Verhalten ansprechen konnten.

2. Kurz nach 17.00 Uhr kehrten die drei Jugendlichen in den Kaufpark zurück, wo sie den Angekl. erneut antrafen und ihn wegen des o. g. Tatgeschehens zur Rede stellen wollten. Der Angekl., der diese Absicht der Jugendlichen bemerkte, rannte davon, verfolgt von den Jugendlichen, die ihm zuriefen, stehen zu bleiben. Ein Jugendlicher holte den Angekl. ein und legte ihm die Hand auf die Schulter, um ihn zum Anhalten zu bewegen. Daraufhin versetzte der Angekl. seinem Verfolger einen Faustschlag ins Gesicht. Nach einem zweiten Faustschlag ins Gesicht ging der Jugendliche zu Boden. Obwohl der Angekl. nunmehr ungehindert die Flucht hätte fortsetzen können, kniete er sich über den auf dem Rücken liegenden Jugendlichen und versetzte ihm weitere Schläge gegen Kopf und Körper, durch die beim Geschädigten schmerzhafte Prellungen im Gesicht und Nasenbluten verursacht wurden.

Mit seiner zulässigen Revision beanstandet der Angekl. die Verletzung materiellen Rechts. (...)

II. Das Rechtsmittel ist teilweise begründet. Die zulässige Sachrüge führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache, soweit dem Angekl. Strafaussetzung zur Bewährung versagt wurde.

1. Die StrK hat die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 StGB verneint. Die schlechte Kriminalprognose wurde darauf gestützt, daß der Angekl. in der Vergangenheit immer wieder straffällig geworden sei, zunächst wegen sieben Diebstählen in der Zeit von 1985 bis 2001, die mit Geldstrafen oder Bewährungsstrafen geahndet wurden, und sodann wegen einschlägiger Straftaten. So war der Angekl. am 18. 9. 2003 wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern in zwei tateinheitlichen Fällen zu der Freiheitsstrafe von 3 M. auf Bewährung verurteilt worden. Dieses Urteil war in eine weitere Verurteilung v. 6. 4. 2004 wegen einer exhibitionistischen Handlung einbezogen worden. Gegen den Angekl. wurde eine sechsmonatige Freiheitsstrafe verhängt und zur Bewährung ausgesetzt. Im Hinblick auf diese Tat stand der Angekl. zur Tatzeit unter Bewährung. Schließlich war ein weiteres gegen den Angekl. gerichtetes Strafverfahren wegen exhibitionistischer Handlungen v. 22. 9. 2004 am 6. 6. 2005 gem. § 154 StPO vorläufig eingestellt worden. Diese Tat hatte der Angekl. in der Berufungshauptverhandlung eingeräumt. Darüber hinaus stellte das LG dem Angekl. eine negative Sozialprognose, da seine Situation am Arbeitsplatz schlecht und seine weitere berufliche Existenz gefährdet sei. Auch seine Ehe und seine familiäre Situation seien erheblichen Belastungen ausgesetzt. Somit seien weder das berufliche noch das familiäre Umfeld geeignet, ihm einen stabilisierenden Rahmen zu bieten, was ja auch die Vielzahl der - auch in relativ kurzen Zeitabständen begangenen einschlägigen - Taten belege.

Zur Frage des § 183 Abs. 3 StGB hat das LG ausgeführt, daß seine Voraussetzungen nicht vorlägen. Der Angekl. führe zwar Therapiegespräche. Diese reichten jedoch im Hinblick darauf, daß lediglich alle drei Wochen ein Gespräch stattfinde, nicht aus, zumal Behandlungsziel nicht die Beseitigung der Neigung zu exhibitionistischen Handlungen sei, sondern vielmehr seine Depressionen.

2. Diese Feststellungen rechtfertigen zwar die Annahme einer schlechten Sozialprognose i. S. d. § 56 Abs. 1 StGB. Die StrK hat aber die Frage der Anwendbarkeit des § 183 Abs. 3 StGB rechtsfehlerhaft abgelehnt.

a) Nach § 183 Abs. 3 StGB kann das Gericht die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe auch dann zur Bewährung aussetzen, wenn zu erwarten ist, daß der Täter erst nach einer längeren Heilbehandlung keine exhibitionistischen Handlungen mehr vornehmen wird. § 183 Abs. 3 StGB erweitert damit die Möglichkeit einer Strafaussetzung zur Bewährung für exhibitionistische Täter mit regelmäßig sehr hoher Rückfallgefahr (BGHSt 34, 150; BGH NJW 1998, 3429; StV 1996, 605 f.; NStZ-RR 2003, 110). Insofern ist § 183 Abs. 3 StGB gegenüber § 56 Abs. 1 StGB eine Sonderregelung mit der Folge, daß eine Aussetzung auch dann in Betracht kommt, wenn im Zeitpunkt der Urteilsfindung noch akute Wiederholungsgefahr besteht (BGH NJW 1980, 649). Hier ist eine Strafaussetzung insbes. mit der Weisung zulässig, sich einer Heilbehandlung zu unterziehen (§ 56 c Abs. 3 Nr. 1 StGB), weil die Heilungschancen dann größer sind als im Strafvollzug. Voraussetzung ist aber, daß nach längerer - also auch zeitlich nicht von vornherein absehbarer, mehrere Jahre dauernder - Heilbehandlung, ein Behandlungserfolg zu erwarten ist (Schönke/Schröder, StGB, 27. A., § 183 Rdnr. 10; Schall, JR 1997, 399). Das bedeutet, daß der Täter behandlungswillig und behandlungsfähig sein muß. Einer günstigen Prognose i. S. d. § 183 Abs. 3 StGB bei Einwilligung des Täters steht auch nicht entgegen, daß ein Therapieplatz nicht gesichert oder die Kostenfrage für eine Therapie noch offen ist (BGH NJW 1998, 3429). Gelangt das Gericht - ggf. nach sachverständiger Beratung - zu der Überzeugung daß auch nach längerer Heilbehandlung mit einem Behandlungserfolg nicht gerechnet werden kann, kommt eine Strafaussetzung nach § 183 Abs. 3 StGB nicht in Betracht.

Das Gericht muß sich beim Vorliegen einer exhibitionistischen Handlung in den Urteilsgründen somit eingehend mit den Voraussetzungen des § 183 Abs. 3 StGB auseinandersetzen und dabei die einschlägigen Vorverurteilungen und ihre näheren Begleitumstände, die Erfolgsaussicht einer Therapie, insbes. auch die Therapiebereitschaft, die Therapiebedürftigkeit und die Therapiefähigkeit darlegen, damit dem Revisionsgericht eine Überprüfung auf Rechtsfehler möglich ist.

Die hierzu erforderlichen Feststellungen läßt das Urteil vermissen. Das LG lehnt § 183 Abs. 3 StGB mit der Begründung ab, daß der Angekl. die falsche, weil nicht zielgerichtete Therapie absolviere, die auch in zeitlicher Hinsicht nicht ausreichend sei, seine Neigung zu exhibitionistischen Handlungen zu behandeln. Aus dem Urteil ergibt sich jedoch nicht, ob es eine geeignete Sexualtherapie gibt und ob der Angekl. bereit wäre, sich einer solchen zu unterziehen. Es ist auch nicht ersichtlich, daß entsprechende Heilbehandlungsversuche offensichtlich aussichtslos wären, z. B. weil der Angekl. eine geeignete Sexualtherapie schon einmal erfolglos unternommen hätte. Ebenfalls äußert sich das Urteil nicht dazu, ob dem Angekl. etwa im Zusammenhang mit früheren Strafaussetzungen zur Bewährung entsprechende Weisungen erteilt wurden oder wegen seines fehlenden Einverständnisses nicht erteilt werden konnten (BGH StV 1996, 606; BGH, 26. 7. 1988 - 4 StR 333/88).

b) Der Anwendung des § 183 Abs. 3 StGB im vorliegenden Fall steht nicht entgegen, daß der Angekl. nicht nur wegen einer exhibitionistischen Tat, sondern zusätzlich wegen einer tatmehrheitlich begangenen Körperverletzung verurteilt wurde.

Bei § 183 Abs. 3 StGB handelt es sich um eine Spezialvorschrift für den exhibitionistischen Täter, die aus dem System der §§ 56 ff. StGB herausfällt (Tröndle/Fischer, 53. A., § 183 Rdnr. 13). Der Gesetzgeber ging davon aus, daß der Grund für diese Vorschrift die besonderen Verhältnisse beim Exhibitionismus seien. Einer hohen Rückfallwahrscheinlichkeit korrespondierten eine nur geringe Schwere der Rechtsgutsverletzung sowie die Möglichkeit einer Therapie. Beim Täter handle es sich in aller Regel nicht um eine anti- oder asoziale, sondern um eine wegen erheblicher emotioneller oder neurotischer Störungen hilfs- und behandlungsbedürftige Persönlichkeit. Deshalb könne die Wiederholungsgefahr während der Bewährungszeit hingenommen werden. Die erweiterte Aussetzungsmöglichkeit nach § 183 Abs. 3 StGB hat der Gesetzgeber auch im Rahmen der verschiedenen Reformen der Sexualdelikte nicht geändert (s. dazu BGH NStZ-RR 2005, 12 m. w. N.).

Diesem Normzweck muß auch dann soweit als möglich Rechnung getragen werden, wenn eine Tat nach § 183 StGB mit einer anderen Straftat zusammentrifft und allein deshalb eine höhere Gesamtstrafe verhängt wird. Voraussetzung ist jedoch, daß der Schwerpunkt des kriminellen Unrechts auf der exhibitionistischen Handlung liegt und daß bei isolierter Betrachtung der anderen Tat eine Wiederholung nicht zu erwarten ist. Das ist der Fall, wenn die Einsatzstrafe dem Strafrahmen des § 183 Abs. 1 StGB zu entnehmen ist und die andere Einzelstrafe die Gesamtstrafe nur geringfügig erhöht. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, daß der Angekl. bislang nicht wegen Körperverletzungsdelikten auffällig geworden ist, so daß diese Tat, die lediglich mit einer Geldstrafe sanktioniert wurde, für die Entscheidung des LG, die Strafe nicht zur Bewährung auszusetzen, ersichtlich keine Rolle gespielt hat.

c) Diese Auslegung steht nicht zu § 183 Abs. 4 Nr. 1 StGB in Widerspruch, denn dort geht es um Taten, die als exhibitionistische Handlungen unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt strafbar sind. In diesen Fällen soll die kriminalpolitisch wünschenswerte Aussetzung nicht an einer rechtlich verschiedenen Einordnung des Exhibitionismus scheitern (Tröndle/Fischer, a. a. O., Rdnr. 12).

d) Über die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung muß deshalb erneut entschieden werden. Dem Senat ist eine eigene Sachentscheidung verwehrt, weil das LG die notwendigen Feststellungen i. S. d. § 183 Abs. 3 StGB nicht getroffen hat. ..." (OLG Stuttgart, Beschluss vom 31.07.2006 - 2 Ss 346/2006).

***

„... Der Beschuldigte war des ihm im Haftbefehl zur Last gelegten sexuellen Missbrauchs von Kindern auf Grund der Angaben der Geschädigten sowie einer weiteren Zeugin dringend verdächtig (§§ 112 I 1 StPO). Seine (weitere) Haftbeschwerde blieb ohne Erfolg. ...

Gegen den Beschuldigten besteht auch, wie im Haftbefehl zutreffend angenommen worden ist, der Haftgrund der Wiederholungsgefahr (§ 112a I Nr. 1 StPO). Dafür reicht schon der dringende Tatverdacht der Begehung einer der in der vorgenannten Bestimmung aufgeführten Taten (hier § 176 StGB) aus, um den Haftgrund der Wiederholungsgefahr bejahen zu können (vgl. Boujong, in: KK-StPO, 4. Aufl., § 112a Rdnr. 6; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, § 112a Rdnr. 6). Denn zum einen soll durch den Haftgrund der Wiederholungsgefahr ein besonders schutzwürdiger Kreis der Bevölkerung vor mit hoher Wahrscheinlichkeit drohenden schweren Straftaten bewahrt werden (vgl. BVerfGE 19, 342 [350] = NJW 1966, 243; Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 112a Rdnr. 6). Zum anderen deutet bei einem Erwachsenen schon die einmalige Begehung eines derartigen Sexualdelikts auf einen schweren Persönlichkeitsdefekt hin, der weitere Taten ähnlicher Art befürchten lässt (vgl. Boujong, in: KK-StPO, § 112a Rdnr. 6; Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 112a Rdnr. 6, jew. m.w. Nachw.).

Allerdings stellt die wegen Wiederholungsgefahr (§ 112a StPO) angeordnete U-Haft kein Mittel der Verfahrenssicherung, sondern eine vorbeugende Maßnahme zum Schutze der Rechtsgemeinschaft vor weiteren erheblichen Straftaten dar, ist somit präventiv-polizeilicher Natur (vgl. BVerfGE 19, 342 = NJW 1966, 243). Aus verfassungsrechtlichen Gründen sind deshalb strenge Anforderungen an den Haftgrund der Wiederholungsgefahr zu stellen (st.Rspr. des Senats; vgl. Senat, Beschl.v. 23. 3. 1995 - Ws 39/95 m.w. Nachw. und Senat, Beschl. v. 10. 9. 1997 - BL 183/97). Die Wiederholungsgefahr i.S. des § 112a I StPO muss durch bestimmte Tatsachen begründet werden, die eine so starke Neigung des Beschuldigten zu einschlägigen Straftaten erkennen lassen, dass die Gefahr begründet ist, er werde gleichartige Taten, wie die Anlasstaten, bis zur rechtskräftigen Verurteilung in der den Gegenstand des Ermittlungsverfahrens bildenden Sache begehen. Diese Gefahrenprognose erfordert eine hohe Wahrscheinlichkeit der Fortsetzung des strafbaren Verhaltens (vgl. Senat, Beschl. v. 23. 3. 1995 - Ws 39/95). Insoweit sind auch Indiztatsachen zu berücksichtigen und zu würdigen, wie die Vorstrafen des Beschuldigten und die zeitlichen Abstände zwischen ihnen sowie Persönlichkeitsstruktur und Lebensumstände des Beschuldigten (vgl. Boujong, in: KK-StPO, § 112a Rdnr. 18; Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 112a Rdnr. 14; Hilger, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 112a Rdnr. 36; st. Rspr. des Senat, Beschl. v. 7. 12. 1995 - BL 221/95 m.w. Nachw.).

Derartige Indiztatsachen liegen hier vor. Der Beschuldigte ist seit 1986 wegen gleichartiger oder ähnlicher Delikte mehrfach verurteilt worden, und zwar zuletzt am 20. 1. 2000 vom AG Cuxhaven wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in sechs Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit exhibitionistischen Handlungen, sowie wegen exhibitionistischer Handlungen in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten, deren Vollstreckung gem. § 183 III und IV StGB zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Der Umstand, dass die vorangegangenen Verurteilungen und eine therapeutische Behandlung den Beschuldigten nicht von der Begehung einer erneuten einschlägigen Tat abzuhalten vermochten, lässt die Gefahr besorgen, dass er auf Grund einer inneren Fehlhaltung auch weiterhin gleichartige Straftaten zum Nachteil von Kindern begehen wird. Bei dieser Sachlage ist die U-Haft als vorbeugende Maßnahme zum Schutz der Allgemeinheit, hier zum Schutz der ungestörten sexuellen Entwicklung von Kindern, vor weiteren erheblichen einschlägigen Straftaten des Beschuldigten erforderlich. ...

Ob der Beschuldigte in dem vorliegenden Verfahren nochmals zu einer Bewährungsstrafe verurteilt werden wird, erscheint aus gegenwärtiger Sicht nicht eben wahrscheinlich. Zwar ist eine erneute Strafaussetzung nicht grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 49. Aufl., § 183 Rdnr. 11; OLG Düsseldorf, NStZ 1984, 263). Insoweit bedarf es jedoch nach Auffassung des Senats im Hinblick darauf, dass sich der erheblich einschlägig vorbestrafte Beschuldigte seinen Angaben zufolge bereits seit längerer Zeit einer Heilbehandlung unterzieht, einer vom Tatgericht mit sachverständiger Hilfe vorzunehmenden besonders sorgfältigen Prüfung der Erfolgsaussichten der Heilbehandlung. ..." (OLG Bremen, Beschluss vom 25.08.2000 - Qs 74/00)

Exploration durch einen Sachverständigen

Siehe unter „Hinzuziehung eines Verteidigers".

F

Fahren ohne Fahrerlaubnis § 21 StVG

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1. ein Kraftfahrzeug führt, obwohl er die dazu erforderliche Fahrerlaubnis nicht hat oder ihm das Führen des Fahrzeugs nach § 44 des Strafgesetzbuchs oder nach § 25 dieses Gesetzes verboten ist, oder
2. als Halter eines Kraftfahrzeugs anordnet oder zulässt, dass jemand das Fahrzeug führt, der die dazu erforderliche Fahrerlaubnis nicht hat oder dem das Führen des Fahrzeugs nach § 44 des Strafgesetzbuchs oder nach § 25 dieses Gesetzes verboten ist.

(2) Mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen wird bestraft, wer

1. eine Tat nach Absatz 1 fahrlässig begeht,
2. vorsätzlich oder fahrlässig ein Kraftfahrzeug führt, obwohl der vorgeschriebene Führerschein nach § 94 der Strafprozessordnung in Verwahrung genommen, sichergestellt oder beschlagnahmt ist, oder
3. vorsätzlich oder fahrlässig als Halter eines Kraftfahrzeugs anordnet oder zulässt, dass jemand das Fahrzeug führt, obwohl der vorgeschriebene Führerschein nach § 94 der Strafprozessordnung in Verwahrung genommen, sichergestellt oder beschlagnahmt ist.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 kann das Kraftfahrzeug, auf das sich die Tat bezieht, eingezogen werden, wenn der Täter

1. das Fahrzeug geführt hat, obwohl ihm die Fahrerlaubnis entzogen oder das Führen des Fahrzeugs nach § 44 des Strafgesetzbuchs oder nach § 25 dieses Gesetzes verboten war oder obwohl eine Sperre nach § 69a Abs. 1 Satz 3 des Strafgesetzbuchs gegen ihn angeordnet war,
2. als Halter des Fahrzeugs angeordnet oder zugelassen hat, dass jemand das Fahrzeug führte, dem die Fahrerlaubnis entzogen oder das Führen des Fahrzeugs nach § 44 des Strafgesetzbuchs oder nach § 25 dieses Gesetzes verboten war oder gegen den eine Sperre nach § 69a Abs. 1 Satz 3 des Strafgesetzbuchs angeordnet war, oder
3. in den letzten drei Jahren vor der Tat schon einmal wegen einer Tat nach Absatz 1 verurteilt worden ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Artikel 1 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 8 Absätze 2 und 4 der Richtlinie 91/439/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 über den Führerschein in der durch die Richtlinie 97/26/EG des Rates vom 2. Juni 1997 geänderten Fassung verwehrt es einem Mitgliedstaat, das Recht zum Führen eines Kraftfahrzeugs aufgrund eines in einem anderen Mitgliedstaat ausgestellte Führerscheins und damit dessen Gültigkeit in seinem Hoheitsgebiet nicht anzuerkennen, solange der Inhaber dieses Führerscheins, auf den im erstgenannten Mitgliedstaat eine Maßnahme des Entzugs einer früher erteilten Fahrerlaubnis ohne gleichzeitige Anordnung einer Sperrfrist für die Neuerteilung der Fahrerlaubnis angewendet worden ist, die Bedingungen nicht erfüllt, die nach den Rechtsvorschriften dieses Staates für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis nach dem Entzug einer früheren Fahrerlaubnis vorliegen müssen, einschließlich einer Überprüfung der Fahreignung, die bestätigt, dass die Gründe für den Entzug nicht mehr vorliegen (EuGH, Beschluss vom 28.09.2006 - C-340/05 zu EWGRL 439/91Art 1 Abs 1, EWGRL 439/91Art 8 Abs 2, EWGRL 439/91Art 8 Abs 4).

*** (OLG)

Ein deutscher Inhaber (nur) einer EU-Fahrerlaubnis, die er während einer in Deutschland angeordneten Sperrfrist in Polen erworben hat, kann sich in Hinblick auf den ab dem 19. Januar 2009 geltenden § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 FeV wegen eines in Deutschland begangenen Fahrens ohne Fahrerlaubnis nur dann strafbar machen, wenn die Fahrerlaubnissperre im Verkehrszentralregister eingetragen und nicht getilgt war. Das gilt als mildestes Gesetz auch dann, wenn die Tat vor dem 19. Januar 2009 begangen worden war (OLG Oldenburg. Beschluss vom 08.12.2010 - 1 Ss 102/10):

„... Das Amtsgericht Wilhelmshaven hatte den Angeklagten am 27. Oktober 2009 wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt und eine Sperrfrist von drei Jahren für die Erteilung einer Fahrerlaubnis verhängt.

Dagegen richteten sich die mit dem Ziel eines Freispruchs erhobene Berufung des Angeklagten und die auf das Strafmaß beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft, mit der sie eine höhere Bestrafung des Angeklagten erstrebte. Beide Berufungen hat das Landgericht Oldenburg mit Urteil vom 7. April 2010 verworfen.

Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagte, der seit 1998 nicht mehr über eine deutsche Fahrerlaubnis verfügte und gegen den eine Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis bis zum 24. September 2007 festgesetzt worden war, noch während des Laufs der Sperrfrist in Polen die am 12. Juni 2006 ausgestellte Fahrerlaubnis der Klasse B (für Pkw) sowie nach Ablauf der Sperrfrist die am 19. März 2008 in Polen ausgestellte Fahrerlaubnis der Klasse C (für Lkw). Am 24. Oktober 2008 befuhr der Angeklagte mit dem Lkw Mercedes, amtliches Kennzeichen …, u. a. die Güterstraße in Wilhelmshaven. Einen Antrag, nach Ablauf der Sperrfrist im September 2007 von der polnischen Fahrerlaubnis in Deutschland Gebrauch machen zu dürfen, hatte der Angeklagte nicht gestellt.

Die vom Angeklagten gegen das Berufungsurteil eingelegte Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

Die landgerichtlichen Feststellungen tragen nicht die Verurteilung des Angeklagten wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis.

Zwar wird die nach § 28 Abs. 1 FahrerlaubnisVerordnung (FeV) grundsätzlich bestehende Berechtigung, als Inhaber einer gültigen EUFahrerlaubnis im Inland Kraftfahrzeuge zu führen, durch § 28 Abs. 4 FeV eingeschränkt. So gilt nach § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 FeV die Berechtigung nach § 28 Abs. 1 FeV nicht für Inhaber einer EUFahrerlaubnis, denen aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf. § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 FeV betrifft dabei die Fälle der sog. „isolierten Sperre" gemäß § 69a Abs. 1 Satz 3 StGB.

Eine Strafbarkeit kommt indessen vorliegend nur unter den Voraussetzungen der zum 19. Januar 2009 in Kraft getretenen Änderungen des Fahrerlaubnisrechts durch Inkrafttreten der Vierten Verordnung zur Änderung der FahrerlaubnisVerordnung in Betracht. Nach dem ab 19. Januar 2009 geltenden § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 FeV ist der Inhaber einer EUFahrerlaubnis nicht zum Führen von Kraftfahrzeugen im Inland berechtigt, wenn ihm aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf. Voraussetzung ist nach der Neuregelung in § 28 Abs. 4 Satz 3 FeV seit dem 19. Januar 2009 aber ferner, dass die Sperrfrist ins Verkehrszentralregister eingetragen und noch nicht nach § 29 StVG getilgt ist.

Da bei fehlender Eintragung der Ausnahmetatbestand mangelnder Berechtigung zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht zum Tragen kommt, vgl. Mosbacher, Gräfe NJW 2009, 801 ff., ist vorliegend - trotz der Tatbegehung zu Zeiten der alten Fassung der FeV - die ab 19. Januar 2009 geltende Neuregelung gemäß § 2 Abs. 3 StGB als milderes Recht anzuwenden, vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 2 Rdn. 8.

Feststellungen dazu, ob die Sperrfrist im Verkehrszentralregister eingetragen und noch nicht nach § 29 StVG getilgt ist, lässt das landgerichtliche Urteil vermissen, weshalb die Feststellungen des Landgerichts den Schuldspruch nicht tragen.

Das Urteil war deshalb - ohne dass es eines Eingehens auf das weitere Revisionsvorbringen bedurft hätte - mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer zurückzuverweisen.

In diesem Zusammenhang wird das Landgericht gegebenenfalls auch zu klären haben, ob eine nach Ablauf der Sperrfrist in Polen ausgestellte Fahrerlaubnis der Klasse C in Deutschland nicht gilt, weil hierzulande dafür eine gültige Fahrerlaubnis der Klasse B Voraussetzung ist. Sofern der Angeklagte sich weiterhin auf eine ihm günstige Auskunft eines Behördenangehörigen beruft, wird darauf in einem zur Verurteilung kommenden Urteil einzugehen sein. ..."

***

„... I. Das Amtsgericht Brühl hatte mit Urteil vom 23.06.2006 - 51 Ds 354/06 - den Angeklagten wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Darüber hinaus hatte das Amtsgericht eine isolierte Fahrerlaubnissperre von einem Jahr verhängt. Das Amtsgericht Köln hatte durch weiteres Urteil vom 26.02.2007 - 715 Ds 151/06 - den Angeklagten wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt. Nach Verbindung der vorbezeichneten Verfahren waren die Berufungen des Angeklagten gegen diese Urteile durch Urteil des Landgerichts Köln vom 06.07.2007 - 155 -201/06 - mit der Maßgabe verworfen worden, dass der Angeklagte wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt wurde; darüber hinaus wurde eine isolierte Sperrfrist von einem Jahr verhängt. Die hiergegen eingelegte Revision hat das Oberlandesgericht Köln - 83 Ss 134/07 - 293 - mit Beschluss vom 30.10.2007 als unbegründet verworfen.

Der Angeklagte ist im hiesigen Verfahren durch das Amtsgericht Brühl am 19.10.2009 - 51 Ds 430/08 - wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis - Fahrt mit dem PKW am 13.05.2008 - zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt worden. Gleichzeitig ist die Verwaltungsbehörde angewiesen worden, vor Ablauf von einem Jahr keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Auf die hiergegen allein vom Angeklagten eingelegte Berufung hat am 23.04.2010 beim Landgericht Köln - 153 Ns 244/09 - die Hauptverhandlung stattgefunden. Der Angeklagte hat im Rahmen des Hauptverhandlungstermins einen bulgarischen Führerschein vom 27.01.2006 zu den Akten gereicht, den er auch bereits im vorangegangenen Verfahren vor dem Landgericht Köln - 155 - 201/06 - vorgelegt hatte. Die Hauptverhandlung ist daraufhin zur Einholung einer amtlichen Auskunft über die Echtheit des Führerscheins ausgesetzt worden, das Berufungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen.

Die Staatsanwaltschaft Köln hat mit Verfügung vom 14.05.2010 die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis gemäß § 111 a StPO beantragt. Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht Köln den Antrag auf vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis der Staatsanwaltschaft Köln zurückgewiesen. Der hiergegen eingelegten Beschwerde der Staatsanwaltschaft Köln vom 19.05.2010 hat das Landgericht Köln mit Beschluss vom 26.05.2010 nicht abgeholfen. ...

II. Die gem. §§ 304, 305 S.. 2 StPO an sich statthafte, Zulässigkeitsbedenken auch sonst nicht unterliegende Beschwerde der Staatsanwaltschaft bleibt in der Sache selbst ohne Erfolg. Das Landgericht ist im Ergebnis zurecht zu der Auffassung gelangt, dass dringende Gründe für die Annahme, dem Angeklagten werde die Fahrerlaubnis entzogen, nicht vorhanden sind.

1. Das hängt freilich nicht - wie das Landgericht meint - damit zusammen, dass der Angeklagte wegen des Tatvorwurfs, am 13.05.2008 ohne Fahrerlaubnis gefahren zu sein (§ 21 Abs. 1 StVG) aus Rechtsgründen freizusprechen wäre.

Zur materiellen Rechtslage hat die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Vorlageverfügung vom 02.06.2010 zutreffend wie folgt ausgeführt:

‚Der Angeklagte ist eines Fahrens ohne Fahrerlaubnis gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG dringend verdächtig. Während des Laufs der Sperrfrist durfte der Angeklagte von seiner vorher erworbenen ausländischen (bulgarischen) Fahrerlaubnis keinen Gebrauch machen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts Köln ergibt sich der Umstand, dass der Angeklagte zum Tatzeitpunkt nicht berechtigt war, im Inland Kraftfahrzeuge zu führen, aus § 28 Abs. 4 Nr. 4 FeV. Grundsätzlich dürfen Inhaber einer- wie nach den bisherigen Ausführungen des Landgerichts hier gültigen EU-Fahrerlaubnis, die ihren Wohnsitz im Inland haben - im Umfang ihrer Berechtigung Kraftfahrzeuge im Inland führen (§ 28 Abs. 1 FeV). Dies gilt jedoch nicht, wenn ihnen auf Grund einer rechtskräftigen Entscheidung keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf. Bei der Anordnung der Sperrfrist nach § 69 a StGB handelt es sich um eine gerichtliche Entscheidung in diesem Sinne (BGH, Beschluss v. 22.08.1996, 4 StR 217/96, zitiert bei juris).

Nach Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 91/439/EWG sind die EU-Mitgliedsstaaten grundsätzlich zur vorbehaltslosen gegenseitigen Anerkennung von Führerscheinen verpflichtet. Die Prüfung der Voraussetzungen für die Erteilung einer Fahrerlaubnis und die Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen Mindestvorgaben (Art. 7 der Richtlinie) fallen ausschließlich in die Kompetenz des den Führerschein ausstellenden Staates. Nach Art. 8 Abs. 4 und 2 der Richtlinie (fortgeltend bis zum 18.01.2013 gem. Art. 17 EG-Führerscheinrichtlinie 2006/126/EG) gilt die Anerkennungspflicht aber nur eingeschränkt. Die Vorschrift erlaubt einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union, die Gültigkeit eines von einem anderen Mitgliedsstaat ausgestellten Führerscheins dann nicht anzuerkennen, wenn auf dessen Inhaber in seinem Hoheitsgebiet eine innerstaatliche Vorschrift über Einschränkung, Aussetzung, Entzug oder Aufhebung der Fahrerlaubnis angewendet wurde . Hier wurde die Berechtigung, von der ausländischen Fahrerlaubnis Gebrauch zu machen, im Zusammenspiel der Vorschriften des § 69a StGB und des 28 Abs. 4 Nr. 4 FeV eingeschränkt, in dem nach der Erteilung der bulgarischen Fahrerlaubnis die Sperrfrist in Kraft trat. Hingegen ließ die Sperrfrist die Wirksamkeit der Erteilung der ausländischen Fahrerlaubnis unberührt (vgl. auch Beschluss des OLG Hamm v. 08.12.2009, 3. Strafsenat, 3 StR 382/09, zitiert bei juris). Die generelle Gültigkeit des ausländischen Hoheitsaktes der Fahrerlaubniserteilung wird damit in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH (Vgl. u.a. NJW 2007, 1863) nicht an zusätzliche innerstaatliche Voraussetzungen geknüpft.'

Lediglich ergänzend verweist der Senat zur materiellen Rechtslage auf die in NZV 2006, 489 veröffentlichte Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24.04.2006 (III-5 Ss 113/05 - 91 /05 - IV) sowie auf die Kommentierung von König in: Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 40. Auflage 2009, § 21 StVG Rz. 2a.

2. Dringende Gründe für die Annahme, dem Angeklagten werde die Fahrerlaubnis entzogen bestehen indessen deswegen nicht, weil gegen ihn in erster Instanz lediglich eine isolierte Sperre (§ 69a Abs. 1 S. 3 StGB) verhängt worden ist, nur er gegen das Urteil Rechtsmittel eingelegt hat und die erstmalige Entziehung der Fahrerlaubnis im Berufungsrechtszug gegen das Verschlechterungsverbot aus § 331 Abs. 1 StPO verstieße.

Wird - wie hier im Urteilstenor angeordnet und ausweislich der Urteilsgründe (UA 8 a. E.) auch ausdrücklich gewollt - nur eine isolierte Sperre gem. § 69a Abs. 1 S. 3 StGB verhängt, lässt das die - irrtümlich nicht entzogene oder später erworbene - Fahrerlaubnis unberührt (König, a.a.O., § 69a StGB Rz. 17). Nach Ablauf der Sperre ist der Täter daher ohne weiteres wieder berechtigt, Fahrzeuge im Straßenverkehr zu führen. Wird demgegenüber (auch) die Fahrerlaubnis entzogen, muss er diese zunächst neu erwerben. Aus diesem Grund stellte - was im Ergebnis der allgemeinen Auffassung entspricht - die Entziehung der Fahrerlaubnis gegenüber der bloßen Anordnung einer isolierten Sperre eine Änderung der Art der Rechtsfolge zum Nachteil des Angeklagten im Sinne des § 331 Abs. 1 StPO dar (Paul in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Auflage 2008, § 331 Rz. 7; Meyer-Goßner, StPO, 52. Auflage 2009, § 331 Rz. 23; Gössel in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Auflage 2003, § 331 Rz. 92; König, a.a.O., § 69 StGB Rz. 28). ..." (OLG Köln, Beschluss vom 09.06.2010 - 17 W 86/10)

***

§ 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 FeV ist mit dem gemeinschaftsrechtlichen Anerkennungsgrundsatz vereinbar. Die jetzt maßgebliche 3. Führerscheinrichtlinie gebietet keine einschränkende Auslegung im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur 2. Führerscheinrichtlinie (OLG Stuttgart, Beschluss vom 26.05.2010 - 2 Ss 269/10):

„... I. Der Angeklagte wurde mit Urteil des Amtsgerichts Backnang vom 12.10.2009 wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu der Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je EUR 40 verurteilt. Ihm wurde die Fahrerlaubnis entzogen, sein Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist für die Wiedererteilung einer Fahrerlaubnis von einem Jahr angeordnet. Auf die Berufung des Angeklagten änderte das Landgericht Stuttgart das Urteil des Amtsgerichts am 29.01.2010 insoweit ab, als dieser wegen fahrlässigen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu der Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu EUR 10.- verurteilt wurde. Nach den Feststellungen des Landgerichts war dem Angeklagten, dem noch nie eine inländische Fahrerlaubnis erteilt wurde, mit Verfügung vom 02.04.2008, unanfechtbar seit 07.05.2008, die Erteilung einer deutschen Fahrerlaubnis versagt worden. Die Versagung ist im Verkehrszentralregister eingetragen und mangels Tilgungsreife dort noch nicht getilgt. Der Angeklagte erwarb am 21.01.2009 eine tschechische Fahrerlaubnis der Klassen A und B. In dem ihm ausgestellten Führerschein war ein tschechischer Wohnort des Angeklagten eingetragen; nach eigenen Angaben war er jedoch tatsächlich in Deutschland wohnhaft. Obwohl er die Möglichkeit erkannte, aufgrund seiner tschechischen Fahrerlaubnis nicht zum Führen von führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeugen im inländischen öffentlichen Straßenverkehr berechtigt zu sein, lenkte er dort am 02.04.2009 einen Pkw. Er hatte gehofft, seine tschechische Fahrerlaubnis werde ihn in Deutschland zum Führen eines Pkw berechtigen, zumal er zuvor bereits folgenlos von der Polizei kontrolliert worden war.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt.

II. Die zulässige Revision ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, weil die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.

Die rechtliche Wertung des Landgerichts, der Angeklagte habe sich des fahrlässigen Fahrens ohne Fahrerlaubnis schuldig gemacht, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der Angeklagte war nicht berechtigt, mit seiner unter dem 21.01.2009 ausgestellten tschechischen EU-Fahrerlaubnis (mit eingetragenem tschechischen Wohnsitz) ein Kraftfahrzeug im öffentlichen Verkehr in Deutschland zu führen.

1. Nach § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 Fahrerlaubnisverordnung in der hier anzuwendenden Fassung vom 07.01.2009, in Kraft getreten am 19.01.2009 (FeV), gilt eine Berechtigung zum Führen von Kraftfahrzeugen im Inland nicht für Inhaber einer EU-Fahrerlaubnis, denen die Fahrerlaubnis im Inland vorläufig oder rechtskräftig von einem Gericht oder sofort vollziehbar oder bestandskräftig von einer Verwaltungsbehörde entzogen worden ist, denen die Fahrerlaubnis bestandskräftig versagt worden ist oder denen die Fahrerlaubnis nur deshalb nicht entzogen worden ist, weil sie zwischenzeitlich auf die Fahrerlaubnis verzichtet haben. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Mit Verfügung vom 02.04.2008, unanfechtbar seit 07.05.2008, wurde dem Angeklagten die Erteilung einer Fahrerlaubnis versagt, nachdem er kein Gutachten von einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für seine Fahreignung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 3 StVG beibringen konnte. Da die Entscheidung über die Versagung der Fahrerlaubnis formell wirksam ist, ist deren sachliche Richtigkeit nicht mehr zu überprüfen (vgl. hierzu: OLG Hamm, Beschluss vom 14.04.2009, 3 Ss 105/09). Auch die übrigen Voraussetzungen liegen vor, da die Versagung im Verkehrszentralregister eingetragen und nicht getilgt ist (vgl. § 28 Abs. 4 S. 3 FeV i.V.m. § 29 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 5 S. 1 StVG).

2. Diese Auslegung nationalen Rechts ist mit Gemeinschaftsrecht, insbesondere mit dem Anerkennungsgrundsatz nach der Richtlinie 2006/126/EG vom 20.12.2006 (sog. 3. Führerscheinrichtlinie) vereinbar (so auch mit jeweils ausführlicher Begründung: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 10.11.2009, 11 CS 09.2082; und Beschluss vom 21.12.2009, 11 CS 09.1791; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.01.2010, 16 B 814/09; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.01.2010, 10 S 2391/09; Burmann/Heß/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht, 21. Auflage 2010, § 21 StVG, Rz 6a, S. 802, § 2 StVG, Rz 21/1 m.w.N. aus der Literatur; a.A.: Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 04.12.2009, 2 B 2138/09 zum kumulativen Vorliegen von § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 und 3 FeV; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17.02.2010, 10 B 11351/09 zur Notwendigkeit des Laufens einer Sperrfrist bei Anwendung von § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 FeV).

§ 28 Abs. 4 (S. 1 Nr. 3) FeV dient der Umsetzung von Art. 11 Abs. 4 Unterabsatz (künftig: UAbs.) 2 der 3. Führerscheinrichtlinie, der gemäß Art. 18 Abs. 2 dieser Richtlinie seit dem 19.01.2009 in Kraft und hier anzuwenden ist (hierzu OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O., Rz 3; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, a.a.O., Rz 8; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 10.11.2009, a.a.O., Rz 19). Die FeV ist vom Wortlaut der Richtlinie gedeckt. Nach Ansicht des Senats sprechen auch historische oder systematische Gründe nicht dafür, Art. 11 Abs. 4 UAbs. 2 der 3. Führerscheinrichtlinie einschränkend auszulegen und die Versagung der Anerkennung danach (und darauf aufbauend nach § 28 Abs. 4 (S. 1 Nr. 3) FeV) von zusätzlichen, über den Wortlaut hinaus gehenden Voraussetzungen abhängig zu machen.

2.1. Art. 11 Abs. 4 UAbs. 2 der 3. Führerscheinrichtlinie gibt den Mitgliedsstaaten (lediglich) vor, einer ausländischen Fahrerlaubnis die Anerkennung zu versagen, wenn dem Inhaber zuvor im Inland ein früherer Führerschein ‚eingeschränkt, ausgesetzt oder entzogen worden ist ‚. Dieser Vorgabe entspricht der Verordnungsgeber mit § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 FeV, indem er festlegt, dass die Berechtigung zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht für Inhaber einer EU- oder EWR-Fahrerlaubnis mit ordentlichem Wohnsitz in Deutschland gilt, denen ‚die Fahrerlaubnis im Inland vorläufig oder rechtskräftig von einem Gericht oder sofort vollziehbar oder bestandskräftig von einer Verwaltungsbehörde entzogen worden ist, denen die Fahrerlaubnis bestandskräftig versagt worden ist oder denen die Fahrerlaubnis nur deshalb nicht entzogen worden ist, weil sie zwischenzeitlich auf die Fahrerlaubnis verzichtet haben'. Nach dem Sinn und Zweck der 3. Führerscheinrichtlinie, die dem Aspekt der Sicherheit des Straßenverkehrs gegenüber der Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung der Fahrerlaubnisse eine gesteigerte Bedeutung beimisst (siehe hierzu unten, Gliederungspunkt 2.2.1), macht es dabei keinen Unterschied, ob die Nichtanerkennung auf einer eignungsmängelbedingten Entziehung als solcher oder - wie hier - auf der (in der Regel nachfolgenden) Versagung der Neuerteilung wegen fortbestehender oder ggf. neuer Eignungsmängel beruht (hierzu: Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, a.a.O., Rz 23).

2.2. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Richtlinie 91/439/EWG (sog. 2. Führerscheinrichtlinie), insbesondere zur einschränkenden Auslegung von dessen Art. 8 Abs. 4 (vgl. etwa Urteil vom 29.4.2004, Az. C-476/01, ‚Kapper'; Beschluss vom 06.04.2006, C-227/05 ‚Halbritter'; Beschluss vom 28.09.2006, C-340/05, ‚Kremer'; Urteil vom 26.06.2008, C-329/06 u.a., ‚Wiedemann und Funk'; Beschluss vom 03.07.2008, C-225/07, ‚Möginger') ist auf die hier allein anzuwendende 3. Führerscheinrichtlinie und dessen Art. 11 Abs. 4 nicht übertragbar, da diese nicht nur eine formell neue und teilweise neu formulierte Rechtsgrundlage bildet, sondern auch anders gewichtete Ziele verfolgt.

2.2.1. Der Europäische Gerichtshof hat Art. 8 Abs. 4 der 2. Führerscheinrichtlinie im Interesse der innergemeinschaftlichen Freizügigkeit und damit im Interesse einer der Grundfreiheiten in ständiger Rechtsprechung als eng auszulegenden Ausnahmetatbestand vom Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung verstanden. Diese Rechtsprechung konnte nicht aus dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 4 UAbs. 2 der 2. Führerscheinrichtlinie hergeleitet werden, sondern beruhte auf der Annahme eines Vorranges des Anerkennungsgrundsatzes vor dem ansonsten das Fahrerlaubnisrecht beherrschenden Gedanken der Sicherheit des Straßenverkehrs. Die 3. Führerscheinrichtlinie, die ebenfalls vom Grundsatz gegenseitiger Anerkennung ausgeht (vgl. dort Erwägungsgrund Nummer 6 und Art. 2 Nr. 1), behandelt die Nichtanerkennung systematisch zwar weiterhin als Ausnahme, enthält nunmehr aber im Vergleich zur 2. Führerscheinrichtlinie eine viel stärkere Akzentuierung der Sicherheit des Straßenverkehrs und des Nachwirkens vormaliger Fahrerlaubnisentziehungen. Der für die Entwicklung und das Verständnis der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur 2. Führerscheinrichtlinie bestimmende Aspekt des Vorranges des Anerkennungsgrundsatzes hat vom Richtliniengeber und dem von ihm verfolgten Sinn und Zweck der 3. Führerscheinrichtlinie eine Einschränkung erfahren.

2.2.1.1. Die Bekämpfung des sog. ‚Führerscheintourismus' und die Stärkung der Sicherheit des Straßenverkehrs war von Anfang an ausdrücklich erklärtes Ziel der Neuregelung der 3. Führerscheinrichtlinie. So ist bereits im Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Führerschein vom 21.10.2003 ausgeführt: ‚Heute lassen sich zu viele Bürger in einem anderen Mitgliedstaat nieder, um einen neuen Führerschein zu beantragen, wenn ihnen die Fahrerlaubnis in dem Mitgliedstaat, in dem sie ihren ordentlichen Wohnsitz haben, wegen eines schweren Verkehrsverstoßes entzogen wurde. Diese Lage ist im Hinblick auf die Verkehrssicherheit sehr unbefriedigend und läuft auf einen Verstoß gegen die Richtlinie 91/439/EWG hinaus. Dieser Vorschlag besagt ausdrücklich, dass die Mitgliedstaaten keinen neuen Führerschein ausstellen dürfen für eine Person, der der Führerschein entzogen wurde und die somit indirekt immer noch Inhaber eines anderen Führerscheins ist. Mit diesem Vorschlag dürfte daher der sogenannte ‚Führerscheintourismus" beseitigt und das Übereinkommen über die gegenseitige Anerkennung des Entzugs der Fahrerlaubnis ergänzt werden…'. (Richtlinienvorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 21.10.2003,Dokument COM(2003)0621, S. 6).

Die verabschiedete Fassung des Art. 11 Abs. 4 der 3. Führerscheinrichtlinie mit ihrer nunmehr zwingenden Formulierung (‚lehnt … ab' statt ‚kann', siehe unten 2.2.1.2) beruht auf einem vom Ausschuss für Verkehr und Fremdenverkehr des Europäischen Parlaments eingebrachten Änderungsantrag vom 03.02.2005, zu dessen Begründung es ebenfalls heißt: ‚Der Führerscheintourismus soll so weit wie möglich unterbunden werden. …. Es gibt bereits im Internet viele Angebote, in denen Personen, denen die Fahrerlaubnis in einem Mitgliedstaat entzogen wurde (z. B. wegen Fahren unter Einfluss von Alkohol/Drogen), nahe gelegt wird, einen Schein-Wohnsitz im Ausland zu begründen und dort eine Fahrerlaubnis zu erwerben, um damit die Voraussetzungen in Bezug auf die Wiedererteilung einer Fahrerlaubnis zu unterlaufen. Dies führt nicht nur zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit, sondern führt auch zu erheblichen Wettbewerbsverzerrungen auf dem Fahrschulsektor' (Bericht über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Führerschein vom 03.02.2005, Dokument A6-0016/2005, S. 32).

In der Begründung des Gemeinsamen Standpunkts des Rates vom 18.09.2006 im Hinblick auf den Erlass der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Führerschein findet sich der Gedanke der Stärkung der Sicherheit des Straßenverkehrs und der damit verbundenen Einschränkung der Grundfreiheit der Freizügigkeit schließlich wie folgt wieder: ‚Führerscheinbetrug ist bei den Polizeibehörden der Mitgliedstaaten ein wohl bekanntes Phänomen. Die Betrügereien reichen vom Handel mit Führerscheinen über die unrechtmäßige Beschaffung von Führerscheinduplikaten bis hin zum Erwerb eines neuen Führerscheins in einem anderen Mitgliedstaat, um das Fahrverbot im eigenen Mitgliedstaat zu unterlaufen. …. Die Mitgliedstaaten werden ferner dazu verpflichtet, Personen, deren Führerschein in einem anderen Mitgliedstaat eingeschränkt, ausgesetzt oder entzogen wurde, die Ausstellung bzw. die Anerkennung der Gültigkeit von Führerscheinen zu verweigern' (Dokument 9010/1/2006, REV 1, ADD 1, S. 5).

Auch in der Begründung der Empfehlungen des Ausschusses für Verkehr und Fremdenverkehr des Europäischen Parlaments für die Zweite Lesung im Parlament vom 27.11.2006 (Dokument A6-0414/2006, S. 9) wird der Grundgedanke der Bekämpfung des Führerscheintourismus weiter explizit betont: ‚Als Grundgedanke der Abänderungen bildet die Verkehrssicherheit durch korrekte Ausbildung und Erfahrung einen Schwerpunkt, genau wie die effiziente Bekämpfung des Führerscheintourismus.'

Die Begründung des Deutschen Bundesrats zur Dritten Verordnung zur Änderung der Fahrerlaubnis-Verordnung nimmt diese europäischen Gedanken auf und führt für die nationale Bestimmung des § 28 Abs. 4 FeV zusammenfassend aus: ‚Hintergrund der nunmehr verschärften Regelung ist, dass bereits im Nachgang zu den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes … Kapper…. Halbritter....Kremer immer mehr Personen mit Wohnsitz im Inland, denen die Fahrerlaubnis hier entzogen worden war, versucht haben, die nationalen Eignungsvorschriften für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis durch den rechtswidrigen Erwerb einer EU- oder EWR-Fahrerlaubnis in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zu umgehen. Dies hat zu erheblichen Risiken für die Verkehrssicherheit geführt, die auch aus Sicht der Rechtsetzungsorgane der Europäischen Gemeinschaft nicht länger hinnehmbar waren' (Begründung des Bundesrats vom 06.11.2008 zur Dritten Verordnung zur Änderung der Fahrerlaubnis-Verordnung, BR.-Drs. 851/08, S. 8).

2.2.1.2. Gegen eine einschränkende Auslegung von Art. 11 Abs. 4 UAbs. 2 der 3. Führerscheinrichtlinie im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs spricht, dass der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung nunmehr auch im Wortlaut der Norm ausdrücklich eine Einschränkung erfahren hat. Während nach der früheren Fassung in Art. 8 Abs. 4 UAbs. 2 der 2. Führerscheinrichtlinie lediglich eine Ermächtigung für die Mitgliedstaaten bestand, die Anerkennung abzulehnen (‚Ein Mitgliedstaat kann es ablehnen …'), sind diese nunmehr nach Art. 11 Abs. 4 UAbs. 2 der 3. Führerscheinrichtlinie zur Ablehnung der Anerkennung einer EU-Fahrerlaubnis verpflichtet (‚ Ein Mitgliedstaat lehnt … ab …'). In der Begründung des Deutschen Bundesrats zur Dritten Verordnung zur Änderung der Fahrerlaubnis-Verordnung heißt es hierzu zutreffend: ‚Die Mitgliedstaaten der Europäischen Union haben nun kein Ermessen mehr, sondern sind verpflichtet, die Anerkennung der Gültigkeit eines EU-Führerscheins abzulehnen, der von einem anderen Mitgliedstaat einer Person ausgestellt wurde, deren Führerschein im Hoheitsgebiet des erstgenannten Mitgliedstaats eingeschränkt, ausgesetzt oder entzogen worden war. ….. Die Nichtanerkennung von Führerscheinen stellt im Vergleich zur sog. 2. Führerscheinrichtlinie nicht mehr einen angesichts des Anerkennungsgrundsatzes eng auszulegenden Ausnahmetatbestand dar. …. Für eine enge Auslegung des Artikels 11 Abs. 4 Satz 2 der Richtlinie 2006/126/EG im Sinne der oben zitierten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes zu Artikel 8 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 91/439/EWG ist damit kein Raum' (Begründung der Dritten Verordnung zur Änderung der Fahrerlaubnis-Verordnung, BR.-Drs. 581/08, S. 7ff.). Das der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zugrunde liegende Problem, dass sich ein (Aufnahme-) Mitgliedstaat eine ihm nach dem Anerkennungsgrundsatz nicht zustehende Prüfungskompetenz anmaßt, stellt sich nicht mehr (Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, a.a.O, Absatznummer 24).

2.2.1.3. Soweit in der früheren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 8 Abs. 4 der 2. Führerscheinrichtlinie zum Ausdruck kommt, dass es einem Mitgliedstaat verwehrt ist, die Anerkennung einer EU-Fahrerlaubnis ‚auf unbestimmte Zeit' zu verweigern (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 29.04.2004, C-476/01, ‚Kapper', Absatznummer 76), trägt der Fahrerlaubnisverordnungsgeber diesen Vorgaben mit § 28 Abs. 4 S. 3 FeV Rechnung. Auf diese Weise wird ‚eine unbegrenzte Verweigerung der Anerkennung durch einen Verweis auf die Tilgungsfristen des Straßenverkehrsgesetzes ersetzt … . Damit wird deutlich gemacht, dass nach Eintritt der Tilgung die bisher im VZR eingetragenen Gründe der Anerkennung einer EU-/EWR-Fahrerlaubnis nicht mehr entgegenstehen ‚ (BR.-Drs. 851/08, S. 12). Diese zeitliche Beschränkung der Nichtanerkennung bis zur Tilgung der die getroffene Maßnahme betreffenden Eintragung im Verkehrszentralregister stellt keine Nichtanerkennung ‚ auf unbestimmte Zeit' dar (a.A.: OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O., Absatznummer 18). Aus der Formulierung des Europäischen Gerichtshofs (‚auf unbestimmte Zeit') kann nicht geschlossen werden, dass es der Festlegung eines absolut bestimmten Zeitrahmens für die Nichtanerkennung bedurft hätte.

2.2.2. Zusammenfassend gilt: Der uneingeschränkt Gesetz gewordene Wortlaut von Art. 11 Abs. 4 UAbs. 2 der 3. Führerscheinrichtlinie, der erkennbare Wille des Richtliniengebers und der am Normsetzungsverfahren beteiligten europäischen Gremien zur Stärkung der Sicherheit des Straßenverkehrs und Bekämpfung des Führerscheintourismus lassen keinen Raum mehr für eine einschränkende Auslegung über den Wortlaut der Richtlinie hinaus. ..."

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Ein Verbotsirrtum kann unvermeidbar sein, wenn gleichrangige Obergerichte eine Unrechtsfrage unterschiedlich entschieden haben und es für den Angeklagten nicht zumutbar ist, das möglicherweise verbotene Verhalten bis zur Klärung der Rechtsfrage zu unterlassen. Für den Inhaber der Fahrerlaubnis eines anderen EU-Mitgliedstaats, die während des Laufs einer Sperrfrist gem. § 69a StGB erteilt wurde, kann es dann unzumutbar sein, von dieser nach Ablauf der Sperrfrist in Deutschland keinen Gebrauch zu machen, wenn die Klärung der Rechtsfrage, ob § 28 IV Nr. 4 FeV seiner Berechtigung zum Führen von Kraftfahrzeugen im Inland entgegensteht, noch nicht absehbar ist (OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.11.2007 - 2 Ss 597/07, NJW 2008, 243).

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Will ein Angehöriger eines EU-Mitgliedstaates, der im Besitz einer Fahrerlaubnis dieses Mitgliedstaates ist, den innerstaatlichen (strafrechtlichen) Rechtswirkungen der §§ 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG, 28 Abs. 4 Nr. 3 FeV entgehen, wenn ihm die Fahrerlaubnis entzogen worden ist, muss er diesen Bescheid mit den innerstaatlichen Rechtsbehelfen anfechten, soweit jener Bescheid rechtswirksam und nicht nichtig ist. Auf die Rechtsmäßigkeit dieses Bescheids kommt es grundsätzlich nicht an (OLG Nürnberg, Beschluss vom 15.05.2007 - 2 St OLG Ss 50/07):

„... a) Der Senat hat mit Urt. v. 16. 1. 2007 (StV 2007, 194) unter Bezugnahme auf die Rspr. des EuGH in den Fällen Kapper und Halbritter und die erforderliche richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift des § 28 Abs. 4 Nr. 3 FeV zur Folge entschieden, daß eine Fahrerlaubnis, die von der Fahrerlaubnisbehörde eines EU-Mitgliedstaats während des Laufes einer gesetzlichen Sperrfrist nach § 4 Abs. 10 S. 1 StVG ausgestellt wurde, nach Ablauf dieser Sperrfrist im Inland anerkannt werden muß (ebenso: OLG München NJW 2007, 1152 [= StV 2007, 190]; a. A. OLG Stuttgart, Urt. v. 15. 1. 2007 - 1 Ss 560/06 [= StV 2007, 192]).

Der Senat hat es allerdings in dieser Entscheidung ausdrücklich dahinstehen lassen, ob die Verwaltungsbehörden bei Bedenken bezüglich der körperlichen oder geistigen Eignung gegen den Inhaber einer EU-Fahrerlaubnis - wie hier geschehen - verwaltungsrechtlich nach § 46 FeV vorgehen und ihm die Berechtigung zum Führen von Fahrzeugen im Inland entziehen dürfen.

In solchen Fällen ist, wie das Berufungsgericht rechtlich zutreffend dargelegt hat, zwischen verwaltungsrechtlicher Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit der Verwaltungsentscheidung strikt zu trennen. Ob der Bescheid des Landratsamts C. v. 21. 6. 2005 mit Blick auf die vom EuGH in den genannten Entscheidungen (EuGH NJW 2006, 2173 Tz. 28 - Halbritter; EuGH NJW 2004, 1725 Tz. 77 - Kapper) geforderte richtlinienkonforme Auslegung des § 28 Abs. 4 Nr. 3 FeV rechtmäßig ist, obwohl es den Mitgliedstaaten wegen des Grundsatzes der gegenseitigen formlosen Anerkennung von Führerscheinerteilungen versagt ist, für ihren Bereich die Anerkennung einer EU-Fahrerlaubnis von zusätzlichen oder abweichenden Bedingungen wie bspw. eine medizinisch-psychologische Untersuchung abhängig zu machen, kann hier offenbleiben; denn der gegenständliche Bescheid des Landratsamtes C. v. 21. 6. 2005 ist, wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt, jedenfalls nicht nichtig, daher rechtswirksam, und i. S. d. § 28 Abs. 4 Nr. 3 Var. 2 FeV sofort vollziehbar.

Soweit die Revision darauf hinweist, daß ein Einschreiten der Verwaltungsbehörde nach dem Zeitpunkt der Ausstellung des polnischen Ersatzführerscheins am 26. 7. 2001 mangels Vorliegens eines neuen Sachverhalts (europa-) rechtswidrig gewesen sei, mag dies zutreffen. Es wäre dann aber an dem Angekl. gewesen, den Bescheid mit den innerstaatlichen (Verwaltungs-) Rechtsbehelfen anzufechten, um den strafrechtlichen Rechtswirkungen des § 28 Abs. 4 Nr. 3 FeV zu entgehen (zur diesbezüglichen Rspr. der Verwaltungsgerichte vgl. Hailbronner/Thoms, NJW 2007, 1089, 1091 ff.).

Ob es in dieser Situation, wie das OLG Stuttgart (Beschl. v. 29. 11. 2006 - 2 Ss 520/06, NJW 2007, 528) meint, stets irrelevant ist, daß die Fahrerlaubnis des EU-Mitgliedstaates nicht durch einen gesonderten Verwaltungsakt entzogen worden ist, kann ebenfalls offenbleiben. Denn in Ziff. 1 des Bescheids des Landratsamts C. v. 21. 6. 2005 wurde dem Angekl. ausdrücklich ‚das Recht aberkannt', von ‚seiner polnischen EU-Fahrerlaubnis' Gebrauch zu machen.

b) Frei von Rechtsfehlern ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, ein Verbotsirrtum des Angekl. liege nicht vor. Für die Annahme eines Verbotsirrtums reicht es - entgegen der Auffassung der Revision - nicht aus, daß der Täter in Unkenntnis seiner Strafbarkeit und des anzuwendenden Strafgesetzes gehandelt hat (grundlegend BGHSt 2, 194/202). Schon gar nicht kommt es auf die Kenntnis der Strafbarkeit nach deutschem Recht an (BGHR StGB § 17 Unrechtsbewußtsein 5). Der Verbotsirrtum setzt nach seiner gesetzlichen Umschreibung nur voraus, daß dem Täter bei Begehung der Tat die Einsicht fehlt, Unrecht zu tun (§ 17 S. 1 StGB). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach dem Rechtsgut, das der betreffende Straftatbestand schützt. Demgemäß unterliegt nur der einem Verbotsirrtum, der die vom verwirklichten Straftatbestand umfaßte spezifische Rechtsgutsverletzung nicht als Unrecht erkennt. Das Erkennen des Unrechts durch den Angekl. belegen die Urteilsfeststellungen aber ausreichend; denn ausweislich dieser Feststellungen wußte der Angekl. - wenn auch womöglich, was genügt (vgl. BGHR StGB § 17 Unrechtsbewußtsein 5), nur in laienhafter Vorstellungsweise -, daß sein Führen des Fahrzeugs zum Tatzeitpunkt (am 4. 1. 2006) schon im Hinblick auf das Ergebnis der vorangegangenen negativen Fahreignungsgutachten die Verkehrssicherheit als Rechtsgut des § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG (vgl. Jagow in: Janiszewski/Jagow/Burmann Straßenverkehrsrecht, 19. A., § 21 StVG Rdnr. 1) beeinträchtigen konnte. ..."

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Die Umschreibung eines ausländischen Führerscheins darf nicht von einer erneuten Untersuchung der Fahreignung im Inland abhängig gemacht werden. Insoweit steht § 28 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 3 Alt. 2 FeV Art. 1 Abs. 2 der EU-Richtlinie 91/439/EWG (Führerschein-Richtlinie) entgegen und ist mithin unwirksam (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.04.2007 - III-5 Ss 23/07 - 39/07 IV).

Für die Strafbarkeit nach § 21 StVG trotz Innehabung einer in einem anderen EU-Staat erteilten Fahrerlaubnis kommt es nur darauf an, ob von der Fahrerlaubnis bereits vor oder erst nach Ablauf der in der Bundesrepublik verhängten Sperrfrist Gebrauch gemacht wurde (Anschluß an OLG Nürnberg, Urt. v. 16. 1. 2007 - 2 St OLG Ss 286/06 [= StV 2007, 194]; OLG München, Urt. v. 29. 1. 2007 - 4 StRR 222/06 [= StV 2007, 190]; OLG Thüringen, Beschluss vom 06.03.2007 - 1 Ss 251/06).

Der Inhaber einer in einem anderen Mitgliedsstaat der EU erworbenen Fahrerlaubnis, gegen den im Inland eine Sperrfrist für die Wiedererteilung einer Fahrerlaubnis verhängt worden war und der erst nach Ablauf der dieser Sperrfrist im Inland fahrerlaubnispflichtige Kraftfahrzeuge führt, macht sich auch dann nicht wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis strafbar, wenn die EU-Fahrerlaubnis noch während der Sperrfrist erteilt worden war. Unerheblich ist dabei, ob die Fahrerlaubnis in dem anderen Mitgliedsstaat der EU nur deshalb erworben wurde, um die inländischen Vorschriften über die Wiedererteilung einer Fahrerlaubnis nach deren Entzug zu umgehen (OLG München, Urteil vom 29.01.2007 - 4 St RR 222/06).

Wer als Inhaber einer EU- oder EWG-Fahrerlaubnis (hier einer tschechischen Fahrerlaubnis), die er während des Laufes einer gesetzlichen Sperrfrist nach § 4 Abs. 10 S. 1 StVG im EU-Ausland erworben hat, nach Ablauf dieser Sperrfrist im Inland auf öffentlichen Straßen ein KFZ führt, macht sich nicht wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis strafbar (OLG Nürnberg, Urteil vom 16.01.2007 - 2 St OLG Ss 286/06).

Eine von einer Behörde der Tschechischen Republik für einen Deutschen mit ordentlichem Wohnsitz im Inland erteilte EU-Fahrerlaubnis ist unwirksam und berechtigt nicht zum Führen von Kraftfahrzeugen, wenn der Führerschein während des Laufs einer von einem deutschen Gericht verhängten Sperrfrist ausgestellt wurde (OLG Stuttgart, Urteil vom 15.01.2007 - 1 Ss 560/06).

Eine tschechische Fahrerlaubnis berechtigt gem. § 28 IV FeV nicht zum Fahren in Deutschland, wenn die deutsche Fahrerlaubnis nach der Erteilung der tschechischen Fahrerlaubnis entzogen worden ist. Dies gilt auch, wenn der Zeitpunkt der Entziehung vor dem EU-Beitritt der Tschechischen Republik liegt (OLG Stuttgart, Beschl. v. 29.11.2006 - 2 Ss 520/06 - NJW 2007, 528 f).

Ein Mitgliedsstaat kann einem von einem anderen Mitgliedsstaat ausgestellten Führerschein die Anerkennung nicht deshalb versagen, weil nach den ihm vorliegenden Informationen der Führerscheininhaber zum Zeitpunkt der Ausstellung des Führerscheins seinen ordentlichen Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet des ausstellenden Mitgliedsstaats gehabt hat. Die Prüfung, ob die in Art. 7 I und Art. 9 der Richtlinie 91/439/EWG genannten Voraussetzungen für die Erteilung des Führerscheins vorliegen, ist ausschließlich Sache des ausstellenden Mitgliedsstaats. Ist eine zusätzlich zu einer Maßnahme i.S. des Art. 8 der genannten Richtlinie angeordnete Sperrfrist für die neue Ertzeilung der Fahrerlaubnis im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats abgelaufen, so verbietet es Art. 1 II i.V. mit Art. 8 IV der Richtlinie 91/439/EWG diesem Mitgliedsstaat, weiterhin die Anerkennung der Gültigkeit eines Führerscheins, der dem Betroffenen später von einem anderen Mitgliedsstaat ausgestellt worden ist, abzulehnen. Die Anerkennung eines solchen EU-Führerscheins kann nciht mit der Begründung versagt werden, der Betroffene habe die in seinem Fall erforderlichen Nachweise zur Wiedererlanngung der Fahreignung oder Fahrfähigkeit (z.B. nach § 13 Nr. 2 FeV) nicht erbracht. Die nach Ablauf der Sperrfrist erworbene Fahrerlaubnis ist vielmehr ipso jure km Inland wirksam. Sie berechtigt den Inhaber so lange zum Führen von Kraftfahrzeugen, bis auf ihn - erneut - eine der in Art. 8 II der Richtlinie 91/439/EWG genannten Maßnahmen angewendet wird. Auch von der Stellung eines Antrags kann die Wirksamkeit einer solchen Fahrerlaubnis nicht abhängig gemacht werden (OLG Saarbrücken NJW 2005, 1293 LS - NStZ-RR 2005, 50).

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Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 91/439/EWG des Rates v. 29. 7. 1991 über den Führerschein (ABl. L 237 S. 1) in der Fassung der Richtlinie 97/26/EG des Rates v. 2. 6. 1997 (ABl. L 150 S. 41) erfordert eine restriktive Auslegung von § 4 Abs. 3 Nr. 3 IntVO. Deshalb macht sich ein deutscher Kraftfahrzeugführer, der im Inland keinen ordentlichen Wohnsitz hat, nicht wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis strafbar, wenn er die Fahrerlaubnis eines anderen EU- oder EWR-Mitgliedsstaates besitzt, die ihm nach Ablauf einer im Inland angeordneten Sperrfrist für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis ausgestellt worden war (OLG Karlsruhe, Beschluß vom 26.8.2004 - 3 Ss 103/04, StV 2005, 93).

Fahrerlaubnis

Siehe auch unter „Vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis" und „Entziehung der Fahrerlaubnis".

Fahrlässiges unechtes Unterlassungsdelikt

Ein unechtes Unterlassungsdelikt kann auch fahrlässig begangen werden, wenn das fahrlässige Handeln strafbar ist (§ 15 StGB). Bei einem fahrlässigen unechten Unterlassungsdelikt muss der tatbestandliche Erfolg eingetreten sein. Der Täter muss die zur Erfolgsabwendung objektiv gebotene und mögliche Handlung unterlassen haben. Die unterlassene Handlung muss für den Erfolg ursächlich geworden sein. Der Täter muss eine Garantenstellung innegehabt haben. Es muss eine zurechenbare Sorgfaltspflichtverletzung vorliegen. Die Gleichwertigkeit zwischen dem Tun und dem Unterlassen muss festgestellt werden. Im Übrigen müssen die gleichen Voraussetzungen vorliegen wie bei einem vorsätzlichen unechten Unterlassungsdelikt.

Fahrlässige Tötung § 222 StGB

Wer durch Fahrlässigkeit den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Leitsätze/Entscheidungen:

Zu der die Art und Zusammensetzung eines Betäubungsmittels betreffenden Sorgfaltspflicht desjenigen, der dieses einem anderen unerlaubt zum unmittelbaren Verbrauch überlässt (BGH, Urteil vom 29.04.2009 - 1 StR 518/08 zu StGB § 222; BtMG §§ 29, 30):

„... Das LG hat den Angekl. (wahlweise) wegen Diebstahls oder Hehlerei (Tat II 1 der Urteilsgründe) sowie wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit vorsätzlichem Überlassen von Betäubungsmitteln zum unmittelbaren Verbrauch in zwei tateinheitlichen Fällen (Tat II 2 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wandte sich der Angekl. mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hatte keinen Erfolg. ...

1. Die Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angekl. ergeben. Insbesondere ist die Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Den von der Revision geltend gemachten Widerspruch zwischen den Erkenntnissen der beiden Sachverständigen zum Todeszeitpunkt hat das LG plausibel ausgeräumt. Der näheren Erörterung bedarf daher allein der Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung. Insofern hat auch der Generalbundesanwalt beantragt, die Strafbarkeit entfallen zu lassen.

Das LG hat auf Grund einer rechtlich nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung zur Tat II 2 der Urteilsgründe festgestellt:

In der Nacht zum 21. 1. 2006 kamen B K und Ü Y überein, „gemeinsam Kokain zu konsumieren". B K wandte sich deshalb an den unter anderem wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln vorbestraften Angekl., „von dem er wusste, dass man bei ihm Kokain erhalten" konnte. Dieser erklärte sich bereit, B K und Ü Y „Kokain zu überlassen", holte aus seinem Vorrat Rauschgift und portionierte dieses in zwei zusammengerollten Zehn-Euro-Scheinen, die er B K und Ü Y zum Konsum übergab. „In diesem Moment wusste er jedoch nicht, dass es sich bei dem von ihm mitgeführten Rauschgift nicht um Kokain handelte, sondern um reines Heroin. Tatsächlich hielt er das mitgebrachte Rauschgift für eine Mischung aus Kokain, Amphetamin und gekochtem Marihuana. Entweder hatte er das Heroin von seinem Lieferanten als das entsprechende Kokaingemisch erhalten oder er hatte sowohl reines Heroin als auch die entsprechende Mischung vorrätig und sorgfaltswidrig die Mengen bei Herausnahme aus seinem Vorrat verwechselt." B K konsumierte das Heroin und verstarb wenige Stunden später infolge eines ausschließlich hierdurch verursachten zentralen Regulationsversagens. Diese Folge hätte der Angekl. bei pflichtgemäßem und sorgfältigem Handeln erkennen und vermeiden können.

2. Der Generalbundesanwalt meint, diese Feststellungen würden die Verurteilung wegen - tateinheitlich zum Verstoß gegen § 29 I Nr. 6 lit. b Alt. 2 BtMG begangener - fahrlässiger Tötung nicht tragen. Der Angekl. habe sich lediglich an einer vorsätzlichen Selbstgefährdung B K's beteiligt und daher nicht gem. § 222 StGB strafbar gemacht. Der Senat vermag dieser Auffassung nicht zu folgen.

a) Allerdings trifft es zu, dass eigenverantwortlich gewollte, mithin zumindest in Kauf genommene Selbsttötungen, -verletzungen und -gefährdungen nicht dem Tatbestand eines Tötungs- oder Körperverletzungsdelikts unterfallen. Wer sich daran beteiligt, nimmt an einem Vorgang teil, der - soweit es um die Strafbarkeit wegen eines solchen Delikts geht - keine Tat i.S. der §§ 25, 26, 27 I StGB darstellt. Der sich vorsätzlich Beteiligende kann nach ständiger Rechtsprechung des BGH infolgedessen nicht als Anstifter oder Gehilfe bestraft werden. Wer das zumindest selbst gefährdende, eigenverantwortliche Verhalten eines anderen fahrlässig veranlasst, ermöglicht oder fördert, kann zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs nicht strafbar sein, wenn er sich im Falle vorsätzlichen Handelns nicht strafbar machen würde (grundlegend BGHSt 32, 262 [263ff.] = NJW 1984, 1469 = NStZ 1984, 411; s. auch BGH, NJW 2000, 2286 = NStZ 2001, 205).

b) Hieran gemessen hat sich der Angekl. auch wegen fahrlässiger Tötung strafbar gemacht.

aa) Denn die Straflosigkeit eines Beteiligten setzt voraus, dass der andere sich „frei und eigenverantwortlich gewollt" selbst gefährdet (vgl. BGH, NStZ 1985, 25 [26]; BGHSt 33, 66 = NJW 1985, 690 = NStZ 1985, 319). Die Freiverantwortlichkeit des Selbstgefährdungsentschlusses begrenzt die Strafbarkeit (vgl. Jähnke, in: LK-StGB, 11. Aufl., § 222 Rdnr. 21). An dieser fehlt es aber nicht nur, wenn ein autonomes Handeln beispielsweise in Folge einer Intoxikationspsychose ausgeschlossen ist (BGH, NStZ 1983, 72), sondern auch bei einem die Selbstverantwortlichkeit betreffenden Irrtum (vgl. BGH, NStZ 1986, 266 [267]).

Einem derartig rechtserheblichen Irrtum war B K unterlegen. Zwar hat der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend darauf hingewiesen, dass den sich am illegalen Umgang mit Betäubungsmitteln beteiligenden Personen die Wirkstoffkonzentration und der Gehalt eventuell beigemengter Stoffe regelmäßig nicht bekannt sind und Konsumenten daher riskieren, nicht nur eine zu hohe Dosierung des von ihnen gewünschten Rauschgifts, sondern zusätzlich unbekannte, möglicherweise ebenfalls gesundheitsgefährdende Stoffe zu sich zu nehmen. Das vom LG festgestellte Geschehen lag aber außerhalb eines solchen üblichen Gefahrenbereichs, so dass B K das von ihm eingegangene Risiko grundlegend verkannte. Denn er erhielt vom Angekl. nicht - wie gewünscht und ihm zugesagt - Kokain, das lediglich einen höheren Wirkstoffgehalt hatte, als von ihm angenommen, und dem weitere Substanzen beigegeben waren, sondern Heroin. Dieses ist nicht nur generell gefährlicher als Kokain, wie die deutlich divergierenden Grenzwerte für die jeweils nicht geringe Menge erkennen lassen (vgl. BGHSt 32, 162 = NJW 1984, 675 = NStZ 1984, 221: 1,5g Heroinhydrochlorid; BGHSt 33, 133 = NJW 1985, 2771 = NStZ 1985, 366: 5g Kokainhydrochlorid), sondern war vorliegend „rein" und damit von weit überdurchschnittlicher Gefährlichkeit (vgl. den Deutschland betreffenden Bericht 2007 des nationalen Knotenpunkts des Europäischen Informationsnetzwerks zu Drogen und Sucht [REITOX] an die Europäische Beobachtungsstelle für Drogen und Drogensucht, S. 122, 125, wonach im Jahr 2006 der durchschnittliche Wirkstoffgehalt von Heroin im Straßenhandel 15,6% und im Großhandel 38,1% betrug).

bb) Das LG hat angesichts dessen im Ergebnis zutreffend angenommen, dass B K's Tod auf einem sorgfaltswidrigen Verhalten des Angekl. beruht und diesem zuzurechnen ist. Die im Rahmen der rechtlichen Würdigung für die Bejahung des § 222 StGB gegebene Begründung, der Angekl. habe es pflichtwidrig unterlassen, B K „über die Tatsache aufzuklären, dass er ihm statt reines Kokain eine Mischung überließ", erweist sich jedoch als nicht tragfähig. Diese Fehlvorstellung des Angekl. war für die Erhöhung des für B K bestehenden Risikos ohne Bedeutung; eine entsprechende Mitteilung hätte diesem keine realistischere Beurteilung des Risikos ermöglicht.

Als der Angekl. das Rauschgift zum Konsumieren zur Verfügung stellte, verhielt er sich aber insofern sorgfaltswidrig, als er dabei unter Berücksichtigung des Vorverhaltens der Beteiligten (konkludent) zum Ausdruck brachte, dem Wunsch B K's und seiner Zusage entsprechend handele es sich um Kokain. Denn eine solche Erklärung durfte der Angekl. nur abgeben, wenn er sich zuvor vergewissert hätte, dass er tatsächlich dieses Rauschmittel aushändigt. In diesem Fall hätte er das tatsächliche Risiko und die daraus erwachsenden Folgen ebenso erkennen können (vgl. Hardtung, in: MünchKomm-StGB, § 222 Rdnr. 22) wie den Umstand, dass B K sein sich selbst gefährdendes Verhalten falsch einschätzen würde (s. auch Jähnke, in: LK-StGB, § 222 Rdnr. 21).

Einer solchen Prüfungspflicht steht nicht entgegen, dass der unerlaubte Umgang mit Betäubungsmitteln generell und hier konkret das Überlassen zum unmittelbaren Verbrauch (§ 29 I Nr. 6 lit. b Alt. 2 BtMG) unter Strafe gestellt ist. Denn anderenfalls würde derjenige, der sich in ohnehin strafbarer Weise verhält, gegenüber demjenigen besser gestellt, der grundsätzlich erlaubt potenziell risikobehaftete Stoffe an andere weitergibt. Beispielsweise haben Ärzte und Apotheker zuvor zu prüfen, ob sie dem Kunden das richtige Medikament aushändigen. Eine solche Auslegung würde darüber hinaus dem vom Gesetzgeber verfolgten Ziel zuwiderlaufen, gerade die durch unerlaubte Betäubungsmittel verursachten Gefahren einzudämmen. Ob sich eine solche Prüfungspflicht auch auf den jeweiligen Wirkstoffgehalt des von den Beteiligten (qualitativ und quantitativ) zutreffend eingestuften Rauschmittels erstreckt, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Bei solchen Konstellationen wird jedenfalls zumeist - worauf der Generalbundesanwalt zu Recht hingewiesen hat - keine relevante Abweichung von der Vorstellung des Rauschmittelkonsumenten hinsichtlich des von ihm eingegangenen Risikos und damit ein eigenverantwortliches Verhalten vorliegen.

3. a) Gegen die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung spricht ferner nicht die Kontrollüberlegung, ob der Angekl. bei vorsätzlichem Verhalten straflos geblieben wäre. Dies wäre nicht der Fall. Denn hätte der Angekl. dem lediglich Kokain erwartenden B K vorsätzlich reines Heroin zum Konsumieren ausgehändigt, ohne ihn darüber aufzuklären, wäre er wegen eines in mittelbarer Täterschaft (§ 25 I Alt. 2 StGB) begangenen vorsätzlichen Tötungsdelikts zu verurteilen gewesen, wobei die Annahme eines Heimtückemords nahegelegen hätte. Das so genannte Teilnahmeargument geht somit fehl, weil B K irrtumsbedingt das tatsächliche Risiko verkannte.

b) Einer Bestrafung nach § 222 StGB steht schließlich auch nicht eine privilegierende Spezialität des § 30 I Nr. 3 BtMG mit daraus gegebenenfalls folgender Sperrwirkung entgegen. Privilegierende Spezialität als besondere Form der Gesetzeskonkurrenz liegt vor, wenn ein Strafgesetz alle Merkmale einer anderen Strafvorschrift aufweist und sich nur dadurch von dieser unterscheidet, dass es wenigstens noch ein weiteres Merkmal enthält, das den in Frage kommenden Sachverhalt unter einem genaueren (spezielleren) Gesichtspunkt erfasst, und der Täter durch die Spezialvorschrift privilegiert werden soll. In diesem Fall ist ein Rückgriff auf das allgemeinere Delikt ausgeschlossen, da hierdurch die Privilegierung beseitigt würde. Ob die speziellere Vorschrift den Täter begünstigen soll, ist anhand des Zwecks dieser Vorschrift, des inneren Zusammenhangs der miteinander konkurrierenden Bestimmungen und des Willens des Gesetzgebers zu prüfen (BGHSt 49, 34 [37] = NJW 2004, 1054 = NStZ 2004, 204).

Die anhand dieser Kriterien vorgenommene Prüfung ergibt zwar, dass § 30 I Nr. 3 BtMG hinsichtlich des herbeigeführten Todes leichtfertiges Verhalten verlangt und dieses zudem gegenüber der offenen Tathandlung beim § 222 StGB konkretisiert, diesem gegenüber also lex specialis ist (ebenso Rahlf, in: MünchKomm-StGB, § 30 BtMG Rdnr. 173). Da aber im Hinblick darauf sein Strafrahmen deutlich erhöht ist, sperrt er die Anwendung des § 222 StGB nicht, wenn dieser, jedoch § 30 I Nr. 3 BtMG nicht erfüllt ist (s. auch BGHSt 19, 188 [190] = NJW 1964, 559; BGHSt 30, 235 [236] = NJW 1982, 190 = NStZ 1982, 27; BGHSt 49, 34 [38] = NJW 2004, 1054 = NStZ 2004, 204).

Dieses Ergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte der neuen Betäubungsmittelvorschriften, die durch das Gesetz zur Neuordnung des Betäubungsmittelrechts vom 28. 7. 1981 (BGBl I, 681) geändert worden sind, bestätigt. Wie sich aus den Materialien ergibt (BT-Dr 8/3551, S. 37; auch 7/4141, S. 5f.), sollte wegen der steigenden Zahl der Drogentoten durch die Einfügung des Merkmals der (nicht mehr vorsätzlichen, sondern nur noch) leichtfertigen Herbeiführung des Todes eines Menschen das diesbezügliche Strafrecht verschärft werden. ..."

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Zur Abgrenzung der Verantwortlichkeiten für einen Gebäudeeinsturz bei arbeitsteiliger Erledigung der Bauleistungen durch verschiedene Gewerke (BGH, Urteil vom 13.11.2008 - 4 StR 252/08 zu StGB §§ 222, 229):

„... Die Revisionen des Nebenklägers, mit denen er die Freisprüche der Angeklagten W. und C. angreift, bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.

1. Das Landgericht hat nicht übersehen, dass der Angeklagte C. bei den durch seine Anstellungsfirma durchgeführten Betonschneidearbeiten durch das Herausstemmen des letzten Wandabschnitts den Einsturz des Gebäudes ausgelöst hat. Es hat jedoch eine Garantenstellung des Angeklagten W. , die dessen strafrechtliche Verantwortlichkeit für die aus der Bauausführung entstehenden Gefahren begründen könnte, verneint und gemeint, dass der Angeklagte C. ebenfalls für den Einsturz nicht verantwortlich sei.

Hinsichtlich des Angeklagten W. hat das Landgericht die Ansicht vertreten, eine Pflicht, die Absteifung zu überprüfen, habe für ihn weder nach dem Subunternehmervertrag bestanden, nach dem die notwendigen Absteifungen gerade nicht in den Aufgabenbereich Betonschneidearbeiten fielen, noch habe sie sich aus gesetzlichen Vorschriften ergeben. Die Überwachungspflicht nach den berufsgenossenschaftlichen Unfallverhütungsvorschriften richte sich nur an die Personen, denen die Bauleitung obliege. Zu diesem Personenkreis zähle - anders als T. - der Angeklagte W. nicht. Ihm habe auch nicht die Erstellung einer Abbruchanweisung oblegen. Denn es habe sich - wie der Sicherheits- und Gesundheitsschutzkoordinator M. als Zeuge bestätigt habe - um vergleichsweise einfache und begrenzte Arbeiten gehandelt, von denen bei ordnungsgemäßer Absteifung keine weiteren sicherheitstechnisch bedenklichen Auswirkungen zu erwarten gewesen seien. Eine Koordinierungspflicht - so das Landgericht - habe die Firma H. nur insoweit getroffen, als die Betonschneidearbeiten nur nach entsprechender Absteifung hätten vorgenommen werden dürfen. Dieser Verpflichtung sei der Angeklagte W. aber dadurch nachgekommen, dass entsprechend seiner Anweisung der Angeklagte C. die Arbeiter des T. jeweils aufgefordert habe, die Absteifungen vor den weiteren Betonschneidearbeiten vorzunehmen.

Hinsichtlich des Angeklagten C. hat das Landgericht ausgeführt, der Angeklagte habe nicht erkannt und auch nicht erkennen müssen, dass die Absteifung gegenüber der statischen Berechnung unzureichend war. Ihn habe auch keine Verpflichtung getroffen nachzuprüfen, ob die Erfordernisse der Statik hinreichend beachtet worden seien. Ebenso sei ihm nicht vorzuwerfen, dass er nicht realisiert habe, dass vor dem Abbruch des Abschnitts IV ein Unterzug aus Stahl hätte eingebaut werden müssen.

2. Diese Begründung der Freisprüche der Angeklagten W. und C. vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung ist nicht frei von rechtlichen Bedenken. Gleichwohl haben die Freisprüche im Ergebnis Bestand.

a) Zu Unrecht hat das Landgericht eine Verantwortlichkeit dieser Angeklagten für das Einsturzgeschehen schon aus Rechtsgründen verneint.

aa) Zur Pflichtenstellung der Angeklagten W. und C. geht der Senat von Folgendem aus:

Nach anerkannten Rechtsgrundsätzen hat jeder, der Gefahrenquellen schafft oder unterhält, die nach Lage der Verhältnisse erforderlichen Vorkehrungen zum Schutz anderer Personen zu treffen (st. Rspr.; BGHZ 103, 338, 340; BGHR BGB § 823 Abs. 1 Verkehrssicherungspflicht 18). Diese Sicherungspflicht wird indes nicht bereits durch jede bloß theoretische Möglichkeit einer Gefährdung ausgelöst; da eine absolute Sicherung gegen Gefahren und Schäden nicht erreichbar ist und auch die berechtigten Verkehrserwartungen nicht auf einen solchen absoluten Schutz ausgerichtet sind, beschränkt sich die Verkehrssicherungspflicht auf das Ergreifen solcher Maßnahmen, die nach den Gesamtumständen zumutbar sind und die ein verständiger und umsichtiger Mensch für notwendig und ausreichend hält, um Andere vor Schäden zu bewahren. Haftungsbegründend wirkt demgemäß die Nichtabwendung einer Gefahr erst dann, wenn sich vorausschauend für ein sachkundiges Urteil die nahe liegende Möglichkeit ergibt, dass Rechtsgüter anderer Personen verletzt werden können (st. Rspr.; vgl. BGHR BGB § 823 Abs. 1 Verkehrssicherungspflicht 31). Diese in der zivilrechtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sind maßgebend auch für die Bestimmung der strafrechtlichen Anforderungen an die im Einzelfall gebotene Sorgfaltspflicht. Ausgangspunkt dafür ist jeweils das Maß der Gefahr mit der Folge, dass die Sorgfaltsanforderungen umso höher sind, je größer bei erkennbarer Gefährlichkeit einer Handlung die Schadenswahrscheinlichkeit und Schadensintensität sind (zur Abhängigkeit zwischen dem Maß der Gefahr und der Sorgfaltspflicht BGHSt 37, 184, 187; 47, 224, 230 f.; Landau, Das strafrechtliche Risiko der am Bau Beteiligten, wistra 1999, 47, 49).

bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Strafkammer ihre Prüfung verkürzt, indem sie letztlich dem früheren Mitangeklagten T. die alleinige Verantwortung zugewiesen hat. Richtig ist, dass in erster Linie T. die Verantwortung für die Bauausführung trug und deshalb auch strafrechtlich für die Sicherung der von dem Abbruch der tragenden Wand im Erdgeschoß ausgehenden Gefahren haftete (vgl. BGHSt 19, 286, 288). Dieser Pflichtenstellung des T. im Verhältnis zu den Angeklagten W. und C. entsprach auch die Aufgabenverteilung nach dem von T. mit der Firma H. geschlossenen Subunternehmervertrag und dem diesem Vertrag zu Grunde liegenden Leistungsverzeichnis, demzufolge die Durchführung der Sicherung des Wandabbruchs durch die Absteifung in den Aufgabenbereich von T. als Bauunternehmer fiel. Dieser Umstand entließ indes die Firma H. und damit auch deren an dem Bau tätigen Mitarbeiter, die Angeklagten W. und C. , nicht von vornherein aus der Haftung. Denn die Firma H. war zuständig für den Abbruch und deshalb verpflichtet, Dritte vor den durch den Abbruch drohenden Gefahren zu schützen und die hierzu erforderlichen Vorkehrungen zu treffen (BGH (Z) VersR 1966, 165, 166). Diese Pflicht bestand grundsätzlich nicht nur gegenüber Außenstehenden, etwa befugten Besuchern der Baustelle, sondern auch gegenüber den an dem Bau tätigen Arbeitnehmern, die hier durch den Einsturz zu Schaden gekommen sind (vgl. BGH (Z) NJW 1971, 752, 753; OLG Naumburg (Str) NStZ-RR 1996, 229; Palandt-Sprau BGB 67. Aufl. § 823 Rdn. 191 m.N.).

cc) Blieb aber danach neben T. die Firma H. - wenn auch sekundär - verkehrssicherungspflichtig, so traf dies grundsätzlich auch für ihre Arbeitnehmer, die Angeklagten W. und C. zu, soweit diese - wie hier - den gefahrenträchtigen Abbruch der tragenden Wand zumindest weitgehend in eigener Verantwortung durchführten (vgl. OLG Stuttgart, Urt. vom 12. März 1999 - 2 U 74/98, Rdn. 61 m.w.N. [zit. nach juris]; anders u.U. für unselbständige weisungsgebundene Arbeitnehmer BGH (Z) BB 1954, 273 f; OLG Düsseldorf (Z) NJW-RR 1993, 1309; Palandt-Sprau aaO § 823 Rdn. 49, 191). Denn nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen sind mehrere Personen (oder Firmen), die an einer gefahrenträchtigen Baumaßnahme beteiligt sind, untereinander verpflichtet, sich in zumutbarer Weise gegenseitig zu informieren und abzustimmen, um vermeidbare Risiken für Dritte auszuschalten. Insbesondere dann, wenn erkennbar Sicherungsmaßnahmen erforderlich sind, die vor Beginn der eigentlichen gefahrträchtigen Handlung durchgeführt werden müssen, muss sich der für die Gefahrenquelle Verantwortliche im Rahmen des ihm Zumutbaren vergewissern, dass der für die notwendige Sicherung Verantwortliche seine Aufgabe erfüllt hat, und darf nicht blindlings darauf vertrauen, dass dies auch zutrifft. Im vorliegenden Fall ergab sich dieses Zusammenwirken von Abbruchaufgabe (Firma H. ) und Sicherungsaufgabe (Bauunternehmen T. ) schon kraft Natur der Sache. Dabei waren die Sorgfaltspflichten nicht etwa auf die jeweils vertraglich geschuldeten Leistungen beschränkt, wovon das Landgericht ersichtlich ausgegangen ist. Denn für die Begründung von Sorgfaltspflichten genügt regelmäßig bereits die tatsächliche Übernahme eines entsprechenden Pflichtenkreises (vgl. BGHSt 47, 224, 229; Kühl, Anm. zu BGH NJW 2008, 1897, 1899; Fischer StGB 55. Aufl. § 222 Rdn. 12). Das war hier für die Firma H. schon deshalb der Fall, weil die besondere Gefahrenquelle eben in dem Abbruch der tragenden Wand lag.

b) Ihrer hiernach bestehenden - sekundären - Sicherungspflicht sind die Angeklagten W. und C. jedoch hinreichend nachgekommen.

Nachdem der Angeklagte C. auf Veranlassung des Angeklagten W. den Bauunternehmer T. darauf hingewiesen hatte, dass bezüglich der ursprünglich in der Statik vorgesehenen Stabilisierung der Decken durch die seitlichen Stützen eine Veränderung vorgenommen werden müsse, um die Wandsäge einsetzen zu können, hatte T. zugesagt, dies zu veranlassen und sich mit dem Statiker in Verbindung zu setzen. Auch wenn die Verringerung der Anzahl der Stützen gegenüber der ursprünglichen Planung erheblich war, erforderte die - sekundäre - Verkehrssicherungspflicht der Angeklagten nicht eine nochmalige Nachfrage, ob der Statiker die Änderungen auch tatsächlich gebilligt habe. Dies wäre nur dann erforderlich gewesen, wenn die mangelnde Eignung der angebrachten Abstützung und die dadurch bedingte besondere Gefahrenlage für die Angeklagten offensichtlich gewesen wäre. Gerade das hat das Landgericht aber nicht festgestellt. Vielmehr hat es in Übereinstimmung mit dem Bausachverständigen angenommen, dass ungeachtet der gegenüber der statischen Berechnung deutlich vergrößerten Stützenabstände jedenfalls für die Angeklagten nicht ohne Weiteres erkennbar war, dass die Absteifung unzureichend war. Dem entspricht, dass weder der Bauleiter G. noch der Sicherheitskoordinator M. auf die Einhaltung der ursprünglich vorgesehenen Stützenabstände gedrungen hatten, obwohl der Bauleiter in einer Besprechung auf der Baustelle noch am Tag vor dem Unglück, an der T. teilnahm, die Abstützung der Decke erörtert hatte. Dass die Angeklagten W. und C. besondere Fachkenntnisse besaßen, die sie befähigt hätten, die Mangelhaftigkeit der von T. vorgegebenen Abstützung zu erkennen, hat das Landgericht nicht festgestellt und ergibt sich auch nicht allein auf Grund ihrer Erfahrungen auf dem Gebiet von Abbrucharbeiten. Auch mussten sie nicht von einer besonderen Unzuverlässigkeit oder Risikobereitschaft des T. ausgehen (zur Beschränkung der Sorgfaltspflichten durch den Vertrauensgrundsatz bei horizontaler Aufteilung einzelner Verantwortungsbereiche im Rahmen eines einheitlichen Arbeitsvorgangs vgl. BGH (Z) NJW 1999, 1779, 1780 [zum Zusammenwirken mehrerer Ärzte bei einer Operation]; Fischer aaO § 222 Rdn. 10, 14 m.w.N.). Dass die Angeklagten sich vielmehr ihrer Verantwortung für die Sicherheit des Bauwerks bewusst waren, wird daran deutlich, dass der Angeklagte C. noch am Morgen des Unfalltages gegenüber T. den Abbruch des Teilstücks IV der Wand ankündigte und mit der Fortsetzung seiner Tätigkeit aus Sicherheitsgründen zuwartete, bis der Unterzug hinsichtlich des Teilstücks III angebracht war. Unter diesen Umständen erübrigte sich für die Angeklagten W. und C. , bei T. noch einmal ausdrücklich nachzufragen, ob statischerseits Bedenken gegen die Fortsetzung der Abbrucharbeiten bestehen.

Fällt mithin den Angeklagten W. und C. ein strafrechtlich relevantes Versäumnis nicht zur Last, hat es bei den Freisprüchen des angefochtenen Urteils sein Bewenden. ..."

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Zur Garantenstellung und Garantenpflicht des Mitarbeiters einer Kfz-Werkstatt in Bezug auf Gefahren, die aus technischen Mängeln eines seiner Kontrolle unterliegenden Fahrzeugs bei dessen Betrieb erwachsen [im Anschluss an BGHSt 47, 224; BGH, Beschluss vom 6. März 2008 - 4 StR 669/07]:

„... Die Verurteilung des Angeklagten hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Zwar hat das Landgericht sich nicht dazu geäußert, ob dem Angeklagten fahrlässige Tötung durch positives Tun oder durch ein Unterlassen zur Last fällt. Doch ergeben die Erwägungen im Rahmen der rechtlichen Würdigung hinreichend deutlich, dass das Landgericht das Schwergewicht des Tatvorwurfs gegen den Angeklagten - insoweit anders als bei dem früheren Mitangeklagten S. - ‚lediglich' in einem Unterlassen gesehen hat. Insoweit hat der Senat auch keine Bedenken, dass der Angeklagte in seiner Eigenschaft als weisungsbefugter Mitarbeiter der Kfz-Werkstatt eine Garantenstellung hatte und ihn damit auch eine Erfolgsabwendungspflicht gegenüber den Verkehrsunfallopfern traf. Der Annahme dieser Garantenstellung steht nicht entgegen, dass im Verkehrssicherheitsinteresse für den jeweils aktuellen verkehrssicheren Zustand der Fahrzeuge kraft Gesetzes in erster Linie der Halter (§ 31 Abs. 2 StVZO) und der Fahrzeugführer (§ 23 Abs. 1 u. 2 StVO) zuständig sind. Das gilt schon deshalb, weil der Halter seine Verantwortlichkeit durch Bestellung einer sachkundigen, erwiesenermaßen zuverlässigen Hilfsperson einschränken kann (vgl. Hentschel, Straßenverkehrsrecht 38. Aufl. StVZO § 31 Rdn. 7, 7 a m.w.N.). Diese neben die Verantwortlichkeit des Halters, hier der Firmenleitung der Spedition, tretende Garantenstellung des Angeklagten erwuchs aus seiner Übernahme der Wartungsaufgabe im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses; sie bezog sich auf die Beseitigung der mit dem Betrieb der von ihm zu wartenden Firmenfahrzeuge für die Allgemeinheit bestehenden Gefahren. Die arbeitsvertragliche Übernahme der Wartungspflicht begründete deshalb zugleich auch eine Schutzfunktion gegenüber allen Verkehrsteilnehmern, die in den durch unzureichende Wartung begründeten Gefahrenbereich der seiner Aufsicht unterliegenden Firmenfahrzeuge geraten würden (vgl. dazu auch Senatsurteil BGHSt 47, 224, 229).

b) Zutreffend geht das Landgericht nach den zum Tätigkeitsbereich des Angeklagten innerhalb der betriebseigenen Kfz-Werkstatt getroffenen Feststellungen auch davon aus, dass der Angeklagte es am 19. Juni 2004 nicht bei der Bremsprobe belassen durfte, sondern die ihm mögliche Sichtprüfung hätte vornehmen müssen, die den desolaten Zustand der Bremsen an der Hinterachse der Zugmaschine aufgedeckt hätte. Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Landgericht dem Angeklagten anlastet, den früheren Mitangeklagten S. nicht vollumfänglich und ‚eindeutiger' über die dramatische Verschlechterung des Bremszustandes an dem Lkw unterrichtet zu haben. Doch hat das Landgericht - wie die Revision zu Recht geltend macht - nicht hinreichend belegt, dass diese Pflichtverstöße des Angeklagten auch ursächlich für das tödliche Unfallgeschehen waren.

Zwar hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte - wären ihm bei der mindestens geschuldeten Sichtprüfung die abgefahrenen Bremsbeläge an der Hinterachse der Zugmaschine aufgefallen - von sich aus den Werkstattstopp festgelegt hätte festlegen können (und müssen); denn bei dem notwendigen Austausch der Bremsbeläge in der firmeneigenen Werkstatt hätte es sich um eine Routinemaßnahme gehandelt, für die er grundsätzlich nicht die Zustimmung des Chefs benötigte. Davon kann ohne Weiteres indes nur dann ausgegangen werden, wenn der Angeklagte den Defekt an den Hinterachsbremsen in der bis zum nächsten vorgesehenen Einsatz der Zugmaschine verbleibenden Zeit hätte beseitigen können. Dazu, ob dies der Fall war, verhält sich das Urteil nicht. Ebenso wenig kann dem Urteil entnommen werden, ob der Unfall vermieden worden wäre, wenn allein die Bremsbeläge der Hinterachse vor der nächsten Fahrt ausgetauscht worden wären.

Sofern es nicht in der Macht des Angeklagten gestanden hätte, von sich aus das Fahrzeug bis zur Durchführung der notwendigen Reparatur stillzulegen, hätte der Angeklagte seiner aus der Garantenstellung erwachsenden Pflicht grundsätzlich durch Unterrichtung der Firmenleitung genügt. Denn dadurch hätte er die an ihn delegierte Verantwortlichkeit des Fahrzeughalters wieder an diesen zurückgegeben. Zwar wäre von dem Angeklagten nicht - wie das Landgericht gemeint hat - zu verlangen gewesen, seinen Arbeitgeber drastischer über die dramatische Verschlechterung der Bremswirkung zu informieren, anstatt dessen Reaktion unkommentiert hinzunehmen. Indes hätte der Angeklagte seiner übernommenen Verantwortung nur dann genügt, wenn er den Mitangeklagten S. im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren vollständig auf den erkennbaren Zustand der Bremsen, hier mithin auch auf die nahezu abgefahrenen Bremsen der Hinterachse hingewiesen hätte. Dass er dies nicht getan hat, belegt jedoch nicht ohne Weiteres, dass dieses Versäumnis sich auch kausal in dem tödlichen Verkehrsunfall ausgewirkt hat. Insofern mag es - wovon das Landgericht im Rahmen der rechtlichen Würdigung ausgegangen ist - zwar grundsätzlich nahe liegen, dass eine umfassende Aufklärung über den desolaten Zustand der Bremsen nicht nur an den Vorder, sondern auch an den Hinterrädern der Zugmaschine ‚auch einen zaudernden Chef überzeugt hätte' und hätte erwarten lassen, ‚dass S. die kaufmännischen Überlegungen aufgibt'. Ob der Mitangeklagte S. sich durch einen Hinweis des Angeklagten, dass auch die Hinterachsbremsen defekt sind, tatsächlich hätte ‚umstimmen' lassen, ist aber nicht belegt und bedarf deshalb weiterer Aufklärung.

4. Über die Sache ist nach alledem hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Angeklagten umfassend neu zu befinden. Sofern der neue Tatrichter wiederum eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung bejahen sollte, wird er mit Blick auf § 13 Abs. 2 StGB auch Ausführungen zur Strafrahmenwahl zu machen haben. ..."

