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RECHTSLEXIKON

Sorgerecht © 1997 bis heute


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4. Versammlungsgesetz
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6. Rechte der Straf- und Untersuchungsgefangenen - kleines Lexikon
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8. Gewaltschutzgesetz - GewSchG Leitsatzkommentar
9. Umgangsrecht - Umgangspflicht - Förderungsungspflicht
10. Testamentsvollstreckung §§ 2197 - 2228 BGB Leitsatzkommentar
11. Sorgerecht © 1997 bis heute
12. Leitsatzkommentar zum Markengesetz © 1997 bis heute
13. Kündigungsschutzgesetz - Leitsatzkommentar © 1997 bis heute
14. Insolvenzordnung - Leitsatzkommentar © 1997 bis heute
15. Anfechtungsgesetz - Leitsatzkommentar
16. Bundesurlaubsgesetz mit Leitsätzen
17. Fluggastrechte - Schadensersatz
18. Domain-Recht - Rechtsprechung
19. Ersatz des Personenschadens

Sorgerecht

© 1997 bis heute * Rechtsanwaltskanzlei Tronje Döhmer, Bleichstr. 34, 35390 Gießen
Tel.: 0641/97579-0 o. 0171-6205362 * Fax : 0641/97579-31 * kanzlei-doehmer@t-online.de: kanzlei-doehmer@t-online.de
Stand: 2. November 2012

WICHTIGER HINWEIS: In Reaktion auf die vielen telefonischen und schriftlichen Anfragen, die leider nicht alle beantwortet werden können, wird darauf aufmerksam gemacht, dass die gesetzliche Reform des Sorgerechts und die Verbesserung der Stellung der nichtehelichen Väter voraussichtlich erst im Frühjahr 2013 in Kraft treten wird. In der Zwischenzeit gelten "Übergangsregelungen", die sich an den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte orientieren (siehe die leitsatzkommentierten Gesetzestexte). Es wird die Ansicht vertreten, dass betroffene Väter schon jetzt entsprechende Anträge bei den Familiengerichten stellen können und sollten.

Gesetzestexte (mit Leitsätzen der Rechtsprechung) - Links (nützliche Verknüpfungen) - Sorgerecht (Grundlagen)

Die zitierten Entscheidungen des BGH sind unter www.bundesgerichtshof.de/ im Volltext ab dem 01.01.2000 abrufbar.

Die zitierten Leitsätze vermitteln im Zusammenhang mit der jeweiligen Gesetzesbestimmung eine erste Orientierung. Sie werden daher auch "Orientierungssätze" genannt. Die schlichte Lektüre von Leitsätzen ist keine juristische Arbeitsweise und macht die Arbeit am Sachverhalt ebensowenig entbehrlich wie das Studium der zitierten Entscheidungen im Volltext.

Sorgerecht (Elterliche Sorge - Grundlagen)

Alleinsorge in anderen Fällen
Aufenthaltsbestimmungsrecht
Ausgestaltung der gemeinsamen Sorge
Beistandschaft
Checkliste zum Sorgerecht
Elterliche Sorge nach Trennung oder Scheidung
Gemeinschaftliche elterliche Sorge ist Regelfall
Gericht an Elternwillen gebunden
Im Zweifel das gemeinsame Sorgerecht
Nichteheliche Kinder
Trennung unverheirateter Eltern

Nichteheliche Kinder

Nach dem neuen Recht (§1626 a Abs. 1 Nr.1 BGB) können auch nicht miteinander verheiratete Eltern die gemeinsame elterliche Sorge für das Kind herbeiführen. Hierzu bedarf es einer entsprechenden übereinstimmenden Sorgeerklärung der Eltern, die öffentlich beurkundet werden muß (§1626 d Abs. 1 BGB). Nach § 59 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII (= KJHG) kann die Beurkundung auch vom Jugendamt vorgenommen werden.

Weitere Bedingungen als die Sorgeerklärung beider Elternteile werden für die gemeinsame elterliche Sorge nicht gefordert. Es findet keine vorausgehende gerichtliche Prüfung statt, ob die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl dient oder schadet. Es spielt keine Rolle, ob die Eltern des Kindes zusammenleben. Ein Elternteil kann auch mit einem Dritten verheiratet sein. Gleichwohl kann die gemeinsame Sorge für ein nichteheliches Kind ausgeübt werden.

Eine übereinstimmende Sorgeerklärung von Vater und Mutter ist allerdings unbedingt notwendig. Gegen den Willen der Mutter gibt es daher bei nichtehelichen Kindern kein gemeinsames Sorgerecht. Hier besteht weiterhin ein Unterschied zum Recht der ehelichen Kinder.

Für ein nichteheliches Kind hat ohne eine entsprechende übereinstimmende Sorgeerklärung die Mutter die alleinige elterliche Sorge (§1626 a Abs. 2 BGB). Um dieser die Möglichkeit zu geben, ihre alleinige elterliche Sorge nachzuweisen, kann sie von dem für den Geburtsort des Kindes zuständigen Jugendamt die Ausstellung eines "Negativattestes" verlangen, womit der Mutter bescheinigt wird, dass Sorgeerklärungen nach § 1626 a Abs. 1 Nr.1 BGB nicht vorliegen (§ 58 a SGB VIII). Deshalb hat die eine Sorgeerklärung beurkundende Stelle die Sorgeerklärung dem für den Geburtsort des Kindes zuständigen Jugendamt mitzuteilen (§1626d Abs. 2 BGB)

Liegen keine übereinstimmenden Sorgeerklärungen vor, kann der Vater nur dann Inhaber der elterlichen Sorge für das nichteheliche Kind werden, wenn zuvor der Mutter die Sorge entzogen wurde (§1680 Abs. 3 und 2 BGB).