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„... Die Angeklagten haben den Tod des Heranwachsenden im Sinne des § 222 StGB durch Fahrlässigkeit verursacht, indem sie diesen unter den gegebenen Umständen, insbesondere trotz seines von ihnen erkannten geistigen Zustandes und der widrigen äußeren Verhältnisse aus ihrem Zuständigkeitsbereich verbracht und nach einer Fahrtstrecke von zehn Kilometern aus dem Streifenwagen haben aussteigen lassen.

a) Die Angeklagten haben den Tod von S. verursacht. Das verkehrsordnungswidrige Verhalten der Unfallverursacherin hat den notwendigen Zusammenhang zwischen dem Verhalten der Angeklagten und dem Tode von S. nicht unterbrochen. Es ist anerkannt, dass eine Ursache im Rechtssinne ihre Bedeutung nicht verliert, wenn außer ihr noch andere Ursachen zur Herbeiführung des Erfolges beitragen. Ein Ursachenzusammenhang ist nur dann zu verneinen, wenn ein späteres Ereignis die Fortwirkung der ursprünglichen Bedingung beseitigt und seinerseits allein unter Eröffnung einer neuen Ursachenreihe den Erfolg herbeigeführt hat (vgl. BGHSt 39, 322, 324 m. w. N.; BGH NStZ 1994, 83). Dies war hier ersichtlich nicht der Fall. Vielmehr schloss sich die von der Unfallfahrerin gesetzte Ursachenreihe unmittelbar an das pflichtwidrige Verhalten der Angeklagten an und baute auf diesem auf. Die ursprüngliche Bedingung war nicht beseitigt, sondern wirkte fort.

b) Die Angeklagten haben im Hinblick auf den Tod von S. auch fahrlässig gehandelt. Gerade die Durchführung eines so genannten Verbringungsgewahrsams und die Entlassung des Heranwachsenden unter den gegebenen Umständen hat objektiv und subjektiv vorhersehbar zu dessen Tod geführt. Die Einzelheiten des durch das Verhalten in Gang gesetzten Verlaufs brauchen nicht vorhersehbar sein. Tritt der Erfolg durch das Zusammenwirken mehrerer Umstände ein, müssen dem Täter alle erkennbar sein, weil nur dann der Erfolg für ihn voraussehbar ist (vgl. BGH NStZ 2001, 143, 145; NStZ 2004, 151; Jähnke in LK 11. Aufl. § 222 Rdn. 3 m. w. N.). Dass sich der betrunkene und desorientierte Heranwachsende bei der herrschenden Dunkelheit an einer Straße orientiert und sich auf die Fahrbahn begibt, dort von einem Auto erfasst wird und an den Folgen eines solchen Verkehrsunfalls verstirbt, lag unter den gegebenen Umständen nach dem Maßstab des gewöhnlichen Erfahrungsbereiches (vgl. BGHSt 12, 75, 78) nahe. Dies war daher objektiv sowie für die Angeklagten als erfahrene Polizeibeamte, die mit den Verhaltensweisen von Betrunkenen und den Gefahren des nächtlichen Straßenverkehrs vertraut waren, auch subjektiv vorhersehbar.

Daran ändert sich nichts dadurch, dass das Sitzen des Heranwachsenden auf der Fahrbahn, insbesondere bei der herrschenden Dunkelheit, unvernünftig war. Zwar kann eine gänzlich vernunftswidrige Handlungsweise eines Getöteten die Vorhersehbarkeit des Erfolgs entfallen lassen (vgl. BGHSt 3, 218; 4, 182, 187; 12, 75, 78). Allerdings entfällt die Vorhersehbarkeit in solchen Fällen nur dann, sofern der Getötete entscheidungsfähig, insbesondere nicht etwa betrunken war (vgl. Jähnke in LK 11. Aufl. § 222 Rdn. 9). S. war indes nicht nur betrunken, sondern in engem zeitlichen Zusammenhang mit seinem Aussteigen aus dem Streifenwagen örtlich sowie situativ desorientiert und damit in seinen geistigen Leistungen deutlich vermindert gewesen. Danach war er offensichtlich nicht entscheidungsfähig. Da die Angeklagten dies erkannt hatten, kann ihre strafrechtliche Haftung nicht wegen des objektiv unvernünftigen Verhaltens des Heranwachsenden entfallen. Auch der Umstand, dass ein anderer Verkehrsteilnehmer sich - wie hier - nicht pflichtgemäß verhält, sondern unter Verstoß gegen die Straßenverkehrsordnung zu schnell fährt, war als alltägliches Geschehen naheliegend und daher vorhersehbar. ..." (BGH, Urteil vom 10.01.2008 - 3 StR 463/07)

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Begeht ein in einem Landeskrankenhaus Untergebrachter während eines ihm pflichtwidrig gewährten Ausganges Tötungsdelikte, kommt eine Strafbarkeit des für die Ausgangsgewährung zuständigen Anstaltsarztes wegen fahrlässiger Tötung in Betracht (BGH, Urteil vom 13.11.2003 - 5 StR 327/03 - StV 2004, 484 ff).

*** (OLG)

Dem Verursacher eines Brandes ist grundsätzlich der auf einer überobligatorischen und damit über die berufsbedingte Handlungspflicht hinausgehenden Rettungshandlung beruhende Tod von Feuerwehrmännern zuzurechnen. Die Grenze der Zurechnung ist erreicht, wenn sich der Rettungsversuch von vornherein als sinnlos oder mit offensichtlich unverhältnismäßigen Wagnissen verbunden und damit als offensichtlich unvernünftig darstellt. Dies ist der Fall, wenn die Risikofaktoren in einer objektivierten Ex-ante-Betrachtung so gewichtig sind, dass auch unter angemessener Berücksichtigung der psychischen Drucksituation der Rettungskräfte deutlich ist, dass die (weitere) Durchführung der Rettungsaktion zu einem gänzlich unvertretbaren Risiko für Leib und Leben der Retter führt. Liegt ein offensichtlich unvernünftiger Rettungsversuch vor, kommt es auf eine Kausalität zwischen dem entsprechenden Entschluss und den schweren Folgen nicht an. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein offensichtlich unvernünftiges Rettungshandeln vorliegt, ist bei arbeitsteiligem Handeln berufsmäßiger Retter auf das gesamte Handeln der am Einsatz beteiligten Feuerwehrangehörigen abzustellen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 20.02.2008 - 4 Ws 37/08, NJW 2008, 1971 ff zu StGB §§ 222, 306d I, 306 I Nr. 1).

*** (LG)

Ein Unternehmer, der seinen Betrieb so organisiert, dass die angestellten Fahrer regelmäßig die zulässigen Lenkzeiten überschreiten und deswegen fahruntüchtig am Straßenverkehr teilnehmen, setzt allein dadurch eine wesentliche Ursache für den Tod Dritter, wenn einer seiner Fahrer übermüdet einen Verkehrsunfall mit tödlichem Ausgang verschuldet. Die tödliche Folge eines Verkehrsunfalls liegt in diesem Fall im Rahmen der möglichen Wirkungen der pflichtwidrigen Handlung und bewegt sich im überschaubaren Gefahrenkorridor des durch die Organisation des verkehrsgefährlichen Systems geschaffenen Ausgangsrisikos. Bei wertender Betrachtungsweise liegt der Schwerpunkt der strafrechtlichen Vorwerfbarkeit in der Organisation des rechtswidrigen Systems. Das daneben bestehende ebenfalls pflichtwidrige Unterlassungsverschulden, nämlich das dem Angeklagten mögliche Unterlassen des Hinderns der Weiterfahrt offensichtlich erschöpfter Fahrer tritt demgegenüber zurück (Landgericht Nürnberg-Fürth, Urteil vom 08.02.2006 - 2 Ns 915 Js 144710/2003, Volltext: http://www4.justiz.bayern.de/olgn/rspr/pdf/lg_2ns915js144710_2003.pdf).

Fahrlässigkeitstat

Fahrlässiges Handeln ist nur strafbar, wenn das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht (§ 15 StGB).

Bei einem fahrlässigen Begehungsdelikt muss der Täter die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lassen, die es erfordert eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung bei objektiver Voraussehbarkeit des Erfolges und des wesentlichen Kausalverlaufs.

Der Erfolg muss dem Täter objektiv zugerechnet werden können. Die Pflichtverletzung muss eine Relevanz für den Erfolgseintritt haben.

Hat der Täter objektiv die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen, so muss dennoch die Schuld im Sinne der persönlichen Vorwerfbarkeit gesondert festgestellt werden. Es muss eine sogenannte subjektive Sorgfaltspflichtverletzung vorliegen. Dies bestimmt sich nach den individuellen Fähigkeiten und Kenntnissen des Täters. Die Fahrlässigkeitsschuld setzt deshalb die subjektive Voraussehbarkeit und subjektive Vermeidbarkeit des Erfolges voraus. Ein potenzielles Unrechtsbewusstsein muss gegeben sein. Darüber hinaus dürfen keine Entschuldigungsgründe vorliegen. Ein Entschuldigungsgrund kann zum Beispiel in der Unzumutbarkeit normgerechten Verhaltens in besonderen Konfliktlagen zu sehen sein.

Fahrspurwechsel

Siehe unter „Totschlag".

Fahruntauglichkeit

Absolute Fahruntüchtigkeit liegt ab einer Blutalkoholkonzentration (BAK) von 1,1 Promille vor. Bei einer solchen BAK wird die Fahruntüchtigkeit auch ohne konkrete Ausfallerscheinungen als gegeben angesehen.

Relative Fahruntüchtigkeit liegt bei einer BAK von 0,3 bis 1,1 Promille vor. Zur Feststellung der Fahruntüchtigkeit müssen bestimmte Ausfallerscheinungen nachgewiesen werden, wobei allerdings ausreicht, dass der Alkoholgenuss nur eine Ursache der Fahrunsicherheit ist.

Ordnungswidrig handelt nach § 24 a StVG, wer ein Kfz im Straßenverkehr mit einer BAK von 0,5 Promille und mehr führt. Vor dem 27.4.1998 galt hierfür die 0,8 Promille-Grenze, die immer noch für ein Fahrverbot nach § 25 StVG Voraussetzung ist.

Die Feststellung eines den Tatrichter als allgemeiner Erfahrungssatz bindenden Grenzwertes der alkoholbedingten absoluten Fahruntauglichkeit durch den BGH (NJW 1990, 2393) ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (BVerfG NJW 1995, 125).

***

Die Ermittlung der Tatzeitblutalkoholkonzentration durch Rückrechnung setzt die Kenntnis des Endes der Anflutungsphase voraus; nach einhelliger Ansicht der Rechtsprechung darf nur dann mit stündlich 0,1 Promille hochgerechnet werden, wenn zwischen Trinkende und Tat mindestens 120 Minuten liegen (OLG Hamm DAR 1989, 429)

Siehe auch unter „Bestimmung der Atem-BAK durch Messgerät" und „Promillerechner".

Fahrverbot § 44 StGB

(1) Wird jemand wegen einer Straftat, die er bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers begangen hat, zu einer Freiheitsstrafe oder einer Geldstrafe verurteilt, so kann ihm das Gericht für die Dauer von einem Monat bis zu drei Monaten verbieten, im Straßenverkehr Kraftfahrzeuge jeder oder einer bestimmten Art zu führen. Ein Fahrverbot ist in der Regel anzuordnen, wenn in den Fällen einer Verurteilung nach § 315c Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a, Abs. 3 oder § 316 die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 unterbleibt.

(2) Das Fahrverbot wird mit der Rechtskraft des Urteils wirksam. Für seine Dauer werden von einer deutschen Behörde ausgestellte nationale und internationale Führerscheine amtlich verwahrt. Dies gilt auch, wenn der Führerschein von einer Behörde eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ausgestellt worden ist, sofern der Inhaber seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland hat. 4In anderen ausländischen Führerscheinen wird das Fahrverbot vermerkt.

(3) Ist ein Führerschein amtlich zu verwahren oder das Fahrverbot in einem ausländischen Führerschein zu vermerken, so wird die Verbotsfrist erst von dem Tage an gerechnet, an dem dies geschieht. In die Verbotsfrist wird die Zeit nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Der Grenzwert der absoluten Fahruntüchtigkeit beim Fahrer eines Elektrorollstuhls ist entsprechend dem Grenzwert bei einem Fahrradfahrer zu bestimmen. Auch gegenüber dem Fahrer eines Elektrorollstuhls kann ein Fahrverbot verhängt werden, jedoch nur dann, wenn er in der Lage ist, sich mit einem handbetriebenen Rollstuhl fortzubewegen (AG Löbau, Urteil vom 07.06.2007 - 5 Ds 430 Js 17736/06 zu StGB §§ 316 I, 44; StVG § 1 II, NJW 2008, 530).

Faires Verfahren

Eine mehr als neun Jahre betragende Verfahrensdauer entspricht auch in einem Fall mit einer gewissen Komplexität (Umweltstrafsache) nicht dem Gebot einer Aburteilung innerhalb angemessener Frist, wenn der Angeklagte nicht zu der Verfahrensdauer beigetragen hat, sondern der Justiz ungerechtfertigte Verzögerungen anzulasten sind (EGMR, Urteil vom 31.05.2001 - 37591/97, NJW 2002, 2856)

*** (BVerfG)

Das den Ermittlungsbehörden im Rahmen des den verpflichteten Vertrauenspersonen erteilten Auftrags zuzurechnende Verhalten der Vertrauensleute, die Verlobte eines Beschuldigten unter Missachtung ihres bestehenden Zeugnisverweigerungsrechts zu Angaben zu veranlassen, stellt sich nicht nur als eine rein passive Informationserlangung ohne Eingriffscharakter, sondern spätestens mit der Nachfrage bei der Zeugin als eine heimliche Befragung einer Aussageperson durch V-Personen und damit als eine Maßnahme dar, die jedenfalls ohne spezielle gesetzliche Ermächtigungsgrundlage nicht zulässig war. Die darin liegende Mißachtung des Vertrauensverhältnisses zwischen einem Beschuldigten und seinen Angehörigen i. S. des § 52 StPO enthält einen Verstoß gegen das Prinzip eines fairen Verfahrens, da der in verschiedenen Vorschriften des Strafverfahrens garantierte Schutz eines Angehörigenverhältnisses in seinem Kernbestand zu den rechtsstaatlich unverzichtbaren Erfordernissen eines fairen Verfahrens zählt (BVerfG StV 2000, 466).

*** (BGH)

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Erörterung bedarf nur die Verfahrensrüge, mit der die Revision einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens geltend macht.

1. Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

a) Nach den Feststellungen stand der anderweitig verfolgte L. wegen des Verdachts der Begehung von Betäubungsmittelstraftaten unter polizeilicher Observation. In diesem Zusammenhang wurde am 17. Januar 2009 in M. ein Treffen zwischen L. und dem Angeklagten beobachtet. Der Angeklagte, der zuvor bei L. telefonisch zwei Kilogramm Kokaingemisch bestellt hatte, war bis dahin der Polizei nicht als Abnehmer des L. bekannt. Nachdem der Angeklagte von L. ca. 1,7 kg Kokaingemisch übernommen hatte, verbrachte er die Drogen in einen von ihm zuvor in M. am Hauptbahnhof abgestellten Pkw, um anschließend mit diesem zu seinen Eltern nach B. zu fahren. Da sich die weitere Observierung des Angeklagten auf der Autobahn bei schlechter Witterung und wegen der von ihm streckenweise eingehaltenen sehr hohen Geschwindigkeiten schwierig gestaltete und er nach Einschätzung der Polizeibeamten zu entkommen drohte, entschloss sich die polizeiliche Einsatzleitung zum Zugriff, als der Angeklagte die Autobahn verließ, um an einer Gaststätte eine Pause einzulegen. Nachdem der Angeklagte sich in die Gaststätte begeben hatte, ließen Beamte der observierenden Einheit Luft aus dem rechten Vorderreifen des vom Angeklagten geführten Fahrzeugs. Anschließend täuschten zur Unterstützung herbeigerufene örtliche Polizeibeamte eine allgemeine Verkehrskontrolle vor, um nicht zu offenbaren, dass es sich um eine observierende Ermittlung handelte, deren weiterer Erfolg nicht gefährdet werden sollte. Auf Grund ‚vermeintlich oder tatsächlich nervöser Reaktion' des Angeklagten wurde der Pkw durchsucht und eine Teilmenge von 700 g Kokain gefunden. Bei einer späteren weiteren Durchsuchung des Fahrzeugs wurde die Restmenge von ca. 1 kg Kokain sichergestellt.

b) Der Angeklagte hat im Ermittlungsverfahren keine Angaben zur Sache gemacht. In der Hauptverhandlung hat er die Tat gestanden und eingeräumt, das Kokain von L. zum Zwecke des Weiterverkaufs erworben zu haben. Weitere Angaben, etwa zu den Hintergründen und der Vorgeschichte der Tat, zu dem Umfang seiner Kontakte zu L. und zu den Namen seiner Abnehmer hat er unter Hinweis auf eine mögliche Gefährdung seiner persönlichen Sicherheit nicht gemacht.

2. Die Revision beanstandet, dass dem Angeklagten weder bei seiner richterlichen Vernehmung anlässlich des Erlasses des Haftbefehls vom 18. Januar 2009 noch bei seiner polizeilichen Vernehmung vom 19. Januar 2009 noch bei seiner Vernehmung anlässlich des Haftprüfungstermins vom 27. Februar 2009 die Tatsache der vorausgegangenen Observation offenbart worden sei. Er sei vielmehr davon ausgegangen, dass das Rauschgift bei einer zufälligen Verkehrskontrolle bei ihm vorgefunden worden sei. Auch in den Ermittlungsakten, in die sein Verteidiger Einsicht genommen habe, sei der Vorgang so beschrieben gewesen, als habe es sich wegen einer Reifenpanne um einen Zufallsfund gehandelt.

3. Der Rüge bleibt bereits deshalb der Erfolg versagt, weil sie nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht.

a) Nach dieser Vorschrift müssen die den geltend gemachten Verstoß enthaltenden Tatsachen so vollständig und genau dargelegt werden, dass das Revisionsgericht allein auf Grund dieser Darlegung das Vorhandensein eines Verfahrensmangels feststellen kann, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen sind oder bewiesen werden (st. Rspr., vgl. nur Kuckein in KK 6. Aufl. § 344 Rdn. 38 mit zahlr. Nachw.). Dem wird das Revisionsvorbringen in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht.

b) Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rüge bestehen schon deshalb, weil weder der Inhalt des anlässlich der Festnahme des Angeklagten angefertigten polizeilichen Aktenvermerks noch Einzelheiten zu seiner Beschuldigtenvernehmung vom 19. Januar 2009 und zum Haftprüfungstermin vom 27. Februar 2009 mitgeteilt werden. Soweit diesbezüglich auf einzelne Aktenstellen verwiesen wird, vermag dies nicht den erforderlichen eigenen Sachvortrag zu ersetzen (vgl. Kuckein in KK aaO Rdn. 39 m.w.N.). Die Revision verschweigt zudem, dass der Angeklagte spätestens mit der am 25. Juni 2009 erhobenen Anklage über den wahren Hintergrund seiner Festnahme in Kenntnis gesetzt worden ist. Insbesondere aber bleibt der Vermerk des sachbearbeitenden Staatsanwaltes vom 12. Mai 2009 völlig unerwähnt, in welchem dieser den wahren Sachverhalt schildert, die Gründe bezeichnet, die nach seiner Auffassung einer früheren Unterrichtung des Angeklagten entgegenstanden und schließlich seine Bemühungen um eine möglichst frühzeitige Offenlegung des Sachverhalts schildert. Ohne vollständige und genaue Kenntnis der vorgenannten Verfahrenstatsachen ist dem Senat jedoch die revisionsrechtliche Prüfung, ob der gerügte Verfahrensverstoß vorliegt, nicht möglich.

4. Die Rüge wäre aber auch unbegründet.

a) Allerdings ist das Verhalten der Ermittlungsbehörden mit Blick auf den fair trial - Grundsatz rechtlich bedenklich. Zwar hätte bei Gefährdung des Untersuchungszwecks nach § 147 Abs. 2 StPO die Möglichkeit bestanden, dem Verteidiger vor Abschluss der Ermittlungen die Einsicht in die Akten insgesamt oder teilweise zu versagen (zur Problematik bei richterlichen Entscheidungen im Ermittlungsverfahren - namentlich bei Haftentscheidungen - vgl. aber Lüderssen/Jahn in Löwe/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 147 Rdn. 75 ff.; Meyer-Goßner StPO 52 Aufl. § 147 Rdn. 25 a). Auch die Unterrichtung über die Durchführung der Observation hätte aus diesem Grunde bis zu zwölf Monaten ohne richterliche Zustimmung zurückgestellt werden können (vgl. § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 12, Abs. 5, Abs. 6 Satz 1 StPO). Die vorgenannten Vorschriften gestatten jedoch weder die Darstellung eines unwahren Sachverhalts in den Ermittlungsakten noch die aktive Täuschung des Beschuldigten über die wahren Hintergründe seiner Festnahme.

b) Ob ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens vorliegt, bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da auszuschließen ist, dass ein solcher sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben kann.

aa) Der Angeklagte hat zu keinem Zeitpunkt im Ermittlungsverfahren Angaben zur Sache gemacht. In Anbetracht der klaren Beweislage - das Rauschgift wurde in dem zur Tatzeit allein von ihm benutzten Fahrzeug vorgefunden - kann ausgeschlossen werden, dass sich das Verschweigen der gegen L. gerichteten Observationsmaßnahme und das Vortäuschen eines ‚Zufallsfundes' bei der Haftentscheidung zu Lasten des Angeklagten ausgewirkt hat. Der Angeklagte hat zudem - was die Revision ebenfalls vorzutragen unterlässt - im Haftprüfungstermin vom 27. Februar 2009 durch seinen Verteidiger den Haftprüfungsantrag zurückgenommen.

bb) Der Angeklagte ist mit Anklageerhebung über den wahren Sachverhalt unterrichtet worden. Seine Verteidigungsrechte in der Hauptverhandlung sind daher durch die Falschdarstellung in keiner Weise berührt worden. Die Revision räumt insoweit selbst ein, dass das beanstandete Verhalten für den Angeklagten ‚keine unmittelbaren Folgen' gehabt habe.

cc) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass sich der gerügte Verstoß auf den Strafausspruch ausgewirkt haben kann. Dafür, dass der Angeklagte - hätte er bereits im Ermittlungsverfahren die wahren Umstände seiner Festnahme gekannt - von der Möglichkeit des § 31 BtMG Gebrauch gemacht hätte, ist nichts ersichtlich.

Vielmehr spricht dagegen, dass er es auch in der Hauptverhandlung in Kenntnis des wahren Sachverhalts abgelehnt hat, Angaben im Sinne des § 31 BtMG zu machen. Zudem war er bereits bei seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung vom 19. Januar 2009 nach § 31 BtMG belehrt worden; dessen ungeachtet hat er weder zu diesem Zeitpunkt noch später, etwa als er erstmals mit Anklageerhebung von den Hintergründen seiner Festnahme erfuhr, von der Möglichkeit der Offenbarung von Wissen im Sinne dieser Vorschrift Gebrauch gemacht.

Schließlich vermag der Senat angesichts der vorgenannten Umstände auch auszuschließen, dass nach der so genannten Vollstreckungslösung (vgl. BGHSt -GS- 52, 124) - ungeachtet der Frage ihrer Anwendbarkeit auf Fälle der Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens - ein Verstoß nicht nur festzustellen, sondern darüber hinaus ein Teil der erkannten Strafe für vollstreckt zu erklären wäre. ..." (BGH, Urteil vom 11.02.2010 - 4 StR 436/09)

***

Wird bei einer verfahrensbeendenden Absprache unter Beteiligung des Gerichts rechtswidrig ein Rechtsmittelverzicht vereinbart, so hat dies nicht die Unwirksamkeit der Absprache im Übrigen zur Folge. Die Ankündigung des Angeklagten, gegen das aufgrund einer Verfahrensabsprache ergehende Urteil Rechtsmittel einzulegen, ist für sich genommen kein Umstand, der die Bindung des Gerichts an eine zulässige Verständigung beseitigt. Sie rechtfertigt es auch nicht, dass sich die Staatsanwaltschaft von ihrer in die Absprache einbezogenen Zusage löst, zu einer anderen Tat des Angeklagten einen Antrag nach § 154 Abs. 2 StPO zu stellen. Bindet das Gericht die Staatsanwaltschaft durch deren Zusage einer Antragstellung nach § 154 Abs. 2 StPO in eine Verfahrensabsprache ein, so hat es für den Fall, dass diese ihr Versprechen sodann unter Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens nicht einhält, die Verpflichtung, den Angeklagten, der im Vertrauen auf die Zusage die ihm vorgeworfenen anderen Taten eingeräumt hat, im Rahmen der rechtlichen Gestaltungsspielräume von den sich hieraus ergebenden Folgen so weit freizustellen, dass die getroffenen Absprachen weitestmöglich eingehalten werden. Nur wenn sich auf diese Weise kein Ergebnis erzielen lässt, das noch mit dem Gebot fairer Verfahrensführung vereinbar wäre, kommt ein Verfahrenshindernis für die Verfolgung der Tat in Betracht, zu der der Antrag nach § 154 Abs. 2 StPO angekündigt worden ist (BGH, Urteil vom 12.03.2008 - 3 StR 433/07 zu StPO § 1 (faires Verfahren), § 154, § 302 Abs. 1 Satz 1, MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1).

***

„ ... Der Bf. rügt hiernach zu Recht, in seinem Anspruch auf ein faires Verfahren (vgl. dazu BVerfG NJW 1987, 2662 = NStZ 1987, 419; BGHSt 29, 109, 111; Pfeiffer in KK 5. A., Einl. Rdnr. 28 jew. m. w. N.) verletzt worden zu sein.

a) Allerdings kann entgegen der Auffassung der Revision ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens nicht schon darin gesehen werden, daß sich das LG nicht an die zunächst in Aussicht gestellte Strafobergrenze gehalten hat. Eine das LG bindende Zusage (vgl. BGHSt 36, 210, 214; 43, 195, 210 [= StV 1997, 583]) läge nur dann vor, wenn es zu der vom LG angestrebten Verständigung gekommen wäre. Das war - für alle Verfahrensbeteiligten offenkundig - nicht der Fall. Das LG hat zudem in den Beschl., mit denen es Beweiserhebungen zu den Vermögensverhältnissen des Angekl. und seinen Antrag auf Haftverschonung abgelehnt hat, ausgeführt, daß es sich im Falle der Verurteilung des Angekl. an die zunächst in Aussicht gestellte Obergrenze nicht gebunden fühlt, so daß der Angekl. sein Verteidigungsverhalten darauf einrichten konnte (vgl. BGHSt 36, 210, 216). Ob der Angekl. die Leistungen an das Finanzamt ohne eigenes Verschulden nicht erbringen konnte, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.

b) Der Anspruch des Angekl. auf ein faires Verfahren ist aber deshalb verletzt, weil das LG die mit der Verkündung des oben genannten Beschl. am vierten Hauptverhandlungstag in Aussicht gestellte Einhaltung der Strafobergrenze von 4 J. an die Bedingung geknüpft hat, daß der Angekl. ein Geständnis ablegt und die gegen ihn bestehende Forderung des Fiskus wegen der in einem anderen Verfahren bereits rechtskräftig abgeurteilten Steuerhehlerei erfüllt. Die Revision trägt zu Recht vor, daß vom LG ein solches ‚erzwungenes Freikaufen' nicht hätte in die Wege geleitet werden dürfen.

Absprachen im deutschen Strafverfahren sind allerdings nicht generell unzulässig. Aus dem Rechtsstaatsprinzip ergeben sich keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine Verständigung zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten über Stand und Aussichten der Verhandlung (BVerfG NJW 1987, 2662). Nach inzwischen gefestigter Rspr. des BGH (vgl. BGHSt 43, 195 ff. [= StV 1997, 583]) ist anerkannt, daß dem Angekl. für den Fall der Ablegung eines Geständnisses die bindende Zusage erteilt werden kann, eine bestimmte Strafobergrenze nicht zu überschreiten. Unverzichtbare - im vorliegenden Fall eingehaltene - prozessuale Voraussetzung ist jedoch, daß die Vereinbarung in öffentlicher Hauptverhandlung unter Beteiligung aller Prozeßbeteiligten erfolgt. Inhaltlich setzt eine zulässige Verständigung voraus, daß bei dem Bemühen der Beteiligten um das Zustandekommen einer Absprache die freie Willensentschließung des Angekl. gewahrt bleibt (BGHSt 43, 195, 204). Zwar gerät ein Angekl., dem das Gericht eine Verständigung vorschlägt, zwangsläufig in den Konflikt, sein Verhalten den Wünschen des Gerichts anzupassen oder - im Falle eines Schuldspruchs - die Möglichkeit einer deutlich höheren Strafe in Kauf zu nehmen. Dies ist jedoch hinzunehmen, sofern die Verständigung geeignet ist, anerkannten strafprozessualen Zwecken zu dienen; so kann durch ein Geständnis des Angekl. eine langwierige Beweisaufnahme vermieden und damit dem verfahrensrechtlichen Beschleunigungsgebot Rechnung getragen, bei Gewaltdelikten zudem eine die Opfer belastende Zeugenvernehmung vermieden werden. Dagegen ist der latente Druck, der mit jedem Absprachevorschlag des Gerichts auf den Angekl. ausgeübt wird (vgl. dazu Weider StraFo 2003, 406, 408 f.), dann nicht hinzunehmen, wenn das dem Angekl. angesonnene Verhalten ersichtlich vordergründig einem Zweck dient, der mit der angeklagten Tat und dem Gang der Hauptverhandlung in keinem inneren Zusammenhang steht.

Dies aber trifft hier zu. Mit Recht beanstandet die Revision, daß Ziel der vom LG angestrebten Absprache nicht die Förderung des anhängigen Verfahrens, sondern die Durchsetzung des gegen den Angekl. wegen einer verfahrensfremden Tat bestehenden Haftungsanspruchs des Fiskus (vgl. §§ 71, 191, 219 AO) gedient hätte, der bei Zahlungsverweigerung (von der nach den Urteilsgründen nicht auszugehen ist) im Verwaltungswege hätte vollstreckt (§§ 249 ff. AO), niedergeschlagen (§ 261 AO) oder erlassen (§ 227 AO) werden können.

Allein der Umstand, daß die Begleichung der aus der Vortat herrührenden Steuerschuld auch im vorliegenden Verfahren bei der Strafzumessung zugunsten des Angekl. hätte berücksichtigt werden dürfen, weil dadurch das Gewicht der Vortat gemindert gewesen wäre, reicht für die im Rahmen einer Absprache erforderliche Konnexität nicht aus. Könnte jedes sozial anerkennenswerte Verhalten eines Angekl., das im Rahmen der Abwägung nach § 46 Abs. 2 StGB strafmildernde Berücksichtigung finden kann, wie etwa eine großzügige Spende an eine Opferschutzorganisation, zum Gegenstand einer Absprache über die Strafzumessung gemacht werden, so würde dies zu einem mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens nicht mehr zu vereinbarenden ‚Handel mit der Gerechtigkeit' führen (vgl. BVerfG NJW 1987, 2663).

c) Auf der letztlich gescheiterten Absprache kann das Urteil auch beruhen. Regelmäßig wird allerdings davon auszugehen sein, daß sich aus dem Scheitern einer Absprache keine unzulässigen Nachteile für einen Angekl. ergeben. Vielmehr wird das Gericht - nunmehr ohne Bindung an die in Aussicht gestellte Strafobergrenze - eine schuldangemessene Strafe verhängen. Ein Überschreiten der zugesagten Strafobergrenze wird sich - sofern nicht ohnehin neu hinzugetretene Umstände hierfür ursächlich sind - zwanglos daraus erklären lassen, daß infolge des Scheiterns der Verständigung ein zulässiger Strafmilderungsgrund, etwa ein Geständnis, nicht zum Tragen kommt. Selbst die Unzulässigkeit einer vom Gericht in Aussicht genommenen Absprache, wie sie hier vorliegt, reicht für sich genommen nicht aus, die Besorgnis einer fehlerhaften Strafzumessung zu begründen. Im vorliegenden Fall kommt jedoch hinzu, daß allein der Wegfall eines möglichen Strafmilderungsgrundes, der sich aus der vollständigen Erfüllung fiskalischer, aus der Vortat erwachsener Ansprüche ergeben hätte, die Spanne von 1 J. 9 M. zwischen in Aussicht gestellter und verhängter Gesamtstrafe nicht erklären kann. Aus den Urteilsgründen ist ersichtlich, daß nach dem Verständigungsangebot des LG keine neuen strafschärfenden Umstände in der Hauptverhandlung bekannt geworden sind. Vielmehr hat der Angekl. eine Bedingung der Absprache erfüllt, indem er im wesentlichen geständig war. Da nicht davon auszugehen ist, daß das LG dem Angekl. für den Fall des Zustandekommens des vorgeschlagenen ‚deals' eine auch aus seiner Sicht unangemessen niedrige Strafe in Aussicht gestellt hat, kann der Senat daher nicht ausschließen, daß sich die Weigerung des Angekl., sofort die - in der vorliegenden Verknüpfung unzulässig geforderte - Zahlung an das Finanzamt zu erbringen, bei der Strafzumessung zu seinen Lasten ausgewirkt hat. Ein solcher Strafschärfungsgrund wäre rechtsfehlerhaft. Obwohl weder die erkannten Einzelstrafen noch die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe im Ergebnis unangemessen hoch erscheinen, müssen die Strafen daher neu zugemessen werden. ..." (BGH, Urteil v. 19.02.2004 - 4 StR 371/03).

Siehe auch unter „Beschleunigungsgrundsatz", „Druck - unzulässiger" und „Recht auf ein faires Verfahren Art. 6 EMRK".

Fallanalyse

„... 1. Die Verfahrensrügen der Staatsanwaltschaft sind allerdings unbegründet.

a) Die Jugendkammer brauchte den Anträgen der Staatsanwaltschaft, mit denen die Ergebnisse eines Fallanalysegutachtens in der Hauptverhandlung eingeführt werden sollten, nicht nachzugehen. Denn es handelte sich nicht um Beweisanträge im Sinne des § 244 Abs. 3 und 4 StPO.

Die im Ermittlungsverfahren von einer Arbeitsgruppe Operative Fallanalyse des Landeskriminalamtes Schleswig-Holstein auf Grund einer Tatrekonstruktion erstellte Fallanalyse hatte nach der Vorbemerkung des mit der Revision vorgelegten Gutachtens vom 12. April 2005 auf der Grundlage der bis dahin gewonnenen Datenbasis Hypothesen über das Täterverhalten mit dem Ziel zu erarbeiten, für die weiteren Ermittlungen unterstützende Hinweise zu geben. Die Staatsanwaltschaft wollte diese für das Ermittlungsverfahren gewonnenen Arbeitshypothesen in der Hauptverhandlung für Beweiszwecke nutzen und beantragte zum Beweis der Tatsache, dass ‚zwei Personen am Tatort agiert haben und dass eine Isolde F. am Boden festgehalten hat, während die andere ihr Stichverletzungen beibrachte', die Vernehmung der Mitglieder dieser Arbeitsgruppe als sachverständige Zeugen, die Inaugenscheinnahme des Tatortes und die erneute Durchführung einer Rekonstruktion durch diese Zeugen sowie schließlich die Verlesung des Gutachtens vom 12. April 2005.

Diese Anträge stellen keine Beweisanträge im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO dar. Wie ihrer Begründung zu entnehmen ist, haben die Mitglieder der Arbeitsgruppe, die sich aus vier Kriminalbeamten, einem Psychologen und einem Rechtsmediziner zusammengesetzt hat, nicht selbst Wahrnehmungen zum Tatgeschehen getroffen, auch nicht selbst Tatspuren oder sonstige Beweise gesichert, sondern für Zwecke des Ermittlungsverfahrens eine Bewertung der - anderweitig gewonnenen - Beweistatsachen im Zusammenhang mit einer Tatrekonstruktion vorgenommen, um zu einer Hypothese eines möglichen Tathergangs zu gelangen. Dementsprechend wird in der ‚Fallanalyse' im Anschluss an eine Darstellung der angewandten Methode sowie der sich aus den Ermittlungen ergebenden Anknüpfungstatsachen (wie Persönlichkeitsmerkmale und Lebensumstände des Tatopfers, Verletzungen und Todesursache, Tatort- und Spurensituation) das Ergebnis einer Rekonstruktion des Tathergangs in der Weise zusammengefasst, dass - auch sprachlich deutlich - Wahrscheinlichkeitsbetrachtungen angestellt und vermutliche Abläufe geschildert werden (‚Das Opfer dürfte vielmehr sofort ...', ‚Die Situation dürfte sich jetzt so darstellen, dass das weiterhin handlungsfähige Opfer zusammengekauert im Eckbereich hockt ...', ‚Das Ziel der Täter dürfte jetzt zunächst darin bestehen, das Opfer in eine Position zu bringen, in der ...', ‚Täter B dürfte vermutlich mit seiner linken Hand', ‚Das Opfer liegt vermutlich bereits jetzt ausgestreckt ... in der Auffindeposition' usw.).

Derartige Bewertungen vorzunehmen, die sich darauf beschränken, aus festgestellten Beweistatsachen Schlüsse auf Tatabläufe zu ziehen, obliegt jedoch im Hauptverfahren dem Tatgericht. Sie können grundsätzlich nicht Gegenstand eines Beweisantrags sein (BGHSt 39, 251, 253). Dem Zeugenbeweis, dessen Erhebung die Staatsanwaltschaft hier unter anderem beantragt hat, sind sie ohnehin nicht zugänglich. Nur zum Zwecke der Feststellung einzelner für die (etwa von Verletzungen des Tatopfers oder von Tatspuren) hätte die Staatsanwaltschaft, soweit das Landgericht die gebotene Aufklärung unterlassen hätte, die Erhebung von Beweisen (etwa durch die Vernehmung von Zeugen) mit Beweisanträgen im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO verlangen können. Einen solchen - konkrete Tatsachen, nicht Bewertungen betreffenden - Beweisantrag hat die Staatsanwaltschaft indes nicht gestellt. Beweiswürdigung erheblicher Tatsachen.

Auch soweit die Staatsanwaltschaft die unterbliebene Einführung der Operativen Fallanalyse in die Hauptverhandlung mit der Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) beanstandet, kann das Rechtsmittel keinen Erfolg haben. Aus den dargestellten Gründen war unter Aufklärungsgesichtspunkten weder eine Verlesung des Gutachtens noch die Vernehmung der Mitglieder der Arbeitsgruppe geboten. Dass das Landgericht seiner Aufklärungspflicht nicht genügt hätte, indem es (etwa aus Überschätzung der eigenen Sachkunde) sich aufdrängende Beweise - beispielsweise zu den rechtsmedizinischen Befunden hinsichtlich der dem Tatopfer beigebrachten Schnitt- und Stichverletzungen oder zu Tatortspuren - nicht erhoben und dadurch Feststellungen zu Tatsachen nicht getroffen hätte, die weitergehende Rückschlüsse auf die Art der Tatbeteiligung des Angeklagten Alex O. erlaubt hätten, zeigt die Revision nicht auf. Einen rechtsmedizinischen Sachverständigen hat die Strafkammer - wie es geboten war - vernommen. ..." (BGH, Urteil vom 01.06.2006 - 3 StR 77/06)

Falschbeurkundung im Amt § 348 StGB

(1) Ein Amtsträger, der, zur Aufnahme öffentlicher Urkunden befugt, innerhalb seiner Zuständigkeit eine rechtlich erhebliche Tatsache falsch beurkundet oder in öffentliche Register, Bücher oder Dateien falsch einträgt oder eingibt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

Falsche uneidliche Aussage § 153 StGB

(1) Wer vor Gericht oder vor einer anderen zur eidlichen Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen zuständigen Stelle als Zeuge oder Sachverständiger uneidlich falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

(2) Einer in Absatz 1 genannten Stelle steht ein Untersuchungsausschuss eines Gesetzgebungsorgans des Bundes oder eines Landes gleich.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine Verurteilung auf wahldeutige Grundlage wegen einer uneidlichen Falschaussage und einer ihr inhaltlich widersprechenden falschen Verdächtigung ist nicht zulässig, wenn es sich um selbständige Taten im verfahrensrechtlichen Sinn handelt und die eine dieser Taten nicht angeklagt ist (BGH, Entscheidung vom 03.11.1983 - 1 StR 178/83, NJW 1984, 2109).

***

Enthält eine uneidliche Zeugenaussage mehrere falsche Angaben, so handelt es sich gleichwohl um eine Tat im materiell-rechtlichen und prozessualen Sinn (gegen OLG Düsseldorf, NJW 1965, 2070; OLG Köln, Entscheidung vom 15.12.1982 - 3 Ss 662/82, StV. 1983, 507).

(1) Aussage

Außerhalb des Beweisthemas liegende spontane Äußerungen des in einem Zivilrechtsstreit vernommenen Zeugen fallen nur dann unter die durch §§ 153 ff. StGB geschützte Wahrheitspflicht, wenn sie auf nachträgliche Erweiterung des Beweisthemas durch den vernehmenden Richter hin bestätigt worden sind (BGH, Entscheidung vom 07.09.1982 - 5 StR 557/82, NStZ 1982, 464):

„... ... Entgegen der Auffassung des LG hat der Angekl. damit nicht gegen seine Wahrheitspflicht verstoßen. Die von dem Angekl. bekundete und von dem LG als falsch festgestellte Tatsache war nicht Gegenstand seiner Aussagepflicht. Der äußere Tatbestand der Falschaussage nach den §§ 153 ff. StGB erfaßt nur solche Aussagen, die nach den Regeln des jeweiligen Prozesses den Gegenstand der Wahrnehmung des Zeugen und damit seine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aussage betreffen (BGHSt 1, 23 [24]; 3, 221 [223]; 25, 244 [246]). In einem bürgerlichen Rechtsstreit gehören dazu zwar auch Tatsachen, die der Zeuge außerhalb des durch den Beweisbeschluß festgelegten Beweisthemas auf Fragen des Gerichts oder anderer Verfahrensbeteiligter bekundet; auf ihre Erheblichkeit für das betreffende Verfahren kommt es insoweit nicht an (vgl. KG, JR 1978, 77 mit Anm. Willms). Spontane Äußerungen, die diesen Rahmen überschreiten, fallen jedoch nur unter die Wahrheitspflicht, wenn sie auf nachträgliche Erweiterung des Beweisthemas durch den vernehmenden Richter hin bestätigt worden sind (BGHSt 25, 244 [246]). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Schon der Hinweis des Angekl., daß seine Aussagen in dem vorangegangenen Verfahren der Wahrheit entsprochen haben, ging über die Fragestellung des Prozeßbevollmächtigten hinaus und ist von der Zivilkammer nicht in das Beweisthema einbezogen worden. Die von dem Angekl. daran anschließend bekundete, objektiv nicht zutreffende Tatsache, daß auch andere Zeugen in diesem Verfahren dieselben Aussagen gemacht hätten, diente lediglich der Bekräftigung seiner zuvor gemachten Bekundungen. Sie hat die Zivilkammer nach den Feststellungen nicht zum Gegenstand des Beweises gemacht. Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, hat der Senat den Angekl. freigesprochen. ..."

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Erklärt sich ein Zeuge während seiner Vernehmung zu Fragen, durch die er nicht nach Tatsachen, sondern nach seiner Meinung befragt wird, kann dies der Natur der Sache nach nicht Bestandteil seiner Zeugenaussage werden, weshalb insoweit eine Falschaussage nicht in Betracht kommt (OLG Koblenz, Entscheidung vom 23.06.1987 - 2 Ss 138/87, StV 1988, 531).

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Ist die Belehrung eines Zeugen unterblieben, daß er gegenüber Gerichten auch dann über eine Verurteilung Auskunft zu erteilen habe, wenn diese nicht mehr in ein Führungszeugnis aufgenommen wird, so besteht keine Verpflichtung, jene frühere Verurteilung zu offenbaren. Die allgemeine Belehrung nach § 57 StPO ist insoweit nicht ausreichend (AG Reutlingen, Urteil vom 11.12.1978 - 5 Ls 265/78, NJW 1979, 1173).

(1.1) Tathandlung - Tun - Unterlassen

Benennen die Angeklagten einen im Strafverfahren bislang unbekannten Mittäter als Entlastungszeugen, so begründet dies bei dessen späterer richterlicher Vernehmung angesichts der für den Zeugen bestehenden besonderen Gefahrenlage eine Garantenpflicht aus Ingerenz, die erwartete Falschaussage des Zeugen notfalls durch Benennen der Wahrheit zu verhindern, bzw. dies zu versuchen (OLG Hamm, Entscheidung vom 29.01.1992 - 3 Ss 1128/91, NJW 1992, 1977).

Dadurch allein, daß ein Ehegatte im Scheidungsprozeß eine ihm zur Last gelegte Eheverfehlung bestreitet, veranlaßt er in der Regel nicht, daß das Gericht den dafür benannten Zeugen vernimmt. Eine Prozeßpartei macht sich nicht schon dadurch strafbar, daß sie schweigt, während ein von ihrem Anwalt benannter Zeuge zu ihrem Vorteil falsch aussagt. Eine rechtlich unerfahrene Partei kann nicht ohne weiteres für die Beweisantritte in den Schriftsätzen ihres Anwalts strafrechtlich verantwortlich gemacht werden (LG Göttingen, Urteil vom 24.07.1953 - 4 Ms (Ns) 247/52-172, NJW 1954, 731 f).

(1.2) Tathandlung - Vollendung

Zur Verurteilung eines Zeugen wegen falscher uneidlicher Aussage, der nach seiner Falschaussage von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht (BGH, Beschluss vom 18.06.1982 - 2 StR 234/82):

„... Nach den tatrichterlichen Feststellungen waren bei einer tätlichen Auseinandersetzung am 27. 7. 1980 der Angekl. mit einem Messer schwer verletzt und sein Landsmann D durch sechs Messerstiche getötet worden. In dem daraufhin gegen C eingeleiteten Strafverfahren sagte der Angekl. am 1. 9. 1980 als Zeuge vor dem Ermittlungsrichter bewußt wahrheitswidrig aus, bei D nie einen Knüppel oder Gummischlauch gesehen zu haben. In der späteren Hauptverhandlung vom 15. 5. 1981 wiederholte er diese falsche Aussage und beantwortete die weitere Frage, wieviele Personen zur Tatzeit an der Theke gestanden hätten, ebenfalls vorsätzlich falsch. Nach Vorlage eines Fotos, das gegen die Richtigkeit dieser Angabe sprach, und nachdem ihn das Gericht „erneut belehrt" hatte, erklärte der Zeuge schließlich, daß er die Aussage verweigere. Das LG hat den Angekl. wegen falscher uneidlicher Aussage verurteilt. Seine mit der Sachrüge begründete Revision hatte Erfolg. ...

... Die Kammer hätte prüfen müssen, ob der Angekl., der vor Beendigung seiner Vernehmung nach Vorlage des Lichtbildes und erneuter Belehrung nicht auf bestimmten falschen Angaben beharrte, sondern insoweit ein Zeugnisverweigerungsrecht geltend machte, damit nicht konkludent diese falschen Angaben widerrufen hat. Das wäre jedenfalls dann der Fall, wenn mit der Aussageverweigerung zum Ausdruck gekommen wäre, daß er die bisherigen Angaben zu bestimmten Fragen nicht aufrechterhalten wollte (vgl. auch RGSt 58, 380). Eine Berichtigung der widerrufenen Aussage gemäß § 158 StGB (vgl. BGHSt 18, 348) war dann nicht erforderlich; die StrK hätte vielmehr prüfen müssen, ob und inwieweit die Aussage des Angekl. unter Berücksichtigung dieses Widerrufs im ganzen gesehen (vgl. BGH, NJW 1960, 731) richtig oder falsch war. ..."

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Zur Frage, wann eine Vernehmung abgeschlossen ist (vgl. BGHSt. 8, 306 [314] = NJW 56, 191; BGH, Urteil vom 02.02.1960 - 1 StR 697/59, NJW 1960, 731).

Wird im unmittelbaren Anschluß an die Vernehmung eines Beugen die Beeidigung seiner gesamten Aussage beschlossen und durchgeführt, so liegt nur eine, beeidigte Aussage vor. Der Zeuge ist daher, wenn seine Aussage bewußt falsch ist, nur wegen Meineids, nicht außerdem noch wegen falscher uneidlicher Aussage zu bestrafen (BGH, Urteil vom 13.11.1952 - 5 StR 421/52, NJW 1953, 151).

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Der Zeuge kann in der Hauptverhandlung seine Aussage noch so lange berichtigen, soweit seine Vernehmung noch nicht abgeschlossen ist. Erklärt der StA, daß er die bisherige Aussage des Zeugen für falsch hält und er noch etwas in der Hinterhand habe, um ihn damit zu einer wahrheitsgemäßen Aussage zu bringen und widerspricht er deshalb der Entlassung des Zeugen, liegt in dem allgemeinen Verzicht auf die Vereidigung des Zeugen noch nicht der Abschluß der Vernehmung (BayObLG, Urteil vom 16.12.1988 - RReg 2 St 286/88, StV 1989, 251):

„... Dem Angekl. wurde vorgeworfen, als Zeuge in einem Strafverfahren in der Hauptverhandlung zunächst falsch ausgesagt zu haben. Der Angekl. wurde lediglich wegen versuchter Strafvereitelung verurteilt. Die Revision der StA, mit der diese weiterhin die Verurteilung des Angekl. auch wegen uneindlicher Falschaussage erstrebte, blieb erfolglos. ...

Nach den Feststellungen [des LG] sagte der Angekl. als Zeuge in einem Strafverfahren in der Hauptverhandlung vor dem AG zunächst falsch aus, um die Verurteilung des dortigen Angekl. wegen Nötigung zu verhindern. Obwohl der Sitzunasstaatsanwalt den Angekl. ermahnte, er solle sich das, was er sage, gut überlegen, denn er habe ‚etwas in der Hinterhand', blieb dieser bei seiner Aussage. Der Richter ärgerte sich zwar über die dunkel gebliebenen Andeutungen des StA, betrachtete aber schließlich für seine Person die Vernehmung des Angekl. als beendet und schritt zur Entscheidung über die Vereidigung. Auf die Vereidigung wurde allseits verzichtet, der StA verlangte jedoch die weitere Anwesenheit des Angekl. im Sitzungssaal. Der Richter entschied. daß der Aneekl. unvereidigt bleibe, entließ ihn jedoch entsprechend dem Verlangen des StA noch nicht. Er ging aufgrund der Andeutungen des StA, noch etwas in der Hinterhand zu haben, und seines Verlangens, den Angekl. als Zeugen nicht zu entlassen, davon aus, daß für den StA die Vernehmung des Angekl. noch nicht endgültig abgeschlossen sei und noch Fragen-oder Vorhalte an den Angekl. zu richten sein würden. Nun zog der StA eine Video-Cassette aus der Aktentasche und beantragte die Vorführung des darauf aufgenommenen Filmes. Nach dessen Vorführung berichtigte der Angekl. auf Frage des Richters seine Aussage, machte wahrheitsgemäße Angaben, blieb weiter unbeeidigt und wurde entlassen. Der damalige Angekl. wurde wegen Nötigung verurteilt. Das LG hat die Nichtverurteilung wegen falscher uneidlicher Aussage damit begründet, daß die Vernehmung des Angekl. im Zeitpunkt der Aussageberichtigung trotz der vorher bereits getroffenen ersten Entscheidung über die Vereidigung noch nicht endgültig für alle Verfahrensbeteiligten abgeschlossen gewesen sei.

II. Das Rechtsmittel der StA ist unbegründet. Wann eine Vernehmung abgeschlossen ist, ist Tatfrage und richtet sich nach dem jeweiligen Einzelfall; allgemein gültige Grundsätze lassen sich nicht aufstellen. Sie ist abgeschlossen, wenn der Richter zu erkennen gegeben hat, daß er von dem Zeugen keine weitere Auskunft über den Vernehmungsgegenstand erwartet, und der Zeuge, daß er seinerseits nichts mehr bekunden und das bisher Bekundete als seine verantwortliche Aussage gelten lassen will (BGHSt 8, 301, 306/314). Der Richter muß aber endgültig zum Ausdruck gebracht haben, daß er vom Zeugen keine Auskunft mehr erwartet (BGH NJW 1960, 73 I). Dies kann dann der Fall sein, wenn auch von den übrigen Beteiligten keine Fragen mehr an den Zeugen gestellt werden und zur Vereidigung bzw. zur Entscheidung hierüber geschritten wird. Vorliegend hat der Sitzungsstaatsanwalt den Angekl. ermahnt, er solle sich das, was er sage, gut überlegen, denn er habe ‚etwas in der Hinterhand'. Damit kam klar zum Ausdruck, daß der StA die bisherige Aussage für falsch hielt. Wenn dann anschließend zwar allseits auf die Vereidigung des Zeugen verzichtet wurde, der StA und dementsprechend der Richter aber die weitere Anwesenheit des Zeugen im Sitzungssaal verlangten, konnte dies einzig und allein den Zweck haben, nunmehr seitens des StA dem Zeugen das vorzuhalten, was ‚in der Hinterhand' gehalten wurde, um damit diesen zu einer anderen - wahrheitsgemäßen - Aussage zu bringen. Unter diesen Umständen war offenkundig, daß trotz der Entscheidung über die Nichtvereidigung des Zeugen dessen Aussage noch nicht beendet war und noch Fragen oder Vorhalte an den Zeugen zu richten sein würden. Die tatrichterliche Annahme, die Aussage des Zeugen sei im Zeitpunkt ihrer Berichtigung noch nicht abgeschlossen gewesen und der Angekl. habe sich keiner uneidlichen Falschaussage schuldig gemacht, entspricht den Gegebenheiten des Einzelfalles und begegnet keinen Bedenken. ..."

(2) Falsche Aussage

Enthält eine Aussage mehrere Unrichtigkeiten, bei denen die Voraussetzungen des Aussagennotstands nur teilweise erfüllt sind, so ist § 157 StGB nur bei Bestehen eines inneren Zusammenhangs zwischen den verschiedenen falschen Angaben auf die Aussage insgesamt anwendbar (BGH, Urteil vom 20.07.1999 - 1 StR 668/98).

Ein Zeuge ist aufgrund seiner Wahrheitspflicht gehalten, dem Gericht Tatsachen mitzuteilen. Seine Wahrheitspflicht ist nur verletzt, wenn er solche falsch wiedergibt oder verschweigt. Demgegenüber ist er nicht verpflichtet, eigene Mutmaßungen oder einen Verdacht über ein äußeres Geschehen mitzuteilen (BGH, Entscheidung vom 06.09.1989 - 2 StR 428/89, StV 1990, 110).

Die als Zeugin über Mehrverkehr mit bestimmten Männern vernommene Kindesmutter verstößt nicht gegen die durch §§ 153 ff. StGB geschützte Wahrheitspflicht, wenn sie, ohne danach gefragt zu sein, von sich aus Mehrverkehr mit noch anderen, nicht benannten Männern leugnet (Ergänzung zu BGHSt. 3, 221 = NJW 52, 1383; BGH, Beschluss vom 16.11.1973 - 2 StR 518/73, NJW 1974, 324 ff).

Kann das Gericht nicht feststellen, ob von zwei verschiedenen Aussagen die eidliche oder die uneidliche falsch ist, und verurteilt es deshalb wegen uneidlich falscher Aussage, so muß es gleichwohl für die Strafzumessung die eidliche Aussage als falsch unterstellen, wenn dies zu einer milderen Bestrafung, insbesondere wegen Eidesnotstandes, führt (Ergänzung zu BGH 1 StR 405/56 v. 22. 3. 1957, NJW 57, 1886; BGH, Urteil vom 29.10.1958 - 2 StR 375/58, NJW 1959, 1139 ff).

Läßt sich nicht feststellen, welche von zwei sich widersprechenden Aussagen falsch ist, so ist trotzdem eine Verurteilung gemäß § 153 StGB zulässig (BGH, Urteil vom 22.03.1957 - 1 StR 405/56, NJW 1957, 1886 ff).

Uneidliche Falschaussage kann auch dann gegeben sein, wenn der eidlich Vernommene bewußt falsche Angaben macht und irrig annimmt, der Eid erstrecke sich nicht auf diese (BGH, Urteil vom 21.05.1953 - 4 StR 241/53, NJW 1953, 1113 f).

***

Wer einen im Kern zutreffenden Sachverhalt zur Anzeige bringt, ihn jedoch dann vor Gericht als Zeuge mit Übertreibungen ausschmückt, ohne dass sich hierdurch die rechtliche Qualifikation des Sachverhalts ändert, kann sich wegen uneidlicher Falschaussage nach § 153 I StGB, nicht aber wegen falscher Verdächtigung nach § 164 I StGB strafbar machen (OLG München, Beschluss vom 04.03.2009 - 5 St RR 38/09 zu StGB §§ 153 I, 164 I, NJW 2009, 3043 f).

Der Verfolgungswille der StA richtet sich nicht auf eine materielle Straftat, sondern auf das in der Anklage bezeichnete konkrete Vorkommnis, innerhalb dessen der Angeklagte sich strafbar gemacht haben soll. Ein fehlender Verfolgungswille innerhalb der angeklagten Tat ist rechtlich ohne Bedeutung. Erstrebt daher die StA mit der Anklage materiell-rechtlich die Verurteilung wegen falscher uneidlicher Aussage, so ist eine alleinige oder wahldeutige Verurteilung wegen einer der angeblichen Falschaussage inhaltlich widersprechenden falschen Verdächtigung dann möglich, wenn die Sachverhaltsschilderung der Anklage auch eine ausreichende Beschreibung der geschichtlichen Vorgänge enthält, welche den Vorwurf der falschen Verdächtigung begründen (BayObLG, Urteil vom 24.01.1991 - RReg. 3 St 178/90a, b).

Läßt sich nicht aufklären, welche von zwei sich widersprechenden Zeugenaussagen des Täters der Wahrheit entspricht, und stellt sich die zweite Aussage nach ihrem Wortlaut als eine rechtzeitige Berichtigung der ersten Aussage dar, so ist nach dem Satz "Im Zweifel für den Angeklagten" § 158 StGB anwendbar (BayObLG, Beschluss vom 14.10.1975 - 6 St 142/75, NJW 1976, 860 - 861).

(3) Uneidliche Aussage

Eine "Vereidigung" i.S. der Falschaussage-Delikte (§§ 153 ff. StGB) liegt erst dann vor, wenn dies durch Gerichtsbeschluss angeordnet wird; die Berufung auf den allgemein geleisteteten Eid reicht hierfür nicht aus (LG Heilbronn, Urteil vom 24.06.2005 - 1 O 92/05).

(4) Zuständige Stelle

(4.1) Gerichte (I)

Die Zeugenaussage vor dem Rechtspfleger im Verfahren nach § 75 KO ist eine Aussage vor Gericht i. S. des § 153 StGB (OLG Hamburg, Entscheidung vom 10.01.1984 - 1 Ss 26/83, NJW 1984, 935).

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Auch die im Armenrechtsverfahren abgegebene falsche uneidliche Aussage ist vor einem zur Abnahme von Zeugeneiden zuständigen Gericht erfolgt und - in Übereinstimmung mit der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung - bei Vorliegen der sonstigen Tatbestandsmerkmale nach § 153 StGB strafbar (OLG Frankfurt, Urteil vom 05.12.1951 - Ss 452/51, NJW 1952, 902 - 903).

(4.2) Untersuchungsausschüsse

Zur Strafbarkeit der falschen uneidlichen Aussage vor einem parlamentarischen Untersuchungsausschuß, wenn verbotene Vernehmungsmethoden angewandt wurden und/oder der Zeuge eine beschuldigtenähnliche Stellung inne hatte (OLG Köln, Entscheidung vom 09.10.1987 - Ss 236/87, NJW 1988, 2485).

(5) Tätereigenschaft

(5.1) Zeuge

(5.2) Sachverständige

(6) Vorsatz

(7) Beteiligung

Besteht der alleinige Tatvorwurf einer psychischen Beihilfe zu einer uneidlichen Falschaussage in der Äußerung der Verteidigerin gegenüber ihrer die Tat bestreitenden Mandantin, „jetzt müssen Sie noch Ihre Freundin davon überzeugen, dass sie die Fahrerin war", kann der Sinn dieser Äußerung nur im Kontext mit dem vorangegangenen Ordnungswidrigkeitenverfahren ermittelt werden. Die Beihilfe zur Anstiftungshandlung setzt nicht voraus, dass der Haupttäter von der Äußerung des Gehilfen gegenüber dem Anstifter Kenntnis erhält und sich hierdurch in seinem Vorhaben bestärkt fühlt. Ausreichend ist, dass die Unterstützung des Anstifters unmittelbar dessen Beteiligung und damit mittelbar die Haupttat gefördert wird. Auch wenn die Anstiftungshandlung bereits vollendet, die durch die Beihilfehandlung mittelbar geförderte Haupttat aber noch nicht beendet ist, kann insoweit eine Beihilfehandlung mittelbar oder unmittelbar wirksam werden. Der Schuldspruch erfolgt in einem solchen Falle nicht als Beihilfe zur Anstiftung, sondern als (mittelbare) Beihilfe zur Haupttat (im Anschl. an BGH, NStZ 1996, 562 = BGHR StGB § 27 Hilfeleisten 16; NStZ 2000, 421 [422]; OLG Bamberg, Urteil vom 02.05.2006 - 2 Ss 73/05, NJW 2006, 2935 ff).

Im Falle der Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zur Falschaussage hat der Tatrichter im Urteil im einzelnen festzustellen, zu welcher konkreten falschen Aussage der Zeuge bestimmt werden sollte (OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.10.1992 - 5 Ss 336/92-98/92 I, wistra 1993, 80).

Benennen die Angeklagten einen im Strafverfahren bislang unbekannten Mittäter als Entlastungszeugen, so begründet dies bei dessen späterer richterlicher Vernehmung angesichts der für den Zeugen bestehenden besonderen Gefahrenlage eine Garantenpflicht aus Ingerenz, die erwartete Falschaussage des Zeugen notfalls durch Benennen der Wahrheit zu verhindern, bzw. dies zu versuchen (OLG Hamm, Entscheidung vom 29.01.1992 - 3 Ss 1128/91, NJW 1992, 1977).

***

Benennt ein Angeklagter Zeugen, von denen er weiß, daß diese in der Hauptverhandlung eine Falschaussage machen werden, und befragt er sie nach ihrer Ladung in der Hauptverhandlung, macht er sich nicht wegen Teilnahme zur Falschaussage strafbar, wenn er nicht zur Vorbereitung auf die Vernehmung auf die Zeugen mit dem Ziel eingewirkt hat, sie zu unzutreffenden Aussagen zu veranlassen. Erst recht liegt kein strafbares Verhalten darin, in der Hauptverhandlung durch ein Geständnis oder durch Vorhalt der Wahrheit die Zeugen vor Abschluß ihrer Aussage zu veranlassen, ihre Aussage zu berichtigen (LG Münster, Entscheidung vom 24.01.1992 - 7 Qs 216/91, StV 1994, 134).

(8) Aussagenotstand

Siehe unter „Aussagenotstand".

Siehe auch unter Meineid" und „Falsche Versicherung an Eides Statt".

Falsche uneidliche Aussage - Versuch der Anstiftung zur Falschaussage § 159 StGB

Für den Versuch der Anstiftung zu einer falschen uneidlichen Aussage (§ 153) und einer falschen Versicherung an Eides Statt (§ 156) gelten § 30 Abs. 1 und § 31 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 entsprechend.

Falsche Verdächtigung § 164 StGB

(1) Wer einen anderen bei einer Behörde oder einem zur Entgegennahme von Anzeigen zuständigen Amtsträger oder militärischen Vorgesetzten oder öffentlich wider besseres Wissen einer rechtswidrigen Tat oder der Verletzung einer Dienstpflicht in der Absicht verdächtigt, ein behördliches Verfahren oder andere behördliche Maßnahmen gegen ihn herbeizuführen oder fortdauern zu lassen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer in gleicher Absicht bei einer der in Absatz 1 bezeichneten Stellen oder öffentlich über einen anderen wider besseres Wissen eine sonstige Behauptung tatsächlicher Art aufstellt, die geeignet ist, ein behördliches Verfahren oder andere behördliche Maßnahmen gegen ihn herbeizuführen oder fortdauern zu lassen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn ein Strafgericht bei der Anwendung des § 164 I StGB der so genannten Unterbreitungstheorie (Gegensatz: Beschuldigungstheorie) folgt, das heißt davon ausgeht, dass sich die Unwahrheit der Verdächtigung nur auf die dem Adressaten unterbreiteten Tatsachen beziehen muss, ohne dass es auf die Schuld oder Unschuld des Verdächtigten ankommt (BVerfG, Beschluss vom 13.11.2007 - 2 BvR 1781/07, NJW 2008, 570 GG Art. 3 I; StGB § 164 I).

*** (BGH)

Die verleumderische Behauptung einer Straftat in der Absicht, gegen eine andere Person ein behördliches Verfahren herbeizuführen, erfüllt den objektiven Tatbestand des § 164 Abs. 1 StGB nicht, wenn schon nach dem Inhalt der verdächtigenden Äußerung selbst ausgeschlossen ist, daß diese zu der beabsichtigten behördlichen Reaktion führen kann. Dies ist etwa dann der Fall, wenn es schon nach dem vom Täter dargestellten Sachverhalt an einer Strafverfolgungsvoraussetzung fehlt und daher ein hinreichender Anfangsverdacht nicht gegeben ist (z. B. Eintritt der Verjährung; BGH StV 2002, 303).

*** (OLG)

Wer einen im Kern zutreffenden Sachverhalt zur Anzeige bringt, ihn jedoch dann vor Gericht als Zeuge mit Übertreibungen ausschmückt, ohne dass sich hierdurch die rechtliche Qualifikation des Sachverhalts ändert, kann sich wegen uneidlicher Falschaussage nach § 153 I StGB, nicht aber wegen falscher Verdächtigung nach § 164 I StGB strafbar machen (OLG München, Beschluss vom 04.03.2009 - 5 St RR 38/09 zu StGB §§ 153 I, 164 I, NJW 2009, 3043 f).

Falsche Versicherung an Eides statt § 156 StGB

Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zuständigen Behörde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... 3. Während die Schuldsprüche wegen Bankrotts - auch zur vertretbar vorgenommenen Bestimmung des Schuldumfangs - keinen Rechtsfehler aufweisen, kann die Verurteilung wegen falscher Versicherung an Eides Statt keinen Bestand haben. Eine Strafbarkeit nach § 156 StGB setzt voraus, dass die Behörde, vor der diese Versicherung abgegeben wird, hierfür auch zuständig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bezieht sich das Tatbestandsmerkmal der Zuständigkeit nicht nur auf die allgemeine Zuständigkeit der Behörde. Vielmehr muss die eidesstattliche Versicherung auch über den Gegenstand, auf den sie sich bezieht, und in dem Verfahren, zu dem sie eingereicht wird, abgegeben werden dürfen und darf rechtlich nicht wirkungslos sein (BGH StV 1985, 505). Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt, ist im Insolvenzverfahren die eidesstattliche Versicherung vom Schuldner zu Protokoll zu erklären (§ 98 Abs. 1 InsO). Diese Regelung gilt bereits im Eröffnungsverfahren (§ 20 Abs. 1 InsO). Der Schuldner kann die Erklärung nur in Person und mündlich abgeben. Diese eindeutige Rechtslage wird noch durch den Verweis in § 98 Abs.1 Satz 2 InsO auf § 478 ZPO unterstrichen, der die Eidesleistung von dem Eidespflichtigen in Person verlangt. Mithin muss also auch die Versicherung an Eides Statt vom Schuldner persönlich erfolgen. Eine schriftliche Erklärung genügt diesem Formerfordernis nicht. Sie ist damit rechtlich wirkungslos. Die vom Landgericht aufgeworfene (und bejahte) Frage, ob auch eine unaufgefordert abgegebene falsche Versicherung an Eides Statt eine Strafbarkeit nach § 156 StGB begründen kann, stellt sich somit nicht, weil im Rahmen des Verfahrens über die Insolvenzeröffnung eine schriftliche Erklärung als Grundlage für eine Versicherung an Eides Statt nicht genügt. ..." (BGH, Urteil vom 29.08.2007 - 5 StR 103/07)

*** (OLG)

Der Gegenstand der über die §§ 156, 163 I StGB strafbewehrten (vorsätzlichen oder fahrlässigen) Verstöße gegen die Wahrheitspflicht wird bei der eidesstattlichen Versicherung nach § 807 III ZPO durch den Schutzzweck des § 807 I ZPO beschränkt. Dem Gläubiger soll danach lediglich die Kenntnis derjenigen Vermögensstücke verschafft werden, die möglicherweise seinem Zugriff durch Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung unterliegen, also nur der gegenwärtigen Vermögenswerte (im Anschl. u.a. an BGHSt 8, 399 [400f.] = NJW 1956, 599; BGHSt 14, 345 [346ff.] = NJW 1960, 1820; BGHSt 19, 126 [128ff.] = NJW 1964, 60). Handelt es sich um ein im Zeitpunkt der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung „debitorisch", das heißt im Soll geführtes (überzogenes) Girokonto, hängt die Strafbarkeit von weiteren zwingend zu treffenden Feststellungen, insbesondere einer im Tatzeitpunkt konkret vorhandenen Möglichkeit des Schuldners ab, von seiner Bank durch Inanspruchnahme des Kontokorrentkredits die Auszahlung eines gegenwärtigen, nämlich des bis zu einer etwaigen Kreditlinie noch offenen Geldbetrags (so genanntes Tagesguthaben in Form eines Kreditauszahlungsanspruchs) zu verlangen, weil dieser Auszahlungsanspruch jedenfalls beim vereinbarten und abgerufenen Dispositions-(Kontokorrent-)kredit gepfändet werden kann. Demgegenüber stellt die bloße Duldung der Kontoüberziehung mangels eines vertraglichen Anspruchs auf Kreditauszahlung keine pfändbare Forderung dar (im Anschl. an BayObLGSt 1999, 93 = NStZ 1999, 563, u. BayObLG, NJW 2003, 2181 = NStZ 2003, 665; OLG Bamberg, Beschluss vom 29.09.2008 - 3 Ss 106/08 zu StGB §§ 156, 163 I; ZPO § 807).

Die Wahrheitspflicht i. S. d. §§ 156, 163 StGB richtet sich bei der eidesstattlichen Versicherung des § 807 ZPO nach deren Zweck, nämlich dem Gläubiger eine Grundlage für eine etwaige Vollstreckung zu geben. Dem Gläubiger soll Kenntnis derjenigen Vermögensstücke verschafft werden, die möglicherweise seinem Zugriff im Wege der Zwangsvollstreckung unterliegen. Die Angaben müssen so genau und vollständig sein, dass der Gläubiger an Hand des Vermögensverzeichnisses sofort die seinen Zugriff erschwerenden Umstände erkennen und Maßnahmen zu seiner Befriedigung treffen kann. Der Anspruch eines selbständigen Handelsvertreters auf monatliche Fixprovision ist Arbeitseinkommen nach § 850 Abs. 2 ZPO, wenn es sich um dessen einzige Tätigkeit handelt. Gibt er deshalb diesen Anspruch nach Höhe und Drittschuldnerbezeichnung zutreffend in dem amtlichen Formblatt zur Abgabe der e.V. unter der Rubrik ‚Arbeitseinkommen' an, ist er nicht verpflichtet, diesen Anspruch erneut bei der Frage nach ‚Ansprüchen aus selbständiger Erwerbstätigkeit' aufzuführen, auch wenn er den genauen Grund des Anspruchs (Fixprovision aus selbständiger Tätigkeit) nicht näher dargelegt hat. Die Vollstreckungsmöglichkeit des Gläubigers wird dadurch nicht beeinträchtigt, da es für dessen Pfändungsantrag genügt, die Forderung als ‚Arbeitseinkommen' zu bezeichnen. Mit dieser Bezeichnung ist alles gepfändet, was die ZPO nach den §§ 850 ff. ZPO unter Arbeitseinkommen versteht (BayObLG StV 2003, 507).

Die Versicherung an Eides statt gem. § 5 StVG bezieht sich nur auf den Verlust des Führerscheins, nicht auf dessen Gültigkeit. Wer wahrheitsgemäß versichert, seinen Führerschein verloren zu haben, macht sich nicht deshalb nach §§ 153, 156 StGB strafbar, weil er verschweigt, daß ihm die Fahrerlaubnis entzogen worden ist (OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.10.1997 - 1 Ss 212/97, NStZ-RR 1998, 72)

Im Falle der Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zur Falschaussage hat der Tatrichter im Urteil im einzelnen festzustellen, zu welcher konkreten falschen Aussage der Zeuge bestimmt werden sollte (OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.10.1992 - 5 Ss 336/92-98/92 I, wistra 1993, 80).

Benennen die Angeklagten einen im Strafverfahren bislang unbekannten Mittäter als Entlastungszeugen, so begründet dies bei dessen späterer richterlicher Vernehmung angesichts der für den Zeugen bestehenden besonderen Gefahrenlage eine Garantenpflicht aus Ingerenz, die erwartete Falschaussage des Zeugen notfalls durch Bekennen der Wahrheit zu verhindern, bzw. dies zu versuchen. Benennen die Angeklagten einen im Strafverfahren bislang unbekannten Mittäter als Entlastungszeugen, so begründet dies bei dessen späterer richterlicher Vernehmung angesichts der für den Zeugen bestehenden besonderen Gefahrenlage eine Garantenpflicht aus Ingerenz, die erwartete Falschaussage des Zeugen notfalls durch Benennen der Wahrheit zu verhindern, bzw. dies zu versuchen (OLG Hamm, Entscheidung vom 29.01.1992 - 3 Ss 1128/91, NJW 1992, 1977).

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Benennt ein Angeklagter Zeugen, von denen er weiß, daß diese in der Hauptverhandlung eine Falschaussage machen werden, und befragt er sie nach ihrer Ladung in der Hauptverhandlung, macht er sich nicht wegen Teilnahme zur Falschaussage strafbar, wenn er nicht zur Vorbereitung auf die Vernehmung auf die Zeugen mit dem Ziel eingewirkt hat, sie zu unzutreffenden Aussagen zu veranlassen. Erst recht liegt kein strafbares Verhalten darin, in der Hauptverhandlung durch ein Geständnis oder durch Vorhalt der Wahrheit die Zeugen vor Abschluß ihrer Aussage zu veranlassen, ihre Aussage zu berichtigen (LG Münster, Entscheidung vom 24.01.1992 - 7 Qs 216/91, StV 1994, 134).

Fälschung beweiserheblicher Daten § 269 StGB

(1) Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr beweiserhebliche Daten so speichert oder verändert, dass bei ihrer Wahrnehmung eine unechte oder verfälschte Urkunde vorliegen würde, oder derart gespeicherte oder veränderte Daten gebraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) § 267 Abs. 3 und 4 gilt entsprechend.

Der Täuschung im Rechtsverkehr steht die fälschliche Beeinflussung einer Datenverarbeitung im Rechtsverkehr gleich (§ 270 StGB).

Leitsätze/Entscheidungen:

Zwar kann im Wege computertechnischer Maßnahmen wie der Veränderung eingescannter Dokumente grundsätzlich eine (unechte) Urkunde hergestellt werden. Bei der Vorspiegelung eines notariellen Kaufvertrags bzw. der Ausfertigung eines solchen ist dies nur dann der Fall, wenn der Ausdruck der Computerdatei die typischen Authentitätsmerkmale aufweist, die einen notariellen Kaufvertrag bzw. die Ausfertigung eines solchen prägen. Einem per Telekopie übermittelten Schriftstück kann mangels Erkennbarkeit eines Ausstellers und damit verbundener eigener Garantiefunktion für die Richtigkeit des Inhalts eine Beweisbedeutung nicht beigemessen werden, wenn die beim Empfänger ankommende Telekopie eines existenten Schriftstücks - für den Adressaten und jeden Außenstehenden offensichtlich - nur die bildliche Wiedergabe der in jenem Schriftstück verkörperten Erklärung enthält (BGH, Beschluss vom 27.01.2010 - 5 StR 488/09 zu StGB §§ 267, 269)

Fälschung technischer Aufzeichnungen § 268 StGB

(1) Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr
1. eine unechte technische Aufzeichnung herstellt oder eine technische Aufzeichnung verfälscht oder
2. eine unechte oder verfälschte technische Aufzeichnung gebraucht,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Technische Aufzeichnung ist eine Darstellung von Daten, Mess- oder Rechenwerten, Zuständen oder Geschehensabläufen, die durch ein technisches Gerät ganz oder zum Teil selbsttätig bewirkt wird, den Gegenstand der Aufzeichnung allgemein oder für Eingeweihte erkennen lässt und zum Beweis einer rechtlich erheblichen Tatsache bestimmt ist, gleichviel ob ihr die Bestimmung schon bei der Herstellung oder erst später gegeben wird.

(3) Der Herstellung einer unechten technischen Aufzeichnung steht es gleich, wenn der Täter durch störende Einwirkung auf den Aufzeichnungsvorgang das Ergebnis der Aufzeichnung beeinflusst.

(4) Der Versuch ist strafbar.

(5) § 267 Abs. 3 und 4 gilt entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Das Anbringen von Reflektoren, mit denen die von der Kamera einer Verkehrsüberwachungsanlage gefertigte Aufnahme unrauchbar gemacht wird, erfüllt nicht den Tatbestand der Fälschung technischer Aufzeichnungen (§ 268 III StGB). Es kommt jedoch eine Strafbarkeit wegen Sachbeschädigung gemäß § 303 I StGB in Betracht (OLG München, Urteil vom 15.05.2006 - 4St RR 53/06, NJW 2006, 2132 f).

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Durch die Verwendung einer Gegenblitzanlage wird die Datengewinnung und ihre Erkennbarkeit verhindert. Der Gegenblitz erreicht, dass die zunächst für eine denklogische Sekunde ordnungsgemäße Aufzeichnung auf dem Lichtbild der Radaranlage bis zur Unkenntlichkeit beeinflusst wird und löst somit eine Änderung des Beweisbezuges aus. Mit der Anlage wird eine unechte technische Aufzeichnung i.S. des § 268 StGB hergestellt (AG Tiergarten, Urteil vom 11. 11. 1998 - 340 Ds 169/98, NStZ-RR 2000, 9 ff)

Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln § 152 a StGB

(1) Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr oder, um eine solche Täuschung zu ermöglichen,

1. inländische oder ausländische Zahlungskarten, Schecks oder Wechsel nachmacht oder verfälscht oder
2. solche falschen Karten, Schecks oder Wechsel sich oder einem anderen verschafft, feilhält, einem anderen überlässt oder gebraucht,

wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Handelt der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach Absatz 1 verbunden hat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

(4) Zahlungskarten im Sinne des Absatzes 1 sind Karten,

1. die von einem Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut herausgegeben wurden und
2. durch Ausgestaltung oder Codierung besonders gegen Nachahmung gesichert sind.

(5) § 149, soweit er sich auf die Fälschung von Geld bezieht, und § 150 Abs. 2 gelten entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei Fällen, in zwei Fällen in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug (Fälle II. 3 und II. 4 der Urteilsgründe) und in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug (Fall II. 2 der Urteilsgründe) sowie wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen (Fälle II. 1 und II. 5 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen (Fälle II. 1 und II. 5 der Urteilsgründe) hält in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Nach den Urteilsfeststellungen brachte der Angeklagte jeweils ein von der Tätergruppe speziell hergestelltes Kartenlesegerät (sogenannter Skimmer) an Geldautomaten in Leipzig und in Dresden an, um die Daten der Magnetleiste sowie die von den Bankkunden eingegebenen PIN aufzuzeichnen. Nach Abbau des Skimmers sollte der Angeklagte die gespeicherten Daten sowie die zusätzlich zur Feststellung der eingegebenen PIN gefertigten Filmaufnahmen mit seinem Laptop per E-Mail an Mittäter in Italien übermitteln, die dort die Kartendubletten anhand der verwendungsfähigen Datensätze auf Kreditkartenrohlingen herstellen wollten. Die Kartendubletten sollten anschließend in nordafrikanische Staaten und nach Großbritannien versandt werden, um sie zu Geldabhebungen einzusetzen. Der durch den Angeklagten zu bewirkende Datentransfer fand jedoch nicht statt, weil die Skimmer entdeckt und sichergestellt wurden.

b) Diese Feststellungen bilden keine tragfähige Grundlage für eine Verurteilung wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion, weil die Schwelle zum Versuchsbeginn noch nicht überschritten ist. Mit seinen gescheiterten Bemühungen, durch den Einsatz des Skimmers in den Besitz der Daten zu gelangen, hat der Angeklagte noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt (§ 22 StGB). Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung von Vorbereitungshandlungen zum strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen nur bei solchen Handlungen vor, die nach Tätervorstellung in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los" überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht (vgl. BGH NJW 2010, 623 m.w.N.). Danach ist ein Versuch des gewerbs- und bandenmäßigen Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion erst dann gegeben, wenn die Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnen (BGH aaO). Zum Versuch des Nachmachens setzt daher - wie vorliegend - noch nicht an, wer die aufgezeichneten Datensätze noch nicht in seinen Besitz bringen und sie deshalb auch nicht an seine Mittäter, die die Herstellung der Kartendubletten vornehmen sollten, übermitteln konnte.

2. Der Rechtsfehler führt gemäß § 354 Abs. 1 StPO analog in den genannten Fällen aber lediglich zur Änderung des Schuldspruchs. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei alle notwendigen Feststellungen hinsichtlich der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 und § 152b Abs. 1 und 2 StGB) getroffen. Die Vorschrift des § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Der zum Tatgeschehen geständige Angeklagte hätte sich gegen den veränderten Schuldvorwurf nicht anders verteidigen können.

Der Senat ändert den Schuldspruch dementsprechend auf Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen. Dies führt - entsprechend dem Antrag des Generalbundsanwalts - zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Die Feststellungen hierzu können indes bestehen bleiben. ..." (BGH, Beschluss vom 14.09.2010 - 5 StR 336/10)

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Die Beschaffung (als Vorbereitungsakt) bildet mit dem Gebrauch (als Ausführungsakt) eine einzige Tat, wenn der Täter eine gefälschte Zahlungskarte mit Garantiefunktion in der Absicht erwirbt, diese alsbald einzusetzen (BGH, Beschluss vom 07.03.2008 - 2 StR 44/08).

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Die ausstellende Bank, nicht aber der Inhaber der EC-Karte, ist Berechtigte der auf einer EC-Karte gespeicherten Programmdaten. Daher kann nur die Bank einen Strafantrag nach § 205 I StGB stellen. Werden Daten der von einer Sparkasse ausgegebenen EC-Karten ausgespäht, so ist nicht der Inhaber der EC-Karte, sondern das Bankinstitut zur Stellung des Strafantrages berechtigt (§ 205 I StGB). Das Herstellen zahlreicher EC-Doubletten stellt nur eine Tat i.S. d. § 152a I StGB a.F. dar, wenn es jeweils in einem durchgehenden Arbeitsgang in engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang erfolgt (BGH, Urteil vom 10.05.2005 - 3 StR 425/04 zu StGB §§ 202a, 205 I, 152a I):

„... Die Angeklagten forschten an den Wochenenden 28./29. 4., 7./8. 7. und 28./29. 7. 2001 sowie am 14. 7. 2001 an Geldautomaten der Stadtsparkasse A. durch den Einsatz technischer Geräte die Datensätze von an diesen Tagen benutzten EC-Karten sowie die dazugehörenden Identifizierungsnummern (PIN) aus. Zu einer weiteren - angeklagten - Tat am 15. 7. 2001 kam es nicht. Anschließend übertrug der Angekl. N die Daten in Excel-Tabellen in seinen PC.

Später beschlossen die Angeklagten, die erlangten Daten zu verwerten. Nach dem Erwerb von Kartenrohlingen übertrugen sie im Laufe eines Nachmittags innerhalb von etwa 3 Stunden die gespeicherten Daten auf die Magnetstreifen von rund 200 Rohlingen und notierten jeweils die dazu gehörige PIN. Zwischen dem 28. 9. und 1. 10. 2001 hoben die Angeklagten unter Einsatz der Kartendoubletten an verschiedenen Geldautomaten 324 Mal insgesamt Bargeld im Wert von über 261000 EUR ab.

Ohne Beteiligung des Angekl. H zeichnete der Angekl. N mit inzwischen technisch verbesserten Geräten am 2. 3. 2002 weitere Datensätze auf und übertrug sie auf Blanko-Karten. In der Zeit vom 6. bis 11. 6. 2002 hob er in 223 Einzelfällen insgesamt 109000 EUR ab.

Beide Angeklagte ermittelten am 10. und 11. 5. 2002 die Daten von mindestens weiteren 186 Kunden bei einem Geldautomaten der Stadtsparkasse D. und übertrugen sie auf Kartenrohlinge (Fall II. 5. der Urteilsgründe). In der Zeit vom 19. bis 21. 6. 2002 hoben sie damit gemeinsam 92000 EUR ab.

Das LG hat den Angekl. N wegen ‚Ausspähens von Daten in 6 Fällen und wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten in 3 Fälle' zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten, den Angekl. H wegen ‚Ausspähens von Daten in 5 Fällen und wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten in 2 Fällen' zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen.

Mit ihrem Rechtsmittel erstrebte die StA die Verurteilung der Angeklagten auch in allen Fällen, in denen Freispruch erfolgt ist.

Die Angeklagten rügten die Verletzung materiellen Rechts und wandten sich insbesondere gegen die Annahme gewerbsmäßigen Handelns.

Die Rechtsmittel hatten lediglich in geringfügigem Umfang Erfolg. ...

II. Auf die Revisionen der StA und der Angeklagten war das Verfahren im Fall II. 5. der Urteilsgründe mangels Strafantrags des Berechtigten (§ 205 I StGB) einzustellen. Antragsberechtigt war die Stadtsparkasse D. Denn diese war als Verfügungsberechtigte über die Daten, die auf von ihr ausgegebenen EC-Karten gespeichert waren, durch die Vorschrift des § 202a StGB geschützt. Dass mehrere Inhaber von EC-Karten einen Strafantrag gestellt haben, ist ohne Belang. Der Inhaber einer EC-Karte ist nicht Berechtigter an den in dem Magnetstreifen gespeicherten Programmdaten (MünchKommStGB-Graf § 202a Rn 22; Tröndle/Fischer 52. Aufl., § 202 Rn 7). ...

III. Das Rechtsmittel der StA hat nur in geringem Umfang Erfolg.

1. Soweit die StA beanstandet, dass die Angeklagten nicht auch wegen 730 bzw. 508 Fällen der gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten in Tateinheit mit Computerbetrug verurteilt worden sind, ist die Revision unbegründet. Zutreffend hat das LG angenommen, dass das Herstellen zahlreicher EC-Doubletten nur eine Tat i.S. d. § 152a I StGB a.F. darstellt, wenn es jeweils in einem durchgehenden Arbeitsgang in engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang erfolgt (vgl. MünchKommStGB-Erb § 152a Rn 17). Da die EC-Doubletten in der Absicht hergestellt wurden, sie später zu gebrauchen, werden das Nachmachen (als Vorbereitungsakt) und das Gebrauchmachen (als Ausführungshandlung) zu einer deliktischen Einheit verbunden (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 240; BGHSt 46, 48, 52; 146, 152). Zu dieser Tat steht der Computerbetrug in Tateinheit.

Allerdings hätte in diesen Fällen kein Freispruch erfolgen dürfen. Denn ein Teilfreispruch kommt nicht in Betracht, wenn ein erwiesener Sachverhalt nur eine andere konkurrenzrechtliche Bewertung als in der Anklage angenommen erfährt. In einem solchen Fall wird der gesamte Verfahrensgegenstand durch die Verurteilung erschöpfend erledigt (Senat BGHR StPO § 260 I Teilfreispruch 14; NStZ 2004, 109 mwN).

2. Auch soweit es das Ausspähen von Daten anbelangt, hat das LG die sich über ein Wochenende erstreckenden Aufzeichnungsvorgänge - abweichend von der Anklage - zu Recht jeweils lediglich als eine Tat gewertet und den Angekl. N wegen 6, den Angekl. H wegen 5 Taten schuldig gesprochen. Die von der Anklage abweichende konkurrenzrechtliche Bewertung führt auch hier zu keinem Teilfreispruch.

Anders liegt es bei dem als 2 Taten angeklagten Ausspähen am 14. und 15. 7. 2001. Da die Angeklagten das Aufnehmen der Daten am 14. 7. abbrechen mussten, als ihr Aufzeichnungsgerät nicht mehr funktionierte, liegt ein Ausspähen am 15. 7. 2001 nicht mehr vor, so dass in diesem Fall das LG die Angeklagten zu Recht freigesprochen hat. Insofern ist ohne Bedeutung, dass die Angeklagten auch an diesem Wochenende nur eine Ausspähungshandlung vornehmen wollten und im Erfolgsfall bei zutreffender rechtlicher Würdigung nur wegen einer Tat hätten verurteilt werden dürfen, ohne dass ein Teilfreispruch in Betracht gekommen wäre (vgl. Meyer-Goßner 47. Aufl., § 260 Rn 13). ..."

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Auch wenn ein Teilnehmer das besondere persönliche Merkmal "gewerbsmäßig" selbst nicht aufweist, kann das durch die Gewerbsmäßigkeit des Täters gesteigerte Unrecht der Tat auch beim Teilnehmer strafschärfend berücksichtigt werden (BGH, Beschluss vom 11.01.2005 - 1 StR 547/04).

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Erwirbt der Täter eine Zahlungskarte mit Garantiefunktion in der Absicht, diese alsbald einzusetzen, so bildet die Beschaffung (als Vorbereitungsakt) mit dem Gebrauch (als Ausführungsakt) eine einzige Tat, hinter der die in der Vorlage der gefälschten Karte liegende Urkundenfälschung zurücktritt (BGH, Beschluss vom 26.01.2005 - 2 StR 516/04 zu StGB § 152a I Nr. 2 i.V.m. §§ 152b I, 267 I):

„... Nach den Feststellungen erwarb die Angeklagte mit dem gesondert verfolgten Mittäter H in Frankreich 6 gefälschte, auf den Phantasienamen „T" ausgestellte Kreditkarten, bei denen auf den Magnetstreifen echte Datensätze gespeichert waren. In der Zeit vom 7. bis 9. 1. 2004 benutzte sie diese Karten in Düsseldorf, Mülheim und Aachen in 20 Fällen zur Bezahlung von Hotelkosten, Einkäufen und Dienstleistungen.

Das LG hat die Angeklagte wegen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Betrug in 20 Fällen, wobei es in 2 Fällen beim versuchten Betrug blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 10 Monaten verurteilt. Ihre Revision hatte mit der Sachrüge Erfolg. ...

Die Annahme des LG, die Angeklagte habe damit 20 Taten der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in den Tatbestandsalternativen des Sichverschaffens und des Gebrauchmachens (§ 152a I Nr. 2 i.V. mit § 152b I StGB), jeweils in Tateinheit mit Betrug und Urkundenfälschung begangen, ist fehlerhaft. Da nach den Feststellungen davon auszugehen ist, dass die Angekl. und ihr Mittäter die 6 Karten bei einer Gelegenheit in der Absicht erworben haben, sie alsbald in Deutschland - wie geschehen - einzusetzen, bildet die Beschaffung (als Vorbereitungsakt) mit dem Gebrauch (als Ausführungsakt) eine einzige Tat der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion. Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 25. 8. 2000 - 2 StR 314/00 (NStZ-RR 2001, 240) zu § 152a StGB a.F. ausgeführt hat, bestimmt sich das Verhältnis zwischen den beiden tatbestandsmäßigen Handlungsformen hier ebenso wie das Verhältnis zwischen dem Sichverschaffen und dem Inverkehrbringen von Falschgeld bei der Geldfälschung (§ 146 I Nr. 2 und 3 StGB; hierzu BGHSt 34, 108, 35, 21, 27; BGHR StGB § 146 I Konkurrenzen 4). Mit dieser Tat steht der durch den Gebrauch der Karten verübte Betrug jeweils in Tateinheit. Hingegen kommt eine Verurteilung wegen tateinheitlich verwirklichter Urkundenfälschung durch Vorlage der gefälschten Kreditkarten entgegen der Auffassung des LG nicht in Betracht. Das insoweit verwirklichte Unrecht wird durch den Tatbestand des § 152b I StGB miterfasst, der gegenüber § 267 I StGB das speziellere Delikt ist (vgl. Begr. zum 35. StrÄndG, BT-Dr 15/1720, S. 9, zu § 152a StGB; für § 152b I StGB mit höherer Strafdrohung, der seinerseits als das speziellere Delikt § 152a StGB verdrängt, kann - entgegen Lackner/Kühl 25. Aufl., § 152a Rn 7 - nichts anderes gelten).

Eine tateinheitlich begangene Urkundenfälschung könnte aber darin liegen, soweit die Angeklagte - wie für einige Fälle, wenn auch äußerst knapp, festgestellt - die Kartenzahlungsbelege bei Einsatz der Kreditkarten mit den Namen „T" unterzeichnet hat. Ob dies in allen ausgeurteilten Fällen geschehen ist, lässt sich dem Urteil jedoch nicht entnehmen und bedarf weiterer Feststellungen. Damit lagen die Voraussetzungen für eine Schuldspruchänderung durch den Senat, wie vom GBA angenommen, nicht vor. ..."

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Erwirbt der Täter eine Zahlungskarte mit Garantiefunktion in der Absicht, diese alsbald einzusetzen, so bildet die Beschaffung (als Vorbereitungsakt) mit dem Gebrauch (als Ausführungsakt) eine einzige Tat, hinter der die in der Vorlage der gefälschten Karte liegende Urkundenfälschung zurücktritt (BGH, Urteil vom 22.10.2004 - 1 StR 248/04).

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„... Das LG hat den Angekl. wegen ‚gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten in zehn Fällen, jeweils in Tateinheit mit gemeinschaftlichem Betrug' zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 J. verurteilt und eine Maßregel nach den § 69, 69 a StGB angeordnet. Mit seiner Revision rügt der Angekl. die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. ...

1. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachbeschwerde hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angekl. ergeben.

a) Nach den Feststellungen hatte der Angekl., um sich eine laufende Einnahmequelle von erheblichem Umfang zu verschaffen, den Entschluss gefaßt, eine ec-Karte zu fälschen und sich mit dem Falsifikat eine Variante des bargeldlosen Zahlungsverkehrs zunutze zu machen, bei der der Karteninhaber ohne Angabe der persönlichen Geheimnummer (PIN) die ec-Karte vorlegt und eine Lastschriftermächtigung erteilt. Wird die Bankleitzahl auf der ec-Karte verändert, kann die Lastschrift nicht eingelöst und selbst bei unveränderter Kontonummer nicht nachvollzogen werden, wem die Karte gehört. Um an Bargeld zu kommen, plante der Angekl., mit Hilfe einer derart manipulierten Karte Waren zu kaufen und diese am folgenden Tag, bevor die Nichteinlösung der Lastschrift bekannt sein konnte, zurückzugeben. Weil er beim Umtausch nicht auffallen wollte, schaltete er den früheren Mitangekl. F. ein, mit dem er die Teilung der Beute - nach Abzug der Unkosten für seinen bei den Taten eingesetzten und in der Mehrzahl der Fälle von ihm gefahrenen Pkw - vereinbarte.

Der Angekl. verschaffte sich im Zusammenhang mit der Eröffnung eines neuen Kontos eine ec-Karte der Postbank H. auf den Namen ‚L.', indem er der Bank einen alten Personalausweis, bei dem das ‚G.' des Nachnamens nicht mehr lesbar war, vorlegte. Mit Hilfe eines Magnetkartenlesegeräts, eines Computers, des Programms ‚Win Data' und weiterer Hinweise aus dem Internet konnte er sodann die in der zweiten und dritten Spur des Magnetstreifens auf der ec-Karte gespeicherte Bankleitzahl und die Kontonummer verändern; zu diesem Zweck hatte er sich Bankleitzahlen anderer Banken aus dem Internet ausgedruckt. Gegenstand des angefochtenen Urteils sind zehn Veränderungen der Bankleitzahl und - in den meisten Fällen - der Kontonummer, die der Angekl. in der Zeit von ‚kurz vor dem 23. Juli' 1999 bis Anfang September 1999 vornahm. Nach jeder Fälschung benutzte er die Karte zum Wareneinkauf, und zwar - abgesehen vom ersten Fall - stets in mehreren Filialen verschiedener Handelsunternehmen; das vom früheren Mitangekl. F. beim Umtausch erlangte Bargeld teilten sie absprachegemäß unter sich auf.

b) Das LG hat den Angekl. im Ergebnis zu Recht gem. § 152 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StGB wegen (gewerbsmäßiger) Fälschung von Zahlungskarten in zehn Fällen verurteilt; denn der Angekl. hat eine inländische Zahlungskarte jeweils gewerbsmäßig zur Täuschung im Rechtsverkehr verfälscht bzw. nachgemacht.

aa) Die ec-Karte ist eine Zahlungskarte i. S. d. § 152 a Abs. 1 Nr. 1 i. V.m. Abs. 4 StGB, weil sie es ermöglicht, den Aussteller im Zahlungsverkehr zu einer garantierten Zahlung zu veranlassen (vgl. Begr. zum Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Reform des Strafrechts [6. StrRG] BT-Drucks. 13/8587 S. 29, 30; Lackner/Kühl StGB 23. A., § 152 a Rdnr. 2 i. V. m. § 266 b Rdnr. 3; s. auch Ziff. I der Bedingungen für ec-Karten, abgedr. in WM 1996, 2356). Ausreichend ist die generelle Art der Verwendung im Rechtsverkehr. Daher steht nicht entgegen, daß der Angekl. die Karte hier ausschließlich im Rahmen elektronischer Lastschriftverfahren einsetzen wollte. Allerdings übernimmt die kartenausgebende Bank - anders als im herkömmlichen eurocheque-Garantieverfahren (BGHSt 24, 386) - hierbei keine Garantie für die Zahlung; vielmehr erstellt das Handels- oder Dienstleistungsunternehmen an einer automatisierten Kasse mittels der im Magnetstreifen der ec-Karte gespeicherten Daten eine Lastschrift, auf welcher der Karteninhaber durch seine Unterschrift eine Einzugsermächtigung erteilt (vgl. Altenhain JZ 1997, 752, 759 mit Hinweisen zu unterschiedlichen Ausgestaltungen des Verfahrens in Fn. 86; Rossa CR 1997, 219, 223, 226; Göß mann WM 1998, 1264, 1271; Sprau in Palandt BGB 59. A., § 676 f Rdnr. 23, 29 f.; Nobbe in Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch Bd. I § 63 Rdnr. 4 und die im Anhang 7 zu § 67, 68 abgedruckten Ziff. 1 und 5 der Bedingungen für die Teilnahme am POZ-System [Händlerbedingungen]).Zwar ist die Garantiefunktion (zum Begriff vgl. BGHSt 38, 281, 283 f.), wie der an ‚sonstige Karten' angeschlossene Relativsatz in § 152 a Abs. 4 Nr. 1 StGB belegt, Merkmal aller Zahlungskarten (vgl. etwa Kreß NJW 1998, 633, 641; Hefendehl NStZ 2000, 348, 349); an die Garantie des Kartenausstellers hat der Gesetzgeber des 6. StrRG bewußt angeknüpft (BT-Drucks. a.a.O.). Daraus folgt aber keine Einschränkung des Tatbestands; § 152 a StGB setzt nämlich nicht voraus, daß der Täter beabsichtigt, die falsche Zahlungskarte gerade im Rahmen des (vorgeblichen) Garantieversprechens der kartenausgebenden Bank - etwa als Euroscheckkarte nebst Scheck - einzusetzen.

Dies wird durch die Materialien zum 6. StrRG bestätigt: Der Gesetzgeber wollte Zahlungskarten ‚allgemein' einbeziehen, weil er davon ausging, diese Karten seien gerade wegen ihrer ‚universelle(n)' - d. h. also nicht auf Herbeiführung einer Garantiehaftung beschränkten - ‚Verwendbarkeit im Zahlungsverkehr besonders schutzwürdig' (BT-Drucks. a.a.O., S. 29 f.).Hinzu kommt, daß die Ausweitung des Tatbestands gegen über der ursprünglichen Fassung mit dem Hinweis auf das ‚Point of sale-Verfahren' (POS-System; vgl. hierzu Gößmann in Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch § 68 Rdnr. 1 f.) begründet wurde, der Gesetzentwurf dabei jedoch die zivilrechtliche Konstruktion bewußt offenließ (BT-Drucks. a.a.O., S. 29).

Entscheidend ist schließlich, daß es zum wirksamen Schutz des Rechtsguts des § 152 a StGB erforderlich ist, die Fälschung von Zahlungskarten unabhängig von den Vorstellungen des Täters über die Art der von ihm zu nutzenden (vorgeblichen) Funktion des Falsifikats nach § 152 a Abs. 1 Nr. 1 StGB zu bestrafen; denn die Sicherheit und Funktionsfähigkeit des bargeldlosen Zahlungsverkehrs ist auch im elektronischen Lastschriftverfahren berührt, weil dieses Verfahren nach den Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise eine Form der bargeldlosen Zahlung ist (vgl. Ziff. 1 des Anhangs zu den Bedingungen für ec-Karten: Bargeldloses Bezahlen ohne Zahlungsgarantie an automatisierten Kassen mittels Lastschrift [POZSystem], abgedruckt in WM 1996, 2358). Zudem bringt der Rechtsverkehr gerade der Euroscheckkarte unabhängig von der Art ihrer Nutzung generell besonderes Vertrauen entgegen, weil ihr auch eine Garantiefunktion zukommen kann und sie von den Kreditinstituten nur nach entsprechender Bonit ätsprüfung ausgehändigt wird. Auch ist der Geldgläubiger (Händler) im elektronischen Lastschriftverfahren besonders schutzwürdig, weil er das Risiko der Nichteinlösung der Lastschrift trägt (Gößmann WM 1998, 1264, 1271; Müller/Wabnitz/ Janovsky Wirtschaftskriminalität 4. A., 4. Kap. Rdnr. 57) und ihm bei einer Vorgehensweise wie der des Angekl. eine etwa erklärte Einwilligung in die Bekanntgabe von Namen und Anschrift des Kontoinhabers nichts nützt.

bb) Einer Anwendung des - durch das 2. WiKG eingefügten und durch das 6. StrRG neu gefaß ten - § 152 a Abs. 1 Nr. 1 StGB steht nicht entgegen, daß der Angekl. nur eine ec-Karte manipuliert hat. Zwar verwendet der Tatbestand für das Tatobjekt den Plural. Entgegen einer in der Lit. vertretenen Auffassung (Ruß in LK 11. A., § 152 a Rdnr. 4: ‚auf den ersten Blick verwunderlich'; Rudolphi in SK-StGB § 152 a Rdnr. 6; Puppe in NK § 152 a Rdnr. 14 zur a.F.) ist der Tatbestand aber bereits dann erfüllt, wenn sich die Tathandlungen auf eine Zahlungskarte beziehen (so auch Tröndle/Fischer StGB 49. A., § 152 a Rdnr. 4; Stree in Schönke/Schröder StGB 25. A., § 152 a Rdnr. 5 zur a.F.). Der Wortlaut der Vorschrift gestattet eine solche Auslegung: Hierfür spricht bereits, daß das Gesetz mit dem Plural ‚Zahlungskarten' in Abs. 1 allein sprachlich an die Legaldefinition in Abs. 4 anknüpft, in der eine Mehrzahl von Karten als ‚Zahlungskarten i. S. des Abs. 1' genannt wird. Darüber hinaus ist der Sprachgebrauch des Gesetzes im Blick auf die Bezeichnung von Personen, Tatgegenständen, Tatmitteln und Handlungsarten nicht in dem Sinne eindeutig, daß allein aus der Verwendung des Plurals verbindlich gefolgert werden könnte, auch begrifflich sei ausschließlich eine Mehrzahl gemeint. Das Gegenteil belegen z. B. § 174 ff. StGB (sexuelle Handlungen), § 184 StGB (pornographische Schriften), § 132 a StGB (Amts- oder Dienstbezeichnungen usw.) sowie § 133 StGB (Schriftstücke oder andere bewegliche Sachen); nichts anderes gilt für den Sprachgebrauch des 6. StrRG etwa in § 168 Abs. 1 StGB (Teile des Körpers), § 306, 306 f Abs. 1 und 2 StGB (Brandstiftungsobjekte, vgl. Tröndie/Fischer a.a.O., § 306 Rdnr. 2) sowie § 314 Abs. 1 StGB (Quellen, Brunnen usw.). Lediglich vereinzelt ist der Plural der alten Fassung durch den Singular ersetzt worden, ohne daß damit eine sachliche Änderung beabsichtigt gewesen wäre (§ 225 Abs. 1 StGB n. F., § 223 b Abs. 1 StGB a.F.; s. Bericht des Rechtsausschusses des BT, BT-Drucks. 13/9064 S. 16). Die Rspr. hat es daher wiederholt abgelehnt, aus der Verwendung des Plurals begriffliche Folgerungen zu ziehen (RGSt 55, 101, 102 und BGHSt 23, 46, 53 sowie OLG Düsseldorf NJW 1993, 869 zu § 125 Abs. 1 StGB [Menschen, Sachen]; BGH NJW 1995, 1686 zu § 180 a Abs. 1 Nr. 1 StGB [diese]).

Dem wirksamen Schutz des Rechtsguts des § 152 a StGB - die Sicherheit und Funktionsfähigkeit des bargeldlosen Zahlungsverkehrs (BT-Drucks. 13/8587 S. 29; BGH, Beschl. v. 3. 5. 2000 - 2 StR 69/00, zum Abdruck in BGHSt bestimmt = NJW 2000, 2597, 2598; Ruß a.a.O., § 152 a Rdnr. 2; Maurach/Schroeder/ Maiwald, Strafrecht BT, Teilbd. 2 § 67 Rdnr. 47; Wessels/Hettinger, Strafrecht BT 1 23. A., Rdnr. 946, a. A. Puppe a.a.O., § 152 a Rdnr. 3 ff. zur a.F.) - trägt nur eine Auslegung Rechnung, die den Tatbestand auch auf die Fälschung lediglich einer Zahlungskarte anwendet; denn der bargeldlose Zahlungsverkehr wird bereits durch die Fälschung einer Karte nachhaltig gefährdet. Den Materialien zum 2. WiKG und 6. StrRG kann ein Wille des Gesetzgebers zu einer Tatbestandseinschränkung dahin, mit § 152 a StGB solle (nur) die serienweise Herstellung der Falsifikate und ihre massenhafte Verwendung bekämpft werden, nicht entnommen werden; allein das von der hier abgelehnten Ansicht vertretene Erfordernis zweier gefälschter Zahlungskarten würde diesem Gesichtspunkt ohnehin nicht besser Rechnung tragen (dies räumt auch Puppe a.a.O. ein).Zudem hat sich der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 152 a StGB eng an § 146 StGB, der ein vergleichbares Rechtsgut schützt, angelehnt (BT-Drucks. 13/8587 S. 30); auch dort genügt die Fälschung eines Geldstücks oder -scheins (BGH bei Dallinger MDR 1976, 15; RGSt 69, 3 f.; Ruß und Stree jew. a.a.O., § 146 Rdnr. 10; Puppe a.a.O., § 146 Rdnr. 19).

Die hohe Strafdrohung gebietet (entgegen Ruß a.a.O., § 152 a Rdnr. 4 und Puppe a.a.O., § 152 a Rdnr. 14) keine einschränkende Auslegung; der Gesetzgeber hat nämlich diesen Gesichtspunkt bedacht, sich jedoch - ohne eine Mindeststückzahl zu erwägen - wegen der Gefährlichkeit der Tathandlungen für das geschützte Rechtsgut und des Erfordernisses einer besonderen Sicherung gegen Nachahmung in § 152 a Abs. 4 Nr. 2 StGB für einen Verbrechenstatbestand entschieden (BT-Drucks. a.a.O.). Bei geringer Stückzahl ist ohnehin das Vorliegen eines minder schweren Falles zu prüfen (Tröndle/Fischer a. a.O,. § 152 a Rdnr. 8).

cc) Allerdings ist die Annahme des LG unzutreffend, der Angekl. habe die ec-Karte in allen zehn Fällen verfälscht. Diese Tathandlung setzt nämlich voraus, daß der Täter den Inhalt einer echten Karte verändert; das gilt auch für die in der Karte elektronisch gespeicherten Daten (Ruß a.a.O.; Tröndle/Fischer a.a.O., § 152 a Rdnr. 4; Lackner/Kühl a.a.O., § 152 a Rdnr. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald a.a.O., § 67 Rdnr. 50).So verhielt es sich indes nur im Fall II 1 der Urteilsgründe, in dem der Angekl. ‚erstmals die Eintragungen auf der ec-Karte' veränderte; das Ergebnis dieses Vorgangs war eine falsche, d. h. unechte Euroscheckkarte, weil ihr Inhalt nicht mehr vom berechtigten, aus der Karte ersichtlichen Aussteller (Postbank) herrührte (vgl. Rudolphi a.a.O., § 152 a Rdnr. 4 a; Lackner/ Kühl a.a.O., § 152 a Rdnr. 3). In den weiteren Fällen liegt daher kein Verfälschen vor. Der Rechtsfehler gefährdet jedoch den Bestand des Schuldspruchs in diesen Fällen nicht, weil der Angekl. hier jeweils eine Zahlungskarte nachgemacht hat. Zur Auslegung dieses Begriffs kann auf § 146 StGB zurückgegriffen werden, an dem sich, wie ausgeführt, das 6. StrRG ausdrücklich orientiert hat: Nachmachen ist gleichbedeutend mit Herstellen einer falschen Zahlungskarte (Ruß a.a.O.; Rudolphi a.a.O., § 152 a Rdnr. 6; Tröndle/Fischer a.a.O. § 152 a Rdnr. 4; vgl. auch BGHSt 23, 229, 232). Hierzu zählt auch die Manipulation an einem durch das (erstmalige) Verfälschen hergestellten Falsifikat (Ruß a.a.O., § 146 Rdnr. 6 a [i. V. m.§ 152 a Rdnr. 4]; Tröndle/Fischer a.a.O., § 146 Rdnr. 3 [i. V. m.§ 152 a Rdnr. 4]; Stree a.a.O., § 146 Rdnr. 5). Es beschwert den Angekl. nicht, daß das LG nicht geprüft hat, ob er durch die Vorlage der falschen ec-Karte auch den Tatbestand des § 152 a Abs. 1 Nr. 2 StGB durch Gebrauchen erfüllt hat.

dd) Der Angekl. handelte vorsätzlich und zur Täuschung im Rechtsverkehr. Er beabsichtigte nämlich, im bargeldlosen Zahlungsverkehr über die Echtheit der Karte und damit über seine Berechtigung zu täuschen, diese im Rahmen der in ihr angegebenen Bankverbindung als Zahlungsmittel zu gebrauchen; soweit jeweils eine Datenverarbeitungsanlage fälschlich beeinflußt werden sollte, folgt dies aus § 270 StGB, der auch im Rahmen des § 152 a StGB Anwendung findet (vgl. BT-Drucks. a.a.O.).

ee) Das LG hat zu Recht Tatmehrheit zwischen den zehn Fällen der Fälschung von Zahlungskarten angenommen. Die jeweiligen tatbestandlichen, § 152 a StGB verletzenden Ausführungshandlungen sind nämlich nicht in einem für sämtliche Tatbestandsverwirklichungen notwendigen Teil zumindest teilweise identisch (vgl. BGHSt 22, 206, 208; 27, 66, 67); dagegen vermögen der Umstand, daß der Angekl. den Entschluß zur Begehung mehrerer Taten gleichzeitig gefaßt hat, ein einheitliches Ziel oder Motiv, eine Teilidentität von Vorbereitungshandlungen oder eine Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen Tateinheit nicht zu begründen (vgl. BGHSt 33, 163, 165 [= StV 1995, 324]; 43, 317, 319 [= StV 1999, 24]; Rissing-van Saan in LK 11. A., § 52 Rdnr. 18 ff.). Zwar kommt bei mehreren Fälschungsvorgängen eine natürliche Handlungseinheit in Betracht (vgl. Ruß a.a.O., § 146 Rdnr. 18); deren Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor, weil es an dem engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang der einzelnen Betätigungsakte fehlt, den der Begriff der natürlichen Handlungseinheit voraussetzt (vgl. BGHSt 43, 312, 315 [= StV 1998, 546], BGH, Beschl. v. 11. 2. 2000 - 3 StR 486/99, zum Abdruck in BGHSt bestimmt = NJW 2000, 2118, 2119; BGH NJW 1995, 1766; Tröndle/Fischer a.a.O., vor § 52 Rdnr. 2, 2 a, 2 c). Die Gewerbsmäßigkeit begründet keine (rechtliche) Handlungseinheit (BGHSt 1, 41; Rissing-van Saan a.a.O., vor § 52 ff. Rdnr. 57).

c) Die Verurteilung wegen Betrugs zum Nachteil der in den zehn abgeurteilten Fällen geschädigten Unternehmen gem. § 263 Abs. 1 StGB weist ebenfalls keinen den Angekl. beschwerenden Rechtsfehler auf; allerdings war der Betrug jew. bereits mit Aushändigung der Ware - und nicht erst des Bargeldes beim Umtausch am nächsten Tag, worauf das LG offenbar abhebt - vollendet (vgl. auch BGHSt 3, 69, 72). Näherer Ausführungen zum Vorliegen eines Irrtums des Kassenpersonals, das unabhängig von der Benutzung automatisierter Kassen selbst - vor Übergabe der Ware - über die Echtheit der Karte getäuscht wurde (vgl. OLG München JZ 1977, 408, 409 mit zust. Anm. Sieber ; Cramer in Schönke/Schröder StGB 25. A., § 263 Rdnr. 53; Lackner/Kühl a.a.O., § 263 Rdnr. 19; Tröndle/Fischer a.a.O., § 263 Rdnr. 18 b m. w. N.), bedurfte es - anders als in der in NStZ 2000, 375 [= StV 2000, 477] abgedruckten Senatsentscheidung - nicht. Im Blick auf das Risiko des Händlers im elektronischen Lastschriftverfahren verhält es sich hier vielmehr ebenso wie bei der Hingabe eines ungedeckten Schecks (Nack in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 3. A., § 49 Rdnr. 64 und 9; Altenhain JZ 1997, 752, 759; Rossa CR 1997, 219, 223); daß der Schaden nicht beim getäuschten Kassenpersonal, sondern beim Unternehmen eintrat, ist unerheblich (vgl. BGHSt 24, 386, 389). Die Annahme des LG, der Angekl. habe durch den mehrfachen Einsatz der jeweiligen Fälschung der ec-Karte nur einen Betrug in natürlicher Handlungseinheit begangen, beschwert ihn nicht.

d) § 152 a Abs. 1 Nr. 1 StGB und § 263 StGB stehen zueinander im Verhältnis der Tateinheit. Dies hat der BGH zu § 152 a Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. bereits entschieden (BGH NJW 2000, 2597, 2598 m. w. N.). Nichts anderes gilt für § 152 a Abs. 1 Nr. 1 StGB n. F., da die Begründung, die erforderliche Täuschungsabsicht verbinde die Fälschung von Zahlungskarten mit ihrer Verwendung zu einer deliktischen Einheit, auch für die neue Fassung zutrifft (ebenso Tröndle/Fischer a.a.O., § 152 a Rdnr. 10; s. auch Ruß a.a.O., § 152 a Rdnr. 10; a. A. Lackner/ Kühl a.a.O., § 152 a Rdnr. 9)..." (BGH, Urteil vom 21.09.2000 - 4 StR 284/00)

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„... I. Das LG ist zu Recht davon ausgegangen, daß die Verwendung der umprogrammierten Bankkarte ein Gebrauchen einer Zahlungskarte als sonstiger Karte i. S. d. § 152 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 StGB darstellt.

Die in der Lit. vertretene einschränkende Auslegung des Tatbestandes, nach der erst die Benutzung von mindestens zwei Zahlungskarten ein Gebrauchen i. S. d. Vorschrift darstellt (Ruß in LK 11. A., § 152 a Rdnr. 4 und Rudolphi in SK-StGB § 152 a Rdnr. 6, jew. unter zu weitgehender Berufung auf die Kommentierung von Puppe NK-StGB § 152 a Rdnr. 14 zur a.F. des § 152 a StGB), überzeugt nicht.

Der Wortlaut der Norm zwingt nicht zu dieser Auslegung. Das StGB enthält seit seinem Inkrafttreten in vielen Vorschriften des Besonderen Teils die Mehrzahl statt der Einzahl (z. B. in § 130, 133, 145, 148, 149, 306, 314, 315, 315 b, 318 StGB), ohne daß damit gesagt sein soll, es müsse sich um eine Mehrheit handeln (RGSt 55, 101, 102). Entstehungsgeschichte und Systematik stützen die gegenteilige Auslegung (vgl. BT-Drucks. 13/8557 S. 29 f.). Sinn und Zweck der Norm sprechen ebenfalls gegen eine einschränkende Auslegung - wie der zu beurteilende Fall besonders deutlich macht -, weil eine einzelne Zahlungskarte wegen der bis zu ihrer Einziehung gegebenen Wiederverwendungsmöglichkeiten über ein besonders groß es Gefährdungspotential für den Zahlungsverkehr verfügt (im Ergebnis ebenso Tröndle/Fischer StGB 49. A., Rdnr. 4).

II. Der gesamte Strafausspruch hat keinen Bestand. Das Urteil setzt sich nämlich nicht mit der Frage auseinander, ob es sich bei den Taten des Angekl. um minder schwere Fälle i. S. d.§ 152 a Abs. 3 2. Alt. StGB gehandelt haben kann. Für das Vorliegen eines minder schweren Falles ist entscheidend, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, daß die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint. Zur Prüfung dieser Frage ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich, bei der alle Umstände heranzuziehen und zu würdigen sind, die für die Wertung des Täters und der Tat in Betracht kommen (st. Rspr; vgl. BGHSt 26, 97, 98 f.; BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall - Prüfungspflicht 1). Die Feststellung des Tatrichters im Rahmen der Strafzumessung, daß die Taten in schneller Frequenz begangen wurden und professionell vorbereitet gewesen waren, machte hier eine derartige Prüfung nicht entbehrlich. Gerade angesichts des sehr engen zeitlichen, räumlichen und situativen Zusammenhangs der Taten ist für die einzelnen Taten die Annahme eines minder schweren Falles nicht von vornherein ausgeschlossen. Es bestehen vielmehr erhebliche Gesichtspunkte, die für das Vorliegen eines minder schweren Falles sprechen. Neben der Tatsache, daß zum Groß - teil durch den Gebrauch der gefälschten Bankkarte ein eher geringer Schaden entstanden ist, ist dies vor allem der Umstand, daß sämtliche Taten innerhalb von nur zwei Tagen erfolgt sind. Hinzu kommt, daß das Verhalten des Angekl., welches die Qualifizierung der Taten als gewerbsmäßig i. S. v. § 152 a Abs. 2 StGB rechtfertigt, überhaupt erst mit den verfahrensgegenständlichen Taten begann und sich damit ebenfalls insgesamt nur auf zwei Tage erstreckte. ..." (BGH, Beschluss vom 31.08.2000 - 5 StR 349/00)

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Verschafft sich der Täter gefälschte Zahlungskarten in der Absicht, sie zu gebrauchen, dann bildet die Beschaffung (als Vorbereitungsakt) mit dem Gebrauch (als Ausführungsakt) eine einzige Tat der Fälschung von Zahlungskarten. Das Verhältnis zwischen den beiden tatbestandsmäßigen Handlungsformen bestimmt sich hier ebenso wie das Verhältnis zwischen dem Sichverschaffen und dem Inverkehrbringen von Falschgeld bei der Geldfälschung (BGH, Beschluss vom 25.08.2000 - 2 StR 314/00).

Durch das unberechtigte Einfügen der Kontonummer in der Kodierzeile gestohlener Euroscheckvordrucke wird i. S. von § 152a I StGB ein falscher Vordruck hergestellt (BGH, Beschluss vom 03.05.2000 - 2 StR 69/00).

Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks § 152 b StGB

(1) Wer eine der in § 152a Abs. 1 bezeichneten Handlungen in Bezug auf Zahlungskarten mit Garantiefunktion oder Euroscheckvordrucke begeht, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft.

(2) Handelt der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach Absatz 1 verbunden hat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren.

(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 2 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

(4) Zahlungskarten mit Garantiefunktion im Sinne des Absatzes 1 sind Kreditkarten, Euroscheckkarten und sonstige Karten,

1. die es ermöglichen, den Aussteller im Zahlungsverkehr zu einer garantierten Zahlung zu veranlassen, und
2. durch Ausgestaltung oder Codierung besonders gegen Nachahmung gesichert sind.

(5) § 149, soweit er sich auf die Fälschung von Geld bezieht, und § 150 Abs. 2 gelten entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei Fällen, in zwei Fällen in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug (Fälle II. 3 und II. 4 der Urteilsgründe) und in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug (Fall II. 2 der Urteilsgründe) sowie wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen (Fälle II. 1 und II. 5 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen (Fälle II. 1 und II. 5 der Urteilsgründe) hält in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Nach den Urteilsfeststellungen brachte der Angeklagte jeweils ein von der Tätergruppe speziell hergestelltes Kartenlesegerät (sogenannter Skimmer) an Geldautomaten in Leipzig und in Dresden an, um die Daten der Magnetleiste sowie die von den Bankkunden eingegebenen PIN aufzuzeichnen. Nach Abbau des Skimmers sollte der Angeklagte die gespeicherten Daten sowie die zusätzlich zur Feststellung der eingegebenen PIN gefertigten Filmaufnahmen mit seinem Laptop per E-Mail an Mittäter in Italien übermitteln, die dort die Kartendubletten anhand der verwendungsfähigen Datensätze auf Kreditkartenrohlingen herstellen wollten. Die Kartendubletten sollten anschließend in nordafrikanische Staaten und nach Großbritannien versandt werden, um sie zu Geldabhebungen einzusetzen. Der durch den Angeklagten zu bewirkende Datentransfer fand jedoch nicht statt, weil die Skimmer entdeckt und sichergestellt wurden.

b) Diese Feststellungen bilden keine tragfähige Grundlage für eine Verurteilung wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion, weil die Schwelle zum Versuchsbeginn noch nicht überschritten ist. Mit seinen gescheiterten Bemühungen, durch den Einsatz des Skimmers in den Besitz der Daten zu gelangen, hat der Angeklagte noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt (§ 22 StGB). Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung von Vorbereitungshandlungen zum strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen nur bei solchen Handlungen vor, die nach Tätervorstellung in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los" überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht (vgl. BGH NJW 2010, 623 m.w.N.). Danach ist ein Versuch des gewerbs- und bandenmäßigen Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion erst dann gegeben, wenn die Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnen (BGH aaO). Zum Versuch des Nachmachens setzt daher - wie vorliegend - noch nicht an, wer die aufgezeichneten Datensätze noch nicht in seinen Besitz bringen und sie deshalb auch nicht an seine Mittäter, die die Herstellung der Kartendubletten vornehmen sollten, übermitteln konnte.

2. Der Rechtsfehler führt gemäß § 354 Abs. 1 StPO analog in den genannten Fällen aber lediglich zur Änderung des Schuldspruchs. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei alle notwendigen Feststellungen hinsichtlich der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 und § 152b Abs. 1 und 2 StGB) getroffen. Die Vorschrift des § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Der zum Tatgeschehen geständige Angeklagte hätte sich gegen den veränderten Schuldvorwurf nicht anders verteidigen können.

Der Senat ändert den Schuldspruch dementsprechend auf Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen. Dies führt - entsprechend dem Antrag des Generalbundsanwalts - zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Die Feststellungen hierzu können indes bestehen bleiben. ..." (BGH, Beschluss vom 14.09.2010 - 5 StR 336/10)

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Bei der Verabredung mehrerer Verbrechen gemäß § 30 Abs. 2 StGB richtet sich die Beurteilung der Konkurrenz nach dem Konkurrenzverhältnis der vereinbarten und später zu begehenden Taten. Ein Versuch des (gewerbs- und bandenmäßigen) Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion ist erst dann gegeben, wenn der Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst - also dem Herstellen der falschen Karte - beginnt. Zum Versuch des (gewerbs- und bandenmäßigen) Sichverschaffens falscher Zahlungskarten mit Garantiefunktion (BGH, Urteil vom 13.01.2010 - 2 StR 439/09 zu StGB §§ 30 Abs. 2, 152b Abs. 1 u. 2).

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Erwirbt der Täter eine Zahlungskarte mit Garantiefunktion in der Absicht, diese alsbald einzusetzen, so bildet die Beschaffung (als Vorbereitungsakt) mit dem Gebrauch (als Ausführungsakt) eine einzige Tat, hinter der die in der Vorlage der gefälschten Karte liegende Urkundenfälschung zurücktritt (BGH, Beschluss vom 26.01.2005 - 2 StR 516/04 zu StGB § 152a I Nr. 2 i.V.m. §§ 152b I, 267 I):

„... Nach den Feststellungen erwarb die Angeklagte mit dem gesondert verfolgten Mittäter H in Frankreich 6 gefälschte, auf den Phantasienamen „T" ausgestellte Kreditkarten, bei denen auf den Magnetstreifen echte Datensätze gespeichert waren. In der Zeit vom 7. bis 9. 1. 2004 benutzte sie diese Karten in Düsseldorf, Mülheim und Aachen in 20 Fällen zur Bezahlung von Hotelkosten, Einkäufen und Dienstleistungen.

Das LG hat die Angeklagte wegen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Betrug in 20 Fällen, wobei es in 2 Fällen beim versuchten Betrug blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 10 Monaten verurteilt. Ihre Revision hatte mit der Sachrüge Erfolg. ...

Die Annahme des LG, die Angeklagte habe damit 20 Taten der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in den Tatbestandsalternativen des Sichverschaffens und des Gebrauchmachens (§ 152a I Nr. 2 i.V. mit § 152b I StGB), jeweils in Tateinheit mit Betrug und Urkundenfälschung begangen, ist fehlerhaft. Da nach den Feststellungen davon auszugehen ist, dass die Angekl. und ihr Mittäter die 6 Karten bei einer Gelegenheit in der Absicht erworben haben, sie alsbald in Deutschland - wie geschehen - einzusetzen, bildet die Beschaffung (als Vorbereitungsakt) mit dem Gebrauch (als Ausführungsakt) eine einzige Tat der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion. Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 25. 8. 2000 - 2 StR 314/00 (NStZ-RR 2001, 240) zu § 152a StGB a.F. ausgeführt hat, bestimmt sich das Verhältnis zwischen den beiden tatbestandsmäßigen Handlungsformen hier ebenso wie das Verhältnis zwischen dem Sichverschaffen und dem Inverkehrbringen von Falschgeld bei der Geldfälschung (§ 146 I Nr. 2 und 3 StGB; hierzu BGHSt 34, 108, 35, 21, 27; BGHR StGB § 146 I Konkurrenzen 4). Mit dieser Tat steht der durch den Gebrauch der Karten verübte Betrug jeweils in Tateinheit. Hingegen kommt eine Verurteilung wegen tateinheitlich verwirklichter Urkundenfälschung durch Vorlage der gefälschten Kreditkarten entgegen der Auffassung des LG nicht in Betracht. Das insoweit verwirklichte Unrecht wird durch den Tatbestand des § 152b I StGB miterfasst, der gegenüber § 267 I StGB das speziellere Delikt ist (vgl. Begr. zum 35. StrÄndG, BT-Dr 15/1720, S. 9, zu § 152a StGB; für § 152b I StGB mit höherer Strafdrohung, der seinerseits als das speziellere Delikt § 152a StGB verdrängt, kann - entgegen Lackner/Kühl 25. Aufl., § 152a Rn 7 - nichts anderes gelten).

Eine tateinheitlich begangene Urkundenfälschung könnte aber darin liegen, soweit die Angeklagte - wie für einige Fälle, wenn auch äußerst knapp, festgestellt - die Kartenzahlungsbelege bei Einsatz der Kreditkarten mit den Namen „T" unterzeichnet hat. Ob dies in allen ausgeurteilten Fällen geschehen ist, lässt sich dem Urteil jedoch nicht entnehmen und bedarf weiterer Feststellungen. Damit lagen die Voraussetzungen für eine Schuldspruchänderung durch den Senat, wie vom GBA angenommen, nicht vor. ..."

Fehlgeschlagener Versuch

Ein Rücktritt (siehe dort) von einem fehlgeschlagenen Versuch ist grundsätzlich nicht möglich. Die Frage, ob ein fehlgeschlagener Versuch vorliegt, ist nach dem Zweifelsgrundsatz in dubio pro reo" (siehe dort) zu beantworten (BGH StV 2003, 615).

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet aber die Verneinung eines strafbefreienden Rücktritts des Angeklagten vom (unbeendeten) Versuch der sexuellen Nötigung gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB. Ein solcher Rücktritt durch freiwilliges Aufgeben der weiteren Ausführung der Tat ist ausgeschlossen, wenn der Versuch fehlgeschlagen ist (vgl. BGHSt 39, 221, 228 m. w. N.). Ein fehlgeschlagener Versuch liegt jedoch dann nicht vor, wenn der Täter die Tat, wie er weiß, mit den bereits eingesetzten oder den zur Hand liegenden einsatzbereiten Mitteln ohne zeitliche Zäsur noch vollenden kann (st. Rspr.; BGHSt 34, 53, 56; 35, 90, 94; 39, 221, 228). Dies hat das Landgericht nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Denn die Urteilsausführungen zur Rücktrittsfrage weisen einen auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht aufzulösenden Widerspruch auf. Das Landgericht hat nämlich dem Angeklagten, obwohl es einen freiwilligen Rücktritt verneint hat, bei der Strafrahmenwahl gleichwohl zugute gehalten, „immerhin" habe er „freiwillig von weiteren - auch verbalen - Zudringlichkeiten" abgesehen. ..." (BGH, Urteil vom 11.09.2008 - 4 StR 284/08)

***

Es liegt kein fehlgeschlagener Versuch vor, wenn der Täter nach anfänglichem Misslingen des vorgestellten Tatablaufs sogleich zu der Annahme gelangt, er könne die Tat ohne zeitliche Zäsur mit den bereits eingesetzten oder anderen bereitstehenden Mitteln noch vollenden. Entscheidend ist, ob es sich bei dem gescheiterten Anlauf zur Verwirklichung der Tat und dem neuen Anlauf, auf den der Täter schließlich verzichtet hat, um einen einheitlichen Lebensvorgang handeln würde (BGH, Urteil vom 27.11.2002 - 1 StR 462/02, NStZ-RR 2003, 199 L).

Jedenfalls solche Versuche sind nicht fehlgeschlagen, bei denen der Täter die Tat zwar nicht mehr planmäßig ausführen, sie aber, wie er weiß, ohne zeitliche Zäsur mit den bereits eingesetzten oder anderen bereit stehenden Mitteln vollenden kann (BGH, Urteil vom 05.09.2002 - 4 StR 279/02, StV 2003, 217).

War das Vorhaben des Angeklagten, sich mittels einer Straftat Geld zu verschaffen, wegen des unerwarteten Widerstands des Tatopfers gescheitert, so handelt es sich um einen fehlgeschlagenen Versuch, bei dem ein strafbefreiender Rücktritt ausscheidet (BGH, Urteil vom 13.08.2002 - 3 StR 204/02, NStZ 2003, 34).

Ein Fall des fehlgeschlagenen Versuchs, bei dem ein Rücktritt ausgeschlossen ist, liegt dann nicht vor, wenn der Täter nach anfänglichem Misslingen des vorgestellten Tatablaufs - hier der Anstiftung - sogleich zu der Annahme gelangt, er könne ohne zeitliche Zäsur mit den bereits eingesetzten oder anderen bereitstehenden Mitteln die Tat (Anstiftung) doch noch vollenden (BGH, Urteil vom 12.12.2001 - 1 StR 441/01, NStZ 2002, 311).

Liegt im Falle eines objektiv fehlgeschlagenen Versuchs nach dem Vorstellungsbild des Täters ein beendeter Versuch vor, ist zweifelhaft, ob die Grundsätze des fehlgeschlagenen Versuchs, die zum Ausschluss eines strafbefreienden Rücktritts führen würden, in Betracht kommen (BGH, Urteil vom 03.02.1999 - 5 StR 645/98, StV 1999, 596).

Ein fehlgeschlagener Versuch liegt vor, wenn der Täter nach Misslingen des vorgestellten Tatablaufs zur der Annahme gelangt, er könne die Tat nicht mehr ohne zeitliche Zäsur mit den bereits eingesetzten und/oder anderen bereitliegenden Mitteln vollenden. Hingegen reicht der freiwillige Verzicht auf eine ohne weitere (zeitliche) Zäsur als noch möglich erkannte Tatbestandsverwirklichung, auch wenn sie über den ursprünglichen Tatplan hinausgeht, zum strafbetreibenden Rücktritt vom - dann unbeendeten und nicht etwa fehlgeschlagenen - Versuch aus (BGH, Urteil vom 05.02.1997 - 5 StR 1/97, NStZ-RR 1997, 259).

Der Versuch ist fehlgeschlagen, wenn es dem Täter - diesem bewußt - unmöglich gewesen ist, im unmittelbaren Fortgang des Geschehens den Erfolg noch herbeizuführen oder wenn ihm bei objektiver Möglichkeit der Tatvollendung die Mittel dazu nicht bekannt oder nicht beherrschbar waren. Auf einen - fest umrissenen oder nur in groben Zügen gefaßten - Tatplan kommt es dabei nicht an (BGH, Urteil vom 20.12.1995 - 3 StR 464/95, NStZ-RR 1996, 195).

Der Versuch der Steuerhinterziehung ist erst mit Bestandskraft des Steuerbescheides fehlgeschlagen (Ergänzung von BGHSt 36, 105 = NJW 1989, 1615; BGH, Urteil vom 17.07.1991 - 5 StR 225/91, NJW 1991, 3227).

Nach dem gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung des BGH liegt ein "fehlgeschlagener Versuch" jedenfalls dann vor, wenn es dem Täter, was er weiß, tatsächlich unmöglich ist, im unmittelbaren Fortgang des Geschehens den tatbestandsmäßigen Erfolg noch herbeizuführen (BGH, Urteil vom 29.06.1988 - 2 StR 260/88, NStZ 1989, 18).

Ein strafbarer fehlgeschlagener Versuch, von dem ein Rücktritt nicht möglich ist, liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der Täter die Möglichkeit hatte, die Tat mit anderen Mitteln und auf andere Weise noch zu vollenden (BGH, Urteil vom 06.05.1987 - 2 StR 122/87, StV 1987, 529).

Fehlurteile

Siehe auch unter „Justizirrtum".

Fehlurteile - häufige Ursachen

Häufige Ursachen für Fehlurteile sind bzw. sollen sein:

- eingleisige Ermittlungen und Vernehmungen,
- falsche Sachverständigengutachten,
- falsches Wiedererkennen,
- hohe Arbeitsbelastung der Richterschaft,
- Irrlehren (z.B. Lombroso),
- keine Verpflichtung zur - wörtlichen - Protokollierung von Zeugenaussagen gerade in schwerwiegenden Fällen (Strafkammern, Schwurgerichte),
- Nähe der Staatsanwaltschaften zu den Strafgerichten,
- Missbrauch der durch § 261 StPO eingeräumten Befugnisse, einhergehend mit mangelndem Kontrollwillen durch die Obergerichte,
- unterlassene Rekonstruktion der Hauptverhandlung in der Revisionsinstanz,
- Nichtbeachtung des von der Rechtsprechung schon stark relativierten Zweifelssatzes „in dubio pro reo",
- Nichtbeachtung eines fehlenden Tatmotivs,
- politische Einflussnahme auf das Verhalten der Richterschaft,
- politische Motive, meist einhergehend mit der bewussten Einschränkung von Bürgerrechten und Verteidigungsbefugnissen durch den Gesetzgeber,
- Überbewertung einer Lüge eines unschuldigen Angeklagten,
- unkritische Hinnahme eines unrichtigen Geständnisses,
- unrichtige Zeugenaussagen,
- Seilschaften - teilweise parteipolitisch beeinflusst - innerhalb der Strafjustiz und
- suggestive Beeinflussungen von Verfahrensbeteiligten.

Fernmeldegeheimnis

Öffentlichen Rundfunkanstalten können sich zum Schutz der Vertraulichkeit der Informationsbeschaffung und der Redaktionsarbeit auf das Fernmeldegeheimnis aus Art. 10 GG und insoweit auch auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG berufen. Richterliche Anordnungen gegenüber Telekommunikationsunternehmen, im Rahmen der Strafverfolgung Auskunft über die für Abrechnungszwecke bereits vorhandenen oder in Durchführung einer Zielwahlsuche zu ermittelnden Verbindungsdaten zu erteilen, greifen in das Fernmeldegeheimnis des von der Auskunft Betroffenen ein. Derartige Eingriffe sind nur gerechtfertigt, wenn sie zur Verfolgung einer Straftat von erheblicher Bedeutung erforderlich sind, hinsichtlich der ein konkreter Tatverdacht besteht und wenn eine hinreichend sichere Tatsachenbasis für die Annahme vorliegt, dass der durch die Anordnung Betroffene mit dem Beschuldigten über Telekommunikationsanlagen in Verbindung steht (BVerfG DVBl. 2003, 681).

Fernsehaufnahmen im Gerichtssaal

Siehe unter „Sitzungspolizei".

Fesselung

Siehe unter „Untersuchungshaftvollzug".

Festnahmerecht nach § 127 StPO

(1) Wird jemand auf frischer Tat betroffen oder verfolgt, so ist, wenn er der Flucht verdächtig ist oder seine Identität nicht sofort festgestellt werden kann, jedermann befugt, ihn auch ohne richterliche Anordnung vorläufig festzunehmen. Die Feststellung der Identität einer Person durch die Staatsanwaltschaft oder die Beamten des Polizeidienstes bestimmt sich nach § 163b Abs. 1 .

(2) Die Staatsanwaltschaft und die Beamten des Polizeidienstes sind bei Gefahr im Verzug auch dann zur vorläufigen Festnahme befugt, wenn die Voraussetzungen eines Haftbefehls oder eines Unterbringungsbefehls vorliegen.

(3) Ist eine Straftat nur auf Antrag verfolgbar, so ist die vorläufige Festnahme auch dann zulässig, wenn ein Antrag noch nicht gestellt ist. Dies gilt entsprechend, wenn eine Straftat nur mit Ermächtigung oder auf Strafverlangen verfolgbar ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

„ ... a) Das LG geht zutreffend davon aus, daß das Handeln des Angekl. zunächst durch das Festnahmerecht nach § 127 Abs. 1 S. 1 StPO gerechtfertigt war. Als Ladendetektiv hatte der Angekl. zwar keine polizeilichen Rechte und Funktionen; er durfte aber solche Handlungen vornehmen, die ‚jedermann' gestattet sind (vgl. Wache in KK/StPO, 4. A., § 163 Rdnr. 7). Da sich sein Tatverdacht - durch Auffinden der entwendeten CDs in der Jackentasche des D. - bestätigt hat, kommt es auf die umstrittene Frage, ob eine Festnahme nach § 127 Abs. 1 S. 1 StPO nur zulässig ist, wenn eine Straftat wirklich begangen worden ist (vgl. hierzu Kargl NStZ 2000, 8 ff. m. w. N.), nicht an. Der Angekl. hatte D. ‚auf frischer Tat' noch am Tatort betroffen. Da D., auf den Diebstahl angesprochen, zu flüchten versuchte, war der Angekl. befugt, ihn vorläufig festzunehmen, auch wenn - wozu sich das LG nicht äußert - D. keinen räuberischen Diebstahl, sondern nur einen Diebstahl begangen hatte; denn § 127 Abs. 1 S. 1 StPO - der an die ‚Frische' und nicht an die ‚Schwere' der Tat anknüpft (so zutreffend Kargl a. a. O S. 14; Schröder Jura 1999, 10, 11; vgl. auch § 127 Abs. 3 StPO) - gilt unabhängig von der Gewichtigkeit der Tat und vom Wert der Beute bei allen Verbrechen oder Vergehen (vgl. RGSt 17, 127; BayObLGSt 1986, 52, 55; Borchert JA 1982, 338, 344; Krause in AK/StPO § 127 Rdnr. 11; a. A. Hilger in LR, 25. A., § 127 Rdnr. 19 m. w. N.; für ‚offenkundige Bagatellfälle' auch Schröder a.a.O. S. 12; anders auch bei Ordnungswidrigkeiten, s. § 46 Abs. 3 S. 1 OWiG). Allerdings gestattet das Recht zur Festnahme nicht die Anwendung eines jeden Mittels, das zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist, selbst wenn die Ausführung oder Aufrechterhaltung der Festnahme sonst nicht möglich wäre. Das angewendete Mittel muß vielmehr zum Festnahmezweck in einem angemessenen Verhältnis stehen. Unzulässig ist es daher regelmäßig, die Flucht eines Straftäters durch Handlungen zu verhindern, die zu einer ernsthaften Beschädigung seiner Gesundheit oder zu einer unmittelbaren Gefährdung seines Lebens führen (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 50; BGHR StGB § 32 Abs. 1 Putativnotwehr 1 [jeweils zum Schußwaffengebrauch]; Schroeder JuS 1980, 336, 337; Kargl a.a.O. S. 14 f.; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO, 44. A., § 127 Rdnr. 14). Dazu gehört auch das lebensgefährdende Würgen eines auf frischer Tat Betroffenen. Der durch § 127 StPO geschützte staatliche Strafanspruch hat nämlich grundsätzlich hinter der Gesundheit des Straftäters zurückzutreten. Der Norm eine weitergehende Befugnis zu entnehmen, ist zudem entbehrlich, weil dann, wenn sich der Festzunehmende dem Einsatz zulässiger Mittel mit Gewalt widersetzt, dem Festnehmenden § 32 StGB mit weiter reichenden Notwehrbefugnissen zur Seite steht (vgl. Arzt in FS für Kleinknecht 1985 S. 1, 10, 12; Borchert a.a.O.; Schröder a.a.O. S. 12; Boujong in KK/StPO, 4. A., § 127 Rdnr. 5, 28; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 127 Rdnr. 17).

b) Nach diesen Grundsätzen durfte der Angekl. den flüchtenden D. von hinten anspringen, zu Fall bringen und am Boden ‚fixieren'. Die hiermit verbundene Freiheitsberaubung und Nötigung war gerechtfertigt (vgl. BGH Urt. v. 11. 1. 1983 - 1 StR 742/82; BayObLGSt 1959, 38, 41; 1986, 52, 55; OLG Hamm NStZ 1998, 370). Selbst wenn - wie das LG meint - in dem ‚Anspringen' und ‚Niederreißen' eine Körperverletzung liegen sollte, war diese nach Lage der Sache unvermeidlich und als Folge des erforderlichen Zugriffs durch § 127 Abs. 1 S. 1 StPO gedeckt (vgl. RGSt 34, 443, 446; KG VRS 19, 114, 115; OLG Karlsruhe NJW 1974, 806, 807; OLG Stuttgart NJW 1984, 1694, 1695; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 127 Rdnr. 14; einschränkend Jescheck/Weigend Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. A., S. 398 f. Fn. 31; a. A. Arzt a.a.O. S. 10 f.).

c) Die Feststellungen des LG zum weiteren Geschehensablauf sind jedoch unklar. Sie lassen nämlich nicht erkennen, von wem das Angriffsverhalten ausging, nachdem die beiden Kontrahenten zu Boden gegangen waren:

In seiner rechtlichen Würdigung verweist das LG auf das Festhalten am Boden und das anschließende Anlegen des Würgegriffes am Hals. Dies spricht ebenso wie die Bejahung einer Notwehrlage für D. durch das SchwG für einen nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zum Festnahmezweck stehenden und deshalb durch § 127 Abs. 1 S. 1 StPO nicht mehr gedeckten vom Angekl. ausgehenden Angriff.

Das Urteil enthält aber auch Anhaltspunkte, die auf eine aktive - tätliche - Gegenwehr des D. schon gegen das bloße Festhalten am Boden hinweisen: So sind der Hilferuf und vor allem die mehrfache Aufforderung des Angekl. - gleich zu Beginn der Auseinandersetzung -, sich zu ergeben und dies mit der Hand anzuzeigen, kaum anders verständlich, als daß sich D. aktiv gegen seine Festnahme zur Wehr gesetzt hat. Dementsprechend teilt das LG in den Feststellungen auch mit, der Angekl. habe ‚versucht', seinen Gegner am Boden zu fixieren und dessen rechten Arm festzuhalten. Für ein tätliches, von D. ausgehendes Angriffsverhalten am Boden könnte auch sprechen, daß dieser mit den Beinen um sich schlug, noch bevor der Kaufhausleiter M. hinzutrat.

d) Die Verurteilung wegen Körperverletzung mit Todesfolge wäre dann rechtlich zutreffend, wenn der Angekl. im weiteren Verlauf der Auseinandersetzung, ohne durch die Gegenwehr des D. in eine Notwehrlage versetzt und im Rahmen eigenen Notwehrrechts dazu veranlaßt worden zu sein, den Würgegriff angelegt hätte (vgl. BGHSt 24, 356, 357 f.; BGH NJW 1991, 503, 504; BGHR StGB § 32 Abs. 2 Verteidigung 8; BGH Urt. v. 11. 1. 1983 - 1 StR 742/82). Das wäre etwa der Fall, wenn D., ohne den Angekl. tätlich anzugreifen, nur zu fliehen versuchte (vgl. RGSt 34, 443, 446). Hätte der Angekl. dies erkannt, so hätte er der nach § 32 StGB gerechtfertigten, sich nämlich gegen das Würgen richtenden Abwehr des D. nicht mit der Fortsetzung des Würgens begegnen dürfen. Von einer solchen Notwehrlage des D. scheint das LG ausgegangen zu sein. Ein an sich möglicher Erlaubnisirrtum des Angekl. (vgl. hierzu Wessels/Beulke Strafrecht AT, 29. A., Rdnr. 482 ff.) wäre hier nur ein - vermeidbarer - Verbotsirrtum (§ 17 StGB), der eine Bestrafung wegen Körperverletzung mit Todesfolge nicht berührte (vgl. BGH GA 1969, 23, 24; NStZ 1987, 322; 1988, 269, 270).

e) Dagegen wäre der Angekl. (nur) wegen fahrlässiger Tötung (§ 222 StGB) zu bestrafen, wenn sich D. gegen seine rechtmäßige ‚Fixierung' am Boden - gegen die ihm kein Notwehrrecht zustand (vgl. BGH StV 1993, 241, 242; BGH, Beschl. v. 25. 5. 1998 - 5 StR 52/98; OLG Düsseldorf NStZ 1991, 599; OLG Hamm NStZ 1998, 370) - tätlich zur Wehr gesetzt hat oder wenn dies nicht ausgeschlossen werden kann. Gegen einen solchen Angriff des D. war der Angekl. nämlich zur - zunächst unbeschränkten - Notwehr berechtigt. Er durfte in diesem Fall dasjenige Abwehrmittel wählen, das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr gewährleistete (vgl. BGH GA 1968, 182, 183). Er war nicht gehalten, auf die Anwendung weniger gefährlicher Abwehrmittel zurückzugreifen, wenn deren Wirkung für die Abwehr zweifelhaft war; auf einen Kampf mit ungewissem Ausgang brauchte er sich nicht einzulassen (st. Rspr., vgl. BGHSt 24, 356, 358; 25, 229, 230; 27, 336, 337; BGH NStZ 1998, 508, 509 m. w. N.).

Für einen objektiven Dritten in der Tatsituation des Angekl. (vgl. BGH StV 1999, 143, 145) gab es hier zum - lediglich mit Körperverletzungswillen vorgenommenen - Anlegen des Würgegriffs keine mildere Handlungsalternative: Auf die mehrfache Aufforderung zu Beginn der auch vom Angekl. gegenüber seinem größeren, schwereren und gewaltbereiten Gegner mit bloßer Körperkraft ausgetragenen Auseinandersetzung, sich durch Handzeichen zu ergeben, ist der zu diesem Zeitpunkt noch nicht bewußtlose D. nämlich nicht eingegangen (vgl. hierzu BGH NStZ 1996, 29). Nichts anderes ergibt sich im Hinblick auf die hinzugekommenen Helfer R. und M., da es auch nach deren Eingreifen nicht gelang, D. zu beruhigen, und sich die Beteiligten erst vom Anlegen der Handfesseln durch die zwischenzeitlich eingetroffene Polizei Abhilfe versprachen.

Die Rechtfertigung des Würgegriffs entfiel jedoch objektiv, als D. in der zweiten Minute der Strangulation bewußtlos wurde und mit Erstickungskrämpfen reagierte. Der Angekl. war jetzt, soweit Trutzwehr überhaupt erforderlich war, zur größtmöglichen Schonung angehalten (vgl. zu Schuldunfähigen BGHSt 3, 217, 218; BayObLG NStZ 1991, 433, 434; StV 1999, 147 f.; Wessels/Beulke a.a.O. Rdnr. 344; Tröndle/Fischer StGB, 49. A., § 32 Rdnr. 19 m. w. N.). Im Verkennen dieses Sachverhalts läge für ihn ein Erlaubnistatbestandsirrtum (BGH NStZ 1987, 20; 1996, 29, 30; NJW 1995, 973; BGH, Beschl. v. 20. 7. 1999 - 1 StR 313/99). Er hätte nämlich nicht mehr getan, als er bei einer wirklich fortbestehenden Notwehrlage hätte tun dürfen (vgl. BGH NJW 1992, 516, 517 [ein drei bis fünf Minuten andauernder Würgegriff kann ‚in der angewandten Stärke und Dauer' die erforderliche Verteidigung gegen einen tätlichen Angriff sein]; s. ferner BGH NStZ 1983, 500; 1997, 96, 97). Die irrige Annahme eines rechtfertigenden Sachverhalts wäre wie ein den Vorsatz ausschließender Irrtum über Tatumstände nach § 16 Abs. 1 S. 1 StGB zu bewerten (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 3, 105, 106 f.; 194, 196; 31, 264, 286 f.; BGH NStZ 1996, 34, 35), so daß der Vorwurf (vorsätzlicher) Körperverletzung mit Todesfolge entfiele.

Der Irrtum des Angekl. würde aber auf einer Außerachtlassung der gebotenen und ihm persönlich zuzumutenden Sorgfalt beruhen, so daß er wegen fahrlässiger Tötung zu bestrafen wäre (§ 16 Abs. 1 S. 2 StGB; vgl. BGH NJW 1992, 516, 517; NStZ 1983, 453; 1987, 172; 1988, 269, 270). Ihm war nämlich die Gefährlichkeit des Würgegriffs bekannt, konkret erkennbar (dyspnoische Atembewegungen des D.) und durch die Frage des Kaufhausleiters M., ‚ob der Mann noch Luft bekomme', zusätzlich deutlich vor Augen geführt worden.

4. Die Sache bedarf daher zur näheren Klärung des Geschehensablaufs erneuter Verhandlung und Entscheidung. Der Senat macht bei der Zurückverweisung von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 S. 1 2. Alt. StPO Gebrauch. ..." (BGH, Urteil vom 10.02.2000 - 4 StR 558/99)

*** (LG)

Zur Feststellung der Rechtswidrigkeit einer vor der Durchsuchung von Wohn- und Geschäftsräumen erfolgten Ingewahrsamnahme, die ausschließlich dem Zweck diente, das Beiseiteschaffen von Beweismitteln und Vermögenswerten durch den Beschuldigten zu verhindern. Allein die Anordnung eines dinglichen Arrests in das Vermögen des Beschuldigten indiziert nicht die eine Ingewahrsamnahme rechtfertigende Gefahr, der Beschuldigte werde während der Durchsuchung Maßnahmen ergreifen, welche die Vollstreckung der Arrestanordnung vereiteln könnten (LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 26.02.2008 - 5/26 Qs 6/08 zu StPO §§ 102, 105, 106, 127 II, 164; HessSOG § 32 I Nr. 2, NJW 2008, 2201 f):

„... Die StA Frankfurt a.M. ermittelte unter anderem gegen den Besch. wegen des Verdachts des Verstoßes gegen den unlauteren Wettbewerb (Versenden von unverlangten Werbefaxen mit vermeintlichen Sonderangeboten) sowie des Verdachts des Betrugs (Provokation überhöhter Telefongebühren mittels 0190-Nummern). Im Rahmen dieses Ermittlungsverfahrens hatte das AG Frankfurt a.M. mit Beschluss vom 15. 10. 2004 die Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des Besch. als Verantwortlichen der M-GmbH sowie seiner Person, der ihm gehörigen Sachen und der „von ihm faktisch geführten Firma M" angeordnet. Am 14. 4. 2005 erfolgte die Durchsuchung. Durch Beschluss vom 21. 4. 2005 hat das AG die vorläufige Sicherstellung der am 14. 4. 2005 sichergestellten Gegenstände zum Zwecke der Auswertung bestätigt. Mit Beschluss vom 18. 10. 2006 hat das AG erneut die Durchsuchung der Geschäfts- und Nebenräume der M-GmbH und der der Wohn-, Geschäfts- und Nebenräume des Besch. bzw. der von ihm geführten Firma E-GmbH angeordnet. Durch Beschluss vom 29. 3. 2007 wurde dieser Beschluss bestätigt, wobei die Durchsuchung bei dem Besch. auch zum Zwecke der Vermögensabschöpfung erfolgen sollte. Mit Beschluss vom gleichen Tag ordnete das AG den dinglichen Arrest in das Vermögen des Besch. bis zur Höhe von 1028000 Euro an. Das AG hat sodann mit Beschluss vom 5. 4. 2007 den Durchsuchungsbeschluss vom 18. 10. 2006 auf die Wohnräume des Besch. und mit Beschluss vom 14. 5. 2007 den dinglichen Arrest auf das Vermögen der S-GmbH erweitert. Auf Grund des Verhaltens des Besch. im Zusammenhang mit der ersten Durchsuchung am 14. 4. 2005, bei der er die Polizeibeamten mindestens 15 Minuten vor der Tür hat warten lassen, bis die mehrfach gesicherte Tür geöffnet werden konnte, und bei der in der Wohnung verbranntes Papier und in einer Mauernische in der Sauna versteckte Datenträger sowie im Garten aus dem Fenster geworfene Datenträger gefunden worden waren, wurde auch bei der nunmehr anstehenden Durchsuchung die Vernichtung von Beweismaterial befürchtet. Der Antrag der StA vom 11. 5. 2007 auf Erlass eines Haftbefehls wegen Verdunklungsgefahr wurde von dem Ermittlungsrichter mit der Begründung abgelehnt, dass ein Haftbefehl jedenfalls unverhältnismäßig sein dürfte, da er lediglich die reibungslose Durchführung der beabsichtigten Durchsuchung sichern sollte. Die StA veranlasste daraufhin gleichwohl durch die Polizei die Festnahme des Besch. Er wurde am 30. 5. 2007 gegen 0.45 Uhr vor seiner Wohnung festgenommen und in eine Haftzelle des Polizeipräsidiums verbracht. In der Zeit von 9.20 bis 10.50 Uhr wurden sodann die Geschäftsräume der Fa. M sowie von 9.10 bis 10.55 Uhr die Wohnung und zwei Kfz der Firma S-GmbH durchsucht. Schließlich wurden am selben Tag von 13.15 bis 14.10 Uhr noch die Geschäftsräume der Fa. S-GmbH auf Grund staatsanwaltlicher Anordnung wegen Gefahr im Verzug durchsucht. Der Besch. wurde am 30. 5. 2007 um 15.30 Uhr aus der Haft entlassen. Auf die Beschwerde des Besch. hat das AG mit Beschluss vom 24. 1. 2008 festgestellt, dass die vorläufige Festnahme des Besch. am 30. 5. 2007 in der Zeit von 0.45 Uhr bis zum Beginn der Durchsuchung rechtmäßig, die darüber hinausgehende Ingewahrsamnahme des Besch. aber rechtswidrig war.

Die Beschwerde des Besch. gegen diese Entscheidung des AG war erfolgreich, soweit sie sich auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Festnahme bezog. Die Beschwerde der StA blieb ohne Erfolg. ...

II. Die Festnahme des Besch. am 30. 5. 2007 war rechtswidrig. Die Ingewahrsamnahme des Besch. am Vorabend der Durchsuchung diente allein dem Zweck, das Beiseiteschaffen von Beweismitteln und Vermögenswerten zu verhindern. Eine gesetzliche Eingriffsgrundlage hierfür ist nicht gegeben.

Die Festnahme kann zunächst nicht auf § 105 StPO unmittelbar gestützt werden. Zwar ermächtigt diese Vorschrift auch zur Anwendung unmittelbaren Zwangs, jedoch nur zu solchen Zwangsmaßnahmen, die der Durchsetzung der gegenständlichen Durchsuchung dienen, so bei einer Wohnungsdurchsuchung zum gewaltsamen Öffnen der Wohnung bzw. bei einer Personendurchsuchung gegebenenfalls zur kurzfristigen Festnahme und Durchsuchung der Person auf der Polizeiwache (Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl., § 105 Rdnr. 13; Rudolphi, in: SK-StPO, § 105 Rdnr. 21). Zu weitergehenden Maßnahmen, insbesondere eines „Stubenarrests" oder gar - wie vorliegend - einer präventiven Ingewahrsamnahme im Rahmen der Wohnungsdurchsuchung, um das Beiseiteschaffen von Beweismitteln oder Vermögenswerten zu verhindern, berechtigt § 105 StPO nicht. Hierdurch würde nicht nur das Anwesenheitsrecht des Beschuldigten aus § 106 StPO verletzt, vor allem mangelt es an der erforderlichen Bestimmtheit der Vorschrift hinsichtlich eines so schwerwiegenden und eigenständigen Eingriffs in das Grundrecht des Beschuldigten aus Art. 2 II 2 GG (vgl. Eisenberg, in: Festschr. f. Rolinski, S. 165 [174]).

Die Festnahme kann auch nicht auf § 127 II StPO gestützt werden. Gemäß § 127 II StPO sind die StA und die Beamten des Polizeidienstes bei Gefahr in Verzug auch dann zur vorläufigen Festnahme befugt, wenn die Voraussetzungen eines Haftbefehls vorliegen. Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen eines Haftbefehls gegeben sind, muss zumindest das Vorliegen von Gefahr im Verzug verneint werden. Gefahr im Verzug besteht dann, wenn die Festnahme infolge der Verzögerung gefährdet wäre, die durch das Erwirken eines richterlichen Haftbefehls eintreten würde. Hier liegt es jedoch so, dass im Vorfeld der Durchsuchungen der von der StA beantragte Haftbefehl vom AG gerade aus Verhältnismäßigkeitsgründen abgelehnt worden war. Diese Ablehnung schließt die vorläufige Festnahme nach § 127 II StPO wegen derselben Straftat nur dann nicht aus, wenn die früheren Ablehnungsgründe durch neue Umstände ausgeräumt sind (Meyer-Goßner, § 127 Rdnr. 19; Boujong, in: KK-StPO, 5. Aufl., § 127 Rdnr. 37). Dies ist jedoch nicht der Fall, da sich keine neuen Gesichtspunkte ergeben hatten.

Auch aus § 164 StPO kann vorliegend keine Ermächtigungsgrundlage für die Festnahme des Besch. entnommen werden. Erforderlich wäre hier eine bereits vorliegende oder unmittelbar bevorstehende Störung. Der Störer muss also störend handeln oder doch unmittelbar zu einer Störungshandlung ansetzen: Die bloße, auch durch Tatsachen gestützte Erwartung, dass es zu einer Störung kommen könne, rechtfertigt noch keine Maßnahmen nach § 164 StPO (Rieß, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 23. Aufl., § 164 Rdnr. 8). Der Besch. hatte jedoch zum Zeitpunkt seiner Festnahme noch nicht einmal Kenntnis von der am nächsten Morgen stattfindenden Durchsuchung. Störungshandlungen gingen von ihm zum Zeitpunkt der Festnahme nicht aus und standen auch nicht unmittelbar bevor.

Auch § 32 I Nr. 2 HessSOG kann die Ingewahrsamnahme nicht rechtfertigen. Eine solche Maßnahme ist nach dem Hessischen Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung nur zulässig, wenn sie unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit mit erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern. Unabhängig vom Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts ist auch das Merkmal der Unerlässlichkeit der Maßnahme nicht gegeben. Da das Instrument des Gewahrsams während der Zeit des Nationalsozialismus massiv missbraucht wurde, sollte durch die Tatbestandsmerkmale „unerlässlich" und „unmittelbar bevorstehend" rechtlich unmöglich gemacht werden, dass die Vorschrift zu einer Ermächtigung zum so genannten Vorbeugegewahrsam (früher: Schutzhaft) ausgeweitet wird (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18. 6. 2007 - 20 W 221/06, BeckRS 2007, 15767 m.w. Nachw.). Unerlässlich ist nicht gleichbedeutend mit erforderlich, sondern geht darüber hinaus. Eine Maßnahme ist nur dann unerlässlich, wenn die Gefahrenabwehr nur auf diese Weise möglich und nicht durch eine andere Maßnahme ersetzbar ist. Als mildere Mittel wären aber vorliegend die Durchführung der Durchsuchung im unmittelbaren Anschluss an das Antreffen des Besch. auf der Straße oder der Einsatz einer wirksamen Ramme zum Öffnen der Tür denkbar gewesen. Präventiver Freiheitsentzug stellt jedenfalls kein Mittel dar, kriminaltaktische Defizite zu beheben.

Mangels gesetzlich normierter Ermächtigungsgrundlage für den mit der Ingewahrsamnahme einhergehenden erheblichen Grundrechtseingriff in die persönliche Freiheit des Besch. kann aber auch das Argument der StA, der zweifellos vorhandene Arrestgrund habe die Gefahr indiziert, der Besch. werde während der Durchsuchung Maßnahmen ergreifen, welche die Vollstreckung der Arrestanordnung vereiteln könnte, nicht durchgreifen. Hierzu hätten während der Durchsuchung unter Berufung auf § 164 StPO geeignete Gegenmaßnahmen wie zum Beispiel eine Telefonsperre getroffen werden können (vgl. Rengier, NStZ 1981, 375).

Soweit schließlich der Besch. beantragt festzustellen, dass Staatsanwalt Dr. B als Sachbearbeiter abzulösen ist, ist die Beschwerde unzulässig, da es insoweit bereits an einer beschwerdefähigen Entscheidung des AG fehlt, im Übrigen aber auch ein Rechtsanspruch des Besch. auf Beauftragung eines anderen Staatsanwalts nach § 145 I GVG nicht besteht (vgl. Meyer-Goßner, § 145 GVG Rdnr. 6). Der Antrag wird jedoch dem Leiter der StA bei dem LG Frankfurt a.M. vorzulegen sein. ..."

*** (AG)

"... Der ASt. und ehemals Besch. S. wurde am 12. 12. 2004 um 13.45 Uhr in Hannover am Kantplatz polizeilich festgenommen, weil der Verdacht bestand, daß er gemeinsam mit dem inzwischen verurteilten X. unerlaubt mit Btm handelte. Der Ast. wurde in Polizeigewahrsam verbracht und erst am nächsten Morgen um 8.45 Uhr aus dem Polizeigewahrsam entlassen.

Der ehemals Besch. hat beantragt, festzustellen, daß seine vorläufige Festnahme rechtswidrig war. Der Antrag ist im wesentlichen begründet. Gem. § 127 StPO ist die Festnahme einer Person zulässig, wenn sie auf frischer Tat getroffen oder verfolgt, fluchtverdächtig ist oder ihre Identität nicht sofort festgestellt werden kann oder gem. § 127 Abs. 2 bei Gefahr im Verzuge auch dann, wenn die Voraussetzungen eines Haftbefehls oder eines Unterbringungsbefehls vorliegen. Im vorliegenden Fall bestand der Verdacht, daß der ASt. mit dem verurteilten X. mit Btm handelte. Der bereits verurteilte X. stand am Straßenrand und die Polizeibeamten A. und B. hatten den Eindruck, daß er sich mit dem ASt. verständigte. Bei dem inzwischen verurteilten X. wurde, nachdem er zunächst weggelaufen war, bei der folgenden Durchsuchung Heroin sichergestellt. Zur Feststellung der Identität und der Prüfung, ob auch der ASt. eine Straftat begangen hat, war dessen vorläufige Festnahme gem. § 127 zulässig. Allerdings war es rechtswidrig, den ASt. bis gegen 8.45 Uhr am anderen Morgen festzuhalten. Herr S. hatte sich bereits am ‚Tatort' mit einem deutschen auf ihn zugelassenen Führerschein ausgewiesen, so daß seine Identität feststand. Weitere Ermittlungen, ob er mit dem bereits verurteilten X. zusammenarbeitete, waren kaum möglich und sind auch nicht unternommen worden. Der Verdacht stützte sich allein auf die Wahrnehmungen der Polizeibeamten, daß diese mit Mimik und Gestik miteinander kommuniziert hätten. Die Begründung des Polizeibeamten A. in seiner dienstlichen Äußerung v. 7. 9. 2005, daß die Vorführung vor dem Haftrichter und die Durchsuchung der Wohnung an einem Sonntagabend nicht zeitnäher getroffen werden konnten, rechtfertigt das Vorgehen nicht. Die StA hat rund um die Uhr Bereitschaftsdienst, und es wäre ein Leichtes gewesen, den zuständigen StA anzurufen, um zu fragen, ob überhaupt ein Haftbefehl beantragt werden sollte. Eine Durchsuchung der Wohnung hat überhaupt nicht stattgefunden.

Allein aber um möglicherweise die Ermittlungen hinsichtlich des Angekl. X. nicht weiter zu gefährden, war das Festhalten des ASt. nicht gerechtfertigt. Das gilt genauso für die weiter beanstandeten Maßnahmen, daß die Angehörigen oder der Arbeitgeber nicht benachrichtigt wurden.

Nach der Überzeugung des Gerichts hätten die den ehemals Besch. betreffenden Untersuchungshandlungen nach gut drei Stunden abgeschlossen sein können und waren es offenbar auch, so daß ein weiteres Festhalten rechtswidrig war und dem Antrag des ehemals Beschl. stattzugeben war. ..." (AG Hannover, Beschluß vom 17.10.2005 - 314 AR 12/05, StV 2006, 321).

Fingerabdrücke

Siehe unter „Erkennungsdienstliche Maßnahmen - Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten".

Flapsige Bemerkungen des Vorsitzenden

Siehe unter „Gründe für die Ablehnung eines Richters".

Fluchtgefahr

Siehe unter „Voraussetzungen der Untersuchungshaft".

Folgen einer gescheiterten Absprache

Siehe unter „Faires Verfahren".

Folterverbot

„Vom Verbot der Folter darf es keine Ausnahmen geben." (Luzius Wildhaber, Präsident des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, F.A.Z. v. 28.07.2003, S. 4)

***

Das Folterverbot des Art. 3 EMRK ist absolut. Es lässt keine Ausnahme, keinen Rechtfertigungsgrund und keine Interessenabwägung zu und gilt unabhängig vom Verhalten des Betroffenen und der Motivation der Behörden. Folter oder eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung sind auch im Fall eines staatlichen Notstands nicht erlaubt (Art.15 EMRK) und dürfen selbst dann nicht angewendet werden, wenn es um das Leben eines Menschen geht. Die Bedrohung des Beschwerdeführers mit massiven Schmerzen, wenn er den Aufenthaltsort seines Opfers nicht preisgebe, ist eine unmenschliche Behandlung i.S. von Art. 3 EMRK, keine Folter. Die deutschen Gerichte haben den Verstoß gegen das Folterverbot anerkannt. Die gegen die verantwortlichen Polizeibeamten verhängten Sanktionen sind jedoch eher symbolisch, und auf die Amtshaftungsklage des Beschwerdeführers haben die Gerichte bisher nicht entschieden. Daher ist die Opfereigenschaft des Beschwerdeführers (Art. 34 EMRK) nicht entfallen. Die deutschen Gerichte haben die Verurteilung des Beschwerdeführers auf sein Geständnis in der Hauptverhandlung, nicht auf das ihm im Ermittlungsverfahren abgepresste Geständnis gestützt. Die körperlichen Beweise, die nach dem ersten Geständnis sichergestellt worden waren, haben wesentlich dazu gedient, den Wahrheitsgehalt des in der Hauptverhandlung abgelegten Geständnisses zu überprüfen. Die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers und sein Recht zu schweigen sind in seinem Prozess gewahrt worden. Das Verfahren war daher fair i.S. von Art. 6 EMRK (EGMR, Urteil vom 01.06.2010 - 22978/05 Gäfgen/Deutschland zu EMRK Art.3, 6, 34, 41, NJW 2010, 3145 ff).

***

Der Beschwerdeführer hat entgegen Art. 35 I EMRK die innerstaatlichen Rechtsbehelfe nicht erschöpft, soweit er rügt, ihm sei unter Verletzung von Art. 6 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) der Zugang zu einem Rechtsanwalt verweigert worden. Insoweit ist die Beschwerde unzulässig. Die Prüfung, ob Beschwerde wegen der Rügen zulässig ist, der Beschwerdeführer sei unter Verletzung von Art. 3 EMRK (Folterverbot) gefoltert worden und das Strafverfahren sei unter Verletzung von Art. 6 EMRK nicht fair gewesen, weil es nicht eingestellt worden ist und Beweise nicht ausgeschlossen worden sind, wird mit der Prüfung der Begründetheit verbunden. Insoweit wird die Beschwerde für zulässig erklärt (EGMR (V. Sektion), Entscheidung vom 10.04.2007 - 22978/05 - Magnus Gäfgen/Deutschland - NJW 2007, 2461 ff).

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Art. 3 EMRK (Verbot der Folter) kann nicht so ausgelegt werden, dass sich aus ihm eine allgemeine Verpflichtung zur Entlassung eines Untersuchungsgefangenen aus Gesundheitsgründen oder zu seiner Verlegung in ein ziviles Krankenhaus ergibt. Staatliche Behörden müssen sich aber vergewissern, dass ein Gefangener unter Bedingungen festgehalten wird, die mit seiner Menschenwürde vereinbar ist. Die Gesundheit und das Wohlbefinden von Gefangenen müssen unter Berücksichtigung der praktischen Erfordernisse der Haft angemessen sichergestellt werden; notwendige ärztliche Behandlung muss gewährleistet sein (EGMR NJW 2001, 2694).

***

Der Begriff der Folter des Art. 147 der IV. Genfer Konvention erfasst jedes zweckbezogene Zufügen schwerer körperlicher und seelischer Leiden, das durch staatliche Organe oder mit staatlicher Billigung begangen wird. Die Folter ist gegenüber der „unmenschlichen Behandlung", die keine auf das Quälen eines Menschen gerichtete Absicht voraussetzt, der engere Begriff (BGH StV 2001, 506).

***

Es stellt eine Straftat und damit eine Amtspflichtverletzung i.S. des Art. 34 GG, § 839 BGB dar, wenn Polizeibeamte zur Erlangung von Angaben eines Beschuldigten diesem mit de Zufügung erheblicher Schmerzen drohen, auch wenn dies das Auffinden eines entführten Kindes bezweckt. Kann ein Beschuldigter vor der Fortsetzung einer polizeilichen Vernehmung nicht den Verteidiger seiner Wahl konsultieren, stellt dies einen Verstoß gegen § 137 StPO dar; jedenfalls wenn dies nicht zur besseren Erlangung von Beweismitteln geschieht und überdies die nachfolgende strafrechtliche Verurteilung nicht auf den zu diesem Zeitpunkt erlangten Beweismitteln beruht, ist hierin weder eine Verletzung der Menschenwürde (Art. 1 I GG) noch ein Verstoß gegen ein faires Verfahren (Art. 6 I EMRK) zu sehen. Art 41 EMRK gibt keinen Anspruch gegen ein nationales Gericht auf Geldentschädigung wegen eines Verstoßes gegen die Gewährleistungen der EMRK. Für die Androhung gegenüber einem Beschuldigten, ihm zur Erlangung von Angaben über den Verbleib eines entführten Kindes Schmerzen zuzufügen, kann trotz der Schwere des Eingriffs an Stelle einer zusätzlichen Geldentschädigung eine hinreichende Genugtuung für den Betroffenen darin liegen, dass die Polizeibeamten wegen der Tat strafrechtlich verurteilt werden und das Strafgericht gegen die Auffassung weiter Kreise der Öffentlichkeit verdeutlicht, dass es sich bei dem Verhalten der Polizeibeamten um einen als Verletzung der Menschenwürde (Art. 1 I GG) und des so genannten Folterverbots (Art. 104 I GG, Art. 3 EMRK) rechtlich keinesfalls hinnehmbaren Tabubruch handelt (hier nach den konkreten Umständen bejaht) (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 28.2.2007 - 1 W 47/06 zu Art. 3, 6, 41 EMRK; Art. 1 I, 34, 104 GG; § 137 StPO - NJW 2007, 2494 ff).

Angeblich besteht kein Verfahrenshindernis bei Vorwurf des Mordes, wenn dem Beschuldigten bei einer polizeilichen Vernehmung Folter angedroht wurde (LG Frankfurt/M., Beschluss vom 9.4.2003 - 5/22 Ks 3490 Js 230118/02, StV 2003, 327 f).

***

„Der Geschäftsführende Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht und der Strafrechtsausschuß des DAV verurteilen einstimmig und mit größter Sorge die in der Diskussion um das polizeiliche Handeln in dem tragischen Entführungsfall des Bankierssohnes Jakob von M. von Juristen vorgebrachte Auffassung, Folter und ihre Androhung seien ‚in Ausnahmefällen und nach Rechtsgüterabwägung' als ‚ultima ratio' zulässig.

Schon die Androhung von Gewalt ist Folter. Das absolute Verbot der Folter unterscheidet nicht zwischen Strafverfolgung und Gefahrenabwehr.

Universelles Völkerrecht, europäisches Völkerrecht und das Grundgesetz verbieten und ächten jede Form der Folter in gleichem Maße wie Sklaverei und Apartheid.

1. Im Jahre 1948 hat die Generalversammlung der Vereinten Nationen in Art. 5 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte niedergelegt:

‚Niemand darf der Folter oder grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe unterworfen werden.'

2. 1953 hat der Europarat in Art. 3 der EMRK dieses Folterverbot auf gleicher Ebene mit dem Verbot der Sklaverei übernommen.

3. 1966 wird in Art. 7 des internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte von der UN-Generalversammlung das Folterverbot erneut niedergelegt.

4. Seit 31. 10. 1990 ist das internationale Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlungen (UN-Anti-Folterkonvention) in der Bundesrepublik in Kraft.

Ebenfalls im Jahre 1990 hat sich die Bundesrepublik im Europäischen Übereinkommen zur Verhütung von Folter einem europäischen Prüfungsausschuß unterworfen.

Art. 1 der UN-Anti-Folterkonvention stellt eindeutig klar, daß Folter nicht nur im Zusammenhang mit Strafverfolgung verboten ist, sondern immer dann, wenn es um Einschüchterung oder Nötigung des Betroffenen geht. Damit ist völkerrechtlich vorgegeben, daß eine Unterscheidung zwischen Strafverfolgung und Gefahrenabwehr unzulässig ist.

Selbst bei Krieg oder Kriegsgefahr, innenpolitischer Instabilität oder sonstigem öffentlichen Notstand darf nach Art. 2 der Anti-Folterkonvention Folter nicht als Rechtfertigung geltend gemacht werden. Dem kann man entnehmen, welchen Stellenwert die Völkergemeinschaft und die Bundesrepublik dem Folterverbot beimessen.

Vor diesem Hintergrund lösen die kaum verklausulierten Sympathiekundgebungen aus Politik und Justiz für einen Polizeibeamten als Träger staatlicher Gewalt, der sich wissentlich über das Folterverbot hinweg gesetzt hat, größte Betroffenheit aus.

Der Presse war zu entnehmen, daß ein untergebener Beamter den Gewaltanweisungen seines Vorgesetzten widersprochen hat. Wenn man das Verbot der Folter ernst nimmt, so ist es dieser Widerstand gegen den offenen Rechtsbruch des Vorgesetzten, der öffentliche Sympathie und Anerkennung verdient hat." (Dokumentation StV 2003, 255).

***

Siehe auch unter „Brechmitteleinsatz", „http://www.kanzlei-doehmer.de/webdoc59.htm" und „Verbotene Vernehmungsmethoden".

Folterverbot - Forderungen des RAV - Republikanischer Anwältinnen- und Anwälteverein e. V.

„ ... Dazu stellt der RAV folgende Forderungen auf:

1. Staaten versuchen, den Folterbegriff zu verwässern. Was Folter ist, wird verbindlich in der UN-Anti-Folter-Konvention geregelt:

Folter ist jede Handlung, durch die einer Person vorsätzlich große körperliche oder seelische Schmerzen oder Leiden zugefügt werden, zum Beispiel um von ihr oder einem Dritten eine Aussage oder ein Geständnis zu erlangen, um sie für eine tatsächlich oder mutmaßlich von ihr oder einem Dritten begangene Tat zu bestrafen oder um sie oder einen Dritten einzuschüchtern oder zu nötigen, oder aus einem anderen, auf irgendeiner Art von Diskriminierung beruhenden Grund, wenn diese Schmerzen oder Leiden von einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes oder einer anderen in amtlicher Eigenschaft handelnden Person, auf deren Veranlassung oder mit deren ausdrücklichem oder stillschweigendem Einverständnis verursacht werden. Der Ausdruck umfasst nicht Schmerzen oder Leiden, die sich lediglich aus gesetzlich zulässigen Sanktionen ergeben, dazu gehören oder damit verbunden sind.

Jeder Abstrich hiervon führt zu einem Dammbruch.

2. Das Folterverbot muss uneingeschränkt gelten. Es kommt darauf an, dass nicht gefoltert wird. Es darf daher weder präventiv noch repressiv gefoltert werden. Jedwede Verwertung erfolterter Aussagen stellt die Legitimation der Folter dar. Deswegen müssen erfolterte Aussagen auch nach Polizeirecht und Nachrichtendienstrecht unverwertbar sein. Den Erwägungen des Bundesinnenministers, dass wir nicht die Augen vor den erfolterten Informationen verschließen dürfen, ist entgegenzutreten. Nachvernehmungen nach Folter sind nicht anders zu bewerten als unmittelbar erfolterte Aussagen.

3. Jeder Beamte soll verpflichtet sein, bei Vernehmungen von Personen, die in einem von amnesty oder einer vergleichbaren Organisation als folternden Staat bezeichneten Staat vernommen wurden, widerlegbar zu vermuten, dass diese Vernehmung nicht verwertbar, weil unter Folter entstanden ist. Diese widerlegbare Vermutung gilt prinzipiell bei Vernehmungen von Geheimdiensten sowie bei (in Deutschland unzulässiger) Geheimdiensthaft.

4. Jede direkte oder indirekte Mithilfe an der Erpressung von Aussagen ist strafrechtlich zu verfolgen. Dazu gehört auch das Tauschen von Erkenntnissen mit Staaten, die Folter ausüben, bzw. deren Ausübung nicht ausreichend sanktionieren. Die Nachvernehmung von früher gefolterten Personen in Fortwirkung der Folter kann eine Mithilfe bei der Erpressung von Aussagen darstellen.

5. Ein Austausch von Informationen unter Nachrichtendiensten verschiedener Länder darf nur nach erfolgter Zusicherung der Einhaltung der UN-Anti-Folter-Konvention erfolgen. Staaten, in denen nach Einschätzung von amnesty oder Human Rights Watch gefoltert wird, werden grundsätzlich keine Geheimdienstinformationen von deutscher Seite zur Verfügung gestellt. Die Weitergabe von Informationen an folternde Staaten kann eine Mithilfe bei der Folter sein.

6. Geheimdienste gibt es in Deutschland aus gutem Grunde nicht. Sie heißen Nachrichtendienste und müssen in einem Rechtsstaat der Öffentlichkeit Rede und Antwort stehen. Offenheit und Kontrollierbarkeit der Tätigkeit der Nachrichtendienste muss der Grundsatz sein, Geheimhaltung muss die zu begründende Ausnahme bleiben. Es ist Aufgabe und Pflicht nicht nur der Opposition sondern aller Fraktionen des Bundestages, Aufklärung über das Handeln der Dienste zu betreiben. Alle Fraktionen, insbesondere auch die Grünen werden daher aufgefordert, ihren Widerstand gegen einen Untersuchungsausschuss aufzugeben und für eine möglichst schnelle Einsetzung einer umfänglichen, offenen und parlamentarischen Untersuchung Sorge zu tragen.

7. Es sind Ermittlungen wegen der Beteiligung an einem völkerrechtswidrigen Angriffskrieg einzuleiten. Eine solche Beteiligung kann ein Kriegsverbrechen darstellen. Ermittlungen haben sich dabei auch gegen BND-Mitarbeiter zu richten, die Bombenziele durch Benennung von non-targets ausgespäht haben sollen. Weiter muss nunmehr rechtlich bewertet werden, ob und wie sich die Bundesregierung an einem völkerrechtswidrigen Angriffskrieg etwa durch die Gewährung von Überflugrechten und Nutzung von Militäreinrichtungen und Basen beteiligt bzw. diesen unterstützt haben. ..."

Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger § 180 StGB

(1) Wer sexuellen Handlungen einer Person unter sechzehn Jahren an oder vor einem Dritten oder sexuellen Handlungen eines Dritten an einer Person unter sechzehn Jahren
1. durch seine Vermittlung oder
2. durch Gewähren oder Verschaffen von Gelegenheit
Vorschub leistet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 Nr. 2 ist nicht anzuwenden, wenn der zur Sorge für die Person Berechtigte handelt; dies gilt nicht, wenn der Sorgeberechtigte durch das Vorschubleisten seine Erziehungspflicht gröblich verletzt.

(2) Wer eine Person unter achtzehn Jahren bestimmt, sexuelle Handlungen gegen Entgelt an oder vor einem Dritten vorzunehmen oder von einem Dritten an sich vornehmen zu lassen, oder wer solchen Handlungen durch seine Vermittlung Vorschub leistet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(3) Wer eine Person unter achtzehn Jahren, die ihm zur Erziehung, zur Ausbildung oder zur Betreuung in der Lebensführung anvertraut oder im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist, unter Missbrauch einer mit dem Erziehungs-, Ausbildungs-, Betreuungs-, Dienst- oder Arbeitsverhältnis verbundenen Abhängigkeit bestimmt, sexuelle Handlungen an oder vor einem Dritten vorzunehmen oder von einem Dritten an sich vornehmen zu lassen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) In den Fällen der Absätze 2 und 3 ist der Versuch strafbar.

Leitsätze/Entscheidungen:

Der Tatbestand des § 180 Abs. 3 StGB i. d. F. des 6. StrRG ist nur erfüllt, wenn der Täter ein Kind dazu bestimmt, sexuelle Handlungen an oder vor einem Dritten vorzunehmen. Ein Angeklagter als Täter ist nicht Dritter im Sinne dieses Tatbestands (BGH, Beschluss vom 01.12.2006 - 2 StR 434/06).

Der Tatbestand des § 180 Abs. 1 StGB ist auch dann erfüllt, wenn der Täter nicht nur fremden sexuellen Handlungen Vorschub leistet, sondern zugleich auch eigene sexuelle Handlungen an der minderjährigen Person vornehmen will. Verbringt der Täter das Tatopfer unter Anwendung einer List in seinem Fahrzeug zu einem abgelegenen Ort, um dort eine Sexualstraftat zu begehen, so erweist er sich allein dadurch noch nicht als ungeeignet für das Führen von Kraftfahrzeugen i. S. d. § 69 Abs. 1 S. 1 StGB (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 27.04.2005 - GSSt 2/04; BGH, Beschluss vom 21.06.2005 - 4 StR 28/05).

Formalgeständnis

Hat der Angeklagte, nachdem die Strafkammer eine bestimmte Strafe zugesagt hat, durch seinen Verteidiger die Anklagevorwürfe als richtig zugestanden, weitere Angaben zur Sache aber nicht gemacht, liegt ein bloßes ‚Formalgeständnis' vor, das als Grundlage für eine Verurteilung nicht ausreichend ist (BGH, Beschluss vom 26.01.2006 - 3 StR 415/02).

Siehe auch unter „Rücknahme und Verzicht auf Rechtsmittel".

Form und Frist der Berufung § 314 StPO

(1) Die Berufung muß bei dem Gericht des ersten Rechtszuges binnen einer Woche nach Verkündung des Urteils zu Protokoll der Geschäftsstelle oder schriftlich eingelegt werden.

(2) Hat die Verkündung des Urteils nicht in Anwesenheit des Angeklagten stattgefunden, so beginnt für diesen die Frist mit der Zustellung.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die in § 341 I StPO für die Einlegung der Revision gebotene Schriftform verlangt nicht unbedingt eine Unterschrift. Es genügt vielmehr zur Wahrung der Schriftform, dass aus dem Schriftstück in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise ersichtlich ist, von wem die Erklärung herrührt (BGH NStZ 2002, 558 zu § 341 StPO).

Die fristgerechte Absendung der Rechtsmittelerklärung durch Telefax ist durch das ‚Sendeprotokoll' belegt, wenn das Übertragungsprotokoll, das Auskunft über den tatsächlichen Eingang geben kann, nicht beigebracht werden kann. Zweifel an der Versäumung der Revisionseinlegungsfrist wirken sich zugunsten des Beschwerdeführers aus (BGH StV 1995, 454).

Sind dem Gericht an ein und demselben Tag innerhalb der Anfechtungsfrist eine Rechtsmittelverzichtserklärung und eine am Tage nach dieser angefertigte Rechtsmittelschrift zugegangen und kann - unter Verwendung aller verfügbaren Beweismittel - nicht geklärt werden, welches der beiden Schreiben eher beim Gericht eingegangen ist, so ist die Revision als zulässig anzusehen (BGH NJW 1960, 2202 f zu § 349 StPO).

*** (OLG)

Ein über einen Internet-Dienst an das Gericht gesandtes Faxschreiben ist wie ein vom Absender selbst versandtes Computerfax zu behandeln, so dass auf diese Weise auch ohne übermittelten Namenszug grundsätzlich eine Berufung eingelegt werden kann. Ein solches Fax erfüllt aber dann nicht die inhaltlichen Anforderungen an eine Berufungsschrift, wenn in ihm keine Bezugnahme auf ein Urteil enthalten ist und der Text nur aus dem Wort „Berufung" besteht. Durch eine unsignierte E-Mail kann eine Berufung nicht formwirksam eingelegt werden. Das gilt auch vor Inkrafttreten einer Verordnung nach § 41a II StPO. Die Rechtsprechung zum Computerfax ist insoweit nicht entsprechend anwendbar (OLG Oldenburg, Beschluss vom 14. 8. 2008 - 1 Ws 465/08, NJW 2009, 536 f).

Dem Erfordernis der Schriftform nach § 314 I StPO kann eine Berufungsschrift, die mit dem Briefkopf des Rechtsanwalts, seinem Diktatzeichen und seinem maschinengeschriebenen Vor- und Nachnamen als Schlussformel versehen ist auch dann genügen, wenn sie von diesem nicht eigenhändig unterzeichnet ist (OLG München, Beschluss vom 28.12.2007 - 4 St RR 227/07, NJW 2008, 1331 f).

Entscheidend für die Beurteilung der Wirksamkeit eines elektronisch übermittelten Rechtsmittelschriftsatzes ist nicht etwa eine beim Absender vorhandene Kopiervorlage, sondern allein die auf seine Veranlassung beim Emfpangsort erstellte körperliche Urkunde. Deshalb reicht die Herstellung der vollständigen, insbesondere mit der kopierten Unterschrift versehenen Urkunde durch das Faxgerät des Gerichts zur wirksamen Rechtsmitteleinlegung aus; der zusätzliche Eingang des mit der Unterschirft des Rechtsmittelführers versehen Originalschriftsatzes ist hingegen nicht erforderlich (OLG Frankfurt NStZ-RR 2001, 375).

Ergibt sich aus dem in fremder Sprache abgefassten Schreiben des ausländischen Angeklagten durch einen darin enthaltenen Hinweis in deutscher Sprache zweifelsfrei, dass die Eingabe das Rechtsmittel der Berufung gegen ein amtsgerichtliches Urteil sein soll, so stellt das Schreiben eine formgerecht eingelegte Berufung dar, die zulässig ist, sofern die Eingabe rechtzeitig bei Gericht eingegangen ist. Dass der übrige Inhalt des Schreibens nicht in deutscher Sprache abgefasst ist, schadet in diesem Fall nicht (OLG Düsseldorf NStZ-RR 2000, 215).

Eine Revisionsbegründung kann per Telekopie (Telefax) in der Weise angebracht werden, daß eine dem § 345 II StPO entsprechende Urschrift hergestellt, dem Empfänger unter Ausschluß privater Personen und Einrichtungen übermittelt und bei ihm vollständig d. h. mit der Unterschrift des Verteidigers oder Rechtsanwalts reproduziert wird (OLG Hamburg NJW 1989, 3167).

Auch ein zuungunsten des Angeklagten eingelegtes Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft kann nur dann als unzulässig verworfen werden, wenn feststeht, daß es verspätet eingelegt worden ist (im Anschluß an BGH, NJW 1960, 2202; OLG Karlsruhe NJW 1981, 138).

Läßt sich bei einem von der Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten eingelegten Rechtsmittel trotz Ausschöpfung aller verfügbaren Beweismittel nicht feststellen, ob es rechtzeitig eingelegt worden ist, so ist es nach dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" als unzulässig zu verwerfen (OLG Hamburg NJW 1975, 1750).

***

Die Staatsanwaltschaft ist verpflichtet, fristgebundene Schriftsätze für das Rechtsmittelverfahren, die bei ihr irrtümlich eingereicht werden, im Zuge des ordentlichen Geschäftsgangs an das Rechtsmittelgericht weiterzuleiten. Der Rechtssuchende darf darauf vertrauen, dass die mit der Sache befasste Staatsanwaltschaft bei ihr eingereichte, aber für das Amtsgericht bestimmte Schriftsätze dorthin weiterleitet. Eine etwaige Fehlleitung, eine Verspätung oder ein Verlust des Schriftsatzes fällt insoweit in den Verantwortungsbereich der Justiz (LG Karlsruhe StV 2001, 345 f).

Fortsetzungstermin

Siehe unter „Unterbrechung der Hauptverhandlung - Frist zur Fortsetzung einer unterbrochenen Hauptverhandlung".

Fragerecht § 240 StPO

(1) Der Vorsitzende hat den beisitzenden Richtern auf Verlangen zu gestatten, Fragen an den Angeklagten, die Zeugen und die Sachverständigen zu stellen.

(2) Dasselbe hat der Vorsitzende der Staatsanwaltschaft, dem Angeklagten und dem Verteidiger sowie den Schöffen zu gestatten. Die unmittelbare Befragung eines Angeklagten durch einen Mitangeklagten ist unzulässig.

Leitsätze/Entscheidungen:

Jeder Angeklagte hat nach Art. 6 III d EMRK das Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten. Es widerspricht Art. 6 Abs. 1 MRK i. V. m. Art. 6 Abs. 3 lit. d MRK, wenn in einem Strafverfahren wegen eines Sexualdelikts die Schilderung einer minderjährigen Tatzeugin das einzige unmittelbare Beweismittel darstellt und der Angeklagte verurteilt wird, ohne dass er Gelegenheit hatte, die Zeugin zu befragen (EGMR StV 2003, 289 ff).

*** (BVerfG)

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der ein Verstoß gegen Art. 6 MRK Abs. 3 lit. d wegen der Unmöglichkeit der Befragung einer gesperrten Vertrauensperson durch die Verteidigung im Wege der Beweiswürdigung zu kompensieren ist, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Zur Verfassungsmäßigkeit der völligen Sperrung von Vertrauenspersonen (BVerfG, Beschluss vom 08.10.2009 - 2 BvR 547/08).

*** (BGH)

Die Vorschrift des Art. 6 Abs. 3 lit. d MRK erfasst auch die Aussagen eines Mitangeklagten im Ermittlungsverfahren, der in der Hauptverhandlung von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht hat. Ob infolgedessen der Umstand, dass ein Angeklagter den Mitangeklagten zu keinem Zeitpunkt befragen oder befragen lassen konnte, zu einem Konventionsverstoß führt, hängt davon ab, ob seine Verteidigungsrechte insgesamt angemessen gewahrt wurden und das Verfahren in seiner Gesamtheit fair war (BGH, Beschluss vom 15.06.2010 - 3 StR 157/10 zu MRK Art. 6 Abs. 3 lit. d).

***

Bei der Prüfung, ob wegen Verletzung des Konfrontationsrechts insgesamt ein faires Verfahren vorliegt, kommt es insbes. darauf an, ob der Umstand, dass der Angeklagte keine Gelegenheit zur konfrontativen Befragung hatte, der Justiz zuzurechnen ist. Zwar muß die Justiz auch aktive Schritte unternehmen, um einen Angeklagten in die Lage zu versetzen, einen Mitangeklagten durch seinen Verteidiger (§ 240 Abs. 2 S. 2 StPO) befragen zu lassen. Es gibt aber keine Verpflichtung, Unmögliches zu leisten (hier: Weigerung des Mitangeklagten, Fragen des Verteidigers zu beantworten). Eine Kompensation hat im Rahmen der Beweiswürdigung zu erfolgen (BGH, Beschluss vom 09.06.2009 - 4 StR 461/08 zu StPO §§ 240, 261; EMRK Art. 6 Abs. 1).

***

„... Für die Glaubhaftigkeitsbeurteilung gerade bei Aussagen im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts ist es regelmäßig ein wichtiger Gesichtspunkt, ob sich der Zeuge durch seine Aussage in dem gegen ihn selbst gerichteten Verfahren im Hinblick auf § 31 BtMG entlasten wollte. Ist ein tatbeteiligter Zeuge, auf dessen belastende Aussage die Überführung des Angeklagten entscheidend gestützt wird, wie ersichtlich hier (UA 8) bereits wegen seiner Beteiligung an derselben Betäubungsmittelstraftat verurteilt worden, muss die Beweiswürdigung deshalb erkennen lassen, ob sich der Betreffende eine Strafmilderung als Aufklärungsgehilfe ‚verdient' hat oder nicht (BGH aaO). Daran fehlt es vorliegend.

Hinzu kommt, dass die Strafkammer wegen des vom Zeugen B. in der Hauptverhandlung ausgeübten Auskunftsverweigerungsrechts nach § 55 StPO seine Überzeugung in weiten Teilen nicht auf dessen Angaben in der Hauptverhandlung gestützt hat, die dort von allen Seiten hätten hinterfragt werden können, sondern nur mittelbar auf eine Aussage, die er in seiner polizeilichen Vernehmung getätigt hatte. Kann der Angeklagte aber sein durch Art. 6 Abs. 3 lit. d MRK garantiertes Recht, Fragen an den Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen, nicht ausüben, weil diesem ein weitgehendes oder umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht zugestanden wird, muss dieser Umstand schon deshalb bei der Beweiswürdigung bedacht werden, weil die durch die Vernehmung der Verhörsperson eingeführte Aussage bei Fehlen eines kontradiktorischen Verhörs nur beschränkt hinterfragt und vervollständigt werden kann (BGH NStZ 2004, 691, 692 m.w.N.). ..." (BGH, Beschluss vom 17.03.2009 - 4 StR 662/08)

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Es ist verfahrensrechtlich fehlerhaft, die Schließung des Gerichtsgebäudes aufgrund einer personalrechtlichen Dienstvereinbarung zum Anlaß zu nehmen, einen Zeugen zu entlassen, ohne dem Angeklagten die Möglichkeit der Wahrung seines Fragerechts zu geben und weitere Fragen von der Stellung von Beweisanträgen abhängig zu machen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich um einen wesentlichen Auslandszeugen handelt, der möglicherweise zu keiner weiteren Vernehmung am Gerichtsort mehr bereit ist (BGH, Beschluss vom 14.12.2006 - 5 StR 472/06 zu StPO §§ 240 Abs. 2, 24; GVG § 169; MRK Art. 6 Abs. 3 lit. d).

Zeuge i. S. v. Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK kann auch ein (ehemaliger) Mitbeschuldigter sein. Ist es einem Angeklagten deshalb nicht möglich, Fragen an einen Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen, weil der Zeuge ohne Verschulden der Strafverfolgungsbehörden bzw. der Justiz ohne Mitwirkung des Angeklagten vernommen wurde und der Zeuge sodann verstarb, begründet die Einführung der Aussage dieses Zeugen durch Vernehmungspersonen in die Hauptverhandlung keinen Konventionsverstoß (BGH, Urteil vom 03.12.2004 - 2 StR 156/04).

Dem als Beistand eines nebenklageberechtigten Verletzten bestellten Rechtsanwalt (§ 406 g StPO) kann der Vorsitzende im Rahmen seiner Sachleitungsbefugnis gestatten, in der Hauptverhandlung einzelne Fragen zu stellen (BGH, Beschluss vom 11.11.2004 - 1 StR 424/04).

Die Vorschrift des § 240 II 2 StPO ist verfassungsgemäß. Sie gestattet die mittelbare Befragung eines Mitangeklagten und genügt damit dem verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren (Art. 2 I i. V. mit Art. 20 III GG) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 I GG; BVerfG NJW 1996, 3408).

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„... b) Die Zurückweisung der Fragen erweist sich auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als rechtsfehlerfrei.

aa) Allein der Umstand, dass die Nebenklägerin durch die Beantwortung der Fragen Maßnahmen des ihr gewährten Zeugenschutzes teilweise unmittelbar hätte offenbaren müssen oder aus ihren Antworten im Einzelfall zumindest Rückschlüsse auf Art, Umfang und Ausgestaltung dieser Maßnahmen möglich waren, rechtfertigte für sich genommen die Zurückweisung der Fragen nicht. Zwar hätte deren Beantwortung - sowohl für die Sicherheit der Nebenklägerin als auch für die gebotene Geheimhaltung der allgemeinen Organisation des Zeugenschutzes - möglicherweise nachteilige Folgen haben können. Nach dem gesetzlichen Konzept des Zeugenschutzes hat indessen im Strafprozess die Aufklärungspflicht des Gerichts und das Fragerecht nach § 240 Abs. 2 StPO (zum Fragerecht des Angeklagten s. insb. auch Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK) demgegenüber nicht von vorneherein zurückzutreten.

Die allgemeine Organisation des Zeugenschutzes sowie die Rechtsfolgen, die durch die Aufnahme einer Person in ein Zeugenschutzprogramm entstehen, hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Harmonisierung des Schutzes gefährdeter Zeugen (ZSHG) vom 11. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3510) erstmals bundeseinheitlich geregelt. In diesem Gesetz finden sich zahlreiche Bestimmungen, durch die die notwendige Geheimhaltung der Handhabung des Zeugenschutzes gewährleistet werden soll. So legt insbesondere § 2 Abs. 3 Satz 2 ZSHG fest, dass die Akten, in denen die im konkreten Fall im Zusammenhang mit dem Zeugenschutz getroffenen Entscheidungen und Maßnahmen niedergelegt sind (§ 2 Abs. 3 Satz 1 ZSHG), von der Zeugenschutzstelle geführt werden, der Geheimhaltung unterliegen und nicht Bestandteil der strafrechtlichen Ermittlungsakte sind. Hieraus folgt indessen nicht, dass Fragen, die im Strafprozess an den geschützten Zeugen gestellt werden und durch deren Beantwortung die durch § 2 Abs. 3 Satz 2 ZSHG erstrebte Geheimhaltung der Abwicklung des Zeugenschutzes gefährdet würde, von vorneherein rechtlich unzulässig sind und daher gemäß § 241 Abs. 1 StPO als ungeeignet zurückgewiesen werden müssen. Denn zum einen befasst sich § 2 Abs. 3 ZSHG ausschließlich mit den Geheimhaltungspflichten der Zeugenschutzstelle und der Staatsanwaltschaft, so dass aus dieser Bestimmung Verschwiegenheitspflichten der zu schützenden Person kaum ableitbar sind. Zum anderen hat der Gesetzgeber die Verschwiegenheitspflicht des geschützten Zeugen einerseits und seine Zeugnispflichten vor Gericht andererseits ausdrücklich gesetzlich geregelt. Diese Regelungen zeigen, dass den geschützten Zeugen vor Gericht keine umfassende Geheimhaltungspflicht hinsichtlich der ihm bekannt gewordenen Zeugenschutzmaßnahmen trifft.

Die Geheimhaltungspflicht des geschützten Zeugen wird durch § 3 Satz 1 ZSHG begründet. Danach darf, ‚wer mit dem Zeugenschutz befasst wird', die ihm bekannt gewordenen Erkenntnisse über Zeugenschutzmaßnahmen nicht unbefugt offenbaren. Zwar könnte nach dem Wortlaut der Norm zweifelhaft erscheinen, ob auch der geschützte Zeuge selbst als eine ‚mit dem Zeugenschutz befasste Person' angesehen werden kann, dies insbesondere auch deshalb, weil nach § 5 des ursprünglichen Bundesratsentwurfs des Gesetzes zur Regelung des Schutzes gefährdeter Zeugen vom 23. März 1999 noch ausdrücklich auch die Verschwiegenheitspflicht der zu schützenden Personen und die Möglichkeit ihrer förmlichen Verpflichtung geregelt werden sollten (BT-Drucks. 14/638 S. 6), während in § 3 ZSHG die zu schützende Person gerade nicht gesondert erwähnt ist. Jedoch wird aus der Begründung des überarbeiteten Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 20. Juni 2001 (BT-Drucks. 14/6279 S. 11) sowie der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Innenausschusses vom 27. Juni 2001 (BT-Drucks. 14/6467 S. 10) deutlich, dass § 3 ZSHG trotz seiner vom ursprünglichen Gesetzentwurf abweichenden Fassung nach dem Willen des Gesetzgebers auch weiterhin den zu schützenden Zeugen mit umfassen soll.