Wenn Eltern eines nichtehelichen Kindes einander heiraten, erlangen sie kraft Gesetzes die gemeinsame elterliche Sorge für das Kind (§1626 a Abs. 1 Nr.2 BGB).

Elterliche Sorge nach Trennung oder Scheidung

Künftig gilt § 1671 BGB unabhängig davon, ob die Eltern miteinander verheiratet sind bzw. waren oder nicht. Jeder Elternteil kann beim Familiengericht beantragen, dass ihm die elterliche Sorge oder ein Teil davon allein übertragen wird.

Dem Antrag ist gern. § 1671 Abs. 2 BGB stattzugeben, soweit der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, das Kind hat das vierzehnte Lebensjahr vollendet und widerspricht der von den Eltern begehrten Sorgerechtsübertragung, oder soweit zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

Dem Antrag ist nach § 1671 Abs. 3 BGB zurückzuweisen, soweit die elterliche Sorge auf Grund anderer Vorschriften (z.B. aus Gründen der Gefährdung des Kindeswohls i.S. von § 1666 BGB) abweichend geregelt werden muß.

Gemeinschaftliche elterliche Sorge ist Regelfall

Künftig wird die Beibehaltung des gemeinsamen Sorgerechts nach Trennung und Scheidung die Regel sein. Die Alleinsorge wird wohl die Ausnahme sein.

Im Falle der Scheidung gilt der sog. "Antragsverbund". Das Gericht trifft mit der Scheidung nur dann eine Regelung über die elterliche Sorge, wenn eine solche Entscheidung von einem Elternteil beantragt wird. Stellen die Eltern keine Antrags, so hat dies künftig die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge zur Folge.

Die Entscheidung, ob es im Rahmen der Scheidung zu einer Regelung der elterlichen Sorge kommt, bleibt ausschließlich den Eltern überlassen. Etwas anderes gilt nur in den Fällen, in denen das Kindeswohl im Sinne von § 1666 BGB gefährdet ist.

Die Eltern nur noch auf Grund der Neufassung des § 613 ZPO im Rahmen der Scheidung vom Gericht zur elterlichen Sorge angehört und auf bestehende Möglichkeiten und Dienste der Jugendhilfe hingewiesen (§ 52 Abs. 1 FGG).

Über Scheidungsanträge, bei denen gemeinschaftliche Kinder von der Scheidung betroffen werden, setzen die Gerichte auch künftig die Jugendämter in Kenntnis. Diese sind verpflichtet, die Eltern über das Angebot der Trennungs- und Scheidungsberatung zu informieren. Auf diese Trennungs- und Scheidungsberatung haben die Eltern gem. § 17 Abs. 2 SGB VIII (- KJHG) einen Anspruch.

Im Zweifel das gemeinsame Sorgerecht

Auch wenn das Sorgerecht zwischen den Eltern streitig ist, soll das Gericht im Zweifel das gemeinsame Sorgerecht beibehalten. Nur dann, wenn die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und ihre Übertragung auf den Antragsteller dem Kindeswohl am besten entspricht, kann bei streitigem Sorgerecht die Alleinsorge auf diesen übertragen werden (§ 1671 II Nr. 2 BGB)

Bei Trennung oder Scheidung der Eltern ist es daher möglich, die gemeinsame Sorge auch gegen den Willen eines Sorgerechtsmitinhabers beizubehalten.

Getrenntlebende Eltern sind verpflichtet, im Rahmen der elterlichen Sorge Konsens zu suchen und zu finden. Aus dieser Pflicht können Eltern nicht entlassen werden, solange ihnen ein gemeinsames Erziehungshandeln zum Wohle des Kindes zumutbar und die darauf gerichtete Erwartung nicht unbegründet erscheint (OLG Zweibrücken NJW 98, 3786).

Ausgestaltung der gemeinsamen Sorge

Auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge obliegt künftig die Entscheidung in Angelegenheiten des täglichen Lebens nach § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB allein dem Elternteil, bei dem sich das Kind mit Einwilligung des anderen Elternteils oder auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung gewöhnlich aufhält. Entscheidungen in Angelegenheiten des täglichen Lebens sind nach der Definition des § 1687 Abs. 1 Satz 3 BGB in der Regel solche, die häufig vorkommen und die keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben.

Für einmalige Entscheidungen und bei Entscheidungen mit erheblicher Bedeutung für die Entwicklung des Kindes - auch wenn sie häufig vorkommen - ist es notwendig, eine gemeinsame Entscheidung herbeizuführen.

Bei Gefahr im Verzug ist jeder mitsorgeberechtigte Elternteil gemäß § 1629 Abs. 1 Satz 4 BGB berechtigt, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die zum Wohl des Kindes notwendig sind. Der andere Elternteil ist dann unverzüglich über die vorgenommenen Rechtshandlungen zu unterrichten.

Nach § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB kann jeder Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil (gerichtlich und/oder außergerichtlich) geltend machen.

Gericht an Elternwillen gebunden

Das Gericht ist bei Trennung und Scheidung der Eltern weitgehend an den Willen der Eltern gebunden. Ohne abweichenden Antrag bleibt das gemeinsame Sorgerecht kraft Gesetzes bestehen.

Beantragt ein Elternteil die Alleinsorge, so ist auch insoweit das Gericht an einen diesbezüglichen Konsens der Eltern gebunden. Nur, wenn ein mindestens 14 Jahre altes Kind wiederspricht, kann das Gericht eine andere Entscheidung treffen und vom Elternkonsen abweichen (§1671 Abs. 2 Nr.1 BGB).