Die durch § 3 Satz 1 ZSHG grundsätzlich als umfassend ausgestaltete Verschwiegenheitspflicht des geschützten Zeugen wird jedoch durch § 10 ZSHG für die Aussage vor Gerichten und parlamentarischen Untersuchungsausschüssen durchbrochen. Dort hat der Gesetzgeber, ausgehend von der grundsätzlich jedermann treffenden Pflicht, in justizförmigen Verfahren als Zeuge aussagen zu müssen, eine differenzierende Regelung geschaffen, die zwischen Strafverfahren einerseits sowie anderen Gerichtsverfahren und Verfahren vor parlamentarischen Untersuchungsausschüssen andererseits unterscheidet. Während in den letztgenannten Verfahren dem Interesse an der Geheimhaltung der Maßnahmen des Zeugenschutzes in weiterem Umfang Rechnung getragen und dem geschützten Zeugen daher gestattet wird, abweichend von den Bestimmungen der jeweiligen Verfahrensordnung, Angaben zur Person nur über seine frühere Identität zu machen und unter Hinweis auf den Zeugenschutz selbst Angaben, die Rückschlüsse auf die gegenwärtigen Personalien sowie den Wohn- und Aufenthaltsort erlauben, zu verweigern (§ 10 Abs. 1 Satz 1 ZSHG), bleibt es für das Strafverfahren bei den Vorschriften der §§ 68, 110 b Abs. 3 StPO (§ 10 Abs. 3 ZSHG). Damit ist die Entscheidung über die Aussagepflicht des geschützten Zeugen zu seinem Wohnbzw. Aufenthaltsort und seiner wahren Identität in die Hände des Strafgerichts gelegt (§ 68 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 StPO). Dieses hat zu beurteilen, ob Anlass zu der Besorgnis besteht, dass durch die Angabe des Wohnorts der Zeuge oder eine andere Person (§ 68 Abs. 2 StPO) gefährdet wird. Gleiches gilt gemäß § 68 Abs. 3 StPO für die Frage, ob die Offenbarung der Identität oder des Wohn- bzw. Aufenthaltsortes des Zeugen diesen oder eine andere Person Gefährdungen in dem von der Vorschrift vorausgesetzten Sinne aussetzen würde. Selbst wenn das Strafgericht dies bejaht, liegt es in seinem, nach den Umständen des Einzelfalles und mit Blick auf den Umfang der möglichen Gefahren auszuübenden Ermessens, dennoch auf die Beantwortung entsprechender Fragen zu beste-hen, wenn es dies zur Erforschung der Wahrheit für erforderlich erachtet. Kann daher im Strafprozess selbst die Offenbarung von Kerntatsachen des Zeugenschutzes verlangt werden, so sind auch Fragen, deren Beantwortung sonstige Umstände des Zeugenschutzes im speziellen Fall oder im Allgemeinen - sei es unmittelbar, sei es mittelbar über weitere Nachforschungen - aufdecken können, nicht von vorneherein unzulässig. Der Gesetzgeber hat damit (vgl. die Beschlussempfehlung und den Bericht des Innenausschusses vom 27. Juni 2001, BT- Drucks. 14/6467 S. 13) im Interesse der Wahrheitsfindung und einer fairen Verfahrensgestaltung für den Strafprozess den Vorrang der Sachaufklärung vor dem durch die entsprechenden Bestimmungen des ZSHG geschützten Interesse an der Geheimhaltung staatlicher Zeugenschutzmaßnahmen normiert (Hilger in Festschrift für Gössel, 2002 S. 605, 612) und damit gleichzeitig klargestellt, dass der Beschuldigte keine über die strafprozessualen Regelungen hinausgehenden Beschränkungen seiner Verteidigungsmöglichkeiten hinzunehmen hat (Soine/Engelke NJW 2002, 470, 473). Die Beantwortung entsprechender Fragen ist dem geschützten Zeugen daher nicht nur erlaubt, sondern - soweit sie vom Gericht gestellt oder zugelassen werden (s. un-ten c)) - strafprozessual geboten. Seine Angaben sind daher wiederum nicht unbefugt im Sinne des § 3 Satz 1 ZSHG.

bb) An diesem Ergebnis ändert hier der Umstand nichts, dass die Nebenklägerin gemäß § 3 Satz 2 ZSHG i. V. m. dem Gesetz über die Verpflichtung nicht beamteter Personen (Verpflichtungsgesetz) vom 2. März 1974 (BGBl. I S. 547; i. d. F. von § 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Änderung des EGStGB vom 15. August 1974, BGBl. I S. 1942) förmlich zur Verschwiegenheit über die ihr bekannt gewordenen Erkenntnisse zu Zeugenschutzmaßnahmen verpflichtet worden war:

Zunächst kann die förmliche Verpflichtung zur Verschwiegenheit nicht weiter reichen als die Geheimhaltungsgebote nach § 3 Satz 1 ZSHG, zu deren Absicherung sie dient. § 3 Satz 1 ZSHG findet jedoch in gerichtlichen Verfahren, insbesondere im Strafprozess keine Anwendung (s. oben aa)).

Unabhängig hiervon wurde durch die förmliche Verpflichtung auch nicht die Notwendigkeit begründet, in unmittelbarer Anwendung des § 54 Abs. 1 StPO eine Aussagegenehmigung einzuholen, bevor an die Nebenklägerin Fragen gerichtet werden durften, deren Beantwortung direkt oder mittelbar zur Aufdeckung von Zeugenschutzmaßnahmen führen konnten. Die Nebenklägerin zählt nicht zu der Gruppe der ‚anderen Personen des öffentlichen Dienstes', die nach dieser Vorschrift - neben den hier nicht in Rede stehenden Richtern und Beamten - der Aussagegenehmigung nach ‚den besonderen beamtenrechtlichen Vorschriften' bedürfen, wenn sie über Umstände vernommen werden sollen, auf die sich ihre Pflicht zur ‚Amtsverschwiegenheit' bezieht. Schon nach allgemeinem Sprachverständnis liegt es fern, eine Person, die eher zufällig Opfer und/oder Zeuge einer Straftat wird und daher - entsprechend der potentiell jedermann treffenden Pflicht, im Strafverfahren zur Tataufklärung mitzuwirken - bei Ermittlungsbehörden und Strafgerichten aussagen muss, als Person des öffentlichen Dienstes einzustufen, nur weil sie aufgrund ihrer Zeugenstellung Gefährdungen ausgesetzt erscheint, deswegen in ein Zeugenschutzprogramm aufgenommen und förmlich zur Verschwiegenheit über dessen Ausgestaltung verpflichtet wird.

Allerdings kann der Anwendungsbereich des § 54 Abs. 1 StPO, der eher eine rein statusrechtliche Betrachtung der Dienststellung des Zeugen nahe zu legen scheint, nach dem reinen Wortlaut der Norm nicht zuverlässig bestimmt werden. Vielmehr ist die Auslegung der Vorschrift maßgeblich auch nach ihrem Zweck vorzunehmen, die öffentlichen Geheimhaltungsinteressen zu wahren. Es ist daher eine funktionale Betrachtung geboten und in den Blick zu nehmen, ob die jeweils in Rede stehende Person Aufgaben des öffentlichen Dienstes wahrnimmt, in diesem Zusammenhang mit geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen in Kontakt kommt und es ihr aufgrund eingegangener Verpflichtung obliegt, über diese Verschwiegenheit zu bewahren.

Aber auch danach findet § 54 Abs. 1 StPO auf die Nebenklägerin keine Anwendung. Sie kann insbesondere nicht dem Kreis der für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB zugerechnet werden, die als sonstige Personen des öffentlichen Dienstes nach § 54 Abs. 1 StPO anzusehen sind (vgl. Rogall aaO § 54 Rdn. 22 m. w. N.). Als für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter kommt gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB nur in Betracht, wer - ohne Amtsträger zu sein - bei einer Behörde oder sonstigen in § 11 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a oder b StGB genannten Stelle beschäftigt oder für sie tätig ist und auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten förmlich verpflichtet wurde. Daraus folgt, dass allein die förmliche Verpflichtung nicht die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB erfüllen kann. Sie muss vielmehr stets zu der Beschäftigung bei oder der Tätigkeit für eine der genannten Stellen hinzutreten. Gerade dies ist bei dem Zeugen einer Straftat in aller Regel nicht der Fall. Er macht seine Beobachtungen von der Tat - oder auch von mehreren Taten - als ‚Privatmann' und kommt erst danach mit den Ermittlungsbehörden in Kontakt. Er wird nicht für diese tätig, sondern erfüllt diesen gegenüber eine Pflicht, die grundsätzlich jedermann treffen kann. Seine hierdurch im Einzelfall begründete Gefährdung, die Maßnahmen des Zeugenschutzes nötig macht und zu seiner förmlichen Verpflichtung nach § 3 Satz 2 ZSHG führt, ändert hieran nichts (aA Griesbaum NStZ 1998, 433, 435 für die Rechtslage vor dem ZSHG).

Allerdings ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in jeweils nicht tragenden Ausführungen darauf hingewiesen worden, dass Vertrauenspersonen der Polizei allgemein (so möglicherweise BGHSt 32, 115, 126), jedenfalls aber dann, wenn sie förmlich nach dem Verpflichtungsgesetz zur Verschwiegenheit verpflichtet worden sind (BGHSt 31, 148, 156 f.; BGH NStZ 1981, 70; 1984, 31, 32; unklar BGHSt 40, 211, 213), eine Aussagegenehmigung benötigen, falls sie im Strafprozess zu Umständen aussagen sollen, auf die sich ihre ‚Amtsverschwiegenheit' bezieht (ebenso OLG Celle NStZ 1983, 570; OLG Hamburg NStZ 1994, 98; KG Beschl. vom 28. Juni 2001 - (1) 2 StE 11/00). Dem stimmt das Schrifttum - mit unterschiedlichen Grenzziehungen im Einzelnen - jedenfalls für die Fälle weitgehend zu, in denen die Vertrauensperson gegen feste Bezüge beschäftigt ist oder zumindest regelmäßig für die Ermittlungsbehörden tätig wird und nach dem Verpflichtungsgesetz zur Verschwiegenheit verpflichtet worden ist (so beispielsweise Meyer-Goßner aaO § 54 Rdn. 11; Rogall aaO § 54 Rdn. 27; Dahs aaO § 54 Rdn. 9; Lemke in HK 3. Aufl. § 54 Rdn. 5; Senge in KK 5. Aufl. § 54 Rdn. 9; aA etwa Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess 5. Aufl. S. 455; Meyer ZStW 95 - 1983 - 834, 846).

Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem zu folgen ist, kann der Senat - wie schon in seinem Urteil vom 28. November 1979 (NJW 1980, 846) - offen lassen. Zwar mögen V-Leute der Polizei vielfach sowohl hinsichtlich ihrer potentiellen Gefährdung als auch ihrer möglichen Kenntnisse von geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen polizeilicher Ermittlungsarbeit einem in ein Zeugenschutzprogramm aufgenommenen Zeugen vergleichbar sein. Dennoch unterscheidet sich die Stellung des Zeugen grundlegend von derjenigen einer Vertrauensperson. Diese wird von der Polizei eigens als Hinweisgeber angeworben. Sie übt daher, so sie für ihre Dienste entlohnt wird oder jedenfalls regelmäßig mit den Ermittlungsbehörden zusammenarbeitet, auch im Wortsinn eine Tätigkeit für diese aus. Vor diesem Hintergrund mag es in diesen Fällen berech-tigt sein, sie über § 11 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a StGB den anderen Personen des öffentlichen Dienstes im Sinne des § 54 Abs. 1 StPO zuzurechnen, wenn sie förmlich zur gewissenhaften Erfüllung ihrer Obliegenheiten, insbesondere zur Verschwiegenheit verpflichtet worden ist. Für den im Rahmen eines Zeugenschutzprogramms förmlich verpflichteten Zeugen lässt sich daraus indessen nichts ableiten.

Auch eine analoge Anwendung des § 54 Abs. 1 StPO scheidet aus. Zwar ist die entsprechende Anwendung strafverfahrensrechtlicher Normen nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Hier ist indessen zu beachten, dass durch das Erfordernis einer Aussagegenehmigung sowohl die gerichtliche Pflicht zur umfassenden Erforschung der Wahrheit (vgl. § 244 Abs. 2 StPO), als auch das strafprozessual (§ 240 Abs. 2 StPO) und konventionsrechtlich (Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK) gewährleistete Fragerecht des Angeklagten beschnitten würde. Ein derartiger Eingriff muss der ausdrücklichen Regelung des Gesetzgebers vorbehalten bleiben. Dieser hat hiervon im ZSHG keinen Gebrauch gemacht, obwohl er sich der Rechtsproblematik der Aussagegenehmigung zu Zeugenschutzmaßnahmen ersichtlich bewusst war; denn obwohl sich dies auch ohne besondere Regelung von selbst verstünde, hat er in § 2 Abs. 3 Satz 4 ZSHG ausdrücklich niedergelegt, dass die Mitarbeiter der Staatsanwaltschaft und der Zeugenschutzstelle im Strafverfahren ‚unter Berücksichtigung' des § 54 StPO zur Auskunft über den Zeugenschutz verpflichtet sind. Vor diesem Hintergrund können § 3 und § 10 Abs. 3 ZSHG nur dahin ausgelegt werden, dass § 54 Abs. 1 StGB auf den gemäß § 3 Satz 2 ZSHG förmlich verpflichteten Zeugen auch nicht analog anwendbar ist.

c) All dies bedeutet nicht, dass das grundsätzlich berechtigte Anliegen, Maßnahmen des Zeugenschutzes möglichst geheim zu halten, im Strafprozess keine Beachtung zu finden hätte. Vielmehr hat es der Gesetzgeber im Ergebnis in die Hände der Strafgerichte gelegt, einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Erfordernis der Wahrheitserforschung sowie dem im Fragerecht zum Ausdruck kommenden Anspruch des Angeklagten auf effektive Verteidigung einerseits und den Belangen wirksamen Zeugenschutzes andererseits herzustellen. Dabei erschöpfen sich die Möglichkeiten der Strafgerichte nicht in der Anwendung der §§ 68, 110 b Abs. 3 StPO. § 10 Abs. 3 ZSHG ist nicht etwa in dem Sinne zu verstehen, dass andere strafprozessuale Regelungen, die neben die-sen Vorschriften ausdrücklich dem Zeugenschutz dienen (etwa §§ 247, 247 a StPO) oder für diesen fruchtbar gemacht werden können, nicht angewendet werden dürfen. Die Geheimhaltungsbedürftigkeit der zum Schutz des gefährdeten Zeugen im Einzelfall getroffenen Maßnahmen sowie der allgemeinen Organisation des Zeugenschutzes ist daher von den Strafgerichten auch bei der Auslegung des § 241 Abs. 2 StPO zu berücksichtigen.

Nach dieser Vorschrift können solche Fragen als ungeeignet zurückgewiesen werden, die die Ermittlung der Wahrheit nicht oder nicht in rechtlich erlaubter Weise fördern (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 241 Rdn. 6). Letzteres ist unter anderem dann der Fall, wenn Fragen auf die Aufdeckung von Umständen abzielen, die einer auch im Strafprozess zu respektierenden Geheimhaltungspflicht unterliegen, etwa Fragen an einen Richter, die das Beratungsgeheimnis berühren, oder an einen Beamten zu Angelegenheiten, für die er keine Aussagegenehmigung besitzt (vgl. Gollwitzer aaO Rdn. 14). Hierauf ist die Anwendbarkeit des § 241 Abs. 2 StPO zum Schutz geheimhaltungsbedürftiger Tatsachen indessen nicht beschränkt.

Er kann vielmehr auch dann herangezogen werden, wenn durch die Fragen das gesetzlich anerkannte (§ 3 ZSHG), aber im Strafprozess grundsätzlich nachrangige (§ 10 Abs. 3 ZSHG) und daher nicht zwingend zu berücksichtigende Interesse an der Geheimhaltung von Zeugenschutzmaßnahmen berührt wird. Hier hat der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu befinden, ob die Beantwortung der Fragen zur Erforschung der Wahrheit erforderlich ist (§ 244 Abs. 2 StPO) oder ob diese in keinem Bezug zum Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch stehen und daher für das Urteil keine Bedeutung gewinnen können. Dabei sind die Bedeutung und der Beweiswert der Frage vor dem Hintergrund des bisherigen Ergebnisses der Beweisaufnahme einerseits und die jeweilige Geheimhaltungsbedürftigkeit der erfragten Umstände im Hinblick auf die Effektivität des Zeugenschutzes andererseits miteinander abzuwägen. Dies gilt namentlich, wenn die Fragen auf die Überprüfung der Glaubwürdigkeit des geschützten Zeugen oder die Glaubhaftigkeit seiner Angaben abzielen. Kommt der Tatrichter bei der vorzunehmenden Abwägung zu dem Ergebnis, dass die Beantwortung der Fragen für seine Überzeugungsbildung keine Bedeutung gewinnen wird, so kann er den Geheimhaltungsinteressen den Vorrang einräumen und die Fragen als ungeeignet zurückweisen, da sie nichts zur Wahrheitsfindung beitragen. Die grundsätzliche Geheimhaltungsbedürftigkeit der erfragten Tatsachen rechtfertigt es, in diesem Fall von dem Grundsatz abzuweichen, dass Fra-gen nicht allein deshalb nach § 241 Abs. 2 StPO zurückgewiesen werden dür-fen, weil sie nach Ansicht des Gerichts nicht erheblich sind, und dieses sich vielmehr ein Urteil darüber, ob die Antwort für die Entscheidung von Bedeutung ist, erst dann bilden soll, wenn es die Antworten gehört hat (vgl. BGH NStZ 1984, 133; 1985, 183, 184).

Die danach zulässige, vorweggenommene Erheblichkeitsprüfung ist Teil der Überzeugungsbildung des Gerichts, für die der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gilt (§ 261 StPO). Das Revisionsgericht kann in diese nur eingreifen, wenn dem Tatrichter bei seiner Würdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Es gelten hier dieselben Grundsätze, die auch sonst für die Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung in der Revisionsinstanz Anwendung finden.

Nach diesen Maßstäben wird dem Interesse an der Geheimhaltung von Zeugenschutzmaßnahmen in weitem Maße Rechnung getragen werden können; denn die genaue Art und nähere Ausgestaltung dieser Maßnahmen ist für den Schuld- und Rechtsfolgenausspruch unmittelbar ohne Belang und wird nur in seltensten Fällen für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des geschützten Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Aussage bestimmende Bedeutung gewinnen. Sollte sich im Einzelfall dennoch ergeben, dass die Geheimhaltungsbedürftigkeit eines Umstandes von solchem Gewicht ist, dass sie die Zurückweisung einer Frage erfordert, obgleich die Aufklärungspflicht an sich deren Beantwortung gebieten würde, so wird der Tatrichter dieses Aufklärungsdefizit ähnlich wie bei gesperrten Zeugen oder sonstigen Beweismitteln durch eine besonders vorsichtige Beweiswürdigung und gegebenenfalls die Anwendung des Zweifelssatzes auszugleichen haben (vgl. BGHSt 49, 112). ..." (BGH, Urteil vom 15.12.2005 - 3 StR 281/04).

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Die unmittelbare Befragung eines Angeklagten durch einen Mitangeklagten ist unzulässig (BGH StV 1996, 471).

Siehe auch unter „Entziehung der Vernehmungsbefugnis".

Fragerecht - Entziehung der Vernehmungsbefugnis § 241 StPO

(1) Dem, welcher im Falle des § 239 Abs. 1 die Befugnis der Vernehmung mißbraucht, kann sie von dem Vorsitzenden entzogen werden.

(2) In den Fällen des § 239 Abs. 1 und des § 240 Abs. 2 kann der Vorsitzende ungeeignete oder nicht zur Sache gehörende Fragen zurückweisen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Für die erforderliche Begründung des die Zurückweisung einer Frage durch den Vorsitzenden bestätigenden Gerichtsbeschlusses reicht nicht die Formulierung, ‚die Frage gehöre nicht zum Beweisthema'. Liegen die Voraussetzungen des § 241 Abs. 2 StPO nicht vor, darf eine Frage an einen Zeugen nicht zurückgewiesen werden, auch wenn deren Beantwortung für ihn peinlich gewesen sein könnte (BGH, Beschluss vom 26.05.2009 - 5 StR 126/09 zu StPO §§ 241 Abs. 2, 154 Abs. 2; StGB § 179):

„... a) Der Angeklagte lud häufiger männliche Jugendliche zu sich nach Hause ein. Dort veranlasste er sie durch Würfelspiele, hochprozentigen Alkohol zu sich zu nehmen, bis sie volltrunken waren, während er selbst deutlich weniger Alkohol trank. Der zu den ‚regelmäßigen Gästen' zählende B. , der die ‚Abläufe der abendlichen Orgien bei dem Angeklagten kannte', brachte erstmals im September 2006 seinen Klassenkameraden, den im Juli 1991 geborenen H. , zu einer solchen Feier mit. Hierum hatte ihn der Angeklagte gebeten, da er H. sexuell anziehend fand. Um H. ‚gefügig zu machen', begann der Angeklagte, ihn bei Würfelspielen mit Alkohol ‚abzufüllen', bis dieser so betrunken war, dass er kaum noch sprechen oder gehen konnte. Nachdem sich H. hingelegt hatte, missbrauchte ihn der Angeklagte zum Oralverkehr. H. erwachte zwar, konnte sich aber aufgrund des Alkoholrausches nicht gegen die unerwünschten Handlungen des Angeklagten wehren.

b) Spätestens im Sommer 2006 engagierte der Angeklagte den als ‚Stricher' tätigen, am 29. Dezember 1991 geborenen Ö. für homosexuelle Handlungen. Da Ö. ihm gesagt hatte, dass er erst 15 Jahre alt sei, rechnete der Angeklagte damit, dass dieser unter 16 Jahre alt sei. Dennoch führte er an ihm den Oralverkehr aus, wofür er ihm 50 Euro zahlte.

2. Das Urteil kann hinsichtlich der dem Schuldspruch wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen zugrunde liegenden Feststellungen keinen Bestand haben. Der Revisionsführer beanstandet zu Recht eine Verletzung des Fragerechts durch unberechtigte Zurückweisung einer Frage seines Verteidigers bei der Vernehmung des B. . Dieser Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Am zweiten Hauptverhandlungstag wurde B. als Zeuge vernommen. Der Verteidiger des Angeklagten fragte den Zeugen, wie oft er ohne H. bei dem Angeklagten gewesen sei, und gegebenenfalls, mit wem er dort gewesen sei. Diese Frage wies die Vorsitzende zurück. Das daraufhin angerufene Gericht bestätigte die Zurückweisung der Vorsitzenden. Zur Begründung führte es lediglich aus, dass die Frage ‚keinen Bezug zum Beweisthema erkennen' lasse. Die zurückgewiesene Frage blieb unbeantwortet.

Die den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügende Rüge hat Erfolg. Soweit die Revision zur Beweislage nicht weitergehend vorträgt, kann der Senat im Hinblick auf die umfassend erhobene Sachrüge die Urteilsgründe ergänzend berücksichtigen (vgl. BGHSt 36, 384, 385; 45, 203, 204 f.; BGH, Beschluss vom 18. Juli 2007 - 1 StR 296/07). Vor dem Hintergrund der danach ersichtlichen Beweissituation macht der Revisionsführer zu Recht geltend, dass eine Frage an den Zeugen B. , die ernsthaft auf die Überprüfung der Erinnerungsfähigkeit hinsichtlich früherer Feiern bei dem Angeklagten und der grundsätzlichen Glaubhaftigkeit seiner Angaben abgezielt habe, nicht hätte zurückgewiesen werden dürfen. Weitergehender Vortrag zum Beruhen ist dem Beschwerdeführer nicht abzuverlangen.

Der Angeklagte hat sich damit verteidigt, dass es zwar dreimal sexuelle Kontakte zwischen ihm und H. gegeben habe. Dabei sei H. aber niemals betrunken gewesen, alles sei vielmehr einvernehmlich geschehen. Er, der Angeklagte, habe stets genauso viel getrunken wie die anderen Gäste. Erst bei dem dritten oder vierten Besuch H. s sei es zu sexuellen Handlungen mit ihm gekommen. Der Zeuge H. hat die Ereignisse entsprechend den Feststellungen bekundet, aber abweichend davon erklärt, erst bei seinem zweiten oder dritten Besuch sei es zu dem sexuellen Übergriff gekommen. Die noch bei der polizeilichen Vernehmung erhobene weitergehende Beschuldigung, der Angeklagte habe ihn bei zwei folgenden Besuchen abermals betrunken gemacht und seinen dadurch bedingten Zustand für sexuelle Handlungen ausgenutzt, hat er nicht mehr aufrechterhalten. Die Strafkammer hat dieses Aussageverhalten auf Scham über das Geschehene und ein selbst empfundenes Mitverschulden daran zurückgeführt und die diesbezüglichen Anklagevorwürfe nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Es hat die Bekundungen dieses Zeugen durch die uneingeschränkt für glaubhaft erachteten Angaben B. s bestätigt gesehen; ersichtlich hat es sich insbesondere hinsichtlich des Ablaufs der ‚abendlichen Orgien' vor dem Besuch H. s auf seine Angaben gestützt. Die differierenden Angaben der beiden Zeugen dazu, ob der sexuelle Übergriff bei dem ersten oder einem späteren Besuch H. s stattgefunden habe, und zu den sonstigen Geschehnissen an dem fraglichen Abend hat die Strafkammer nicht erörtert.

Der die Zurückweisung der Frage durch die Vorsitzende bestätigende Gerichtsbeschluss lässt schon die erforderliche Begründung (vgl. BGHSt 2, 284, 286 ff.; BGH NStZ-RR 2001, 138; Schneider in KK-StPO 6. Aufl. § 241 Rdn. 19) vermissen. Mit der insoweit fehlsamen Formulierung, die Frage gehöre nicht zum ‚Beweisthema' (vgl. hierzu BGH NJW 2007, 709, insoweit in BGHSt 51, 180 nicht abgedruckt), kann allenfalls gemeint sein, dass diese sachfremd im Sinne von § 241 Abs. 2 StPO sei. Eine Darlegung der Umstände, auf die sich eine solche Wertung stützen könnte, ist aber nicht erfolgt. Angesichts des engen Zusammenhangs des Fragegegenstands mit dem Tatvorwurf, der nicht einfachen Beweissituation und der sich daraus ergebenden - hier zudem außerordentlich nahe liegenden - Möglichkeit, aus der Antwort des Zeugen indizielle Schlüsse auf die Zuverlässigkeit seiner belastenden Angaben herzuleiten, ist auch sonst kein Grund für eine berechtigte, von § 241 Abs. 2 StPO gedeckte Zurückweisung der Frage erkennbar, auch wenn die Beantwortung der Frage für den Zeugen peinlich gewesen sein mag.

Der Senat kann bei dieser Sachlage ein Beruhen der jedenfalls ergänzend auf die Angaben des Zeugen B. gestützten Verurteilung des Revisionsführers wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen auf dem Verfahrensverstoß nicht ausschließen. Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge trotz der Zurückweisung der Frage besonders langwierig durch den Verteidiger mit insgesamt erschöpfendem Informationsgewinn befragt worden wäre (vgl. BGHR StPO § 241 Abs. 2 Zurückweisung 7; BGH NStZ-RR 2001, 138), sind zudem nicht ersichtlich.

Da schon diese Verfahrensrüge zur Aufhebung der Feststellungen insoweit führt, bedarf es eines Eingehens auf die weiteren diesen Tatkomplex betreffenden sachlich- und verfahrensrechtlichen Beanstandungen nicht mehr.

3. Von dem Verfahrensverstoß unberührt ist aber die Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen gemäß § 182 Abs. 1 Nr. 1 Var. 2 StGB a.F. (sexuelle Handlungen gegen Entgelt). Die hiergegen gerichteten Rügen haben auch im Übrigen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargestellten Gründen keinen Erfolg. Die rechtsfehlerfrei getroffene Feststellung, Ö. habe dem Angeklagten gesagt, er sei 15 Jahre alt, obwohl er tatsächlich noch jünger gewesen sei, ist tragfähiger Anknüpfungspunkt für die Wertung der Strafkammer, der Angeklagte habe billigend in Kauf genommen, dass Ö. unter 16 Jahre alt sei. ..." (BGH, Beschluss vom 26.05.2009 - 5 StR 126/09)

***

Fragen, durch deren Beantwortung ein in ein Zeugenschutzprogramm aufgenommener Zeuge ihm bekannt gewordene Erkenntnisse über Zeugenschutzmaßnahmen offenbaren müßte, sind nicht von vornherein ungeeignet oder nicht zur Sache gehörend i. S. d. § 241 Abs. 2 StPO. Derartige Fragen können jedoch zurückgewiesen werden, wenn ihre Beantwortung zur Überzeugung des Tatrichters für den Schuldspruch und den Rechtsfolgenausspruch ohne Bedeutung und daher nach den Maßstäben der Aufklärungspflicht nicht geboten ist (BGH, Urteil vom 15.12.2005 - 3 StR 281/04).

Der Gerichtsbeschluss, mit dem eine Frage zurückgewiesen wird, ist zu begründen. Insbesondere muß das Gericht darlegen, ob es eine Frage als ungeeignet oder nicht zur Sache gehörig ansieht und worauf sich seine Bewertung stützt, da die Gründe für eine solche Wertung je nach Sachlage von ganz verschiedener Art sein können. Auch das Revisionsgericht wird erst durch eine Begründung, die sich nicht in der bloßen Wiedergabe des Gesetzeswortlautes erschöpfen darf, in die Lage versetzt zu beurteilen, ob der Tatrichter die Rechtsbegriffe der Ungeeignetheit und der nicht zur Sache gehörenden Fragen rechtsirrtumsfrei angewendet hat (BGH, Beschluss vom 17.11.2000 - 3 StR 389/00).

Wird das Verfahren gegen einen Mitangeklagten abgetrennt und dieser dann als Zeuge vernommen, können Fragen an diesen nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, er sei in derselben Hauptverhandlung vor der Abtrennung bereits ausführlich dazu vernommen worden. Denn die Stellung eines Angeklagten ist, was die Pflicht zur Wahrheit angeht, ganz verschieden von der eines Zeugen (BGH StV 1991, 99).

Siehe auch unter „Suggestion" und „Suggestivfragen".

Freiheitsberaubung § 239 StGB

(1) Wer einen Menschen einsperrt oder auf andere Weise der Freiheit beraubt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
1. das Opfer länger als eine Woche der Freiheit beraubt oder
2. durch die Tat oder eine während der Tat begangene Handlung eine schwere Gesundheitsschädigung des Opfers verursacht.

(4) Verursacht der Täter durch die Tat oder eine während der Tat begangene Handlung den Tod des Opfers, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.

(5) In minder schweren Fällen des Absatzes 3 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 4 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

Freiheitsstrafe

Das Gesetz kennt lebenslange Freiheitsstrafen (Mord oder Völkermord), lebenslange oder zeitige Freiheitsstrafen (z. B. besonders schwere Brandstiftung) oder nur zeitige Freiheitsstrafen (z. B. Körperverletzung).

Die lebenslange Freiheitsstrafe kann verhängt werden, wenn sie im anzuwendenden Gesetz besonders vorgesehen ist (z. B. Totschlag). Grundsätzlich bedeutet "Lebenslang" bis zum Lebensende . Das Bundesverfassungsgericht hat aber entschieden, dass auch ein derart Verurteilter eine Chance auf Entlassung haben muss. Daher kann ein Verurteilter nach 15 Jahren erstmals beantragen, auf Bewährung freigelassen zu werden. Dazu müssen folgende Voraussetzungen vorliegen, die in § 57a StGB geregelt sind:
- Der Verurteilte muss fünfzehn Jahre der Strafe verbüßt haben.
- Im Urteil wurde seinerzeit nicht die besondere Schwere der Schuld festgestellt.
- Die Voraussetzungen des § 57 StGB liegen vor, d. h. eine günstige Sozialprognose besteht und der Gefangene willigt ein.
Liegen die Voraussetzungen vor, hat der Gefangene einen Rechtsanspruch auf die Entlassung und die Aussetzung seiner Reststrafe zur Bewährung.

Hat das Gericht im Urteil "eine besondere Schwere der Schuld" festgestellt, entscheidet nach 15 Jahren eine Strafvollstreckungskammer, wie viele Jahre der Häftling noch zu verbüßen hat, bevor eine Entlassung auf Bewährung in Frage kommt.

Die Höhe einer zeitigen, d. h. zeitlich begrenzten Freiheitsstrafe wird grundsätzlich in einem zeitlichem Rahmen vorgegeben. Das Höchstmaß der zeitigen Freiheitsstrafe ist fünfzehn Jahre, ihr Mindestmaß ein Monat.

Die Strafgesetze ordnen nie eine bestimmte Freiheitsstrafe für ein Delikt an, sondern geben dem Gericht einen Rahmen für einen Ermessensspielraum vor.

Eine Freiheitsstrafe kann zur Bewährung ausgesetzt werden.

Auch bei der Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe darf das Höchstmaß von 15 Jahren nicht überschritten werden.

Siehe auch unter „Kurze Freiheitsstrafe".

Fremde Sache

Siehe unter „Diebstahl".

Freundschaftliche Beziehung

Das Grundgesetz gebietet es nicht, bei einer engen freundschaftlichen Beziehung außerhalb einer noch bestehenden Ehe, die keinen verfassungsrechtlichen Schutz beanspruchen kann, weil sie der durch Art. 6 I GG geschützten Ehe zuwider läuft, ein über die strafprozessualen Vorschriften hinausgehendes Zeugnisverweigerungsrecht zu gewähren (BVerfG NJW 1999, 1622).

Fristsetzung zur Stellung von Beweisanträgen

Siehe unter „Beweisanträge in der Hauptverhandlung - Prozessverschleppung".

Führungsaufsicht bei Nichtaussetzung des Strafrestes § 68 f StGB

(1) Ist eine Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens 2 Jahren wegen vorsätzlicher Straftaten oder eine Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen Straftaten der in § 181 b genannten Art vollständig vollstreckt worden, tritt mit der Entlassung der verurteilten Person aus dem Strafvollzug Führungsaufsicht ein. Dies gilt nicht, wenn im Anschluss an die Strafverbüßung eine freiheitsentziehende Maßregel der Besserung und Sicherung vollzogen wird.

(2) Ist zu erwarten, dass die verurteilte Person auch ohne die Führungsaufsicht keine Straftaten mehr begehen wird, ordnet das Gericht an, dass die Maßregel entfällt.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die im Rahmen der Führungsaufsicht ausgesprochene Weisung an einen ausländischen Verurteilten, sich für die Dauer der Führungsaufsicht nicht auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aufzuhalten, ist ungeeignet, das Ziel der Führungsaufsicht zu erreichen und damit gesetzeswidrig. Aufgabe der Führungsaufsicht als Maßregel der Sicherung und Besserung ist es, den Versuch zu machen, auch Tätern mit vielfach schlechter Sozialprognose nach Strafverbüßung eine Lebenshilfe für den Übergang von der Freiheitsentziehung in die Freiheit zu geben und sie dabei zu überwachen und zu führen. Mit diesem Gesetzeszweck kann ein Aufenthaltsverbot in Deutschland in keinen sinnvollen Zusammenhang gebracht werden (OLG Köln, Beschluss vom 04.08.2009 - 2 Ws 349/09).

Führungsaufsicht - Verstoß gegen Weisungen § 145 a StGB

Wer während der Führungsaufsicht gegen eine bestimmte Weisung der in § 68b Abs. 1 bezeichneten Art verstößt und dadurch den Zweck der Maßregel gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Die Tat wird nur auf Antrag der Aufsichtsstelle (§ 68a) verfolgt.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... 1. Das Landgericht hat den 1941 geborenen Angeklagten vom Vorwurf des Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht (§ 145a StGB) in zwei Fällen wegen krankheitsbedingt fehlender Einsichtsfähigkeit freigesprochen, jedoch seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg.

2. Nach den Feststellungen verurteilte das Landgericht München I den im Übrigen unbestraften Angeklagten im Jahr 2001 wegen zweier Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer vierjährigen Gesamtfreiheitsstrafe. Dem lag zugrunde, dass der Angeklagte am 4. und 31. Mai 2000 im Rahmen des von ihm ausgeübten Fahrdienstes mit dem Finger für dieses schmerzhaft in die Scheide eines siebenjährigen, körperlich behinderten und retardierten Mädchens eingedrungen war und es bei der zweiten Tat zudem erfolglos aufgefordert hatte, den Oralverkehr auszuüben.

Nach vollständiger Verbüßung der Strafe trat die unbefristete Führungsaufsicht ein. Durch Beschluss der zuständigen Strafvollstreckungskammer wurde der Angeklagte u.a. angewiesen, ‚Kontakte mit minderjährigen Kindern zu unterlassen … sowie Orte, an denen sich erfahrungsgemäß Kinder aufhalten (z.B. Spiel- und Sportplätze, Schwimmbäder, Schul- und Kindergartenbereiche) zu meiden'. Dieser ihm unter Hinweis auf die Strafbarkeit eines Verstoßes bekannt gegebenen Weisung zuwider begab sich der Angeklagte am 28. und 30. Juli 2006 jeweils zu einem Spielplatz. Dort bot er im ersten Fall einem siebenjährigen Mädchen einen Kaugummi an, im zweiten Fall sprach er einen siebenjährigen Jungen mit ‚Hallo' an. Beide Kinder liefen daraufhin sofort ängstlich davon. Sie waren von ihren Eltern angewiesen worden, dem Angeklagten, dessen Vorstrafe im Wohnviertel bekannt war, aus dem Weg zu gehen.

Der Angeklagte leidet - ‚sehr wahrscheinlich … seit der Straftat im Jahre 2000' - an einer Demenz bei Morbus Pick (ICD 10 F 02.0). Die beim Angeklagten bereits chronifizierte, nicht heilbare Krankheit führt über die Beeinträchtigung emotionaler Impulse und des Sozialverhaltens, Persönlichkeitsveränderungen, Sprach- und Gedächtnisstörungen und das Vollbild der Demenz mit Muskelversteifung, Pflegebedürftigkeit und Inkontinenz schließlich nach durchschnittlich sechs bis acht Jahren zum Tod. Infolge der Erkrankung ist die Fähigkeit, das Unrecht verbotenen Tuns einzusehen, vergleichbar derjenigen bei Kleinkindern. Daher konnte der Angeklagte sein Verhalten gegenüber den Kindern nicht als untersagte Kontaktaufnahmen erkennen.

Als Reaktion auf die beiden Taten wurde der Angeklagte im August 2006 nach dem bayerischen Unterbringungsgesetz in das I. Klinikum eingewiesen. Dort befindet er sich aufgrund des (nicht rechtskräftigen) Beschlusses des Amtsgerichts München - Vormundschaftsgericht - längstens bis 13. Dezember 2009. In der Klinik hat der Angeklagte wenigstens fünfmal versucht, ebenfalls erkrankte Patientinnen zu küssen, am Nacken und an den Beinen zu streicheln sowie mit ihnen Händchen zu halten. Seit 18. Dezember 2006 steht er unter Betreuung u.a. für den Bereich der Gesundheitsfürsorge. Seit Ende 2007 nimmt der Angeklagte - ohne insoweit einsichtig zu sein - das sexualdämpfende Medikament ‚Androcur', das auch als Depot verabreicht werden kann.

3. Danach hat das Landgericht die Demenz bei Morbus Pick zutreffend als krankhafte seelische Störung (§ 20 StGB) angesehen und den Angeklagten von den strafrechtlichen Vorwürfen freigesprochen. Dagegen ermöglichen die zum Tatgeschehen getroffenen Feststellungen keine abschließende Überprüfung der im Rahmen des § 63 StGB vorgenommenen Gefährlichkeitsprognose.

a) Zwar hat der Angeklagte durch sein Verhalten gegen Weisungen i.S.d. § 145a StGB verstoßen. Nicht jede derartige Zuwiderhandlung vermag aber die Annahme zukünftiger Gefährlichkeit zu begründen, welche für die außerordentlich beschwerende Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus Voraussetzung ist. Auch mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 62 StGB) wird etwa die Nichterfüllung der Weisung, sich zu bestimmten Zeiten bei der Aufsichtsstelle oder einem Bewährungshelfer zu melden (§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 StGB), grundsätzlich nicht geeignet sein, eine zukünftige Gefährlichkeit für die Allgemeinheit zu prognostizieren.

b) Ob es sich bei den vom Angeklagten gezeigten Verhaltensweisen um solche lediglich formalen Gehorsamsverstöße gehandelt hat, lässt sich anhand der knappen Darstellung in den Urteilsgründen nicht abschließend beurteilen. Insbesondere bleibt offen, mit welcher Motivation der Angeklagte sich an die beiden Kinder gewandt hat. Zwar mag unter Berücksichtigung der Vorstrafe und dem in der Klinik gegenüber Mitpatientinnen gezeigten Verhalten die Annahme nicht fern liegen, dass er zu ihnen in näheren, möglicherweise sexuellen Kontakt kommen wollte. Das Landgericht hat aber eine derartige - sich auch nicht von selbst verstehende - sexuelle Intention nicht festgestellt. Diese lässt sich auch dem Urteil insgesamt nicht zweifelsfrei entnehmen. Deshalb bedarf die Sache neuer Verhandlung.

4. Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen werden durch den Rechtsfehler nicht berührt und können daher bestehen bleiben. Ergänzende, hierzu nicht in Widerspruch stehende Feststellungen sind zulässig.

5. Das neue Tatgericht wird Gelegenheit haben, bei seiner Gefährlichkeitsprognose - und ggf. bei der Frage, ob die Vollstreckung einer erneut angeordneten Unterbringung des Angeklagten im psychiatrischen Krankenhaus zur Bewährung ausgesetzt werden kann - insbesondere zu berücksichtigen, welchen Verlauf die Erkrankung des bald 67 Jahre alten Angeklagten genommen hat, ob und für voraussichtlich welchen Zeitraum dieser weiterhin auf landesgesetzlicher Grundlage untergebracht ist (vgl. BGH NStZ 2007, 465), ob und in welcher Ausgestaltung das Betreuungsverhältnis fortbesteht sowie ob und mit welcher Wirkung die sexualdämpfende Medikation fortgesetzt wird. ..." (BGH, Beschluss vom 28.05.2008 - 1 StR 243/08)

*** (LG)

Weisungen im Rahmen der Führungsaufsicht müssen in der Sache überprüfbar sein. Erst die genaue Bestimmung gibt § 145a StGB, für den die Weisung die Funktion einer Blankettausfüllung hat, die Kontur und gewährleistet so seine Vereinbarkeit mit Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz. Die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlauts nach § 68b StGB ohne individuelle Konkretisierung für den Einzelfall genügt nicht (OLG Dresden, Beschluss vom 27.10.2009 - 2 Ws 509/09).

Führungsaufsicht - Voraussetzungen § 68 StGB

(1) Hat jemand wegen einer Straftat, bei der das Gesetz Führungsaufsicht besonders vorsieht, zeitige Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verwirkt, so kann das Gericht neben der Strafe Führungsaufsicht anordnen, wenn die Gefahr besteht, daß er weitere Straftaten begehen wird.

(2) Die Vorschriften über die Führungsaufsicht kraft Gesetzes (§§ 67b, 67c, 67d Abs. 2, 3, 5 und 6 und § 68f) bleiben unberührt.

Führungsaufsicht - Weisungen § 68 b StGB

(1) Das Gericht kann die verurteilte Person für die Dauer der Führungsaufsicht oder für eine kürzere Zeit anweisen,

1. den Wohn- oder Aufenthaltsort oder einen bestimmten Bereich nicht ohne Erlaubnis der Aufsichtsstelle zu verlassen,
2. sich nicht an bestimmten Orten aufzuhalten, die ihr Gelegenheit oder Anreiz zu weiteren Straftaten bieten können,
3. zu der verletzten Person oder bestimmten Personen oder Personen einer bestimmten Gruppe, die ihr Gelegenheit oder Anreiz zu weiteren Straftaten bieten können, keinen Kontakt aufzunehmen, mit ihnen nicht zu verkehren, sie nicht zu beschäftigen, auszubilden oder zu beherbergen,
4. bestimmte Tätigkeiten nicht auszuüben, die sie nach den Umständen zu Straftaten missbrauchen kann,
5. bestimmte Gegenstände, die ihr Gelegenheit oder Anreiz zu weiteren Straftaten bieten können, nicht zu besitzen, bei sich zu führen oder verwahren zu lassen,
6. Kraftfahrzeuge oder bestimmte Arten von Kraftfahrzeugen oder von anderen Fahrzeugen nicht zu halten oder zu führen, die sie nach den Umständen zu Straftaten missbrauchen kann,
7. sich zu bestimmten Zeiten bei der Aufsichtsstelle, einer bestimmten Dienststelle oder der Bewährungshelferin oder dem Bewährungshelfer zu melden,
8. jeden Wechsel der Wohnung oder des Arbeitsplatzes unverzüglich der Aufsichtsstelle zu melden,
9. sich im Fall der Erwerbslosigkeit bei der zuständigen Agentur für Arbeit oder einer anderen zur Arbeitsvermittlung zugelassenen Stelle zu melden,
10. keine alkoholischen Getränke oder andere berauschende Mittel zu sich zu nehmen, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen Gründe für die Annahme bestehen, dass der Konsum solcher Mittel zur Begehung weiterer Straftaten beitragen wird, und sich Alkohol- oder Suchtmittelkontrollen zu unterziehen, die nicht mit einem körperlichen Eingriff verbunden sind, oder
11. sich zu bestimmten Zeiten oder in bestimmten Abständen bei einer Ärztin oder einem Arzt, einer Psychotherapeutin oder einem Psychotherapeuten oder einer forensischen Ambulanz vorzustellen.

Das Gericht hat in seiner Weisung das verbotene oder verlangte Verhalten genau zu bestimmen.

(2) Das Gericht kann der verurteilten Person für die Dauer der Führungsaufsicht oder für eine kürzere Zeit weitere Weisungen erteilen, insbesondere solche, die sich auf Ausbildung, Arbeit, Freizeit, die Ordnung der wirtschaftlichen Verhältnisse oder die Erfüllung von Unterhaltspflichten beziehen. Das Gericht kann die verurteilte Person insbesondere anweisen, sich psychiatrisch, psycho- oder sozialtherapeutisch betreuen und behandeln zu lassen (Therapieweisung). Die Betreuung und Behandlung kann durch eine forensische Ambulanz erfolgen. § 56c Abs. 3 gilt entsprechend, auch für die Weisung, sich Alkohol- oder Suchtmittelkontrollen zu unterziehen, die mit körperlichen Eingriffen verbunden sind.

(3) Bei den Weisungen dürfen an die Lebensführung der verurteilten Person keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden.

(4) Wenn mit Eintritt der Führungsaufsicht eine bereits bestehende Führungsaufsicht nach § 68e Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 endet, muss das Gericht auch die Weisungen in seine Entscheidung einbeziehen, die im Rahmen der früheren Führungsaufsicht erteilt worden sind.

(5) Soweit die Betreuung der verurteilten Person in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 11 oder ihre Behandlung in den Fällen des Absatzes 2 nicht durch eine forensische Ambulanz erfolgt, gilt § 68a Abs. 8 entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Der Entzug der Verfügungsbefugnis über eine Wohnung durch das Verbot, eine bestimmte Wohnung zu betreten (hier: im Rahmen der Führungsaufsicht), bedeutet keinen Eingriff in das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung nach Art. 13 GG (BverfG, Beschluss vom 11.02.2008 - 2 BvR 160/08, NJW 2008, 2493).

*** (OLG)

Die Abnahme einer Haarprobe zur Drogenkonsumkontrolle stellt keinen körperlichen Eingriff i.S. der §§ 68 b I Nr. 10 und 56c III StGB dar. Eine entsprechende Kontrollweisung kann auch ohne Einwilligung des Verurteilten erteilt werden. Kontrollweisungen nach § 68 I Nr. 10 StGB genügen dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheits- und Verhältnismäßigkeitsgebot, wenn sie einerseits die Art und Umstände der angeordneten Suchtmittelkontrollen und andererseits eine zeitbezogene Höchstzahl zulässiger Probenentnahmen festlegen. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird gerade dadurch Rechnung getragen, dass die zeitbezogen zulässige Höchstzahl an Probenentnahmen einerseits keine vorhersehbar kontrollfreien Zeiträume belässt, andererseits nur bei konkretem Anlass ausgeschöpft werden darf (OLG München, Beschluss vom 09.07 2010 - 2 Ws 571/10).

***

Die Weisung an einen erkanntermaßen alkoholkranken Menschen im Rahmen der Führungsaufsicht, keine alkoholischen Getränke zu sich zu nehmen, verstößt gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und ist mit § 68b III StGB nicht zu vereinbaren. Eine solche Weisung zur künftigen Lebensführung ist regelmäßig erst zulässig, wenn zuvor eine entsprechende Therapie erfolgreich abgeschlossen wurde (OLG Dresden, Beschluss vom 13.07. 2009 - 2 Ws 291/09):

„... In einer Strafvollstreckungs- und Führungsaufsichtssache hatte der Senat auf die sofortige und die einfache Beschwerde des Verurteilten die Strafrestaussetzung und die weitere Ausgestaltung der Führungsaufsicht zu prüfen. Der Senat hat den angegriffenen Beschluss der StrVK aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Die insoweit aufgeworfenen Rechtsfragen hat der Senat wie aus den Leitsätzen ersichtlich entschieden. ..

1. Zur Strafrestaussetzung:

Das insoweit als sofortige Beschwerde zu behandelnde Rechtsmittel hat vorläufig Erfolg. Eine Entscheidung über die Aussetzung der restlichen Strafvollstreckung zur Bewährung ist vorliegend ohne kriminalprognostisches Gutachten eines Sachverständigen nicht möglich, § 454 II StPO (st. Senatsrspr., vgl. auch OLG Celle, NStZ-RR 2008, 355). Es dient im Rahmen der umfassenden Sachverhaltsaufklärungsverpflichtung der StrVK, eine hinreichende Entscheidungsgrundlage für die zu treffende Prognose nach § 57 I Nr. 2 StGB zu erhalten. Es ist regelmäßig so rechtzeitig einzuholen, dass auch unter Beachtung der Rechtsmittelmöglichkeit eine rechtskräftige Entscheidung über die Strafaussetzung grundsätzlich noch vor Erreichen des gesetzlich vorgesehenen möglichen Aussetzungszeitpunkts ermöglicht wird (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 26. 3. 2009 - 2 BvR 2543/08, BeckRS 2009, 33209; Senat, Beschl. v. 9. 6. 2005 - 2 Ws 317/05).

§ 454 II StPO schreibt die Einholung eines kriminalprognostischen Sachverständigengutachtens vor in Fällen, denen regelmäßig schwerwiegenderes Tatunrecht zu Grunde liegt. Wenngleich der Bf. eine entsprechende Begutachtung im Januar 2008 anlässlich der gesetzlich von Amts wegen durchzuführenden Prüfung einer Strafaussetzung nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe abgelehnt hatte, scheint er diese Verweigerungshaltung nicht weiter aufrechtzuerhalten, wie sein nunmehriger Antrag auf Strafaussetzung zeigt.

Auch erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass eine Strafrestaussetzung in Betracht gezogen werden kann (§ 454 II 1 StPO). Der Verurteilte, der - rechtskräftig festgestellt - zwar an einer bereits zur Tatzeit fortgeschrittenen chronischen Alkoholkrankheit litt (und mangels nachhaltiger Behandlung im Maßregelvollzug noch immer leidet), war zuvor in strafrechtlicher Hinsicht nicht, bzw. nur unmaßgeblich wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis im Jahr 2000 aufgefallen. Es ist daher nicht von vornherein anzunehmen, dass - trotz Alkoholkrankheit - ein Rückfall in delinquentes Verhalten naheliegen muss.

Die Versagung einer Strafrestaussetzung ohne Sachverständigengutachten stellt in vorliegender Sache einen erheblichen Verfahrensfehler dar, der zur Aufhebung der Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an die StrVK nötigt. Eine eigene Entscheidung des Senats (§ 309 II StPO) scheidet wegen der umfassenden Aufklärungsverpflichtung der StrVK und des im Verfahren mündlich zwingend anzuhörenden (§ 454 II 3 StPO) Sachverständigen aus, § 309 I StPO.

2. Zur Führungsaufsicht:

Die insoweit einfache Beschwerde des Verurteilten (§§ 463 II, 453 II 1 und 2 StPO i.V. mit § 68b StGB) gegen die zusätzliche Weisungserteilung im Rahmen der Führungsaufsicht hat gleichfalls vorläufigen Erfolg. Das kriminalprognostische Gutachten wird auch diesbezüglich zu berücksichtigen sein; gegebenenfalls entfällt die Erforderlichkeit entsprechender Weisungen. Ergänzend bemerkt der Senat:

a) Soweit die StrVK eine Abhilfeentscheidung unterlassen hat, steht dies zwar der Entscheidung des Senats über die Beschwerde nicht entgegen, da die Abhilfeentscheidung keine Verfahrensvoraussetzung darstellt (Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 306 Rdnr. 10). Gleichwohl enthebt dieser Umstand die StrVK aber nicht von ihrer Verpflichtung nach § 306 II 1 StPO, grundsätzlich ihre Entscheidung selbst zu überprüfen.

b) Nach §§ 463 II, 453 II 2 StPO kann das Rechtsmittel nur darauf gestützt werden, dass eine Anordnung der StrVK gesetzeswidrig ist. Eine Gesetzeswidrigkeit der hier zu beurteilenden Weisungen liegt vor, wenn die Anordnungen im Gesetz nicht vorgesehen, wenn sie unverhältnismäßig oder unzumutbar sind oder sonst die Grenzen des dem erstinstanzlichen Gericht eingeräumten Ermessens überschreiten (vgl. Appl, in: KK-StPO, 6. Aufl., § 453 Rdnr. 13; Meyer-Goßner, § 453 Rdnr. 12; Pfeiffer, StPO, 4. Aufl., § 453 Rdnr. 5, jew. m.w. Nachw.). Ansonsten verbleibt es bei der Regel, die mit Führungsaufsichtsanordnungen verbundenen Ermessensentscheidungen der ersten Instanz zu überlassen (vgl. OLG Stuttgart, NStZ 2000, 500 m.w. Nachw., dort zu Bewährungsanordnungen).

Das Institut der Führungsaufsicht nach § 68f StGB hat nämlich die Aufgabe, gefährliche oder (rückfall)gefährdete Täter in ihrer Lebensführung in Freiheit über gewisse kritische Zeiträume hinweg zu unterstützen und zu überwachen, um sie von weiteren Straftaten abzuhalten (BVerfGE 55, 28 [29] = NJW 1981, 165 L). Führungsaufsicht soll damit nicht nur Lebenshilfe für den Übergang von der Freiheitsentziehung in die Freiheit geben, sondern auch den Verurteilten führen und überwachen. Wenn diese umfassende Sozialisierungshilfe in der Praxis wirksam sein und vom Verurteilten akzeptiert werden soll, setzt dies eine abgewogene Entscheidung der StrVK voraus, die auf den Täter, seine Tat(en) und - damit zusammenhängend - auf die von ihm ausgehende Gefährlichkeit hinsichtlich der Begehung weiterer Straftaten abgestimmt ist. Um dieser kriminalpolitischen Zielsetzung gerecht zu werden, ist eine Schematisierung der Führungsaufsicht einschließlich ihrer zu bestimmenden Dauer und inhaltlichen Ausgestaltung nicht möglich (so zutreffend zu Weisungen: OLG Jena, Beschl. v. 2. 3. 2006 - 1 Ws 66/06).

c) Nach § 68b I 2 StGB hat das Gericht in seinen Weisungen das verbotene oder verlangte Verhalten genau zu bestimmen (vgl. hierzu grdl. Senat, NStZ-RR 2008, 27; Fischer, StGB, 56. Aufl., § 68b Rdnr. 3 m.w. Nachw.). Nach § 68b III StGB darf es an die Lebensführung einer verurteilten Person keine unzumutbaren Anforderungen stellen.

An diesen Gesetzesvorgaben gemessen halten die zusätzlichen Anordnungen der StrVK, deren zweite Weisung auf Grund eines Fassungsversehens des Beschlusses überdies auch nur fragmentarisch (nicht erschließbar) abgedruckt ist, einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Die Weisung an einen erkanntermaßen alkoholkranken Menschen, keine alkoholischen Getränke zu sich zu nehmen, ist mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in § 68b III StGB nicht zu vereinbaren. Eine solche Weisung ist erst zulässig und - wenn überhaupt - erst sinnvoll, wenn eine entsprechende Therapie erfolgreich abgeschlossen wurde.

Die Weisung, aufzunehmende Therapeutengespräche „nicht ohne Zustimmung der Therapeuten zu beenden", ist zu unbestimmt und überdies mit der gesetzlichen Aufgabe der StrVK nicht zu vereinbaren. Es kann die dem Gericht vorbehaltene Entscheidung darüber, ob (Therapie-)Gespräche fortzudauern haben, nicht dem Ermessen eines (vom Gericht noch nicht einmal benannten) Therapeuten überlassen bleiben (vgl. hierzu im Übrigen, insbesondere zu der in § 68b I Nr. 11 StGB lediglich begründeten Vorstellungs- und nicht Behandlungspflicht: Senat, NStZ-RR 2008, 27)

Dem BeschwGer. ist es als Folge des § 453 II 2 StPO aus Rechtsgründen verwehrt, sein Ermessen an die Stelle desjenigen der StrVK zu setzen. Gleiches gilt auch für die GenStA, die aus diesem Grund mit ihrer (nachgeschobenen) Begründung in ihrer Zuleitungsverfügung nicht gehört werden kann. ..."

Führungszeugnis

Siehe unter „Bundeszentralregister".

Funktelefon im Pkw - Verwertbarkeit von Auszeichnungen

Es bestehen keine Bedenken gegen die Verwertung von Aufzeichnungen der Deutschen Bundespost, die diese aufgrund eines richterlichen Auskunftsersuchens nach § 12 FAG über Fernmeldeverkehr zur Verfügung gestellt hat, der vom Funktelefon im Pkw des Angeklagten während des Tatzeitraums geführt wurde, wenn sich daraus lediglich Datum, Uhrzeit und jeweilige örtliche Funkvermittlungsstelle, nicht aber die Zielrufnummern ergeben. In einem solchen Fall handelt es sich nicht um eine Telefonüberwachung i. S. d §§ 100 a StPO, 100 b StPO, die nur für die dort angeführten Katalogtaten angeordnet werden darf (Hinweis; BGH StV 1993, 173 f).

G

Gang der Hauptverhandlung § 243 StPO

(1) Die Hauptverhandlung beginnt mit dem Aufruf der Sache. Der Vorsitzende stellt fest, ob der Angeklagte und der Verteidiger anwesend und die Beweismittel herbeigeschafft, insbesondere die geladenen Zeugen und Sachverständigen erschienen sind.

(2) Die Zeugen verlassen den Sitzungssaal. § 406 g Abs. 1 Satz 1 bleibt unberührt. Der Vorsitzende vernimmt den Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse.

(3) Darauf verliest der Staatsanwalt den Anklagesatz. Dabei legt er in den Fällen des § 207 Abs. 3 die neue Anklageschrift zugrunde. In den Fällen des § 207 Abs. 2 Nr. 3 trägt der Staatsanwalt den Anklagesatz mit der dem Eröffnungsbeschluß zugrunde liegenden rechtlichen Würdigung vor; außerdem kann er seine abweichende Rechtsauffassung äußern. In den Fällen des § 207 Abs. 2 Nr. 4 berücksichtigt er die Änderungen, die das Gericht bei der Zulassung der Anklage zur Hauptverhandlung beschlossen hat.

(4) Sodann wird der Angeklagte darauf hingewiesen, daß es ihm freistehe, sich zu der Anklage zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen. Ist der Angeklagte zur Äußerung bereit, so wird er nach Maßgabe des § 136 Abs. 2 zur Sache vernommen. Vorstrafen des Angeklagten sollen nur insoweit festgestellt werden, als sie für die Entscheidung von Bedeutung sind. Wann sie festgestellt werden, bestimmt der Vorsitzende.

Leitsätze/Entscheidungen:

Dem Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 2 I i.V. mit Art. 20 III GG), der in § 243 III StPO eine einfachrechtliche Ausprägung findet, ist genügt, wenn dem des Lesens kundigen ausländischen Angeklagten eine schriftliche Übersetzung des in deutscher Sprache verlesenen Anklagesatzes überlassen wird. § 244 StPO genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein rechtsstaatliches Strafverfahren. Die Rüge eines Verstoßes gegen Art. 103 I GG setzt die Mitteilung dessen voraus, was der Bf. bei rechtzeitiger Gewährung rechtlichen Gehörs vorgetragen hätte (BVerfG, Beschluss vom 02.10.2003 - 2 BvR 149/03).

*** (BGH)

In Strafverfahren wegen einer Vielzahl gleichförmiger Taten oder Tateinzelakte, die durch eine gleichartige Begehungsweise gekennzeichnet sind, ist dem Erfordernis der Verlesung des Anklagesatzes i.S.d. § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO Genüge getan, wenn dieser insoweit wörtlich vorgelesen wird, als in ihm die gleichartige Tatausführung, welche die Merkmale des jeweiligen Straftatbestands erfüllt, beschrieben und die Gesamtzahl der Taten, der Tatzeitraum sowie bei Vermögensdelikten der Gesamtschaden bestimmt sind. Einer Verlesung der näheren individualisierenden tatsächlichen Umstände der Einzeltaten oder der Einzelakte bedarf es in diesem Fall nicht (BGH, Beschluss vom 12.01.2011 - GSSt 1/10).

***

In der Hauptverhandlung gem. § 243 Abs.4 StPO mitteilungspflichtige Erörterungen des Gerichts mit den Verfahrensbeteiligten gem. §§ 202 a, 212 StPO sind nur solche, die seitens des Gerichts in voller Besetzung oder durch eines seiner Mitglieder stattfinden, das hierzu nach entsprechender Beratung ausdrücklich beauftragt wurde (Hinweis). Zum Beruhen eines Urteils auf einer Verletzung der Mitteilungspflicht des § 243 Abs.4 S.1 StPO. Zur Orientierungsfunktion der Nennung einer Strafobergrenze im Rahmen eines Verständigungsangebots und einer Alternativstrafe für den Fall einer Verurteilung nach Durchführung eines »streitigen« Verfahrens (BGH, Beschluss vom 20.10.2010 - 1 StR 400/10 zu StPO §§ 243 Abs. 4 S. 1, 202a, 212, 257c, 337):

„... I. Nach den Feststellungen des LG erwarb der Angekl. nicht zum menschlichen Verzehr bestimmte Fleischprodukte (insgesamt 699.386,50 kg) der Kategorie 3 gem. der Verordnung (EG) Nr. 1774/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 03.10.2002 (ABl. L 273 v. 10.10.2002, S. 1), Kapitel II Artikel 6 Abs. 1, und verkaufte davon in der Zeit v. 07.09 bis zum 23.11.2004 in 15 Fällen insgesamt 313.885 kg unter Verschleierung von deren Herkunft als Lebensmittel. Bei seinen Kunden verursachte er damit einen Gesamtschaden in Höhe von 235.827,29 €. In drei Fällen wurde der Schaden durch Gutschriften und Umbuchungen - insgesamt in Höhe von 31.950,97 € wieder gut gemacht.

Aufgrund der Hauptverhandlung, die am 10.11.2009 begann und nach elf Verhandlungstagen am 12.03.2010 endete, wurde der Angekl. wegen Betruges in 15 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von 3 J. verurteilt. Dem lagen Einzelstrafen von 10 M. bis zu 1 J. und 8 M. Freiheitsstrafe zugrunde. ...

II. Die Rüge der Verletzung des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ist unbegründet.

1. Der Bf. beanstandet, dass es die StrK entgegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO (n.F.) unterlassen habe, in der Hauptverhandlung mitzuteilen, dass im Zwischenverfahren Verständigungsgespräche stattgefunden haben.

2. Nach dem Revisionsvorbringen, das durch die Gegenerklärung der StA und die dienstliche Äußerung des Sitzungsstaatsanwalts bestätigt und ergänzt wird, bot (oder kündigte) die Vors. der StrK nach Anklageerhebung (mit Anklageschrift v. 30.08.2007) im Mai 2009 während eines Telefongesprächs und erneut im Oktober oder Anfang November 2009, als der Verteidiger beim Gericht Akteneinsicht nahm, diesem gegenüber für den Fall eines Geständnisses des Angekl. eine Freiheitsstrafe von 2 J., deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird, als Strafobergrenze an. Der sachbearbeitende StA hatte der Vors. zuvor seine Zustimmung hierzu signalisiert (dies sei nicht ausgeschlossen). Der Angekl., der von seinem Verteidiger über die Anfragen der Strafkammervors. unterrichtet wurde, lehnte die Ablegung eines Geständnisses ab. Eine zu erwartende Strafhöhe für den Fall einer Verhandlung ohne Geständnis nannte die Strafkammervors. nicht.

Das Angebot einer Verständigung seitens der Strafkammervors. wurde in der Hauptverhandlung nicht erwähnt. Im Protokoll ist lediglich am Ende - zutreffend - vermerkt, dass eine Verständigung nicht stattfand.

3. Es kann dahinstehen, ob ein Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO vorliegt, da das Urt. darauf jedenfalls nicht beruht.

a) Gemäß § 202a StPO kann das Gericht im Zwischenverfahren den Stand des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten erörtern, soweit dies geeignet erscheint, das Verfahren zu fördern. Der wesentliche Inhalt dieser Erörterung ist aktenkundig zu machen. Nach Eröffnung des Hauptverfahrens gilt dies entsprechend (§ 212 StPO [während des Ermittlungsverfahrens gilt für den StA § 160b StPO]). War Gegenstand dieser Erörterungen die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO), so hat der Vors. des Gerichts dies und den wesentlichen Inhalt der Erörterungen gem. § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO in der Hauptverhandlung nach Verlesung der Anklage und vor der Belehrung des Angekl. mitzuteilen. Sofern eine derartige Mitteilung erfolgt, ist dies im Protokoll zu vermerken (§ 273 Abs. 1a Satz 2 1. Alt. StPO). Diese Bestimmungen wurden durch das Gesetz zur Regelung der Verständigung v. 29.07.2009 (BGBl. I S. 2353) mit Wirkung v. 04.08.2009 in die StPO eingefügt.

Es liegt nahe, dass die seit dem 04.08.2009 bestehende Mitteilungspflicht bei danach beginnenden Hauptverhandlungen auch hinsichtlich solcher Erörterungen gilt, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes stattfanden. Im vorliegenden Fall kann dies dahinstehen, da die Strafkammervors. nach dem - unwidersprochenen - Revisionsvorbringen im Oktober oder Anfang November 2009 nochmals aktiv wurde.

Mitzuteilen sind gem. §§ 202a, 212 StPO Erörterungen des Gerichts mit den Verfahrensbeteiligten. Beim LG ist die gr. StrK außerhalb der Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern besetzt (§ 76 Abs. 1 GVG). Sondierende Äußerungen allein des bzw. der Vors. können deshalb nicht ohne weiteres als Erklärungen der StrK verstanden werden. Das Gesetz differenziert zwischen den Aufgaben des Gerichts (§§ 202a, 212 StPO) und des Vors. (§ 243 Abs. 4 StPO). Zwar muss an den Erörterungen gem. §§ 202a, 212 StPO nicht immer das Gericht in der vollen Besetzung gem. § 76 Abs. 1 StPO teilnehmen. Das Gericht kann sich auch über eines seiner Mitglieder, in der Regel durch den Vors., äußern (so ist auch § 257c Abs. 3 StPO zu verstehen). Dann muss aber gewährleistet sein und muss auch nach außen deutlich werden, dass den Äußerungen des Vors. eine entsprechende Beratung, ein ausdrücklicher Auftrag des Gerichts zugrunde liegt. Dies versteht sich auch im vorliegenden Fall nicht von selbst. Vom Gericht geführte oder ausdrücklich autorisierte Erörterungen sind dann auch aktenkundig zu machen (§ 202a Satz 2 StPO) und in der Hauptverhandlung nach Verlesung des Anklagesatzes mitzuteilen (243 Abs. 4 Satz 1 StPO). Dies ist dann auch in der Sitzungsniederschrift zu vermerken (§ 273 Abs. 1a Satz 2 1. Alt. StPO).

b) Im vorliegenden Fall kann es dahinstehen, ob die Vors. der StrK vom Gericht (§ 76 Abs. 1 GVG) zu Verständigungsvorschlägen ermächtigt war. Denn auf der fehlenden Mitteilung in der Hauptverhandlung über die Gespräche der Vors. im Vorfeld beruht das angefochtene Urt. nicht, wie eingangs bereits mitgeteilt.

aa) Darauf kommt es entgegen dem Revisionsvorbringen auch an. Ein absoluter Revisionsgrund (§ 338 StPO) ist nicht gegeben. Einem Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO kommt auch keine entsprechende Wirkung zu. Zwar trägt der Bf. unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien zutreffend vor, die Bestimmung des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO diene der Herstellung von Transparenz. Dies führt aber nicht zu der unwiderlegbaren Vermutung, wonach bei einer Verletzung der Norm eine Beeinflussung des Urteilsspruchs dadurch nie ausgeschlossen werden kann.

bb) Zu seiner Auffassung, dass das Urt. auf der fehlenden Mitteilung in der Hauptverhandlung auch beruht, verweist der Bf. auf zwei Punkte:

(1) Bei einer Mitteilung seitens der Strafkammervors. in der Hauptverhandlung über ihre Anfragen zur Möglichkeit einer Verständigung hätte sich der Angekl. vielleicht doch noch eines anderen besonnen und ein Geständnis abgelegt. Dies schließt der Senat aus. Eine derartige Annahme ist jedenfalls im vorliegenden Fall mehr als fernliegend. Der immer anwaltlich beratene Angekl. hatte geständige Einlassungen mit Bestimmtheit abgelehnt. Die grundsätzliche Möglichkeit einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung war ihm bekannt. Die StrK sah hierzu - offensichtlich zu Recht - keine Möglichkeit mehr, sonst hätte sie in der Hauptverhandlung den in § 257c Abs. 3 StPO gewiesenen Weg beschritten.

(2) Die Nennung einer Strafobergrenze bzw. eines Strafrahmens (§ 257c Abs. 3 Satz 2 StPO) im Falle der Ablegung eines Geständnisses - habe, auch wenn die Verständigung scheitert, am Ende eines dann streitig durchgeführten Verfahrens im Falle einer Verurteilung zwingend Einfluss auf die Bestimmung der Strafhöhe. Diese Orientierungsfunktion der Nennung einer Strafobergrenze sei hier nicht zum Tragen gekommen, da die übrigen Mitglieder der erkennenden StrK über die Anfrage der Vors. nicht informiert gewesen seien.

(a) Die behauptete fehlende Unterrichtung der übrigen Angehörigen des Gerichts seitens der Vors. über ihren Vorstoß unter Nennung einer Strafobergrenze ist schon nicht erwiesen. Aus der dienstlichen Äußerung des sachbearbeitenden StA kann geschlossen werden, dass der beisitzende Berufsrichter die Überlegungen seiner Vors. kannte. Auch bei den Schöffen liegt es eher nahe, dass diese in den Beratungen davon erfuhren. Dass vor den Schöffen etwas verheimlicht werden sollte, also ein bewusster Verstoß - sein Vorliegen unterstellt - gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, zur Vermeidung von Transparenz innerhalb des erkennenden Gerichts liegt hier fern. Das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren v. 29.07.2009 trat ohne Vorlaufzeit am Tag nach seiner Verkündung im Bundesgesetzblatt am 04.08.2009 in Kraft. Etwa drei Monate später begann die Hauptverhandlung in dieser Sache. Die in § 257c StPO enthaltenen Kernbestimmungen zum Verständigungsverfahren standen schon lange im Fokus fachlicher Erörterungen. Demgegenüber sind die in den §§ 160b, 202a, 212, 243 Abs. 4, 273 Abs. 1a Satz 2 StPO enthaltenen am 03.08.2009 im Bundesgesetzblatt veröffentlichten Begleitbestimmungen erst allmählich ins Bewusstsein auch der juristischen Praxis gedrungen.

Den Umfang der Information der Schöffen sowie des Beisitzers freibeweislich weiter abzuklären, steht das Beratungsgeheimnis entgegen.

(b) Im Übrigen kommt einem für den Fall eines Geständnisses vor oder zu Beginn einer Hauptverhandlung in den Raum gestellten Strafrahmen (zur Frage der Notwendigkeit der Nennung einer Strafunter- und einer Strafobergrenze vgl. BGH, Beschl. v. 08.10.2010 - 1 StR 347/10, Rn. 7 f. [= StV 2011, 75], und v. 11.10.2010 - 1 StR 359/10, Rn. 6) für die Strafzumessung nach langer streitiger Hauptverhandlung in der Regel keine Bedeutung mehr zu. Dies gilt ebenso für eine in diesem Zusammenhang genannte zu erwartende Strafe für den Fall einer Verurteilung ohne ein Geständnis. Zwingend sind Äußerungen des Gerichts zu Letzterem allerdings nicht und sie sind meist auch nicht zweckmäßig.

Wird allerdings bei Verständigungsgesprächen die bei einem »streitigen Verfahren« zu erwartenden Sanktion genannt, dann darf die Differenz zu der für den Fall eines Geständnisses zugesagten Strafobergrenze nicht zu groß sein (»Sanktionsschere«). Die ohne Absprache in Aussicht gestellte Sanktion darf nicht das vertretbare Maß überschreiten, so dass der Angekl. inakzeptablem Druck ausgesetzt wird. Entsprechend darf das Ergebnis des Strafnachlasses im Hinblick auf ein Geständnis nicht unterhalb der Grenze dessen liegen, was noch als schuldangemessene Sanktion hingenommen werden kann (BGH, Beschl. v. 03.03.2005 - GSSt 1/04, BGHSt 50, 40, 50 [= StV 2005, 311]).

Die Frage nach dem Vorliegen einer unzulässig weit geöffneten »Sanktionsschere« bezieht sich hinsichtlich beider Alternativen (mit und ohne Geständnis) auf den Zeitpunkt der Verständigungsgespräche. Der Unterschied in der - antizipierten - Strafzumessungsbewertung im Falle eines streitigen Verfahrens im Vergleich zum einvernehmlichen Verfahren liegt dann zwar allein in der Ablegung eines Geständnisses und dessen Folgen, wie Verkürzung der Hauptverhandlung oder Schonung der Opfer der Straftat. Das Gewicht eines Geständnisses kann allerdings in verschiedenen Verfahren gleichwohl sehr unterschiedlich sein. Deshalb verbietet sich eine mathematische Betrachtung, etwa der angemessene Strafrabatt dürfe in der Regel nicht mehr als 20 % bis 30 % betragen (so aber Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 257c Rn.19). Maßgeblich sind immer die Verhältnisse des Einzelfalls.

Der zum Zeitpunkt von Verständigungsbemühungen vor oder zu Beginn der Hauptverhandlung vom Gericht in Aussicht gestellte Strafrahmen sowie eine in diesem Zusammenhang für den Fall eines Verfahrens ohne Verständigung genannte Strafhöhe orientiert sich an den Informationen über den Angekl. und die ihm zur Last gelegten Taten aus den Akten. Im Falle einer erfolgreichen Verständigung mit einem - überprüften - Geständnis und einer dann regelmäßig nicht allzu langen Hauptverhandlung wird sich an dieser Bewertung meist nichts Grundsätzliches ändern. Der zugesicherte Strafrahmen wird dann durch das Ergebnis der Hauptverhandlung nicht in Frage gestellt (sonst gilt § 257c Abs. 4 StPO). Ähnliches wird bei einem kurzen streitigen Verfahren anzunehmen sein.

Kommt es demgegenüber mangels einer Verständigung zu einer langen Hauptverhandlung mit einer umfangreichen Beweiserhebung, so kann sich der aus den Akten gewonnene Eindruck von Tat und Täter im Einzelfall entscheidend verändern, zum Vor- oder zum Nachteil des Angekl.. Dem früher für den Fall eines Geständnisses genannten Strafrahmen (§ 257c Abs. 3 StPO) kann dann keine Orientierung zukommen, ebenso wenig einer anfangs für den Fall einer streitigen Hauptverhandlung prognostizierten Strafe. Eines besonderen Hinweises darauf bedarf es nicht. Dass der Inbegriff der Hauptverhandlung maßgeblich ist (§ 261 StPO). versteht sich von selbst. Feste, gar mathematisch bestimmte Regeln über die Ausrichtung der Strafhöhe nach der Durchführung eines »streitigen« Verfahrens an der für den Falle eines Geständnisses vor oder zu Beginn der Hauptverhandlung genannten Obergrenze verbieten sich deshalb entgegen dem Revisionsvorbringen auch insoweit (a.A. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 257c Rn.19, wonach eine Strafe ohne Geständnis in der Regel maximal ein zusätzliches Drittel über der im Rahmen der Verständigungsgespräche genannten Strafobergrenze liegen dürfe).

4. Die im vorliegenden Fall ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe erscheint aufgrund des festgestellten Tatbildes als durchaus maßvoll. Dass sie bei einer Mitteilung gem. § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nach Verlesung des Anklagesatzes noch geringer ausgefallen wäre, ist nach allem auszuschließen. ..."

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Zur Besorgnis der Befangenheit bei Verständigungsgesprächen mit einzelnen Verfahrensbeteiligten ohne Offenlegung in der Hauptverhandlung. Haben Erörterungen mit einzelnen Verfahrensbeteiligten außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden, muss der Vorsitzende auch bei einem ergebnislosen Verlauf und unabhängig davon, ob neue Aspekte i.S.d. § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO zur Sprache gekommen sind, hierüber in der Hauptverhandlung umfassend und unverzüglich unter Darlegung der Standpunkte aller beim Gespräch anwesenden Verfahrensbeteiligten informieren, da nur auf diese Weise von vornherein jedem Anschein der Heimlichkeit und der hieraus entstehenden Besorgnis der Befangenheit vorgebeugt und dem Recht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren Rechnung getragen werden kann (BGH, Beschluss vom 05.10.2010 - 3 StR 287/10).

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Dem Großen Senat für Strafsachen wird gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt: Genügt, wenn einem Angeklagten eine große Zahl von Vermögensdelikten zur Last gelegt wird, die einem einheitlichen modus operandi folgen, der Anklagesatz den Anforderungen des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO i.V.m. § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO, wenn in diesem, der allein in der Hauptverhandlung nach § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO zu verlesen ist, neben der Schilderung der gleichartigen Tatausführung, die die Merkmale des jeweiligen Straftatbestandes erfüllt, die Gesamtzahl der Taten, der Tatzeitraum sowie der Gesamtschaden bezeichnet werden und die Einzelheiten der Taten, d.h. die konkreten Tatzeitpunkte, die Tatorte, die Tatopfer und die jeweiligen Einzelschäden, ergänzend in einem anderen nicht zu verlesenden Teil der Anklageschrift detailliert beschrieben sind? (BGH, Beschluss vom 24.02.2010 - 1 StR 260/09)

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Zwar kann grundsätzlich auch bei einem der Verständigung entsprechenden Urteil gerügt werden, der Angeklagte sei mit unzulässigem Druck dazu veranlaßt worden, der Verständigung zuzustimmen und ein Geständnis abzulegen. Doch ist es jedenfalls dem verteidigten Angeklagten im Regelfall zuzumuten, Inhalten der Verständigung, die er für unzulässig hält, sogleich zu widersprechen und ggf. - schon im Interesse späterer Überprüfbarkeit - auf ihre Protokollierung hinzuwirken oder solche Umstände zum Gegenstand eines Ablehnungsgesuchs zu machen. Zu den Anforderungen an den Vortrag einer Rüge des Verstoßes gegen § 136a StPO wegen unzulässiger Einwirkung auf den Angeklagten bei Verständigung (BGH, Beschluss vom 02.02.2010 - 4 StR 620/09 zu StPO §§ 24, 136a, 202, 212, 243 Abs. 4, 273 Abs. 1a, 344 Abs. 2 S. 2).

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„... Der Rüge der Verletzung des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO, weil der in der Hauptverhandlung verlesene Anklagesatz keine ausreichende Konkretisierung der einzelnen Tatvorwürfe und Tatumstände enthalte, ist hingegen begründet.

a) Die Anklageschrift vom 16. November 2001 warf dem Angeklagten vor, in der Zeit vom 4. Juli 1999 bis zum 24. August 2000 in A. , B. und an anderen Orten gemeinschaftlich handelnd in 104 Fällen als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach § 263 StGB verbunden hat, gewerbsmäßig in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen anderer dadurch beschädigt zu haben, dass er durch Vorspiegelung falscher Tatsachen einen Irrtum erregte und in 38 Fällen tateinheitlich hierzu entgegen § 17 Nr. 5 LMBG Lebensmittel unter irreführender Angabe in den Verkehr gebracht zu haben. Der Anklagesatz beschrieb allgemein den Tatplan und die Tatausführung und teilte mit, dass mit Kunden der Firma E. des mitangeklagten Schwagers des Angeklagten 38 Verträge über Speisegetreide und 74 Verträge über Futterware aus kontrolliert biologischem Anbau geschlossen worden waren, tatsächlich aber in 1058 Einzelpartien 28.670.034 kg Ware aus konventionellem Anbau zu einem Gesamtpreis von 11.192.953,35 DM geliefert worden war. Die notwendigen Einzelheiten zu den Verträgen, den Vertragspartnern oder zu den Lieferungen, wie zum Beispiel wann mit wem welcher Vertrag über welches Erzeugnis zu welchem Preis geschlossen worden ist und durch welche Einzellieferungen (Produkt, Menge, Zeitpunkt) die Verträge erfüllt wurden, enthielt erst das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen. Dieses ist aber gerade nicht nach § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO zu verlesen.

b) Dieser Anklagesatz genügt nicht den Anforderungen des § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO. Danach ist die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat sowie Zeit und Ort ihrer Begehung so genau zu bezeichnen, dass die Identität des geschichtlichen Vorgangs dargestellt und erkennbar wird, welche bestimmte Tat gemeint ist; sie muss sich von anderen gleichartigen strafbaren Handlungen des Täters unterscheiden lassen. Dabei muss die Schilderung umso konkreter sein, je größer die allgemeine Möglichkeit ist, dass der Angeklagte verwechselbare weitere Straftaten gleicher Art verübt hat (st. Rspr., vgl. BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 3, 7, 20; Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 200 Rdn. 7; Tolksdorf in KK-StPO 5. Aufl. § 200 Rdn. 3; Rieß in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 200 Rdn. 13). Danach ist, um der Informationsfunktion der Anklage gerecht zu werden, bei einer Serie von Straftaten erforderlich, dass die dem Angeklagten im einzelnen vorgeworfenen Tathandlungen nach Tatzeit, Tatort, Tatausführung und anderen individualisierenden Merkmalen ausreichend beschrieben und dargelegt werden (Rieß aaO § 200 Rdn. 14 b). So genügt es grundsätzlich nicht, den Tatzeitraum nach Beginn und Ende einzugrenzen, die in allen Fällen gleichartige Begehungsweise allgemein zu schildern und dabei den betrügerisch herbeigeführten Gesamtschaden zu beziffern (vgl. BGH NStZ 1986, 275, 276; vgl. aber auch OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1996, 275, 276). Eine Ausnahme wird, beispielsweise bei Serienfällen sexuellen Kindesmissbrauchs nach der Rechtsprechung nur dann zugelassen, wenn eine Individualisierbarkeit nach genauer Tatzeit und genauem Geschehensablauf bei der Begehung einer Vielzahl gleichartiger Taten nicht möglich ist und dies zu gewichtigen Lücken in der Strafverfolgung führen würde und wenn es im Rahmen der Anklageerhebung wenigstens gelingt, das Tatopfer, die Grundzüge der Art und Weise der Tatbegehung, einen bestimmten Tatzeitraum und die (Höchst-)Zahl der vorgeworfenen Straftaten, die Gegenstand der Anklage sein sollen, mitzuteilen (vgl. BGHSt 40, 44, 46; Rieß aaO § 200 Rdn. 14 b, 14 c m.w.N.).

c) Die danach erforderliche hinreichende Konkretisierung der Tat muss sich grundsätzlich schon aus dem Anklagesatz ergeben, um der Informationsfunktion der Anklage gerecht zu werden. Der Zweck der Verlesung des Anklagesatzes (§ 243 Abs. 3 Satz 1 StPO) geht dahin, diejenigen Richter - insbesondere die Schöffen -, denen der Inhalt der Anklage noch nicht bekannt ist, sowie die Öffentlichkeit darüber zu unterrichten, auf welchen geschichtlichen Vorgang sich das Verfahren bezieht, und ihnen zu ermöglichen, während der ganzen Verhandlung ihr Augenmerk auf die Umstände zu richten, auf die es in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ankommt. Den Prozessbeteiligten soll Gewissheit darüber vermittelt werden, auf welche Tat sie ihr Angriffs- und Verteidigungsvorbringen einzurichten haben (vgl. BGHR StPO § 243 Abs. 3 Anklagesatz 2; BGH NJW 1982, 1057; Tolksdorf aaO § 243 Rdn. 23; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 243 Rdn. 50 m.w.N.). Diesen Anforderungen genügte der Anklagesatz hier nicht.

d) Ein Beruhen des Urteils auf dem Gesetzesverstoß vermag der Senat in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt nicht auszuschließen. Zwar kann in Ausnahmefällen der Verhandlungsverlauf es trotz mangelhaftem oder überhaupt nicht verlesenem Anklagesatz allen Verfahrensbeteiligten gestatten, den Tatvorwurf im erforderlichen Umfang zu erfassen und ihre Prozessführung entsprechend einzurichten, nämlich dann, wenn die Sach- und Rechtslage einfach und überschaubar ist oder wenn die Prozessbeteiligten auf andere Weise über den Gegenstand des Verfahrens unterrichtet worden sind (vgl. BGH NStZ 2000, 214; bei Miebach NStZ 1991, 28; BGHR StPO § 243 Abs. 3 Anklagesatz 2; Gollwitzer aaO § 243 Rdn. 107; Meyer-Goßner aaO § 243 Rdn. 38). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier angesichts des Umfangs des Prozessstoffs (1058 Einzellieferungen, 139 Hauptverhandlungstage) jedoch ersichtlich nicht vor. ..." (BGH, Bescholuss vom 28.04.2006 - 2 StR 174/05).

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Eine Erklärung des Verteidigers in der Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten, der selbst keine Erklärung zur Sache abgibt, kann nur dann als dessen Einlassung verwertet werden, wenn der Angeklagte den Verteidiger zu dieser Erklärung ausdrücklich bevollmächtigt oder die Erklärung nachträglich genehmigt hat (BGH, Beschluss vom 28.06.2005 - 3 StR 176/05).

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Verweigert ein Angeklagter in der Hauptverhandlung die Aussage zur Sache, kann ihm eine von seinem Verteidiger abgegebene Erklärung zum Tatvorwurf nur unter der Voraussetzung als eigene Einlassung zugerechnet werden, daß er erklärt, die Äußerung des Verteidigers als seine Einlassung verstanden wissen zu wollen oder der Angeklagte einer dementsprechend klarstellenden Erklärung des Verteidigers zustimmt oder diesen zu einer Sacherklärung ausdrücklich bevollmächtigt hat (KG, Beschluss vom 06.03.2007 - (4) 1 Ss 241/06 zu §§ 243, 261 StGB).

Garantenstellung

Die Bestrafung wegen eines unechten Unterlassungsdeliktes setzt den Bestand einer besonderen Pflichtenstellung voraus (§ 13 I StGB).

Garantenpflichten können sich aus dem Gesetz, aus enger Lebensgemeinschaft, aus der tatsächlichen Übernahme von Schutzpflichten, der Verantwortlichkeit für Gefahrenquellen, insbesondere der Verkehrssicherungspflicht, der Aufsichtspflicht und einem pflichtwidrigen gefährdenden Vorverhalten (Ingerenz) ergeben. Die Garantenpflicht beeinhaltet eine Pflicht zur Erfolgsabwendung.

Davon zu unterscheiden ist die Notwendigkeit einer Garantenstellung. Es müssen besondere tatsächliche Umstände vorliegen, aus denen sich die in Betracht kommende Pflicht zur Erfolgsabwendung ergibt.

*** (BGH)

„... Das angefochtene Urteil leidet an einem unauflöslichen Widerspruch. Die Jugendkammer sieht einerseits aufgrund der mindestens fünf Minuten währenden Pause zwischen dem abgebrochenen Drosselvorgang und dem unmittelbar durch die beiden rechtskräftig Verurteilten ausgeführten Tötungsversuch eine Zäsur, vor der sie einen Rücktritt vom unbeendeten Tötungsversuch und nach der sie einen neuen Tötungsentschluss annimmt. Andererseits beurteilt sie die Tathergänge in der Wohnung des Nebenklägers ohne ersichtliche Einschränkung als tateinheitlich.

1. Dies hat sich jedenfalls unmittelbar zum Vorteil des Angeklagten G. ausgewirkt. Angesichts des durchgängigen Tötungsmotivs und des engen zeitlichen Zusammenhanges liegt die Annahme einer einheitlichen Tötung deutlich näher. Jedenfalls bei dieser Betrachtungsweise scheidet ein strafbefreiender Rücktritt des Angeklagten G. aus, der den gemeinschaftlichen Tötungsentschluss bei den Mittätern sogar initiiert hatte. Denn die Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 StGB liegen schon mangels jeglichen Versuchs der Verhinderung der Vollendung der gemeinschaftlichen Tötung offensichtlich nicht vor. G. wäre demnach - im Ergebnis nicht anders als die rechtskräftig Verurteilten - wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu verurteilen gewesen.

2. Bei abweichender Beurteilung und Zubilligung eines Rücktritts vom Versuch hätte das Landgericht das Vorliegen eines anschließend verübten - tatmehrheitlich - versuchten Tötungsdelikts durch Unterlassen bei dem Angeklagten G. nicht verneinen dürfen.

a) Zu Unrecht geht das Landgericht davon aus, dass dieser Angeklagte keine Garantenstellung hatte. Beteiligen sich nämlich mehrere an noch nicht einmal lebensgefährlichen Misshandlungen eines Opfers und zielen die weiteren Tathandlungen eines Tatgenossen auf die Tötung des Opfers ab, so kann ein lediglich zuvor an den Gewalttätigkeiten Beteiligter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtlich als Garant mit der Folge der Verpflichtung zur Abwendung des drohenden Tötungserfolges anzusehen sein (BGH NStZ 1985, 24; NJW 1999, 69, 71 f.; BGHR StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 7), wenn durch sein Vorverhalten die nahe Gefahr des Eintritts des tatbestandsmäßigen Erfolges besteht (BGH NStZ 1998, 83, 84; 2004, 89, 91; NStZ-RR 1997, 292, 293). Dies kann dadurch bewirkt werden, dass der zur Tötung des Opfers bereite Tatgenosse durch die übrigen Tatbeteiligten in seinen, die Misshandlung des Opfers übersteigenden und nunmehr auf dessen Tötung gerichteten Handlungen bestärkt wird (BGH NStZ 1992, 31; NJW 1999 aaO; NStZ 2000, 583).

b) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe liegt nach den Feststellungen des Landgerichts - auch hinsichtlich aller subjektiven Voraussetzungen - eine Garantenstellung des Angeklagten G. auf der Hand: Dieser sah vom Flur aus die Angriffe des I. gegen den Hals des Nebenklägers. Er hielt es für möglich, dass der Nebenkläger noch lebte, unternahm aber nichts, um I. von seinem Tun abzuhalten, obwohl es ihm möglich war. Zuvor hatte er wesentlich zur Eskalierung des Tatgeschehens beigetragen, da er sich schon im Laufe der Nacht an verschiedenen Orten an den Misshandlungen des Nebenklägers beteiligt, den ersten Ansatz zu dessen Tötung in der Wohnung initiiert und daran aktiv mitgewirkt hatte. I. s Bestärkung hierdurch wird durch seine vom Landgericht festgestellte Äußerung zu Beginn des erneuten Strangulierens: „Gebt her, ihr kriegt das ja nicht hin" (UA S. 27), hinreichend deutlich belegt. Dass G. nach seiner Vorstellung keine Möglichkeit zu wirksamer Einflussnahme auf seine bisherigen Mittäter gehabt hätte, hat das Landgericht - wie dessen Schuldspruch wegen unterlassener Hilfeleistung beweist - nicht angenommen und liegt auch sonst gänzlich fern.

3. Hinsichtlich der Verantwortung als Unterlassungstäter gälte für den Angeklagten H. S. nichts anderes. Auch er war an den Gewalthandlungen gegenüber dem Nebenkläger im Vorfeld beteiligt. Während des ersten Tötungsanlaufs war er mit weiteren Gewalthandlungen einverstanden gewesen.

Abgesehen davon liegt - weitergehend - in der Sache gänzlich fern, dass der Angeklagte H. S. , der das gesamte Geschehen verfolgte und eingestandenermaßen mit weiteren gemeinsamen Gewalthandlungen zum Nachteil des Nebenklägers einverstanden war, hierbei ungeachtet der von den Mittätern offen ausgesprochenen Tötungsmotivation und der bemerkten konkreten gegen das Opfer angewendeten Gewalt dessen Tötung nicht mindestens billigend in Kauf genommen hat. Da es insoweit an jeglicher nachvollziehbarer Begründung fehlt, ist die Verneinung des Tötungsvorsatzes bei H. S. nur auf eine nicht tragfähige Unterstellung von dessen eingeschränkten Vorstellungen zurückzuführen; sie kann daher keinen Bestand haben. ..." (BGH, Beschluss vom 26.02.2009 - 5 StR 572/08)

Siehe auch unter „Unterlassungstat".

Gebührenüberhebung § 352 StGB

(1) Ein Amtsträger, Anwalt oder sonstiger Rechtsbeistand, welcher Gebühren oder andere Vergütungen für amtliche Verrichtungen zu seinem Vorteil zu erheben hat, wird, wenn er Gebühren oder Vergütungen erhebt, von denen er weiß, daß der Zahlende sie überhaupt nicht oder nur in geringerem Betrag schuldet, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... A. Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei.

I. 1. Der Beschwerdeführer ist Rechtsanwalt. Gegen ihn wird wegen des Verdachts der Gebührenüberhebung (§ 352 StGB) ermittelt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Im Februar 2007 wandte sich eine Frau H. wegen einer Erbschaftsstreitigkeit an den Beschwerdeführer und legte dabei einen vom Amtsgericht ausgestellten Beratungshilfeschein vor. Der minderjährige Sohn M. H. war zusammen mit zwei weiteren Personen Mitglied einer Erbengemeinschaft geworden. Nach Angaben von Frau H. habe der Miterbe trotz Aufforderung keine Zustimmung zur Erbauseinandersetzung gegeben. Der Beschwerdeführer forderte daraufhin den Miterben zur Abgabe der Zustimmungserklärung und Auszahlung des Erbschaftsanteils in Höhe von 9.290,34 € für M. H. auf. Der Miterbe kam dem nach, weigerte sich jedoch, die Gebührenrechnung des Beschwerdeführers zu bezahlen, weil er - wie Frau H. später bestätigte - niemals zuvor von Frau H. oder deren Sohn zur Erbauseinandersetzung aufgefordert worden war. Nachdem Frau H. dem Beschwerdeführer den Eingang des Geldes mitteilte und gleichzeitig angab, dass dessen weitere Hinzuziehung nicht erforderlich sei, übersandte der Beschwerdeführer seine Gebührenrechnung in Höhe von 775,64 € an Frau H.

Frau H. wandte sich daraufhin im Juli 2007 an die Rechtsanwaltskammer. Diese bat den Beschwerdeführer um Stellungnahme. Der Beschwerdeführer legte den Sachverhalt dar. Unstreitig sei, dass der M. H. zu einem Viertel Miterbe nach seinem Großvater geworden sei und der Nachlass insgesamt 38.728,39 € betrage; es sei lediglich noch um die Aufteilung gegangen. Wenn Frau H. dem Amtsgericht gegenüber diesen Sachverhalt so mitgeteilt hätte, wäre ihr kein Berechtigungsschein erteilt worden, weil die zu erwartende Auszahlung an den minderjährigen Erben ausgereicht hätte, die Anwaltskosten zu decken. Es habe von Anfang an an der Bedürftigkeit des Sohnes der Frau H. gefehlt. Daher habe der Beschwerdeführer sich berechtigt gesehen, die Gebührenrechnung des Beratungsscheines an Frau H. als Vertreterin ihres Sohnes zu senden.

Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens, welches offenbar durch die Rechtsanwaltskammer initiiert worden ist, zog die Staatsanwaltschaft die Beratungshilfeakten des Amtsgerichts und die Akten der Rechtsanwaltskammer bei. Die Gebührennote des Beschwerdeführers lag der Staatsanwaltschaft ebenfalls vor.

2. Das Amtsgericht ordnete mit Beschluss vom 25. November 2009 nach §§ 102, 103 StPO die Durchsuchung der Kanzleiräume des Beschwerdeführers zum Auffinden der Handakte in der Beratungshilfesache M. H. an. Dem Beschwerdeführer habe ein Beratungshilfeschein vorgelegen, so dass er nicht berechtigt gewesen sei, Gebühren abzurechnen. Der Verdacht beruhe auf dem Ergebnis der bisherigen Ermittlungen, den Angaben der Zeugin H. und dem Schriftverkehr mit der Rechtsanwaltskammer. Die Durchsuchung stehe in angemessenem Verhältnis zur Schwere der Tat und zur Stärke des Tatverdachts und sei für die Ermittlungen notwendig. Weil Durchsuchungsobjekt die Kanzlei sei, sei die Annahme gerechtfertigt, dass die Durchsuchung zum Auffinden der Gegenstände führe.

3. Bei der Durchsuchung wurde die gesuchte Handakte freiwillig herausgegeben.

4. In seiner Beschwerde gegen die Durchsuchungsanordnung machte der Beschwerdeführer geltend, der Beschluss sei rechtswidrig, genüge nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und greife schwerwiegend in seine Grundrechte ein.

a) Die Durchsuchung sei nicht erforderlich gewesen, um den Tatverdacht zu erhärten. In der - den Strafverfolgungsbehörden vorliegenden - Akte der Rechtsanwaltskammer hätten sich der Beratungshilfeschein des Amtsgerichts und die Stellungnahme des Beschwerdeführers mit allen Anlagen befunden. Die Handakte sei zum Beweis des dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verhaltens daher nicht erforderlich gewesen. Der Beschluss lasse auch nicht erkennen, welcher weitere Sachverhalt aufklärungsbedürftig gewesen sei und welche weiteren Erkenntnisse bei Erlangung der Handakte hätten gefunden werden können.

b) Eine Abwägung zwischen den berührten Grundrechten und der Schwere des Tatvorwurfs sei nicht vorgenommen worden. Angesichts der Möglichkeit, durch die bereits getätigten Ermittlungen den Sachverhalt aufzuklären, hätte die Durchsuchung einer besonders sorgfältigen Prüfung und Begründung bedurft. Dabei sei auch die geringe Beweiseignung der Handakte zu berücksichtigen gewesen. Grundlage des Ermittlungsverfahrens sei nicht das Bestreiten bestimmter Tatsachen durch den Beschwerdeführer, sondern dessen Rechtsauffassung zu der Frage, ob Frau H. in Anbetracht der feststehenden Erbschaft Anspruch auf einen Beratungsschein gehabt habe und ob der Beschwerdeführer verpflichtet sei, in Kenntnis der mangelnden Bedürftigkeit die Staatskasse mit Kosten zu belasten.

5. Das Landgericht wies die Beschwerde als unbegründet zurück.

Der Anfangsverdacht ergebe sich daraus, dass der Beschwerdeführer dem M. H. trotz Vorliegens eines Beratungshilfescheins eine Rechnung übersandt habe. Die Durchsuchung sei zum Auffinden der Beweismittel erforderlich gewesen. Die Beschlagnahme der Handakte sei zur vollständigen Aufklärung des Sachverhalts unerlässlich gewesen. Die Vollständigkeit der dem Gericht vorliegenden Unterlagen könne nur durch Sichtung und Abgleich mit der Handakte erfolgen. Durchsuchung und Beschlagnahme hätten dem Auffinden sowohl weiterer Beweismittel als auch den Beschwerdeführer entlastender Umstände gedient. Daher seien eventuelle handschriftliche Vermerke des Beschwerdeführers von Belang gewesen.

II. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung seines Grundrechts aus Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 GG. Ergänzend zum bisherigen Vorbringen verweist er darauf, dass auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne nicht gewahrt sei. Den Ermittlungsbehörden hätten bereits sämtliche relevanten Erkenntnisse vorgelegen, eine weitere Aufklärung sei nicht zu erwarten gewesen.

III. 1. Das Bayerische Staatsministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat zu dem Verfahren Stellung genommen. Es hält die Verfassungsbeschwerde für unbegründet.

2. Dem Bundesverfassungsgericht haben die Akten der Staatsanwaltschaft Hof vorgelegen.

B. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), und gibt ihr statt. Zu dieser Entscheidung ist sie berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits durch das Bundesverfassungsgericht entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

I. Die Beschlüsse des Amts- und des Landgerichts verletzen den Beschwerdeführer in seinem Recht aus Art. 13 Absätze 1 und 2 GG.

1. a) Art. 13 Abs. 1 GG garantiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. Sinn der Garantie ist die Abschirmung der Privatsphäre in räumlicher Hinsicht. Damit wird dem Einzelnen zur freien Entfaltung der Persönlichkeit ein elementarer Lebensraum gewährleistet. In seinen Wohnräumen hat er das Recht, in Ruhe gelassen zu werden (vgl. BVerfGE 27, 1 <6>; 51, 97 <107>). Im Interesse eines wirksamen Schutzes hat das Bundesverfassungsgericht den Begriff der Wohnung weit ausgelegt. Er umfasst auch Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume (vgl. BVerfGE 32, 54 <68 ff.>; 42, 212 <219>; 44, 353 <371>; 76, 83 <88>). In diese grundrechtlich geschützte Lebenssphäre greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein (vgl. BVerfGE 96, 27 <40>; 103, 142 <150 f.>).

b) Das Gewicht des Eingriffs verlangt als Durchsuchungsvoraussetzung Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Ein Verstoß gegen diese Anforderung liegt vor, wenn sich sachlich zureichende plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen (vgl. BVerfGE 44, 353 <371 f.>; 59, 95 <97>). Es ist zu verlangen, dass ein dem Beschuldigten angelastetes Verhalten geschildert wird, das den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllt. Die wesentlichen Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes, die die Strafbarkeit des zu subsumierenden Verhaltens kennzeichnen, müssen berücksichtigt werden (vgl. BVerfG, Beschlüsse der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 7. September 2006 - 2 BvR 1219/05 -, NJW 2007, S. 1443, und vom 5. Mai 2008 - 2 BvR 1801/06 -, NJW 2008, S. 2422 <2423>).

c) Die Durchsuchung bedarf vor allem einer Rechtfertigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie muss im Blick auf den bei der Anordnung verfolgten gesetzlichen Zweck erfolgversprechend sein. Ferner muss gerade diese Zwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der vorgeworfenen Tat erforderlich sein; das ist nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Schließlich muss der jeweilige Eingriff in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Tat und der Stärke des Tatverdachts stehen (vgl. BVerfGE 96, 44 <51>).

2. Weder die Begründung des Durchsuchungsbeschlusses noch die Beschwerdeentscheidung lassen erkennen, dass die von Verfassungs wegen zu fordernden Voraussetzungen einer Wohnungsdurchsuchung gegeben waren.

a) Es bestehen schon Zweifel am Vorliegen des subjektiven Tatbestandes der Gebührenüberhebung nach § 352 StGB. Dieser erfordert das Erheben von Vergütungen, von denen der Täter weiß, dass der Zahlende sie überhaupt nicht oder nur in geringerem Betrage schuldet. Der Vorsatz muss sich auf die Unrechtmäßigkeit der Gebührenforderung erstrecken (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl. 2010, § 353 Rn. 8 m.w.N.). Im vorliegenden Fall hätte für die Fachgerichte Anlass bestanden, sich mit der Frage des Vorsatzes des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen, weil der Beschwerdeführer mehrfach dargelegt hat, dass er sich wegen der - unstreitig - fehlenden Voraussetzungen für die Vergabe eines Beratungshilfescheins nicht an diesen gebunden gesehen habe.

b) Jedenfalls war die Durchsuchung der Kanzleiräume des Beschwerdeführers nicht erforderlich, um den Tatverdacht gegen ihn zu erhärten. Das Vorliegen des Beratungshilfescheins, die Gebührenrechnung und Stellungnahmen des Beschwerdeführers zu seiner angenommenen Berechtigung, trotz Vorliegens des Beratungshilfescheins eine Rechnung zu stellen, ergeben sich aus der Beratungshilfeakte des Amtsgerichts und den Akten der Rechtsanwaltskammer zu der von Frau H. dort eingelegten Beschwerde. Die Handakte des Beschwerdeführers war zum Beweis der ihm vorgeworfenen Tathandlung (Erheben von Gebühren ohne Rechtsgrund) nicht erforderlich, denn es war nicht zweifelhaft, dass er trotz Vorliegens eines Beratungshilfescheins eine Gebührenrechnung erstellt hat. Das Auffinden etwaigen entlastenden Materials kann den Grundrechtseingriff - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht rechtfertigen, weil es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich gewesen wäre, solches Material im Rahmen seiner Verteidigung selbständig vorzulegen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 5. Mai 2008 - 2 BvR 1801/06 -, NJW 2008, S. 2422 <2423>). ..."(BVerfG, 2 BvR 1011/10 vom 5.5.2011, Absatz-Nr. (1 - 25), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20110505_2bvr101110.html)

*** (BGH)

„... 1. Die Verurteilungen wegen Gebührenüberhebung (§ 352 StGB) halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das Landgericht begründet die Strafbarkeit des Angeklagten nach § 352 StGB mit der Erwägung, dass bei unwirksamen Honorarvereinbarungen der Rechtsanwalt nur auf der Grundlage der Gebührenordnung hätte abrechnen dürfen. In den Verurteilungsfällen seien die Gebührenvereinbarungen sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB, weil sowohl Angela H. als auch - bis zur Auszahlung der Versicherungssumme - Alexander H. Anspruch auf Sozialhilfe gehabt hätten. Solche die gesetzlichen Gebühren übersteigenden Honorarvereinbarungen, die mit Sozialhilfeempfängern geschlossen würden, verstießen gegen § 138 Abs. 1 BGB. Da der Angeklagte sich Honorare habe zusichern lassen, die mindestens das Doppelte der gesetzlichen Gebühr betrügen, habe er sich nach § 352 StGB strafbar gemacht, zumal er die Sittenwidrigkeit erkannt habe.

b) Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Senat vermag dem Landgericht schon im Ausgangspunkt nicht zu folgen. Rechnet der Rechtsanwalt, dem ein Vergütungsanspruch zusteht, diese auf Grund einer Honorarvereinbarung und nicht nach der Gebührenordnung (BRAGO, jetzt RVG) ab, fällt sein Verhalten grundsätzlich nicht unter den Tatbestand des § 352 StGB. Dies gilt allerdings nur dann, wenn sich aus der anzuwendenden Vergütungsordnung jedenfalls dem Grunde nach ein Anspruch ergibt (vgl. dagegen die Fälle I. (4) und I. (7), unten 2 d). Schließt der Rechtsanwalt dann hierüber eine Honorarvereinbarung und macht er aus dieser seine Vergütungsansprüche geltend, erfüllt dies nicht den Tatbestand der Gebührenüberhebung nach § 352 StGB, unabhängig davon, ob die Honorarvereinbarung wirksam zustande gekommen ist oder nicht. Diese Auslegung ergibt sich aus dem Wortlaut wie auch aus dem Zweck der Vorschrift.

aa) Nach § 352 StGB wird ein Rechtsanwalt wegen Gebührenüberhebung bestraft, wenn er Vergütungen erhebt, von denen er weiß, dass der Zahlende sie überhaupt nicht oder nur in geringerem Maße schuldet. Die Bestimmung grenzt den Täterkreis auf solche Personen ein, die Vergütungen zu ihrem Vorteil ‚zu erheben haben'. Vergütungen im Sinne dieser Vorschrift sind nur solche Ansprüche, die dem Grunde und dem Betrag nach gesetzlich festgelegt sind und die der Rechtsanwalt nach den Gebührenordnungen, Taxen oder sonstigen Vorschriften selbst zu berechnen hat (BGHSt 4, 233, 235). Nur soweit der Rechtsanwalt nach den gesetzlichen Gebühren abrechnet, kann er sie in den vereinfachten Festsetzungsverfahren nach § 11 RVG (früher § 19 BRAGO) festsetzen lassen und so einen vollstreckbaren Titel erlangen (Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG 17. Aufl. § 11 Rdn. 41 ff.). Die Strafandrohung will sicherstellen, dass er sich bei dieser ihm überlassenen Berechnung seines Anspruchs in den Schranken hält, die ihm die Gebührenordnungen auferlegen (BGHSt aaO). Der Schutzzweck dieser Strafnorm besteht danach nicht nur darin, das Publikum vor überhöhten Vergütungsforderungen des Rechtsanwalts zu bewahren, sondern es vor allem vor dem Missbrauch seiner Befugnis zu schützen, gesetzliche Gebühren erheben zu dürfen (Träger in LK 11. Aufl. § 352 Rdn. 1; Kuhlen in NK-StGB 2. Aufl. § 352 Rdn. 3). Das spezifische Unrecht der Gebührenüberhebung besteht gerade darin, dass der Täter für seine Forderungen zu Unrecht die Autorität einer gesetzlichen Gebührenregelung in Anspruch nimmt.

bb) Rechnet der Rechtsanwalt auf der Grundlage einer Honorarvereinbarung ab, dann ‚erhebt' er keine Vergütung im Sinne des § 352 StGB. Seinen Vergütungsanspruch leitet er in diesem Falle allein aus der vertraglichen Vereinbarung her. Dies ist für den Fall der die gesetzlichen Gebühren übersteigenden Honorarforderung auch unstreitig (vgl. Kuhlen aaO Rdn. 17; Träger aaO Rdn. 12; jeweils m.w.N.). Gleiches gilt aber auch, wenn der Rechtsanwalt auf der Grundlage einer unwirksamen Honorarvereinbarung seinen Anspruch beziffert (Kuhlen aaO Rdn. 17; Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 352 Rdn. 9a; OLG Braunschweig NJW 2004, 2606 für den Fall der formunwirksamen Honorarvereinbarung; a. A. Träger aaO Rdn. 12; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 352 Rdn. 6; BayObLG NJW 1989, 2901, 2902). Insoweit bezieht er sich gerade nicht auf die gesetzlich festgelegte Vergütungsordnung, sondern die Basis seiner Honorarberechnung bleibt die vertragliche Vereinbarung. Er ‚erhebt' deshalb in diesen Fällen keine Vergütung, weil er den Vergütungsanspruch nicht nach den gesetzlichen Vergütungsordnungen bestimmt. Dies ist im Übrigen auch seinem Mandanten als dem Adressaten seiner Abrechnung deutlich. Dieser erhält eine Abrechnung, die sich ausdrücklich nicht auf die gesetzliche Vergütungsordnung stützt, sondern auf eine mit ihm getroffene Honorarvereinbarung. Demnach besteht kein Vertrauen des Mandanten, dass der Rechtsanwalt seine Befugnis, nach einer gesetzlichen Gebührenordnung abrechnen zu dürfen, nicht missbraucht hat.

Der Schutzzweck des § 352 StGB ist nicht berührt, soweit der Rechtsanwalt auf der Grundlage einer vertraglichen Honorarvereinbarung abrechnet. Dies trifft gleichermaßen zu, wenn die Honorarvereinbarung unwirksam ist. Auch dann nimmt der Rechtsanwalt nicht die Autorität der gesetzlichen Gebührenordnung in Anspruch. Beruht die Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung auf allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen (hier nach Auffassung des Landgerichts auf § 138 Abs. 1 BGB), die in gleicher Weise auch für andere Rechtsgeschäfte gelten, ist aus rechtssystematischen Überlegungen kein Grund ersichtlich, solche Vergütungsvereinbarungen strafrechtlich anders zu behandeln als sonstige unwirksame Vergütungsvereinbarungen. Für die Anwendung des speziellen Tatbestands des § 352 StGB, der auf die übervorteilende Abrechnung auf der Grundlage einer gesetzlichen Gebührenordnung zugeschnitten ist, besteht deshalb in Fällen der unwirksamen Honorarvereinbarung keine sachliche Berechtigung.

cc) Dieser Auslegung steht nicht die Rechtsprechung anderer Senate des Bundesgerichtshofs entgegen. Zwar haben der 2. Strafsenat (Urteil vom 2. Februar 1954 - 2 StR 10/53) und der 4. Strafsenat (wistra 1982, 66, 67) unter Bezugnahme auf reichsgerichtliche Rechtsprechung (RG DR 1943, 758) ausgeführt, dass es für die Anwendung des § 352 StGB gleichgültig sei, ob der Betrag als gesetzliche Gebühr oder aufgrund einer angeblichen Vereinbarung gefordert werde. Diese ohne nähere Begründung geäußerte Rechtsauffassung betrifft jedoch jeweils andere Fallkonstellationen, die im Übrigen auch nach der hier vertretenen Rechtsauffassung zu einer Strafbarkeit wegen Gebührenüberhebung führen würden.

In der vom 2. Strafsenat entschiedenen Fallkonstellation hat der Rechtsanwalt entgegen dem damaligen § 93 RAGebO (vgl. § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO i.V.m. § 3 Abs. 3 Satz 1 BRAGO; § 4 Abs. 5 Satz 1 RVG) als im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordneter Rechtsanwalt gegenüber dem eigenen Mandanten abgerechnet, wobei der Senat offen gelassen hat, ob die Abrechnung auf Grund einer vom Angeklagten behaupteten Honorarvereinbarung erfolgt ist. Der aufgrund einer gerichtlichen Anordnung beigeordnete Rechtsanwalt hat einen gesetzlichen Gebührenanspruch gegen die Staatskasse. Gegenüber der von ihm vertretenen Partei darf er keine weiteren Honorarforderungen stellen. Deshalb war das Fordern eines von der Vergütungsordnung ausgeschlossenen Gebührenanspruchs bereits eine Gebührenüberhebung im Sinne des § 352 StGB, und zwar unabhängig davon, ob letztlich eine Honorarvereinbarung geschlossen wurde.

Der Entscheidung des 4. Strafsenats (wistra 1982, 66, 67) lag die Fallgestaltung zugrunde, dass ein Rechtsanwalt Gebühren berechnet hatte, obwohl er vorher auf Gebühren verzichtet hatte. Da der dort wegen Gebührenüberhebung verurteilte Rechtsanwalt sich auf eine Gebührenordnung bezogen hatte, unterscheidet sich dieser Fall schon deshalb von der hier zu beurteilenden Sachverhaltskonstellation.

2. Die Verurteilungen wegen Betruges und versuchten Betruges halten gleichfalls rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das Landgericht hat in den Fällen, in denen der Angeklagte nach Bezifferung des Überleitungsanspruchs (I. (4)) bzw. nach Weiterleitung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche an den Kommunalen Schadenausgleich (I. (7)) jeweils zusätzliche Honorarvereinbarungen abgeschlossen hatte, Betrugshandlungen angenommen. Im Falle der Abgabe der Ansprüche an den Kommunalen Schadenausgleich ist das Landgericht nur von einem Versuch ausgegangen, weil keine Zahlung auf die Honorarvereinbarung mehr folgte. Die Täuschungshandlung hat das Landgericht darin gesehen, dass der Angeklagte Angela H. vorgespiegelt habe, dass es sich jeweils um neue Mandate handele. Deshalb habe der Angeklagte auch jedes Mal einen neuen Vorgang angelegt.

b) Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass jeweils keine Neumandatierungen vorlagen. In beiden Fällen handelte es sich jeweils um dieselbe Angelegenheit im Sinne des § 13 Abs. 1 BRAGO (vgl. jetzt §§ 16 ff. RVG). Die Weiterleitung der Akten des Anspruchsgegners an den Kommunalen Schadenausgleich berührt im Innenverhältnis nur die Prüfung durch die Stelle, die - ähnlich einem Versicherer - letztlich den Schaden zu begleichen hätte. Entgegen dem Einwand der Verteidigung ist damit im Außenverhältnis kein neuer Anspruchsgegner aufgetreten. Vielmehr hat der Kommunale Schadenausgleich lediglich nach außen die Interessen der in Anspruch genommenen öffentlichrechtlichen Körperschaft wahrgenommen. Bei der Bezifferung des Überleitungsanspruchs nach § 90 BSHG ist gleichfalls dieselbe Angelegenheit gegeben, weil von vornherein offensichtlich war, dass hinsichtlich der erwarteten Zahlung nur erbrachte Sozialhilfeleistungen bis zu einem gewissen Umfang anzurechnen waren. Dies war ersichtlich der Gegenstand des Mandatsverhältnisses. Hieran ändert sich - entgegen der Auffassung der Verteidigung - auch nichts dadurch, dass mehrmals die Überleitung angezeigt wurde.

c) Eine Verurteilung wegen Betruges käme indes nur dann in Betracht, wenn das Verhalten des Angeklagten insoweit nicht als Gebührenüberhebung im Sinne des § 352 zu qualifizieren wäre. Anders als das Landgericht ersichtlich meint, wird § 352 StGB durch den Betrugstatbestand nicht verdrängt. Vielmehr ist der Tatbestand des § 352 StGB ein - freilich rechtspolitisch aus heutiger Sicht bedenklicher und überholter (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 352 Rdn. 2; Kuhlen in NK-StGB 2. Aufl. § 352 Rdn. 4 f.) - spezialgesetzlicher Privilegierungstatbestand, der dem Betrug vorgeht. Aufgrund seines Privilegierungscharakters kann neben § 352 StGB tateinheitlich ein Betrug nur dann in Betracht kommen, wenn zu der Täuschungshandlung, die notwendig zu der Gebührenüberhebung gehört, eine weitere Täuschung hinzukommt (BGHSt 2, 35).

d) Hier liegt in beiden Fällen eine Gebührenüberhebung vor. Auch wenn sich dabei jeweils der geltend gemachte bzw. beigetriebene Gebührenanspruch aus einer Honorarvereinbarung ergeben hat, ist bei der vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhaltskonstellation eine Gebührenüberhebung (§ 352 StGB) gegeben. Entscheidend ist nämlich darauf abzustellen, dass der Angeklagte eine (neuerliche) Vergütung gefordert hatte, obwohl es sich nach den danach maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen um dieselbe Angelegenheit im Sinne des § 13 Abs. 1 BRAGO gehandelt hat und gerade kein neuer Gebührentatbestand entstanden ist. Hierin liegt auch die im Sinne des § 352 StGB bedeutsame Täuschungshandlung. Der Angeklagte forderte ein weiteres Honorar, ohne hierzu nach den gesetzlichen Bestimmungen berechtigt zu sein. Dass diese Honorarforderung dann in eine Honorarvereinbarung eingeflossen ist, ändert an seiner Strafbarkeit nach § 352 StGB nichts. Das unterscheidet diese Fallgestaltung von den unter 1. genannten Fällen. Dort war eine Honorarforderung entstanden, die der Angeklagte absichtlich nicht nach den gesetzlichen Vergütungsregelungen abrechnen wollte. Vielmehr hatte er einvernehmlich mit dem Mandanten eine übersteigende Gebühr festgelegt und aus dieser vereinbarten höheren Vergütung auch liquidiert. Soweit es in dem unter I. (7) genannten Fall nicht zu einer Auszahlung gekommen ist, liegt eine versuchte Gebührenüberhebung vor (§ 352 Abs. 2 StGB).

Die von der Verteidigung vorgebrachten und - wie oben ausgeführt - erfolglosen Einwendungen zu den Betrugsverurteilungen, die sich allein auf die vom Landgericht verneinte Entstehung eines weiteren Gebührenanspruchs beziehen, vermögen in beiden Fällen eine Strafbarkeit wegen Gebührenüberhebung bzw. versuchter Gebührenüberhebung nicht in Frage zu stellen.

3. Das Landgericht hat in den Verurteilungsfällen nicht erörtert, ob sich der Angeklagte zugleich wegen Untreue strafbar gemacht hat. Dies hätte jedoch nahe gelegen, weil der treupflichtige Rechtsanwalt entweder durch die Verrechnung mit ihm nicht zustehenden Ansprüchen oder aufgrund der vorher getroffenen Abrede einer Zahlung aus der Unfallversicherungsleistung, die Alexander H. zustand, das von ihm zu betreuende Vermögen geschädigt hatte. Da der Tatbestand der Gebührenüberhebung erst durch die Bezahlung der unberechtigten Vergütung vollendet wird (Träger in LK 11. Aufl. § 352 Rdn. 17 f.) und dies - auch in Gestalt der Verrechnung - bei der Untreue ebenfalls die Tathandlung ist, läge insoweit Tateinheit (§ 52 StGB) vor (BGH NJW 1957, 596, 597). Die richterliche Kognitionspflicht hätte sich hierauf erstrecken müssen.

Mögliche im Zusammenhang mit den Honorarvereinbarungen stehende Untreuehandlungen wären im Übrigen auch unter dem im Abschnitt C der Urteilsgründe geschilderten Anklagevorwurf zu prüfen gewesen. Insoweit lag dem Angeklagten zur Last, das Vermögen des Alexander H. geschädigt zu haben, indem er einen möglichst großen Teil der Unfallversicherungsleistung für sich vereinnahmt habe. Da aus diesem Vermögen zugleich die Honorarvereinbarungen beglichen wurden, wären hierin liegende Untreuehandlungen zugleich Tathandlungen nach dem Abschnitt C gewesen und hätten auch dort Gegenstand richterlicher Prüfung sein müssen.

a) Soweit im Fall I. (4) - wie unten ausgeführt - eine Gebührenüberhebung darin zu sehen ist, dass der Angeklagte nach der Bezifferung des Überleitungsanspruchs eine Honorarvereinbarung abschloss, kommt eine Strafbarkeit wegen Untreue in Betracht, weil der Angeklagte hierfür aus der Zahlung der Unfallversicherungsleistung an seinen Mandanten bezahlt wurde, ohne dass ihm ein Anspruch zustand. Bezüglich des Falles I. (7) ist die Forderung aus der weiteren Honorarvereinbarung nach der Abgabe an den Kommunalen Schadenausgleich nicht beglichen worden. Da die versuchte Untreue nicht strafbewehrt ist, läge eine Strafbarkeit nach § 266 StGB nur vor, wenn allein die Honorarvereinbarung bereits eine schadensgleiche Vermögensgefährdung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB darstellen würde.

b) Eine Untreue liegt weiter in den Fällen nahe, in denen Angela H. in ihren eigenen Angelegenheiten mit dem Angeklagten eine Honorarvereinbarung getroffen hat (Fälle I. (1), (5) und (6)) unter der Abrede, dass diese Zahlungen aus der Versicherungsleistung erbracht werden. Insoweit wurde das Vermögen des Alexander H. geschädigt. Dass eine entsprechende Vereinbarung zu Lasten Alexander H. s als Vertrag zu Lasten Dritter unwirksam ist, bedarf - unabhängig von der Höhe der ausbedungenen Vergütung - keiner näheren Darlegung.

c) In den übrigen Fällen kommt eine Strafbarkeit wegen Untreue oder auch wegen Betruges nicht in Betracht. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind die Honorarvereinbarungen, die Alexander H. , vertreten durch seine Mutter Angela H. , mit dem Angeklagten geschlossen hat, nicht sittenwidrig. Abgesehen davon, dass Alexander H. im Blick auf die als sicher zugesagte erhebliche Versicherungssumme, schon nicht generell einem mittellosen Sozialhilfeempfänger gleichgestellt werden kann, sind Honorarvereinbarungen mit Sozialhilfeempfängern nicht grundsätzlich sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB. Die Sittenwidrigkeit ist aufgrund einer umfassenden Gesamtbetrachtung zu bestimmen (BGHZ 107, 92, 97; 86, 82, 88). Die wirtschaftliche Leistungskraft des Mandanten kann dabei nur ein Gesichtspunkt unter mehreren sein. Da es auch wirtschaftlich Schwachen grundsätzlich freisteht, sich eine kostengünstigere Rechtsbesorgung zu organisieren, braucht der Rechtsanwalt nicht ausschließlich auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Mandanten Bedacht zu nehmen. Dies gilt erst recht dann, wenn Dritte bereit sind, für ihn eventuelle Zahlungen zu erbringen. Im vorliegenden Fall sind keine Anhaltspunkte erkennbar, die eine Sittenwidrigkeit der Vereinbarung begründen könnten. Die Überschreitungen der gesetzlichen Gebühren sind durchweg nicht so außergewöhnlich, dass unter diesem Gesichtspunkt ein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB in Betracht kommen könnte.

Nach der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs kann ein Honorar, das den gesetzlichen Vergütungsanspruch um mehr als das fünffache übersteigt, sittenwidrig gemäß § 138 Abs. 1 BGB sein, wenn das Verfahren nicht durch besonderen Aufwand gekennzeichnet ist (BGHZ 144, 343, 346; BGH AnwBl. 2004, 61). Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats in jedem Fall zu folgen wäre. Die Grenze des fünffachen Satzes hätte nach den im Übrigen nachvollziehbaren Gebührenberechnungen des Landgerichts nur im Fall der Strafanzeige gegen St. Bedeutung. Insoweit ging das Landgericht von einer 7,9-fachen Überhöhung der gesetzlichen Gebühren aus. Hinsichtlich dieses Falles trifft jedoch die Gebührenberechnung des Landgerichts nicht zu. Das Strafverfahren gegen St. hatte ganz erhebliche Bedeutung, weil es dort um die Schuldfrage bei dem Unfall ging, durch den die erheblichen Verletzungen von Alexander H. verursacht wurden. Neben seiner immateriellen Relevanz hatte es auch deshalb erhebliches Gewicht, weil es präjudiziell für das nachfolgende Entschädigungsverfahren sein konnte. Da insoweit nach der Bedeutung der Angelegenheit eher ein Ansatz am oberen Rand des Gebührenrahmens angemessen wäre, ist auch hinsichtlich dieses Verfahrens der fünffache Satz nicht erreicht.

4. Die Behandlung der Konkurrenzverhältnisse durch das Landgericht ist rechtsfehlerhaft. Mit Ausnahme der Tat I. (3), der Erstattung der Strafanzeige gegen St. , hat das Landgericht eine einheitliche Tat angenommen. Maßgeblich war hierfür die Erwägung, dass der Angeklagte nach Kenntniserlangung von der bevorstehenden Zahlung der Versicherungsleistung an Alexander H. den einheitlichen Vorsatz gefasst habe, durch Gebührenüberhebungen oder Betrugshandlungen das Vermögen des Alexander H. s zu schädigen, um sich zu bereichern. Ein derartiger ‚Gesamtvorsatz' wird jedoch von der Rechtsprechung seit der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (BGHSt 40, 138) nicht mehr anerkannt. Die einzelnen Honorarvereinbarungen, die jeweils auf den einzelnen Fall bezogen waren, stellen vielmehr selbständige Handlungen dar, die aufgrund eines jeweils neuen Tatentschlusses erfolgt sind. Dies gilt selbst dann, wenn der Angeklagte die Taten nach Bekanntwerden der bevorstehenden Auszahlung der Versicherungsleistung schon geplant haben sollte.

Denkbar ist eine tateinheitliche Begehung allenfalls dann, wenn zu der Gebührenüberhebung eine Untreue hinzutritt, darüber hinaus wenn mehrere Untreuehandlungen in einer Handlung zusammenfallen. Dies kann dann der Fall sein, wenn der Angeklagte durch einen einheitlichen Verrechnungsvorgang das Vermögen des Alexander H. geschädigt oder Angela H. durch einen einheitlichen Auszahlungsvorgang zu Lasten des Vermögens ihres Sohnes im Einvernehmen mit dem Angeklagten verfügt haben sollte. Nur unter dieser Voraussetzung könnte die Nachteilszufügung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB in einer einheitlichen Handlung zusammenfallen. Hierzu fehlen jedoch Feststellungen des Landgerichts. Daraus ergeben sich für die Fassung des Schuldspruchs folgende Konsequenzen:

a) Freizusprechen ist der Angeklagte hinsichtlich der Fälle I. (2) - Rente nach dem Opferentschädigungsgesetz - und I. (3) - Strafanzeige gegen St. . In beiden Fällen liegt weder ein Gebührenüberhebung nach § 352 StGB vor, noch kommt ein Betrug oder eine Untreue in Betracht.

b) In den übrigen Fällen ist der Schuldspruch aufzuheben. Soweit auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen in den Fällen I. (4) und (7) - siehe unter II. 2 - ein Schuldspruch wegen Gebührenüberhebung bzw. versuchter Gebührenüberhebung erfolgen könnte, ist der Senat hieran gehindert, weil möglicherweise eine tateinheitliche Verurteilung wegen Untreue in Betracht kommt (vgl. Kuckein in KK, 5. Aufl. § 353 Rdn. 12 m.w.N.). Hinsichtlich des Vorwurfs der Untreue verbietet sich ein Durchentscheiden im Schuldspruch, weil sich der Angeklagte noch nicht im Hinblick auf diesen Vorwurf verteidigen konnte. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass hierzu für den Angeklagten günstige Feststellungen getroffen werden können.

c) Da es sich um Fehler in der rechtlichen Würdigung handelt, die auf Revision des Angeklagten eine Aufhebung der Sache notwendig machen, können die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu den einzelnen Mandatsverhältnissen einschließlich der Vorgeschichte der Tat aufrechterhalten bleiben. Insoweit greift die Revision des Angeklagten nicht durch. Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, soweit diese den nunmehr rechtskräftigen Feststellungen nicht widersprechen.

B. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Staatsanwaltschaft greift, nach Rücknahme ihrer Revisionen gegen die Verurteilungsfälle und den Teilfreispruch hinsichtlich Abschnitt D der Urteilsgründe, nur noch den Freispruch vom Vorwurf der Untreue zu Lasten von Alexander H. an (Abschnitt C der Urteilsgründe). In diesem Umfang wird das Rechtsmittel auch von der Bundesanwaltschaft vertreten. Insoweit liegt dem Angeklagten zur Last, aus der Versicherungsleistung an seinen Mandanten Alexander H. durch Verschleiern der Geldgeschäfte einen größtmöglichen Teil für sich behalten zu haben. Wegen der bereits näher dargelegten Verwobenheit dieses Tatvorwurfs mit dem Komplex der Honorarvereinbarungen könnten auch diese unter dem Gesichtspunkt der Untreue von diesem Tatvorwurf erfasst sein.

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts erfolgte - in engem Zusammenhang mit den umfangreichen Mandatierungen (hierzu oben A) - im Zeitraum zwischen August 2001 und März 2002 eine Vielzahl von Geldbewegungen zwischen dem Angeklagten und Angela H. . Hierzu zählten u. a. neben Vorauszahlungen des Angeklagten in Höhe von knapp 50.000 DM an Angela H. , diverse Barauszahlungen an sie in Höhe von über 250.000 DM nach Eingang der Versicherungssumme sowie umgekehrt die Gewährung eines zinslosen Darlehens durch Angela H. in Höhe von 200.000 DM an den Angeklagten und damit zusammenhängende Geldrückflüsse. Insgesamt hat das Landgericht Geldflüsse in Höhe von etwa 580.000 DM an den Angeklagten und nur in Höhe von etwa 574.000 DM an Angela H. oder auf Konten ihres Sohnes Alexander festgestellt. Das Landgericht hat sich davon überzeugt, dass - entgegen dem Anklagevorwurf - die quittierten Barauszahlungen tatsächlich an Angela H. geflossen sind. Hinsichtlich des überschießenden Differenzbetrages in Höhe von etwa 6.000 DM ließ sich nach Auffassung des Landgerichts insoweit nicht ausschließen, dass der Angeklagte nur ‚schlampig' gearbeitet habe.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet.

1. Ein Rechtsfehler ist allerdings nicht schon darin zu erblicken, dass die Strafkammer hinsichtlich des Differenzbetrages von 6.000 DM nicht von einer bewussten Unterschlagungshandlung des Angeklagten ausgegangen ist, sondern insoweit ein fahrlässiges Verhalten nicht ausschließen konnte. Diese Wertung ist angesichts der Vielzahl der Geldbewegungen jedenfalls vertretbar.

2. Durchgreifenden Bedenken begegnet es allerdings, dass das Landgericht nicht das Gesamtsystem der zwischen dem Angeklagten und Angela H. erfolgten Transferleistungen unter dem Gesichtspunkt der Untreue gewürdigt hat. Dies hätte sich aber nach der gegebenen Sachlage aufdrängen müssen.

a) Zu den Pflichten des Anwalts aus dem Mandatsverhältnis zählt, dass er die für seinen Mandanten vereinnahmten Gelder ordnungsgemäß an diesen weiterleitet. Er darf an den gesetzlichen Vertreter nur auszahlen, wenn die gesetzlichen Regeln für den Umgang mit dem Vermögen des Geschäftsunfähigen eingehalten sind. Eine Auszahlung an die Eltern eines Kindes darf nur dann erfolgen, wenn diese das Geld ihrer Kinder nach den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung anlegen (§ 1642 BGB) und Schenkungen aus dem Vermögen des Kindes grundsätzlich ausgeschlossen sind (§ 1641 BGB). Zu einer ordnungsgemäßen Anlageform gehört dabei auch, dass eine eindeutige Zuordnung des Vermögenswertes zu dem Vermögen des Kindes ohne weiteres möglich ist (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 24). Bei einem geschäftsunfähigen Mandanten muss der Rechtsanwalt Sorge tragen, dass das Geld gesichert die Vermögenssphäre des Geschäftsunfähigen erreicht. Diese aus dem anwaltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag folgende Leistungssicherungspflicht ist zugleich eine Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB.

b) Zwar wird der Rechtsanwalt, der einen Geschäftsunfähigen vertritt, im Regelfall seine anwaltliche Pflicht dadurch erfüllen, dass er die Gelder an dessen Vertreter weiterleitet. Insoweit darf er - ohne eigene Nachforschungen anstellen zu müssen - darauf vertrauen, dass die gesetzlichen Vertreter mit den ihnen ausgezahlten Geldern ordnungsgemäß umgehen werden. Anderes gilt aber dann, wenn er voraussieht, dass der gesetzliche Vertreter mit den zugewandten Geldern in einer die Vermögensinteressen des Geschäftsunfähigen verletzenden Art und Weise verfährt oder wenn er es sogar hierauf anlegt.

Dies hätte das Landgericht bei der gegebenen Sachlage prüfen müssen. Es liegt nahe, dass der Angeklagte gegen diese Pflicht verstoßen hat. Aus dem gesamten Geschehen im Vorfeld der Auszahlung musste es sich für ihn aufdrängen, dass Angela H. die vereinnahmten Gelder aus der Versicherungsleistung jedenfalls zum Teil für sich verwenden wollte. Dies hätte er schon deshalb erkennen können, weil Angela H. die von ihr persönlich geschuldeten Honorare auch aus der Versicherungsleistung erbringen wollte. Ebenfalls war die nach Auszahlung der Versicherungsleistung ungewöhnliche Form der Zahlungsabwicklung ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Gelder nicht, jedenfalls nicht vollständig für Alexander H. verwandt werden sollten.

c) Nach den Feststellungen des Landgerichts kommt in Betracht, dass durch die Pflichtverletzung ein Nachteil gemäß § 266 Abs. 1 StGB entstanden ist. Dies hätte der Erörterung bedurft. Ein Nachteil im Sinne des Untreuetatbestands entfällt nämlich nicht allein deshalb, weil letztlich von einer Auszahlung der Gelder an Angela H. auszugehen war. Vielmehr hätte in den Blick genommen werden müssen, inwiefern das Vermögen von Alexander H. geschädigt sein konnte. Da es für die Annahme eines Nachteils im Sinne dieser Bestimmung regelmäßig ausreicht, dass eine schadensgleiche Gefährdung des Vermögens vorliegt (BGHSt 44, 376, 384 ff. m.w.N.), hätte das Maß der Vermögensgefährdung bestimmt werden müssen.

Der neue Tatrichter wird deshalb zu prüfen haben, ob die Behandlung der Versicherungsleistung durch den Angeklagten und Angela H. für Alexander H. eine Vermögensschädigung darstellen konnte. Dabei ist der Grad der Gefährdung zu bewerten, der sich auch darin ausdrückt, wie schwierig sich für einen Dritten (z. B. Sozialhilfeverwaltung oder einen Erben) die Feststellung des Alexander H. zugeordneten Vermögens gestaltet (vgl. BGHSt 47, 8, 10 f.). Neben der Transparenz der Zahlungsflüsse wird weiterhin zu beurteilen sein, inwieweit die Rückzahlung des dem Angeklagten gewährten Darlehens gesichert war.

Im Verurteilungsfall hinsichtlich des Tatkomplexes C der Urteilsgründe ist angesichts der dargelegten Verwobenheit mit den Vorwürfen aus dem Tatkomplex A der Urteilsgründe auch die Annahme von Idealkonkurrenz nicht ausgeschlossen. Dies wird dann in Betracht kommen, wenn der Angeklagte das Vermögen des Alexander H. ganz oder in Teilen in schadensgleicher Weise gefährdet haben sollte und aus diesem Vermögensbestand auch die Honorare beglichen worden sein sollten.

Der Senat weist darauf hin, dass die - nicht gesondert angefochtene - Kostenentscheidung in dem angefochtenen Urteil (Kostenquote bei Teilfreispruch) zwar falsch ist, sie jedoch im Umfang der Aufhebung ohnehin obsolet geworden ist. Es verbleiben lediglich rechtskräftige Freisprüche des Angeklagten, hinsichtlich derer die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die hierauf entfallenden notwendigen Auslagen des Angeklagten trägt. Im Übrigen bedarf es einer umfassenden Neuentscheidung über die Verfahrenskosten durch das neue Tatgericht. ..." (BGH, Urteil vom 06.09.2006 - 5 StR 64/06)

Gedächtnisunterstützung

Siehe unter „Protokollverlesung zur Unterstützung des Gedächtnisses".

Gefahr der Interessenkollision

Siehe unter „Auswahl des Verteidigers durch den Vorsitzenden".

Gefährdung des Straßenverkehrs § 315 c StGB

(1) Wer im Straßenverkehr

1. ein Fahrzeug führt, obwohl er
a) infolge des Genusses alkoholischer Getränke oder anderer berauschender Mittel oder
b) infolge geistiger oder körperlicher Mängel
nicht in der Lage ist, das Fahrzeug sicher zu führen, oder

2. grob verkehrswidrig und rücksichtslos
a) die Vorfahrt nicht beachtet,
b) falsch überholt oder sonst bei Überholvorgängen falsch fährt,
c) an Fußgängerüberwegen falsch fährt,
d) an unübersichtlichen Stellen, an Straßenkreuzungen, Straßeneinmündungen oder Bahnübergängen zu schnell fährt,
e) an unübersichtlichen Stellen nicht die rechte Seite der Fahrbahn einhält,
f) auf Autobahnen oder Kraftfahrstraßen wendet, rückwärts oder entgegen der Fahrtrichtung fährt oder dies versucht oder
g) haltende oder liegen gebliebene Fahrzeuge nicht auf ausreichende Entfernung kenntlich macht, obwohl das zur Sicherung des Verkehrs erforderlich ist,und dadurch Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist der Versuch strafbar.

(3) Wer in den Fällen des Absatzes 1
1. die Gefahr fahrlässig verursacht oder
2. fahrlässig handelt und die Gefahr fahrlässig verursacht,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Leitsätze/Entscheidungen:

Zu einvernehmlich absichtlich herbeigeführten "gestellten" Unfällen kommt eine Verurteilung wegen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr nicht in Betracht, soweit sich die Gefährdung und der Gefährdungsvorsatz auf die Beschädigung der beteiligten Fahrzeuge beschränken. Dies gilt auch dann, wenn das vom Unfallverursacher geführte Kraftfahrzeug nicht in dessen Eigentum steht (BGH, Beschluss vom 15.12.1998 - 4 StR 576/98, StV 1999, 317).

Auf eine Straßenverkehrsgefährdung und auf das Fahren ohne Fahrerlaubnis sind die Grundsätze der action libera in causa nicht anwendbar. Der zum Tatbestand des § 323a StGB gehörende Erfolg im Sinne des § 9 I StGB tritt auch an dem Ort ein, an dem der Täter die Rauschtat begeht (BGH, Urteil vom 22.08.1996 - 4 StR 217/96, NJW 1996, 138).

(1) Straßenverkehr - Abs. I

Gefährdung des Straßenverkehrs meint das Verhalten im Verkehr, während 2 von außen in den Verkehr einwirkende Handlungen als verkehrsfremde Eingriffe erfasst.

(2) Fahrzeug führen - Nr. 1 (Täterschaft, Teilnahme)

„ ... 1. Soweit der Angeklagte im Fall II 2 a der Urteilsgründe als Mittäter wegen (tateinheitlich begangener) vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs gemäß § 315 c Abs. 1 Nr. 2 b, Abs. 3 Nr. 1 StGB verurteilt worden ist, hält das Urteil sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand. Nach den Feststellungen ist nicht zu erkennen, dass der Angeklagte selbst als Führer seines Fahrzeugs den Nebenkläger bei dessen Überholvorgang behinderte und gefährdete. Der Angeklagte billigte zwar im Rahmen der verabredeten Verfolgungsfahrt die rücksichtslosen und den Nebenkläger gefährdenden Fahrmanöver des vorausfahrenden früheren Mitangeklagten, gefährdete aber durch sein eigenes Fahrverhalten den Nebenkläger beim Überholen nicht. Für die Annahme (mit-)täterschaftlichen Handelns des Angeklagten wäre dies jedoch erforderlich gewesen, da § 315 c StGB ein eigenhändiges Delikt ist, mithin (Mit-)Täter nur derjenige sein kann, der die Tatbestandshandlung selbst verwirklicht (vgl. BGH NJW 1996, 208). Die Feststellungen tragen jedoch eine Verurteilung des Angeklagten wegen (tateinheitlich begangener) Beihilfe zur vorsätzlichen Gefährdung des Straßenverkehrs. ...(BGH, Beschluss vom 09.08.2007 - 4 StR 339/07)

***

Täter eines Delikts nach § 315c StGB kann nur sein, wer das Fahrzeug selbst in Bewegung setzt oder es während der Fahrt lenkt ((BGH, Entscheidung vom 02.05.1995 - 4 StR 187/95, NZV 1995, 36).

***

Der Begriff des "Führens" in § 315c I Nr. 1a StGB setzt einen auf einem Willensakt beruhenden Bewegungsvorgang voraus, so daß insoweit fahrlässiges Handeln nicht nach § 315c III Nr. 2 StGB unter Strafe gestellt ist. Derjenige ist - mangels Strafbarkeit des Versuchs - nicht zu belangen, wer im Zustand alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit zuvor willentlich den Motor anläßt, den Bewegungsvorgang aber nicht willentlich auslöst (Bewegung des Fahrzeugs durch Starten des Motors, wobei übersehen wird, daß der Gang eingelegt ist; OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.11.1991 - 2 Ss 316/91-77/91 III, NZV 1992, 197).

Wer ohne seinen Willen bewirkt, daß sein Fahrzeug in Bewegung gerät (hier durch Betätigung des Anlassers bei eingelegtem Gang) "führt" das Fahrzeug nicht. Wer ohne seinen Willen bewirkt, - hier: Anlassen des Motors bei versehentlich eingelegtem ersten Gang - daß sein Fahrzeug in Bewegung gerät, "führt' nicht das Fahrzeug (OLG Frankfurt, Entscheidung vom 23.02.1990 - 3 Ss 465/89, DAR 1990, 270).

Ein geschleppter PKW hat seine Eigenschaft als Kraftfahrzeug verloren. Er gilt nur noch als Fahrzeug. Wer einen solchen PKW lenkt, ist als Führer eines Fahrzeugs i. S. der §§ 315c, 315 StGB anzusehen. Für den Führer eines solchen Fahrzeugs gilt nicht der Alkoholgrenzwert von 1,3 Promille. Seine Fahruntüchtigkeit ist nach den konkreten Verhältnissen zu beurteilen (OLG Frankfurt, Entscheidung vom 26.11.1984 - 2 Ss 412/84, NJW 1985, 2961).

(3) Alkohol - a) - 1. Alt.

„... Darüber hinaus begegnet, worauf der Generalbundesanwalt zu Recht hinweist, auch die Verurteilung wegen vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil die Urteilsfeststellungen nicht belegen, dass die alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit des Angeklagten für die Gefährdung des Tatopfers ursächlich im Sinne des § 315 c Abs. 1 Nr. 1 a StGB war. Vielmehr hat der Angeklagte sein Fahrzeug gezielt eingesetzt, um sich und seine Ehefrau zu töten. Eine vorsätzliche Gefährdung des Straßenverkehrs kommt deshalb neben dem vorsätzlichen Eingriff in den Straßenverkehr nach § 315 b StGB nicht in Betracht (vgl. BGH NStZ-RR 2004, 108, 109). Der Angeklagte hat sich insoweit nur der vorsätzlichen Trunkenheit im Verkehr nach § 316 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. Dass die für die Trunkenheitsfahrt auf der Grundlage der entnommenen Blutprobe ermittelte Tatzeitblutalkoholkonzentration (2,97 ‰) auf einer fehlerhaften Berechnung beruht, da das Landgericht ersichtlich übersehen hat, dass insoweit die ersten zwei Stunden nach Trinkende (Fahrtantritt) grundsätzlich von der Rückrechnung auszunehmen sind (vgl. BGHSt 25, 246; BGH, Beschluss vom 25. September 2006 - 4 StR 322/06 m.w.N.), beschwert den Angeklagten im Ergebnis nicht. ..." (BGH, Beschluss vom 16.01.2007 - 4 StR 598/06)

***

Eine vorsätzliche Straßenverkehrsgefährdung infolge Trunkenheit liegt nicht vor, denn der Angeklagte hat sein Fahrzeug gezielt eingesetzt, um den auf der Fahrbahn Liegenden anzufahren. Deshalb scheidet eine Gefährdung des Straßenverkehrs neben dem vorsätzlichen gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr nach § 315b StGB aus (BGH, Urteil vom 09.10.2003 - 4 StR 127/03).

Die Nichtbeachtung einer vorgeschriebenen Geschwindigkeit bzw. das Fahren mit einer den Verkehrsverhältnissen unangepaßten Geschwindigkeit sind nicht notwendigerweise auf eine Alkoholisierung zurückzuführen und damit Indizien für eine relative Fahruntüchtigkeit (BGH, Entscheidung vom 12.04.1994 - 4 StR 688/93, StV 1994, 543).

Bei einer Blutalkoholkonzentration von 2,4 Promille kann die Fähigkeit, den Wirkungsgrad einer zweitstündigen Ausnüchterungsphase sachgerecht einzuschätzen, geschmälert sein (BGH, Entscheidung vom 15.11.1990 - 4 StR 486/90, NZV 1991, 117).

Kraftfahrer sind bei einem Blutalkoholgehalt von 1,1 Promille absolut fahruntüchtig (Fortbildung von BGHSt 21, 157 = NJW 1967, 116; BGH, Entscheidung vom 28.06.1990 - 4 StR 297/90, NJW 1990, 2393).

***

Bei Verurteilung wegen vorsätzlicher Straßenverkehrsgefährdung hat der Tatrichter die Umstände näher darzulegen, auf die er seine Überzeugung vom Vorsatz - insbesondere auch hinsichtlich der konkreten Gefährdung fremder Sachen von bedeutendem Wert - des Angeklagten stützt. Allein aus der festgestellten Blutalkoholkonzentration (BAK) von 2,05 Promille kann nicht auf eine vorsätzliche Trunkenheit im Verkehr geschlossen werden. Bei einer BAK von 2,05 Promille ist die Prüfung unerlässlich, ob die Schuldunfähigkeit des Angeklagten im Tatzeitpunkt erheblich vermindert i.S. von § 21 StGB oder gar aufgehoben i.S. d. § 20 StGB war. Für die Beurteilung der Schuldfähigkeit des Angeklagten entscheidend ist die Tatzeit-BAK, die aus dem Entnahmewert durch Rückrechnung mit 0,2 Promille pro Stunde für den gesamten Zeitraum zwischen Tat und Blutentnahme zuzüglich eines einmaligen Sicherheitszuschlages von 0,2 Promille zu ermitteln ist (OLG Naumburg, Beschluss vom 24.11.1999 - 2 Ss 328/99, ZfS 2000, 411).

Aus der Höhe der BAK alleine kann noch nicht auf Vorsatz bezüglich der Fahruntauglichkeit geschlossen werden. Es gibt nach wie vor keinen Erfahrungssatz des Inhalts, daß ein Fahrzeugführer ab Aufnahme einer bestimmten Alkoholmenge seine Fahruntüchtigkeit erkennt oder sie billigend in Kauf nimmt. Für die Frage des Vorsatzes betr. die Fahruntauglichkeit wegen genossenen Alkohols kommt es auf die vom Tatrichter näher festzustellende Erkenntnisfähigkeit des Fahrzeugführers bei Fahrtantritt an (ständige Senatsrechtsprechung, Revisionsentscheidung gegen AG Coesfeld, BA 1998, 319f; OLG Hamm, Beschluss vom 11.08.1998 - 4 Ss 922/98, ZfS 1998, 440).

Beträgt der arithmetische Mittelwert der vier Einzelanalysen genau 0,8 %o und liegen die beiden Analysen nach der gaschromatographischen Untersuchungsmethode im Gegensatz zu denen nach der ADH-Methode unter diesem Wert, so ist nicht zugunsten des Betroffenen von einem Blutalkoholgehalt von weniger als 0,8 %o auszugehen, sofern die Abweichung zwischen dem höchsten und dem niedrigsten Einzelwert die zulässige maximale Variationsbreite nicht überschreitet (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.10.1997 - 5 Ss (OWi) 273/97-139/97 I, NStZ-RR 1998, 82).

Die Höhe der Blutalkoholkonzentration allein läßt nicht den Schluß zu, daß der Angeklagte in Bezug auf seine Fahruntüchtigkeit vorsätzlich gehandelt hat (OLG Hamm, Beschluss vom 14.03.1996 - 4 Ss 236/96, NStZ-RR 1996, 297).

Auch beim Zusammenwirken von Alkohol und Ermüdung setzt alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit eine Tatzeit-Blutalkoholkonzentration von mindestens 0,3 Promille voraus (OLG Köln, Entscheidung vom 02.06.1989 - Ss 227/89, DAR 1989, 352).

***

Wer nach erheblichem Alkoholgenuß ein Fahrzeug führt, begeht eine vorsätzliche Trunkenheitsfahrt (AG Rheine, Entscheidung vom 09.05.1994 - 5 Ds 47 Js 662/93, NJW 1995, 894).

(4) Andere berauschende Mittel - a) - 2. Alt.

Ein pathologischer Rausch ist eine praktisch selten vorkommende Psychose, die zu einem Dämmerzustand führt. Sie tritt bereits nach geringem Alkoholgenuß auf und beruht je nach der Lage des Einzelfalles außerdem auf einer Erkrankung, Übermüdung oder seelischen Erregung. Während des pathologischen Rauschzustandes liegt eine Desorientierung und eine Neigung zu zielstrebigen, wenngleich sinnlosen Handlungen vor (hier: „Geisterfahrer"). Symptomatisch ist eine Erinnerungslücke nach dem Rauschzustand. Solange er andauert, ist die Unrechtseinsichtsfähigkeit ausgeschlossen. Der Täter, der in diesem Zustand eine rechtswidrige Tat begeht, kann strafrechtlich nur aus dem Gesichtspunkt der vorverlegten Schuld (actio libera in causa) oder des Vollrausches (§ 323a StGB) haften. Der unvorhergesehene frühzeitige Eintritt eines pathologischen Rausches während des Alkoholgenusses stellt eine wesentliche Abweichung des tatsächlichen Geschehensablaufes von dem Kausalverlauf dar, den der Täter sich vorgestellt hat. Hinsichtlich des Herbeiführens des Rausches bleibt deshalb nur eine Fahrlässigkeitshaftung möglich (§ 16 I 2 StGB). Damit kommt auch für die im Rausch begangene Tat nur eine Verantwortlichkeit wegen fahrlässiger actio libera in causa oder fahrlässigen Vollrausches in Betracht. Eine Entziehung der Fahrerlaubnis ist in einem solchen Fall, der eine Ausnahme von der Regel des § 69 II Nr. 1 StGB darstellen kann, nicht notwendigerweise geboten, jedoch ist als Nebenstrafe dann grundsätzlich ein Fahrverbot angebracht (LG Bad Kreuznach, Entscheidung vom 29.11.1991 - 3 Js 11159/89 Ls Ns, NZV 1992, 420).

(4.1) Geistige oder körperliche Mängel - b)

„... Der Schuldspruch hält auf die Revision des Angeklagten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit das Landgericht den Angeklagten wegen Gefährdung des Straßenverkehrs (§ 315 c StGB) verurteilt hat. Wie der Generalbundesanwalt bereits in seiner Zuschrift an den Senat vom 12. Dezember 2007 zutreffend ausgeführt hat, belegen die getroffenen Feststellungen nicht, dass der Angeklagte den Tatbestand des § 315 c StGB in den beiden vom Landgericht angenommenen Tatbestandsalternativen verwirklicht hat.

1. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe den Tatbestand des § 315 c Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB erfüllt, weil er infolge seiner körperlichen Entzugserscheinungen "absolut" fahrunsicher gewesen sei, begegnet rechtlichen Bedenken.

Da sich die "absolute" von der "relativen" Fahruntüchtigkeit allein in ihrem Nachweis unterscheidet (BGHSt 31, 42, 44), erscheint bereits fraglich, ob außerhalb des Bereichs der unwiderlegbaren Vermutung der Fahruntüchtigkeit auf Grund eines Blutalkoholgrenzwerts der Begriff der "absoluten" Fahruntüchtigkeit überhaupt Verwendung finden kann. In Extremfällen (z.B. der blinde Fahrzeugführer) mag dies zutreffen; ein solcher Extremfall lag hier aber jedenfalls nicht vor. Relative Fahruntüchtigkeit (genauer: Fahrunsicherheit), wie sie hier allein in Betracht zu ziehen ist, setzt voraus, dass die Gesamtleistungsfähigkeit des Fahrzeugführers infolge geistiger und/oder körperlicher Mängel soweit herabgesetzt ist, dass er nicht mehr fähig ist, sein Fahrzeug im Straßenverkehr eine längere Strecke, auch bei Eintritt schwieriger Verkehrslagen, sicher zu steuern (BGHSt 13, 83, 90; 44, 219, 221). Zwar ist - wie bei rauschmittelbedingter Fahrunsicherheit - nicht unbedingt erforderlich, dass sich die körperlichen bzw. geistigen Mängel in Fahrfehlern ausgewirkt haben. Vielmehr können unter Umständen zum Nachweis der Fahrunsicherheit auch sonstige Auffälligkeiten im Verhalten des Fahrzeugführers genügen, sofern sie konkrete Hinweise auf eine schwerwiegende Beeinträchtigung seiner psychophysischen Leistungsfähigkeit, insbesondere seiner Wahrnehmungs- und Reaktionsfähigkeit geben (vgl. BGHSt 31, 42, 44 f.; 44, 221 f.).

Dass es sich hier so verhält, belegen die bislang festgestellten Entzugssymptome des Angeklagten aber nicht. Die Ausführungen des Landgerichts erschöpfen sich vielmehr in der allgemein gehaltenen Aufzählung verschiedener Entzugserscheinungen wie Händezittern, Übelkeit, Schweißausbrüche, gestörtes Temperaturempfinden und Konzentrationsschwierigkeiten, ohne sich damit auseinanderzusetzen, ob sich diese körperlichen Mängel auch auf die Wahrnehmungs- und Reaktionsfähigkeit oder die Risikobereitschaft des Angeklagten ausgewirkt haben. Dies versteht sich hier nicht von selbst. Der Angeklagte lenkte nämlich nicht nur sein Fahrzeug offenbar beanstandungsfrei über V. nach S. und dort durch den innerstädtischen Verkehr, sondern er zeigte auch anlässlich seines Aufenthalts im "G. -Markt" in Unterbrechung dieser Fahrt keine körperlichen oder geistigen Auffälligkeiten; vielmehr verhielt er sich in dem Geschäft beim Versuch, einen Ladendiebstahl zu begehen, umsichtig und unternahm sogar Maßnahmen, um den versuchten Diebstahl zu vertuschen.

Das Landgericht hätte deshalb nach den Maßstäben der Rechtsprechung zur "relativen" Fahrunsicherheit prüfen müssen, ob weitere aussagekräftige Beweisanzeichen, insbesondere der unfallursächliche Fahrfehler, den sicheren Nachweis der entzugsbedingten Fahrunsicherheit des Angeklagten begründen konnten. Dies ist nicht geschehen. Zwar hat das Landgericht ein außergewöhnlich fehlerhaftes und risikoreiches Fahrverhalten des Angeklagten festgestellt. Dieser drehte sich beim Herannahen an die geschaltete Lichtzeichenanlage um und übersah deshalb den später Geschädigten. Gleichwohl bedurfte es näherer Darlegung, dass dieser Fahrfehler seine Ursache auch in den körperlichen Entzugserscheinungen des Angeklagten hatte. Dagegen könnte nämlich sprechen, dass das Streben des Angeklagten in dem Augenblick seines Herannahens an die Lichtzeichenanlage auf Flucht vor dem Zeugen J. ausgerichtet war. Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass sich der Angeklagte bewusst unter Inkaufnahme eines Unfalls der Verfolgung durch den Zeugen entziehen wollte.

Ob die extrem waghalsige Fahrweise des Angeklagten durch den Heroinentzug bedingt war, bedarf deshalb neuer tatrichterlicher Prüfung, wobei die Hinzuziehung eines Sachverständigen geboten erscheint. Dieser wird Gelegenheit haben darzulegen, ob unter Berücksichtigung der langjährigen Heroinabhängigkeit des Angeklagten die festgestellten und/oder weitere typische Entzugserscheinungen Auswirkungen auf die Wahrnehmungs- und/oder Reaktionsfähigkeit des Angeklagten haben konnten oder etwa zu einer erhöhten Risikobereitschaft oder Selbstüberschätzung geführt haben. ..." (BGH, Urteil vom 15.04.2008 - 4 StR 639/07)
***

Fährt ein Lkw-Fahrer, der seine Übermüdung erkannt hat, infolge eines Sekundenschlafs ungebremst in ein Stauende und werden dabei andere Verkehrsteilnehmer getötet und verletzt, so kann eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr nicht mit der Erwägung ausgeschlossen werden, eine derart hohe Strafe komme in der Regel nur bei Unfällen auf Grund alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit in Betracht (BayObLG, Urteil vom 18.08.2003 - 1 St RR 67/03, NJW 2003, 3499).

Es besteht kein Erfahrungssatz des Inhalts, ein Kraftfahrer sei stets zu gehöriger Selbstprüfung und dazu in der Lage, eigene Fehler und ggfs. seine eigene Fahruntüchtigkeit zu erkennen. Es bedarf daher einer gesonderten Feststellung, ob für einen 85jährigen Kraftfahrer die infolge von Altersabbau eingetretene Fahruntüchtigkeit erkennbar war (OLG Oldenburg, Beschluss vom 29.01.2001 - 1 Ss 14/01, VRS Bd. 102, 276).

(5) Mangelnde Fahreignung

(6) Kausalität

Für die Verurteilung wegen fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung infolge Trunkenheit im Verkehr kann nicht darauf abgestellt werden, dass die Alkoholisierung des Angeklagten Ursache dafür war, sich überhaupt hinter das Steuer seines Fahrzeugs zu setzen. Vielmehr muss die konkrete Gefahr - hier der Tod zweier und die Körperverletzung eines weiteren Menschen - Folge der Fahruntüchtigkeit gewesen sein. Auch die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung darf nicht allein auf dieses lediglich äquivalent kausale Verhalten gestützt werden (OLG Hamm, Beschluss vom 11.01.2001 - 4 Ss 1254/00, ZfS 2002, 306).

Die Feststellung der Kausalität der Alkoholisierung für einen Fahrfehler setzt die Feststellung einer Mindest-BAK zum Unfallzeitpunkt voraus. Der Vorwurf, auf Grund nicht angepasster Geschwindigkeit die Kontrolle über das Fahrzeug verloren zu haben, erfordert konkrete Feststellungen zu Fahrbahnbreite und -verlauf, witterungsbedingter Fahrbahnbeschaffenheit, tatsächlicher Geschwindigkeit und Erkennbarkeit der Gesamtsituation (OLG Hamm, Beschluss vom 11.01.2000 - 4 Ss 1254/00, NZV 2002, 279).

(7) Grobe Verkehrswidrigkeit - Nr. 2

Eine Verurteilung wegen Gefährdung des Straßenverkehrs gem. § 315 c I Nr. 2 StGB setzt voraus, dass der Angeklagte grob verkehrswidrig und rücksichtslos gehandelt hat. Die grobe Verkehrswidrigkeit und Rücksichtslosigkeit müssen nebeneinander vorliegen (OLG Hamm, Beschluss vom 11.08.2005 - 4 Ss 308/05, ZfS 2006, 110).

Das Tatbestandsmerkmal der "Rücksichtslosigkeit" gem. § 315c I Nr. 2f, III StGB muss kumulativ neben der Feststellung der Verkehrswidrigkeit vorliegen. Dies ist nicht der Fall, wenn ein Autofahrer orientierungslos versehentlich entgegen der Fahrtrichtung auf eine Autobahn aufbiegt, dies noch innerhalb der Auffahrt bemerkt, wendet und die Autobahn wieder verlässt (OLG Oldenburg, Beschluss vom 04.10.2001 - Ss 272/01, DAR 2002, 89).

(7.1) Rücksichtslosigkeit - Nr. 2

Wer als Kraftfahrzeugführer bei Rotlicht der für ihn maßgeblichen Lichtzeichenanlage in der irrigen Vorstellung, die Ampel zeige für ihn Grünlicht an, in eine Kreuzung einfährt und dort mit einem Fahrzeug des Querverkehrs zusammenstößt, handelt nicht rücksichtslos i. S. des § 315c I Nr. 2 lit. a StGB (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.03.1995 - 5 Ss 33/96-25/96, ZfS 1996, 431).

***

Ein Überfahren einer roten Ampel in der irrigen Ansicht, sie sei - wie wiederholt beobachtet - so geschaltet, dass sie bei Einhaltung der innerörtlichen Höchstgeschwindigkeit "grün" sei, stellt lediglich einen durchschnittlichen Vorfahrtsverstoß dar. Rücksichtslosigkeit, die die Annahme fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs voraussetzt, liegt deshalb nicht vor (LG Saarbrücken, Beschluss vom 05.09.2002 - 1 Qs 170/02, ZfS 2003, 42).

(8) Nichtbeachten der Vorfahrt - a)

Das Befahren einer als Einbahnstraße geführten Nebenstraße in entgegengesetzter Richtung mit der Folge eines Beinahe-Zusammenstoßes mit einem entgegenkommenden Fahrzeug, das wider Erwarten nicht mehr ausweichen kann, kann nicht wegen Gefährdung des Straßenverkehrs durch grob verkehrswidriges und rücksichtsloses Nichtbeachten der Vorfahrt bestraft werden; es liegt nur eine - der kurzen ordnungswidrigkeitsrechtlichen Verfolgungsverjährung unterliegende - Zuwiderhandlung gegen das Zeichen „Verbot der Einfahrt" vor (KG, Beschluss vom 05.05.2004 - (3) 1 Ss 6/04 (11/04) - DAR 2004, 459).

Wer als Kfz-Führer bei Rotlicht der für ihn maßgeblichen Lichtzeichenanlage in der irrigen Vorstellung, die Ampel zeige für ihn Grünlicht an, in eine Kreuzung einfährt und dort mit einem Fahrzeug des Querverkehrs zusammenstößt, handelt nicht rücksichtslos i. S. des § 315c I Nr. 2a StGB (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.03.1996 - 5 Ss 33/96 u.a., NZV 1996, 245).

Der Vorrang des bei grünem Ampellicht die Kreuzung überquerenden Fußgängers fällt nicht unter den Begriff Vorfahrt i. S. von § 315c I Nr. 2 lit. a StGB (KG, Entscheidung vom 15.01.1993 - (3) 1 Ss 194/92 u.a., VRS Bd. 84, 444).

(9) Falsches Überholen und Fahren bei Überholvorgängen - b)

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, daß die Strafgerichte bei der Anwendung des § 315c I Nr. 2b StGB nicht den straßenverkehrsrechtlichen Begriff des "Überholens" i. S. der §§ 2 I, 5 I StVO zugrundelegen und deshalb auch ein rücksichtsloses Überholen auf dem rechten Seitenstreiten (Standspur) der Autobahn unter Strafe stellen (BVerfG, Entscheidung vom 22.08.1994 - 2 BvR 1884/93, NJW 1995, 315).

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Falsch überholen im Sinne von § 315c I Nr. 2 lit. b StGB kann auch, wer auf der durchgehenden Fahrbahn einer Autobahn an einem Verkehrsteilnehmer vorbeifährt, der den Ausfahr- oder Verzögerungsstreifen befährt, und anschließend auf dessen Fahrlinie überwechselt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.04.2004 - III-5 Ss 164/04-1/04 I, DAR 2004, 596).

Ein Fahrverhalten, bei dem der Angeklagte auf der Bundesstraße ein 80-100 km/h schnelles Fahrzeug durch ungebremstes Fahren auf den Seitenstreifen der Bundesstraße auf einer Länge von 150 Metern und anschließendes Abkommen von der Fahrbahn überholt, kann einerseits für alkoholbedingte Risikobereitschaft und alkoholbedingte mangelnde Reaktionsfähigkeit sprechen, andererseits aber auch ein grob verkehrswidriges und rücksichtsloses Fahren durch falsches Überholen biem Überholvorgang im Sinne des § 315c I Nr. 2b StGB sein (BayObLG, Beschluss vom 12.06.2003 - 2 St RR 77/03, DAR 2003, 428).

Wer nach einer Zick-Zack-Fahrt in einer unübersichtlichen Rechtskurve praktisch blind in die Gegenfahrbahn hineinfährt, um vor ihm fahrende Fahrzeuge zu überholen, und dadurch einen Frontalzusammenstoß herbeiführt, verwirklicht den Tatbestand des § 315c I Nr. 2b vorsätzlich (OLG Koblenz, Entscheidung vom 29.04.1993 - 1 Ss 29/93, NZV 1993, 318).

Aus dem bloßen Nichteinhalten des erforderlichen Sicherheitsabstandes (weniger als 1/10 des halben Tachowertes bei einer Geschwindigkeit von 138 km/h) kann weder auf eine Überholabsicht noch auf vorsätzlich rücksichtsloses Fahren geschlossen werden (BayObLG, Entscheidung vom 19.02.1993 - 2 St RR 244/92, DAR 1993, 269).

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Auf einer Bundesautobahn beginnt ein Überholvorgang eines bereits zuvor links fahrenden Kfz mit der in einer entsprechenden Überholabsicht des Fahrzeugführers vorgenommenen deutlichen Verkürzung des Sicherheitsabstands mit Überholgeschwindigkeit (LG Karlsruhe NStZ 2005, 451 - Autobahnraserfall).

(10) Falschen Fahren an Fußgängerüberwegen - c)

„... Auch die Bejahung der Tatbestandsalternative der Nr. 2 Buchst. c) des § 315 c Abs. 1 StGB hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Regelung wurde durch das Zweite Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs in den Katalog der sog. "Todsünden" aufgenommen, weil die Unsitte, links an einem vor einem Fußgängerüberweg haltenden Fahrzeug, das den Fußgängern den Weg freimachen will, vorbeizufahren, zu schweren Unfällen geführt hatte (BT-Drucks. IV/651 S. 29; LK-König StGB 11. Aufl. § 315 c Rdn. 101). Sie erfasst ein Falschfahren aber nur an Fußgängerüberwegen im Sinne des § 26 StVO. Das sind die durch Zeichen 293 zu § 41 StVO i.V.m. mit dem Hinweiszeichen 350 zu § 42 StVO markierten Zebrastreifen. Der Senat hätte indes Bedenken, die Vorschrift des § 315 c Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB von vornherein dann nicht eingreifen zu lassen, wenn der "Fußgängerüberweg" zusätzlich durch eine in Betrieb befindliche Lichtzeichenanlage gesichert ist (so aber OLG Düsseldorf VRS 66 (1984), 135; OLG Hamm NJW 1969, 440; OLG Stuttgart NJW 1969, 889; Fischer StGB 55. Aufl. § 315 c Rdn. 7; Hentschel Straßenverkehrsrecht 38. Aufl. StGB § 315 c Rdn. 35; Jagow/Burmann/Heß Straßenverkehrsrecht 20. Aufl. StGB § 315 c Rdn. 23; Lackner/Kühl StGB 26. Aufl. § 315 c Rdn. 15; LK-König aaO Rdn. 102; a.A. mit beachtlichen Gründen OLG Koblenz VM 1976, 12; Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 315 c Rdn. 21; Horn/Wolters in SK StGB 67. Lieferung [Oktober 2006] § 315 c Rdn. 12). Dies bedarf hier jedoch keiner Entscheidung. Denn das Landgericht hat nicht festgestellt, dass die Unfallstelle ein Fußgängerüberweg im Sinne des § 26 StVO (Zebrastreifen) war. ..." (BGH, Urteil vom 15.04.2008 - 4 StR 639/07)

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In den Schutzbereich des § 315c I Nr. 2c StGB fällt auch, wer an einem Fußgängerüberweg mit einem Fahrrad wartet und ihn dann mit dem Fahrrad rollend überquert (OLG Stuttgart, Entscheidung vom 04.09.1987 - 5 Ss 479/87, DAR 1988, 101).

(11) Zu schnelles Fahren - d)

Die Auffassung der Gerichte des Ausgangsverfahrens, bereits bei einer erheblichen - daher nicht notwendig mehr als doppelten - Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit liege unter Berücksichtigung der Gegebenheiten des konkreten Falles ein grob verkehrswidriges Verhalten i. S. des § 315c I Nr. 2d StGB vor, ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschluss vom 13.04.1999 - 2 BvR 577/99, DAR 1999, 309)

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„... Dagegen kann der das Verkehrsunfallgeschehen betreffende Schuldspruch nicht bestehen bleiben, soweit das Landgericht den Angeklagten auch wegen tateinheitlich begangener Gefährdung des Straßenverkehrs (§ 315 c StGB) verurteilt hat. Die Feststellungen belegen nicht, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der vom Landgericht angenommenen Tatbestandsalternative des Absatzes 1 Nr. 2 Buchst. d) der Vorschrift vorliegen. Zwar hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass der Angeklagte grob verkehrswidrig und rücksichtslos zu schnell gefahren und dadurch den Verkehrsunfall, bei dem die beiden Insassen erheblich verletzt wurden, verursacht hat. Bei dieser Sachlage hat das Landgericht § 315 c Abs. 1 Nr. 2 Buchst. d) StGB deshalb bejaht, weil sich der Unfall an bzw. in Höhe der Einmündung einer Nebenstraße ereignete (UA 10, 23). Das genügt für sich allein indes nicht. Denn nach dem eindeutigen Tatbestandsaufbau ("und dadurch") muss die herbeigeführte Gefahr in einem inneren Zusammenhang mit den Risiken stehen, die bei dieser Tatbestandsalternative u.a. von unübersichtlichen Stellen bzw. Straßeneinmündungen typischerweise ausgehen. Dass der Gefahrerfolg nur gelegentlich des zu schnellen Fahrens eintritt, reicht damit nicht aus (König in LK, StGB 11. Aufl. § 315 c Rdn. 113; Groeschke in MüKo StGB § 315 c Rdn. 43). Einen solchen Gefahrverwirklichungszusammenhang zwischen dem Unfallgeschehen und der Situation an der Einmündung hat das Landgericht jedoch gerade nicht festgestellt. Es fehlt jeglicher Hinweis darauf, dass der Angeklagte etwa wegen eines aus der Nebenstraße kommenden Verkehrsteilnehmers in Schreck geraten und deshalb die Kontrolle über sein Fahrzeug verloren hat. Auch für andere Tatbestandsalternativen des § 315 c Abs. 1 Nr. 2 StGB geben die Feststellungen nichts her. Vielmehr hat das Landgericht - insoweit entgegen der Anklage - ausdrücklich nicht festzustellen vermocht, dass der Angeklagte sich in einem Überholvorgang befand oder die rechte Fahrspur an einer unübersichtlichen Stelle nicht einhielt (UA 10). Hiernach muss der Schuldspruch nach § 315 c StGB entfallen. ..." (BGH, Beschluss vom 21.11.2006 - 4 StR 459/06).

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Der Vorwurf, der Angeklagte habe eine Kurve mit nicht angepasster Geschwindigkeit durchfahren, erfordert insbesondere Feststellungen zur Fahrbahnbreite, zum konkreten Fahrbahnverlauf vor und am Ort der Kollision mit einem entgegenkommenden Pkw, zur Kurvengrenzgeschwindigkeit unter Berücksichtigung der konkreten, insbesondere witterungsbedingten Fahrbahnbeschaffenheit, zur tatsächlich vom Angeklagten gefahrenen Geschwindigkeit und gegebenenfalls zur Erkennbarkeit der Gesamtsituation. Der Vorwurf, der Angeklagte habe falsch reagiert, nachdem er mit seinem Fahrzeug auf eine Eiskante geraten war, erfordert insbesondere Feststellungen zur witterungsbedingten Fahrbahnbeschaffenheit im Bereich der Unfallstelle, zur Erkennbarkeit der witterungsbedingten Gefahrenlage auf der zuvor vom Angeklagten zurückgelegten Fahrt und dazu, inwieweit seine Reaktion "falsch" und damit vorwerfbar gewesen ist (OLG Hamm, Beschluss vom 11.01.2001 - 4 Ss 1254/00, ZfS 2002, 306).

Eine unübersichtliche Stelle liegt auch vor, wenn wegen Nebels die Sichtweite erheblich verringert ist (BayObLG, Entscheidung vom 07.03.1988 - 2 St 435/87, NZV 1988, 110).

(12) Nichteinhalten der rechten Seite der Fahrbahn - e)

(13) Falsches Fahren auf Autobahnen oder Kraftfahrstraßen - f)

Ist eine Überholspur der Autobahn in einer Kurve durch ein entgegen der Fahrtrichtung stehendes Fahrzeug versperrt, wird es dem Führer dieses Fahrzeugs kaum nach § 315c I Nr. 2f StGB anzulasten sein, wenn er, jedenfalls wenn ein Wenden in einem Zug nicht möglich ist, entgegengesetzt zur Fahrtrichtung fahrend auf dem kürzesten Weg den Seitenstreifen aufsucht (OLG Köln, Entscheidung vom 29.11.1994 - Ss 491/94, ZfS 1995, 194).

(14) Falsches Verhalten auf Autobahnen oder Kraftfahrstraßen - g)

Eine Pflicht zur Absicherung eines liegengebliebenen Fahrzeugs (§ 315c I Nr. 2g StGB i. V. mit § 15 StVO) entfällt, wenn ihre Vornahme (z. B. Aufstellen eines Warndreiecks) länger dauern würde als ein zulässiges Entfernen des Fahrzeuges von der Stelle, an der es liegengeblieben ist (OLG Köln, Entscheidung vom 29.11.1994 - Ss 491/94, ZfS 1995, 194).

(15) Gefährdung - konkret

Die Annahme einer Straßenverkehrsgefährdung setzt voraus, dass eine andere Person oder fremde Sachen von bedeutendem Wert konkret gefährdet waren. Dass eine solche Gefährdung nur "drohte", genügt hierfür nicht (BGH, Beschluss vom 13.01.2000 - 4 StR 598/99).

Bei Annahme einer konkreten Gefährdung i. S. des § 315c StGB ist im Urteil sowohl die Feststellung, welche Personen oder Sachen gefährdet waren, als auch die Umschreibung eines Geschehensablaufs erforderlich, bei dem der Eintritt eines Schadens nahelag (BGH, Entscheidung vom 02.05.1995 - 4 StR 187/95, NZV 1995, 36).

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Eine konkrete Gefährdung i.S. des § 315c I Nr. 2b StGB ist erst dann gegeben, wenn die Feststellungen die naheliegende Wahrscheinlichkeit eines schädigenden Ereignisses („Beinahe-Unfall") belegen, so dass es - rückblickend - „gerade noch einmal gut gegangen ist". Ist es dem entgegenkommenden Fahrer noch möglich, auf das verkehrswidrige Überholen des Angeklagten durch ein im Bereich einer verkehrsüblichen Reaktion liegendes Brems- und Ausweichmanöver zu reagieren und so einen Unfall abzuwenden, liegt eine konkrete Gefährdung nicht vor (OLG Hamm, Beschluss vom 09.12. 2004 - 4 Ss 501/04, NStZ-RR 2005, 245).

Eine konkrete Gefährdung ist anzunehmen, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung aufgrund objektiv nachträglicher Prognose die Sicherheit einer bestimmten Person oder Sache von bedeutendem Wert durch das Verhalten des Täters so stark beeinträchtigt ist, dass es nur noch vom Zufall abhängt, ob die Rechtsgutverletzung eintritt oder nicht (OLG Koblenz, Beschluss vom 10.02.2000 - 2 Ss 12/00, DAR 2000, 371).

Fährt ein Fahrzeug so nahe vor einem anderen, daß die Entfernung zwischen beiden Wagen dem in 0,8 sec zurückgelegten Weg entspricht, so kann bereits daraus eine Gemeingefahr i. S. von § 315c I StGB entstehen. Die Prüfung, ob eine solche Gefahr im Einzelfall eingetreten ist, kann auch schon bei einer Entfernung entsprechend 1 sec Fahrzeit naheliegen. Eine solche Gefahr kann auch dadurch eintreten, daß sich ein überholendes Fahrzeug nicht nur kurz, sondern - beispielsweise wegen auftauchenden Gegenverkehrs - besodners schnell vor den überholten Wagen setzt und wenn sein Fahrer zudem währenddessen oder danach bremst. Die Urteilsgründe müssen in derartigen Fällen zumindest darüber Aufschluß geben, wie schnell das überholte Fahrzeug fuhr und wieviel der Abstand zwischen den Fahrzeugen nach Abschluß des Überholvorgangs betrug (OLG Brandenburg, Urteil vom 21.11.1996 - 2 Ss 49/96, OLG-NL 1998, 21).

Eine konkrete Gefährdung i. S. des § 315c I StGB ist nicht schon dann gegeben, wenn Menschen oder Sachen von bedeutendem Wert sich in der "Gefahrenzone' befinden, die der unvorschriftsmäßig fahrende Täter bildet (OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.10.1989 - 5 Ss 365/89-140/89 I, NZV 1990, 80).

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Eine konkrete Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer kann wegen auch möglicher bloß verkehrsüblicher Reaktion nicht festgestellt werden, wenn auf einer Autobahn nach einem Rechtsüberholen bei 140-160 km/h die überholten Verkehrsteilnehmer bremsen, Abstände zwischen überholtem und überholenden Fahrzeug allerdings nicht bestimmbar sind (AG Lüdinghausen, Urteil vom 12.04.2005 - 9 Ds 81 Js 2214/04-24/05, NZV 2005, 332).

(16) Leib oder Leben eines anderen Menschen

„... b) Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs gemäß § 315c I Nr. 1a StGB nicht. Zutreffend hat die StrK zwar angenommen, daß der Angekl. aufgrund seiner Alkoholisierung absolut fahruntüchtig war. Dagegen läßt sich ihren Ausführungen nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, daß infolgedessen Leib oder Leben eines anderen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet worden sind.

aa) Anders als § 316 StGB, der die Trunkenheitsfahrt wegen der mit ihr verbundenen abstrakten Gefahren unter Strafandrohung stellt, setzt § 315c I StGB - wie allgemein anerkannt ist - in allen seinen Tatvarianten eine konkrete Gefährdung von Leib oder Leben eines anderen oder fremder Sachen von bedeutendem Wert voraus. Wann eine solche Gefahr gegeben ist, entzieht sich exakter wissenschaftlicher Umschreibung (BGHSt 18, 271, 272). Die Tathandlung muß aber jedenfalls über die ihr innewohnende latente Gefährlichkeit hinaus im Hinblick auf einen bestimmten Vorgang in eine kritische Situation geführt haben (Lackner 20. Aufl., § 315c Rn 22); in dieser Situation muß - was nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufgrund einer objektiv nachträglichen Prognose zu beurteilen ist (BGH, NStZ 1985, 263, 264; Lackner aaO) - die Sicherheit einer bestimmten Person oder Sache so stark beeinträchtigt worden sein, daß es nur noch vom Zufall abhing, ob das Rechtsgut verletzt wurde oder nicht (BGH NStZ 1985, 263; VRS 44, 422, 423; 45, 38; S/S- Cramer 24. Aufl., Vorb. §§ 306ff. Rn 5; Jagusch/Hentschel StraßenverkehrsR, 33. Aufl., § 315c StGB Rn 3). Danach reicht es für die Annahme einer konkreten Gefahr nicht aus, daß sich Menschen oder Sachen in enger räumlicher Nähe zu dem Täterfahrzeug befunden haben (vgl. BGH VRS 26, 347; OLG Düsseldorf NStE Nr. 12 zu § 315c StGB; Geppert NStZ 1985, 265). Umgekehrt wird die Annahme einer Gefahr aber auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß ein Schaden ausgeblieben ist, weil sich der Gefährdete - etwa aufgrund überdurchschnittlich guter Reaktionen oder durch Ausweichen auf einen Mehrzweckstreifen (anders für diesen Fall OLG Düsseldorf aaO; OLG Hamm NZV 1991, 158) - noch in Sicherheit bringen konnte oder weil es dem Täter - für den objektiven Beobachter überraschend - gelungen ist, sein Fahrzeug noch rechtzeitig anzuhalten (vgl. Lackner aaO, Rn 22). Soweit in der neueren Rechtsprechung eine ‚hochgradige Existenzkrise' für das bedrohte Rechtsgut verlangt wird (OLG Düsseldorf NJW 193, 3212), darf dies jedenfalls nicht zu einer Überspannung der Anforderungen führen, die an die Annahme einer konkreten Gefahr zu stellen sind (vgl. auch OLG Frankfurt NZV 1994, 365, 366).

bb) Daß die alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit des Angekl. zu einer konkreten Gefahr in diesem Sinne geführt hat, läßt sich den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht entnehmen.

Allerdings dürfen auch an die Feststellungen zum Vorliegen einer konkreten Gefahr und die zugrunde liegende Beweiswürdigung keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Es begegnet deshalb Bedenken, wenn tatrichterliche Entscheidungen allein deshalb als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, weil sie sich entsprechend den Angaben der Tatzeugen mit der Beschreibung der Gefahrensituation unter Verwendung wertender Begriffe (wie etwa dem der Notwendigkeit einer Vollbremsung) begnügen (vgl. etwa OLG Hamm NZV 1991, 158; OLG Düsseldorf NJW 1993, 3212; NZV 1994, 406). Die Forderung, der Tatrichter dürfe nur deskriptive Begriffe verwenden, es müßten die Geschwindigkeiten der beteiligten Fahrzeuge in km/h und die Entfernungen in Metern präzise angegeben werden, hätte letztlich eine unangemessene Zurücknahme des strafrechtlichen Schutzes vor Straßenverkehrsgefährdungen zur Folge. Durch das Ansinnen, sich auf zahlenmäßig genaue Angaben zu Entfernungen, Geschwindigkeiten und Bremsverzögerungen festzulegen, wären Zeugen regelmäßig überfordert. Es ist zwar nicht zu verkennen, daß durch die Zulassung von Sachverhaltsbeschreibungen in wertenden Begriffen die Verteidigungsmöglichkeiten von Beschuldigten berührt werden. Dem Interesse an Schutz vor Falschbelastungen und Fehlverurteilungen kann aber nicht durch Aufstellen unerfüllbarer Anforderungen an die Präzision von Zeugenaussagen Rechnung getragen werden, sondern nur durch eine besonders sorgfältige, die Gefahren ungenauer Beschreibungen und ihren geringeren Beweiswert berücksichtigende richterliche Beweiswürdigung.

Auch nach diesen Maßstäben genügen die Feststellungen des LG zur Darlegung einer konkreten Gefahr den Anforderungen aber nicht. Ein Verkehrsvorgang, bei dem es zu einem ‚Beinahe-Unfall' gekommen wäre - also ein Geschehen, bei dem Ein unbeteiligter Beobachter zu der Einschätzung gelangt, daß ‚das noch einmal gut gegangen sei' - wird in dem Urteil nicht geschildert. Es wird nicht einmal mitgeteilt, ob in den Zeiten, in denen der Angekl. das Fahrzeug führte, überhaupt eine Begegnung mit anderen Fahrzeugen stattgefunden hat. Aus der Feststellung, daß die Lebensgefährtin des Angekl. wegen der ‚starken Gefährdung des Gegenverkehrs darauf bestand, sie wieder ans Steuer zu lassen' läßt sich dies - zumal unter Berücksichtigung der Tatzeit (4 Uhr nachts) - nicht ableiten. Sie läßt auch die Deutung zu, daß Frau B für den Fall, daß ein Fahrzeug entgegenkommen sollte, eine gefährliche Situation befürchtete und das Steuer übernehmen wollte, um eine solche künftige Gefahr zu vermeiden. Selbst wenn Anlaß für die Äußerung von Frau B aber eine tatsächlich vorgefallene bedrohliche Begegnung mit einem Fahrzeug des Gegenverkehrs gewesen sein sollte, wird durch die Wiedergabe dieser Äußerung nicht deutlich, was sich ereignet hat und ob der Eintritt eines Schadens nur noch vom Zufall abhing.

Eine konkrete Gefahr ist auch nicht schon dadurch hinreichend belegt, daß der Angekl. nach den Feststellungen in starken Schlangenlinien fuhr. Allerdings kann schon das bloße Fahren in Schlangenlinien, auch wenn es nicht zu einer Begegnung mit anderen Verkehrsteilnehmern kommt, eine konkrete Gefahr für Leib oder Leben anderer - z.B. von Insassen des Fahrzeugs - oder für fremde Sachen von bedeutendem Wert - Verkehrseinrichtungen oder am Fahrbahnrand abgestellte Fahrzeuge - begründen. Ob dies der Fall ist, hängt aber von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine konkrete Gefahr wird etwa anzunehmen sein, wenn sich der Trunkenheitsfahrer in bedrohlicher Weise dem unbefestigten Fahrbahnbankett nähert und das Fahrzeug nur durch eine abrupte Lenkbewegung auf die Fahrbahn zurücksteuert. Dagegen kann es an ihr - je nach dem Verlauf und der Ausprägung der Schlangenlinien im einzelnen - fehlen, wen sich der Täter etwa durchweg in der Mitte der leeren Fahrbahn hält, so daß für einen unbeteiligten Beobachter der Eindruck nicht entsteht, der Eintritt eines Schadens hänge lediglich vom Zufall ab. Die danach für die Bewertung der Gefährlichkeit des Schlangenlinienfahrens erforderlichen Einzelheiten teilt das angefochtene Urteil nicht mit.

cc) Die Annahme einer konkreten Gefahr in den Fällen II. 1.-II. 3. der Urteilsgründe kann auch nicht damit begründet werde, daß sich in dem von dem fahruntüchtigen Angekl. gesteuerten Fahrzeug als - unter den festgestellten Umständen nicht tatbeteiligte - Beifahrerin während der gesamten Dauer der Trunkenheitsfahren seine Lebensgefährtin befand.

Insofern hat der Senat allerdings in früheren Entscheidungen beiläufig in Erwägung gezogen, ob der Insasse des von einem fahruntüchtigen Fahrer geführten Fahrzeugs wegen des ihn ungleich stärker als jeden anderen Verkehrsteilnehmer treffenden Risikos regelmäßig auch dann konkret gefährdet sein könne, wenn es nicht zu einer gefährlichen Begegnung mit anderen Verkehrsteilnehmern, geparkten Autos oder sonstigen Gegenständen komme (BGH NStZ 1985, 263, 264; 1989, 73, 74). Er hat dazu die Auffassung vertreten, daß dies jedenfalls dann anzunehmen sei, wenn sich die Fahruntüchtigkeit des Täters in Fahrfehlern, die die Sicherheit des Beifahrers beeinträchtigten, wie beispielsweise im Fahren in Schlangenlinien, in einem auch nur vorübergehenden Abkommen von der Fahrbahn oder in einem sonstigen nicht durch die Verkehrslage bedingten Fahrmanöver, ‚indiziell nach außen gezeigt habe' (BGH NStZ 1989, 74; BGHR StGB § 31c I Nr. 1a Gefährdung 2). Ob die Annahme einer konkreten Gefahr für den Beifahrer allein aufgrund der Mitfahrt auch ohne solche indiziellen Fahrfehler möglich sei, hat der Senat - ebenfalls beiläufig - ‚im Hinblick auf den mit einer höheren BAK verbundenen überproportionalen Anstieg der Gefährlichkeit des betrunkenen Kraftfahrers gegenüber dem nüchternen Fahrer zumindest bei einem mittelschweren Rausch, jedenfalls bei einer BAK von 2 Promille zwar als naheliegend bezeichnet, aber letztlich offen gelassen (BGHR StGB § 315c I Nr. 1a Gefährdung 2 = NZV 1992, 370).

Diese Erwägung sind in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und im Schrifttum auf vielfältige Kritik gestoßen (vgl. u.a. BayObLGSt 1988, 76; 1989, 125; BayObLG VRS 87, 125; OLG Köln NJW 1991, 3291; Lackner aaO, Rn 23; S/S- Cramer aaO, § 315c Rn 29a; Jagusch/Hentschel aaO, Rn 3; Berz NZV 1989, 409, 414; NStZ 1990, 237; Geppert NStZ 1985, 264, 265; 1989, 320, 322; Hauf DAR 1994, 59; Hentschel JR 1985, 434; ders. NJW 1995, 627, 634; Janiszewski VerkehrsstrafR, 4. Aufl., Rn 288b; Ströber DAR 1989, 414; Werle JR 1990, 76). Sie bedürfen in der Tat der Präzisierung, um die Grenzen zwischen abstrakter und konkreter Gefahr und damit zwischen § 316 und StGB§ 315c StGB nicht zu verwischen:

Soweit der Senat erwogen hat, allein aus der sehr hohen Blutalkoholkonzentration des Fahrers auf eine konkrete Gefährdung des Beifahrers zu schließen, hält er hieran nur für den Fall fest, daß die alkoholische Beeinflussung des Fahrers einen solchen Grad erreicht hat, daß er nicht mehr in der Lage ist, kontrollierte Fahrmanöver auszuführen, und damit die Situation einem Fahren ohne die notwendigen technischen Einrichtungen - z.B. ohne intakte Bremsen - vergleichbar ist (so auch Geppert aaO). Diese Feststellung kann aber - trotz des mit einer höheren Blutalkoholkonzentration verbundenen überproportionalen Anstiegs der Gefährlichkeit des betrunkenen gegenüber einem nüchternen Kraftfahrer - nicht an einem bestimmten BAK-Wert festgemacht oder ab einem bestimmten BAK-Wert angenommen werden; erforderlich ist vielmehr die Feststellung der im Einzelfall insoweit gegebenen Umstände, z.B. daß der ‚Fahrer' nicht mehr zu kontrollierter Betätigung der wesentlichen technischen Einrichtungen des Fahrzeugs (Lenkung, Bremsen, Gaspedal) in der Lage war. Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein.

Der Senat hat im übrigen offen gelassen, inwieweit die Fahruntüchtigkeit des Täters sich ‚indiziell nach außen gezeigt' haben muß (NStZ 1989, 73, 74; NZV 1992, 370; vgl. auch Jähnke DRiZ 1990, 427ff.); insofern trifft die Kritik, daß er allein auf die starke Alkoholisierung des Fahrers abgehoben habe, nicht zu. Die Hinweise des Senats bedürfen allerdings der Klarstellung: Zur Annahme einer konkreten Gefahr genügt es nicht, wenn der betrunkene Fahrer lediglich einen folgenlosen Fahrfehler begeht, also etwa in Schlangenlinien fährt oder auf die - fahrzeugleere -andere Fahrbahnseite gerät. Hinzutreten muß vielmehr, daß es dabei ‚beinahe' zu einem Unfall gekommen wäre (vgl. oben unter 1. bbb am Ende). Von einer konkreten Gefährdung des Beifahrers kann demnach nur dann gesprochen werden, wenn der auf der Trunkenheit des Fahrers beruhende Fahrfehler zu einer kritischen Verkehrssituation geführt hat. Auch insoweit hat das LG - wie bereits ausgeführt - hier jedoch keine Feststellungen getroffen. ..." (BGH, Entscheidung vom 30.03.1995 - 4 StR 725/94, MDR 1995, 798).

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Der Senat hält an seiner Rechtsauffassung fest, daß die Insassen eines Kfz nicht schon deshalb konkret gefährdet sind, weil der Führer dieses Fahrzeugs infolge Alkoholgenusses zu dessen sicherer Führung nicht in der Lage ist (BayObLG, Entscheidung vom 14.02.1994 - 1 StR 222/93, NZV 1994, 283).

Der Beifahrer eines fahruntüchtigen Fahrzeugführers wird nicht allein durch die bloße Mitnahme konkret gefährdet (OLG Köln, Entscheidung vom 19.03.1991 - Ss 63/91, NJW 1991, 3291).

(17) Fremde Sachen von bedeutendem Wert

Keine Straßenverkehrsgefährdung, wenn lediglich das im fremden Eigentum stehende Fahrzeug beim Unfall beschädigt wurde (BGH, Entscheidung vom 13.05.1985 - 4 StR 90/85, VRS Bd. 69, 436).

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Veranschlagte Reparaturkosten eines Kotflügels von 1.400,- DM stellen keinen bedeutenden Wert dar (BayObLG, Urteil vom 07.11.1997 - 1 St RR 132/97, StV 1998, 267).

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Das Grundwasser ist ausweislich § 12 BaWüWasserG keine fremde Sache von bedeutendem Wert i.S. des § 315c StGB. Eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift wegen der Verseuchung des Erdreichs durch ausgelaufenen Dieselkraftstoff kommt ebenfalls nicht in Betracht, da dem Erdreich als solchem grundsätzlich kein bedeutender Wert innewohnt (AG Schwäbisch Hall, Urteil vom 16.11.2001 - 4 Cs 42 Js 9455/01, NStZ 2002, 152).

(18) Kausalität

Bei Verurteilung wegen fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung nach § 315c I Nr. 2 d StGB sind eindeutige Feststellungen zu einem inneren Zusammenhang zwischen der Unübersichtlichkeit der Stelle und dem zu schnellen Fahren erforderlich. Die Straßenverkehrsgefährdung liegt dann nicht vor, wenn die Unübersichtlichkeit zu der konkreten Gefahr nicht beigetragen hat (OLG Stuttgart, Beschluss vom 03.03.1998 - 4 Ss 38/98, DAR 1998, 362).

Ein vernünftiges, schadensminderndes Verhalten des rechtswidrig gefährdeten Verkehrsteilnehmers schließt die Bestrafung aus § 315c StGB nur dann aus, wenn es nicht zu einer konkreten Gefahr gekommen ist. War die konkrete Gefahr schon eingetreten, wird aber der Schaden durch eine vernünftige Reaktion des Gefährdeten doch nicht vermieden, bleibt § 315c StGB anwendbar (OLG Frankfurt, Entscheidung vom 15.06.1994 - 3 Ss 342/93, NZV 1994, 365).

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Der erforderliche Ursachenzusammenhang zwischen fehlerhaftem Überholen und eingetretener Gefährdung des entgegenkommenden Verkehrs ist auch dann gegeben, wenn der Täter zwar vollständig vor dem überholten Fahrzeug eingeschert ist, aber aufgrund der während des Überhol- und Einschervorgangs gefahrenen, deutlich überhöhten Geschwindigkeit die Beherrschung über sein Fahrzeug verliert und deswegen mit dem Gegenverkehr kollidiert (AG Freiberg, Urteil vom 06.08.1996 - 4 Ds 540 Js 19925/95, NStZ-RR 1997, 18).

(19) Versuch - Abs. 2

(20) Fahrlässige Verursachung der Gefahr - Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1

Vorsätzliche Herbeiführung der Gefahr i. S. des § 315c I muß sich nicht nur auf eine abstrakte, sondern auf eine konkrete Gefahrensituation beziehen (BGH, Beschluss vom 18.11.1997 - 4 StR 542/97, ZfS 1998, 231).

(21) Fahrlässiges Handeln und fahrlässige Verursachung der Gefahr - Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. Abs. 1

Siehe auch unter „Fahruntüchtigkeit".

Gefahr im Verzug

Siehe unter „Anordnung und Ausführung einer Durchsuchung", „Anordnungsbefugnis" und „Durchsuchung - behördliche".

Gefährliche Eingriffe in den Bahn-, Schiffs- und Luftverkehr § 315 StGB

(1) Wer die Sicherheit des Schienenbahn-, Schwebebahn-, Schiffs- oder Luftverkehrs dadurch beeinträchtigt, daß er

1. Anlagen oder Beförderungsmittel zerstört, beschädigt oder beseitigt,
2. Hindernisse bereitet,
3. falsche Zeichen oder Signale gibt oder
4. einen ähnlichen, ebenso gefährlichen Eingriff vornimmt,

und dadurch Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter

1. in der Absicht handelt,
a) einen Unglücksfall herbeizuführen oder
b) eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken, oder

2. durch die Tat eine schwere Gesundheitsschädigung eines anderen Menschen oder eine Gesundheitsschädigung einer großen Zahl von Menschen verursacht.

(4) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 3 auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen.

(5) Wer in den Fällen des Absatzes 1 die Gefahr fahrlässig verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(6) Wer in den Fällen des Absatzes 1 fahrlässig handelt und die Gefahr fahrlässig verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Leitsätze/Entscheidungen:

Für die nach § 315 III Nr. 1 lit. a StGB erforderliche Absicht reicht es aus, dass der Täter den Verkehrsunfall - und damit einen Unglücksfall - durch einen verkehrsfremden (verkehrsfeindlichen) Eingriff (hier: Rammen des anderen Fahrzeugs) gezielt herbeigeführt hat. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass er dabei ein weiter gehendes Ziel verfolgte (BGH, Beschluss vom 22.02.2001 - 4 StR 25/01).

Gefährliche Körperverletzung § 224 StGB

(1) Wer die Körperverletzung
1. durch Beibringung von Gift oder anderen gesundheitsschädlichen Stoffen,
2. mittels einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs,
3. mittels eines hinterlistigen Überfalls,
4. mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich oder
5. mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung
begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

Leitsätze/Entscheidungen:

Gift (Nr. 1)

§ 224 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfasst auch Stoffe des täglichen Bedarfs, wenn ihre Beibringung mit der konkreten Gefahr einer erheblichen Schädigung im Einzelfall verbunden ist (BGH, Urteil vom 16.03.2006 - 4 StR 536/05).

Waffe - gefährliche Werkzeuge (Nr. 2)

„... 1. Nach den Feststellungen legte der Angeklagte der vor dem Computer sitzenden Nebenklägerin ein etwa ein Meter langes Elektrokabel locker um den Hals, ohne es allerdings zuzuziehen und ohne dass das Kabel mit ihrem Hals in Berührung kam. Er wollte ihr lediglich einen heftigen Schrecken einjagen. Die Nebenklägerin bemerkte das Kabel, ergriff es von oben mit beiden Händen und zog es mit einem heftigen Ruck dem Angeklagten aus der Hand, so dass es auf den Fußboden fiel. Spätestens jetzt rief der Angeklagte: ‚Ich bringe dich um.' Die Nebenklägerin, der es im weiteren Verlauf gelang, den Angeklagten aus dem Zimmer zu drängen und in die Küche zu flüchten, erlebte Todesängste, verspürte eine Beklemmung und litt noch geraume Zeit nach der Tat unter Angstzuständen.

2. Diese Feststellungen belegen zwar noch die Annahme einer vorsätzlichen (einfachen) Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 StGB). Die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung kann jedoch keinen Bestand haben. Denn entgegen der Auffassung des Landgerichts hat der Angeklagte die Körperverletzung nicht mittels eines gefährlichen Werkzeugs im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB begangen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein gefährliches Werkzeug jeder bewegliche Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Benutzung im konkreten Einzelfall geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen herbeizuführen (vgl. nur Senat, Beschl. vom 5. September 2006 - 4 StR 313/06, NStZ 2007, 95). Bereits diese Eignung erscheint hier zweifelhaft. Zwar kann ein Kabel, wenn es zum Würgen eingesetzt wird, nach seiner Beschaffenheit und der konkreten Verwendung erhebliche Verletzungen herbeiführen. Hier legte der Angeklagte der Nebenklägerin jedoch das Kabel lediglich locker um den Hals, um sie in Angst und Schrecken zu versetzen. Wird eine Strangulation aber nur vorgetäuscht, sind erhebliche Verletzungen regelmäßig nicht zu befürchten. Dass es sich hier ausnahmsweise, etwa aufgrund einer besonderen Disposition der Nebenklägerin, anders verhielt, ist nicht festgestellt.

b) Darüber hinaus verlangt § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB, dass die Körperverletzung ‚mittels' eines solchen Werkzeugs begangen wird. Das Tatmittel muss hierbei unmittelbar auf den Körper des Opfers einwirken (Senat, Urt. vom 22. Dezember 2005 - 4 StR 347/05, NStZ 2006, 572, 573, Beschl. vom 16. Januar 2007 - 4 StR 524/06, NStZ 2007, 405; Fischer StGB 57. Aufl. § 224 Rdn. 7). Jedenfalls daran fehlt es hier. Das Kabel kam zwar mit dem Körper der Nebenklägerin in Berührung. Es entfaltete jedoch als bloße ‚Requisite' bei der Inszenierung einer scheinbar lebensbedrohlichen Situation seine Wirkung nicht unmittelbar körperlich, sondern psychisch vermittelt. Dies vermag den Tatbestand des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB aber ebenso wenig zu erfüllen wie der Einsatz einer Maske oder die Vorlage einer gefälschten Todesbescheinigung mit dem Ziel, das Opfer in Schrecken zu versetzen. Diese Auffassung liegt auch der bisherigen Rechtsprechung zugrunde (vgl. BGH, Beschl. vom 17. Januar 2001 - 1 StR 480/00; Urt. vom 26. November 1985 - 1 StR 393/85, NStZ 1986, 166; im Ergebnis ebenso Stree in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 224 Rdn. 3; a.A. Hardtung in MK StGB § 224 Rdn. 21; differenzierend Eckstein NStZ 2008, 125, 128). An ihr wird festgehalten.

3. Der Senat stellt den Schuldspruch entsprechend um. Er schließt aus, dass noch Feststellungen getroffen werden können, die das Handeln des Angeklagten als eine das Leben gefährdende Behandlung i.S.d. § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB erscheinen lassen könnten. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

4. Die Änderung des Schuldspruchs zieht angesichts des gegenüber § 224 StGB milderen Strafrahmens des § 223 StGB die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 3 StPO Gebrauch und verweist die Sache an das Amtsgericht - Strafrichter - Aschersleben zurück, da dessen Strafgewalt hier ausreicht. ..." (BGH. Beschluss vom 12.01.2010 - 4 StR 589/09)

***

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und anderer Straftaten, u.a. wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung (Fall I 2 g der Urteilsgründe), zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision gegen dieses Urteil rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen zum Fall I 2 g der Urteilsgründe (Tat vom 21. Juni 2006) kam der Angeklagte nach einer Party morgens früh zu seiner Freundin zurück, beschimpfte, schlug und trat sie und schnitt mit einem Küchenmesser ihre Haare (‚Dreadlocks') ab. Außerdem schloss er für etwa eine halbe Stunde die Wohnungstür ab, nachdem seine Freundin erklärt hatte, sie wolle die Wohnung verlassen.