Einstweilige Anordnungen zur elterlichen Sorge können als summarisches Eilverfahren nach der ab 1.7.1998 geltenden Rechtslage üblicherweise nur das Aufenthaltsbestimmungsrecht regeln (OLG München MDR 98, 1353).

Ein nach § 1672 BGB a. F. eingeleitetes (hier: in der Beschwerdeinstanz befindliches) Sorgerechtsverfahren ist im Hinblick auf das Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes zum 1.7.1998 in der Hauptsache erledigt, wenn gleichzeitig ein Verbundverfahren alten Rechts mit der Folgesache elterliche Sorge (hier: in erster Instanz) anhängig ist (OLG Hamm FamRZ 98, 1136).

Fand die mündliche Verhandlung in einer Sorgerechtssache vor dem 1.7.1998 statt, ist die Sache in zweiter Instanz ohne Abtrennung weiterhin als isoliertes Verfahren zu behandeln (OLG Frankfurt NJW 98, 3206).

Eine nach § 1671 BGB (a.F.) eingeleitetes und gemäß Art. 15 § 2 IV KindRG fortgeführtes Sorgerechtsverfahren ist auch dann nach § 1671 BGB (n.F.) (und nicht nach § 1696 BGB) zu beurteilen, wenn einem Elternteil durch eine bestandskräftige Entscheidung nach § 1672 BGB (a.F.) die elterliche Sorge übertragen worden war. In derartigen Übergangsfällen muß auf das Erfordernis der bisher gemeinsam ausgeübten elterlichen Sorge (1671 I BGB n.F.) verzichtet werden (OLG Hamm NJW 99, 68).

Die Anordnung der Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens im familiengerichtlichen Sorgerechtsverfahren kann mit der einfachen Beschwerde anfechtbar sein. Im familiengerichtlichen Sorgerechtsverfahren darf die psychologische Begutachtung des Kindes grundsätzlich nur mit Zustimmung des Sorgerberechtigten angeordnet und durchgeführt werden. Gem. § 1666 BGB (n. F.) kann das Familiengericht aber die Zustimmung ersetzen (OLG Zweibrücken NJWE-FER 98, 271).

Trennung unverheirateter Eltern

Stand die elterliche Sorge im Zeitpunkt der Trennung der Mutter gemäß § 1626 a Abs. 2 BGB alleine zu, gilt für eine Sorgeregelung nach Trennung der Eltern § 1672 BGB. In dieser Bestimmung geht es um den Wechsel von der originären Alleinsorge der Mutter zu einer Alleinsorge des Vaters. Hierzu bedarf es nach § 1672 Abs. 1 BGB der Zustimmung der Mutter. Diese ist bereits für den Antrag selbst erforderlich. Ohne sie ist der Antrag als unzulässig zu verwerfen.

Für die Übertragung der Alleinsorge auf den Vater verlangt § 1672 Abs. 1 BGB zudem, dass dies dem Kindeswohl dient. Bestehen aufgrund der notwendigen Abwägung Zweifel über die Auswirkungen eines Sorgewechsels auf das Kindeswohl, soll ein Wechsel des alleinigen Sorgerechts von der Mutter auf den Vater nicht durchgeführt werden.

§ 1672 Abs. 2 BGB regelt den Fall, dass zunächst die Alleinsorge nach § 1672 Abs. 1 BGB von der Mutter auf den Vater übertragen wurde und später von den Eltern die gemeinsame elterliche Sorge angestrebt wird. Da nach vorausgegangener Entscheidung nach § 1672 Abs. 1 BGB die gemeinsame elterliche Sorge nicht mehr durch Sorgeerklärung i.S. von § 1626 a BGB herbeigeführt werden kann (§1626 b Abs. 3 BGB), bedarf es für die Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge nunmehr einer gerichtlichen Entscheidung. Das Gericht ist an den Elternwillen insoweit gebunden, als es die Alleinsorge nur beibehalten darf, wenn die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl widerspricht.

Siehe auch das Urteil des BVerfG, 1 BvL 20/99 vom 29.1.2003 zu der Frage, ob dem Vater eines nichtehelichen Kindes ein Zugang zur gemeinsamen Sorge zu gewähren ist.

Alleinsorge in anderen Fällen

Der Vater hat keine ihm von Geburt des Kindes an zustehende Alleinsorge. Er kann zur Alleinsorge nur dadurch gelangen, daß sie ihm vom Gericht übertragen wird.

Fällt die kraft Gesetzes alleinsorgeberechtigte Mutter aus - z.B. durch Tod, Ruhen der elterlichen Sorge oder Sorgerechtsentzug -, kann das Familiengericht die elterliche Sorge dem Vater übertragen, wenn dies dem Kindeswohl dient (§§ 1678 Abs. 2, 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB).

Stand die elterliche Sorge den Eltern gemeinsam zu, so wandelt sie sich mit dem Tod eines Mitsorgeinhabers automatisch in die Alleinsorge des anderen Elternteils um (§ 1680 BGB).

Aufenthaltsbestimmungsrecht

Das Aufenthaltsbestimmungsrecht ist das Recht der/des Sorgeberechtigten, den Wohnort und die Wohnung des Kindes zu bestimmen. Es ist Bestandteil des Sorgerechtes. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht kann von der Personensorge abgetrennt werden, wenn dies dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Dabei kann es im übrigen bei der bisherigen Sorgerechtsregelung bleiben, d. h. das Sorgerecht kann einem Elternteil allein übertragen worden sein oder beide Eltern sind Inhaber des gemeinsamen Sorgerechts.

Die Abspaltung des Aufenthaltsbestimmungsrechts kommt insbesondere in Betracht, wenn die Gefahr besteht, dass ein Elternteil das Kind in das Ausland bringt oder der sorgeberechtigte Elternteil die Herausgabe des Kindes zur Ausführung des Umgangsrechts des Kindes verweigert. Die Entscheidung über eine Abspaltung des Aufenthaltsbestimmungsrechts kann mit der erstmaligen Sorgerechtsentscheidung ergehen oder eine Sorgerechtsentscheidung nachträglich gemäß § 1696 BGB abändern.

Das Aufenthaltsbestimmungsrecht kann auch auf einen Pfleger übertragen werden.

Beistandschaft

An Stelle der bisherigen Amtspflegschaft tritt nun die freiwillige Beistandschaft (§§ 1712 ff. BGB). Sie kann von jedem Elternteil beantragt werden, dem für den Aufgabenkreis der beantragten Beistandschaft die alleinige elterliche Sorge zusteht (§1713 BGB).

Bei der gemeinsamen elterlichen Sorge ist somit die Beistandschaft ausgeschlossen.

Aufgabenkreis der beantragten Beistandschaft kann die Feststellung der Vaterschaft und/oder die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen des Kindes sein (§1712 BGB).

Der Antrag auf Beistandschaft - der auch bereits vor der Geburt des Kindes gestellt werden kann - ist an das Jugendamt zu richten. Die Beistandschaft tritt ein, sobald der Antrag dem Jugendamt zugeht (§1714 BGB).

Der Beistand ist in seinem Aufgabenkreis neben dem Inhaber der elterlichen Sorge gesetzlicher Vertreter des Kindes (§1716 BGB). Die elterliche Vertretungsmacht wird durch die Beistandschaft somit nicht eingeschränkt, sondern Jugendamt und alleinerziehender Elternteil vertreten das Kind jeweils allein und nebeneinander. Für die Vertretung des Kindes in einem Prozeß ist allerdings nach § 53 a ZPO die Vertretung durch den sorgeberechtigten Elternteil ausgeschlossen, soweit für den Aufgabenkreis Beistandschaft besteht.

Die Beistandschaft endet, wenn der Elternteil dies schriftlich beim Jugendamt beantragt, der Elternteil das alleinige Sorgerecht verliert, die Aufgabe des Beistandes erfüllt ist, oder das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland begründet (§1717 BGB).

Links

www.das-beratungsnetz.de (Hilfe für Väter)
www.eltern.de (Familienzeitschrift)
www.famrz.de (Zeitschrift für Familienrecht)
www.profamilia.de (Hilfe für Väter)
www.vaeterradio.de
www.vafk.de (Väteraufbruch für Kinder)

Gesetzestexte (mit Leitsätzen aus der Rechtsprechung)

§ 1626 BGB Elterliche Sorge, Grundsätze
§ 1626 a BGB Elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern
§ 1626 d BGB Sorgeerklärung, Form, Mitteilungspflicht
§ 1627 BGB Ausübung der elterlichen Sorge
§ 1628 BGB Gerichtliche Entscheidung bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern
§ 1629 BGB Vertretung des Kindes
§ 1631 b Mit Freiheitsentziehung verbundene Unterbringung
§ 1632 BGB Personensorge
§ 1666 BGB Gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls
§ 1666 a BGB Grundsatz der Verhältnismäßigkeit; Vorrang öffentlicher Hilfen
§ 1667 BGB Gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des Kindesvermögens
§ 1671 BGB Getrenntleben bei gemeinsamer elterlicher Sorge
§ 1672 Getrenntleben bei elterlicher Sorge der Mutter
§ 1673 BGB Ruhen der elterlichen Sorge bei rechtlichem Hindernis
§ 1674 BGB Ruhen der elterlichen Sorge bei tatsächlichem Hindernis
§ 1680 BGB Tod eines Elternteils oder Entziehung des Sorgerechts
§ 1687 BGB Ausübung der gemeinsamen Sorge bei Getrenntleben
§ 1687 a BGB Entscheidungsbefugnisse des nicht sorgeberechtigten Elternteils
§ 1687 b BGB Sorgerechtliche Befugnisse des Ehegatten
§ 1688 BGB Entscheidungsbefugnisse der Pflegeperson
§ 1696 BGB Abänderung und Überprüfung gerichtlicher Anordnungen

***

§ 12 FGG Amtsermittlungsgrundsatz
§ 19 FGG Beschwerde
§ 50 a FGG Persönliche Anhörung

***

§ 621a ZPO Anzuwendende Verfahrensvorschriften

§ 1626 BGB Elterliche Sorge, Grundsätze

(1) Die Eltern haben die Pflicht und das Recht, für das minderjährige Kind zu sorgen (elterliche Sorge). Die elterliche Sorge umfasst die Sorge für die Person des Kindes (Personensorge) und das Vermögen des Kindes (Vermögenssorge).

(2) Bei der Pflege und Erziehung berücksichtigen die Eltern die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbstständigem verantwortungsbewusstem Handeln. Sie besprechen mit dem Kind, soweit es nach dessen Entwicklungsstand angezeigt ist, Fragen der elterlichen Sorge und streben Einvernehmen an.