Das Landgericht wertet das Abschneiden der ‚Dreadlocks' rechtlich zutreffend als Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 StGB). Weil zum Abschneiden ein Messer verwendet worden sei, habe der Angeklagte auch den Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung erfüllt (UA 28). Wie die Revision zu Recht beanstandet, hält diese Würdigung rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Ein Gegenstand ist nur dann ein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wenn er nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Benutzung im Einzelfall geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen zuzufügen (st. Rspr., vgl. nur BGH NStZ 2007, 95 m.w.N.). Dass der Angeklagte das Messer so benutzt hat, dass es geeignet war, gravierende Verletzungsfolgen herbeizuführen, hat das Landgericht nicht festgestellt; ein zum Haarabschneiden verwendeter Gegenstand (etwa eine Schere oder auch - wie hier - ein Messer) ist in der Regel kein ‚gefährliches Werkzeug' im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB (vgl. Stree in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 224 Rdn. 4). Allerdings kommt in Betracht, dass der Angeklagte durch seine Tritte gegen die Geschädigte, möglicherweise mit Schuhen als ‚gefährlichen Werkzeugen' (vgl. hierzu BGH NStZ 1999, 616, 617; BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - 2 StR 470/06; Fischer, StGB 55. Aufl. § 224 Rdn. 9 c), den Qualifikationstatbestand des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllt hat. Dies wird der neue Tatrichter zu prüfen haben. ..." (BGH, Beschluss vom 17.04.2008 - 4 StR 634/07)

***

„... Im Ergebnis zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin, dass das Landgericht den Angeklagten nicht auch wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StGB), ggfls. tateinheitlich mit einem versuchten Tötungsdelikt, verurteilt hat.

a) Das Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, weil die Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite im ersten Tatabschnitt bis zur Kollision lückenhaft ist. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe, indem er den Geschädigten mit seinem Pkw erfaßte und lebensgefährlich verletzte, nur fahrlässig gehandelt, wird den Besonderheiten des Falles nicht gerecht und ist auch nicht ohne weiteres vereinbar mit der rechtlichen Würdigung, mit der das Schwurgericht im Zusammenhang mit § 315 c Abs. 1 StGB einen - bedingten - Gefährdungsvorsatz (sog. Vorsatz-Vorsatz- Kombination) bejaht hat. Nach den Feststellungen nahm der ortskundige Angeklagte wenigstens billigend in Kauf, dass die Lichtzeichenanlage für den Fahrzeugverkehr Rotlicht zeigte und die dahinter befindliche Fußgängerampel "grün" war, so dass sich Fußgänger auf der Fahrbahn befinden konnten, um die Straße zu überqueren. Diese Gefährdung der die Fahrbahn überquerenden Passanten nahm er, um so schnell wie möglich an Heroin zu kommen, billigend in Kauf. Bei dieser Sachlage hätte sich das Schwurgericht nicht damit begnügen dürfen, einen Tötungs- und ebenso einen Körperverletzungsvorsatz in diesem Tatabschnitt allein mit der Begründung zu verneinen, der Angeklagte habe den später Geschädigten zunächst nicht wahrgenommen, weil er sich nach hinten umgesehen hatte. Denn diese Erwägung trägt lediglich den Ausschluss direkten Vorsatzes, lässt aber eine - hier gebotene - Auseinandersetzung mit der naheliegenden Frage jedenfalls bedingten Vorsatzes vermissen. Dieser Prüfung war die Schwurgerichtskammer auch nicht etwa deshalb enthoben, weil sie gemeint haben mag, einen - zumindest bedingten - Tötungsvorsatz wegen der hohen Hemmschwelle gegenüber der Tötung eines Menschen von vornherein nicht nachweisen zu können. Unter den hier gegebenen besonderen Umständen erscheint vielmehr denkbar, dass dem unter starkem Suchtdruck befindlichen Angeklagten - wenn er schon die Anwesenheit von Passanten im Bereich der Fußgängerfurt und deren Gefährdung in Kauf nahm - auch deren mögliche Verletzung gleichgültig war (vgl. BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 51). ..." (BGH, Urteil vom 15.04.2008 - 4 StR 639/07)

***

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Besitz einer Schusswaffe zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat mit der Sachrüge den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Erfolg. Das weitergehende Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die Annahme eines Körperverletzungsvorsatzes durch das Landgericht begegnet durchgreifenden Bedenken.

Nach den Feststellungen des Landgerichts schoss der Angeklagte aus seinem Fenster auf den Betonweg vor seinem Haus. Dabei wurde der Geschädigte S. von einer Absplitterung des Projektils oder des Bodenmaterials getroffen und erlitt hierdurch eine leichte Risswunde über dem Auge.

Das Landgericht geht von einem bedingten Verletzungsvorsatz aus. Der Angeklagte habe gewusst, dass der Schuss hätte abprallen und umstehende Personen verletzen können. Damit schließt die Strafkammer bei der Prüfung der subjektiven Tatseite jedoch nicht das Vorliegen einer lediglich bewussten Fahrlässigkeit aus. Der Angeklagte könnte nämlich den Taterfolg dann nicht billigend in Kauf genommen haben, wenn er darauf vertraut hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt (vgl. BGHSt 36, 1, 9 f.). Zu einer Erörterung einer bloß fahrlässigen Tatbegehung hätte Anlass bestanden, weil der Angeklagte gerade keine Person treffen wollte und er sich in einer psychischen Ausnahmesituation befand, die eine zutreffende Bewertung des Gefährdungspotentials der Schussabgabe möglicherweise erschwert hat. Die Frage des Körperverletzungsvorsatzes bedarf deshalb neuer tatrichterlicher Prüfung, was durch die allgemeine Strafkammer zu erfolgen hat. ..." (BGH, Beschluss vom 20.02.2008 - 5 StR 628/07)

***

„... Die Verurteilung des Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung im Fall II. 1 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Nach den insoweit getroffenen Feststellungen kam es zwischen dem Angeklagten und dem sich in das Fahrzeug des Angeklagten beugenden Polizeibeamten G. , der den Angeklagten an einer Weiterfahrt hindern wollte, zunächst zu einer Rangelei. G. versuchte die Handbremse zu ziehen und kam hierbei quer im vorderen Innenraum des Fahrzeugs zu Liegen. Im weiteren Verlauf der körperlichen Auseinandersetzung gelang es dem Angeklagten, sein Fahrzeug rückwärts in Gang zu setzen, so dass es schließlich gegen eine Böschung stieß. Durch den Anstoß fiel der Polizeibeamte aus dem Fahrzeug auf einen Gehweg; er erlitt ‚bei diesem Vorgang' unter anderem einen Bruch des Brustbeins, eine Schwellung am rechten Auge, Schürfwunden am Armgelenk und Prellungen mehrerer Rippen.

b) Damit ist das Vorliegen einer gefährlichen Körperverletzung nicht belegt. Die hier allein in Betracht kommende Tatbestandsvariante des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB (‚mittels einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs') setzt voraus, dass die Körperverletzung durch ein von Außen auf den Körper des Tatopfers einwirkendes gefährliches Tatmittel verursacht wird (vgl. Senat NZV 2006, 270, 271/272; NZV 2006, 483, 484 [zu § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB]; Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 224 Rdn. 7; a.A. KG NZV 2006, 111 mit Anm. Krüger). Zwar ist ein fahrendes Kraftfahrzeug, das zur Verletzung einer Person eingesetzt wird, als ein gefährliches Werkzeug im Sinne dieser Bestimmung anzusehen. Die Feststellungen ergeben jedoch nicht, dass die Verletzungen des Polizeibeamten durch eine Einwirkung des Kraftfahrzeugs auf seinen Körper verursacht worden sind. Soweit er sich diese - was unklar bleibt - bei dem Sturz aus dem Fahrzeug zugezogen hat, wäre der Körperverletzungserfolg erst durch den nachfolgenden Aufprall auf den Gehsteig und nicht ‚mittels' des Kraftfahrzeugs eingetreten (vgl. Senat aaO).

c) Das Verhalten des Angeklagten erfüllt jedoch den Tatbestand einer (einfachen) Körperverletzung gemäß § 223 StGB. Der nach § 230 StGB zur Verfolgung erforderliche Strafantrag ist vom Verletzten form- und fristgerecht gestellt worden (vgl. Bl. 28 d.A.). Der Senat ändert daher den Schuldspruch entsprechend ab.

2. Der aufgezeigte Rechtsfehler hat auf den Bestand des Strafausspruchs keine Auswirkung. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Bewertung der Körperverletzungshandlung die im Fall II. 1 der Urteilsgründe festzusetzende Einzelstrafe, die dem nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 315 b Abs. 3 StGB zu entnehmen war, niedriger bemessen hätte. Zwar hat das Landgericht insoweit rechtsfehlerhaft den Strafrahmen des § 315 Abs. 3 StGB zu Grunde gelegt und damit verkannt, dass § 315 b Abs. 3 StGB nur bezüglich der tatbestandlichen Voraussetzungen auf diese Vorschrift verweist, im Übrigen aber über einen eigenen, im Höchstmaß niedrigeren (zehn statt fünfzehn Jahre Freiheitsstrafe) Strafrahmen verfügt. Da das Landgericht sich bei der Bemessung der Einzelstrafe jedoch ersichtlich an dem unteren Mindestmaß des Strafrahmens orientiert hat, welches in beiden Bestimmungen gleich ist, ist nicht zu besorgen, dass sich dieser Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. Jedenfalls erachtet der Senat die festgesetzte Einzelstrafe für angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1 a StPO. ..." (BGH, Beschluss vom 16.01.2007 - 4 StR 524/06)

***

„... Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich einer mittels eines anderen gefährlichen Werkzeugs im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB begangenen gefährlichen Körperverletzung schuldig gemacht, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar hat der Angeklagte nach den Feststellungen seiner Ehefrau neben Schlägen mit der Hand ‚leichte Schläge mit einem dünnen Ledergürtel' versetzt, die zu ‚feinstreifige(n) Hautrötungen' führten. Dass ein als Schlagwerkzeug eingesetzter dünner Ledergürtel grundsätzlich geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen zuzufügen, reicht aber für die Annahme einer gefährlichen Körperverletzung nicht aus. Ein solcher Gegenstand ist vielmehr nach der Rechtsprechung ein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB nur dann, wenn er nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Benutzung im Einzelfall geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen herbeizuführen (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2002, 88 m.N.). Da der Angeklagte dem Tatopfer durch die Schläge mit dem dünnen Ledergürtel lediglich geringfügige Verletzungen beigebracht hat und - wovon im Hinblick auf die nach den Feststellungen nur geringe Intensität der Schläge nach dem Zweifelsgrundsatz auszugehen ist - auch keine gravierenderen Verletzungsfolgen herbeiführen wollte, ist die nach den vorgenannten Grundsätzen für die Annahme einer gefährlichen Körperverletzung ausreichende potentielle Gefährlichkeit der konkreten Benutzung des Werkzeugs (vgl. BGH aaO) hier nicht gegeben. Der Angeklagte hat sich daher lediglich gemäß § 223 Abs. 1 StGB einer vorsätzlichen Körperverletzung zum Nachteil seiner Ehefrau, die frist- und formgerecht Strafantrag gestellt hat, schuldig gemacht. ..." (BGH, Beschluss vom 05.09.2006 - 4 StR 313/06)

***

Als gefährliche Werkzeuge i.S. des § 224 I Nr. 2 StGB kommen nur solche Gegenstände in Betracht, die durch menschliche Einwirkung in Bewegung gesetzt werden können, nicht dagegen unbewegliche Gegenstände wie etwa ein Fußboden oder eine Wand (BGH, Beschluss vom 04.11.2004 - 4 StR 81/04).

Für die Frage, ob der Schuh am Fuß als ein gefährliches Werkzeug i.S. von § 224 I Nr. 2 StGB anzusehen ist, kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. Auch Turnschuhe der heute üblichen Art können durchaus geeignet sein, erhebliche Körperverletzungen herbeizuführen (BGH, Urteil vom 20.03.2003 - 4 StR 527/02, NStZ 2003, 662).

Ob Schnürsenkel oder eine Plastiktüte ein "anderes gefährliches Werkzeug" im konkreten Einzelfall darstellen, ist davon abhängig, ob sie nach der Art ihrer Benutzung geeignet sind, erhebliche Körperverletzungen herbeizuführen. Ob das Würgen am Hals des Opfers eine das Leben gefährdende Behandlung darstellt, ist unter anderem davon abhängig, wie lange das Opfer gewürgt wurde (BGH, Urteil vom 15.05.2002 - 2 StR 113/02, StV 2002, 482).

Auch im Hinblick auf die Verschärfung der Strafandrohung des Tatbestands der gefährlichen Körperverletzung gem. § 224 I StGB durch das 6. StrRG sind an die Annahme der "Gefahr einer erheblichen" Verletzung keine höheren Anforderungen zu stellen als bei § 223a StGB a. F. Die Benutzung einer brennenden Zigarette als Werkzeug einer Körperverletzung begründet die für die Annahme eines gefährlichen Werkzeugs erforderliche potentielle Gefährlichkeit, wenn sie auf der Haut des Tatopfers ausgedrückt wird. Die Herbeiführung einer Körperverletzung mittels eines Messers begründet jedenfalls dann die Voraussetzungen der Verwendung eines gefährlichen Werkzeuges, wenn das Messer als schneidendes oder stechendes Instrument verwendet wird (BGH, Urteil vom 27.09.2001 - 4 StR 245/01, StV 2002, 21 f).

Das Ausdrücken einer brennenden Zigarette auf der Gesichtshaut erfüllt den Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung mittels eines gefährlichen Werkzeugs (BGH, Urteil vom 04.09.2001 - 1 StR 232/01, StV 2002, 21).

Ein Turnschuh ist regelmäßig als gefährliches Werkzeug anzusehen, wenn damit, mit welcher Stelle des Schuhs auch immer, einem Menschen in das Gesicht getreten wird (BGH, Urteil vom 23.06.1999 - 3 StR 94/99, NStZ 1999, 616).

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Für die Annahme einer gefährlichen Körperverletzung i. S. von § 224 StGB - begangen mittels eines gefährlichen Werkzeugs - ist es nicht ausreichend, wenn der Tatrichter nur feststellt, der Angeklagte habe mit seinem beschuhten Fuß in Richtung des Kopfes des Opfers getreten (OLG Hamm, Urteil vom 10.08.2000 - 2 Ss 686/00, StV 2001, 350).

Hinterlist (Nr. 3)

„... 1. Die Annahme, der Angeklagte habe die Körperverletzung mittels eines hinterlistigen Überfalls (§ 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB) begangen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Ein Überfall ist im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht schon dann hinterlistig, wenn der Täter für den Angriff auf das Opfer das Moment der Überraschung ausnutzt, etwa indem er plötzlich von hinten angreift. Hinterlist setzt vielmehr voraus, dass der Täter planmäßig in einer auf Verdeckung seiner wahren Absicht berechneten Weise vorgeht, um dadurch dem Gegner die Abwehr des nicht erwarteten Angriffs zu erschweren und die Vorbereitung auf seine Verteidigung nach Möglichkeit auszuschließen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Täter dem Opfer mit vorgetäuschter Friedfertigkeit entgegentritt oder sich vor dem Opfer verbirgt und ihm auflauert oder sich anschleicht (vgl. BGH NStZ 2005, 40 m. w. N.). Ein vergleichbares gezieltes, planmäßiges oder von Heimlichkeit geprägtes Vorgehen des Angeklagten hat das Landgericht nicht festgestellt. Vielmehr griff der Angeklagte die Nebenklägerin in dem gut besuchten Lokal offen an und nutzte für seine Tat lediglich den Umstand aus, dass die Nebenklägerin ihm den Rücken zuwandte und sich unterhielt und deshalb seine Annäherung nicht bemerkte.

Da auch andere Tatalternativen des § 224 Abs. 1 StGB nicht vorliegen und entsprechende Erkenntnisse in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte der tateinheitlich begangenen vorsätzlichen Körperverletzung nach § 223 StGB schuldig ist. Der nach § 230 StGB erforderliche Strafantrag wurde rechtzeitig gestellt. ..." (BGH, Beschluss vom 30.10.2008 - 3 StR 334/08)

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„... 2. Der neue Tatrichter wird auch die Voraussetzungen einer Körperverletzung mittels eines hinterlistigen Überfalls (§ 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB) näher darlegen müssen. Die bisher getroffenen Feststellungen und die Begründung: "indem er auf sein ahnungsloses Opfer von hinten mit einem Hammer eingeschlagen hat" tragen die Annahme dieses Qualifikationsmerkmals nicht. Ein plötzlicher Angriff von hinten und das bloße Ausnutzen des Überraschungsmoments reichen nach ständiger Rechtsprechung allein nicht aus, vielmehr ist der Überfall nur dann hinterlistig, wenn sich die Absicht des Täters, die Verteidigungsmöglichkeit zu erschweren, äußerlich manifestiert, wenn der Täter also planmäßig seine Verletzungsabsicht verbirgt (vgl. BGH NStZ 2005, 40; Fischer, StGB 55. Auf. § 224 Rdn. 10 m. w. N.). ..." (BGH, Beschluss vom 21.10.2008 - 3 StR 401/08)

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„... Strafschärfend hat das Landgericht berücksichtigt, dass der Angeklagte ‚gleich drei Tatbestandsalternativen' des § 224 Abs. 1 StGB verwirklicht habe. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte die Körperverletzung zwar mittels eines anderen gefährlichen Werkzeugs und einer das Leben gefährdenden Behandlung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und 4 StGB) begangen, entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht aber auch mittels eines hinterlistigen Überfalls im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Dass der Beschwerdeführer den Schuldspruch wegen gefährlicher Körperverletzung ausdrücklich von seinem Revisionsangriff ausgenommen hat, steht der sachlichen rechtlichen Nachprüfung hier nicht entgegen, weil bei Tateinheit die Revision nicht wirksam auf einzelne rechtliche Gesichtspunkte des Schuldspruchs beschränkt werden kann (vgl. BGHSt 21, 256, 258; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 318 Rdn. 13 m.w.N.).

Hinterlist setzt voraus, dass der Täter, wenn er das Opfer - wie hier - plötzlich von hinten angreift, dabei planmäßig in einer auf Verdeckung seiner wahren Absicht gerichteten Weise vorgeht, um dadurch dem Überfallenen die Abwehr des nicht erwarteten Angriffs zu erschweren und eine Vorbereitung auf die Verteidigung auszuschließen (vgl. BGH NStZ 2005, 97; BGHR StGB § 223 a StGB Hinterlist 1; jew. m.w.N.). Ein solches planmäßig auf Verdeckung ausgerichtetes Verhalten des Angeklagten kann den vom Landgericht getroffenen Feststellungen jedoch entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht entnommen werden. Vielmehr fasste der Angeklagte danach den Entschluss, die Nebenklägerin zu überfallen, erst, nachdem diese an ihm vorbeigegangen war. Indem der Angeklagte sich der Nebenklägerin, von dieser unbemerkt, von hinten näherte, ihr zwei an den Enden fest verknotete Schnürsenkel um den Hals legte und diese drosselte, hat der Angeklagte für den Angriff lediglich das Überraschungsmoment ausgenutzt. Das genügt aber für Hinterlist im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2005, 97 m.w.N.).

Die Erwägung des Landgerichts, die Tat sei aufgrund ihrer Begehungsweise geeignet, das ‚Sicherheitsgefühl der Bevölkerung schwerwiegend zu beeinträchtigen', lässt besorgen, dass es sich bei der Bemessung der Höhe der verhängten Freiheitsstrafe auch von generalpräventiven Erwägungen hat leiten lassen. Der Schutz der Allgemeinheit durch Abschreckung (nicht nur des Angeklagten, sondern auch) anderer möglicher künftiger Rechtsbrecher rechtfertigt eine schwerere Strafe als sie sonst angemessen wäre nur dann, wenn eine gemeinschaftsgefährliche Zunahme solcher oder ähnlicher Straftaten, wie sie zur Aburteilung stehen, festgestellt worden ist (vgl. BGH StraFo 2005, 515 m.N.). Das ist hier jedoch nicht belegt.

Die Revision beanstandet zudem zu Recht, dass sich das Landgericht an einer strafmildernden Berücksichtigung des vom Angeklagten hinsichtlich der gefährlichen Körperverletzung abgelegten Geständnisses gehindert gesehen hat, ‚weil seine Einlassung, wie deren Entwicklung zeigt, lediglich der Beweislage Rechnung trug und von taktischen Überlegungen getragen war'. Zwar kann in einem solchen Fall einem Geständnis eine wesentlich strafmildernde Bedeutung fehlen (vgl. BGHSt 43, 195, 209; BGH DAR 1999, 195, jew. m.w.N.). Dafür, dass es sich hier so verhält, geben die Urteilsgründe jedoch nichts her. Bei der Beurteilung der Motive für die Ablegung eines Geständnisses ist aber im Zweifel von der für den Angeklagten günstigsten Möglichkeit auszugehen (vgl. BGH DAR 1999, 195 m.N.).

Da nicht auszuschließen ist, dass sich die aufgezeigten Rechtsfehler auf die Bemessung der Höhe der gegen den bislang strafrechtlich ‚nur ganz unerheblich in Erscheinung' getretenen Angeklagten verhängten Strafe ausgewirkt haben, hebt der Senat den Strafausspruch auf. Die zugrunde liegenden Feststellungen können jedoch bestehen bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen worden sind. Ergänzende Feststellungen, die hierzu nicht in Widerspruch stehen, sind zulässig. ..." (BGH, Beschluss vom 08.05.2007 - 4 StR 173/07)

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Hinterlist i.S.d. § 224 I Nr. 3 StGB setzt voraus, dass der Täter planmäßig in einer auf Verdeckung seiner wahren Absicht berechneten Weise vorgeht, um dadurch dem Gegner die Abwehr des nicht erwarteten Angriffs zu erschweren und die Vorbereitung auf seine Verteidigung nach Möglichkeit auszuschließen. Die Ausnutzung eines Überraschungsmoments genügt für Hinterlist im Sinne der genannten Vorschrift nicht (BGH, Urteil vom 09.09.2004 - 4 StR 199/04).

Hinterlist setzt voraus, dass der Täter planmäßig in einer auf Verdeckung seiner wahren Absicht gerichteten Weise vorgeht, um dadurch dem Überfallenen die Abwehr des nicht erwarteten Angriffs zu erschweren und eine Vorbereitung auf die Verteidigung auszuschließen, beispielsweise durch Entgegentreten mit vorgetäuschter Friedfertigkeit oder indem er sich vor dem Opfer verbirgt und ihm auflauert oder sich anschleicht (BGH, Beschluss vom 17.06.2004 - 1 StR 62/04).

Hinterlist setzt voraus, dass der Täter planmäßig in einer auf Verdeckung seiner wahren Absicht bezeichneten Weise vorgeht, um dadurch dem Gegner die Abwehr des nicht erwarteten Angriffs zu erschweren und eine Vorbereitung auf die Verteidigung auszuschließen (BGH, Urteil vom 15.07.2003 - 1 StR 249/03, NStZ 2004, 93).

Gemeinschaftlich (Nr. 4)

Kann der zu einer Körperverletzung eines anderen als sukzessiver Mittäter Hinzutretende die weitere Tatausführung einer Körperverletzung mit Todesfolge nicht mehr fördern, weil für die Herbeiführung des tatbestandsmäßigen Erfolges schon alles getan ist und bleibt deshalb sein eigenes Handeln ohne Einfluß auf den späteren Tod des Geschädigten, kommt eine Zurechnung nach den Grundsätzen der (sukzessiven) Mittäterschaft und eine Mitwirkung an einem Verbrechen des § 227 StGB trotz Kenntnis, Billigung und Ausnutzung der durch einen Anderen geschaffenen Lage nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 09.06.2009 - 4 StR 164/09).

***

„... Der näheren Erörterung bedarf hier allein die Verurteilung wegen einer tateinheitlich begangenen gefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB. Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass ein Körperverletzungserfolg, also eine Gesundheitsbeschädigung oder eine nicht bloß unerhebliche Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens, im Urteil nicht ausdrücklich festgestellt ist. Indes vermag der Senat einen solchen noch mit hinreichender Deutlichkeit den zu dem Tatgeschehen getroffenen Feststellungen zu entnehmen. Der Umstand, dass der Wachmann von mehreren der Täter mittels eines Klebebandes gefesselt, geknebelt, sodann mit dem Gesicht nach unten auf den Boden gelegt und in dieser Position von den Tätern zurückgelassen wurde, stellt ersichtlich eine üble unangemessene Behandlung dar, welche das körperliche Wohlbefinden nicht nur unerheblich beeinträchtigt. ..." (BGH, Urteil vom 14.03.2007 - 2 StR 606/06)

***

Liegt eine wesentliche Abweichung eines Mittäters vom gemeinsamen Tatplan, das Opfer zu verprügeln, nur insoweit vor, als die Ausführungsart nicht der Vereinbarung entsprach und zu der schweren Tatfolge i. S. des § 226 I Nr. 3 StGB führte, aber nicht insoweit, als der Geschädigten überhaupt misshandelt und verletzt wurde, kann die Körperverletzung nach § 224 I Nr. 4 StGB dem anderen Mittäter zugerechnet werden (BGH, Urteil vom 05.10.2005 - 2 StR 94/05).

Das Zusammenwirken des Täters einer Körperverletzung mit einem Gehilfen kann zur Erfüllung des Qualifikationsbestands der "mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich" begangenen Körperverletzung (§ 224 I Nr. 4 StGB) ausreichen. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der am Tatort anwesende Gehilfe die Wirkung der Körperverletzungshandlung des Täters bewusst in einer Weise verstärkt, welche die Lage des Verletzten zu verschlechtern geeignet ist (BGH, Urteil vom 03.09.2002 - 5 StR 210/02, StV 2002, 656 ff).

Für eine gemeinschaftliche Tatbegehung der Körperverletzung ist es nicht erforderlich, dass jeder der Mittäter eigenhändig an der Körperverletzungshandlung teilnimmt; auch kann ein dritter Mittäter abwesend sein, vorausgesetzt, dass 2 weitere Täter dem Opfer gegenüberstehen und die Täter die Tat als gemeinschaftliche wollen (BGH, Urteil vom 14.10.1999 - 4 StR 312/99, NStZ 2000, 194).

*** (OLG)

Nach der Neufassung des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB durch das 6. StrRG ist zwar das Zusammenwirken eines Täters und eines Gehilfen bei der Begehung der Körperverletzung ausreichend. Erforderlich ist aber, dass mindestens zwei Tatbeteiligte am Tatort bewusst zusammenwirken. Die den Qualifikationsgrund der Norm bildende erhöhte Gefährlichkeit folgt daraus, dass dem Geschädigten in der Regel mehrere Angreifer gegenüberstehen und er deshalb in seiner Verteidigungsmöglichkeit tatsächlich oder vermeintlich eingeschränkt ist. Für ein bewusstes Zusammenwirken reicht allein die Kenntnis der Anwesenheit des jeweils anderen Tatbeteiligten am Tatort nicht aus (OLG Schleswig, Beschluss vom 17.11.2009 - 2 Ss 201/09).

Lebensgefahr (Nr. 5)

„... I. Nach den Feststellungen kam es am frühen Morgen des 23. April 2006 zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau nach einem verbalen Streit zu einer tätlichen Auseinandersetzung. In deren Verlauf setzte sich der 128 kg schwere Angeklagte mit Schwung auf den Brustkorb seiner mit dem Rücken am Boden liegenden Frau. Dadurch brachen die Rippen der Geschädigten insgesamt 18 Mal. Der Angeklagte blieb mindestens zwei Minuten so auf seiner Frau sitzen, dass ihr Brustkorb stark komprimiert wurde und sie kaum Luft bekam.

Zum Tatzeitpunkt war der Angeklagte wegen eines Affektdurchbruchs in der spezifischen Konfliktsituation in Verbindung mit seiner Alkoholisierung (BAK höchstens 1,15 ‰) nicht ausschließbar in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt.

Vom 25. bis 28. April 2006 wurde das Tatopfer im Krankenhaus behandelt. Bei zwei Röntgenuntersuchungen diagnostizierten die Ärzte lediglich Frakturen von drei Rippen. Am 2. Mai 2006 konsultierte die Geschädigte wegen ihrer Verletzungen einen Hausarzt, der ihr Schmerztabletten verschrieb und häusliche Ruhe verordnete. Sie suchte ihn am 9. Mai 2006 nochmals wegen Beinbeschwerden auf. In der Folgezeit verschlechterte sich ihr Gesundheitszustand immer mehr. Sie verstarb in der Nacht auf den 24. Mai 2006. Todesursächlich war ein toxisch-resorptives Herz-/Kreislaufversagen infolge Sepsis bei insgesamt 18 Rippenserienfrakturen, oft mit Durchspießungen nach außen und innen, mit Vereiterung der rechten Brusthöhle als Folge der Rippenverletzungen.

Die Strafkammer ist davon ausgegangen, dass der Zurechnungszusammenhang zwischen der Körperverletzung und dem Tod weder durch einen schweren Behandlungsfehler der Krankenhausärzte noch ein selbst schädigendes Verhalten des Tatopfers unterbrochen wurde. Zum subjektiven Tatbestand hat sie ausgeführt, der Körperverletzungsvorsatz folge aus dem objektiven Geschehen; insbesondere sei der Angeklagte aufgrund seines beträchtlichen Gewichts davon ausgegangen und habe billigend in Kauf genommen, dass er seine nur halb so schwere Ehefrau durch längeres Sitzen auf deren Thorax erheblich verletzen werde.

II. Gegen den Schuldspruch bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken.

1. Die Strafkammer hat nicht ausdrücklich festgestellt, dass der Angeklagte bei der vorsätzlich begangenen Körperverletzung den Tod seiner Ehefrau - wie es § 18 StGB i. V. m. § 227 StGB verlangt - wenigstens fahrlässig verursacht hat, also die Todesfolge voraussehen konnte (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 227 Rdn. 7). Dies liegt wegen der Besonderheiten des Tatgeschehens nicht von vornherein so auf der Hand, dass Ausführungen dazu entbehrlich gewesen wären.

2. Der Fahrlässigkeitsvorwurf ergibt sich insbesondere nicht zweifelsfrei aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe. Zwar hat das Landgericht eine gefährliche Körperverletzung mit der Qualifikation einer das Leben gefährdenden Behandlung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB angenommen, was häufig die Voraussehbarkeit einer dadurch verursachten Todesfolge einschließt. Jedoch enthält die Begründung, mit der es diese Alternative bejaht hat, durchgreifende Rechtsfehler.

a) Die Begründung bezieht sich schon nicht auf die Tathandlung, durch die die Verletzungen, die in der Folgezeit letztlich zum Tode der Geschädigten führten, verursacht wurden. Nach den Feststellungen brachen die Rippen nämlich bereits durch das schwungvolle Setzen auf den Brustkorb der Frau. Den bedingten Körperverletzungsvorsatz in der Qualifikation einer das Leben gefährdenden Behandlung hat das Landgericht jedoch aus dem Umstand hergeleitet, dass der Angeklagte mindestens zwei Minuten lang auf dem Thorax des Tatopfers sitzen blieb.

b) Abgesehen davon genügen die Ausführungen des Landgerichts nicht den Anforderungen, die an subjektiven Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung in der Alternative einer das Leben gefährdenden Behandlung zu stellen sind. Dieser setzt voraus, dass der Täter mit Verletzungsvorsatz handelt und dabei die Umstände erkennt, aus denen sich in der konkreten Situation die Lebensgefährlichkeit ergibt, also die Handlung nach seiner Vorstellung auf Lebensgefährdung "angelegt" ist (vgl. BGHR StGB Lebensgefährdung 5 und 6; Fischer aaO § 224 Rdn. 13). Ob der Angeklagte beim schwungvollen Setzen auf den Brustkorb diese Kenntnis besaß, hat das Landgericht nicht erkennbar geprüft.

Der subjektive Tatbestand ergibt sich bei dem hier gegebenen außergewöhnlichen Sachverhalt nicht von selbst aus der Schilderung des äußeren Tatgeschehens. Das Landgericht hätte deshalb eine Gesamtwürdigung vornehmen und die Umstände, die gegen die Vorstellung des Angeklagten sprechen könnten, seine Handlung sei auf mehr als Körperverletzung, nämlich auf Lebensgefährdung, angelegt gewesen, in seine Überlegungen einbeziehen müssen. Insbesondere hätte es würdigen müssen, dass handgreifliche Auseinandersetzungen zwischen den Eheleuten nicht unüblich waren, die festgestellte Verletzungshandlung spontan im Rahmen einer schnell eskalierenden Aus- einandersetzung erfolgte, an der sich die Geschädigte selbst mit Beschimpfungen und Tätlichkeiten aktiv beteiligte, und die Rippenfrakturen nach einer sehr kurzen Gewalteinwirkung entstanden. Es hätte auch bedenken müssen, dass der alkoholisierte und affektiv aufgeladene Angeklagte in seiner Steuerungsfähigkeit nicht ausschließbar erheblich eingeschränkt war.

III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

Der Zurechnungszusammenhang zwischen der Körperverletzung und der Todesfolge (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 226 Rdn. 2 ff.) bedarf sorgfältiger Prüfung.

Soweit ein Behandlungsfehler der Krankenhausärzte in Betracht kommt, ist zunächst mit Blick auf dessen Schweregrad festzustellen, wie viele Rippenbrüche ein radiologisch ausgebildeter Arzt auf den gefertigten Röntgenbildern bei sorgfältiger Auswertung tatsächlich erkennen konnte oder ob etwa ein unklarer medizinischer Befund Anlass für weitergehende Untersuchungen gab. Von Bedeutung für den Schweregrad eines eventuellen Behandlungsfehlers und eine mögliche Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs dürfte auch sein, welche Behandlung aufgrund des Ergebnisses einer sorgfältigen Diagnose nach den Regeln der ärztlichen Kunst geboten war.

Es ist weiterhin zu bedenken, ob ein den Zurechnungszusammenhang unterbrechendes selbst schädigendes Verhalten des Tatopfers möglicherweise darin zu sehen ist, dass es nach dem 2. Mai 2006 wegen der Rippenfrakturen keine ärztliche Hilfe mehr in Anspruch nahm, obwohl sich der Gesundheitszustand ständig verschlechterte. Dabei wird von Bedeutung sein, welche Schmerzen und körperliche Symptome auftraten und inwieweit diese die Verletzte zur Inanspruchnahme weiterer ärztlicher Hilfe drängten. Die Argumentation im aufgehobenen Urteil, der Angeklagte habe voraussehen können, dass sich seine Ehefrau aus Scham nicht weiterbehandeln lassen würde, um den wahren Grund der Verletzungen zu vertuschen, überzeugt schon deshalb nicht, weil den behandelnden Ärzten die mit einem Treppensturz erklärten Verletzungen bereits bekannt waren.

Auch wird in den Blick zu nehmen sein, ob das Zusammenwirken eines ärztlichen Behandlungsfehlers und eines selbst schädigenden Verhaltens zu einer Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs geführt hat. ..." (BGH, Beschluss vom 08.07.2008 - 3 StR 190/08)

***

„... Im Ergebnis zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin, dass das Landgericht den Angeklagten nicht auch wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StGB), ggfls. tateinheitlich mit einem versuchten Tötungsdelikt, verurteilt hat.

a) Das Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, weil die Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite im ersten Tatabschnitt bis zur Kollision lückenhaft ist. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe, indem er den Geschädigten mit seinem Pkw erfaßte und lebensgefährlich verletzte, nur fahrlässig gehandelt, wird den Besonderheiten des Falles nicht gerecht und ist auch nicht ohne weiteres vereinbar mit der rechtlichen Würdigung, mit der das Schwurgericht im Zusammenhang mit § 315 c Abs. 1 StGB einen - bedingten - Gefährdungsvorsatz (sog. Vorsatz-Vorsatz- Kombination) bejaht hat. Nach den Feststellungen nahm der ortskundige Angeklagte wenigstens billigend in Kauf, dass die Lichtzeichenanlage für den Fahrzeugverkehr Rotlicht zeigte und die dahinter befindliche Fußgängerampel ‚grün' war, so dass sich Fußgänger auf der Fahrbahn befinden konnten, um die Straße zu überqueren. Diese Gefährdung der die Fahrbahn überquerenden Passanten nahm er, um so schnell wie möglich an Heroin zu kommen, billigend in Kauf. Bei dieser Sachlage hätte sich das Schwurgericht nicht damit begnügen dürfen, einen Tötungs- und ebenso einen Körperverletzungsvorsatz in diesem Tatabschnitt allein mit der Begründung zu verneinen, der Angeklagte habe den später Geschädigten zunächst nicht wahrgenommen, weil er sich nach hinten umgesehen hatte. Denn diese Erwägung trägt lediglich den Ausschluss direkten Vorsatzes, lässt aber eine - hier gebotene - Auseinandersetzung mit der naheliegenden Frage jedenfalls bedingten Vorsatzes vermissen. Dieser Prüfung war die Schwurgerichtskammer auch nicht etwa deshalb enthoben, weil sie gemeint haben mag, einen - zumindest bedingten - Tötungsvorsatz wegen der hohen Hemmschwelle gegenüber der Tötung eines Menschen von vornherein nicht nachweisen zu können. Unter den hier gegebenen besonderen Umständen erscheint vielmehr denkbar, dass dem unter starkem Suchtdruck befindlichen Angeklagten - wenn er schon die Anwesenheit von Passanten im Bereich der Fußgängerfurt und deren Gefährdung in Kauf nahm - auch deren mögliche Verletzung gleichgültig war (vgl. BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 51). ..." (BGH, Urteil vom 15.04.2008 - 4 StR 639/07)

***

„...Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts. Sie erstrebt eine Verurteilung des Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge. Das Rechtsmittel hat im Wesentlichen Erfolg.

1. Nach den Feststellungen suchten der Angeklagte und Frank L. , der in diesem Verfahren von dem Vorwurf der Beteiligung an einer Schlägerei rechtskräftig freigesprochen worden ist, am Tattage gegen 1.30 Uhr die Diskothek ‚Moon-Dance' in D. auf. Als der Angeklagte mit Nicole U. tanzte, kam René D. , das spätere Tatopfer, wiederholt auf die Tanzenden zu und wollte mit Nicole U. tanzen. Der Angeklagte forderte ihn jedesmal auf, sich zu entfernen. Geraume Zeit später ging der erheblich angetrunkene René D. (BAK: 2,56 ‰) zu der sich nunmehr im Eingangsbereich der Diskothek aufhaltenden Gruppe um den Angeklagten und versuchte erneut, Nicole U. anzusprechen. Als diese sich abwandte, sprach René D. den früheren Mitangeklagten Frank L. an, der sich belästigt fühlte und René D. mit beiden Händen einen Stoß gegen die Brust versetzte, so dass dieser einige Schritte rückwärts taumelte und zu Boden fiel.

Der Angeklagte trat ‚eingedenk der vorangegangenen Auseinandersetzungen' an den am Boden liegenden René D. heran und trat ihm ‚mit der Spitze des beschuhten Fußes kräftig gegen den Oberkörper'. Dabei achtete der Angeklagte nach seinen Angaben darauf, René D. nicht am Kopf zu treffen, weil er um die Gefährlichkeit von Tritten gegen den Kopf wusste.

Der Fußtritt des Angeklagten traf den Oberkörper des Tatopfers unmittelbar unterhalb des Rippenwinkels und löste über das sog. Sonnengeflecht eine Reaktion des Nervus vagus (10. Hirnnerv) des parasympatischen Nervensystems aus, die zum Herzstillstand führte. Der Reflextod in Folge der Reizung des Solarplexus wurde möglicherweise durch eine mit der starken Alkoholisierung des Tatopfers verbundene Beeinträchtigung des Atemzentrums und durch organische Veränderungen am Herzmuskel des Tatopfers nach einer Herzmuskelentzündung begünstigt.

2. Das Landgericht hat die Tat lediglich als mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung begangene gefährliche Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) gewertet. Eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 Abs. 1 StGB) hat es verneint. Die tödliche Gefahr für das Opfer habe so weit außerhalb der Lebenswahrscheinlichkeit gelegen, dass dem Angeklagten die qualifizierende Folge deshalb nicht zugerechnet werden könne. Nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen stelle zwar jeder Tritt gegen den Rumpf eines am Boden liegenden Menschen eine gefährliche Begehungsweise dar, da dann stets das Risiko erheblicher Verletzungen bestehe, sei es durch Leber- oder Milzriss oder aber Rippenbrüche und Einspießungsverletzungen; bei dem Reflextod, der durch Reizung des Solarplexus eintritt, handele es sich aber um eine ‚medizinische Rarität', die nicht zum Allgemeinwissen gehöre. Dass der Angeklagte, als Kampfsportler oder aufgrund Bildung oder Ausbildung über weitergehendes medizinisches Wissen verfüge, habe nicht festgestellt werden können, so dass es an der individuellen Vorhersehbarkeit des Todeseintritts fehle.

Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie lassen besorgen, dass die Jugendkammer hinsichtlich der - individuellen - Vorhersehbarkeit des Todeseintritts zu hohe Anforderungen gestellt hat.

a) Nach den Feststellungen haftete der vom Angeklagten vorsätzlich begangenen Körperverletzungshandlung, die das Landgericht ohne Rechtsfehler als gefährliche Körperverletzung im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB gewertet hat, die spezifische Gefahr an, zum Tod des Opfers zu führen. Da sich gerade diese Gefahr in dem tödlichen Ausgang niedergeschlagen hat, ist der von § 227 Abs. 1 StGB vorausgesetzte ‚unmittelbare' (Gefahrverwirklichungs-) Zusammenhang (vgl. BGHR StGB § 226 [a.F.] Todesfolge 12) zwischen der todesursächlichen Körperverletzungshandlung und dem später eingetretenen Tod des Opfers gegeben. Zwar fehlt ein solcher Zusammenhang dann, wenn der tatsächliche Geschehensablauf, der Körperverletzung und Todesfolge miteinander verknüpft, außerhalb jeder Lebenswahrscheinlichkeit liegt (vgl. BGHSt 31, 96, 100; 51, 18, 21 m.w.N.), wie etwa eine Verkettung außergewöhnlicher unglücklicher Zufälle (vgl. BGHSt 31, 96, 100). So liegt es hier aber entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht. Dass ein kräftiger Tritt mit der Schuhspitze gegen den Rumpf eines am Boden Liegenden zum Tod des Verletzten führt, liegt nicht außerhalb jeder Lebenswahrscheinlichkeit (vgl. BGHR StGB § 226 [a.F.] Todesfolge 9), denn ein solcher Geschehensablauf ist, auch wenn es sich - wie hier - bei der konkreten Todesursache um eine ‚medizinische Rarität' handelt, nicht so außergewöhnlich, dass der eingetretene Erfolg deshalb nicht zuzurechnen ist (vgl. BGHSt 31, 96, 100). Dass möglicherweise die Alkoholisierung des Tatopfers und eine Vorschädigung des Herzmuskels für den Todeserfolg mitursächlich waren, steht der Zurechnung ebenfalls nicht entgegen (vgl. BGHSt aaO; BGHR StGB § 226 [a.F.] Todesfolge 12).

b) Soweit § 227 Abs. 1 StGB ferner voraussetzt, dass dem Täter hinsichtlich der Verursachung des Todes wenigstens Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (§ 18 StGB), ist alleiniges Merkmal der Fahrlässigkeit hinsichtlich der qualifizierenden Tatfolge die Vorhersehbarkeit des Todes des Opfers (st. Rspr.; vgl. BGHSt 51, 18, 21 m.N.). Hierfür reicht es aus, dass der Erfolg nicht außerhalb der Lebenswahrscheinlichkeit lag, was hier aus den genannten Gründen der Fall ist. Ferner ist erforderlich, dass der Eintritt des Todes des Opfers vom Täter in seiner konkreten Lage nach seinen persönlichen Kenntnissen vorhergesehen werden konnte (vgl. BGHSt 51, 18, 21; BGHR StGB § 227 [i.d.F. d. 6. StrRG] Todesfolge 1). Bei der Prüfung der individuellen Vorhersehbarkeit ist das Landgericht von einem falschen rechtlichen Ansatz ausgegangen, denn es hat darauf abgestellt, ob der Angeklagte die konkrete Todesursache hätte vorhersehen können. Bei der Körperverletzung mit Todesfolge braucht sich die Vorhersehbarkeit aber gerade nicht auf alle Einzelheiten des zum Tode führenden Geschehensablaufs zu erstrecken (vgl. BGHSt aaO; BGHR StGB § 226 [a.F.] Todesfolge 9, 12), insbesondere nicht auf die durch die Körperverletzungshandlung ausgelösten im Einzelnen ohnehin nicht einschätzbaren somatischen Vorgänge, die den Tod schließlich ausgelöst haben (vgl. BGHR aaO). Vielmehr genügt die Vorhersehbarkeit des Erfolges im Allgemeinen (vgl. BGHSt 48, 34, 39).

Das Landgericht hätte demgemäß prüfen müssen, ob der Angeklagte bei der Tatausführung den Eintritt des Todes des Opfers in seiner konkreten Lage nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten im Ergebnis und nicht in den Einzelheiten des dahin führenden Kausalverlaufs hätte voraussehen können (vgl. BGHSt 51, 18, 21). Dass ein kräftiger Tritt mit der Schuhspitze gegen den Rumpf eines am Boden Liegenden zum Tode führen kann, ist im Hinblick darauf, dass bei solchen Tritten, wie das sachverständig beratene Landgericht zutreffend ausgeführt hat, stets das Risiko eines Leber- oder Milzrisses und von Rippenbrüchen und Einspießungsverletzungen besteht, regelmäßig vorhersehbar. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Tatopfer - wie hier - infolge übermäßigen Alkoholkonsums körperlich beeinträchtigt ist und dies für den Täter, was hier nach den Feststellungen jedenfalls nahe liegt, erkennbar war (vgl. BGHSt 24, 213, 217; BGH NStZ 2001, 143, 145). Dass der Angeklagte nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten in seiner konkreten Situation den Tod des Opfers im Ergebnis - insoweit anders als die Angeklagte in der vom Landgericht in Bezug genommenen Senatscheidung BGHSt 51, 18, 21 - nicht hätte vorhersehen können, liegt nach den bisherigen Feststellungen fern. Dies gilt um so mehr als das Landgericht zur gefährlichen Körperverletzung ausgeführt hat, der Angeklagte habe nicht nur eine Beeinträchtigung des persönlichen Wohlbefindens des Tatopfers in Kauf genommen, sondern auch Rippenbrüche oder innere Verletzungen. ..." (BGH, Urteil vom 15.11.2007 - 4 StR 453/07)

***

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in drei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen in Tateinheit mit besonders schwerer Brandstiftung (§ 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB) und mit gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass vor Vollstreckung der Maßregel fünf Jahre und acht Monate Freiheitsstrafe zu vollstrecken sind.

Die Revision des Angeklagten führt auf die Sachrüge hin zur Änderung des Schuldspruchs und entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts zur Änderung des Maßregelausspruchs; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener gefährlicher Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Brandstiftung in der Tatvariante des § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB verurteilt, weil er das Tatopfer I. durch die Tat in die Gefahr des Todes gebracht hat. Tateinheitlich hierzu hat das Landgericht eine gefährliche Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB angenommen. Dies war rechtsfehlerhaft, weil die der Qualifikation des § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB zu Grunde liegende abstrakte Lebensgefährdung durch die Qualifikation der vorsätzlichen konkreten Lebensgefährdung in § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB verdrängt wird (vgl. BGH NStZ 2006, 449 für das Verhältnis § 250 Abs. 2 Nr. 3 b StGB zu § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB sowie Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 224 Rdn. 16). Dies gilt allerdings nicht für den Grundtatbestand der vorsätzlichen Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB, dessen Tatvariante der Gesundheitsbeschädigung weder im Grundtatbestand des § 306 a StGB noch in dem der konkreten Lebensgefährdung gemäß § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB aufgeht. Die vorsätzliche Körperverletzung steht in Tateinheit zur besonders schweren Brandstiftung gemäß § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB.

Der Aufhebung des Strafausspruchs bedarf es jedoch nicht, da der Senat anhand der im Urteil mitgeteilten Strafzumessungserwägungen ausschließen kann, dass sich der Rechtsfehler bei der Bemessung der Strafe zu Lasten des Angeklagten ausgewirkt hat. ..." (BGH, Beschluss vom 18.07.2007 - 2 StR 211/07)

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Wird der Schwangerschaftsabbruch durch eine gefährliche Körperverletzung in der Alternative der lebensgefährdenden Behandlung herbeigeführt, so stehen beide Delikte in Tateinheit zueinander (BGH, Beschluss vom 22.06.2007 - 2 StR 203/07).

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„... Dagegen hält die Verurteilung (nur) wegen Misshandlung Schutzbefohlener im ersten Tatkomplex der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat sich mit der Frage, ob die ‚wuchtigen' Faustschläge gegen den Kopf des neun Wochen alten Kindes eine lebensgefährliche Behandlung im Sinne von § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB darstellten, nicht erkennbar auseinandergesetzt. Nach den festgestellten Umständen war die Qualifikation aber gegeben. Der Verurteilung (auch) wegen qualifizierter Körperverletzung steht der Umstand nicht entgegen, dass eine konkrete Lebensgefahr letztlich nicht eingetreten ist (vgl. BGH NJW 2002, 3264; NStZ 2004, 618; 2005, 156, 157; Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 224 Rdn. 12 f. m.w.N.). Anders als der Grundtatbestand des § 223 Abs. 1 StGB wird die Qualifikation nach § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB auch nicht durch die Misshandlungs-Variante des § 225 Abs. 1 verdrängt (BGH NJW 1999, 72; Tröndle/Fischer aaO § 224 Rdn. 16; § 225 Rdn. 21). ..." (BGH, Urteil vom 06.06.2007 - 2 StR 105/07).

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„... Soweit die Revision den Schuldspruch wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung in 25 Fällen angreift, offenbart sie keinen Rechtsfehler. Das Landgericht hat sich nach ausreichender Würdigung der Tatumstände vor dem Hintergrund des nach Überzeugung des Angeklagten von ihm ausgehenden Aids-Ansteckungsrisikos von 1:1.000 in allen 25 Fällen des von ihm praktizierten ungeschützten oralen und vaginalen Geschlechtsverkehrs rechtsfehlerfrei von einem bedingten Körperverletzungsvorsatz überzeugt (vgl. BGH NJW 1992, 2644, 2645 f., insoweit in BGHSt 38, 300 nicht abgedruckt). Indes können die dem gemäß §§ 23, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Regelstrafrahmen des § 224 StGB entnommenen Einzelfreiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten schon deshalb nicht aufrecht erhalten bleiben, weil der Senat nicht ausschließen kann, dass sie von der Höhe der Einsatzstrafe beeinflusst worden sind.

Das neue Tatgericht wird insoweit bei der Strafrahmenfindung und Einzelstrafbemessung zu berücksichtigen haben, dass das vom Angeklagten objektiv ausgehende Ansteckungsrisiko (1:1 Mio.) durch die erfolgreiche Medikation des Angeklagten nachhaltig geringer als vom Angeklagten angenommen und darüber hinaus in 24 Fällen durch den vom Angeklagten praktizierten coitus interruptus noch weiter verringert war (vgl. BGHSt 36, 1, 8). ..." (BGH, Beschluss vom 17.04.2007 - 5 StR 99/07)

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„... Zutreffend rügt die Revision, dass der Angeklagte im Fall 5 der Urteilsgründe nicht wegen gefährlicher Körperverletzung auf Grund einer das Leben gefährdenden Behandlung, sondern nur wegen (einfacher) Körperverletzung verurteilt wurde. Nach den Feststellungen würgte der Angeklagte die Geschädigte M. hier ‚derart heftig am Hals, dass der Frau jedenfalls schwarz vor Augen wurde. Sie hatte später den Eindruck, …kurzzeitig bewusstlos geworden zu sein' (UA S. 35). Diese Feststellungen erfüllen das Merkmal der lebensgefährdenden Behandlung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB. Aus den Ausführungen des Landgerichts ergibt sich, dass es für die Erfüllung des Qualifikationstatbestands eine konkrete Lebensgefährdung für erforderlich gehalten hat. Das ist rechtsfehlerhaft und widerspricht ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH NStZ 2004, 618; 2005, 156, 157; BGH NStZ-RR 2005, 44; Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 224 Rdn. 12 m.w.N.). ..." (BGH, Urteil vom 12.07.2006 - 2 StR 180/06).

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„ ... c) Die Annahme des Landgerichts, der Beschuldigte habe auch den objektiven Tatbestand einer gefährlichen Körperverletzung verwirklicht, begegnet hingegen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB setzt voraus, dass die Körperverletzung ‚mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung' begangen wird. Erforderlich, aber auch genügend ist, dass die Art der Behandlung durch den Täter nach den Umständen des Einzelfalls (generell) geeignet ist, das Leben zu gefährden (st. Rspr.; vgl. nur Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 224 Rdn. 12). Die getroffenen Feststellungen belegen indes nicht, dass die Art der Behandlung - hier: Stoßen auf den Boden - bereits für sich als lebensbedrohend in diesem Sinne angesehen werden kann. Der - für das Landgericht ersichtlich maßgebliche - Umstand, dass es infolge der durch den Stoß verursachten Lage des Tatopfers auf der Fahrbahn zu einem nachfolgenden, sein Leben bedrohendem Unfallgeschehen hätte kommen können, ist für die rechtliche Bewertung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB ohne Relevanz. In diesem Fall würde der Körperverletzungserfolg erst durch den nachfolgenden Unfall, nicht aber ‚mittels' der Art der Behandlung durch den Täter eintreten (vgl. auch Senat, Urteil vom 22. Dezember 2005 - 4 StR 347/05 zu § 224 Abs.1 Nr. 2 StGB). Das Verhalten des Beschuldigten stellt sich danach ‚nur' als eine vorsätzliche (einfache) Körperverletzung (§ 223 StGB) dar.

d) Der aufgezeigte Rechtsfehler gefährdet jedoch nicht den Bestand des Maßregelausspruchs. Das Landgericht hat die Voraussetzungen des § 63 StGB rechtsfehlerfrei dargetan. Es hat mit zutreffenden Erwägungen ausgeführt, dass von dem Beschuldigten infolge seines Zustandes auch in Zukunft erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten sind und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich ist. Diese Einschätzung wird durch die dargestellte rechtlich fehlerhafte Beurteilung einer der insgesamt fünf Anlasstaten nicht berührt. ..." (BGH, Beschluss vom 13.06.2006 - 4 StR 123/06)

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„... Rechtlich fehlerhaft ist schließlich die unterlassene Prüfung im Fall 6 der Anklage - worauf der Generalbundesanwalt zu Recht hinweist - ob der Angeklagte Pedro N. statt - wie ausgeurteilt lediglich wegen vorsätzlicher Körperverletzung - wegen gefährlicher Körperverletzung, nämlich mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung im Sinne von § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB zu verurteilen war. Dafür ist nicht erforderlich, dass das Leben des Tatopfers konkret gefährdet wird. Die Einwirkung des Angeklagten auf den Brustkorb des siebenjährigen Kindes war nach Dauer und Stärke jedenfalls abstrakt geeignet, das Leben des Kindes zu gefährden. Der 1,90 m große, massige Angeklagte kniete so lange auf dem Brustkorb des am Boden liegenden Kindes, bis dieses keine Luft mehr bekam und erst rot dann blau - deutliche Zeichen für Sauerstoffmangel - angelaufen war. ..." (BGH, Urteil vom 13.01.2006 - 2 StR 463/05).

Nicht jeder Angriff auf den Hals des Opfers in Form des Würgens, der zu würgemerkmalähnlichen Druckmerkmalen oder Hautunterblutungen führt, stellt eine das Leben gefährdende Behandlung i.S. des § 224 I Nr. 5 StGB dar. Von maßgeblicher Bedeutung sind vielmehr die Dauer und Stärke der Einwirkung, die zwar nicht dazu führen muss, dass das Opfer der Körperverletzung tatsächlich in Lebensgefahr gerät, aber abstrakt geeignet sein muss, das Leben des Opfers zu gefährden (BGH, Urteil vom 25.10.2005 - 4 StR 185/05).

Zwar kann festes Würgen am Hals geeignet sein, eine Lebensgefährdung herbeizuführen. Es reicht hierfür jedoch nicht jeder Griff an den Hals aus, der zu würgemalähnlichen Druckmerkmalen oder Hautunterblutungen führt (BGH, Beschluss vom 14.10.2004 - 4 StR 403/04).

Nach § 224 I Nr. 5 StGB braucht die Behandlung das Leben nicht konkret zu gefährden; es genügt, dass die Art der Behandlung nach den Umständen des Einzelfalles dazu geeignet ist (BGH, Urteil vom 29.04.2004 - 4 StR 43/04).

Hat der Täter die Lebensgefährlichkeit der Verletzungshandlung (Mitschleifen eines Menschen an einem Kraftfahrzeug) erkannt, hat er sich aber nicht bewusst mit dem Tod des Geschädigten abgefunden, so begeht er vorsätzliche Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung (BGH, Urteil vom 08.03.2001 - 4 StR 477/00, StV 2001, 572).

Minder schwerer Fall (§ 224 I StGB)

„... Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 11. Dezember 2007 wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft hob der Senat diese Entscheidung mit Urteil vom 26. Juni 2008 - unter Verwerfung der Revision im Übrigen - im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf und verwies die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurück. Dieses hat den Angeklagten nunmehr zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Dem Rechtsmittel bleibt im Ergebnis der Erfolg versagt.

1. Das Landgericht hat der Bemessung der Strafe den nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 224 Abs. 1 Satz 1 zugrunde gelegt. Es ist davon ausgegangen, dass die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit infolge eines durch eine Anpassungsstörung und eine depressive Episode ausgelösten ‚Wutaffekts' erheblich vermindert gewesen sei. Der Angeklagte sei ‚ausgerastet', ansonsten ‚sei er ein völlig anderer Mensch'.

a) Es begegnet trotz der Annahme eines vertypten Strafmilderungsgrundes entgegen der Auffassung der Revision keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht die Voraussetzungen des § 224 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht geprüft hat. Die Annahme eines minder schweren Falles lag hier in Anbetracht der festgestellten Tatumstände und der beim Opfer eingetretenen Tatfolgen fern.

b) Als rechtsfehlerhaft erweist sich jedoch die dem Angeklagten uneingeschränkt angelastete Erwägung, er sei bei der Tat brutal gegen das Tatopfer vorgegangen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfen Tatmodalitäten einem Angeklagten nur dann zur Last gelegt werden, wenn sie vorwerfbar sind, nicht aber, wenn ihre Ursache in einer von ihm nicht zu verantwortenden geistig-seelischen Beeinträchtigung liegt (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 362). Hier drängt es sich auf, dass die festgestellte Intensität der Tatausführung in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem ‚Wutaffekt' steht, der nach Auffassung der Strafkammer zu einer erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit des Angeklagten geführt hat. Die Art und Weise der Tatausführung hätte deshalb dem Angeklagten nicht, wie geschehen, uneingeschränkt, sondern allenfalls nach dem Maß seiner geminderten Schuld angelastet werden dürfen. Dass sich die Strafkammer dessen bewusst war, ergeben die Urteilsgründe weder ausdrücklich noch in ihrer Gesamtschau.

2. Es ist zwar nicht auszuschließen, dass die Strafzumessung auf diesem Rechtsfehler beruht. Das Urteil hat aber gleichwohl Bestand, weil die vom Landgericht verhängte Strafe angemessen ist (§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO).

Die bei verfassungskonformer Auslegung erforderlichen Voraussetzungen für eine Entscheidung des Revisionsgerichts liegen vor (BVerfG NStZ 2007, 598). Dem Senat steht ein zutreffend ermittelter, vollständiger und aktueller Strafzumessungssachverhalt zur Verfügung. Der Angeklagte hatte im Hinblick auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift auch Gelegenheit, im Revisionsverfahren zu der beabsichtigten Entscheidung nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO Stellung zu nehmen.

Der Senat hält unter Abwägung der für die Strafzumessung bedeutsamen Urteilsfeststellungen die vom Landgericht verhängte Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten insbesondere mit Blick auf die eingetretene konkrete Lebensgefahr und die außergewöhnlich schweren Folgen der Tat für das Opfer, sowie die Verwirklichung zweier Tatbestandsalternativen des § 224 Abs. 1 Satz 1 StGB für insgesamt. ..." (BGH, Beschluss vom 07.05.2009 - 3 StR 153/09)

Gefährliche Eingriffe in den Straßenverkehr § 315 b StGB

(1) Wer die Sicherheit des Straßenverkehrs dadurch beeinträchtigt, dass er
1. Anlagen oder Fahrzeuge zerstört, beschädigt oder beseitigt,
2. Hindernisse bereitet oder
3. einen ähnlichen, ebenso gefährlichen Eingriff vornimmt,
und dadurch Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Handelt der Täter unter den Voraussetzungen des § 315 Abs. 3 , so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

(4) Wer in den Fällen des Absatzes 1 die Gefahr fahrlässig verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(5) Wer in den Fällen des Absatzes 1 fahrlässig handelt und die Gefahr fahrlässig verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Leitsätze/Entscheidungen:

Der Tatbestand des vorsätzlichen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr setzt bei einem sog. verkehrsfeindlichen Inneneingriff voraus, dass zu dem bewusst zweckwidrigen Einsatz des Fahrzeugs in verkehrsfeindlicher Einstellung hinzukommt, dass es der Täter mit zumindest bedingtem Schädigungsvorsatz - etwa als Waffe oder Schadenswerkzeug - missbraucht; erst dann liegt eine - über den Tatbestand des § 315c StGB hinausgehende und davon abzugrenzende - verkehrsatypische ‚Pervertierung' des Verkehrsvorgangs zu einem gefährlichen ‚Eingriff' in den Straßenverkehr i.S.d. § 315b Abs. 1 StGB vor (BGH, Beschluss vom 09.02.2010 - 4 StR 556/09 - LG Marburg).

***

Nicht jede Sachbeschädigung (oder auch Körperverletzung) im Straßenverkehr ist tatbestandmäßig i.S.d. § 315b StGB. Vielmehr gebietet der Schutzzweck des § 315b StGB insoweit eine restriktive Auslegung der Norm, als unter einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben eines anderen Menschen oder für fremde Sachen von bedeutendem Wert nur verkehrsspezifische Gefahren verstanden werden dürfen. Dies ist nur dann der Fall, wenn die konkrete Gefahr auf die Wirkungsweise der für Verkehrsvorgänge typischen Fortbewegungskräfte zurückzuführen ist. (hier: Schüsse auf ein Verfolgerfahrzeug; BGH, Beschluss vom 04.11.2008 - 4 StR 411/08):

„... 1. Die Verurteilung der Angeklagten wegen (vollendeten) vorsätzlichen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Das Landgericht hat insoweit festgestellt: Nach Begehung des Banküberfalls, der Gegenstand der Verurteilung wegen schweren Raubes ist, flüchteten die Angeklagten mit einem Pkw, den sie zuvor entwendet hatten. Gelenkt wurde das Fluchtfahrzeug von dem Angeklagten A. . Der Zeuge W. , der das Tatgeschehen zufällig beobachtet hatte, nahm mit seinem Geländewagen die Verfolgung auf. Auf Grund der stärkeren Motorisierung des eigenen Fahrzeugs hatte W. keine Schwierigkeiten, sich dicht hinter das Fluchtfahrzeug der Angeklagten zu setzen. Der Angeklagte A. bemerkte die Verfolgung und fasste den Entschluss, mit einer der bei dem Banküberfall verwendeten Pistolen auf das verfolgende Fahrzeug zu schießen, um es fahruntauglich zu machen und auf diese Weise dessen Fahrer an einer weiteren Verfolgung zu hindern. Er unterrichtete die Angeklagte B. von seiner Absicht, die hiermit einverstanden war und ihm zur Ausführung seines Vorhabens eine Schusswaffe reichte. W. hatte zwischenzeitlich zum Überholen angesetzt. Als beide Fahrzeuge sich bei einer Geschwindigkeit von etwa 80 bis 90 km/h auf gleicher Höhe befanden, gab der Angeklagte A. in schneller Reihenfolge drei Schüsse auf das etwa 1,5 m entfernte Fahrzeug des Zeugen W. ab. Zwei Schüsse trafen, wobei die Projektile in einer Höhe von 97 und 118 cm jeweils die Karosserie durchschlugen, ohne jedoch W. zu verletzen. Die beiden Einschüsse führten nicht zu einer Fahrzeugerschütterung. Der Zeuge W. , der die auf sein Fahrzeug gerichtete Waffe gesehen und auch die Einschüsse akustisch wahrgenommen hatte, ‚fühlte sich nicht in seiner Fahrsicherheit beeinträchtigt'. Er ließ sich, auch weil sich zwischenzeitlich Gegenverkehr näherte, jedoch wieder hinter das Fahrzeug der Angeklagten zurückfallen. An dem Fahrzeug des Zeugen W. entstand durch den Einschlag der Projektile ein Sachschaden in Höhe von ca. 3.000 €.

b) Diese Feststellungen tragen nicht die Verurteilung wegen eines vollendeten Delikts nach § 315 b Abs. 1 Nr. 3 StGB.

aa) Der Tatbestand des § 315 b StGB ist dreistufig aufgebaut: Durch eine der in Abs. 1 bezeichneten Tathandlungen muss die Sicherheit des Straßenverkehrs beeinträchtigt und hierdurch eine konkrete Gefahr für eines der genannten Individualrechtsgüter begründet worden sein. Erforderlich ist danach, dass die Tathandlung eine abstrakte Gefahr für die Sicherheit des Straßenverkehrs bewirkt, die sich zu einer konkreten Gefahr für eines der genannten Schutzobjekte verdichtet (BGHSt 48, 119, 122; BGH NStZ 2007, 34, 35). Regelmäßig werden hierbei der Eingriff und die Begründung der abstrakten Gefahr zeitlich dem Eintritt der konkreten Gefahr vorausgehen, etwa, wenn der Eingriff zu einer kritischen Verkehrssituation führt, durch die sodann eines der Schutzgüter konkret gefährdet wird (sog. ‚Beinahe-Unfall'). Nach der Senatsrechtsprechung ist dies jedoch nicht zwingend (grundlegend BGHSt 48, 119, 122 ff.). Danach kann der Tatbestand des § 315 b Abs. 1 StGB in sämtlichen Handlungsalternativen auch dann erfüllt sein, wenn - wie hier - die Tathandlung(Abgabe des Schusses) unmittelbar zu einer konkreten Gefahr oder Schädigung (Beschädigung des Kraftfahrzeugs) führt.

bb) Dies gilt indes nicht uneingeschränkt. Nicht jede Sachbeschädigung (oder auch Körperverletzung) im Straßenverkehr ist tatbestandsmäßig im Sinne des § 315 b StGB. Vielmehr gebietet der Schutzzweck des § 315 b StGB insoweit eine restriktive Auslegung der Norm, als unter einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben eines anderen Menschen oder für fremde Sachen von bedeutendem Wert nur verkehrsspezifische Gefahren verstanden werden dürfen (BGHSt aaO S. 124). Dies ist der Fall, wenn die konkrete Gefahr - jedenfalls auch - auf die Wirkungsweise der für Verkehrsvorgänge typischen Fortbewegungskräfte (Dynamik des Straßenverkehrs) zurückzuführen ist.

cc) Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann die Verurteilung wegen vollendeten gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr nicht bestehen bleiben. Eine konkrete Gefahr im Sinne eines ‚Beinahe-Unfalls' (vgl. hierzu BGH NJW 1995, 3131 f.) hat das Landgericht zu Recht nicht angenommen, da weder das Fahrverhalten noch die Fahrsicherheit des Zeugen W. durch die Schüsse in irgendeiner Weise beeinträchtigt worden sind. Aber auch die Beschädigung des Kraftfahrzeuges durch die einschlagenden Projektile rechtfertigt hier entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht die Annahme einer vollendeten Tat nach § 315 b Abs. 1 Nr. 3 StGB. Denn dieser Sachschaden steht in keinem relevanten Zusammenhang mit der Eigendynamik der Fahrzeuge zum Tatzeitpunkt, sondern ist ausschließlich auf die durch die Pistolenschüsse freigesetzte Dynamik der auftreffenden Projektile zurückzuführen. Er ist somit keine spezifische Folge des Eingriffs in die Sicherheit des Straßenverkehrs und muss daher bei der Bestimmung eines ‚bedeutenden' Sachschadens bzw. einer entsprechenden Gefährdung außer Betracht bleiben (vgl. BGHSt aaO S. 125).

c) Nach den getroffenen Feststellungen haben sich die Angeklagten jedoch jeweils des versuchten gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr schuldig gemacht. Zwar hat das Landgericht nicht mit der erforderlichen Sicherheit einen (bedingten) Tötungs- oder Körperverletzungsvorsatz der Angeklagten feststellen können. Es liegt aber auf der Hand, dass die Angeklagten jedenfalls damit rechneten und dies auch billigend in Kauf nahmen, dass es durch die Schüsse zu einer kritischen Verkehrssituation und damit zu einer konkreten Gefährdung von Leib und Leben des Zeugen W. und/oder des von ihm geführten Fahrzeugs kommen könnte. Der Senat ändert daher die Schuldsprüche entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da ausgeschlossen werden kann, dass sich die - im Wesentlichen geständigen - Angeklagten gegen den geänderten Schuldspruch wirksamer als geschehen hätten verteidigen können.

2. Die Strafaussprüche werden durch die Änderungen der Schuldsprüche nicht berührt. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht, das die insoweit verhängten Strafen rechtsfehlerfrei dem Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB entnommen hat, bei zutreffender Beurteilung des weiteren tateinheitlich verwirklichten Delikts nach § 315 b Abs. 1 Nr. 3 StGB als Versuchstat auf geringere Einzelstrafen erkannt hätte. ..." (BGH, Beschluss vom 04.11.2008 - 4 StR 411/08)

***

„... 1. Die Verurteilungen der Angeklagten wegen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr in den Fällen II. 1 bis 5 und 7 bis 11 der Urteilsgründe haben keinen Bestand.

a) Zwar haben die Angeklagten nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen die Verkehrsunfälle jeweils absichtlich herbeigeführt (§ 315 b Abs. 3 i.V.m. § 315 Abs. 3 Nr. 1 a StGB) und dadurch die Sicherheit des Straßenverkehrs entweder durch Hindernisbereiten (§ 315 b Abs. 1 Nr. 2 StGB) oder durch einen ‚ähnlichen, ebenso gefährlichen Eingriff' (§ 315 b Abs. 1 Nr. 3 StGB) beeinträchtigt (vgl. BGHSt 48, 233; BGH NZV 1992, 157). Der Straftatbestand des § 315 b Abs. 1 StGB setzt darüber hinaus aber voraus, dass durch den tatbestandsmäßigen Eingriff Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert konkret gefährdet werden.

b) Dass in den genannten Fällen Leib oder Leben eines anderen Menschen konkret gefährdet worden sind, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Die zu den einzelnen Unfällen getroffenen Feststellungen geben hierfür keinen hinreichenden Anhalt, insbesondere fehlen Angaben zu den eingehaltenen Geschwindigkeiten und der Intensität des Aufpralls zwischen den beteiligten Fahrzeugen. Ersichtlich sind bei unfallbeteiligten Dritten auch keine Verletzungen eingetreten. Die Gefährdung von Teilnehmern an der Tat genügt nicht (vgl. BGH NStZ 1992, 233 f.; StV 1999, 317).

c) Aber auch die konkrete Gefährdung einer fremden Sache von bedeutendem Wert ist nicht belegt.

aa) Hierbei muss über den Gesetzeswortlaut hinaus der fremden Sache von bedeutendem Wert auch ein bedeutender Schaden gedroht haben (vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 2007 - 4 StR 1/07 - insoweit in BGH NStZ-RR 2008, 83 nicht abgedruckt). Es sind daher stets zwei Prüfschritte erforderlich, zu denen im Strafurteil entsprechende Feststellungen zu treffen sind: Zunächst ist zu fragen, ob es sich bei der gefährdeten Sache um eine solche von bedeutendem Wert handelt, was etwa bei älteren oder bereits vorgeschädigten Fahrzeugen fraglich sein kann. Handelt es sich um eine Sache von bedeutendem Wert, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob ihr auch ein bedeutender Schaden gedroht hat, wobei ein tatsächlich entstandener Schaden geringer sein kann als der maßgebliche Gefährdungsschaden. Der Wert der Sache ist hierbei nach dem Verkehrswert (BGH NStZ 1999, 350, 351), die Höhe des (drohenden) Schadens nach der am Marktwert zu messenden Wertminderung(BGH aaO) zu berechnen. Der Grenzwert für Sachwert und Schadenshöhe ist einheitlich zu bestimmen und lag hier zu den Gefährdungszeitpunkten bei mindestens 750 € (BGHSt 48, 14, 23).

bb) Ob in den genannten Fällen nach Maßgabe dieser Grundsätze den geschädigten Unfallopfern ein Schaden in Höhe von mindestens 750 € drohte, kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht nachprüfen. Angaben zu den Fahrzeugen der Geschädigten, die den verlässlichen Schluss rechtfertigen könnten, dass ihr Verkehrswert zum Unfallzeitpunkt zumindest den Grenzwert erreichte, fehlen bereits weitgehend. Im Übrigen kann der Senat weder anhand der mitgeteilten Schadensbilder noch aufgrund der Feststellungen zu den einzelnen Unfallabläufen beurteilen, ob den Fahrzeugen der Geschädigten infolge der von den Angeklagten provozierten Verkehrsunfälle ein Schaden von mindestens 750 € drohte. Zu keinem der betroffenen Fälle wird die Höhe eines eventuell tatsächlich entstandenen Schadens mitgeteilt. Allein aus der Höhe der von den Angeklagten bei den gegnerischen Haftpflichtversicherern für die Beschädigung der eigenen Fahrzeuge betrügerisch erlangten oder geforderten Beträge kann nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit der Schluss gezogen werden, dass den jeweils beteiligten Fahrzeugen der anderen Unfallbeteiligten ein bedeutender Sachschaden drohte. Dies gilt hier umso mehr, als die Angeklagten für die provozierten Unfällen teilweise innerhalb weniger Tage dieselben Fahrzeuge eingesetzt (vgl. die Fälle II. 4 und 5 sowie 8 und 9) und damit Schadensersatz für vorgeschädigte Fahrzeuge verlangt haben.

2. Die danach gebotene Aufhebung der Verurteilung der Angeklagten wegen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr in den genannten Fällen lässt jedoch die Verurteilung der Angeklagten wegen der zum Nachteil der Haftpflichtversicherungen der jeweiligen Unfallgegner begangenen Betrugstaten unberührt. Sie zieht nur die Aufhebung der zur Gefährdung von Leib und Leben anderer Personen, zur Gefährdung fremder Sachen von bedeutendem Wert und der insoweit zur inneren Tatseite getroffenen Feststellungen nach sich. Im Übrigen halten die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen, zur absichtlichen Herbeiführung der Verkehrsunfälle und zum Schädigungsvorsatz des Angeklagten rechtlicher Nachprüfung stand und können deshalb bestehen bleiben. ..." (BGH, Beschluss vom 29.04.1008 - 4 StR 617/07)

***

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr in 20 Fällen und wegen Betruges in 21 Fällen, wobei es in vier Fällen beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt und gegen ihn eine Maßregel nach §§ 69, 69 a StGB festgesetzt. Die Angeklagte hat es wegen Betruges in 21 Fällen, wobei es in vier Fällen beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel der Angeklagten haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Soweit das Landgericht im Fall II. B 5 der Urteilsgründe den Angeklagten wegen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr und beide Angeklagte wegen eines mittäterschaftlich begangenen Betruges zum Nachteil der Haftpflichtversicherung des Unfallgegners verurteilt hat, haben die Rechtsmittel der Angeklagten mit einer zulässig erhobenen, auf die Verletzung des § 261 StPO gestützten Verfahrensrüge Erfolg.

Das Landgericht hat seine Überzeugung, dass der Angeklagte den Unfall mit dem von ihm geführten Pkw, dessen Halterin die Angeklagte gewesen ist, absichtlich herbeigeführt hat, indem er das Fahrzeug ohne verkehrsbedingten Grund plötzlich bis zum Stillstand abgebremst hat, auf die Bekundungen des in der Hauptverhandlung als Zeugen vernommenen Unfallgegners und einer Zeugin, die den Unfall als Fußgängerin beobachtet hat, gestützt.

Die Angeklagten rügen zu Recht, das Landgericht habe entgegen § 261 StPO die Beweise nicht erschöpfend gewürdigt, weil es unterlassen habe, die in der Hauptverhandlung verlesene Schadensanzeige des Unfallgegners vom 1. Dezember 2000 und die von diesem gefertigte Unfallskizze, die in Augenschein genommen wurde, in seine Beweiswürdigung einzubeziehen. In seiner Schadensanzeige hatte der Unfallgegner angegeben, ein Bus habe durch Blinkzeichen angezeigt, den Haltestellenbereich verlassen zu wollen, worauf die drei vor ihm fahrenden Pkw abrupt abgebremst worden seien, so dass er nicht rechtzeitig habe halten können und auf den vor ihm befindlichen Pkw aufgefahren sei. Diese mit der von dem Zeugen gefertigten Unfallskizze in Einklang stehende Schilderung des Unfallhergangs lässt sich mit den Bekundungen des Zeugen in der Hauptverhandlung nicht vereinbaren. Das Landgericht hätte sich deshalb in den Urteilsgründen mit diesem Widerspruch auseinandersetzen müssen (vgl. BGH StV 1993, 115; BGH, Urteil vom 15. September 2005 - 4 StR 107/05).

2. Soweit der Angeklagte im Fall II. B 19 der Urteilsgründe wegen Betruges verurteilt worden ist, hat sein Rechtsmittel ebenfalls mit einer auf die Verletzung des § 261 StPO gestützten Verfahrensrüge Erfolg.

Nach den Feststellungen brachte die Zeugin F., die mit ihrem Pkw aus einer untergeordneten Straße kommend nach rechts in die Hauptstraße abbiegen wollte, den Pkw vor der Kreuzung an der Sichtlinie zum Halten. Der Angeklagte, der sich mit seinem Fahrrad der Kreuzung auf dem Bürgersteig - aus der Sicht der Zeugin - von links näherte, erkannte, dass die Zeugin mit ihrem Pkw so weit vorgefahren war, dass sie den Bürgersteig nicht mehr im Blick hatte. Als die Zeugin anfuhr, steuerte er sein Rad vor den Pkw der Zeugin und kam, wie von ihm beabsichtigt, zu Fall. Die Haftpflichtversicherung der Zeugin zahlte als Schadensersatz und Schmerzensgeld insgesamt 902,20 Euro an den Angeklagten, weil sie aufgrund der Unfallschilderung in dem Schreiben des vom Angeklagten beauftragten Rechtsanwalts davon ausging, die Zeugin sei mit ihrem Pkw plötzlich und unvermittelt angefahren, als der Angeklagte den Einmündungsbereich bereits nahezu vollständig überquert gehabt habe. Das Landgericht hat seine Überzeugung, dass der Angeklagte den Unfall absichtlich herbeigeführt hat, auf die Bekundungen der Zeugin F. in der Hauptverhandlung gestützt. Aus der Sicht der Zeugin sei die Vorfahrtsstraße in beide Richtungen gerade und gut einsehbar gewesen. Da die Zeugin sich sicher gewesen sei, keinen Radfahrer auf der Fahrbahn gesehen zu haben, müsse sich der Angeklagte, wie die Zeugin ‚bereits vermutet' habe, außerhalb ihres Sichtfeldes befunden haben und sich mithin über den Bürgersteig angenähert haben.

Die Revision des Angeklagten rügt zu Recht, dass das Landgericht sich entgegen § 261 StPO nicht mit der in der Hauptverhandlung am 18. Januar 2006 verlesenen, von der Zeugin und vom Angeklagten unterschriebenen Unfallanzeige vom 16. November 2002 und mit der in Augenschein genommenen Unfallskizze auseinandergesetzt hat. Dies war deshalb geboten, weil sich sowohl aus der von der Zeugin für die Schadensanzeige bei der Haftpflichtversicherung gefertigten Skizze als auch aus der Beschreibung der Unfallsituation in der Unfallanzeige ergibt, dass der Angeklagte sich der Kreuzung auf dem für Radfahrer freigegebenen Gehweg nicht - wie aufgrund der Bekundungen der Zeugin festgestellt - von links, sondern von rechts näherte. Nach der von der Zeugin gefertigten Skizze war die Sicht nach rechts aus dem auf die Kreuzung zufahrenden Pkw aber durch eine Hecke am Rand des Geh- und Radweges eingeschränkt.

3. Die aufgezeigten Verfahrensfehler führen zur Aufhebung der Verurteilungen in den Fällen II. B 5 und 19 der Urteilsgründe. Das Landgericht hat die Verurteilung in diesen Fällen entscheidend auf die Bekundungen der Unfallgegner gestützt, von deren Glaubhaftigkeit es sich insbesondere auch im Hinblick darauf überzeugt hat, dass sie ‚auch nicht im Widerspruch zu früheren Angaben und Vernehmungen' standen (UA 107). Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass das Landgericht, hätte es die Beweisergebnisse umfassend gewürdigt, zu anderen, für die Angeklagten günstigeren Feststellungen gelangt wäre. Dass sich die Verfahrensfehler auch auf die der Verurteilung der Angeklagten in den übrigen Fällen zu Grunde liegende Beweiswürdigung ausgewirkt haben können, schließt der Senat aus. Soweit das Landgericht seine Überzeugung, dass der Angeklagte die Unfälle absichtlich herbeigeführt hat, unter anderem auf die Vielzahl der Unfälle, an denen der Angeklagte beteiligt war, die Vergleichbarkeit der jeweiligen Verkehrslage an den Unfallorten und die stets gleiche Abwicklung der Schadensfälle gestützt hat, steht dem nicht entgegen, dass der Angeklagte in den Fällen II. B 5 und 19 der Urteilsgründe die Unfälle möglicherweise nicht provoziert hat. Denn der Unfallhergang in diesen Fällen unterscheidet sich deutlich von dem Unfallgeschehen in den übrigen Fällen, die zahlreiche Gemeinsamkeiten aufweisen, die für eine Unfallprovokation durch den mit den Verhältnissen an den Unfallorten vertrauten Angeklagten sprechen.

II. Soweit es die Angeklagte betrifft, hat die sachlichrechtliche Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu deren Nachteil ergeben. Die Revision des Angeklagten hat jedoch mit der Sachrüge Erfolg, soweit er in den Fällen II. B 2, 3, 7 bis 10, 12, 14 bis 18, 20 und 21 jeweils wegen eines gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr verurteilt worden ist.

1. Zwar hat der Angeklagte nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen den Verkehrsunfall jeweils absichtlich herbeigeführt (§ 315 b Abs. 3 i.V.m. § 315 Abs. 3 Nr. 1 a StGB) und mithin die Sicherheit des Straßenverkehrs dadurch beeinträchtigt, dass er einen ‚ähnlichen, ebenso gefährlichen Eingriff' im Sinne des § 315 b Abs. 1 Nr. 3 StGB vorgenommen hat (vgl. BGHSt 48, 233). Der Straftatbestand des § 315 b Abs. 1 StGB setzt darüber hinaus aber voraus, dass durch den tatbestandsmäßigen Eingriff Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet werden. Dass in den genannten Fällen Leib oder Leben eines anderen Menschen gefährdet worden sind, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Auch die Gefährdung einer fremden Sache von bedeutendem Wert ist in den genannten Fällen nicht belegt. Dass eine Sache von bedeutendem Wert nur in (wirtschaftlich) unbedeutendem Maße gefährdet wird, reicht hierfür nicht aus; vielmehr muss der konkret drohende Schaden bedeutenden Umfanges sein (vgl. BGH NJW 1990, 194, 195; Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 315 Rdn. 16 m.w.N.). Für die Berechnung des Gefährdungsschadens kommt es auf die am Marktwert zu messende Wertminderung an (vgl. BGH NStZ 1999, 350, 351; Barnickel in MünchKomm StGB § 315 Rdn. 71). Die Wertgrenze für die Annahme der Gefährdung einer Sache von bedeutendem Wert im Sinne des § 315 b Abs. 1 StGB lag zu dem für die Wertbestimmung maßgeblichen Gefährdungszeitpunkt (vgl. Barnickel in MünchKomm StGB aaO Rdn. 69 m.N.) bei mindestens 1.500 DM bzw. 750 Euro (BGHSt 48, 14, 23; vgl. Barnickel aaO). Dass in den oben genannten Fällen ein Schaden (zumindest) in dieser Höhe drohte, ist durch die bisherigen Feststellungen nicht belegt:

Soweit im Fall II. B 20 der Urteilsgründe der eingetretene Fremdsachschaden mit 375 Euro beziffert wird, liegt es nach den bisherigen Feststellungen eher fern, dass ein darüber hinausgehender Schaden drohte. In den übrigen Fällen hat die Strafkammer die Höhe des entstandenen Sachschadens nicht genannt. Weder das Schadensbild in den Fällen II. B 8 der Urteilsgründe (Kratzer an der vorderen Stoßstange rechts), II. B 9 (‚zwei Punkte' am Fahrzeug des Unfallgegners), II. B 10 (Beschädigung der Stoßstange vorne rechts) und II. B 17 (eine etwa einen Zentimeter tiefe Einbeulung des vorderen Kennzeichens) noch die Feststellungen zum Unfallhergang in diesen und den übrigen Fällen belegen eine zweifelsfrei die Wertgrenze überschreitende konkrete Gefährdung der an dem Unfall beteiligten Fremdfahrzeuge.

2. Die danach gebotene Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten wegen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr in den genannten Fällen lässt jedoch die Verurteilung der Angeklagten in diesen Fällen wegen eines mittäterschaftlich zum Nachteil der Haftpflichtversicherungen der jeweiligen Unfallgegner begangenen Betruges unberührt. Sie zieht nur die Aufhebung der zur Gefährdung von Leib und Leben anderer Personen, zur Gefährdung fremder Sachen von bedeutendem Wert und der insoweit zur inneren Tatseite getroffenen Feststellungen nach sich. Im Übrigen halten die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen, zur absichtlichen Herbeiführung der Verkehrsunfälle und zum Schädigungsvorsatz des Angeklagten rechtlicher Nachprüfung stand und können deshalb bestehen bleiben. ..." (BGH, Beschluss vom 27.09.2007 - 4 StR 1/07)

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„... Darüber hinaus begegnet, worauf der Generalbundesanwalt zu Recht hinweist, auch die Verurteilung wegen vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil die Urteilsfeststellungen nicht belegen, dass die alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit des Angeklagten für die Gefährdung des Tatopfers ursächlich im Sinne des § 315 c Abs. 1 Nr. 1 a StGB war. Vielmehr hat der Angeklagte sein Fahrzeug gezielt eingesetzt, um sich und seine Ehefrau zu töten. Eine vorsätzliche Gefährdung des Straßenverkehrs kommt deshalb neben dem vorsätzlichen Eingriff in den Straßenverkehr nach § 315 b StGB nicht in Betracht (vgl. BGH NStZ-RR 2004, 108, 109). Der Angeklagte hat sich insoweit nur der vorsätzlichen Trunkenheit im Verkehr nach § 316 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. Dass die für die Trunkenheitsfahrt auf der Grundlage der entnommenen Blutprobe ermittelte Tatzeitblutalkoholkonzentration (2,97 ‰) auf einer fehlerhaften Berechnung beruht, da das Landgericht ersichtlich übersehen hat, dass insoweit die ersten zwei Stunden nach Trinkende (Fahrtantritt) grundsätzlich von der Rückrechnung auszunehmen sind (vgl. BGHSt 25, 246; BGH, Beschluss vom 25. September 2006 - 4 StR 322/06 m.w.N.), beschwert den Angeklagten im Ergebnis nicht. ..." (BGH, Beschluss vom 16.01.2007 - 4 StR 598/06)

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„... b) Das Landgericht hat das Verhalten des Beschuldigten rechtlich als einen gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr (§ 315 b Abs. 1 Nr. 3 StGB) gewertet. Zu der für die (objektive) Tatbestandserfüllung erforderlichen (konkreten) Gefahr für Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert hat es ausgeführt, in der konkreten Verkehrssituation habe es vom bloßen Zufall abgehangen, ob es zu einem Überfahren der Taxifahrerin und des Beschuldigten komme oder auf Grund eines Ausweichmanövers eines der sich mit hoher Geschwindigkeit herannähernden Fahrzeuge zu einem sonstigen Verkehrsunfall. Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand.

aa) Als taugliche Tathandlung im Sinne des § 315 b Abs. 1 Nr. 3 StGB kam zunächst der Griff des Beschuldigten in das Lenkrad des Taxi in Betracht. Allerdings hat der Senat in einer früheren Entscheidung (NZV 1990, 35 mit Anm. Molketin) die Auffassung vertreten, bei einem Griff des Beifahrers in das Fahrzeuglenkrad liege ein gefährlicher Eingriff nur vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, den Verkehrsvorgang zu einem Eingriff zu pervertieren, es müsse ihm darauf ankommen, durch diesen in die Sicherheit des Straßenverkehrs einzugreifen. Soll hingegen nur auf einen Verkehrsvorgang Einfluss genommen werden, etwa zur Erzwingung eines bestimmten Fahrverhaltens, so seien die Voraussetzungen des § 315 b StGB nicht gegeben (vgl. hierzu kritisch König in LK 11. Aufl. § 315 b Rdn. 54).

bb) Ob an dieser Rechtsauffassung uneingeschränkt festzuhalten ist, bedarf hier keiner Entscheidung, da der Beschuldigte jedenfalls (objektiv) die Tatbestandsvariante des § 315 b Abs.1 Nr. 2 StGB verwirklicht hat. Indem er die Taxifahrerin dergestalt zu Boden stieß, dass sie quer auf der rechten Fahrspur einer Bundesautobahn zu liegen kam, und sich anschließend auf sie setzte, hat er die Sicherheit des Straßenverkehrs durch das Bereiten eines Hindernisses beeinträchtigt. Da diese Tathandlung nicht im Rahmen der Teilnahme am Straßenverkehr erfolgte (sog. ‚Außeneingriff'), war für die Tatbestandserfüllung eine besondere verkehrsfeindliche Einstellung des Täters nicht erforderlich (vgl. hierzu BGHSt 48, 233, 236 f.; BGHR StGB § 315 b Abs. 1 Nr. 2 Hindernisbereiten 3). Das Verhalten des Beschuldigten hat auch zu einer konkreten Gefährdung eines der in § 315 b Abs. 1 StGB bezeichneten Rechtsgüter geführt. Eine solche kann entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts allerdings nicht bereits daraus hergeleitet werden, dass die Taxifahrerin durch den Sturz auf die Fahrbahn verletzt worden ist. § 315 b Abs. 1 StGB setzt in allen Tatbestandsvarianten eine besondere kausale Verknüpfung zwischen Gefährdungshandlung und Gefährdungserfolg voraus. Erforderlich ist, dass die Tathandlung eine abstrakte Gefahr für die Sicherheit des Straßenverkehrs bewirkt, die sich zu einer konkreten Gefahr für das Schutzobjekt verdichtet (BGHSt 48, 119, 122). Der Sturz der Taxifahrerin, der zu ihren Verletzungen führte, war indes nicht die Folge einer abstrakten Verkehrsgefahr, sondern umgekehrt die Ursache dafür, dass eine solche Gefahr überhaupt erst entstand. Das Landgericht hat jedoch angesichts der hier gegebenen besonderen Umstände - vollständige Blockade der Fahrspur einer viel befahrenen Bundesautobahn durch ein schlecht wahrnehmbares Hindernis, mit hoher Geschwindigkeit nachfolgender Verkehr - rechtsfehlerfrei eine konkrete Gefährdung der herannahenden nachfolgenden Fahrzeuge und deren Insassen bejaht. ..." (BGH, Beschluss vom 13.06.2006 - 4 StR 123/06)

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Befindet sich das Opfer einer gefährlichen Körperverletzung bzw. eines versuchten Tötungsdelikts in dem Zeitpunkt, in dem sich der Täter zur Tatbegehung entschließt und sein Fahrzeug zweckwidrig als Waffe oder Schadenswerkzeug einsetzt, außerhalb des öffentlichen Verkehrsraums, fehlt es an einer Beeinträchtigung der Sicherheit des Straßenverkehrs und damit an einer tatbestandlichen Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 315 b StGB. Daß die Tathandlung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Straßenverkehr steht, führt zu keinem anderen Ergebnis (BGH, Beschluss vom 08.06.2004 - 4 StR 160/04).

Auf einem Werksgelände findet kein Straßenverkehr i. S. v. § 315 b StGB statt, wenn der Zutritt lediglich Werksangehörigen und Personen mit individuell erteilter Erlaubnis möglich ist (im Anschluß an BGHSt 16, 7 f.; BGH, Urteil vom 04.03.2004 - 4 StR 377/03 - NJW 2004, 1965).

Für eine Strafbarkeit wegen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr muß zu dem bewußt zweckwidrigen Einsatz eines Fahrzeugs in verkehrsfeindlicher Einstellung hinzukommen, daß das Fahrzeug mit mindestens bedingtem Schädigungsvorsatz eingesetzt wird. Das ist in Fällen zu verneinen, in denen der Täter sein Fahrzeug als Fluchtmittel benutzt und dabei lediglich verkehrswidrig fährt, wenn er nur mit Gefährdungsvorsatz handelt (BGH, Beschluss vom 16.10.2003 - 4 StR 275/03).

Im fließenden Straßenverkehr wird ein Verkehrsvorgang nur dann zu einem Eingriff in den Straßenverkehr i. S. d. § 315 b Abs. 1 StGB ‚pervertiert', wenn zu dem bewusst zweckwidrigen Einsatz eines Fahrzeugs in verkehrsfeindlicher Einstellung hinzukommt, dass es mit (mindestens bedingtem) Schädigungsvorsatz - etwa als Waffe oder Schadenswerkzeug - missbraucht wird (BGH StV 2003, 338 ff).

Greift der Täter in den fließenden Verkehr ein, indem er Hindernisse auf der Fahrbahn bereitet oder Gegenstände auf fahrende Fahrzeuge wirft, kann § 315 b Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 StGB auch dann erfüllt sein, wenn die Tathandlung unmittelbar zu einem bedeutenden Fremdsachschaden führt und dieser Erfolg sich als Steigerung der durch die Tathandlung bewirkten abstrakten Gefahr für die Sicherheit des Straßenverkehrs darstellt (BGH, Urteil vom 04.12.2002 - 4 StR 103/02).

Der Versuch, mittels Drohung mit einer Schreckschusspistole im Straßenverkehr Fahrzeuge zum Anhalten zu zwingen, um anschließend mitgenommen zu werden, begründet nicht die Absicht des Täters, den Verkehrsvorgang zu einem Eingriff in den Straßenverkehr zu ‚pervertieren' und in die Sicherheit des Straßenverkehrs einzugreifen. Fasst ein Täter den Entschluss zu einer Raubtat erst, nachdem er einen Kraftfahrer aus einem anderen Grund zur Beendigung seiner Fahrt gezwungen und angegriffen hat, findet der Tatbestand des räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer für die danach folgende Durchsetzung des räuberischen Vorhabens keine Anwendung, wenn die dem fließenden Straßenverkehr eigentümlichen Gefahren dafür nicht mehr von Bedeutung sind (BGH StV 2002, 361 f).

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Bedingter Vorsatz und bewusste Fahrlässigkeit liegen im Grenzbereich eng beieinander. Für den Nachweis bedingten Vorsatzes bei einem Vergehen des gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr kann insbesondere an die vom Täter erkannte objektive Größe und Nähe der Gefahr angeknüpft werden. Auch bei einem freisprechenden Urteil ist der Tatrichter deshalb verpflichtet, eine Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Umstände vorzunehmen, die Rückschlüsse auf den bedingten Vorsatz des Angeklagten zulassen. Auch wenn der versuchte (Prozess-)Betrug tateinheitlich mit dem Versuch des gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr zusammenfällt, kommt die Qualifikation des Ermöglichens einer Straftat gem. § 315 III Nr. 1 lit, b Alt. 1 StGB in Betracht (OLG München, Urteil vom 08.08.2006 - 4St RR 135/06, NJW 2006, 3364 ff).

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„... Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt der StrK. Die Anwendbarkeit des § 315 b StGB scheidet nicht schon deshalb aus, weil der Angeklagte in beiden Fällen - wenn auch unter bewußtem Verstoß gegen das Gebot des § 25 I 1 StVO, die Gehwege zu benutzen - als Fußgänger am Verkehr teilgenommen hat. Auch der Verkehrsteilnehmer selbst kann tauglicher Täter eines gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr sein.

Allerdings wird bloß vorschriftswidriges Verkehrsverhalten grundsätzlich nur von § 315 c StGB erfaßt (vgl. Dreher/Tröndle, StGB, 47. Aufl., § 315 b Rn. 5). Doch können nach gefestigter Rspr. auch Vorgänge im ruhenden und fließenden Verkehr dann ein Hindernisbereiten i.S.v. § 315 b I Nr. 2 StGB sein, wenn der Täter die Schaffung eines Hindernisses beabsichtigt, wenn also die Behinderung nicht die bloße Folge, sondern der Zweck des verbotswidrigen Verhaltens ist (BGHSt 21, 301, 302 = MDR 1967, 1022; BGH VRS 64, 267, 268. Dies wird, unter Hinweis auf BGHSt 28, 87; 21, 301; 22, 67 = MDR 1978, 944; 1967, 1022; 1968, 509 sowie BGHR StGB § 315 b I Nr. 3 Vorsatz 1; Hindernisbereiten 1; Eingriff erheblicher 3; Gefährdung 2 und BGH NStZ 1985, 267, exemplifiziert). ...

Der Angeklagte blieb, auch wenn er verbotswidrig auf der Fahrbahn ging, gleichwohl Verkehrsteilnehmer. Dies schließt indes nicht aus, daß er in dieser Eigenschaft selbst ein Hindernis i.S.d. § 315 b I Nr. 2 StGB bereitete. ...

Der Anwendung von § 315 b I Nr. 2 StGB durch die StrK stand auch nicht entgegen, daß der Angeklagte zu der Behinderung des Fahrzeugverkehrs nur sich selbst bzw. seinen Körper, nicht aber weitere Gegenstände einsetzte. ...

Schließlich erweist sich die Anwendung des § 315 b StGB auch nicht schon deshalb als rechtsfehlerhaft, weil das Gehen auf der Fahrbahn - wie die Revision einwendet - ‚dem gezielten Streben nach Ortsveränderung diente' und ebenso wie das ‚bloße Spazierengehen einen typischen, in keiner Weise entfremdeten Verkehrsvorgang dar(stellt)'. Darauf kommt es nicht entscheidend an, wenn - wie die StrK rechtsfehlerfrei festgestellt hat - der Angeklagte gerade die Schaffung eines Hindernisses beabsichtigte. ... Schied danach die Anwendung des § 315 b StGB nicht von vornherein aus, so hat das LG gleichwohl eine Strafbarkeit ... zu Unrecht bejaht. Die StrK hat nicht bedacht, daß nach gefestigter Rspr. nicht jede Behinderung - ebenso wie auch nicht jeder ähnliche Eingriff - tatbestandsmäßig i.S.v. Abs. 1 Nr. 2 oder 3 dieser Vorschrift ist.

Insbesondere in Fällen, in denen ein Verhalten, das sich nach außen als Verkehrsteilnahme darstellt, als Hindernisbereiten oder als ‚ähnlicher, ebenso gefährlicher Eingriff' zu bewerten ist, setzt der Tatbestand eine grobe Einwirkung von einigem Gewicht voraus (BGHSt 22, 365, 366, 367; 26, 176, 178; 28, 87, 89 = MDR 1969, 593; 1975, 945; 1978, 944). Nicht jede objektiv behindernde Verkehrsteilnahme, selbst wenn sie gänzlich aus dem Rahmen dessen fällt, was im Verkehr vorzukommen pflegt (vgl. BGHSt 28, 87, 88 = MDR aaO; BGH VRS 55, 126, 127), genügt zur Tatbestandserfüllung; ebenso reicht eine nur unwesentliche Behinderung nicht aus. ...

Dies zugrunde gelegt, könnte der Anwendung des § 315 b StGB hier schon die fehlende Erheblichkeit der Einwirkung des Angeklagten auf den Verkehrsablauf entgegenstehen. In beiden Fällen hat die StrK ausdrücklich nicht festzustellen vermocht, ‚daß die beteiligten Fahrzeuglenker oder andere Autofahrer längere Zeit hinter dem Angeklagten herfahren mußten'. Bei dem Vorfall vom 14. 1. 1993 konnte das LG auch nicht ausschließen, daß der Unfallbeteiligte Sch. sich selbst verkehrswidrig verhalten hat und ‚bei vorsichtigerer Fahrweise den Angeklagten auf der Gegenfahrbahn ohne längere Wartezeit hätte überholen können, so wie es vor ihm bereits mehrere Fahrzeuge gemacht hatten'. Diese Umstände stehen der Annahme einer groben Einwirkung von einigem Gewicht durch den Angeklagten ... entgegen.

Daß in beiden Fällen fremde Verkehrsteilnehmer und ihre Fahrzeuge konkret gefährdet wurden bzw. im zweiten Fall Pkw beschädigt worden sind, führt zu keinem anderen Ergebnis. Ob eine Behinderung oder ein sonstiger gefährlicher Eingriff ‚von Gewicht' ist und deshalb von § 315 b StGB erfaßt wird, bestimmt sich grundsätzlich ... unabhängig von der Tatfolge. Freilich kann eine tatsächlich eingetretene Gefahrenlage ein Indiz für die Erheblichkeit der Einwirkung sein, was namentlich in Betracht kommt, wenn dem Verhalten in spezifischer Weise das Risiko anhaftet, zu einer konkreten Gefährdung im Sinne der Strafvorschrift zu führen. Daß dem Verhalten des Angeklagten ein solches spezifisches Risiko anhaftete, wird durch die Feststellungen nicht belegt. Dagegen spricht schon der Umstand, daß der Angeklagte das ‚Straßengehen' in gleicher Weise anderthalb Jahre lang praktiziert und dabei etwa 450 Kilometer zurückgelegt hat, ersichtlich ohne daß es sonst zu dadurch verursachten konkreten Gefahren gekommen ist. Auch kann nicht unberücksichtigt bleiben, daß in den hier erörterten Fällen andere Fahrzeuge zuvor gefahrlos an dem Angeklagten vorbeigefahren waren. Das ‚Gewicht' der von dem Angeklagten ausgehenden Einwirkung erhöhte sich aber bei gleichbleibendem Verhalten nicht dadurch, daß die beteiligten Kraftfahrer ihn zu spät erkannten und deshalb eine Vollbremsung vornehmen mußten. Anders wäre die Sachlage zu beurteilen, wenn der Angeklagte die jeweilige Situation, in der die nachfolgenden Fahrzeuge im entscheidenden Augenblick nicht ausweichen konnten, bewußt ausgenutzt hätte, um sie zur Vollbremsung zu zwingen. Daß es sich so verhält, kann dem Urteil jedoch nicht entnommen werden.