(3) Zum Wohl des Kindes gehört in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen. Gleiches gilt für den Umgang mit anderen Personen, zu denen das Kind Bindungen besitzt, wenn ihre Aufrechterhaltung für seine Entwicklung förderlich ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Beabsichtigt bei gemeinsamer elterlicher Sorge der das Kind betreuende Elternteil, mit dem Kind in ein entferntes Land (hier: Mexiko) auszuwandern, so ist Maßstab der Entscheidung über die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts vornehmlich das Kindeswohl. Für die Entscheidung sind zudem die beiderseitigen Elternrechte einzubeziehen. Die allgemeine Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Elternteils schließt es aus, dass auch die Möglichkeit des Verbleibs des betreuenden Elternteils im Inland als tatsächliche Alternative in Betracht kommt, selbst wenn diese dem Kindeswohl am besten entspräche. Die Gründe des Elternteils für seinen Auswanderungswunsch sind nur insoweit bedeutsam, als sie sich nachteilig auf das Kindeswohl auswirken (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 6. Dezember 1989 - IVb ZB 66/88 - FamRZ 1990, 392). Das Familiengericht hat dem für das Kind bestellten Verfahrenspfleger (nunmehr: Verfahrensbeistand) regelmäßig die Möglichkeit zu geben, an der Kindesanhörung teilzunehmen, damit dieser seine Aufgabe, die Kindesinteressen zu vertreten, sinnvoll erfüllen kann. Anders kann nur verfahren werden, wenn konkrete Gründe dafür sprechen, dass die Sachaufklärung durch die Teilnahme des Verfahrenspflegers beeinträchtigt wird. Wenn es für die Entscheidung auf den persönlichen Eindruck von dem Kind und dessen Willen ankommt, ist die Anhörung in der Beschwerdeinstanz vom gesamten Senat durchzuführen (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 11. Juli 1984 - IVb ZB 73/83 - FamRZ 1985, 169; BGH, Beschluss vom 28.04.2010 - XII ZB 81/09 zu BGB §§ 1671, 1626, 1684; GG Artt. 2, 6; FGG §§ 12, 50, 50 b; FamFG §§ 26, 158, 159).

*** (OLG)

Bei einer Weigerung des Sorgeberechtigten, das minderjährige Kind einer gerichtlich angeordneten psychologischen Begutachtung zuzuführen, reicht die Ersetzung der Zustimmung zur Begutachtung nach § 1666 Abs. 3 Nr. 5 BGB nicht aus. Vielmehr ist dem Sorgeberechtigten Elternteil gemäß § 1666 BGB für die Durchführung der Begutachtung das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen und dieses auf einen Pfleger zu übertragen. Bei einer unberechtigten Verweigerung der Begutachtung eines Kindes zum Zwecke der Feststellung, ob und wie Umgangskontakte mit dem anderen Elternteil möglich sind, liegt eine Kindeswohlgefährdung vor (OLG Rostock, Beschluss vom 30.06.2011 - 10 UF 126/11).

***

Er gibt Anlass, die Regelung des Sorgerechts zu überprüfen. Bei einem von einem Elternteil induzierten Willen eines Kindes ist zu bedenken, ob das Kind ihn sich selbst zu eigen gemacht hat. In diesem Fall ist zu prüfen, ob es mit dem Kindeswohl vereinbar ist, ihn zu übergehen oder ob dies dann zu einer für das Kind schädlichen Entwicklung führen würde. Mit der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Ergänzungspfleger kann die Verpflichtung verbunden sein, mit dem sorgeberechtigten Elternteil Kontakt zu halten und ihn zu informieren, damit er für die Kinder anstehende Entscheidungen treffen kann. Der Ergänzungspfleger ist dann gehalten, das Aufenthaltsbestimmungsrecht so auszuüben, dass die Entscheidungen des sorgeberechtigten Elternteils beachtet werden (OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.05.2005 - 1 UF 94/03, FamRZ 2005, 1700).

Die Entziehung der elterlichen Sorge gem. § 1666 BGB ist erforderlich, wenn eine Gefährdung des körperlichen, geistigen und seelischen Wohls des Kindes nicht anders abgewendet werden kann. Eine Gefährdung des Kindeswohls liegt vor, wenn die begründete Besorgnis besteht, dass bei Nichteingreifen des Gerichts das Wohl des Kindes beeinträchtigt wird oder eine in einem solchen Maße vorhandene Gefahr besteht, dass sich bei der weiteren Entwicklung des Kindes eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt. Dabei entsteht die begründete Besorgnis in aller Regel aus Vorfällen in der Vergangenheit. Steht auf Grund des Verhaltens des Sorgeberechten in der Vergangenheit fest, dass bis zum Tag der letzten mündlichen Verhandlung eine Gefährdung des Kindeswohls bestanden hat, so reicht es nicht aus, um die begründete Besorgnis für die Gefährdung des Kindeswohles für die Zukunft zu beseitigen, dass die oder der Sorgeberechtigte erklärt, sie/er sei einsichtsfähig und werde sich einer medikamentösen und therapeutischen Behandlung in der Zukunft unterziehen. Die bestehende Besorgnis der Gefährdung kann erst in der Zukunft entkräftet werden, wenn ärztlicherseits festgestellt ist, dass die beabsichtigte bzw. in die Wege geleitete medizinische Behandlung Erfolg gehabt hat (OLG Köln, Beschluss vom 30.09.2003 - 4 UF 158/03, FamRZ 2004, 828).

Bei einer Sachlage, die sowohl die Bejahung als auch die Verneinung der in § 1626 III BGB genannten Kriterien möglich erscheinen und deshalb die näheren Feststellungen durch ein psychiologisches Sachverständigengutachten erforderlich erscheinen lässt, liegt es nicht allein in der Hand der Kindesmutter, nach Belieben über Umgangskontakte des Kindes zu befinden. Dementsprechend sind die Voraussetzungen für die Ersetzung der Zustimmung der Kindesmutter zur Einholung eines Sachverständigengutachtens gemäß § 1666 III BGB als gegeben anzusehen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.04.2002 - 2 WF 92/01, 93/01, FamRZ 2002, 1210).