Selbst wenn aber eine tatbestandsmäßige erhebliche Behinderung deshalb zu bejahen wäre, weil den Pkw-Fahrern S. und Sch. verkehrsbedingt ein Ausweichen unmöglich war, fehlte es beim Angeklagten jedenfalls am subjektiven Tatbestand. Schon um der Gefahr uferloser Ausdehnung der Anwendung des § 3 15 b StGB auf ‚normale' Verkehrsverstöße vorzubeugen, ist die Anwendung dieser Strafvorschrift auf Verkehrsvorgänge nämlich davon abhängig, daß der Täter in der Absicht handelt, den Verkehrsvorgang zu einem Eingriff zu ‚pervertieren'; dabei muß es ihm darauf ankommen, durch diesen in die Sicherheit des Straßenverkehrs einzugreifen (BGHR StGB § 315 b I Nr. 3 Vorsatz 1). In diesen Fällen (vgl. BGH NJW 1969, 1444, 1445) muß auch die Herbeiführung der konkreten Gefahr für Leib oder Leben eines anderen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert vom Vorsatz umfaßt sein (vgl. BGHSt 28, 8 7, 89 = MDR 1978, 944; OLG Köln NZV 1991, 319, 320; 1992, 80, 8 1). Das ist für die Fälle des ‚ähnlichen, ebenso gefährlichen Eingriffs' (§ 315 b I Nr. 3 StGB) anerkannt (Nachweise bei Jagusch/Hentschel Straßenverkehrsrecht, 33. Aufl., § 3 15 b StGB Rn. 17). Für die Fälle des Hindernisbereitens nach Nr. 2 der Vorschrift kann bei Verkehrsvorgängen nichts anderes gelten.

Für eine Absicht des Angeklagten, die Sicherheit des Straßenverkehrs zu beeinträchtigen, geben die Urteilsfeststellungen jedoch keinen Anhalt. Die Uberlegungen des Angeklagten zielten letztlich nur darauf ab, die Autos zu veranlassen, ‚um ihn herumzufahren'. ...

Unter diesen Umständen fehlt es bei diesem Angeklagten, dessen Persönlichkeit als die eines ‚unreifen Sonderlings' beschrieben wird, entgegen der Würdigung der StrK aber auch für die Annahme, er habe die konkreten Gefährdungen zumindest bedingt vorsätzlich herbeigeführt, an einer tragfähigen Grundlage (vgl. OLG Köln NZV 1992, 80, 81). ..." (BGH MDR 1996, 85 f).

Gefangenenpersonalakte

Siehe unter „Auskunft an den Betroffenen, Akteneinsicht".

Gefangenentransport

Die gegenwärtige Praxis des Gefangenentransports ist rechtswidrig (siehe dazu RiAG Kropp, Rechtswidrigkeit des gegenwärtigen Gefangenentransports, ZRP 2005, 96 ff).

Gegenblitzanlage

Siehe unter „Fälschung technischer Aufzeichnungen".

Gegenstand des Strafurteils - prozessuale Tat § 264 StPO

(1) Gegenstand der Urteilsfindung ist die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlung darstellt.

(2) Das Gericht ist an die Beurteilung der Tat, die dem Beschluß über die Eröffnung des Hauptverfahrens zugrunde liegt, nicht gebunden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Dem Recht des Angeklagten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren lässt sich im Falle seiner Verteidigung durch einen Rechtsanwalt kein Anspruch darauf entnehmen, dass ihm das Gericht das schriftlich niedergelegte Urteil für die Zwecke der Revisionsbegründung in einer Übersetzung in einer ihm verständlichen Sprache übermittelt (BVerfG, Beschluss vom 03.06.2005 - 2 BvR 760/05).

***

„... Das Grundgesetz enthält keine Definition des Tatbegriffs. Das in Art. 103 III GG enthaltene Doppelbestrafungsverbot nimmt insoweit auf einen Grundsatz des vorverfassungsrechtlichen Prozessrechts Bezug, den der Verfassungsgeber absichern und einer erschwerten Änderung unterwerfen wollte (Art. 79 I und 2 GG). Das Grundgesetz geht somit von einem prozessualen Tatbegriff aus, wie er im vorverfassungsrechtlichen Gesamtbild des Prozessrechts, insbesondere in der Rechtsprechung, Geltung besaß. Dieser Begriff stellt auf einen nach natürlicher Auffassung zu beurteilenden einheitlichen Lebensvorgang ab (vgl. RGSt 56, 324, 325; 61, 236, 237; 62, 130f.; 65, 106, 109f.; 72, 339, 340). ‚Tat' in diesem Sinne ist der geschichtliche - und damit zeitlich und sachverhaltlich begrenzte - Vorgang, auf welchen Anklage und Eröffnungsbeschluss hinweisen und innerhalb dessen der Angekl. als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll (BVerfGE 23, 191, 202; 45, 434, 435; 56, 22, 27f.). ..." (BVerfG, Beschluss vom 22.10.2003 - 2 BvR 1784/03)

*** (BGH)

Eine Verurteilung wegen unerlaubter Einfuhr von Btm (hier: mehrere Joints) verbraucht die Strafklage hinsichtlich bei gleicher Gelegenheit eingeführter weiterer Btm (hier: 20 kg Marihuana; BGH, Beschluss vom 01.12.2009 - 3 StR 458/09).

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Zur Frage, inwieweit zur Beurteilung der Umgrenzungsfunktion der Anklage auf das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen zur Prüfung der Frage zurückgegriffen werden kann, gegen welchen von mehreren Angeklagten sich ein bestimmter Vorwurf richtet. Voraussetzung hierfür ist, dass sich aus dem Anklagesatz zumindest Grundlagen einer Tatbeteiligung ergeben. Daran fehlt es, wenn die Person des in Frage stehenden Angeklagten im Zusammenhang mit dem in Frage stehenden Tatkomplex überhaupt nicht erwähnt wird (BGH, Urteil vom 28.10.2009 - 1 StR 205/09 zu StPO §§ 200 I 1, 264 I, 266, NJW 2010, 308 ff).

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„... 3. Gleichwohl führt die umfassend erhobene Sachrüge zur Aufhebung der Verurteilung, weil das Landgericht die angeklagte Tat nicht erschöpfend rechtlich gewürdigt hat.

a) Das Landgericht hat sich daran gehindert gesehen, das Geschehen am Tag nach der Tat, also am 22. Dezember 2007, abzuurteilen, denn soweit das Gespräch zwischen den Angeklagten T. und F. Anlass für eine Verurteilung für ein versuchtes Tötungsdelikt durch Unterlassen gebe, liege dieser Lebenssachverhalt außerhalb der angeklagten Tat (UA S. 39).

Diese Beurteilung des hier von § 264 Abs. 1 StPO umfassten Lebenssachverhalts ist nicht zutreffend. Zwar liegt es nahe, dass ein auf einem neuen Tatentschluss sowie gegebenenfalls auf Verdeckungsabsicht beruhender (bedingter) Vorsatz, das Tatopfer sterben zu lassen, materiellrechtlich als selbständige Tat eines versuchten Totschlags oder Mordes zu werten wäre. Damit ist freilich die Annahme einer einheitlichen prozessualen Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO noch nicht ausgeschlossen. Diese umfasst vielmehr den gesamten von der Anklage und vom erkennbaren Verfolgungswillen der Staatsanwaltschaft erfassten Lebenssachverhalt, soweit er sich als einheitlicher Lebensvorgang darstellt (vgl. BGHSt 23, 141, 145; 32, 215, 216; 45, 211, 212; BGH NStZ 1983, 87; 1995, 351; Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 264 Rn. 2; Engelhardt in KK-StPO 6. Aufl. § 264 Rn. 3; jeweils m.w.N.).

Vorliegend sind die Geschehnisse in der Tatnacht und am Folgetag schon durch die Garantenpflicht der Angeklagten für Leib und Leben des Tatopfers verknüpft, die sie durch die Gewalteinwirkung zum Zweck des Raubs begründet hatten. Das Übereinkommen der Angeklagten T. und F. vom 22. Dezember 2007, sich um den Nebenkläger auch dann nicht zu kümmern, wenn dieser aus dem Wald nicht heraus gelangt und daher in Lebensgefahr sei, war auch bereits im Wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen der Anklageschrift vom 31. März 2008 dargestellt; es war Gegenstand der Beweisaufnahme und ist vom Landgericht erörtert worden. Auf der Grundlage der Ansicht der Staatsanwaltschaft, schon zum Zeitpunkt des Wegfahrens der Angeklagten aus dem Wald habe Tötungsvorsatz vorgelegen, erschien es folgerichtig, eine gesonderte materiellrechtliche Würdigung des gegebenenfalls vorsätzlichen garantenpflichtwidrigen Unterlassens am Folgetag nicht zu betreiben. Es konnte hier aber kein Zweifel daran bestehen, dass die Staatsanwaltschaft den gesamten Lebensvorgang und damit auch den Umstand verfolgen wollte, dass das Tatopfer trotz erkannter Lebensgefahr in verletztem Zustand an einsamer Stelle sich selbst überlassen wurde.

Das Gespräch der beiden Angeklagten am 22. Dezember 2007 und ihr nachfolgendes, darauf beruhendes Verhalten war daher Teil der angeklagten Tat im prozessualen Sinn und hätte vom Landgericht, nach entsprechenden Hinweisen gemäß § 264 Abs. 1 StPO, rechtlich gewürdigt werden müssen. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von der Konstellation, die der Senatsentscheidung vom 6. Juni 2008 - 2 StR 189/08 -, StraFo 2008, 383 zugrunde lag. Dort lagen Tötungshandlungen gegen verschiedene Personen vor, so dass weder eine gleichartige Angriffsrichtung noch dasselbe Tatobjekt noch eine deliktsimmanente Verbindung der Handlungen gegeben war (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Juni 2008, aaO, Rdn. 10). Alle diese Voraussetzungen sind hingegen vorliegend gegeben.

b) Auch die an sich nicht zu beanstandenden Verurteilungen aller drei Angeklagten wegen schweren Raubs bzw. wegen Raubs, jeweils in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, waren aufzuheben, denn das Landgericht hat keine hinreichende Würdigung des Geschehens unter dem Gesichtspunkt des § 221 Abs. 1 StGB vorgenommen. Soweit der Tatrichter sich mit dem Vorstellungsbild der Angeklagten bei Verlassen des Tatopfers befasst hat, ist dies allein unter dem Blickwinkel eines möglichen Tötungsvorsatzes geschehen (UA S. 38 f.). Dies konnte Feststellungen zu einem möglichen Gefährdungsvorsatz im Sinne des § 221 Abs. 1 StGB nicht ersetzen.

4. Es bedarf daher insgesamt neuer Feststellungen zur subjektiven Tatseite. Die rechtsfehlerfreien Feststellungen zum äußeren Tatablauf konnten aufrechterhalten werden. Ergänzende Feststellungen sind zulässig. ..." (BGH, Urteil vom 20.05.2009 - 2 StR 85/09)

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„... Das Landgericht hat im Zusammenhang mit diesem Tatkomplex den früheren Mitangeklagten St. wegen versuchter Anstiftung zur vorsätzlichen Brandstiftung verurteilt. Den Angeklagten hat es indes insoweit freigesprochen, weil ihm die Gewinnung des unbekannt gebliebenen Täters nicht nachzuweisen gewesen sei. Soweit der Angeklagte den früheren Mitangeklagten St. veranlasst hat, sich nach einem Täter umzusehen, hat sich das Landgericht an einer Verurteilung (wegen versuchter [Ketten-]Anstiftung gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. i.V.m. § 306 StGB) gehindert gesehen, weil dieses Verhalten des Angeklagten nicht von der Anklage umfasst sei.

2. Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin, dass das Landgericht angenommen hat, die versuchte [Ketten-]Anstiftung des früheren Mitangeklagten St. durch den Angeklagten sei gegenüber dem Anklagevorwurf eine selbständige prozessuale Tat und deshalb nicht von der Anklage umfasst.

Nach ständiger Rechtsprechung gehört zu der Tat als Prozessgegen- stand im Sinne des § 264 StPO, nämlich zu dem in der Anklage umschriebenen und dem Angeklagten dort zur Last gelegten Geschehensablauf, das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach allgemeiner Lebensauffassung einen einheitlichen Vorgang bildet (BGHSt 45, 211, 212 f. m.w.N.; BGH StV 1981, 127, 128). So liegt es hier.

Es kann dahin stehen, ob die Bemühung des Angeklagten, über den früheren Mitangeklagten St. einen Täter zu gewinnen, und die dem Angeklagten mit der Anklage zur Last gelegte Gewinnung des unbekannten Dritten - deren Erweislichkeit unterstellt - auch materiell-rechtlich eine Handlung bilden (würden). Jedenfalls umfasste der Anklagevorwurf gegen den Angeklagten nicht nur die erfolgreiche Bestimmung des unbekannten Dritten zu der Brandlegung am 8. Februar 2006, sondern auch sein im Vorfeld dazu auf den nämlichen Taterfolg gerichtetes Bemühen gegenüber dem früheren Mitangeklagten St. . Beide Vorgänge stehen in einem sachlichen und motivatorischen Zusammenhang. Schließlich besteht auch ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen beiden Tatabschnitten. Denn von der Ansprache des Angeklagten gegenüber dem früheren Mitangeklagten St. war bis zur Brandlegung allerhöchstens ein Monat verstrichen, innerhalb dessen noch der Unbekannte gewonnen werden musste. Danach würde die Annahme zweier prozessualer Taten zu einer unnatürlichen Aufspaltung eines einheitlichen Lebenssachverhalts führen.

Die Strafkammer hätte daher, wenn der Tatnachweis vollendeter Anstiftung (des Unbekannten) nicht zu erbringen war, die Strafbarkeit des Angeklagten auch unter dem Gesichtspunkt der versuchten [Ketten-]Anstiftung würdigen müssen, um den Anklagegegenstand zu erschöpfen.

3. Über das strafbare Verhalten des Angeklagten im Tatkomplex 2 der Urteilsgründe ist nach alledem ohne Bindung an die bisher getroffenen Feststellungen insgesamt neu zu befinden. Infolge der Aufhebung des Freispruchs kann auch der Gesamtstrafenausspruch nicht bestehen bleiben, über den ebenfalls neu zu entscheiden ist. ..." (BGH, Urteil vom 30.04.2009 - 4 StR 60/09)

***

Zum Strafklageverbrauch eines Strafbefehls wegen Führens eines Fahrzeugs unter Einfluß berauschender Mittel und unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln (unter Mitführung eines gefährlichen Gegenstandes; BGH, Beschluss vom 05.03.2009 - 3 StR 566/08 zu StPO § 264; BtMG § 30a; StGB § 316):

„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln unter Einbeziehung einer mit Strafbefehl des Amtsgerichts Kiel vom 31. Oktober 2007 verhängten Geldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat Erfolg. Das Rechtsmittel führt zur Einstellung des Verfahrens, da die Strafklage durch den genannten Strafbefehl verbraucht ist und somit ein Verfahrenshindernis besteht.

1. a) Mit Strafbefehl vom 31. Oktober 2007 erkannte das Amtsgericht Kiel gegen den Angeklagten wegen fahrlässigen Führens eines Fahrzeugs unter dem Einfluss berauschender Mittel gemäß § 316 Abs. 1, 2 StGB auf eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 40 €; daneben wurde ihm die Fahrerlaubnis entzogen und eine Sperrfrist für deren Wiedererteilung angeordnet. Nach den Feststellungen des Strafbefehls befuhr der Angeklagte am 22. Juni 2007 gegen 17.45 Uhr mit seinem PKW die Kaiserstraße in Kiel. Er schwankte beim Aussteigen aus dem PKW und konnte nur mittels eines Ausfallschritts einen Sturz verhindern. Verbale Auskünfte fielen verwaschen und "stolpernd" aus. Die ihm um 18.38 Uhr entnommene Blutprobe enthielt aufgrund vorangegangenen Betäubungsmittelkonsums Kokainabbauprodukte.

b) Mit Anklageschrift vom 21. Februar 2008 wurde dem Angeklagten im hiesigen Verfahren vorgeworfen, in Kiel am 21. Juni 2007 und danach mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel getrieben und dabei einen Gegenstand mit sich geführt zu haben, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt gewesen sei. Danach erhielt der Angeklagte am 21. Juni 2007 ca. 100 Gramm Heroin zum gewinnbringenden Weiterverkauf. Anlässlich einer Überprüfung am 22. Juni 2007 gegen 17.45 Uhr in der Kaiserstraße in Kiel wurden in seinem Besitz noch insgesamt 81,44 Gramm Heroin sowie ein Klappmesser mit zwei Klingen aufgefunden und sichergestellt.

c) Nach den Feststellungen des Landgerichts konsumierte der Angeklagte am 21. und 22. Juni 2007 regelmäßig Kokain. Am Mittag des 22. Juni 2007 traf er sich mit einem Rauschgiftdealer und erhielt von diesem knapp 100 Gramm Heroin sowie ein Streckmittel. Der Angeklagte führte ein Filetiermesser mit zwei Klingen mit sich. Er fuhr zu der Wohnung seiner Bekannten W. und J. und überließ zumindest W. aus Freundschaft einen Teil des Heroins. W. bedeutete dem Angeklagten, dass er das restliche Rauschgift keinesfalls bei sich in der Wohnung lagern bzw. ansonsten übernehmen wolle. Notgedrungen nahm der Angeklagte deshalb die restlichen 81,44 Gramm Heroin wieder an sich, verließ gegen 17.00 Uhr die Wohnung und begab sich zu seinem PKW. Auf eine entsprechende Bitte des J. nahm er diesen ein kurzes Stück mit. Der Angeklagte konnte sich beim Führen des Fahrzeugs kaum noch wach halten und fiel zwei Polizeibeamten auf. Diese überprüften ihn gegen 17.45 Uhr in der Kaiserstraße in Kiel; dabei fanden sie das in seiner Hose mitgeführte Heroin sowie das Klappmesser.

d) Das Landgericht hat ausgeführt, die Rechtskraft des amtsgerichtlichen Strafbefehls stehe der Bestrafung des Angeklagten im hiesigen Verfahren nicht entgegen. Das Verfolgungshindernis des Strafklageverbrauchs liege nicht vor; es handele sich nicht um dieselbe Tat im materiellen oder prozessualen Sinne. Zwischen dem Fahren unter dem Einfluss berauschender Mittel nach § 316 StGB und dem Sichverschaffen bzw. der Abgabe von Betäubungsmitteln bestehe keine Tateinheit i. S. d. § 52 StGB. Die Betäubungsmitteldelikte seien schon vollendet gewesen, als der Angeklagte das Fahrzeug im Straßenverkehr geführt habe. Der weiter gegebene unerlaubte Besitz der Betäubungsmittel sei subsidiär und habe deshalb keine eigenständige Bedeutung. Die beiden Taten seien auch prozessual selbstständig, weil ein erkennbarer Beziehungs- und Bedingungszusammenhang nicht gegeben sei. Der Angeklagte habe das Rauschgift nur gelegentlich der "Trunkenheitsfahrt" weiter mit sich geführt.

2. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Strafbefehl des Amtsgerichts Kiel betrifft dieselbe Tat wie das vorliegende Verfahren; durch ihn ist deshalb Strafklageverbrauch hinsichtlich des Tatgeschehens eingetreten, das Gegenstand des landgerichtlichen Urteils ist. Der Angeklagte darf somit nach Art. 103 Abs. 3 GG wegen der von ihm begangenen Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht mehr zur Verantwortung gezogen werden.

Der Begriff der Tat i. S. d. Art. 103 Abs. 3 GG richtet sich nach der verfahrensrechtlichen Bestimmung des § 264 StPO (vgl. BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 8) und ist somit als der geschichtliche sowie damit zeitlich und sachverhaltlich begrenzte Vorgang zu verstehen, auf welchen Anklage und Eröffnungsbeschluss hinweisen und innerhalb dessen der Angeklagte als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll. Der materiell-rechtliche und der prozessuale Tatbegriff stehen indes nicht völlig beziehungslos nebeneinander. Vielmehr stellt ein durch den Rechtsbegriff der Tateinheit zusammengefasster Sachverhalt in der Regel auch verfahrensrechtlich eine einheitliche prozessuale Tat dar. Umgekehrt bilden mehrere im Sinne von § 53 StGB sachlichrechtlich selbstständige Handlungen grundsätzlich nur dann eine einheitliche prozessuale Tat, wenn die einzelnen Handlungen nicht nur äußerlich ineinander übergehen, sondern wegen der ihnen zu Grunde liegenden Vorkommnisse unter Berücksichtigung ihrer strafrechtlichen Bedeutung auch innerlich derart miteinander verknüpft sind, dass der Unrechts- und Schuldgehalt der einen Handlung nicht ohne die Umstände, die zu der anderen Handlung geführt haben, richtig gewürdigt werden kann und ihre getrennte Würdigung und Aburteilung als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs empfunden würde (vgl. BVerfG, Beschl. vom 16. März 2006 - 2 BvR 111/06; BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 25, 45). Hieraus folgt:

Die vom Angeklagten begangene Trunkenheitsfahrt (§ 316 Abs. 1, 2 StGB) und der von ihm gleichzeitig verwirklichte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) stehen - zumindest - im Verhältnis prozessualer Tatidentität im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO. Allerdings besteht zwischen diesen Delikten dann keine verfahrensrechtliche Identität, wenn das Mitsichführen der Betäubungsmittel in keinem inneren Beziehungs- bzw. Bedingungszusammenhang mit dem Fahrvorgang steht (vgl. BGH NStZ 2004, 694, 695 zu § 24 a Abs. 2 StVG mit Anm. Bohnen). Anders liegt dies aber, wenn die Fahrt gerade dem Transport der Drogen dient, also etwa den Zweck verfolgt, sie an einen sicheren Ort zu bringen. So war es hier: Der Angeklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts aufgrund der Weigerung des W. gezwungen, das Rauschgift aus der Wohnung fortzuschaffen und an einen anderen Ort zu verbringen. Die Fahrt mit dem PKW diente deshalb primär dem Transport der Betäubungsmittel. Der somit gegebene innere Beziehungszusammenhang zwischen dem Führen des Kraftfahrzeugs und dem Besitz des Heroins wird auch nicht dadurch aufgelöst, dass der Angeklagte sich aus Gefälligkeit bereit erklärte, zunächst den J. zu einem bestimmten Ort in Kiel mitzunehmen. Hauptsächlicher Zweck der Fahrt war vielmehr weiterhin das Verbringen des Rauschgifts weg von der Wohnung hin zu einem vermeintlich sicheren Ort.

Ob darüber hinaus in einem derartigen Fall zwischen der Trunkenheitsfahrt und dem Betäubungsmittelbesitz nicht auch materiellrechtlich eine natürliche Handlungseinheit (§ 52 Abs. 1 StGB) gegeben ist, bedarf keiner näheren Erörterung. Denn da die Aburteilung wegen der Trunkenheitsfahrt die Strafklage für den unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verbraucht hat, darf der Angeklagte auch nicht mehr wegen der Delikte bestraft werden, die nur mit diesem Verbrechen sachlichrechtlich in Tateinheit stehen und deshalb prozessual eine Tat bilden. Dies ist für das bewaffnete Sichverschaffen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie die Abgabe eines - den Grenzwert der nicht geringen Menge nicht erreichenden - Teils dieser Betäubungsmittel jedoch der Fall; denn diese beiden Straftaten werden durch den Betäubungsmittelbesitz in nicht geringer Menge, der als Verbrechen (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) nicht als Auffangtatbestand im Wege der Subsidiarität hinter das Vergehen der Abgabe einer "geringen Menge" (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) aus der Gesamtmenge zurücktritt, zur Tateinheit verbunden (s. demgegenüber BGHSt 42, 162, 165 f.: keine Verknüpfung von Betäubungsmitteleinfuhr in nicht geringer Menge - § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG - und Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG - durch den Betäubungsmittelbesitz in nicht geringer Menge, da dieser als subsidiär hinter die beiden anderen Verbrechenstatbestände zurücktritt). Dies hat im Ergebnis auch das Landgericht nicht verkannt, das zutreffend Tateinheit zwischen dem bewaffneten Sichverschaffen der Betäubungsmittel und der Abgabe von Betäubungsmitteln angenommen hat. ..." (BGH, Beschluss vom 05.03.2009 - 3 StR 566/08)

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„... II. Die Revisionen aller Beschwerdeführer führen zur Einstellung des Verfahrens, soweit der Angeklagte im Tatkomplex 2. b) bb) der Urteilsgründe wegen des sexuellen Übergriffs auf die Nebenklägerin im Wohnwagen auf dem Campingplatz in W. wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen verurteilt worden ist. Denn es fehlt in diesem Fall an der Verfahrensvoraussetzung der Anklageerhebung. Mit der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage vom 19. Juni 2007 war dem Angeklagten zur Last gelegt worden, die Nebenklägerin in 100 Fällen vergewaltigt und sexuell missbraucht zu haben, wobei sich die Taten jeweils im Schlafzimmer der Nebenklägerin ereignet hätten. Dort habe der Angeklagte sich und - gegen deren Widerstand - auch die Nebenklägerin entkleidet, sie geküsst, an der Brust berührt und sei unter Einsatz seiner Körperkräfte gegen ihren Widerstand mit dem Finger vaginal in sie eingedrungen. Die Anzahl der Taten hat die Staatsanwaltschaft anhand der Eckdaten des Tatzeitraums im Wege einer Hochrechnung geschätzt.

Die von der Strafkammer abgeurteilte Tat im Wohnwagen ist von dem in der Anklage geschilderten geschichtlichen Vorgang nicht erfasst, so dass der Angeklagte deswegen ohne Erhebung einer Nachtragsanklage nicht verurteilt werden durfte.

Gegenstand der Urteilsfindung ist nur die in der Anklage bezeichnete Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO. Allerdings hat das Gericht die angeklagte Tat im verfahrensrechtlichen Sinne erschöpfend abzuurteilen; zur Tat in diesem Sinne gehört das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Lebensauffassung einen einheitlichen Vorgang darstellt (BGHSt 32, 215, 216). In diesem Rahmen muss der Tatrichter seine Untersuchung auch auf Teile der Tat erstrecken, die erst in der Hauptverhandlung bekannt werden (BGHSt 16, 200, 202).

Diese Umgestaltung der Strafklage darf aber nicht dazu führen, dass das der Anklage zu Grunde liegende Geschehen vollständig verlassen und durch ein anderes ersetzt wird, mag dieses auch gleichartig sein (Engelhardt in KK 6. Aufl. § 264 Rdn. 17 m. w. N.). So verhält es sich hier: Bei der von der Kammer aufgrund der Aussage der Nebenklägerin festgestellten Tat im Wohnwagen auf dem Campingplatz in W. anlässlich eines Besuches der Zeugin R. in der Haftanstalt - also an einem anderen Tatort und unter anderen Begleitumständen - handelt es sich um einen geschichtlichen Vorgang, der sich von den Anklagevorwürfen, die sich allein auf Taten im Schlafzimmer der Nebenklägerin bezogen, deutlich unterscheidet. Die erforderliche Tatidentität im Sinne des 264 Abs. 1 StPO liegt daher nicht mehr vor.

Da auch eine Nachtragsanklage nicht erhoben wurde, war das Verfahren auf die Revision des Angeklagten, der Staatsanwaltschaft (§ 301 StPO) und der Nebenklägerin (vgl. Paul in KK § 301 Rdn. 2) in dem genannten Fall gemäß § 354 Abs. 1, § 206 a Abs. 1 StPO einzustellen; dies führt wegen des Wegfalls der verhängten Einzelstrafe zur Aufhebung der Gesamtstrafe. ..." (BGH, Urteil vom 30.10.2008 - 3 StR 375/08)

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„... 1. Ein Verfahrenshindernis bestand nicht. Das Urteil des Landgerichts vom 11. Mai 2006 führte nicht zu einem Strafklageverbrauch, da die diesem zu Grunde liegende Straftat mit der hier abgeurteilten Straftat nicht identisch ist. Gegenstand des jetzigen Verfahrens ist ein Handelsgeschäft des Angeklagten mit 100 g Kokain, das er am 30. April 2005 aus den Beständen der Bande um den gesondert abgeurteilten W. erhalten hatte. Dagegen bezog sich die Verurteilung vom 11. Mai 2006 ausschließlich auf ein Handeltreiben mit den in dem Garagendepot des Angeklagten nach dessen Festnahme am 17. Juni 2005 aufgefundenen 1.360,6 g Amfetaminzubereitung, 4.096 Ecstasytabletten und 28 g MDE-Base.

Die beiden Handelsgeschäfte sind auch nicht durch eine zumindest teilweise identische Ausführung zu einer Tat verbunden. Zwar hat der Angeklagte am 22. Mai 2005 eine Teilmenge von 60 g des am 30. April 2005 bezogenen Kokains an die Bande zurückgegeben. Am selben Tag hat er 3 kg Amfetamin aus den Beständen der Bande erhalten. Es ist aber schon nicht ersichtlich, dass es sich bei diesem Amfetamin noch um dasselbe handelte, das sich bei der Festnahme des Angeklagten in seinem Garagendepot befand und das Gegenstand seiner Verurteilung vom 11. Mai 2005 war. Hiergegen spricht, dass nach den Feststellungen des Urteils vom 11. Mai 2005 die dort gegenständlichen Betäubungsmittel "am oder zeitnah vor dem 17. Juni 2005" in das Depot verbracht worden sind. Von einer zeitlichen Nähe zu diesem Datum kann bezüglich des Erwerbs am 22. Mai 2005 jedoch nach allgemeinem Sprachverständnis nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Zudem bezog der Angeklagte in kurzen Zeitabständen größere Mengen an Betäubungsmitteln; so hatte er aus den Beständen der Bande bereits am 18. Mai 2005 ein Kilogramm Amfetamin erhalten. Dies lässt es als nahe liegend erscheinen, dass die bei dem Angeklagten nach dessen Festnahme am 17. Juni 2005 sichergestellten Drogen nicht noch aus der Lieferung vom 22. Mai 2005, sondern vielmehr aus einer späteren Lieferung stammten.

Das kann letztlich jedoch dahinstehen, da es jedenfalls an der von der Revision behaupteten Verknüpfung der Handelsgeschäfte durch einen einheitlichen Zahlungsvorgang mangelt. Entgegen der in der Hauptverhandlung als Einlassung des Angeklagten verlesenen Verteidigererklärung ist die Kammer zu Recht nicht von einer Anrechnung des am 22. Mai 2005 zurückgegebenen Kokains auf den Kaufpreis für das am selben Tag bezogene Amfetamin ausgegangen. Dies folgt aus den von dem gesondert abgeurteilten S. für die Bande gefertigten Handelsaufzeichnungen. In diesen ist vermerkt, dass der Angeklagte am 22. Mai 2005 60 g Kokain zurückgegeben hat. Unmittelbar unterhalb dieser Zeile findet sich der Hinweis "Ich habe die Schulden beglichen 2.400". Welche Schulden der Angeklagte damit beglichen hat, wird aus den Aufzeichnungen nicht ersichtlich. Jedenfalls kann es sich nicht um Schulden aus dem am selben Tag, aber zeitlich später erfolgten Amfetamingeschäft gehandelt haben; erst in der darauf folgenden Zeile der Aufzeichnungen ist nämlich vermerkt, dass an den Angeklagten 3 kg Speed zu je 1.500, insgesamt 4.500, abgegeben wurden.

Eine weitere Aufklärung dieser Umstände war weder möglich noch veranlasst. Insbesondere konnte der im übrigen schweigende Angeklagte nicht darauf vertrauen, die Kammer werde seiner von seinem Verteidiger für ihn abgegebenen Einlassung uneingeschränkt folgen, zumal er nicht bereit war, Nachfragen des Gerichts zum Inhalt seiner Erklärung zu beantworten. ..." (BGH, Beschluss vom 27.08.2008 - 2 StR 261/08)

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„... 2. Das Verfahren ist einzustellen, soweit das Landgericht den Angeklagten wegen Straftaten zum Nachteil des E. Ka. verurteilt hat, weil diese Tat nicht von der Anklage umfasst war und eine Nachtragsanklage nicht erhoben wurde. Die unverändert zugelassene Anklage vom 9. Februar 2004 legte dem Angeklagten zur Last, gezielt zwei Schüsse auf A. Ka. abgegeben und ihn durch einen der beiden getötet zu haben. Der Schuss auf E. Ka. wurde zwar im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen erwähnt, dort aber keinem bestimmten Schützen zugeordnet.

a) Bei dem Schuss auf E. Ka. handelt es sich um eine selbständige prozessuale Tat im Sinne des § 264 StPO. Allerdings ist nach ständiger Rechtsprechung (vgl. nur BGHSt 45, 211; BGH NStZ 2006, 350; BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 31; 35) die Tat als Prozessgegenstand nicht nur der in der Anklage umschriebene und dem Angeklagten dort zur Last gelegte Geschehensablauf; vielmehr gehört zu ihr das gesamte Verhalten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet. Auch sachlichrechtlich selbständige Taten können prozessual eine Tat im Sinne von § 264 StPO sein. Dabei kommt es im Einzelfall darauf an, ob die einzelnen Handlungen nicht nur äußerlich ineinander übergehen, sondern auch innerlich derart unmittelbar miteinander verknüpft sind, dass der Unrechts- und Schuldgehalt der einen Handlung nicht ohne die Umstände, die zu der anderen Handlung geführt haben, richtig gewürdigt werden kann und ihre getrennte Würdigung und Aburteilung in verschiedenen Verfahren einen einheitlichen Lebensvorgang unnatürlich aufspalten würde.

Eine solche Verknüpfung der strafbaren Handlungen liegt hier, gemessen am Verhalten des Angeklagten, jedoch nicht vor. Dass die vom Angeklagten auf die Brüder A. und E. Ka. abgefeuerten Schüsse zeitlich aufeinander folgten und unter denselben äußeren und inneren Umständen ausgelöst wurden, genügt hierzu nicht (vgl. BGH Beschl. vom 9. April 2008 - 3 StR 86/08). Jede Tötungshandlung gegenüber einem bestimmten Menschen hebt sich, soweit nicht die Voraussetzungen des § 52 StGB vorliegen, auch für die natürliche Auffassung so sehr von jeder Tötungshandlung gegenüber einem anderen Menschen ab, dass ein noch so enger äußerer, zeitlicher und psychologischer Zusammenhang verschiedene Tötungshandlungen nicht zu einer Tat machen kann, mit dem Ergebnis, dass eine Verurteilung oder Freisprechung wegen einer solchen Tötung die Verfolgung wegen der Übrigen hindern könnte (so bereits BGH, Urteil vom 6. Juli 1956 - 5 StR 434/55; vgl. im Übrigen Meyer-Goßner StPO 50. Aufl. § 264 Rdn. 2 b, 3 und 6 b). Es lagen hier also weder eine gleichartige Angriffsrichtung noch dasselbe Tatobjekt oder eine deliktsimmanente Verbindung der Handlungen (vgl. dazu Meyer-Goßner aaO § 264 Rdn. 2 a m.w.N.) noch eine Überschneidung im äußeren Ablauf der Taten (vgl. BGH BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 34) vor. Die Verstöße gegen das Waffengesetz und die Beteiligung an der Schlägerei vermögen zwischen den weit schwerer wiegenden versuchten Tötungsdelikten keine prozessuale Tatidentität zu begründen (vgl. BGH NStZ 1989, 540; Engelhardt in KK-StPO 5. Aufl. § 264 Rdn. 8).

b) Eine Zusammenfassung der auf A. und E. Ka. abgegebenen Schüsse zu einer natürlichen Handlungseinheit (vgl. dazu Fischer StGB 55. Aufl. vor § 52 Rdn. 4 und 7 f.) scheidet aus. Es darf nämlich nicht außer Acht gelassen werden, dass höchstpersönliche Rechtsgüter verschiedener Personen einer additiven Betrachtungsweise, wie sie der natürlichen Handlungseinheit zugrunde liegt, nur ausnahmsweise zugänglich sind. Greift daher der Täter einzelne Menschen nacheinander an, um jeden von ihnen in seiner Individualität zu beeinträchtigen, so besteht sowohl bei natürlicher als auch bei rechtsethisch wertender Betrachtungsweise selbst bei einheitlichem Tatentschluss und engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang regelmäßig kein Anlass, diese Vorgänge rechtlich als eine Tat zusammenzufassen (vgl. BGHSt 2, 246, 247; 16, 397; BGH NStZ 2006, 284, 285 f.; BGHR StGB vor § 1/natürliche Handlungseinheit Entschluss, einheitlicher 9, 10).

Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn eine Aufspaltung in Einzeltaten wegen eines außergewöhnlich engen zeitlichen und situativen Zusammenhangs, etwa bei Messerstichen innerhalb weniger Sekunden (vgl. BGH BGHR StGB vor § 1/natürliche Handlungseinheit Entschluss, einheitlicher 2), bei einem gegen eine aus der Sicht des Täters nicht individualisierte Personenmehrheit gerichteten Angriff (vgl. BGH NJW 1985, 1565) oder bei zeitgleich und wechselweise erfolgenden Angriffen auf mehrere Opfer (BGH NStZ 2003, 366) willkürlich und gekünstelt erschiene. Ein solcher Sonderfall ist hier jedoch nach den Feststellungen nicht gegeben. Das Schwurgericht hat die Beweggründe des Angeklagten, auch auf E. Ka. zu schießen, nicht festzustellen vermocht. Es geht davon aus, dass der Angeklagte erst auf A. Ka. schoss und sich nach Abgabe dieser Schüsse entschied, auch auf den in eine Auseinandersetzung mit den Brüdern S. verwickelten E. Ka. zu schießen (UA 46). Durch das - der Annahme einer natürlichen Handlungseinheit hier entgegenstehende (vgl. Rissingvan Saan in LK 12. Aufl. Rdn. 14 vor § 52 m.w.N.) - Handeln auf Grund eines neu gefassten Entschlusses unterscheidet sich der Fall von denjenigen Sachverhalten, welche den Beschlüssen des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. September 1986 (BGHR StGB vor § 1/natürliche Handlungseinheit Entschluss, einheitlicher 1), vom 4. Juni 1991 (BGHR StGB vor § 1/natürliche Handlungseinheit Entschluss, einheitlicher 5) und vom 24. Oktober 2000 (NStZ-RR 2001, 82) zugrunde lagen.

3. Die Einstellung des Verfahrens wegen des Schusses auf E. Ka. führt zur Änderung des Schuldspruchs. Die für die versuchte Tötung des A. Ka. verhängte Strafe kann bestehen bleiben. Die Schuldspruchänderung berührt den Unrechts- und Schuldgehalt dieser Tat nicht. Der Senat kann in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt angesichts der Strafzumessungserwägungen des Landgerichts ausschließen, dass die Höhe der hierfür verhängten Einzelstrafe von der Verurteilung wegen des Schusses auf E. Ka. beeinflusst worden ist; insbesondere führt das Schwurgericht diesen Gesichtspunkt bei der Rechtsfolgenbemessung nicht an. ..." (BGH, Beschluss vom 06.06.2008 - 2 StR 189/08)

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„... Zu Recht macht die Revision geltend, dass die abgeurteilte Tat vom 26. April 2007 eine eigene prozessuale Tat im Sinne des § 264 StPO war, die nicht von der unverändert zugelassenen Anklage umfasst war und die deshalb vom Landgericht nicht ohne Nachtragsanklage - die nicht erhoben worden ist - hätte abgeurteilt werden dürfen.

a) Gegenstand der Anklage zu Fall 4 war der Vorwurf einer am 25. April 2007 zum Nachteil des Nebenklägers T. gemeinschaftlich begangenen schweren räuberischen Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung. Demgegenüber liegt der Verurteilung des Angeklagten ein Tatgeschehen vom Folgetag, dem 26. April 2007 zu Grunde, bei dem die Angeklagten den Nebenkläger erneut trafen, mit dem es zu einer Auseinandersetzung kam, in deren Verlauf der Angeklagte und einer der früheren Mitangeklagten auf ihn einschlugen und eintraten und anschließend versuchten, ihn in ihren Pkw zu drängen, bis eine Passantin eingriff. Das abgeurteilte Tatgeschehen unterscheidet sich danach nicht nur in zeitlicher Hinsicht, sondern auch im Übrigen in den weiteren die Tat prägenden Umständen von dem Anklagesachverhalt. Daran ändert nichts, dass Opfer sowohl der angeklagten als auch der abgeurteilten Tat jeweils der Nebenkläger war und beiden Geschehen nahe liegend der fortdauernde Konflikt zwischen den Angeklagten einerseits und dem Nebenkläger andererseits zu Grunde lag. Das allein genügt für die Annahme des Vorliegens nur einer prozessualen Tat nicht. Vielmehr handelte es sich bei der angeklagten Tat und der abgeurteilten Tat um zwei voneinander getrennte geschichtliche Ereignisse, die untereinander weder eine deliktsimmanente Verbindung der Handlungen noch eine Überschneidung im äußeren Ablauf der Taten aufzeigten (vgl. BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 34; BGH, Beschluss vom 9. April 2008 - 3 StR 86/08; Meyer-Goßner StPO 50. Aufl. § 264 Rdn. 2, 2 a m.w.N.). Dies folgt hier schon ohne Weiteres daraus, dass nach den im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen auch bereits am 25. April 2007 eine Auseinandersetzung zwischen den Angeklagten und dem Nebenkläger stattfand, der dabei den Angeklagten - in Übereinstimmung mit dem Anklagesachverhalt - seinen Fahrzeugschlüssel und seinen Pkw ‚als Sicherheit' überließ.

b) Auch der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft, wie er in der Anklage konkretisiert worden ist, erfasste lediglich das Tatgeschehen vom 25. April 2007, nicht dagegen das Geschehen vom Folgetage. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass im Anklagesatz zum Geschehen am 25. April 2007 erwähnt ist, dass die Angeklagten den Nebenkläger zum Schluss in ihr Auto drängen wollten und ihn schlugen, ihn dann aber letztlich wieder gehen ließen, sich nach den Feststellungen Gleiches aber auch am Folgetag ereignet hat. Denn der entsprechende Satz in der Anklageschrift bezog sich - wie die Ermittlungsakten ergeben - auf die Auseinandersetzung zwischen den Angeklagten und dem Nebenkläger, die zu einem Einsatz der Polizei am 25. April 2007 um 0:44 Uhr führte. Dazu hatte der Nebenkläger in seiner zeugenschaftlichen Vernehmung angegeben, die Täter hätten ihn ‚gegen ca. 01:00 h … ins Auto zerren (wollen), …, worauf augenscheinlich der Taxifahrer die Polizei rief' (SA Bd. I Bl. 3 u. 7). Der von dem Nebenkläger erwähnte Taxifahrer Te. ist auch in der Anklage als Zeuge aufgeführt, während die Zeugen für den abgeurteilten Vorfall vom 26. April 2007, der der Polizei an diesem Tag um 20:27 Uhr gemeldet wurde (SA Bd. III Bl. 446), in der Anklage nicht erscheinen. Dies lässt nur den Schluss zu, dass die Angeklagten ihr Vorgehen gegen den Nebenkläger, wie es ihnen die Anklage für den 25. April 2007 zur Last legt, am Folgetag wiederholt haben. Jedenfalls ist der im Anklagesatz erwähnte Versuch der Angeklagten, den Nebenkläger in das Fahrzeug zu drängen, so eng mit dem übrigen Geschehen, wie es entsprechend der Anklage am 25. April 2007 stattgefunden hat, verknüpft, dass sich die Annahme einer prozessualen Tatidentität zwischen diesem Geschehen und einem nach den Feststellungen gleichartigen Vorgehen der Angeklagten am nächsten Tag verbietet. Anders verhielte es sich nur, wenn lediglich die Tatzeit einer ansonsten ausreichend individualisierten, d.h. ‚einmaligen' Tat in Frage stünde. Ein Fall, in dem ein die Tatzeit betreffender Mangel der Anklage durch einen rechtlichen Hinweis nach § 265 StPO wirksam behoben werden könnte (vgl. BGHR StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 3, 8, 11, 18), wie ihn der Vorsitzende erteilt hat, liegt aber dann grundsätzlich nicht vor, wenn wie hier in Betracht kommt, dass sich das angeklagte Geschehen wiederholt, mithin sowohl zum in der Anklage genannten als auch zu einem weiteren Zeitpunkt ereignet hat. Die Konkretisierung des Falles 4 der Anklage im Zusammenhang mit der Beschränkung des Prozessstoffs „bzgl. des Geschehens in den ersten vier Sätzen" (SA Prot. Bd. III Bl. 611) gemäß § 154 a Abs. 2 StPO und der erteilte rechtliche Hinweis nach § 265 StPO konnten deshalb hier die fehlende Anklage nicht ersetzen. Vielmehr hätte es insoweit einer Nachtragsanklage bedurft (vgl. BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 14 m.w.N.).

Nach alledem ist das Verfahren, soweit das Landgericht den Angeklagten verurteilt hat, einzustellen. ..." (BGH, Beschluss vom 27.05.2008 - 4 StR 200/08)

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung und Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten (Einzelstrafen: drei Jahre und sechs Monate sowie vier Monate) verurteilt. Die hiergegen gerichtete, mit Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde begründete Revision des Angeklagten hat einen Teilerfolg; soweit der Angeklagte wegen Diebstahls verurteilt worden ist, ist das Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses einzustellen (§ 206 a StPO). Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu Folgendes ausgeführt:

‚Bei der Wegnahme des Handys handelt es sich um eine eigene prozessuale Tat i.S.d. § 264 StPO, die nicht von der Anklage umfasst war und deshalb von der Kammer nicht abgeurteilt werden durfte.

Zur Tat im prozessualen Sinn gehört das gesamte Verhalten des Täters, soweit es nach natürlicher Auffassung einen einheitlichen Lebensvorgang darstellt (vgl. Meyer-Goßner StPO 50. Aufl. § 264 Rdnr. 2 mit Nachweisen der st.Rspr.). Liegen, wie hier von der Strafkammer rechtsfehlerfrei angenommen (UA S. 34), zwei materiell rechtlich selbständige Taten vor, wird es sich regelmäßig auch um zwei prozessuale Taten handeln (vgl. BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 3 m.w.N.), es sei denn, die einzelnen Handlungen sind innerlich derart miteinander verknüpft, dass der Unrechts- und Schuldgehalt der einen Handlung nicht ohne die Umstände richtig gewürdigt werden kann, die zu der anderen Handlung geführt haben, und dass die getrennte Aburteilung einen einheitlichen Lebensvorgang unnatürlich aufspalten würde (vgl. Meyer-Goßner aaO Rdnr. 6; BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 34 m.w.N.).

Vorliegend sprechen lediglich die örtliche und zeitliche Nähe der beiden Handlungen für das Vorliegen nur einer prozessualen Tat. Dies reicht nicht aus, erforderlich ist vielmehr ein sachlicher Zusammenhang (BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 36). Es lagen hier aber weder eine gleichartige Angriffsrichtung noch dasselbe Tatobjekt oder eine deliktsimmanente Verbindung der Handlungen (vgl. dazu Meyer-Goßner aaO Rdnr. 2a m.w.N.) noch eine Überschneidung im äußeren Ablauf der Taten (vgl. BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 34) vor. Nach den Feststellungen war der körperliche Angriff des Angeklagten auf den Zeugen beendet, nachdem diesem die Flucht aus der Wohnung gelungen war. Der Angeklagte kehrte lediglich in das Arbeitszimmer des Geschädigten, in dem er diesen angegriffen hatte, zurück, um seinen dort noch liegenden Bauchbeutel zu holen und mit diesem den Tatort zu verlassen (UA S. 11 f.). Als der Angeklagte das Handy des Geschädigten auf dem Schreibtisch liegen sah, fasste er einen völlig neuen Tatentschluss (vgl. UA S. 34; zur Bedeutung des neuen Tatentschlusses im Hinblick auf eine neue prozessuale Tat vgl. BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 29 m.w.N.). Der Wegnahmevorsatz war auch - anders als der Körperverletzungsvorsatz - nach den Feststellungen nicht durch den Ärger über den Geschädigten motiviert, es ging dem Angeklagten nicht um eine 'weitere Schädigung des Zeugen mit anderen Mitteln'. Die Kammer hat lediglich festgestellt, dass der Angeklagte die Gelegenheit nutzte, sich ein funktionierendes Handy zu verschaffen, während sein eigenes nicht mehr funktionsfähig war (UA S. 9, 12, 36).

Es kommt hinzu, dass die Staatsanwaltschaft das Verfahren hinsichtlich der Diebstahlstat gemäß § 154 Abs. 1 StPO eingestellt hatte. Selbst wenn es sich - hypothetisch - prozessual um dieselbe Tat gehandelt hätte, so dass keine Nachtragsanklage erforderlich gewesen wäre, fehlte es an der erforderlichen Wiederaufnahme des Verfahrens. Ein solcher actus contrarius war hier nicht gegeben, zumal die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft lediglich auf eine Verurteilung wegen einer Tat der gefährlichen Körperverletzung angetragen hat (Bl. 150 Bd. II d.A.). Auch die fehlende Wiederaufnahme nach einer Verfahrenseinstellung gemäß § 154 StPO stellt ein Verfahrenshindernis dar (vgl. Meyer-Goßner aaO Rdnr. 22a).' ..." (BGH, Beschluss vom 09.04.2008 - 3 StR 86/08)

***

„... Die Strafkammer hat mit ihrem Schuldspruch den Unrechtsgehalt der von ihr festgestellten Tat nicht ausgeschöpft und ist somit ihrer Kognitionspflicht nicht nachgekommen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 264 Rdn. 10). Der festgestellte Sachverhalt enthält mehrere Nötigungen (§ 240 StGB), die über das hinausgehen, was zur Verwirklichung der Vergewaltigung und der Freiheitsberaubung erforderlich war, und die deshalb nicht im Wege der Gesetzeskonkurrenz von den §§ 177, 239 StGB verdrängt werden (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 177 Rdn. 105; § 239 Rdn. 18), so etwa das gewaltsame Verbringen der Nebenklägerin in die sargähnliche Kiste oder das erzwungene Anziehen der Dessous und Dulden der Fotoaufnahmen. Diese Delikte hätte das Landgericht gesondert ausurteilen müssen. ..." (BGH, Urteil vom 08.11.2007 - 3 StR 320/07)

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„... Gegenstand der Urteilsfindung ist gemäß § 264 Abs. 1 StPO die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellt. Tat im Sinne dieser Vorschrift ist ein einheitlicher geschichtlicher Vorgang, der sich von anderen ähnlichen oder gleichartigen unterscheidet und innerhalb dessen der Angeklagte einen Straftatbestand verwirklicht haben soll (vgl. Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 264 Rdn. 2 m. w. N.). Verändert sich im Laufe eines Verfahrens das Bild des Geschehens, auf das die Anklage hinweist, so kommt es darauf an, ob die ‚Nämlichkeit der Tat' trotz der Abweichung noch gewahrt ist. Dies ist - ungeachtet der Differenzen - dann der Fall, wenn bestimmte Merkmale die Tat weiterhin als einmaliges, unverwechselbares Geschehen kennzeichnen, selbst wenn die Beweisaufnahme im Vergleich zur Anklageschrift eine andere Tatzeit ergibt (vgl. BGHSt 46, 130, 133; BGH NStZ 2002, 659; BGH NStZ-RR 1998, 304). Beim sexuellen Missbrauch von Kindern im häuslichfamiliären Bereich ist für die Frage, ob festgestellte einzelne Taten von der Anklage umfasst sind, die zeitliche Einordnung des Geschehens vor allem dann von besonderer Bedeutung, wenn ein gleichförmiges Handlungsmuster vorliegt (vgl. BGHSt aaO; BGH NStZ 1999, 520). ..." (BGH, Urteil vom 22.06.2006 - 3 StR 79/06).

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Die Anstiftung zu einer Brandstiftung und der versuchte Betrug zum Nachteil der Gebäudeversicherung bilden eine Tat im prozessualen Sinne:

„... Die Revision rügt zu Recht einen Verstoß gegen § 264 StPO, indem das Landgericht davon abgesehen hat, die Inanspruchnahme der Gebäudeversicherung durch den Angeklagten rechtlich zu würdigen:

Die Verfahrensvoraussetzung einer zugelassenen Anklage liegt - entgegen der Auffassung des Landgerichts - auch hinsichtlich etwaiger Straftaten zum Nachteil der Versicherung vor. Die Brandstiftung und die im unmittelbaren Anschluss erfolgte Inanspruchnahme der Gebäudeversicherung sind eine prozessuelle Tat im Sinne des § 264 StPO (vgl. BGHSt 45, 211; BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 35). Zwar enthält die unverändert zugelassene Anklage vom 10. August 2004 keine Angaben zu einer versuchten Täuschung der Versicherung. Die fehlende Angabe dazu hat aber gleichwohl nicht zur Folge, dass die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Versicherung nicht Gegenstand der Anklage wäre und die Untersuchung sich nicht auf sie hätte erstrecken dürfen; denn sie bildete mit der in der Anklage beschriebenen, nach Ort und Zeit konkretisierten Brandlegung, die der Angeklagte zum Zwecke der anschließenden Täuschung der Versicherung selbst vorgenommen oder zumindest initiiert hatte, eine Tat im prozessualen Sinne.

Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. nur BGHSt 45, 211; BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 35) ist die Tat als Prozessgegenstand nicht nur der in der Anklage umschriebene und dem Angeklagten dort zur Last gelegte Geschehensablauf; vielmehr gehört zu ihr das gesamte Verhalten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet. Auch sachlichrechtlich selbständige Taten können prozessual eine Tat im Sinne von § 264 StPO sein. Dabei kommt es im Einzelfall darauf an, ob die einzelnen Handlungen nicht nur äußerlich ineinander übergehen, sondern auch innerlich derart unmittelbar miteinander verknüpft sind, dass der Unrechts- und Schuldgehalt der einen Handlung nicht ohne die Umstände, die zu der anderen Handlung geführt haben, richtig gewürdigt werden kann und ihre getrennte Würdigung und Aburteilung in verschiedenen Verfahren einen einheitlichen Lebensvorgang unnatürlich aufspalten würde.

Die erforderliche Verknüpfung des tatbestandsmäßigen Verhaltens des Angeklagten liegt hier vor. Der Versicherungsfall war gemäß § 92 VVG umgehend anzuzeigen. Eine Verurteilung wegen Betruges würde voraussetzen, dass der Versicherer gemäß § 61 VVG wegen schuldhafter Herbeiführung des Versicherungsfalls von seiner Leistungspflicht frei geworden ist. Eine solche Feststellung kann in der Regel nicht ohne Untersuchung der Umstände getroffen werden, die zum Brand geführt haben. Darüber hinaus bestimmen Art und Ausmaß der Brandstiftung die Schwere eines etwaigen Betrugsvorwurfs. Schließlich kommt die enge innere Verknüpfung der Handlungen des Täters auch in § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB zum Ausdruck, indem die Vorschrift für das Vortäuschen eines Versicherungsfalls als Regelbeispiel eines besonders schweren Falles des Betruges einen erhöhten Strafrahmen vorsieht.

Gegenstand der Urteilsfindung muss daher das in engem sachlichen Zusammenhang mit der Brandlegung stehende, das Vermögen der Gebäudeversicherung gefährdende und einen bestimmten historisch abgrenzbaren Lebensvorgang bildende Verhalten des Angeklagten sein.

5. Das Landgericht war deshalb gemäß § 264 StPO nach einem entsprechenden rechtlichen Hinweis von Amts wegen, also ohne einen entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft und ohne Bindung an die Einschätzung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft, verpflichtet, den Unrechtsgehalt der prozessualen Tat auszuschöpfen. Der Verstoß gegen die Kognitionspflicht stellt nicht nur eine Verletzung der Verfahrensvorschrift des § 264 StPO dar, sondern hier auch einen sachlich-rechtlichen Mangel (BGH StV 1981, 127 f. sowie NStZ 1983, 174 f.); denn die Strafkammer hat sich ausweislich der Urteilsgründe gehindert gesehen, die Inanspruchnahme der Gebäudeversicherung durch den Angeklagten in ihre Entscheidungsfindung einzubeziehen.

6. Der festgestellte Rechtsfehler führt daher auf die Sachrüge hin zur Aufhebung des Urteils, soweit eine Entscheidung über die Strafbarkeit des Angeklagten S. wegen der Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Gebäudeversicherung unterblieben ist. Die im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Brandstiftung rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bleiben bestehen. Hinsichtlich der Inanspruchnahme der Gebäudeversicherung wird das Landgericht ergänzende Feststellungen zu treffen und zu bewerten haben. ..." (BGH, Beschluss vom 23.11.2005 - 2 StR 327/05).

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Bei der Umsatzsteuerhinterziehung bilden die Umsatzsteuervoranmeldungen eines Jahres und die anschließende Umsatzsteuerjahreserklärung des nämlichen Jahres eine einheitliche Tat i. S. d. § 264 StPO (BGH, Beschluss vom 24.11.2004 - 5 StR 206/04).

Zwischen dem unerlaubten Besitz von Btm und der gleichzeitig begangenen Ordnungswidrigkeit des Führens eines Kfz unter der Wirkung von berauschenden Mitteln besteht keine verfahrensrechtliche Tatidentität i. S. d. § 264 StPO, wenn das Mitsichführen der Btm im Kfz in keinem inneren- bzw. Bedingungszusammenhang mit dem Fahrvorgang steht (BGH, Beschluss vom 27.04.2004 - 1 StR 466/03 zu StPO § 264; BtMG § 29; StGB § 52; StVG § 24 a Abs. 2).

Eine Änderung der in der Anklageschrift angegebenen Tatzeiten, durch die bisher von der Anklage nicht erfaßte Straftaten in die Strafverfolgung einbezogen werden sollen, ist nach Zulassung der Anklage auch dann nicht zulässig, wenn es sich bei den Angaben in der Anklageschrift um ein Versehen der Staatsanwaltschaft gehandelt hat und diese der Änderung zustimmt. Ist eine nicht angeklagte Tat abgeurteilt worden, so unterliegt auch das freisprechende Urteil auf zulässige Revision der Staatsanwaltschaft der Aufhebung. Das beim Landgericht geführte Verfahren ist einzustellen. Der Grundsatz des ‚Vorrangs des Freispruchs vor der Einstellung' gilt hier nicht. Hält der Tatrichter rechtsirrig eine Tat für nicht angeklagt und sieht er daher von einer Entscheidung über diese Tat ab, so ist das Verfahren in diesem Umfang weiterhin bei ihm anhängig; eine Entscheidungsbefugnis des Revisionsgerichts in der Sache besteht insoweit nicht (BGH StV 2002, 642 ff).

Gegenstand der Urteilsfindung ist die in der Anklage bezeichnete Tat. Zu ihr gehört nicht nur das tatsächliche Geschehen, wie es Anklage und Eröffnungsbeschluss beschreiben, sondern auch das gesamte Verhalten der Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet (RGSt 62, 112; BGHSt 13, 320; 23, 141, 145).

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„... Der Begriff der Tat im verfahrensrechtlichen Sinne umfaßt den von der zugelassenen Anklage betroffenen geschichtlichen Vorgang, innerhalb dessen der Angekl. einen Straftatbestand verwirklicht haben soll; zur Tat als Prozeßgegenstand gehört dabei nicht nur der Geschehensablauf, der dem Angekl. in der Anklage zur Last gelegt worden ist, sondern darüber hinaus dessen gesamtes Verhalten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet; ist nach diesen Maßstäben ein einheitlicher Vorgang gegeben, so sind die Einzelgeschehnisse, aus denen er sich zusammensetzt, auch insoweit Bestandteil der angeklagten Tat, als sie keine Erwähnung in der Anklage finden (BGHSt 32, 215 f. = NJW 1984, 808 [= StV 1984, 364]). Andererseits müssen die Taten auch innerlich derart miteinander verknüpft sein, daß der Unrechts- und Schuldgehalt der einen nicht ohne die Umstände, die zu der anderen Handlung geführt haben, richtig gewürdigt werden kann und ihre getrennte Würdigung und Aburteilung als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs empfunden wird (BGHSt 13, 21 ff. = NJW 1989, 823). Bei diesen Definitionsversuchen wird nicht verkannt, daß es eine auf jeden Zweifelsfall passende Begriffsbestimmung nicht gibt, sondern daß es stets auf die Umstände des Einzelfalles und ihre Verknüpfung ankommt (BGH NStZ 1984, 369).

Nach diesen Grundsätzen handelte es sich bei dem unerlaubten Besitz von Heroin, welches bei dem Angekl. am 10. 2. 2000 anläßlich des polizeilichen Einschreitens wegen des unmittelbar zuvor begangenen Ladendiebstahls sichergestellt worden war, um dieselbe Tat, die bereits Gegenstand des rechtskräftig abgeurteilten Ladendiebstahls war. Hierfür spricht nicht nur der außerordentlich enge zeitliche, örtliche und persönliche Zusammenhang der einen Tat mit der anderen, weil der Angekl. während der Begehung dieses Diebstahls das Heroin bei sich trug. Auch gerade der Umstand, daß das Heroin bei der polizeilichen Überprüfung des Angekl. wegen des Ladendiebstahls bei ihm entdeckt worden ist und er sich im Rahmen dieser Ermittlungen wegen beider Taten gleichzeitig zu verantworten hatte, zeigt die enge Verknüpfung beider Taten auf. Außerdem ergeben die oben zitierten Feststellungen des früheren, bereits rechtskräftigen Urteils, daß zwischen der Diebstahlstat und dem Vergehen gegen das BtMG auch ein innerer Zusammenhang besteht. Denn der Diebstahl der Telefone diente im weiteren Sinne der Finanzierung der Drogensucht des Angekl. Hierbei hatten die Personen, die ihn zuvor mit Heroin versorgt hatten, ihn zur Begleichung seiner Heroinschulden zu diesem Diebstahl veranlaßt. Da darüber hinaus festgestellt worden ist, daß er das erhaltene Heroin ‚unmittelbar vor der Tat durch die Nase konsumiert hatte', ist es sogar naheliegend, daß das unmittelbar nach der Tat in seinem Besitz befindliche Heroin einen Rest hiervon darstellte.

Dem steht nicht entgegen, daß die Rspr. bei einem Zusammentreffen einer Tat mit einer Dauerstraftat gelegentlich verfahrensrechtlich von zwei Taten ausgeht. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn die Dauerstraftat im Vergleich zu der anderen Straftat oder den anderen Straftaten minder schwerer Art ist (Kleinknecht/Meyer-Goßner, a. a. O., § 264 Rdnr. 6 a und Engelhardt in KK, StPO, 4. A., § 264 Rdnr. 8, jew. m. Rsprnachw.). Dies trifft jedoch für den vorliegenden Fall des unerlaubten Besitzes der harten Droge Heroin gegenüber dem Kaufhausdiebstahl nicht zu. Vielmehr würde angesichts der oben im einzelnen dargestellten engen Verknüpfung beider Taten ihre getrennte Würdigung und Aburteilung als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs empfunden werden. Der Senat hatte daher gem. den §§ 260 Abs. 3, 354 Abs. 1 StPO die Einstellung des Verfahrens bezüglich der genannten Tat anzuordnen. ..." (OLG Braunschweig StV 2002, 241 f).

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„...Die GStA hat zu der Rechtsbeschwerde des Betroffenen wie folgt Stellung genommen: ‚Das nach allgemeiner Ansicht von Amts wegen zu beachtende (vgl. LR-Hanack, StPO, 25. A., § 337 Rdnr. 62 m. w. N.) Verfahrenshindernis des (beschränkten) Strafklageverbrauchs liegt vor.

Es beruht auf der endgültigen Einstellung des gegen den Betroffenen gesondert geführten Ermittlungsverfahrens wegen Verstoßes gegen das BtMG gem. § 153 a Abs. 1 Nr. 2, 4 StPO am 28. 7. 2000.

Die Einstellung erfaßt die gesamte prozessuale Tat i. S. d. § 264 StPO (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 45. A., § 153 a Rdnr. 45). Dies gilt auch, anders als bei § 153 StPO, in Bezug auf den rechtlichen Gesichtspunkt einer Ordnungswidrigkeit, denn bei der Einstellung gegen Auflagen handelt es sich um eine Sachentscheidung mit einer Art strafrechtlicher Sanktion (Kleinknecht/Meyer-Goßner, a. a. O., § 153 a Rdnr. 35; Göhler, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 12. A., § 21 Rdnr. 27; Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 36. A., § 24 a Rdnr. 30).

Die dem Betroffenen zum Vorwurf zu machenden Verhaltensweisen stellen eine prozessuale Tat i. S. v. § 264 StPO dar.

Zwar mag es, der Entscheidung des BayOblG (MDR 1991, 119 f.) folgend, zutreffend sein, daß es sich bei einem Erwerb von Btm und der anschließend durchgeführten Fahrt mit einem Pkw im Zustand der Fahruntüchtigkeit aufgrund des Genusses von Btm um zwei materiell- und prozessualrechtlich abgeschlossene Taten handelt. Gleiches wird dann auch für den Vorwurf der unerlaubten Einfuhr von Btm und der ‚Rauschfahrt' gelten.

Hier liegt der Fall aber anders. Entgegen der Auffassung des AG läßt sich dem Sachverhalt, der dem Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das BtMG zugrundeliegt, nur entnehmen, daß der Betroffene im Besitz von ca. 5 g Haschisch war. Zwar befand sich das Haschisch im Kofferraum in einer Reisetasche, dies läßt aber noch keine für den Betroffenen nachteiligen, eindeutigen Schlüsse auf seine Herkunft zu.

Daß dem Betroffenen offenbar der Verdacht der unerlaubten Einfuhr von Btm bei der Belehrung über seine Rechte eröffnet wurde, ändert daran nichts. Denn dabei handelt es sich, wenn überhaupt, nur um eine vorläufige Einordnung. Diese entfaltet keine Bindungswirkung mit derart weitreichenden nachteiligen Folgen für den Betroffenen.

Da in dem Strafverfahren nicht festgestellt bzw. ermittelt wurde, wie der Betroffene zu dem Haschisch gelangt ist, liegt ein auch für eine Einstellung gem. § 153 a StPO erforderlicher hinreichender Tatverdacht wegen unerlaubter Einfuhr oder Erwerbs i. S. d. § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG nicht vor. Dann kann nur der Auffangtatbestand des unerlaubten Besitzes gem. § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG zugrundegelegt werden (vgl. BGHSt 27, 380, 381 f.).

Dabei handelt es sich um ein Dauerdelikt, zu dem die ‚Rauschfahrt' i. S. d. § 24 a Abs. 2 StVG hinzutritt. Da mit der Fahrt die Verfügungsmacht über das Rauschgift im Kofferraum aufrechterhalten wird, stellt sie einen tatbestandserheblichen Tatbeitrag zum Dauerdelikt dar (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 49. A., vor § 52 Rdnr. 41. Der Annahme von Tateinheit steht auch nicht entgegen, daß das Dauerdelikt eine Zäsur durch den Tatentschluß zu einer schwerwiegenderen Tat erfahren hätte (vgl. dazu Tröndle/Fischer, a. a. O.; KK-Engelhardt, StPO, 4. A., § 264 Rdnr. 8). Denn hier wird ‚lediglich' eine Ordnungswidrigkeit mit dem Dauerdelikt verknüpft.

Da bereits materiell-rechtlich Tatidentität gegeben ist, liegt auch im prozessualen Sinn eine Tat vor. Der Grundsatz der Tatidentität i. S. d. § 264 StPO gilt über § 46 Abs. 1 OWiG auch im Ordnungswidrigkeitenrecht (s. u. a. OLG Frankfurt NJW 1985, 1850).

Die sog. Sperrwirkung des § 153 a Abs. 1 S. 4 StPO erstreckt sich damit auf die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit (vgl. Pfeiffer, StPO, § 153 a Rdnr. 9).' Dem schließt der Senat sich an. ..." (OLG Oldenburg StV 2002, 240 f).

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Strafklageverbrauch tritt nicht ein, wenn ein wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln rechtskräftig Verurteilter später den nicht entdeckten Rest aus dem Vorrat gewinnbringend veräußert. Die Grundsätze der Bewertungseinheit ändern nichts an der Zäsurwirkung des rechtskräftigen Urteils, die auch bei einheitlicher Willensrichtung des Täters zur Annahme einer prozessual selbständigen Tat führt (OLG Karlsruhe StV 1998, 28 ff).

Siehe auch unter „Tatbegriff", „Strafklageverbrauch" und „Strafklageverbrauch bei Dauerdelikt".

Gegenüberstellung

Siehe unter „Beweisanträge in der Hauptverhandlung - Mangelnde Bestimmtheit - Bezeichnung des Beweismittels" und „Einzelvernehmung, Gegenüberstellung".

Geheimdienstliche Agententätigkeit § 99 StGB

(1) Wer

1. für den Geheimdienst einer fremden Macht eine geheimdienstliche Tätigkeit gegen die Bundesrepublik Deutschland ausübt, die auf die Mitteilung oder Lieferung von Tatsachen, Gegenständen oder Erkenntnissen gerichtet ist, oder
2. gegenüber dem Geheimdienst einer fremden Macht oder einem seiner Mittelsmänner sich zu einer solchen Tätigkeit bereit erklärt,

wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 94 oder § 96 Abs. 1, in § 97a oder in § 97b in Verbindung mit § 94 oder § 96 Abs. 1 mit Strafe bedroht ist.

(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter Tatsachen, Gegenstände oder Erkenntnisse, die von einer amtlichen Stelle oder auf deren Veranlassung geheimgehalten werden, mitteilt oder liefert und wenn er

1. eine verantwortliche Stellung mißbraucht, die ihn zur Wahrung solcher Geheimnisse besonders verpflichtet, oder
2. durch die Tat die Gefahr eines schweren Nachteils für die Bundesrepublik Deutschland herbeiführt.

(3) § 98 Abs. 2 gilt entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Nicht jedes Handeln für einen fremden Geheimdienst erfüllt den Tatbestand der geheimdienstlichen Agententätigkeit. Insbesondere in Fällen, in denen sich das fragliche Verhalten nicht als klassische Agententätigkeit im herkömmlichen Sinne darstellt, bedarf es sorgfältiger Prüfung aller Umstände, ob die Tätigkeit als ‚geheimdienstliche' qualifiziert werden kann und zu einer Eingliederung in die Ausforschungsbemühungen eines fremden Geheimdienstes geführt hat:

„... Das zulässige Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die Bewertung des Oberlandesgerichts, die den Angeklagten vorgeworfenen Aktivitäten unterfielen, selbst wenn die im Iran bei Anbahnung und Abwicklung des Geschäfts tätig gewordenen Stellen als Geheimdienst im Sinne von § 99 Abs. 1 StGB einzustufen sein sollten, jedenfalls nicht dem Begriff des Ausübens geheimdienstlicher Tätigkeit, ist nicht zu beanstanden; sie wird auch durch das Beschwerdevorbringen nicht entkräftet. Mit der vom Oberlandesgericht ebenfalls verneinten Frage, ob mit der von § 203 StPO vorausgesetzten Wahrscheinlichkeit der Nachweis zu führen sein wird, dass es sich bei diesen Stellen um Einrichtungen eines Geheimdienstes im Sinne von § 99 Abs. 1 StGB handelte, muss sich der Senat daher nicht befassen.

1. Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals des ‚Ausübens einer geheimdienstlichen Tätigkeit', dem eine den Anwendungsbereich des § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB eingrenzende Bedeutung zukommt (BVerfGE 57, 250, 265 ff.; BGHSt 24, 369, 370 f.; Träger in LK 11. Aufl. § 99 Rdn. 4; Lampe/Hegmann in MünchKomm § 99 Rdn. 9), muss sich, da die Vorschrift - abgesehen von der Zielrichtung des inkriminierten Verhaltens - auf eine nähere Beschreibung des strafbaren Tuns verzichtet, ausgehend von der Wortbedeutung der zusammengesetzten Begriffselemente namentlich am Sinn und tatbestandsbegrenzenden Zweck dieses Merkmals orientieren. Abgesehen von den Fällen klassischer Agententätigkeit ist hierbei allerdings, da die Tatbeschreibung als ‚Ausüben geheimdienstlicher Tätigkeit' ihrerseits einen sehr weiten Bedeutungsgehalt umfassen kann und für sich keine scharfe Grenzziehung zu straflosem Tun ermöglicht, eine abstrakte Bestimmung in Betracht kommender Tathandlungen kaum möglich. Daher sind in den Fällen, die nicht diesem Kernbereich der Norm unterfallen, alle maßgeblichen Umstände der jeweiligen Sachverhaltsgestaltung in eine Gesamtwürdigung des Verhaltens des Betroffenen einzustellen; auf dieser Grundlage muss in wertender, am Normzweck ausgerichteter Betrachtung entschieden werden, ob das Geschehen dem Tatbestand des § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu subsumieren ist (BGHSt 24, 369, 373; 30, 394, 397; BGH NJW 1977, 1300 f., insoweit in BGHSt 27, 133 nicht abgedruckt).

Hierbei sind folgende Auslegungskriterien zu beachten: Die Charakterisierung der tatbestandlich vorausgesetzten Handlung als geheimdienstliche Tätigkeit zeigt, dass nicht jedes Handeln für einen fremden Geheimdienst den Tatbestand erfüllt, sondern es einer gewissen Mindestqualität des Tuns bedarf (Träger aaO); diese ist dann erreicht, wenn sich der Täter zumindest funktionell - also nicht zwingend durch formelle oder stillschweigende Verpflichtung oder vorheriges SichBereiterklären im Sinne des § 99 Abs. 1 Nr. 2 StGB (vgl. BGHSt 24, 369, 372; 25, 145) - in die Ausforschungsbemühungen des Geheimdienstes der fremden Macht, wenn auch nicht notwendig in dessen Organisation, eingliedert (BVerfGE 57, 250, 267; BGHSt 24, 369, 372 f.; 30, 294, 297; BGH NJW 1977, 1300, insoweit in BGHSt 27, 133 nicht abgedruckt).

Das ist zunächst regelmäßig dann der Fall, wenn - entsprechend dem engeren Sinn, der der Umschreibung der Tathandlung als ‚Ausübung geheimdienstlicher Tätigkeit' inne wohnt - ein über den Einzelfall hinausreichendes, auf gleichartige Tatwiederholung gerichtetes Verhalten des Täters gegeben ist (vgl. BGHSt 43, 1, 4 f.). Liegt dagegen nur eine Einzelhandlung im Sinne eines auf die einmalige Mitteilung oder Lieferung von Tatsachen, Gegenständen oder Erkenntnissen abzielenden Tuns vor, so schließt dies zwar die Verwirklichung des Tatbestandes des § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht aus (vgl. BGHSt 31, 317, 318 ff.); jedoch bedarf es hier - so sich dieses Verhalten nicht als klassische Agententätigkeit im herkömmlichen, allseits anerkannten Sinne darstellt - besonders sorgfältiger, näherer Prüfung anhand der hinzutretenden weiteren Umstände, ob die Tätigkeit als ‚geheimdienstliche' qualifiziert werden kann und zu einer Eingliederung in die Ausforschungsbemühungen des fremden Geheimdienstes geführt hat. Maßgebliche Bedeutung kann hierbei zunächst einer konspirativen, auf Verdeckung des eigenen Verhaltens und der Verbindung zu dem fremden Geheimdienst abzielenden Vorgehensweise des Täters zukommen. Eine solche ist zwar nicht notwendige Voraussetzung geheimdienstlicher Tätigkeit (BGHSt 24, 369, 372; Rudolphi in SK-StGB § 99 Rdn. 5), stellt aber grundsätzlich ein gewichtiges Indiz für diese dar (Träger aaO Rdn. 7). Anders kann es jedoch insbesondere dann liegen, wenn das Verhalten des Täters unabhängig von seiner Beziehung zu einem fremden Geheimdienst nach Strafvorschriften außerhalb des 2. Abschnitts des Besonderen Teils des StGB strafbar ist, daher für ihn ohnehin Anlass besteht, sein Tun zu verschleiern und sich das Konspirative seines Verhaltens im Wesentlichen in dieser Verschleierung erschöpft.

Weiter in Betracht zu ziehen ist, ob die Verbindung des fremden Geheimdienstes zu dem Täter maßgeblich der Gewinnung von Informationen dient, die auch bei der Lieferung von Gegenständen im Sinne des § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB den eigentlichen Zweck von Ausforschungsbemühungen bildet (Lampe/Hegmann aaO Rdn. 14), oder sie vorrangig darin begründet ist, dass die für den Täter schon aus anderen Gründen als der Vermittlung von Informationen verbotene Lieferung von Gegenständen getarnt werden muss, was sich durch den Staat, an den die Lieferung gelangen soll, möglicherweise am besten durch Einschaltung seiner über entsprechende Erfahrungen verfügenden geheimdienstlichen Einrichtungen erreichen lässt.

2. Nach diesen Maßstäben ist es nicht zu beanstanden, dass es das Oberlandesgericht bei Bewertung der den vorliegenden Sachverhalt prägenden Umstände als nicht hinreichend wahrscheinlich angesehen hat, den Angeklagten könne aufgrund einer Hauptverhandlung das Ausüben geheimdienstlicher Tätigkeit nachgewiesen werden:

Die ihnen nach der Anklage vorgeworfenen Aktivitäten beschränkten sich auf die Umsetzung des der T. GmbH von iranischer Seite angedienten Exportgeschäfts. Eine solche ‚einmalige' Leistung hat das Oberlandesgericht zu Recht als Indiz gegen ein Sich-Eingliedern der Angeklagten in Ausforschungsbemühungen der Gegenseite gewertet. Hierbei ist es für die rechtliche Beurteilung ohne maßgebliche Bedeutung, dass die Abwicklung des Geschäfts längere Zeit in Anspruch nahm sowie eine Mehrzahl von Einzelhandlungen der Angeklagten erforderte und diese während des Laufs der Verhandlungen davon erfuhren, dass ihre langjährige Repräsentanz im Iran, die Firma P. der Beschaffungstätigkeit im ‚rüstungs- und proliferationsrelevanten Bereich' verdächtigt wurde. Letzteres mag auf ihren Vorsatz hinsichtlich des Zuwiderhandelns gegen das Außenwirtschaftsgesetz schließen lassen; für die Frage, ob sie sich in geheimdienstlicher Weise in fremde Ausforschungsbemühungen eingliederten, kann hieraus demgegenüber nichts Entscheidendes abgeleitet werden.

Dass die Angeklagten sich bemühten, den wahren Abnehmer ihrer Lieferung gegenüber den für die Ausfuhrkontrolle zuständigen deutschen Behörden zu verschleiern, kann - wie das Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt hat - schon darin seine Erklärung finden, dass ihnen die fehlende Erlaubnis für das Geschäft sowie die daraus folgende Strafbarkeit der Lieferung an diesen Abnehmer und damit die Notwendigkeit der Tarnung bewusst war; einen nahe liegenden Schluss auf ‚geheimdienstliche' Tätigkeit begründet ihr in Teilen auf Verheimlichung gerichtetes Verhalten daher ebenfalls nicht.

Zudem war die Lieferung der Vibrationstestgeräte erkennbar nicht auf die heimliche Vermittlung des in den Geräten verkörperten Knowhows gerichtet; vielmehr handelte es sich um sogenannte dual-use-Anlagen, deren Ausfuhr in den Iran zur zivilen Nutzung keinen Beschränkungen unterlag und von der T. GmbH an einen iranischen Automobilhersteller bereits offen angeboten worden war, mag es sich hierbei auch um Anlagen von deutlich geringerer Leistungsstärke gehandelt haben. Verschleiert werden sollte der im Rüstungsbereich tätige Abnehmer der Anlagen, nicht die Übermittlung von in den Geräten enthaltenen technischen Informationen.

All dies trägt die Beurteilung des Oberlandesgerichts, die Angeklagten seien der Ausübung geheimdienstlicher Tätigkeit nicht hinreichend verdächtig im Sinne des § 203 StPO. Soweit der Generalbundesanwalt demgegenüber einwendet, das Oberlandesgericht habe nicht bedacht, dass durch die Angeklagten auch Informationen zur Umgehung der deutschen Ausfuhrkontrolle sowie zur Bedienung der Anlagen durch Entsendung eines Monteurs in den Iran vermittelt worden seien, vermag dies der sofortigen Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Dem Informationsaustausch über den gegen die Firma P. entstandenen Verdacht, an den auch der Generalbundesanwalt nach dem Anklagesatz keinen gesonderten Tatvorwurf nach § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB anknüpft, kommt für die Frage der Eingliederung in fremde Ausforschungsbemühungen kein Indizwert zu, der über denjenigen hinausginge, der schon den - bereits zuvor angelaufenen - Aktivitäten der Angeklagten zur Verschleierung des wahren Abnehmers der Anlagen zukommt; er musste daher vom Oberlandesgericht nicht gesondert erörtert werden und führt nicht zu einer abweichenden Würdigung der Gesamtumstände. Die Informationsweitergabe durch den Monteur der T. GmbH an die Bedienungskräfte der Anlagen im Iran ist schon deswegen ohne Belang, weil keine Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass diese in irgendeiner Form einer geheimdienstlichen Organisation des Irans angehörten; das Einweisen in die Bedienung der Anlagen und damit auch der Auftrag zu dieser Einweisung kann daher nicht mehr als Tätigkeit für den möglicherweise bei der Beschaffung der Anlagen tätigen Geheimdienst einer fremden Macht begriffen werden.

3. Letztlich ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht die Anklage nicht unter dem Aspekt einer möglichen Beihilfe der Angeklagten zur geheimdienstlichen Tätigkeit ihrer iranischen Kontaktpersonen zugelassen und jedenfalls deswegen das Hauptverfahren vor sich eröffnet hat. Der Senat hält an seiner - an den Willen des Gesetzgebers anknüpfenden - Ansicht fest, dass eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zur geheimdienstlichen Tätigkeit jedenfalls nicht an die Haupttat der Mitarbeiter des fremden Geheimdienstes anknüpfen kann, zu denen der Täter in Kontakt tritt (BGHSt 24, 369, 378; BGH NStZ 1986, 165 f.); denn derartige Beihilfehandlungen sind in § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB bereits als täterschaftliches Handeln erfasst und daher keiner gesonderten Beihilfestrafbarkeit mehr zugänglich. Eine abweichende Betrachtungsweise würde dazu führen, dass die strafbarkeitseinschränkende Wirkung des Merkmals ‚Ausüben einer geheimdienstlichen Tätigkeit' nicht erreicht würde. ..." (BGH, Beschluss vom 09.05.2006 - StB 4/06)

***

Werden deutsche Interessen allenfalls mittelbar und lediglich insofern berührt, als die Beteiligung eines deutschen Staatsangehörigen an einem Beschaffungsvorhaben, das dem iranischen Atomprogramm dienen sollte, geeignet war, das Ansehen der Bundesrepublik in der Staatsgemeinschaft zu gefährden, erfüllt dies das Tatbestandsmerkmal einer gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichteten geheimdienstlichen Agententätigkeit nicht, wenn es sich um ein ausschließlich auslandsbezogenes Tatgeschehen einschließlich der beteiligten Personen und Firmen handelte:

„... Nach Auffassung des Generalbundesanwalts erfüllt das Verhalten des Beschuldigten J. den Tatbestand eines Vergehens der geheimdienstlichen Agententätigkeit i.S.d. § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Dies trifft nicht zu; es fehlt jedenfalls an dem Tatbestandsmerkmal einer ‚gegen die Bundesrepublik Deutschland' gerichteten Tätigkeit.

1) Bei der Prüfung des dem Beschuldigten zur Last gelegten Verhaltens ist davon auszugehen, daß deutsches Strafrecht gemäß § 5 Nr. 4 StGB anzuwenden ist; der Umstand, daß die gesamte hier zu beurteilende Tätigkeit des Beschuldigten - wie auch der übrigen Tatbeteiligten - sich ausschließlich außerhalb des Gebietes der Bundesrepublik Deutschland abgespielt hat, es sich mithin um die Auslandstat eines Ausländers gehandelt hat, steht deshalb einer strafrechtlichen Verfolgung nicht entgegen.

2) Nach dem gegenwärtigen Stand der Ermittlungen ist auch ohne weiteres anzunehmen, daß der Beschuldigte für den Geheimdienst einer fremden Macht eine geheimdienstliche Tätigkeit ausgeübt hat, die auf die Lieferung von Gegenständen gerichtet war. Bei der Firma I.D.R.O., als deren Geschäftsführer der Beschuldigte J. tätig geworden ist, handelt es sich um einen Teil des iranischen Beschaffungsnetzwerkes, dessen Aufgabe es ist, unter Anwendung typischer konspirativer Methoden - insbesondere zur Verschleierung des Endnutzers und des wahren Verwendungszwecks embargobelasteter Güter - im westlichen Ausland technologische Erzeugnisse zu erwerben, die u.a. für die Entwicklung und Produktion von ABC-Waffen benötigt werden. Diesem Zweck dienen vor allem die Einschaltung ziviler (Tarn-)Firmen, die Vermischung von ‚erlaubten' und embargobehafteten Geschäften, die wahrheitswidrige Angabe ‚unverdächtiger' Endnutzer sowie der Umweg über im Ausland ansässige Gesellschaften. Daß dem Beschuldigten als einem an maßgeblicher Stelle tätigen Vertreter des iranischen Beschaffungsnetzwerkes alle diese Umstände bekannt waren, steht außer Frage.

3) Die geheimdienstliche Agententätigkeit des Beschuldigten J. war jedoch nicht i.S.d. § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtet, weil sie die durch diese Bestimmung geschützte Belange Deutschlands nicht in einer Weise und Intensität berührte, die dem Sinn und Zweck des Tatbestandes entspricht. Zwar ist die Vorschrift vom Gesetzgeber bewußt weit gefaßt, um alle nachrichtendienstlichen Bestrebungen zu erfassen, gleichgültig, ob sie unmittelbar oder mittelbar deutsche Interessen gefährden, ob sie auf die Abklärung politischer, wirtschaftlicher oder technischer Verhältnisse abzielen, im Ausland oder Inland begangen werden oder ob sie direkt oder lediglich vorbereitend oder unterstützend für die Beschaffung der in § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB genannten Schutzgüter ausgeübt werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1983 - 3 StR 80/83, BGHSt 31, 317 unter 4 a.E. m.w.N.; LK/Träger, 11. Aufl., § 99 RNr. 1). Stets müssen sie jedoch deutsche Belange mit einer strafrechtlich relevanten Intensität berühren, wobei allerdings eine konkrete Gefährdung nicht erforderlich ist, vielmehr die abstrakte Gefährdung ausreicht.

Wo die Grenze hinsichtlich der Beeinträchtigung deutscher Belange im Einzelnen zu ziehen ist, ist bislang nicht eindeutig geklärt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes neigt zu einer weiten Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals; danach soll ‚der tatbestandlichen Voraussetzung, daß sich die geheimdienstliche Tätigkeit ‚gegen die Bundesrepublik Deutschland' richtet, … die Bedeutung zu(-kommen), daß geheimdienstliche Aktivitäten, die - nach dem Gegenstand der damit verbundenen Ausforschungsbemühungen - die Interessen der Bundesrepublik - ausnahmsweise - nicht berühren, vom Tatbestand ausgenommen' sind (Urteil vom 27. September 1980 - StB 25/80, NJW 1980, 2635, re. Sp. Mitte; ähnlich BGHSt 32, 104 unter II 3 a). Die dort in Bezug genommene Stelle des schriftlichen Berichts des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform (BT-Drucks. V/2860, S. 23 li. Sp.) versteht das Tatbestandsmerkmal allerdings enger: hiernach stellt dieses Kriterium ‚eine wichtige Begrenzung des Tatbestandes' dar und ‚erfasst nur die geheimdienstlichen Operationen fremder Mächte, die sich gegen die Bundesrepublik Deutschland als Zielland richten und ihre Interessen beeinträchtigen' (Hervorhebung hinzugefügt). Diese Voraussetzungen sind, soweit es um die Tatbeteiligung des Beschuldigten J. geht, im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

Eigentliches Zielland der Tätigkeit des Beschuldigten war Frankreich; denn dort sollten die Manipulatoren hergestellt und von dort sollten sie bezogen werden. Diesem Zweck dienten die Verhandlungen bei der Firma SIT, an denen der Beschuldigte maßgeblich, wenn nicht sogar entscheidend beteiligt war. Selbst wenn man die Aktivitäten der vom Beschuldigten eingeschalteten oder sogar gesteuerten Firmen Silverford, ICT AG und I.D.R.O. International Trading FZE insoweit mit einbezieht, beschränkten sich diese Handlungen allein auf das Ausland (die Volksrepublik China, die Schweiz und Dubai). Zum Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bestand, soweit nach dem gegenwärtigen Ermittlungsstand erkennbar, keine irgendwie geartete nachrichtendienstliche Beziehung; weder hat der Beschuldigte J. von hier aus eine auf die Beschaffung der Manipulatoren gerichtet Tätigkeit entfaltet, noch sollten die Geräte oder wesentliche Bestandteile von Deutschland aus - direkt oder auf Umwegen - geliefert werden. Die Verbindung zur Bundesrepublik erschöpfte sich vielmehr in der Tatsache, daß der Mitbeschuldigte R. hier seinen Wohnsitz und einen Firmensitz hat und daß er deutscher Staatsangehöriger ist. Deutsche Interessen sind daher durch das Verhalten J. allenfalls mittelbar und lediglich insofern berührt, als die Beteiligung eines deutschen Staatsangehörigen an einem Beschaffungsvorhaben, das dem iranischen Atomprogramm dienen sollte, geeignet war, das Ansehen der Bundesrepublik in der Staatengemeinschaft zu gefährden. Das erfüllt jedoch angesichts der im übrigen ausschließlich auslandsbezogenen Aspekte des Tatgeschehens einschließlich der beteiligten Personen und Firmen nicht das Tatbestandsmerkmal einer gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichteten geheimdienstlichen Agententätigkeit i.S.d. § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB.

4) Unter diesen Umständen ist der Verdacht, daß sich der Beschuldigte im Zusammenhang mit der (versuchten) Beschaffung von insgesamt 28 Telemanipulatoren für das ABC-Waffenprogramm des Iran eines Vergehens der geheimdienstlichen Agententätigkeit gemäß § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB schuldig gemacht hat, schon aus rechtlichen Gründen - mangels eines tatbestandlichen Verhaltens - zu verneinen. Der Antrag der Bundesanwaltschaft auf Erlaß eines Haftbefehls war daher abzulehnen, weil ein dringender Tatverdacht (§ 112 Abs. 1 Satz 1 StPO) nicht besteht. ..." (BGH, Beschluss vom 22.12.2004 - 3 BGs 191/04).

Geheimhaltungsinteressen

Geheimhaltungsinteressen des Staates dürfen sich im Strafprozess nicht nachteilig für den Angeklagten auswirken. Kann ein Beweis, der potenziell zur Entlastung des Angeklagten hätte beitragen können, auf Grund von Maßnahmen der Exekutive nicht in die Hauptverhandlung eingeführt werden, obwohl seine Erhebung ein Gebot der Aufklärungspflicht gewesen wäre, ist die hierdurch bedingte Verkürzung der Beweisgrundlage und der Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten zur Sicherung einer fairen Verfahrensgestaltung durch eine besonders vorsichtige Beweiswürdigung und gegebenenfalls die Anwendung des Zweifelssatzes auszugleichen (BGH NJW 2004, 1259).

Gehör des Angeklagten § 257 StPO

(1) Nach der Vernehmung eines jeden Mitangeklagten und nach jeder einzelnen Beweiserhebung soll der Angeklagte befragt werden, ob er dazu etwas zu erklären habe.

(2) Auf Verlangen ist auch dem Staatsanwalt und dem Verteidiger nach der Vernehmung des Angeklagten und nach jeder einzelnen Beweiserhebung Gelegenheit zu geben, sich dazu zu erklären.

(3) Die Erklärungen dürfen den Schlußvortrag nicht vorwegnehmen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Widerspruchslösung findet auch bei einer zu spät erteilten Belehrung über das Recht auf konsularischen Beistand nach Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 des Wiener Konsularrechtsübereinkommens (WÜK) Anwendung. Zu den Anforderungen an einen solchen Widerspruch (BGH, Beschluss vom 11.09.2007 - 1 StR 273/07):

„... 3. Die Rüge wäre auch unbegründet. Zwar wurde die Belehrungspflicht nach Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK verletzt, indem der Angeklagte nicht ‚unverzüglich' nach seiner Festnahme auf sein Recht auf konsularischen Beistand hingewiesen wurde. Insoweit war der Widerspruch in der Hauptverhandlung jedoch verspätet, da diese Pflichtverletzung erst nach dem gemäß § 257 StPO maßgeblichen Zeitpunkt geltend gemacht wurde. Die Zeugenvernehmungen des Dolmetschers und des kriminalpolizeilichen Sachbearbeiters erfolgten bereits am 2. und 3. Verhandlungstag; die - den Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK erstmals beanstandende - Gegenvorstellung wurde erst am 8. Verhandlungstag erhoben. Daher kann dahinstehen, ob hier aus dem Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK ein Beweisverwertungsverbot zu folgern gewesen wäre.

a) Generell gilt, dass Angaben des Angeklagten, die im Ermittlungsverfahren unter Verstoß gegen die Verfahrensgrundsätze des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO (Schweigerecht sowie Recht zur Verteidigerkonsultation) oder sonstige Belehrungspflichten aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens nach Art. 20 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG erlangt wurden, gleichwohl verwertet werden können, wenn der (verteidigte) Angeklagte nicht bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt widersprochen hat (BGHSt 50, 272, 274; zur Widerspruchslösung vgl. BGHSt 38, 214; 39, 349, 352; 42, 15, 22 f.; BGH NJW 1997, 2893; NStZ 1997, 502; Gössel in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. Einl. Abschn. L Rdn. 28 f.). Dies ist ebenso der Fall, wenn eine Belehrung über das Recht auf konsularischen Beistand gemäß Art. 36 WÜK nicht rechtzeitig erfolgte; auch dieses Recht konkretisiert den Grundsatz des fairen Verfahrens (vgl. BVerfG [Kammer] NJW 2007, 499, 501). Inwieweit anderes anzunehmen wäre, wenn die Belehrung nach Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK nicht nachgeholt worden wäre, braucht der Senat hier nicht zu entscheiden. Denn insoweit könnte die fehlende Belehrung dafür verantwortlich sein, dass der - nicht informierte - Herkunftsstaat außerstande ist, dem Angeklagten bei der Verteidigung behilflich zu sein, damit dieser den Belehrungsmangel rechtzeitig rügen kann (vgl. IGH, Urt. vom 27. Juni 2001 - Fall ‚LaGrand' - Rdn. 90 f., ICJ-Reports 2001, 464 = JZ 2002, 91, 92; BVerfG aaO 503).

b) Der Widerspruch des verteidigten Angeklagten bedarf regelmäßig einer Begründung, in der - zumindest in groben Zügen - anzugeben ist, unter welchem Gesichtspunkt der Angeklagte den zu erhebenden oder bereits erhobenen Beweis für unverwertbar hält. Die Begründung muss die Angriffsrichtung erkennen lassen, die den Prüfungsumfang durch das Tatgericht begrenzt (ausdrücklich offen gelassen in BVerfG aaO 504; vgl. in diesem Sinne zur Angriffsrichtung einer Verfahrensrüge im Revisionsverfahren BGH NStZ 2007, 161, 162; Cirener/Sander JR 2006, 300 jew. m.w.N.). Hierfür spricht namentlich:

Widerspricht der verteidigte Angeklagte etwa der Verwertung der Aussage einer Vernehmungsperson über seine Angaben im Ermittlungsverfahren, weil er nicht über sein Aussageverweigerungsrecht belehrt worden sei, wird das Tatgericht keine Veranlassung haben, möglichen anderen Verfahrensfehlern im Einzelnen nachzugehen. Das Gericht wird dann beispielsweise nicht - von sich aus - den seinerzeit hinzugezogenen Dolmetscher dazu hören, inwieweit er sich mit dem Angeklagten verständigen konnte und ob er den von diesem gesprochenen Dialekt hinreichend beherrscht; auch zu Ermittlungen und (freibeweislichen) Beweiserhebungen im Zusammenhang mit der Belehrung über das Recht auf konsularischen Beistand - etwa dazu, ob der Angeklagte in einem früheren Verfahren schon einmal über dieses Recht unterrichtet worden war - ist das Gericht nicht gehalten. Müsste es alledem stets von Amts wegen nachgehen, würde dies auch dem verfassungsrechtlichen Gebot der straffen Durchführung der Hauptverhandlung zuwiderlaufen (vgl. nur BGH NJW 2007, 2501, 2504 m.w.N.). Dagegen dient der befristet zu erhebende Widerspruch - bis zum durch § 257 StPO bestimmten Zeitpunkt - der gebotenen Verfahrensförderung, ohne dem verteidigten Angeklagten unzumutbare Anforderungen aufzuerlegen (BGHSt 42, 15, 23).

c) Der Widerspruch des Angeklagten vom 9. Oktober 2006 bezog sich auf eine Reihe vermeintlicher - tatsächlich nicht vorliegender oder jedenfalls im Ergebnis unbeachtlicher - Verfahrensfehler, nicht jedoch auf eine Gesetzesverletzung im Zusammenhang mit dem Recht auf konsularischen Beistand. Insoweit war der - erst mit der Gegenvorstellung erhobene weitere - Widerspruch verspätet im Sinne von § 257 StPO.

Die verschiedenen Angriffsrichtungen des Widerspruchs vom 9. Oktober 2006 gehen aus dem Wortlaut des Verteidigerschriftsatzes eindeutig hervor. In diesen Punkten hat das Gericht den Widerspruch auch alsbald, am 11. Oktober 2006, verbeschieden. Dass es dem Angeklagten bei Erhebung dieses Widerspruchs nicht um den Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK ging, ergibt sich gerade daraus, dass er diese Angriffsrichtung deutlich später, am 29. November 2006, eigens mit einer Gegenvorstellung ‚nachgeschoben' hat. Dies geschah erst, als die an der gegenständlichen Beschuldigtenvernehmung beteiligten Zeugen schon längst entlassen waren und die Verfahrensbeteiligten sich hierzu hatten erklären können (§ 257 Abs. 1 und 2 StPO). Eine frühere Geltendmachung des Verstoßes war dem Angeklagten auch zumutbar, zumal er bereits am Tag nach der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung über sein Recht auf konsularischen Beistand belehrt worden war.

d) Der Beschwerdeführer hat weder im Rahmen der Gegenvorstellung noch im Rahmen der Revision vorgetragen, dass er gehindert war, auch im Hinblick auf den Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK rechtzeitig Widerspruch zu erheben. Unbeschadet dessen wäre eine späte Kenntnisnahme des Angeklagten oder des Verteidigers von der grundlegenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auch ohne Relevanz (in vergleichbarem Sinne BGH NStZ 2005, 582; StV 2005, 373). ..."

***

„... Dem Verteidiger ist die Befugnis, sich nach einer Beweiserhebung zu äußern - ebenso wie dem Staatsanwalt - nur auf Verlangen einzuräumen, § 257 Abs. 2 StPO. Dementsprechend muss derjenige, der eine Verletzung dieses Rechts rügen will, vortragen, dass er sich zu Wort gemeldet habe, um eine solche Erklärung abzugeben, ihm dies aber verwehrt worden sei (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 257 Rdn. 26). Schon daran fehlt es. Ebenso wenig ist vorgetragen, dass der als Voraussetzung für eine derartige Verfahrensrüge in der Regel erforderliche Gerichtsbeschluss (§ 238 Abs. 2 StPO) eingeholt wurde (vgl. Julius in HK 3. Aufl. § 257 Rdn. 10, 12; Diemer in KK 5. Aufl. § 257 Rdn. 5), und warum, vor allem im Hinblick auf die Schlussausführungen (§ 258 Abs. 1 StPO), die behauptete Verletzung von § 257 Abs. 2 StPO auf das Urteil irgend einen Einfluss gehabt haben könnte (vgl. Julius aaO Rdn. 12; Gollwitzer aaO Rdn. 27, 28 m. w. N.). ..." (BGH, Beschluss vom 24.10.2006 - 1 StR 503/06)

*** (OLG)

Wird mit der Revision gerügt, das Ergebnis der Untersuchung einer ohne richterliche Anordnung entnommenen Blutprobe hätte nicht verwertet werden dürfen, so muss nicht nur dargelegt werden, wann der Verwertung des Sachverständigengutachtens widersprochen wurde, sondern auch, dass dies spätestens nach der ersten Einführung des Gutachtens im Rahmen einer (evtl. auch später ausgesetzten) Hauptverhandlung geschehen ist. Die fehlende Erreichbarkeit eines Richters für die Anordnung der Blutentnahme auch am Wochenende stellt einen justiziellen Organisationsmangel dar, der zu einem Beweisverwertungsverbot führen könnte (OLG Celle, Beschluss vom 11.08.2010 - 32 Ss 101/10 zu StPO §§ 81a Abs. 2, 257 Abs. 2, 344 Abs. 2 S. 2).

Siehe auch unter „Erklärungsrecht des Verteidigers".

Gehör - rechtliches

Siehe auch unter „Bekanntgabe der Entscheidungen" und „Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bei einem Beschluss".

Geld, Wertzeichen und Wertpapiere eines fremden Währungsgebiets § 152 StGB

Die §§ 146 bis 151 StGB sind auch auf Geld, Wertzeichen und Wertpapiere eines fremden Währungsgebiets anzuwenden.

Gesamtschuldner

Siehe unter „Kosten - Haftung Mitverurteilter als Gesamtschuldner".

Geiselnahme § 239 b StGB

(1) Wer einen Menschen entführt oder sich eines Menschen bemächtigt, um ihn oder einen Dritten durch die Drohung mit dem Tod oder einer schweren Körperverletzung ( § 226 ) des Opfers oder mit dessen Freiheitsentziehung von über einer Woche Dauer zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung zu nötigen, oder wer die von ihm durch eine solche Handlung geschaffene Lage eines Menschen zu einer solchen Nötigung ausnutzt, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft.

(2) § 239a Abs. 2 bis 4 gilt entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Das Landgericht hat die gegen den Angeklagten im Fall II. 1 der Urteilsgründe wegen Geiselnahme in Tateinheit mit schwerem Raub verhängte Freiheitsstrafe von sechs Jahren dem Strafrahmen des § 239 b Abs. 1 StGB entnommen. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht einen minder schweren Fall im Sinne des § 239 b Abs. 2 i.V.m. § 239 a Abs. 2 StGB verneint hat, halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Nach den Feststellungen ergriffen der Angeklagte und sein inzwischen rechtskräftig verurteilter Mittäter, die aus der Maßregelvollzugsanstalt ausbrechen wollten, den Pfleger M., fesselten ihn, nahmen ihm die mitgeführten Schlüssel ab und veranlassten ihn zur Preisgabe des Aufbewahrungsortes der Schlüssel zu der Tür im Freigelände. Nach Auffassung des Landgerichts spricht zwar für die Annahme eines minder schweren Falles, dass ‚keinerlei physische Gewalt' auf den Geschädigten ausgeübt worden ist, dass die Bemächtigungslage nur einen kurzen Zeitraum angedauert hat und dass der Angeklagte geständig gewesen ist. Dagegen spreche aber, dass es sich um keine ‚Verzweiflungstat' gehandelt habe und dass ‚auch das Opfer in seinem Verhalten keinerlei Anlass zur Tatbegehung' gegeben gehabt habe. Die strafschärfende Wertung dieser Umstände begegnet unter den hier gegebenen Umständen durchgreifenden Bedenken.

Ob Umstände, wie das Nichtvorliegen einer ‚Verzweiflungstat' und das Fehlen einer Provokation durch das Tatopfer strafschärfend gewertet werden dürfen, kann nur nach Lage des Einzelfalles beurteilt werden (vgl. BGHSt 34, 345). Demgemäß bedarf die strafschärfende Wertung solcher Umstände einer besonderen Begründung, um dem Revisionsgericht die rechtliche Nachprüfung zu ermöglichen. Diesen Anforderungen genügen die Urteilsausführungen nicht, weil sich ihnen nicht entnehmen lässt, aus welchen Gründen die vorgenannten Umstände für die Strafrahmenwahl bestimmend gewesen sind.

Die danach gebotene Aufhebung der im Fall II. 1 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe führt zur Aufhebung auch des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe. Die zu Grunde liegenden Feststellungen können jedoch bestehen bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen worden sind. Sofern sie hierzu nicht in Widerspruch stehen, sind ergänzende Feststellungen möglich. ..." (BGH, Beschluss vom 07.04.2009 - 4 StR 601/08)

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„... Die Begründung, mit der das Landgericht im Fall 2 der Urteilsgründe den subjektiven Tatbestand der Geiselnahme, § 239 b StGB, verneint hat, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Im Grundsatz zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass zwischen der Entführung oder dem Sich-Bemächtigen einerseits und der beabsichtigten Nötigung ein funktionaler Zusammenhang derart bestehen muss, dass der Täter dem Opfer noch während der Dauer der Entführung oder Bemächtigung eine Handlung, Duldung oder Unterlassung abpressen will (std. Rspr., vgl. BGH NStZ 2008, 279; NStZ-RR 2007, 343; NJW 1997, 1082; StV 1997, 303). Zu Recht hat das Landgericht deshalb in der Einschüchterung des Tatopfers verbunden mit dem Verlangen, in Zukunft weitere Observierungen zu unterlassen, keine Tatbestandserfüllung gesehen. Dass die Täter den Geschädigten im Wald mit dem Tode bedroht haben, um die Preisgabe des Auftraggebers der Observation zu erreichen, hat das Landgericht nicht feststellen können. Jedoch lässt die diesbezügliche Beweiswürdigung besorgen, dass die Strafkammer von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist. Die Feststellung von Tatsachen verlangt keine absolute, von niemandem anzweifelbare Gewissheit. Es genügt vielmehr, dass ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit besteht, demgegenüber vernünftiger Zweifel nicht laut werden kann. Dafür, dass diese Anforderungen hier erfüllt waren, sprechen die Urteilsformulierungen UA S. 52 unten/Seite 53 oben: danach machte die Frage nach dem Auftraggeber im Wald nur Sinn, wenn die Täter noch weiteres aus D. herausbekommen wollten oder sie ihm die Angaben aus der Tankstelle nicht glaubten und nunmehr die Wahrheit „herausquetschen", dass es beim Ausziehen D. s nicht nur um seine Demütigung ging, sondern die Täter seine Kleidung überprüfen wollten, ob er darin weitere Informationen habe. Wenn sie dennoch nach Erörterung weiterer möglicher Motive abschließend aus dem äußeren Geschehensablauf kein eindeutiges Motiv für die Todesdrohung zweifelsfrei feststellen konnte, lässt dies besorgen, dass sie zu hohe Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung gestellt hat (vgl. hierzu BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 5, Überzeugungsbildung 22, 25). Im Übrigen begegnet auch das vom Tatrichter vorgebrachte Gegenargument, dass D. bereits alle Angaben in der Tankstelle gemacht und sie im Wald lediglich wiederholt habe, rechtlichen Bedenken. Diese Begründung lässt außer Acht, dass die Täter dies nicht wissen konnten. wollten. Die Strafkammer war davon überzeugt.

3. Die Strafzumessung im Fall 1 der Urteilsgründe weist entgegen der Auffassung der Revision keine durchgreifenden Rechtsfehler auf. Die Strafzumessung obliegt in erster Linie dem Tatgericht auf der Grundlage des in der Hauptverhandlung von dem Angeklagten gewonnenen persönlichen Eindrucks und der aufgrund des weiteren Ergebnisses der Beweisaufnahme vorgenommenen Bewertung der Tatschuld. Zwar sind die gegen die Angeklagten H. und P. in diesem Fall verhängten Strafen sehr milde, sie lösen sich jedoch noch nicht von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein.

Durchgreifende Bedenken, dass das Tatgericht bei der gesamten Strafzumessung seine Feststellung aus den Augen verloren haben könnte, dass der vielfach vorbestrafte Angeklagte H. zur Tatzeit nach zwei wegen eines Eigentumsdelikts und wegen gefährlicher Körperverletzung erfolgten Vorverurteilungen unter Bewährung stand, bestehen nicht.

4. Das Landgericht hat die Einziehung des Butterfly-Messers und der Schlagringe rechtsfehlerhaft unterlassen. Weil die Einziehung nach § 54 Abs. 1 WaffG zwingend vorgeschrieben ist, hat der Senat bezüglich der Schlagringe des Angeklagten M. die Einziehung gemäß § 354 Abs. 1 StPO selbst angeordnet. Die Einziehung des sichergestellten silberfarbenen Butterfly-Messer hat sich erübrigt, weil der Verteidiger des Angeklagten P. in der Revisionshauptverhandlung namens seines Mandanten auf die Rückgabe verzichtet hat. ..." (BGH, Urteil vom 11.06.2008 - 2 StR 143/08)

***

„... Das Bundesverfassungsgericht - 1. Kammer des Zweiten Senats - hat durch Beschluss vom 10. Oktober 2007 - 2 BvR 1977/05 - auf die Verfassungsbeschwerde des Angeklagten das vorgenannte Urteil des Senats wegen Verletzung seines Rechts aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG aufgehoben und die Sache, soweit dadurch über die Revision des Angeklagten entschieden wurde, an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen, weil eine Anwendung des § 354 Abs. 1a StPO hinsichtlich des Strafausspruchs ausscheidet, wenn das Revisionsgericht nicht nur über Fehler bei der Zumessung der Rechtsfolgen zu befinden hat, sondern auch den Schuldspruch des tatrichterlichen Urteils korrigieren muss.

Durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Oktober 2007 ist das Verfahren in denjenigen Stand zurückversetzt worden, den es vor dem Urteil vom 20. September 2005 hatte, weshalb der Senat die Sache umfassend neu zu entscheiden hat. ...

Die vom Landgericht zu den Fällen II. 4. und 5. getroffenen Feststellungen reichen nicht hin, jeweils darauf eine Verurteilung wegen eines Verbrechens der Geiselnahme nach § 239b StGB zu stützen.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es erforderlich, dass zwischen der Entführung eines Opfers und einer beabsichtigten Nötigung ein funktionaler und zeitlicher Zusammenhang derart besteht, dass der Täter das Opfer während der Dauer der Entführung nötigen will (vgl. BGHSt 40, 350, 355, 359) und die abgenötigte Handlung auch während der Dauer der Zwangslage vorgenommen werden soll (BGHR StGB § 239b Entführen 4). Denn der Zweck dieser Strafvorschrift, die schon wegen ihrer hohen Mindeststrafe der einschränkenden Auslegung bedarf, besteht gerade darin, das Sich-Bemächtigen oder die Entführung des Opfers deshalb besonders unter Strafe zu stellen, weil der Täter seine Drohung während der Dauer der Zwangslage jederzeit realisieren kann (BGH, Beschl. vom 14. Mai 1996 - 4 StR 174/96). Allerdings liegt eine vollendete Nötigung bereits dann vor, wenn der Täter mehrere Verhaltensweisen des Opfers erstrebt, aber nur eine davon realisiert wird (BGH bei Dallinger MDR 1972, 386 f.), wobei auch das Erreichen eines Teilerfolges des Täters, der mit Blick auf ein weitergehendes Ziel jedenfalls vorbereitend wirkt, für eine Nötigung (§ 240 Abs. 1 StGB) ausreichend sein kann. Ebenso kann eine beliebige Handlung, Duldung oder Unterlassung einen Nötigungserfolg im Sinne des § 239b StGB darstellen (BGH, Beschl. vom 2. Oktober 1996 - 3 StR 378/96). Jedenfalls solche Handlungen des Opfers, die eine nach der Vorstellung des Täters eigenständig bedeutsame Vorstufe des gewollten Enderfolgs darstellen, führen zur Vollendung der mit der qualifizierten Drohung erstrebten Nötigung (BGHR StGB § 239b Nötigungserfolg 1).

2. Im Fall II. 4. wollte der Angeklagte den Zeugen S. einschüchtern und ihn dadurch künftig zum Schweigen bringen, insbesondere sollte er ihn weder bei der Polizei noch bei anderen Personen ‚verpfeifen'. Damit waren seine Ziele auf ein Unterlassen in der Zukunft gerichtet, auf einen Zeitraum, zu dem der Zeuge aus der Gewalt des Angeklagten entlassen war. Aus den Feststellungen des Landgerichts ergibt sich nicht, dass der Angeklagte davon ausgegangen ist, dass er bereits während der Bemächtigungssituation, insbesondere durch seinen Waffeneinsatz, erreichen wollte und konnte, dass der Zeuge S. sich zu diesem Zeitpunkt endgültig zu einem Schweigen verpflichtet und noch vor seiner Zurücklassung im Wald eine derartige Erklärung abgegeben hat. Damit erfüllt das Verhalten des Angeklagten nur die Tatbestände der Freiheitsberaubung und der (schon im Hinblick auf die erzwungene Herausgabe der Jacke vollendeten) Nötigung.

3. Auch im Fall II. 5. ergibt sich aus den Feststellungen der Strafkammer nicht, dass der Zeuge S. auf die Drohungen und Aufforderungen des Angeklagten und des Mitangeklagten K. , ‚seinen Mund zu halten' und seine angeblichen Angaben bei der Polizei zurück zu ziehen, eine entsprechende zusagende oder sonst zustimmende Erklärung noch während der andauernden Bemächtigungslage abgegeben hat; daher fehlt es am erforderlichen funktionalen Zusammenhang zwischen dem Sich-Bemächtigen einerseits und der beabsichtigten Nötigung durch qualifizierte Drohung andererseits (vgl. hierzu BGHR StGB § 239b Nötigungserfolg 1).

Darauf, dass das Landgericht nicht feststellen konnte, dass die dem Zeugen S. zugefügte schwere Entstellung infolge der V-förmigen roten und wulstigen Narbe eine dauerhafte Entstellung (§ 239b Abs. 1 i.V.m. § 226 Abs. 1 Nr. 3 StGB) sei, kommt es daher nicht an.

Das Verhalten des Angeklagten stellt danach keine Geiselnahme dar, sondern erfüllt die Tatbestände der tateinheitlich und gemeinschaftlich begangenen Freiheitsberaubung, Nötigung und gefährlichen Körperverletzung.

4. Da weitere Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 239b StGB nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch bezüglich der Fälle II. 4. und II. 5. in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst. ..." (BGH, Urteil vom 18.12.2007 - 1 StR 86/05)

***

„... 3. Schließlich hält das angefochtene Urteil aber auch deswegen rechtlicher Prüfung nicht stand, weil das Landgericht nicht erörtert hat, ob sich der Angeklagte der Geiselnahme (§ 239 b StGB) schuldig gemacht hat. Diese Erörterung drängte sich nach dem Beweisergebnis auf; dessen Würdigung erweist sich daher als lückenhaft.

a) Allerdings enthält das Urteil entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts keinen beachtlichen Widerspruch hinsichtlich des Zeitpunkts, in welchem der Angeklagte der Nebenklägerin ausdrücklich androhte, sie mit der Kettensäge umzubringen. Die Strafkammer hat bei der Darstellung des Sachverhalts eindeutig festgestellt, diese Drohung habe am frühen Morgen des nächsten Tages stattgefunden, nachdem der Angeklagte die Nebenklägerin bereits vergewaltigt hatte und nicht mehr gewusst habe, wie es nunmehr weitergehen solle. Diese Feststellung fügt sich zwanglos und plausibel in das übrige Geschehen ein. Sie stimmt darüber hinaus mit der in den Urteilsgründen ausführlich wiedergegebenen Aussage der Nebenklägerin überein. Soweit die Strafkammer an einer späteren Stelle im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt hat, die Drohung sei vor der Vergewaltigung ausgesprochen worden, handelt es sich deshalb um ein offensichtliches und somit unbeachtliches Fassungsversehen. Hierfür spricht auch, dass das Landgericht weder bei der rechtlichen Würdigung noch bei der Strafzumessung auf diesen Umstand abgestellt hat.

Danach kommt diese Todesdrohung aber als qualifizierte Nötigungshandlung im Sinne des § 239 b Abs. 1 2. Alt. StGB nicht in Betracht, denn sie diente nicht mehr der Erzwingung einer weiteren Handlung, Duldung oder Unterlassung der Nebenklägerin, sondern war vielmehr Ausdruck der Ratlosigkeit des Angeklagten. Dem entsprechend bot ihm die Nebenklägerin aus Angst um ihr Leben von sich aus an, sich wieder in die sargähnliche Kiste zu legen. Diesen ‚Vorschlag' griff der Angeklagte auf und fuhr sodann zur Arbeit.

b) Jedoch erfüllte schon das festgestellte frühere Geschehen nahe liegend die objektiven Merkmale des § 239 b Abs. 1 1. oder 2. Alt. StGB. Das Landgericht musste sich daher notwendigerweise mit diesem Straftatbestand auseinandersetzen und insbesondere prüfen, ob der Angeklagte (auch) in subjektiver Hinsicht eine der beiden Alternativen dieser Vorschrift erfüllt hat:

Der Angeklagte hatte sich der Nebenklägerin bemächtigt; die Bemächtigungslage hatte sich - entsprechend seinen Vorstellungen - stabilisiert (vgl. BGHSt 40, 350, 359). Das Vorgehen des Angeklagten war geeignet, bei der Nebenklägerin die Befürchtung zu wecken, der Angeklagte wolle sie töten, wenn sie seine genannten Vorstellungen und Wünsche nicht erfüllte. Damit liegt objektiv eine gemäß § 239 b Abs. 1 StGB qualifizierte Drohung vor. Diese muss nicht ausdrücklich erklärt werden; sie kann vielmehr auch konkludent erfolgen oder sich aus den tatsächlichen Umständen der Tat ergeben (vgl. Träger/Schluckebier in LK 11. Aufl. § 239 b Rdn. 4). Unter diesen Umständen liegt es nicht fern, dass der Angeklagte eine der beiden Alternativen des § 239 b Abs. 1 StGB in objektiver und subjektiver Hinsicht vollständig verwirklichte.

Beabsichtigte er bereits im Zeitpunkt der Begründung des physischen Herrschaftsverhältnisses über die Nebenklägerin, seine weitergehenden Ziele mittels konkludenter Todesdrohung zu erreichen, so wären allein schon hierdurch die Voraussetzungen der ersten Alternative des § 239 b Abs. 1 StGB erfüllt. Der Angeklagte hätte dagegen die zweite Alternative des § 239 b Abs. 1 StGB verwirklicht, wenn er zwar nicht bereits zu dem Zeitpunkt, zu dem er sich der Nebenklägerin bemächtigte, diese Absicht hatte, jedoch die von ihm geschaffene Lage aufgrund eines nachträglich gefassten Vorsatzes zu einer solchen Nötigung mittels konkludenter Todesdrohung ausnutzte. Hiermit hätte sich das Landgericht auseinandersetzen müssen. ..." (BGH, Urteil vom 08.11.2007 3 StR 320/07)

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„... Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 239b StGB - schon wegen der hohen Mindeststrafe von fünf Jahren - einschränkend auszulegen. Zwischen der Entführung eines Opfers und einer beabsichtigten Nötigung muss ein funktionaler und zeitlicher Zusammenhang derart bestehen, dass der Täter das Opfer während der Dauer der Entführung nötigen will und die abgenötigte Handlung auch während der Dauer der Zwangslage vorgenommen werden soll (vgl. BGH NJW 1997, 1082; NStZ 2006, 36). Denn der Zweck dieser Strafvorschrift besteht gerade darin, das Sich-Bemächtigen oder die Entführung des Opfers deshalb besonders unter Strafe zu stellen, weil der Täter seine Drohung während der Dauer der Zwangslage jederzeit realisieren kann (BGH StV 1997, 302; NStZ 2006, 36). Allerdings kann auch das Erreichen eines Teilerfolges des Täters, der mit Blick auf ein weitergehendes Ziel jedenfalls vorbereitend wirkt, eine Nötigung darstellen (BGH NJW 1997, 1082; NStZ 2006, 36). Jedenfalls solche Handlungen des Opfers, die eine nach der Vorstellung des Täters eigenständig bedeutsame Vorstufe des gewollten Enderfolgs darstellen, führen zur Vollendung der mit der qualifizierten Drohung erstrebten Nötigung (BGH aaO).

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Angeklagte wollte den Geschädigten E. einschüchtern und ihn dadurch dazu bringen, künftig außereheliche Beziehungen zu der Zeugin T. Ö. zu unterlassen und diese zu heiraten. Damit waren seine Ziele auf ein Verhalten des E. in einem Zeitraum gerichtet, zu dem dieser aus der Gewalt der beiden Angeklagten wieder entlassen sein würde. Aus den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts ergibt sich nicht, dass der Angeklagte erreichen wollte (und erreicht hat), dass E. bereits während der Bemächtigungssituation sich verbindlich zu seinem künftigen Verhalten gegenüber T. Ö. festlegt.

Auch soweit der Angeklagte dem E. eine nochmalige Entschuldigung für dessen bisheriges Verhalten und einen Handkuss als Respektbezeugung abverlangte, ist keine hinreichende Vorstufe des gewollten Enderfolgs - zukünftige Beziehungen zu T. Ö. - gegeben. Es fehlt insoweit bereits die erforderliche finale Verknüpfung zwischen der Bemächtigungslage und ihrer Ausnutzung zum Zwecke der Nötigung. Dem Angeklagten war nach den ausdrücklichen Feststellungen des Landgerichts bewusst, ‚dass dem Geschädigten E. die Aufforderung zur nochmaligen Entschuldigung und Respektbezeugung als Gelegenheit zur Besänftigung des Angeklagten Ö. willkommen war und dass E. ihr auch ohne zusätzliche Drohungen nachkommen würde.' Insoweit wollte der Angeklagte daher schon nicht - was eine Nötigung voraussetzt - einen entgegenstehenden Willen des Geschädigten überwinden.

Damit erfüllt das Verhalten des Angeklagten nur die Tatbestände der tateinheitlich begangenen Freiheitsberaubung, Bedrohung und gefährlichen Körperverletzung. ..." (BGH, Urteil vom 20.06.2007 - 1 StR 157/07)

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„... b) Auch der Strafausspruch kann keinen Bestand haben, da die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Annahme eines minder schweren Falles gemäß § 239b Abs. 2, § 239a Abs. 2 StGB verneint hat, ebenfalls nicht nachvollziehbar begründet sind. Da keine ausreichenden Feststellungen zum Lebenslauf und den Vorstrafen des Angeklagten getroffen worden sind (oben a), kann der Senat auch nicht überprüfen, ob - wovon das Landgericht ausgeht - die Täterpersönlichkeit der Annahme eines minder schweren Falls entgegensteht. Dies versteht sich angesichts der Milderungsgründe von Gewicht, insbesondere der freiwilligen Aufgabe der Tat durch den Angeklagten, die jedenfalls der durch § 239b Abs. 2, § 239a Abs. 4 StGB privilegierten ‚tätigen Reue' sehr nahe kommt (vgl. hierzu BGH NStZ-RR 2003, 605), nicht ohne weiteres. ..." (BGH, Beschluss vom 30.01.2007 - 5 StR 517/06)

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„... Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Geiselnahme (§ 239 b Abs. 1, §§ 22, 23 StGB) hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.

Nach den Feststellungen suchte der Angeklagte den für die Zwangsräumung seines gemieteten Wohnhauses zuständigen Gerichtsvollzieher am Morgen des Räumungstages zu Hause auf, um die Absage dieser Amtshandlung zu erreichen. Nachdem dieser sein Ansinnen abgelehnt hatte, zog der Angeklagte seine durchgeladene und entsicherte Pistole, bedrohte ihn damit und forderte ihn letztlich erfolglos auf, in dessen Pkw einzusteigen. Der Angeklagte wollte was er für den Fall der Ablehnung seines Begehrens von vornherein geplant hatte ihn mit Hilfe der Waffe in seine Gewalt und sodann an einen anderen Ort bringen, um ihn so an der Durchführung der Zwangsräumung zu hindern.

Danach wollte der Angeklagte den Gerichtsvollzieher zwar entführen (vgl. BGHSt 22, 178, 179; 24, 90, 92 f.). Indessen hatte er nicht die Absicht, die durch die Entführung geschaffene Bemächtigungslage zu einer weiteren Nötigung seines Opfers durch qualifizierte Drohung auszunutzen. Vielmehr diente die in dem Vorhalten der Pistole liegende Drohung zugleich dazu, sich seines Opfers zu bemächtigen, es zu entführen und in unmittelbarem Zusammenhang an der Durchführung der Zwangsräumung zu hindern. Damit sollte das abgenötigte Unterlassen ausschließlich durch die Bedrohung mit der Waffe durchgesetzt werden, ohne dass der beabsichtigten Bemächtigungslage hierfür nach der Vorstellung des Angeklagten eine eigenständige Bedeutung zugekommen wäre. Bei dieser Sachlage hat der Angeklagte keinen Tatentschluss zur Begehung einer Geißelnahme gemäß § 239 b Abs. 1 StGB gefasst (vgl. BGHSt 40, 350, 359; BGH NStZRR 2005, 173).

Das festgestellte Verhalten des Angeklagten erfüllt indessen unbeschadet der ebenfalls verwirklichten Körperverletzung und der Waffendelikte die Tatbestände der versuchten Freiheitsberaubung (§ 239 StGB) und der versuchten Nötigung (§ 240 StGB). Diese stehen hier im Konkurrenzverhältnis der Tateinheit (§ 52 StGB) zueinander (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 240 Rdn. 41 m. w. N.). Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Überprüfung des Schuldspruchs aufgrund der Revisionsrechtfertigung im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat, hat der Senat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 Abs. 1 StPO steht dem hier nicht entgegen. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge. ..." (BGH, Beschluss vom 20.12.2005 - 3 StR 406/05).

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Zwischen Entführung und der beabsichtigten Nötigung des Opfers muss bei der Geiselnahme ein funktionaler und zeitlicher Zusammenhang derart bestehen, dass die abgenötigte Handlung während der Dauer der Zwangslage vorgenommen werden soll. Erstrebt der Täter mehrere Verhaltensweisen des Opfers, liegt der Tatbestand der Geiselnahme vor, wenn das Opfer in der Zwangslage eine Handlung realisieren soll, die nach der Vorstellung des Täters als Teilerfolg eine eigenständige bedeutsame Vorstufe des gewollten Enderfolges darstellt (BGH, Urteil vom 20.09.2005 - 1 StR 86/05).

Nimmt der Täter einer Geiselnahme von der Weiterverfolgung seines Nötigungszieles Abstand, verzichtet er also auf die nach seinem ursprünglichen Tatplan abzunötigende Handlung, Duldung oder Unterlassung, kommt eine Strafrahmenmilderung auch nach Vollendung der Geiselnahme in Betracht (BGH, Beschluss vom 21.05.2003 - 1 StR 152/03).

Geldfälschung § 146 StGB

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
1. Geld in der Absicht nachmacht, dass es als echt in Verkehr gebracht oder dass ein solches In-Verkehr-Bringen ermöglicht werde, oder Geld in dieser Absicht so verfälscht, dass der Anschein eines höheren Wertes hervorgerufen wird,
2. falsches Geld in dieser Absicht sich verschafft oder feilhält oder
3. falsches Geld, das er unter den Voraussetzungen der Nummern 1 oder 2 nachgemacht, verfälscht oder sich verschafft hat, als echt in Verkehr bringt.

(2) Handelt der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung einer Geldfälschung verbunden hat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren.

(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 2 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

Siehe auch unter „Inverkehrbringen von Falschgeld".

Leitsätze/Entscheidungen:

Der Täter handelt nicht gewerbsmäßig im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 2 und 3, Abs. 2 StGB, wenn er sich eine Falschgeldmenge in einem Akt verschafft hat und diese Menge dann plangemäß in mehreren Teilakten in Verkehr bringt (BGH, Beschluss vom 02.02.2011 - 2 StR 511/10 - Aufhebung LG Gießen).

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Zum Umfang des Verbrauchs der Strafklage in Fällen der wiederholten Verwirklichung des Tatbestandes der Geldfälschung (BGH, Beschluss vom 20.09.2010 - 4 StR 408/10 zu StGB § 146 Abs. 1 Nr. 2 und 3, StPO § 206 a):

„... 1. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei mit Blick auf die Aushändigung des Falschgeldes an S. "um Weihnachten des Jahres 2004 herum" wegen Geldfälschung gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu bestrafen (UA 19), ist rechtsfehlerhaft. Zwar kann die Tatbestandsvariante des Inverkehrbringens auch durch die Hingabe von Falschgeld als Sicherheit erfüllt werden (vgl. Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder StGB 28. Aufl. § 146 Rn. 21). Das Landgericht hat aber nicht bedacht, dass der Angeklagte durch Strafbefehl vom 16. März 2005, rechtskräftig seit dem 20. April 2005, wegen Inverkehrbringens von Falschgeld zu einer Geldstrafe verurteilt worden ist. Dem liegt zu Grunde, dass der Angeklagte am 21. März 2004 eine Rechnung mit drei unechten 10-Euro-Scheinen bezahlt hatte. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hatte der Angeklagte "spätestens im Herbst 2004 … eine größere Summe Falschgeld in Form von nachgemachten 10,-- €-Scheinen im Nennwert von mindestens 39.000 Euro in seinen Besitz gebracht" (UA 5). Es handelte sich hierbei um dieselbe Fälschungsklasse, der auch die drei unechten, am 21. März 2004 benutzten Banknoten zugehörten (UA 17, 21). Die Strafkammer geht selbst davon aus, dass es "ohne weiteres plausibel (ist), dass der Angeklagte, nachdem er zuvor bei dem Versuch ertappt worden ist, das in seinem Besitz befindliche Falschgeld selbst in Verkehr zu bringen, weitere Absatzgeschäfte als zu risikoreich beurteilt hat und sich dazu entschlossen hat, das Falschgeld zunächst als Sicherheit und später zur Tilgung seiner bei dem Zeugen S. bestehenden und von diesem mit Nachdruck eingeforderten Schulden weiterzugeben" (UA 17).

2. Danach steht einer Aburteilung der Weitergabe des Falschgeldes um Weihnachten des Jahres 2004 herum die Rechtskraft des Strafbefehls vom 16. März 2005 entgegen (§ 410 Abs. 3 StPO). Es ist nach den Ausführungen des angefochtenen Urteils zumindest nicht auszuschließen, dass das mit dem Strafbefehl abgeurteilte Inverkehrbringen von Falschgeld dieselbe Falschgeldmenge betraf, aus der auch die zu Weihnachten 2004 dem Zeugen S. übergebenen Falsifikate stammten; insoweit ist vom Vorliegen eines Verfahrenshindernisses auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2009 - 3 StR 273/09, NStZ 2010, 160).

3. Dies führt hier allerdings nicht zu einer Einstellung des Verfahrens gemäß § 206a StPO, sondern nur zu einer Änderung des Schuldspruchs. Denn der Angeklagte hat den Zeugen S. "um die Jahreswende 2005/2006 herum" aufgefordert, das Falschgeld weiter zu verkaufen. Zwar hat er sich hierdurch nicht einer "erneuten" mittäterschaftlichen Verwirklichung des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB schuldig gemacht. Denn Mittäter nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB kann nur sein, wer bereits Mittäter des Delikts nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 StGB war (Ruß in LK 12. Aufl. § 146 Rn. 29); eine solche Mittäterschaft liegt beim Angeklagten und dem Zeugen S. nicht vor. Jedoch hat der Angeklagte diesen Zeugen durch die vorgenannte Aufforderung dazu bestimmt, das falsche Geld, das der Zeuge sich unter den Voraussetzungen des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB verschafft hatte, als echt in Verkehr zu bringen. Hierunter fällt auch der Absatz durch einen Eingeweihten (vgl. BGHSt 35, 21, 23; 42, 162, 168). Die der Rechtskraft des Strafbefehls zeitlich nachfolgende Anstiftungshandlung wird vom Verbrauch der Strafklage nicht umfasst (vgl. Ruß aaO § 146 Rn. 3). Der Angeklagte hat sich daher gemäß § 26 StGB der Anstiftung zum Verbrechen nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB schuldig gemacht.

Der Vorwurf der Anstiftung ist von der zugelassenen Anklage umfasst. Die Aufforderung des Zeugen zum Weiterverkauf des ihm zuvor als Sicherheit überlassenen Falschgeldes ist im konkreten Anklagesatz beschrieben.

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab; dem steht § 265 StPO nicht entgegen, weil ausgeschlossen werden kann, dass der in der Hauptverhandlung schweigende Angeklagte sich gegen den geänderten Vorwurf erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können. Dazu bietet auch die im angefochtenen Urteil wiedergegebene Aussage des Angeklagten als Zeuge in dem vor dem Landgericht Heidelberg geführten Verfahren gegen S. keinerlei Anhalt.

Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer den Angeklagten milder bestraft hätte, hätte sie erkannt, dass er sich nicht als Täter, sondern als Anstifter schuldig gemacht hat; nach § 26 StGB wird der Anstifter gleich einem Täter bestraft. Aus den Strafzumessungserwägungen der Strafkammer ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass es sich im konkreten Fall anders verhalten könnte; das gilt auch unter Berücksichtigung des im Urteil vorgenommenen Härteausgleichs (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 1990 - 3 StR 59/ 89, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 3; Fischer StGB 57. Aufl. § 55 Rn. 21a). ..."

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Der Täter handelt nicht gewerbsmäßig i.S. des § 146 I Nr. 2, II StGB, wenn er sich eine Falschgeldmenge in einem Akt verschafft hat und seine Absicht lediglich darauf gerichtet ist, die falschen Banknoten in mehreren Teilmengen in Verkehr zu bringen (BGH, Beschluss vom 01.09.2009 - 3 StR 601/08):

„... 2. Diese Würdigung hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Die StrK hat zwar zu Recht eine einheitliche Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 StGB angenommen; denn die Verwirklichung mehrerer Varianten des § 146 Abs. 1 StGB ist in der Regel eine Tat (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 146 Rn. 22) und der Angekl. hat sich die gesamte Falschgeldmenge durch einen tatbestandsmäßigen Handlungsakt verschafft (zum Verhältnis der § 146 Abs. 1 Nr. 1 und 2 zu Nr. 3 vgl. BGH, Urt. v. 12. 08. 1999 - 5 StR 269/99 - Rn. 4, insoweit in NStZ 1999, 581 nicht abgedruckt; vgl. auch BGHSt 34, 108, 109 [= StV 1986, 435; 1987, 102]; BGH NStZ-RR 2000, 105 [= StV 2000, 306]; BGHR StGB § 146 Konkurrenzen 4). Ihre Bewertung, der Angekl. habe gewerbsmäßig gehandelt und deshalb die Voraussetzungen des Qualifikationstatbestandes nach § 146 Abs. 2 StGB erfüllt, wird jedoch von den Feststellungen nicht getragen.

a) Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprünglichen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt. Eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Deliktsbegehung setzt daher schon im Grundsatz nicht notwendig voraus, daß der Täter zur Gewinnerzielung mehrere selbstständige Einzeltaten der jew. in Rede stehenden Art verwirklicht hat. Ob der Angekl. gewerbsmäßig gehandelt hat, beurteilt sich vielmehr nach seinen ursprünglichen Planungen sowie seinem tatsächlichen, strafrechtlich relevanten Verhalten über den gesamten ihm anzulastenden Tatzeitraum (vgl. BGH NJW 2004, 2840, 2841 [= StV 2004, 532]; NStZ-RR 2006, 106, 107 [= StV 2005, 330]). Erforderlich ist dabei stets, daß sich seine Wiederholungsabsicht auf dasjenige Delikt bezieht, dessen Tatbestand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist (vgl. BGH NJW 1996, 1069 [= StV 1996, 213]; Fischer a.a.O. Vor § 52 Rn. 62).

b) Nach diesen Maßstäben liegt eine gewerbsmäßig begangene Straftat nach § 146 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB nicht vor, wenn der Täter sich wie hier eine Falschgeldmenge in einem Akt verschafft und lediglich seine Absicht darauf gerichtet ist, die falschen Banknoten in mehreren Teilmengen i.S.d. § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Verkehr zu bringen, es hierzu aber nicht kommt. Denn die besondere Kennzeichnung einer gewerbsmäßigen Straftat besteht nicht darin, daß der Täter durch die - ggf. sukzessiv erfolgende - Verwertung des durch die Straftat erlangten Gegenstandes eine Gewinnerzielung zur Finanzierung seiner Bedürfnisse anstrebt (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2004, 335). Der Täter einer Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB handelt deshalb nur dann gewerbsmäßig i.S.d. § 146 Abs. 2 StGB, wenn er beabsichtigt, sich die erstrebte Einnahmequelle gerade durch die wiederholte Begehung der von ihm begangenen konkreten Straftat - mithin dem wiederholten Sichverschaffen von Falschgeld in der Absicht, dieses als echt in Verkehr zu bringen oder ein solches Inverkehrbringen zu ermöglichen - zu erschließen. Die bloße Absicht, wiederholt eine Straftat nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu begehen, macht das einmalige Sichverschaffen von Falschgeld i.S.d. § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB demgegenüber nicht gewerbsmäßig und vermag eine Qualifikation der nach dieser Tatbestandsalternative strafbaren Tat i.S.d. § 146 Abs. 2 StGB nicht zu begründen.

Diese Wertung wird durch die Rspr. zur Gewerbsmäßigkeit bei anderen Tatbeständen gestützt. So handelt auch ein Dieb nicht allein deswegen gewerbsmäßig i.S.d. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 StGB, weil er die in einem Akt erlangte Diebesbeute in mehreren Tranchen verwerten will. Erforderlich ist vielmehr, daß sich seine Wiederholungsabsicht auf den verwirklichten Tatbestand, mithin die Begehung von Diebstählen, bezieht (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2004, 335; OLG Köln NStZ 1991, 585). Auch i.S.d. § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG geht der Täter nur dann gewerbsmäßig vor, wenn er sich eine fortlaufende Einnahmequelle durch wiederholte Vornahme gerade solcher Handlungen verschaffen will, die einen der Tatbestände des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfüllen (vgl. BGH NJW 1996, 1069 [= StV 1996, 213]). Ebenso fehlt es an der für die Gewerbsmäßigkeit des Handelns mit BtM erforderlichen Wiederholungsabsicht, wenn lediglich die Vergütung für ein Einzelgeschäft in Teilbeträgen gezahlt werden soll (vgl. BGH bei Schmidt MDR 1989, 1033; Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB 27. Aufl. Vorbem. §§ 52 ff. Rn. 95). Schließlich steht der Nichtannahme der Gewerbsmäßigkeit im vorliegenden Fall nicht entgegen, daß bei einem Btmhändler gewerbsmäßiges Handeltreiben in Betracht kommen kann, wenn er von vorneherein beabsichtigt, eine durch einen einheitlichen Vorgang erworbene Rauschgiftmenge nach und nach in mehreren Teilmengen weiter zu veräußern (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 gewerbsmäßig 3, 4); denn in diesen Fällen treibt der Täter bereits durch den Erwerb der BtM mit diesen Handel und verwirklicht - im Unterschied zu der hier vorliegenden Konstellation - damit diejenige Tatbestandsvariante, auf die sich auch seine Wiederholungsabsicht bezieht.

3. Der Senat schließt aus, daß in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die ein gewerbsmäßiges Sichverschaffen von Falschgeld durch den Angekl. tragen; er ändert deshalb selbst den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ab. Dies hat den Wegfall der Einzelstrafe von 4 J. 9 M. zur Folge, auf die das LG in diesem Fall erkannt hat. Damit kann auch die Gesamtstrafe keinen Bestand haben. Beide sind neu zuzumessen. Die festgestellten Strafzumessungstatsachen sind von dem reinen Subsumtionsfehler nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, neue Feststellungen zu treffen, die jedoch den bisherigen nicht widersprechen dürfen. ..."

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„... Allerdings bedarf es keiner Änderung des Schuldspruchs. Das Landgericht hat den Angeklagten zu Recht wegen Geldfälschung verurteilt und in der Liste der angewendeten Vorschriften § 146 Abs. 1 Nr. 1 StGB angeführt. Seine Feststellungen tragen die Annahme gewerbsmäßiger Begehung im Sinne des § 146 Abs. 2 StGB nicht (vgl. BGHSt 29, 187, 189).

Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet hingegen die Strafzumessung in diesem Fall. Das Landgericht hat einen minder schweren Fall angenommen und die Strafe dem Strafrahmen des § 146 Abs. 3 StGB entnommen. Hierbei hat es jedoch nicht mitgeteilt, von welcher der beiden Varianten dieser Bestimmung es ausgegangen ist. Dazu hätte aber Anlass bestanden. Das Landgericht hat in der rechtlichen Würdigung fehlerhaft auch den § 146 Abs. 2 StGB angeführt. Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer zum Nachteil des Angeklagten von der zweiten Variante des § 146 Abs. 3 StGB - Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren - ausgegangen ist, obwohl richtigerweise nach der ersten Variante ein Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren zur Verfügung gestanden hätte.

Der Senat kann weiterhin nicht ausschließen, dass die Bemessung der in diesem Fall erkannten Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht. ..." (BGH, Beschluss vom 11.02.2009 - 2 StR 529/08)

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„... 3. Indes ist der Schuldspruch auf die Sachrüge aufzuheben. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe die gefälschten Wertpapiere gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB in Verbindung mit Nr. 1 dieser Vorschrift in der Absicht übernommen, sie als echt in den Verkehr zu bringen, beruht auf einer nicht erschöpfenden Würdigung der im Urteil insoweit dargelegten Umstände (vgl. BGH NJW 2003, 150, 152; 2006, 925, 928; jeweils m.w.N.).

Zwar hat das Landgericht die vom Angeklagten behauptete Gutgläubigkeit hinsichtlich der Echtheit der übernommenen Wertpapiere - für sich betrachtet - rechtsfehlerfrei widerlegt und insoweit einen den subjektiven Tatbestand ausreichend erfüllenden bedingten Vorsatz (vgl. BGHSt 2, 116) angenommen. Solches trifft indes auf die weiter notwendige Absicht des Angeklagten, die bedingt als unecht erkannten Wertpapiere so aus seinem Gewahrsam zu entlassen, dass eine Bank in die Lage versetzt worden wäre, nach ihrem Willen mit diesen Papieren zu verfahren (vgl. BGHR StGB § 146 Abs. 1 Nr. 3 Inverkehrbringen 4; Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 146 Rdn. 16), nicht zu. Den einer solchen Absicht widerstreitenden zentralen Einwand des Angeklagten, er habe auf die Echtheitsprüfung der die Papiere emittierenden Bank - wie im Übrigen auch der anderweitig Verurteilte B. (UA S. 35) - vertraut, hat das Landgericht nur rudimentär erwogen.

a) Soweit das Landgericht diese Einlassung im Zusammenhang mit der Kenntnis des Angeklagten vom geringeren Emissionsumfang als Schutzbehauptung wertet (UA S. 41 f.), beziehen sich diese Erwägungen ausschließlich auf des Erkennen einer Unechtheit der übernommenen Papiere. Die Bedeutung des Echtheitsprüfungsverfahrens durch die emittierende Bank für ein späteres Inverkehrbringen der Wertpapiere, worauf sich die Vorstellung des Angeklagten bezogen haben muss, wird insoweit nicht tangiert.

b) Nach dem zwischen dem Angeklagten als Vertreter der CFL und dem kolumbianischen Rechtsanwalt als Vertreter der Inhaber der gefälschten Schuldverschreibungen geschlossenen Vertrag (UA S. 16) war ein Echtheitsprüfungsverfahren durch die emittierende Bank vor der Verwertung der Wertpapiere vereinbart, und zwar zu einem Zeitpunkt, in dem der Angeklagte bezüglich der Echtheit der Wertpapiere noch gutgläubig war. Der Ergänzungsvertrag ließ dieses Erfordernis unberührt.

Den weitergehenden - indes unklaren - beweiswürdigenden Erwägungen des Landgerichts (UA S. 47 f.) kann nicht entnommen werden, dass der Angeklagte im entscheidenden Zeitpunkt der Übernahme der Papiere in Bogotá (vgl. Tröndle/Fischer aaO Rdn. 12) nicht mehr mit der Notwendigkeit einer Durchführung des Echtheitsprüfungsverfahrens gerechnet hat.

Zwar beruht der in diesem Zusammenhang gezogene Schluss der Strafkammer, dass die vom Angeklagten gezahlten 70.000 Euro nicht zur Finanzierung eines solchen Verfahrens verwendet werden sollten (UA S. 47 f.), auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage. Indes sah sich das Landgericht nicht in der Lage, hieraus Schlussfolgerungen zu Lasten des Angeklagten zu ziehen und anzunehmen, die Zahlung sei für die Herausgabe der Fälschungen erfolgt (UA S. 47). Damit wird eine Vorstellung des Angeklagten, ein solches Verfahren sollte noch stattfinden, aber nicht widerlegt. Das Landgericht hat dem Angeklagten sogar eine dahingehende Kenntnis an anderer Stelle (UA S. 51) - wenn auch erst für den Zeitpunkt der Rückkehr nach Hamburg - ausdrücklich attestiert und für den Zeitpunkt der Übernahme der Papiere in Bogotá auch für den Angeklagten das Echtheitsprüfungsverfahren ‚als erkennbar noch bevorstehend' betrachtet (UA S. 47). Diese Wertung wird durch die vom Landgericht herangezogenen - freilich schwankenden - Erklärungen des Angeklagten (UA S. 47) nicht argumentativ widerlegt.

c) Soweit das Landgericht in seinen zusammenfassenden Erwägungen (UA S. 51 f.) den Wert des Echtheitsprüfungsverfahrens in der Vorstellung des Angeklagten dadurch relativiert - und damit dessen Einlassung teilweise entkräftet -, dass erwogen wird, der Angeklagte und B. mögen insoweit von einer guten Fälschungsqualität ausgegangen sein und gehofft haben, die Unechtheit der Papiere würde nicht bemerkt werden, beruhen diese Schlussfolgerungen nicht auf im Urteil festgestellten Tatsachen (vgl. BGH StV 2002, 235) und stehen zudem in einem Spannungsverhältnis zu den auf UA S. 53 anhand eines verlesenen Gutachtens festgestellten mehreren Fälschungsmerkmalen und zur Feststellung in den Strafzumessungserwägungen (UA S. 53), dass die Fälschung durch die I. Bank entdeckt worden wäre.

d) Schließlich hat es das Landgericht unterlassen, eine von ihm selbst erwogene, der Absicht des Inverkehrbringens aber widersprechende Tatvariante in die Betrachtung einzubeziehen (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387). Soweit das Landgericht hierfür auf eine ersichtlich im Zusammenhang mit einer Verwahrungsbescheinigung (UA S. 25) mögliche Beleihung der Schuldverschreibungen während der Durchführung des Echtheitsprüfungsverfahrens abstellt (UA S. 52), erfüllte ein solches Verhalten nicht die vom Tatbestand geforderte Absicht. Bei Verwendung der Verwahrungsbescheinigung zur betrügerischen Krediterlangung würden - anders als bei einer Weitergabe der gefälschten Wertpapiere zur Beleihung (vgl. Ruß in LK 11. Aufl. § 146 Rdn. 13) - die Inhaberschuldverschreibungen selbst nicht als Mittel zur Kreditbeschaffung eingesetzt werden (vgl. Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 146 Rdn. 7).

4. Die Sache bedarf demnach hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes neuer Aufklärung und Bewertung. Die vom Angeklagten eingestandenen Feststellungen zum objektiven Tatablauf - Fälschungen sowie objektive Umstände der Übernahme und Vorlage der 50 Inhaberschuldverschreibungen - können bestehen bleiben. Indes ist es dem Senat verwehrt, auch die Umstände aufrecht zu erhalten, die bisher zur Begründung eines Eventualvorsatzes hinsichtlich der Unechtheit der übernommenen Wertpapiere herangezogen worden sind. Es wird dabei zu bedenken sein, ob sich die erneute Prüfung der Bedeutung des Echtheitsprüfungsverfahrens auch auf das Vorliegen eines Eventualvorsatzes bezüglich der Unechtheit der Schuldverschreibungen zugunsten des Angeklagten auswirken kann.

5. Vorsorglich wird auf eine mögliche Strafbarkeit wegen Geldwäsche nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 8 StGB, gegebenenfalls in Verbindung mit § 261 Abs. 5 StGB hingewiesen. ..." (BGH, Beschluss vom 06.12.2007 - 5 StR 476/07)

***

„... Die Verurteilung wegen Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB hält in keiner der beiden Tatbestandsvarianten der rechtlichen Prüfung stand. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu zutreffend u.a. ausgeführt:

‚Mittäter des Sichverschaffens von Falschgeld im Sinne von § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB kann nur derjenige sein, der das Falschgeld in eigenen (Mit-)Gewahrsam oder auf andere Weise mit dem Willen zu eigenständiger Verfügung in seine eigene (Mit-)Verfügungsgewalt bringt (vgl. BGHSt 3, 154, 156; 44, 62; BGH, Beschluss vom 11. Februar 2003 - 3 StR 391/02). Dies ist hier bezüglich der Angeklagten I. und K. nicht ausreichend festgestellt.

Die Strafkammer hat sich in den Urteilsgründen nicht ausdrücklich damit auseinandergesetzt, ob sich auch die Angeklagten I. und K. das Falschgeld des Mitangeklagten S. 'verschafft hatten' im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Das Landgericht hat sich darauf beschränkt festzustellen, dass die drei Angeklagten in Litauen gemeinsam beschlossen hatten, nach Deutschland einzureisen, um die im Besitz des Angeklagten S. befindlichen gefälschten Einhundert-Euro-Banknoten in den Verkehr zu bringen (UA S. 6). Soweit die Strafkammer auf Blatt 13 der Urteilsgründe ausführt, dass die 'Angeklagten I. und K. geleugnet haben, in die Bundesrepublik Deutschland eingereist zu sein, um dort falsches Geld, das sie sich verschafft hatten, als echt in den Verkehr zu bringen", wird der Begriff des 'Sichverschaffens' lediglich formelhaft verwendet, aber nicht im Einzelnen ausgeführt.

Auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist nicht ausreichend deutlich zu entnehmen, dass die Angeklagten I. und K. an dem Falschgeld des Mitangeklagten S. eine Mitverfügungsgewalt begründet hatten. Danach liegt eher die Annahme nahe, dass die beiden Angeklagten I. und K. keine eigene tatsächliche Verfügungsmacht über das Falschgeld erlangt hatten und der Mitangeklagte S. diese alleine innehatte. Nach den Feststellungen hatte der Mitangeklagte S. das Falschgeld in Litauen selbst beschafft und schon in seinem Besitz, als er den Angeklagten K. ansprach (UA S. 5), ob er bereit sei, mit ihm in die Bundesrepublik Deutschland einzureisen und dort 'Falschgeld unter die Leute zu bringen'. Auch bei der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland hatte der Mitangeklagte S. das Falschgeld in seinem unmittelbaren Besitz (UA S. 6). Dass die Angeklagten I. und K. nach der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland von dem Mitangeklagten S. Falschgeld mit dem Willen zu eigener Verfügung übernommen hätten, ist nicht belegt; die tatsächlichen Umstände sprechen eher dagegen. Denn bei der Festnahme des Angeklagten S. wurden bei ihm 21 gefälschte Einhundert-Euro-Banknoten sichergestellt (UA S. 10); bei den Angeklagten K. und I. konnte dagegen kein Falschgeld aufgefunden werden.

Dass der Mitangeklagte S. das Falschgeld zur Mitverfügung der Mitangeklagten K. und I. angenommen und so eine gemeinschaftliche Verfügungsgewalt begründet hätte, ist den getroffenen Feststellungen nicht ausreichend deutlich zu entnehmen. Dafür könnte zwar ein erkennbares arbeitsteiliges Vorgehen der drei Angeklagten bei der Tatausführung sprechen. So beschaffte der Mitangeklagte K. auftragsgemäß das für die Fahrt nach Deutschland erforderliche Fahrzeug. Nach ihrer Einreise in die Bundesrepublik Deutschland legten nachweislich jedenfalls in G. der Angeklagte I. und der Mitangeklagte S. zeitgleich und offensichtlich absprachegemäß in zwei unmittelbar neben einander liegenden Geschäften jeweils einen gefälschten Einhundert-Euro-Schein zur Bezahlung vor. Schließlich wurde der Angeklagte K. bei seiner Festnahme mit 635 Euro angetroffen (UA S. 29), was sicherlich dafür sprechen könnte, dass er die erwirtschafteten echten Wechselgelder zu verwalten hatte (UA S. 29). Der Angeklagte I. hatte lediglich einen geringen Bargeldbeitrag bei sich. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe (echtes) Bargeld bei dem Angeklagten S. sichergestellt wurde, wird in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt.

Allerdings kommt der Vorlage einer gefälschten Einhundert-Euro-Note für die Frage des mittäterschaftlichen Zusammenwirkens der Angeklagten nur ein geringer indizieller Beweiswert zu, zumal der Angeklagte I. dabei im Auftrag des Angeklagten S. als bloßer Verteilungs- oder Absatzgehilfe gehandelt haben kann, ohne eine eigene Verfügungsmacht zu begründen. Hinzu kommt, dass die Strafkammer jedenfalls in Bezug auf das betrügerische Vorgehen der Angeklagten in Deutschland offenkundig selbst nicht von einer Mittäterschaft der drei Angeklagten ausgegangen ist. So hat sie die Falschgeldaktivitäten in G. jeweils nur den Angeklagten I. und S. zugerechnet. Bei der Annahme eines mittäterschaftlichen Zusammenwirkens hätte sie aber allen drei Angeklagten die Falschgeldaktivitäten in H. und in G. sowohl als Geldfälschung in der Form des 'Inverkehrbringens' (§ 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB) als auch als Betrug zurechnen müssen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Angeklagten die Einkäufe in H. nicht selbst getätigt haben (UA S. 6). Dass die Strafkammer hier nicht von Mittäterschaft ausgegangen ist, beschwert den Angeklagten zwar nicht. Diese rechtliche Beurteilung steht aber der Annahme der Strafkammer, der Mitangeklagte S. habe für die Angeklagten I. und K. eine gemeinschaftliche Verfügungsmacht über das Falschgeld begründet, entgegen.

Aus den vorgenannten Gründen ist auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Geldfälschung in der Tatbestandsalternative des 'Inverkehrbringens' im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB rechtlich zu beanstanden. Denn diese Tatbestandsvariante erfüllt nur, wer falsches Geld, das er unter den Voraussetzungen des § 146 Abs. 1 oder Nr. 2 StGB erlangt hat, als echt in den Verkehr bringt.

Da die Strafkammer zum Tatbestandsmerkmal des 'Sichverschaffens von falschem Geld' im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB keine Feststellungen getroffen hat, vor allem die Abgrenzung zu einem bloßen Verteilungs- und Absatzgehilfen, der lediglich den Gewahrsam für einen anderen ausübt, nicht berücksichtigt hat und damit weitergehende Feststellungen, auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Angeklagten sich nicht geständig eingelassen haben, nicht von vorneherein auszuschließen sind, ist das Urteil insoweit im Schuldspruch aufzuheben.' ..."

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„... Das Landgericht hat den Angeklagten J. wegen Geldfälschung (richtig: gewerbsmäßiger Geldfälschung) und wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sieben Monaten verurteilt und den Wertersatzverfall von 1.200 € angeordnet. Gegen den Angeklagten A. hat es wegen Beihilfe zur Geldfälschung eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verhängt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I. Revision des Angeklagten J. 1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

a) Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat sich der Angeklagte J. im Fall II. 1. der Urteilsgründe nach den getroffenen Feststellungen nicht wegen gemeinschaftlich begangener gewerbsmäßiger Geldfälschung gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, § 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.

Das Sichverschaffen falschen Geldes im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB setzt voraus, dass der Täter das Falschgeld mit dem Willen zu eigenständiger Verfügung (zum eigenständigen Inverkehrbringen als echt) annimmt. Mittäter dieser Tatbestandsalternative kann daher nur sein, wer mit diesem Willen das Falschgeld zumindest in eigenen Mitgewahrsam bringt oder sich auf andere Weise Mitverfügungsgewalt daran verschafft (vgl. BGHSt 44, 62, 64 ff.; BGH NStZ 2000, 530; 2005, 686; BGH StV 2003, 331). Dies war beim Angeklagten J. nicht der Fall. Vielmehr wurden die 80 falschen 100-€-Scheine allein von dem Mitangeklagten L. beschafft und von diesem unmittelbar dem verdeckten Ermittler übergeben. Weder auf den Beschaffungsvorgang noch auf die Übergabe des Falschgelds hatte der Angeklagte J. Einfluss. Auch die vorangegangenen Verhandlungen über die Modalitäten des Falschgeldgeschäfts waren allein zwischen dem Mitangeklagten L. und dem verdeckten Ermittler geführt worden. Der Tatbeitrag des Angeklagten J. beschränkte sich darauf, den Kontakt zwischen L. und dem verdeckten Ermittler zum Abschluss des Geschäfts herzustellen und bei deren ‚Vertragsverhandlungen' sowie der späteren Übergabe des Falschgelds anwesend zu sein. Eigenen Mitgewahrsam oder eine sonstige eigene Mitverfügungsgewalt an den gefälschten 100 €-Scheinen erlangte er hierdurch nicht.

Der Schuldspruch wegen gemeinschaftlicher gewerbsmäßiger Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, § 25 Abs. 2 StGB hält auch nicht im Hinblick darauf rechtlicher Überprüfung stand, dass der Angeklagte J. im Rahmen der Anbahnung des Geschäfts dem verdeckten Ermittler zwei falsche Geldscheine als Muster übergab. Zum einen hatte er diese Geldnoten ersichtlich nicht mit dem Willen zur eigenständigen Verfügung entgegengenommen, sondern von L. mit dem Auftrag erhalten, sie dem potentiellen Käufer zu Prüfungszwecken zu übergeben. Zum anderen sollten diese Falsifikate nur als Anschauungsobjekte dienen und nicht in den Zahlungsverkehr gelangen, weshalb sie der Angeklagte J. von dem verdeckten Ermittler zurückforderte (s. UA S. 11, 15); es fehlte damit auch an der in § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB geforderten Absicht.

b) Der Angeklagte ist auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen lediglich der Beihilfe zur versuchten gewerbsmäßigen Geldfälschung gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, §§ 22, 23, 27 Abs. 1 StGB schuldig.

Der Mitangeklagte L. verschaffte sich falsches Geld in der Absicht, dieses als echt in Verkehr zu bringen (§ 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Darüber hinaus versuchte er diese Absicht umzusetzen, indem er die Falsifikate dem in amtlicher Eigenschaft tätigen verdeckten Ermittler übergab (§ 146 Abs. 1 Nr. 3, §§ 22, 23 StGB; s. BGHSt 29, 311, 313 ff.; 34, 108, 109; 35, 21, 23; 42, 162, 168; BGH NStZ-RR 2002, 302, 303). Damit verwirklichte er eine einheitliche vollendete Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 StGB (BGHSt 34, 108, 109; BGH NStZ-RR 2000, 105).

Für die Mitwirkung des Angeklagten J. an dieser Tat gilt:

Hinsichtlich der von L. vollendeten Tatvariante der Geldfälschung, dem Sichverschaffen von Falschgeld (§ 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB), scheidet nicht nur eine Mittäterschaft (s. oben a), sondern auch eine Beihilfe des Angeklagten J. aus. Denn eine Gehilfenstellung läge nur dann vor, wenn seine Tatbeiträge nicht allein den Versuch des Inverkehrbringens des Falschgelds, sondern auch dessen Beschaffung gefördert hätten (BGH NStZ 1997, 80). Der Mitangeklagte L. beschaffte sich die Falsifikate jedoch, ohne dass die Tätigkeit des Angeklagten hierauf irgendeinen fördernden Einfluss hatte; darüber hinaus lässt sich den Urteilsgründen auch ein hierauf gerichteter Gehilfenvorsatz des Angeklagten J. nicht entnehmen. Seine Vermittlung des Falschgeldgeschäfts sowie seine Anwesenheit bei den Verkaufsverhandlungen und der Übergabe der Falsifikate unterstützten allein den beabsichtigten Absatz des Falschgelds und damit die im Versuchsstadium stecken gebliebene Tatalternative nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB.

Zwar hat der Angeklagte J. insoweit Tatbeiträge erbracht, die nach ihrem Gewicht und den Intentionen des Angeklagten die Annahme von Mittäterschaft rechtfertigen könnten. Diese kommt aber deswegen nicht in Betracht, weil der Angeklagte das Falschgeld nicht - wie in § 146 Abs. 1 Nr. 1 StGB vorausgesetzt - nachgemacht, verfälscht oder sich verschafft (s. oben a) hatte (BGH NStZ 1997, 80; 2005, 686 f.).

Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht eigenes gewerbsmäßiges Handeln des Angeklagten J. festgestellt. Gemäß § 28 Abs. 2 StGB unterfällt seine Gehilfentätigkeit an dem versuchten Geldfälschungsdelikt somit dem Qualifikationstatbestand des § 146 Abs. 2 StGB.

c) Auch der Schuldspruch wegen gemeinschaftlich begangener Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1, § 25 Abs. 2 StGB) wird von den Feststellungen nicht getragen. An der Fälschung der französischen Identitätskarten und Führerscheine war der Angeklagte J. nicht beteiligt. Diese oblag allein dem gesondert Verfolgten I. , ohne dass der Angeklagte hierzu einen Beitrag leistete. Eine Mittäterschaft an der Urkundenfälschung in der Tatvariante des Herstellens unechter Urkunden kommt daher nicht in Betracht. Der Angeklagte J. gebrauchte die gefälschten Dokumente aber auch nicht zur Täuschung des Rechtsverkehrs; denn er übergab sie dem in die Umstände eingeweihten verdeckten Ermittler, sodass Adressat der Handlung nicht ein im Rechtsverkehr zu Täuschender war (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 267 Rdn. 25 m. w. N.). Das Verhalten des Angeklagten stellt vielmehr eine Anstiftung zur Urkundenfälschung dar (§ 267 Abs. 1, § 26 StGB), da er die Urkunden bei dem I. ‚bestellte' (UA S. 13) und hierdurch bei diesem den Entschluss zur Herstellung der falschen Urkunden weckte; auch hierbei handelte er nach den Feststellungen gewerbsmäßig (§ 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, § 28 Abs. 2 StGB).

d) Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen zum Schuldspruch getroffen werden können, die zu einer anderen rechtlichen Bewertung der Taten führen. Er ändert deshalb den Schuldspruch entsprechend ab (§ 354 Abs. 1 StPO). Dem steht § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte auch bei einem dahingehenden rechtlichen Hinweis nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der im Fall II. 1. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe sowie der Gesamtstrafe. Die im Fall II. 2. der Urteilsgründe festgesetzte Einzelstrafe kann dagegen bestehen bleiben; denn wegen des für Anstiftung und Täterschaft identischen Strafrahmens (§ 26 StGB) und des unveränderten Unrechts- und Schuldgehalts der Tat ist auszuschließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf eine niedrigere Einzelstrafe erkannt hätte. Die zum Strafausspruch rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können insgesamt bestehen bleiben, da sie von der Änderung des Schuldspruchs nicht berührt werden (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende weitere Feststellungen darf der neue Tatrichter hierzu treffen, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen.

II. Revision des Angeklagten A.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat sich der Angeklagte A. nicht der Beihilfe zu der vollendeten Geldfälschung des L. gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 2, § 27 Abs. 1 StGB, sondern lediglich der Beihilfe zur versuchten Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 Nr. 3, §§ 22, 23, 27 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. Er wirkte während der Verhandlungen über den Verkauf des Falschgeldes zwischen L. und dem verdeckten Ermittler auf L. ein, woraufhin dieser die Verhandlungen fortsetzte. Durch dieses Verhalten förderte er - ähnlich wie der Mitangeklagte J. - die Tat des L. lediglich in Bezug auf das versuchte Inverkehrbringen des Falschgeldes, nicht aber hinsichtlich des Sichverschaffens der Falsifikate. ..." (BGH, Beschluss vom 19.09.2007 - 3 StR 359/07)

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„... 1. Zutreffend rügt die Staatsanwaltschaft allerdings, dass hinsichtlich des Angeklagten C. das Landgericht nicht zugleich das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit angenommen hat. Der Strafausspruch hat dennoch Bestand.

a) Der Qualifikationstatbestand des § 146 Abs. 2 StGB enthält neben dem vom Landgericht rechtsfehlerfrei bejahten Merkmal der bandenmäßigen Begehung alternativ auch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit. Hierzu verhält sich das Landgericht in den Urteilsgründen nicht. Aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen ist - wie die Staatsanwaltschaft zu Recht ausführt - dieses Tatbestandsmerkmal gleichfalls erfüllt. Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 146 Abs. 2 StGB setzt keinen tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg voraus. Vielmehr reicht es aus, wenn die Absicht, sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle zu verschaffen, bereits bei der Begehung der ersten Tat besteht (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. vor § 52 Rdn. 62 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hier gegeben, weil - so die Feststellungen des Landgerichts - die Täter mit den angeschafften Druckanlagen jeweils mehrere Falschgeldserien auflegen wollten und sich hieraus erhebliche Einkünfte versprochen haben.

Da sich ausschließen lässt, dass der Angeklagte C. sich insoweit hätte anders verteidigen können, kann der Senat den Schuldspruch selbst ergänzen. Die Gewerbsmäßigkeit ist ein Qualifikationsmerkmal und deshalb in den Schuldspruch aufzunehmen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 260 Rdn. 25). Dies gilt unabhängig davon, dass mit der Bandenmäßigkeit bereits ein anderes Merkmal der Qualifizierung des § 146 Abs. 2 StGB im Schuldspruch ausgeurteilt worden ist.

b) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft begegnet die Annahme eines minder schweren Falles der Geldfälschung durch das Landgericht im Fall 2 keinen Bedenken. Das Landgericht hat die erforderliche Gesamtwürdigung vorgenommen und rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass die Tat insoweit nicht zur Vollendung gelangte und der Tatbeitrag des Angeklagten C. , der sich später nicht mehr um den weiteren Fortgang der Arbeiten kümmerte, verhältnismäßig gering war.

c) Der Rechtsfolgenausspruch gegen den Angeklagten C. kann insgesamt bestehen bleiben. Selbst wenn das Landgericht das Vorliegen des weiteren Qualifikationsmerkmals der Gewerbsmäßigkeit nicht ausgeurteilt hat, nötigt dies nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. Das Landgericht hat nämlich jeweils die auf erhebliche Vorteile aus der Tat gerichtete kriminelle Energie strafschärfend gewürdigt, was die Gewerbsmäßigkeit erfasst. Es lässt sich deshalb ausschließen, dass das Landgericht zu einer anderen Strafe gelangt wäre. Im Übrigen sind die verhängten Strafen auch angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1a StPO. ...

Die Revision des Angeklagten C. ist gleichfalls unbegründet. Die umfassende Überprüfung des angefochtenen Urteils hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht im Fall 2 nach Zubilligung eines minder schweren Falles den Strafrahmen des § 146 Abs. 3 StGB nicht nochmals nach Versuchsgrundsätzen (§§ 22, 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB) gemildert hat. Im Hinblick auf die ausgeprägte kriminelle Energie im Wiederholungsfall war das Landgericht aus Rechtsgründen nicht gehalten, ohne Verbrauch des vertypten Milderungsgrundes des Versuchs einen minder schweren Fall anzunehmen. Nachdem bereits hochwertige Druckvorlagen hergestellt waren, ist die Annahme einer gewissen Nähe zur Tatvollendung vertretbar. ..." (BGH, Urteil vom 04.07.2007 - 5 StR 132/07)

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Ein deutlich erkennbarer Werbeaufdruck eines Restaurants auf einem Geldschein kann diesem den Charakter von Falschgeld nehmen, wenn er die Täuschung eines Arglosen über die Echtheit des Geldes ausschließt, woran sich auch nichts dadurch ändert, dass durch eine Banderole der Aufdruck bei Bündelung der Scheine verdeckt werden kann (BGH StV 2003, 330 f).

Mittäter des Sichverschaffens von Falschgeld kann nur derjenige sein, der das Falschgeld in eigenen (Mit-) Gewahrsam oder auf andere Weise mit dem Willen zu eigenständiger Verfügung in seine (Mit-)Verfügungsgewalt bringt (BGH StV 2003, 331).

Die Übergabe von Falschgeld an einen Empfänger, bei dem es sich um einen dabei in amtlicher Eigenschaft tätigen Polizeibeamten handelt, ist nur als ein Versuch der Geldfälschung zu werten, da das Falschgeld mit der Übergabe an den Scheinkäufer unmittelbar in amtlichen Gewahrsam gelangt. Die Weitergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten kann dann nicht als Inverkehrbringen gewertet werden, wenn es sich bei der Überlassung des Falschgelds um einen internen Vorgang zwischen Mittätern oder um die Übergabe an einen Boten handelt (BGH StV 2002, 540).

Geldstrafe - Ersatzfreiheitsstrafe § 43 StGB

An die Stelle einer uneinbringlichen Geldstrafe tritt Freiheitsstrafe. Einem Tagessatz entspricht ein Tag Freiheitsstrafe. Das Mindestmaß der Ersatzfreiheitsstrafe ist ein Tag.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Vollstreckung einer Geldstrafe als nachrangige Insolvenzforderung gem. § 39 I Nr. 3 InsO durch Anordnung und Vollziehung der Ersatzfreiheitsstrafe ist während des Insolvenzverfahrens zulässig und verstößt nicht gegen das Grundgesetz (BVerfG (3. Kammer des Zweiten Senats), Beschluss vom 24.08.2006 - 2 BvR 1552/06; NJW 2006, 1626 ff. zu InsO §§ 39, 302 Nr. 2; StGB § 43, StPO § 459 f).

Geldstrafe -Verhängung in Tagessätzen § 40 StGB

(1) Die Geldstrafe wird in Tagessätzen verhängt. Sie beträgt mindestens fünf und, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt, höchstens dreihundertsechzig volle Tagessätze.

(2) Die Höhe eines Tagessatzes bestimmt das Gericht unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters. Dabei geht es in der Regel von dem Nettoeinkommen aus, das der Täter durchschnittlich an einem Tag hat oder haben könnte. Ein Tagessatz wird auf mindestens einen und höchstens dreißigtausend Euro festgesetzt.

(3) Die Einkünfte des Täters, sein Vermögen und andere Grundlagen für die Bemessung eines Tagessatzes können geschätzt werden.

(4) In der Entscheidung werden Zahl und Höhe der Tagessätze angegeben.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Die Festsetzung der Tagessatzhöhe auf 100 € begegnet hingegen rechtlichen Bedenken. Insoweit führt das Landgericht lediglich aus, der in einem eigenen Haus lebende Angeklagte beziehe seit 2005 eine Rente und zusätzlich Einkünfte aus einer "erweiterten Honorarvereinbarung". Unter Berücksichtigung des Kindergelds für die jüngste Tochter ergebe sich ein "monatliches Nettoeinkommen" von 3.000 €.

Hieraus wird nicht hinreichend klar, ob das Landgericht die Unterhaltsverpflichtungen des Angeklagten für seine nicht berufstätige Ehefrau und seine studierende jüngste Tochter sowie mögliche weitere bei der Bestimmung des anrechnungsfähigen Einkommens zu berücksichtigende Belastungen und Einkünfte zutreffend ermittelt und zugrunde gelegt hat. Bei der Bestimmung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters im Sinne von § 40 Abs. 2 StGB sind Unterhaltsverpflichtungen angemessen, gegebenenfalls unter Ansatz eines pauschalen prozentualen Abschlags, zu berücksichtigen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl., § 40 Rdn. 14 m.w.N.). Der Mietwert einer dem Täter gehörenden eigengenutzten Immobilie ist in die Berechnung als Einkommen einzustellen; Aufwendungen für die Finanzierung sowie angemessene Vorsorgeaufwendungen sind abzuziehen. Aus der bloßen Bezeichnung als "Nettoeinkommen" ergibt sich nicht, ob das Landgericht eine zutreffende Bewertung vorgenommen hat.

Das Urteil war daher, soweit es die gegen den Angeklagten Dr. L. festgesetzte Tagessatzhöhe betrifft, aufzuheben. Der Senat verweist die Sache nach § 354 Abs. 3 StPO an das Amtsgericht Limburg a. d. Lahn zurück, da dessen Zuständigkeit ausreicht. ..." (BGH, Beschluss vom 26.09.2007 - 2 StR 290/07)

*** (OLG)

Die Prüfplakette im Sinne des § 29 Abs. 2 i.V.m. Anl. IX StVZO („TÜVPlakette") stellt aufgrund ihrer festen Verbindung zum KfzKennzeichen eine zusammengesetzte Urkunde dar. Bei der Bemessung der Tagessatzhöhe kann ein wesentlich höheres Einkommen des Ehepartners des Angeklagten berücksichtigt werden, wenn dem Täter hieraus tatsächlich geldwerte Vorteile zufließen, die als (dauerhaftes) „Einkommen" angesehen werden können. In diesem Fall bedarf es aber im Urteil der Darlegung, wie sich das höhere Nettoeinkommen des Ehegatten auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten konkret auswirkt (OLG Celle, Beschluss vom 25.07.2011 - 31 Ss 30/11 - zu STGB § 267, StVZO § 29, StGB § 40 Abs 2, StGB § 40 Abs 2).

***

Bei der Bemessung der Tagessatzhöhe gem. § 40 II StGB sind auch die Sachbezüge dem Einkommen hinzuzurechnen. Bei nahe am Existenzminimum Lebenden kann es geboten sein, vom Nettoeinkommensprinzip abzuweichen und die Tagessatzhöhe zu senken. Die Feststellung des Einkommens auf Grund strikter Regelungen ist mit der Ausübung tatrichterlicher Strafzumessung nicht zu vereinbaren (OLG Dresden, Urteil vom 03.07.2009 - 2 Ss 163/09 zu StGB § 40 II).

Bei einem Asylbewerber sind bei der Festsetzung der Höhe des Tagessatzes einer Geldstrafe die ihm gewährten Sachbezüge außer acht zu lassen, weil er gehindert ist, diese zu kapitalisieren und daran Einsparungen vorzunehmen, um nach Beschränkung der persönlichen Bedürfnisse davon Geldzahlungen zu leisten. Ist er vermögenslos und erhält er kein Bargeld, auch nicht in Form eines Taschengeldes, ist die Tagessatzhöhe auf 1 EUR festzusetzen (LG Traunstein, Urteil vom 13.04.2007 - 7 Ns 220 Js 7064/06).

Bei einem Täter mit geringem eigenen Arbeitseinkommen kann zwar unter Umständen ein wesentlich höheres Einkommen des Ehe- oder Lebenspartners mit berücksichtigt werden, wenn dem Täter hieraus tatsächlich geldwerte Vorteile zufließen, die als (dauerhaftes) ‚Einkommen' angesehen werden können. Das darf freilich nicht dazu führen, eine strafrechtliche ‚Gesamthaftung' des Familieneinkommens anzunehmen. Bei Einkünften am Rande des Existenzminimums (hier: 320 € netto monatlich) kommt eine Senkung der Tagessatzhöhe in Betracht, wenn die sich aus der rechnerischen Bestimmung ergebende absolute Belastung unverhältnismäßig wäre (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 04.01.2007 - 1 Ss 222/06).

***

„... Das Amtsgericht hat die Angeklagte wegen falscher Verdächtigung in drei Fällen und uneidlicher Falschaussage zu einer Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 15,00 Euro verurteilt. Seine Berufung hat das Landgericht mit der Maßgabe verworfen, daß es sie lediglich wegen fälscher Verdächtigung in zwei Fällen und falscher uneidlicher Aussage zu einer Gesamtgeldstrafe von 130 Tagessätzen zu je 15,00 Euro verurteilt und die Berufung im übrigen verworfen hat. Zudem hat es ihr nachgelassen, die Strafe in zehn monatlichen Raten zu je 195,00 Euro zu zahlen. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Angeklagten hat teilweise Erfolg.

1. Die vom Landgericht vorgenommene Bemessung der Tagessatzhöhe ist wegen der Unvollständigkeit der ihr zugrunde liegenden Erwägungen ermessensfehlerhaft. Nach den Feststellungen war die Angeklagte bis April 1998 als Taxifahrerin tätig. Seitdem ist sie arbeitslos gemeldet, erhält monatlich Hartz-IV-- Leistungen in Höhe von 345,00 Euro zuzüglich 292,00 Euro Mietzuschuß vom Arbeitsamt und hat Schulden in unbekannter Höhe (UA S. 3). Bei der Bestimmung der Höhe des Tagessatzes ist die Strafkammer von den monatlichen Nettoeinkünften der Angeklagten von insgesamt 637,00 Euro ausgegangen, hat einen Tagessatz in Höhe von 20 Euro als angemessen erachtet und lediglich unter Beachtung des § 331 StPO eine Tagessatzhöhe von 15,00 Euro festgesetzt (UA S. 13)

Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft außer Betracht gelassen, daß sozial schwachen Personen bei der Bemessung des Tagessatzes auch bei Bewilligung von Ratenzahlungen der um 25 % gekürzte Betrag des notwendigen Lebensunterhalts (§§ 39, 28 Abs. 1 und 2 SGB XII, früher §§ 25 Abs. 1, 22 Abs. 1 und 2 BSHG) nicht genommen werden darf (vgl. OLG Stuttgart NJW 1994, 745, OLG Celle NStZ--RR 1998, 272, 273; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl., § 40 Rdn. 11; Häger in LK, StGB 11. Aufl., § 40 Rdn. 37.; KG, Beschluß vom 31. März 2004 -- (5) 1 Ss 268/03 (52/03)- ). Das angefochtene Urteil datiert vom 7. November 2005. Gemäß § 1 Nr. 1 der danach anzuwendenden Regelsatzfestsetzungsverordnung vom 24. Juni 2005 (GVBl. S. 343) beträgt der Regelsatz für Alleinstehende 345,00 Euro, der um 25 % gekürzte Satz mithin 258,75 Euro. Nach dem angefochtenen Urteil verblieben der Angeklagten bei Zahlung der monatlichen Raten in Höhe von 195,00 Euro jedoch nur 150,00 Euro zum Leben, abgesehen davon, daß die Urteilsgründe offen lassen, woraus die Angeklagten den Teil des Mietzinses bestreitet, der über den Zuschuß hinausgeht. ... (KG, Beschluss vom 12.04.2006 - (3) 1 Ss 81/06 (41/06)

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Für die Bemessung eines Tagessatzes bei der Verhängung einer Geldstrafe ist bei einem Arbeitslosen der Umstand zu berücksichtigen, daß ihm das Arbeitslosengeld zunächst für längere Zeit gesperrt war. Zur Berücksichtigung der Zinsbelastung aus einem fremdfinanzierten Umbau des selbst genutzten Eigenheims bei der Ermittlung des Nettoeinkommens als Grundlage für die Festlegung des Tagessatzes bei Verurteilung zu Geldstrafe (BayObLG, Beschluss vom 25.08.1999 - 2 St RR 137/99, StV 1999, 651).

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Bei einem vermögenslosen Asylbewerber sind bei der Bestimmung der Tagessatzhöhe einer gegen diesen verhängten Geldstrafe die dem Asylbewerber gewährten Sachbezüge außer acht zu lassen und die Höhe des Tagessatzes allein nach dem dem Asylbewerber zur Verfügung gestellten Bargeldbetrag zu bemessen. Unter Zugrundelegung eines monatlichen Taschengeldes von 40 € ergibt sich danach eine Tagessatzhöhe von 1,20 € (LG Karlsruhe, Beschluss vom 23.02.2006 - 2 Qs 17/06, StV 2006, 473).

Geldstrafe - Ratenzahlung

Siehe unter „Zahlungserleichterung bei Geldstrafen nach Rechtskraft des Urteils".

Geldwäsche; Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte § 261 StGB (n.F.)

(1) Wer einen Gegenstand, der aus einer in Satz 2 genannten rechtswidrigen Tat herrührt, verbirgt, dessen Herkunft verschleiert oder die Ermittlung der Herkunft, das Auffinden, den Verfall, die Einziehung oder die Sicherstellung eines solchen Gegenstandes vereitelt oder gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Rechtswidrige Taten im Sinne des Satzes 1 sind

1. Verbrechen,

2. Vergehen nach

a) § 332 Abs. 1, auch in Verbindung mit Abs. 3, und § 334,
b) § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Betäubungsmittelgesetzes und § 29 Abs. 1 Nr. 1 des Grundstoffüberwachungsgesetzes,

3. Vergehen nach § 373 und nach § 374 Abs. 2 der Abgabenordnung, jeweils auch in Verbindung mit § 12 Abs. 1 des Gesetzes zur Durchführung der Gemeinsamen Marktorganisationen und der Direktzahlungen,

4. Vergehen

a) nach den §§ 152a, 181a, 232 Abs. 1 und 2, § 233 Abs. 1 und 2, §§ 233a, 242, 246, 253, 259, 263 bis 264, 266, 267, 269, 284, 326 Abs. 1, 2 und 4 sowie § 328 Abs. 1, 2 und 4,
b) nach § 96 des Aufenthaltsgesetzes, § 84 des Asylverfahrensgesetzes und nach § 370 der Abgabenordnung,

die gewerbsmäßig oder von einem Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, begangen worden sind, und

5. Vergehen nach §§ 129 und 129a Abs. 3 und 5, jeweils auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1, sowie von einem Mitglied einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung (§§ 129, 129a, jeweils auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1) begangene Vergehen.

Satz 1 gilt in den Fällen der gewerbsmäßigen oder bandenmäßigen Steuerhinterziehung nach § 370 der Abgabenordnung für die durch die Steuerhinterziehung ersparten Aufwendungen und unrechtmäßig erlangten Steuererstattungen und -vergütungen sowie in den Fällen des Satzes 2 Nr. 3 auch für einen Gegenstand, hinsichtlich dessen Abgaben hinterzogen worden sind.

(2) Ebenso wird bestraft, wer einen in Absatz 1 bezeichneten Gegenstand

1. sich oder einem Dritten verschafft oder
2. verwahrt oder für sich oder einen Dritten verwendet, wenn er die Herkunft des Gegenstandes zu dem Zeitpunkt gekannt hat, zu dem er ihn erlangt hat.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung einer Geldwäsche verbunden hat.

(5) Wer in den Fällen des Absatzes 1 oder 2 leichtfertig nicht erkennt, dass der Gegenstand aus einer in Absatz 1 genannten rechtswidrigen Tat herrührt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(6) Die Tat ist nicht nach Absatz 2 strafbar, wenn zuvor ein Dritter den Gegenstand erlangt hat, ohne hierdurch eine Straftat zu begehen.

(7) Gegenstände, auf die sich die Straftat bezieht, können eingezogen werden. § 74a ist anzuwenden. Die §§ 43a , 73d sind anzuwenden, wenn der Täter als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung einer Geldwäsche verbunden hat. § 73d ist auch dann anzuwenden, wenn der Täter gewerbsmäßig handelt.

(8) Den in den Absätzen 1, 2 und 5 bezeichneten Gegenständen stehen solche gleich, die aus einer im Ausland begangenen Tat der in Absatz 1 bezeichneten Art herrühren, wenn die Tat auch am Tatort mit Strafe bedroht ist.

(9) Nach den Absätzen 1 bis 5 wird nicht bestraft, wer
1. die Tat freiwillig bei der zuständigen Behörde anzeigt oder freiwillig eine solche Anzeige veranlasst, wenn nicht die Tat in diesem Zeitpunkt ganz oder zum Teil bereits entdeckt war und der Täter dies wusste oder bei verständiger Würdigung der Sachlage damit rechnen musste, und
2. in den Fällen des Absatzes 1 oder 2 unter den in Nummer 1 genannten Voraussetzungen die Sicherstellung des Gegenstandes bewirkt, auf den sich die Straftat bezieht.

Nach den Absätzen 1 bis 5 wird außerdem nicht bestraft, wer wegen Beteiligung an der Vortat strafbar ist.

(10) Das Gericht kann in den Fällen der Absätze 1 bis 5 die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) oder von Strafe nach diesen Vorschriften absehen, wenn der Täter durch die freiwillige Offenbarung seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, dass die Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus oder eine in Absatz 1 genannte rechtswidrige Tat eines anderen aufgedeckt werden konnte.

Leitsätze/Entscheidungen:

§ 261 Abs. 2 Nr. 1 des StGB ist mit dem Grundgesetz vereinbar, soweit Strafverteidiger nur dann mit Strafe bedroht werden, wenn sie im Zeitpunkt der Annahme ihres Honorars sichere Kenntnis von dessen Herkunft hatten. Strafverfolgungsbehörden und Gerichte sind bei der Anwendung des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB verpflichtet, auf die besondere Stellung des Strafverteidigers schon ab dem Ermittlungsverfahren angemessen Rücksicht zu nehmen (BVerfG, Urteil v. 30.03.2004 - 2 BvR 1520 u. 1521/01):

„... Die Bf. sind Rechtsanwälte. Sie wenden sich gegen ihre strafgerichtliche Verurteilung wegen Geldwäsche durch Annahme eines Strafverteidigerhonorars und wegen Begünstigung in Tateinheit mit Geldwäsche im Zusammenhang mit der Entgegennahme freigegebener Sicherheitsleistungen.

Die Verfassungsbeschwerden stellen die Frage nach den verfassungsrechtlichen Grenzen der Anwendung des Straftatbestands der Geldwäsche auf die Annahme von Honorar durch Strafverteidiger.

I. 1. Art. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität v. 15. 7. 1992 (BGBl. I S. 1302) hat den Tatbestand der Geldwäsche als § 261 dem Besonderen Teil des StGB eingefügt. Der Gesetzgeber hat mit dieser Strafnorm den Umgang mit bemakelten, d. h. aus bestimmten Vortaten (§ 261 Abs. 1 S. 2 StGB) stammenden, Vermögensgegenständen umfassend unter Strafe gestellt. Der Kreis möglicher Tathandlungen und der subjektive Tatbestand sind weit gespannt. Neben den in § 261 Abs. 1 StGB aufgeführten Verschleierungshandlungen im engeren Sinne werden auch alle sonstigen Erwerbs-, Besitz- und Verwendungshandlungen erfaßt; in subjektiver Hinsicht genügt es, wenn der Täter leichtfertig verkennt, daß der Vermögensgegenstand aus einer Katalogtat herrührt (§ 261 Abs. 5 StGB).

Der Gesetzgeber hat die Vorschrift seit ihrer Einführung mehrfach geändert und dabei den Katalog der Vortaten erweitert; dieser Katalog war ursprünglich - aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (vgl. BT-Drucks. 12/989, S. 27; BT-Drucks. 12/3533, S. 13) - auf Verbrechenstatbestände, Vergehen nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG und Vergehen eines Mitglieds einer kriminellen Vereinigung beschränkt gewesen. Das Gesetz zur Änderung des StGB, der StPO und anderer Gesetze (Verbrechensbekämpfungsgesetz) v. 28. 10. 1994 (BGBl. I S. 3186), in Kraft getreten am 1. 12. 1994, hat als Vortaten auch Vergehen in die Vorschrift aufgenommen, die von einem Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, gewerbsmäßig begangen worden sind. Zuletzt wurde der Vortatenkatalog durch das Steuerverkürzungsbekämpfungsgesetz v. 19. 12. 2001 (BGBl. I S. 3922) um die gewerbsmäßige Steuerhinterziehung (§ 370 a AO) erweitert. ...

II. Die Bf. sind Inhaber einer Anwaltskanzlei in Frankfurt/M., die sich auch mit Strafverteidigungen befaßt.

1. Das LG verurteilte die Bf. mit Urt. v. 4. 5. 2000 jew. wegen vorsätzlicher Geldwäsche zu einer Freiheitsstrafe von 9 M., deren Vollstreckung es zur Bewährung aussetzte.

a) Nach den Urteilsfeststellungen übernahmen die Bf. die Verteidigung zweier Mandanten, die zu den Führungsmitgliedern des 1991 gegründeten ‚German Kings Club' und zu den Hauptverantwortlichen seiner Nachfolgeorganisation, des im Jahr 1992 gegründeten ‚European Kings Club' (nachfolgend: EKC), gehörten. Die StA hegte den Verdacht, daß der EKC sogenannte Lettergeschäfte im Rahmen eines betrügerischen Schneeballsystems betreibe; der EKC verspreche seinen Anlegern beim Kauf eines ‚Letters' zum Preis von 1 400 DM die Rückzahlung eines Betrags von insgesamt 2 400 DM in zwölf monatlichen Raten. Eine solche Rendite sei durch seriöse Anlagegeschäfte auf dem Kapitalmarkt nicht zu erzielen, sondern könne allein aus den Einzahlungen neuer Anleger bestritten werden.

Nach den Feststellungen der StrK nahmen die Bf. nach der Verhaftung ihrer Mandanten im Dezember 1994 jew. einen Betrag von 200 000 DM in bar als Honorarvorschuß für die Vertretung im Haftbefehlsverfahren entgegen, obwohl sie sicher wußten, daß das Geld aus den durch ihre Mandanten begangenen Betrugstaten herrührte. Das LG stellte hierzu fest:

aa) Die Bf. hätten die Mandanten seit 1992 in mehreren Ermittlungsverfahren anwaltlich vertreten. Nach ersten Hinweisen auf ein von ihren Mandanten in Abrede gestelltes betrügerisches Schneeballsystem hätten die Banken Anfang des Jahres 1994 ihre Zusammenarbeit mit dem EKC beendet und bestehende Konten aufgelöst; die Organisation sei deshalb gezwungen gewesen, ihre umfangreichen Lettergeschäfte über Barzahlungen abzuwickeln. Der gesamte Zahlungsverkehr sei in der Folgezeit bis zum Zusammenbruch des Schneeballsystems in bar über die unter der Leitung des Mandanten des Bf. stehende Firma L. - Datenverarbeitung und Service GmbH (künftig: Firma L.-DV) erfolgt. Dort sei das von neuen Anlegern eingehende Geld gezählt, gebündelt und anschließend in einem ausschließlich der Verwahrung von Bargeldbeständen aus den Lettergeschäften dienenden Koffer verwahrt worden.

bb) Nach der Verhaftung der Mandanten habe die Bfin. bei einer Angestellten der Firma L.-DV fernmündlich einen Betrag von 200 000 DM als Strafverteidigerhonorar angefordert und sich dabei auf eine mündliche Anweisung ihrer inhaftierten Mandantin berufen. Die Angestellte habe den Betrag dem Koffer mit dem Bargeld aus den Letter-Verkäufen entnommen und ihn wenig später der Bfin. in ihrer Kanzlei persönlich übergeben. Ähnlich sei kurz darauf mit dem Honorarvorschuß des Bf. verfahren worden.

cc) Die Mandanten der Bf. seien wegen Gründung einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit Betrug zu langjährigen Freiheitsstrafen verurteilt worden. Bis zur Verhaftung der Mandanten und dem anschließenden Zusammenbruch des Schneeballsystems Anfang des Jahres 1995 habe der EKC allein in der Bundesrepublik Deutschland rund 94 000 Anleger gewonnen und Einnahmen in Höhe von knapp 2 Milliarden DM erzielt, von denen etwa 1,5 Milliarden DM an die Anleger zurückgeflossen seien.

b) Das LG gelangte aufgrund von Indizien zu der sicheren Überzeugung, daß die Bf. bei Entgegennahme der Bargeldbeträge hinsichtlich deren Herkunft aus einer Katalogtat wissentlich gehandelt hätten.

Ihnen sei eine Werbebroschüre der Organisation bekannt gewesen, die ein klassisches Muster des Anlagebetrugs enthalten habe. Aufgrund ihrer juristischen Vorbildung und langjährigen Berufserfahrung sei ihnen klar gewesen, daß Gewinnauszahlungen in der dort versprochenen Höhe an einen unbestimmt großen Anlegerkreis realistisch allein durch neu eingenommene Einzahlungen im Wage eines - betrügerischen - Schneeballsystems hätten geleistet werden können. Deshalb hätten die Mandanten, deren berufliche Qualifikation für professionelle Anlagegeschäfte ersichtlich unzureichend gewesen sei, die von den Bf. an sie gerichtete Frage nach einem Anlagenkonzept nicht beantwortet. Aufgrund dieser Umstände hätten die Bf. sicher gewußt, daß ihre Mandanten eine Katalogtat i. S. d. § 261 Abs. 1 S. 2 StGB verwirklicht hätten, auch wenn der das Ermittlungsverfahren führende StA noch im Mai 1992 beschlagnahmte und zur Auszahlung an Anleger bestimmte Schecks freigegeben habe; sein Verhalten habe lediglich der Schadensminderung gedient.

Im Zeitpunkt der Entgegennahme des Honorars sei den Bf. außerdem klar gewesen, daß die übergebenen Bargeldbeträge in Höhe von jew. 200 000 DM unmittelbar aus den betrügerisch erlangten Geldmitteln der geschädigten EKC-Anleger herrührten. Ihnen sei bekannt gewesen, daß der EKC seine Lettergeschäfte seit Anfang des Jahres 1994 ausschließlich in bar über die Firma L.-DV unter der Verantwortung des Mandanten des Bf. abgewickelt habe. Sie hätten das Honorar bei einer Angestellten der Firma L.-DV und nicht etwa bei der Familie ihrer inhaftierten Mandanten angefordert und nur wenig später auch erhalten. Das Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung über das ungewöhnlich hohe und einer angemessenen Vergütung nicht entsprechende Honorar, das sie mit ihren Mandanten nicht ausgehandelt hätten, und die Annahme eines sofort verfügbaren großen Bargeldbetrags in unterschiedlicher, bankenunüblicher Stückelung sowie der Verzicht auf Quittierung des erhaltenen Betrags durch die Bfin. belegten ihr sicheres Wissen um die deliktische Herkunft der erhaltenen Geldscheine.

c) Das LG wertete die Annahme des Honorars als vorsätzliche Geldwäsche i. S. d. § 261 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 S. 2 Nr. 3 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung. Die Strafvorschrift sei, soweit sie die Verurteilung der Bf. trage, verfassungsgemäß. Der Gesetzgeber verfolge mit § 261 StGB den Zweck, Täter bestimmter Vortaten hinsichtlich der durch sie erlangten Vorteile wirtschaftlich zu isolieren. Im Blick auf dieses Ziel sei ein Besch., der zur Finanzierung seines Wahlverteidigers nur auf bemakelte Mittel zurückgreifen könne, einem mittellosen Besch. gleichzustellen; er solle sein deliktisch erworbenes Vermögen auch nicht für einen ‚teuren' Wahlverteidiger ausgeben dürfen.

Dem spezifischen Berufsbild des Strafverteidigers müsse allerdings durch restriktive Auslegung des subjektiven Tatbestands der Geldwäsche Rechnung getragen werden. Deshalb habe die Kammer bei der Feststellung der zur Prüfung des subjektiven Tatbestands herangezogenen Anknüpfungstatsachen das ‚berufsspezifische Rollenverständnis, das einer sachgerechten Verteidigung' zu Grunde liege, berücksichtigt. Hierzu zähle insbes. eine, aus der Unschuldsvermutung fließende, grundsätzliche Glaubwürdigkeitsvermutung zu Gunsten des eigenen Mandanten. Ein Strafverteidiger sei verpflichtet, die Sicht der Strafverfolgungsbehörden zu hinterfragen und den Sachverhalt auf Umstände hin zu untersuchen, die seinen Mandanten entlasten könnten. Die deshalb gebotene Privilegierung der ‚legitime(n) Sichtweise der Strafverteidigung' umfasse allerdings ‚keinen Freibrief zur Verkennung der Realität'. Deshalb sei die von der Verteidigung vertretene Ansicht, erst ein Geständnis des Mandanten lasse den Strafverteidiger hinsichtlich der Herkunft des Honorars bösgläubig werden, abzulehnen; andernfalls entstünde eine Art rechtsfreier Raum, der auch durch die Institution einer effektiven Strafverteidigung nicht gefordert sei.

d) Eine Strafaufhebung nach § 261 Abs. 9 StGB lehnte das LG aus tatsächlichen Gründen ab. Die im Verlauf des Jahres 1997 von der Verteidigung der Bf. auf Anforderung der StA übersandte Zusammenstellung der von ihnen erbrachten anwaltlichen Tätigkeiten und der erhaltenen Honorare habe nicht den Maßstäben einer Selbstanzeige i. S. dieser Vorschrift genügt. ...

f) Soweit den Bf. darüber hinaus zur Last gelegt worden ist, sich durch die Entgegennahme von freigegebenen Haftverschonungskautionen in Höhe von jew. 500 000 DM eines Vergehens der Hehlerei bzw. der Begünstigung schuldig gemacht zu haben, sprach das LG sie aus rechtlichen Gründen frei. Die Entgegennahme der Haftkautionen sei keine Begünstigung i. S. d. § 257 StGB, weil es sich bei den von der Staatskasse ausgezahlten Geldbeträgen nicht um Vorteile gehandelt habe, die unmittelbar aus den fortgesetzten gewerbsmäßigen Betrugstaten der EKC-Verantwortlichen stammten. Die Entgegennahme der Haftverschonungskautionen sei auch keine Geldwäsche. Zwar sei das Tatbestandsmerkmal des Herrührens aus der Vortat i. S. d. § 261 Abs. 1 Nr. 1 StGB weiter zu verstehen als das Erfordernis der Unmittelbarkeit i. S. d. § 257 StGB. Durch die Hinterlegung des Bargeldbetrags habe der Staat aber Eigentum an dem hinterlegten Gegenstand erworben; der ausgezahlte Geldbetrag könne deshalb nicht als ein Vermögenswert angesehen werden, der in Folge von Umwertungshandlungen des Vortäters an die Stelle eines unmittelbar aus der Katalogtat stammenden Gegenstands getreten sei.

2. Die Bf. und die StA legten gegen das Urteil Revision ein. ...

3. Der BGH verwarf die Revision der Bf. und hob auf die Revision der StA den Teilfreispruch auf [vgl. BGHSt 47, 68 = StV 2001, 506]. ...

4. Mit Urt. v. 15. 1. 2003 verurteilte das LG die Bf. wegen Begünstigung in Tateinheit mit Geldwäsche zu einer Freiheitsstrafe von 9 M. und bildete unter Einbeziehung der bereits rechtskräftig festgesetzten Freiheitsstrafe aus dem - verfahrensgegenständlichen - Urt. des LG v. 4. 5. 2000 nachträglich jew. eine Gesamtfreiheitsstrafe von 11 M. mit Strafaussetzung zur Bewährung. Nach Auffassung des LG verwirklichten die Bf. mit der Hinterlegung des als Kaution bestimmten Geldes ‚in eigenem Namen' den Tatbestand der Begünstigung (§ 257 StGB). Sie hätten die Herkunft des Geldes verschleiert, um es vor dem Zugriff möglicher Gläubiger des EKC zu verbergen. Das sei zugleich ein Verstoß gegen § 261 Abs. 1 StGB, weil sie die Kaution von Mitgliedern einer kriminellen Vereinigung erlangt hätten. Die in der Vorlage der Abtretungserklärungen ihrer Mandanten liegende Verschleierungshandlung sei seit In-Kraft-Treten des Verbrechensbekämpfungsgesetzes v. 28. 10. 1994 strafbar, weil sie sich auf Geld beziehe, das durch gewerbsmäßigen Bandenbetrug erlangt worden sei.

III. Mit ihren Verfassungsbeschwerden wenden sich die Bf. gegen alle drei im Strafverfahren ergangenen Urteile. Sie machen geltend, daß die den Entscheidungen zu Grunde liegende Auslegung des Tatbestands der Geldwäsche ihr durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistetes Recht auf freie Berufsausübung beeinträchtige und zugleich die Institution der Strafverteidigung gefährde. ...

B. I. Die Verfassungsbeschwerden sind zulässig, soweit sich die Bf. gegen ihre Verurteilung wegen Geldwäsche durch Annahme eines Verteidigerhonorars wenden und eine Verletzung ihres Anspruchs auf freie Berufsausübung sowie eine Gefährdung des Instituts der Wahlverteidigung geltend machen.

II. ...

C. Soweit die Verfassungsbeschwerden zulässig sind, werfen sie zu Recht die Frage nach den verfassungsrechtlichen Grenzen der Einbeziehung von Strafverteidigern in den Kreis tauglicher Geldwäschetäter i. S. d. § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB auf (I.). Im Ergebnis bleibt den Verfassungsbeschwerden der Erfolg versagt (II.). Der BGH hat zwar die Tragweite der durch Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG verfassungsrechtlich verbürgten Freiheit der Berufsausübung und die rechtsstaatliche Bedeutung der Institution der Strafverteidigung nicht hinreichend beachtet (II. 1). Die Verurteilung der Bf. durch das LG wegen wissentlich begangener Geldwäsche ist jedoch im Ergebnis von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (II. 2.).

Den angegriffenen Entscheidungen liegt die im Grundsatz verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Auffassung zu Grunde, daß die Annahme eines Honorars oder eines Honorarvorschusses durch einen Strafverteidiger den Straftatbestand der Geldwäsche i. S. d. § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB erfüllen kann (1). Die Strafvorschrift des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB stellt insoweit allerdings einen Eingriff in die verfassungsrechtlich verbürgte freie Berufsausübung des Strafverteidigers dar (2), der mit dem GG unvereinbar wäre, wenn er die Berufsfreiheit unverhältnismäßig einschränkte und dadurch das Institut der Wahlverteidigung gefährdete (3). Die Vorschrift kann jedoch verfassungskonform einengend dahin ausgelegt werden, daß die Honorarannahme durch einen Strafverteidiger nur bei positiver Kenntnis der Herkunft des Honorars strafbare Geldwäsche ist. Strafverfolgungsbehörden und Gerichte sind darüber hinaus verpflichtet, im Rahmen der ihnen zugewiesenen Aufgaben auf die besondere Stellung der Strafverteidiger schon ab dem Ermittlungsverfahren angemessen Rücksicht zu nehmen (4).

1. Die Auslegung, daß die Annahme eines Honorars oder eines Honorarvorschusses durch einen Strafverteidiger strafbare Geldwäsche i. S. d. § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB sein kann, begegnet keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken und überschreitet insbes. nicht die richterlicher Gesetzesauslegung von Verfassungs wegen gesetzten Grenzen.

a) Seit Einführung des Straftatbestands der Geldwäsche ist die Frage einer Einbeziehung der Strafverteidiger in den Anwendungsbereich des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB kontrovers diskutiert worden.

Die wohl überwiegende Lehre gelangt zu dem Ergebnis, der Strafverteidiger sei wie jeder andere am Wirtschaftsleben Teilnehmende tauglicher Täter einer Geldwäsche (vgl. Altenhain, Nomos Kommentar zum StGB, 2001, § 261, Rdnr. 126 ff.; Hefendehl, in: Festschrift für Roxin, 2001, S. 145, 168; Katholnigg, JR 2002, S. 30; Neuheuser, in: Münchener Kommentar zum StGB, 2003, § 261 Rdnr. 74; Peglau, wistra 2001, S. 461 ff.; Stree, in: Schönke/Schröder, StGB, 26. A. 2001, § 261, Rdnr. 17; Tröndle/Fischer, StGB, 51. A., § 261, Rdnr. 32).

Wegen möglicher Gefahren für die Freiheit der Advokatur und für die Effektivität der Strafverteidigung spricht sich ein Teil der Lehre für eine Einschränkung der Anwendbarkeit des Tatbestands auf Handlungen des Strafverteidigers aus; die Begründungen gehen weit auseinander. Die Vertreter von Tatbestands-, Vorsatz- und Rechtfertigungslösung erstreben eine Auflösung des Zielkonflikts zwischen einer entschiedenen Bekämpfung der organisierten Kriminalität durch Eindämmung der Geldwäsche einerseits und dem Grundsatz der Freiheit der Advokatur und dem öffentlichen Interesse an der Gewährleistung einer effektiven Strafverteidigung andererseits. Die Vertreter der (objektiven) Tatbestandslösung berufen sich auf den Rechtsgedanken der sozialen oder professionellen Ad