§ 1626 a BGB Elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern; Sorgeerklärungen

(1) Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, so steht ihnen die elterliche Sorge dann gemeinsam zu, wenn sie

1. erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärungen), oder
2. einander heiraten.

(2) Im Übrigen hat die Mutter die elterliche Sorge.

Leitsätze/Entscheidungen:

Es verletzt das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG, dass er ohne Zustimmung der Mutter generell von der Sorgetragung für sein Kind ausgeschlossen ist und nicht gerichtlich überprüfen lassen kann, ob es aus Gründen des Kindeswohls angezeigt ist, ihm zusammen mit der Mutter die Sorge für sein Kind einzuräumen oder ihm anstelle der Mutter die Alleinsorge für das Kind zu übertragen (BVerfG, 1 BvR 420/09 vom 21.7.2010, Absatz-Nr. (1 - 78), www.bverfg.de/entscheidungen/rs20100721_1bvr042009.html):

"... 1. § 1626a Absatz 1 Nummer 1 und § 1672 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz) vom 16. Dezember 1997 (Bundesgesetzblatt I Seite 2942) sind mit Artikel 6 Absatz 2 des Grundgesetzes unvereinbar.

2. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung ist § 1626a des Bürgerlichen Gesetzbuches mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.

3. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung ist § 1672 des Bürgerlichen Gesetzbuches mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Familiengericht dem Vater auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge überträgt, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

4. Der Beschluss des Amtsgerichts Bad Oeynhausen vom 30. Juni 2008 - 23 F 109/08 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 6 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes. Der Beschluss wird aufgehoben. Damit werden der Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. November 2008 - 1 UF 180/08 - und der Beschluss des Amtsgerichts Bad Oeynhausen vom 8. Januar 2009 - 43 F 3/09 - gegenstandslos. Die Sache wird an das Amtsgericht Bad Oeynhausen zurückverwiesen.

5. Die Bundesrepublik Deutschland und das Land Nordrhein-Westfalen haben dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen je zur Hälfte zu erstatten.

Gründe:

A. Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage, ob es mit dem Grundgesetz vereinbar ist, dass gegen den Willen der Mutter eine Übertragung der elterlichen Sorge für nichteheliche Kinder auch oder allein auf den Vater unterhalb der Schwelle des Sorgerechtsentzugs gemäß § 1666 BGB nach den einschlägigen familienrechtlichen Vorschriften nicht möglich ist.

I. Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz - KindRG) vom 16. Dezember 1997 (BGBl I S. 2942) am 1. Juli 1998 wurde nicht miteinander verheirateten Eltern erstmals unabhängig davon, ob sie zusammenleben, durch § 1626a BGB die Möglichkeit eröffnet, die elterliche Sorge für ihr Kind gemeinsam zu tragen, wenn sie dies wollen und entsprechende Sorgeerklärungen abgeben, was schon vor der Geburt des Kindes geschehen kann (§ 1626b Abs. 2 BGB). Erfolgen diese Sorgeerklärungen nicht, ist grundsätzlich die Mutter alleinige Sorgerechtsinhaberin für das nichteheliche Kind.

§ 1626a BGB lautet:

(1) Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, so steht ihnen die elterliche Sorge dann gemeinsam zu, wenn sie

1. erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärungen), oder
2. einander heiraten.

(2) Im Übrigen hat die Mutter die elterliche Sorge.

Auch eine Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge von der Mutter auf den Vater eines nichtehelichen Kindes bei Getrenntleben der Eltern ist mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz geregelt worden. Sie kann ebenfalls nur mit Zustimmung der Mutter erfolgen.

§ 1672 Abs. 1 BGB, der dies bestimmt, lautet:

(1) Leben die Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626a Abs. 2 der Mutter zu, so kann der Vater mit Zustimmung der Mutter beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn die Übertragung dem Wohl des Kindes dient.

Gegen den Willen der Mutter kann der Vater eines nichtehelichen Kindes nur dann das Sorgerecht für das Kind erhalten, wenn
- der Mutter wegen Gefährdung des Kindeswohls die elterliche Sorge entzogen wird (§ 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 1666 BGB),
- ihre elterliche Sorge dauerhaft ruht (§ 1678 Abs. 2 BGB) oder
- wenn sie stirbt (§ 1680 Abs. 2 Satz 2, § 1681 BGB)
.

II. 1. Bereits im Jahr 2003 hat sich das Bundesverfassungsgericht mit der Frage der Verfassungsmäßigkeit des Regelungskonzepts von § 1626a BGB zur gemeinsamen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern befasst und damals § 1626a BGB nur insoweit für nicht vereinbar mit Art. 6 Abs. 2 und 5 GG erklärt, als eine Übergangsregelung für Eltern fehlte, die sich noch vor Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt hatten (BVerfGE 107, 150 ff.).

Zur Begründung hat es ausgeführt, es verstoße nicht gegen das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG, dass ein Kind nach § 1626a Abs. 2 BGB zunächst rechtlich allein der Mutter zugeordnet und grundsätzlich ihr die Personensorge übertragen ist (vgl. BVerfGE 107, 150 (169)). Anders als bei Eltern ehelicher Kinder, die sich mit dem Eheschluss rechtlich dazu verpflichtet hätten, füreinander und für ein gemeinsames Kind Verantwortung zu tragen, könne der Gesetzgeber bei nicht miteinander verheirateten Eltern auch heutzutage nicht generell davon ausgehen, dass diese in häuslicher Gemeinschaft lebten und gemeinsam für das Kind Verantwortung übernehmen wollten und könnten. Das Kindeswohl verlange, dass das Kind ab seiner Geburt eine Person habe, die für das Kind rechtsverbindlich handeln könne. Angesichts der Unterschiedlichkeit der Lebensverhältnisse, in die nichteheliche Kinder hineingeboren würden, sei es gerechtfertigt, das Kind bei der Geburt sorgerechtlich grundsätzlich der Mutter und nicht dem Vater oder beiden Elternteilen gemeinsam zuzuordnen (vgl. BVerfGE 107, 150 (169 f.)).

Auch § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB verstoße nicht gegen Art. 6 Abs. 2 GG. Es lägen derzeit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass durch die Vorschrift, die unter Kindeswohlgesichtspunkten den Konsens der Eltern zur Voraussetzung einer gemeinsamen Sorge mache, dem Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes nicht ausreichend Rechnung getragen werde (vgl. BVerfGE 107, 150 (172)).

Die gemeinsame Sorge setze im Kindeswohlinteresse bei beiden Elternteilen die Bereitschaft voraus, Verantwortung für das Kind zu tragen. Die Ausübung dieser gemeinsamen Verantwortung erfordere den Aufbau einer persönlichen Beziehung zum Kind durch jeden Elternteil und bedürfe eines Mindestmaßes an Übereinstimmung zwischen den Eltern. Fehle es hieran und seien die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage, könne die gemeinsame Sorge für das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen (vgl. BVerfGE 107, 150 (173)).

Der Gesetzgeber habe bei verheirateten Eltern aufgrund der rechtlichen Verbindung, die diese mit der Ehe eingegangen seien, unterstellt, dass es zwischen ihnen als Voraussetzung für eine dem Kindeswohl dienliche gemeinsame Sorgerechtsausübung eine Übereinstimmung sowie die Bereitschaft gebe, zusammen Sorge für das gemeinsame Kind zu tragen. Bei nicht miteinander verheirateten Eltern fehle es an diesem Anknüpfungspunkt für eine solche Annahme. Um dafür ein Äquivalent zu schaffen, das die gesetzliche Vermutung einer gemeinsamen Sorgerechtsausübung im Kindeswohlinteresse auch bei nicht miteinander verheirateten Eltern trage, habe der Gesetzgeber ihnen mit § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB die Möglichkeit eingeräumt, durch übereinstimmende Erklärungen zum Ausdruck zu bringen, dass sie willig und bereit seien, gemeinsam für ihr Kind zu sorgen (vgl. BVerfGE 107, 150 (174)).

Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass die Eltern bei bestehender Kooperationsbereitschaft die Möglichkeit einer gemeinsamen Sorgetragung in der Regel nutzen und ihre tatsächliche Sorge durch Sorgeerklärungen auch rechtlich absichern würden. Dass es dennoch Fälle geben könne, in denen die Mutter sogar trotz Zusammenlebens mit dem Vater und dem Kind keine Sorgeerklärung abgeben wolle, habe der Gesetzgeber gesehen. Seine Einschätzung, in solchen Fällen sei die Weigerung der Mutter Ausdruck eines Konflikts zwischen den Eltern, der sich bei einem Streit auch über die gemeinsame Sorge nachteilig für das Kind auswirke, sei vertretbar. Der Gesetzgeber habe davon ausgehen dürfen, dass eine Mutter, gerade wenn sie mit dem Vater und dem Kind zusammenlebe, sich nur ausnahmsweise und nur dann dem Wunsch des Vaters nach einer gemeinsamen Sorge verweigere, wenn sie dafür schwerwiegende Gründe habe, die von der Wahrung des Kindeswohls getragen würden, und dass sie die Möglichkeit der Verweigerung einer Sorgeerklärung nicht etwa als Machtposition gegenüber dem Vater missbrauche (vgl. BVerfGE 107, 150 (176 f.)).

§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB würde sich aber mit Art. 6 Abs. 2 GG als unvereinbar erweisen, falls diese Annahme des Gesetzgebers nicht zuträfe und sich insbesondere herausstellen sollte, dass es selbst bei einem Zusammenleben der Eltern mit dem Kind in größerer Zahl nicht zur Abgabe gemeinsamer Sorgeerklärungen aus Gründen komme, die nicht vom Kindeswohl getragen würden. Da der Gesetzgeber Regelungen getroffen habe, die nur bei Richtigkeit seiner prognostischen Annahme das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG wahren, sei er verpflichtet, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob seine Annahme auch vor der Wirklichkeit Bestand habe. Stelle sich heraus, dass dies regelmäßig nicht der Fall sei, werde er dafür sorgen müssen, dass Vätern nichtehelicher Kinder, die mit der Mutter und dem Kind als Familie zusammenleben, ein Zugang zur gemeinsamen Sorge eröffnet werde, der ihren Elternrechten aus Art. 6 Abs. 2 GG unter Berücksichtigung des Kindeswohls ausreichend Rechnung trage (vgl. BVerfGE 107, 150 (178 ff.)).

2. Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat sich im Jahr 2009 in dem Fall Zaunegger gegen Deutschland mit der Vorschrift des § 1626a BGB befasst (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, Nr. 22028/04, Urteil vom 3. Dezember 2009). In dem Urteil erklärte eine Kammer der Fünften Sektion des EGMR, dass
- der grundsätzliche Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung der ursprünglichen Zuweisung der Alleinsorge an die Mutter im Hinblick auf den verfolgten Zweck, nämlich den Schutz des Wohls eines nichtehelichen Kindes, nicht verhältnismäßig sei. Folglich liege eine Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK vor.

Indem der deutsche Gesetzgeber Eltern eines nichtehelichen Kindes gestatte, sich auf das gemeinsame Sorgerecht zu einigen, versuche er, die nicht miteinander verheirateten Eltern in gewissem Umfang verheirateten Eltern gleichzustellen, die sich mit dem Eheschluss dazu verpflichtet hätten, füreinander und für ein gemeinsames Kind Verantwortung zu tragen. Angesichts der unterschiedlichen Lebenssituationen nichtehelicher Kinder und in Ermangelung einer gemeinsamen Sorgeerklärung sei es auch gerechtfertigt, zum Schutz des Kindeswohls die elterliche Sorge zunächst der Mutter zuzuweisen, um sicherzustellen, dass es ab der Geburt eine Person gebe, die für das Kind rechtsverbindlich handeln könne (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 53, 55).

Es könne auch triftige Gründe dafür geben, einem nicht verheirateten Vater die Teilhabe an der elterlichen Sorge zu versagen. Dies könne der Fall sein, wenn
- Streitigkeiten oder
- mangelnde Kommunikation zwischen den Eltern
- das Kindeswohl gefährden würden.

Es sei jedoch keineswegs erwiesen, dass die Beziehungen zwischen nicht verheirateten Vätern und ihren Kindern generell durch eine solche Haltung gekennzeichnet seien. Für den Fall, dass keine triftigen Gründe vorlägen, bleibe es nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB dem Vater eines nichtehelichen Kindes dennoch von vornherein kraft Gesetzes verwehrt, eine gerichtliche Überprüfung zu beantragen, ob die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl dienen würde, und durch eine gerichtliche Entscheidung eine möglicherweise willkürliche Weigerung der Mutter, dem gemeinsamen Sorgerecht zuzustimmen, ersetzen zu lassen. Das Argument des Gesetzgebers, dass, wenn die Eltern zusammenlebten, die Mutter sich aber weigere, eine gemeinsame Sorgeerklärung abzugeben, dies eine Ausnahme sei und die Mutter dafür schwerwiegende Gründe habe, die vom Kindeswohl getragen seien, sei nicht überzeugend (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 56 ff.).

Ebenso wenig sei der Gerichtshof von dem Argument überzeugt, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die gerichtliche Anordnung der gemeinsamen Sorge zu Konflikten zwischen beiden Elternteilen führe und dem Kindeswohl daher abträglich sei. Gerichtsverfahren zur Regelung der elterlichen Sorge könnten zwar immer potentiell zur Verunsicherung eines Kindes führen, allerdings sehe das deutsche Recht eine umfassende gerichtliche Überprüfung der Sorgerechtsregelung immer dann vor, wenn der Vater ehemals sorgeberechtigt gewesen sei, entweder weil die Eltern zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes verheiratet gewesen seien, oder danach geheiratet oder die gemeinsame elterliche Sorge vereinbart hätten. Es seien keine hinreichenden Gründe ersichtlich, warum der Vater eines nichtehelichen Kindes einen geringeren Rechtsschutz habe und bei Anerkennung der Vaterschaft und Übernahme der Vaterrolle anders behandelt werden solle als ein Vater, der ursprünglich die elterliche Sorge inne gehabt und sich später von der Mutter getrennt habe oder sich habe scheiden lassen (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 61 f.).

III. In allen 27 Ländern der Europäischen Union besteht die Möglichkeit zur gemeinsamen elterlichen Sorge für nichtehelich geborene Kinder unter der Voraussetzung, dass die Vaterschaft des nichtverheirateten Vaters rechtsverbindlich feststeht. Im Rahmen der konkreten Ausgestaltung der Regelung elterlicher Sorge belassen sieben EU-Mitgliedstaaten, anders als das deutsche Recht, der Mutter zwar von Gesetzes wegen die Alleinsorge, ermöglichen aber dem Vater sowohl bei Konsens der Eltern als auch aufgrund gerichtlicher Entscheidung ein Sorgerecht (Finnland: §§ 9, 10 finn. SorgRG; Irland: Sec. 6A para 1 Guardianship of Infants Act 1964 i.d.F. der Sec. 6 Children Act 1997, Sec. 9 Guardianship of Infants Act 1964; Luxemburg: Art. 380 lux. CC; Niederlande: Art. 1:253c nl. BW; Schweden: 6:5 schwed. FB; Vereinigtes Königreich: Sec. 4 para. 1c Children Act 1989; Zypern: Sec. 6 Illegitimate Children Law CAP 278). In 18 EU-Mitgliedstaaten sind unverheiratete Eltern verheirateten Eltern weitgehend oder vollständig gleichgestellt und erlangen kraft Gesetzes das gemeinsame Sorgerecht (Belgien: Art. 373, Art. 374 § 1 belg. CC; Bulgarien: Art. 68 Abs. 1, Art. 72 bulg. FamGB; Dänemark: Kap. 2 § 7 des dän. Gesetzes über elterliche Verantwortung; Estland: §§ 49, 50 estn. FamG; Frankreich: Art. 372 franz. Cciv; Griechenland: Art. 1515 griech. ZGB; Italien: Art. 317bis ital. Cciv; Lettland: Art. 178, 181 lett. ZGB; Litauen: Art. 3.165 litau. ZGB; Malta: Art. 90 Abs. 1, Art. 86 malt. ZGB; Polen: Art. 93 § 1 poln. FVGB; Portugal: Art. 1911 i.V.m. Art. 1901 port. CC; Rumänien: Art. 97 rumän. FGB; Slowakei: § 28 Abs. 2 slowak. FamG; Slowenien: Art. 102, Art. 105 Abs. 1 slowen. EheFamG; Spanien: Art. 156 span. CC; Tschechische Republik: § 34 Abs. 1, § 52 Abs. 1 tschech. FamG; Ungarn: § 72 Abs. 1 ungar. FamG).

Aufgrund des vom Bundesverfassungsgericht formulierten Prüfungsauftrags werden nach Maßgabe des Gesetzes zur Umsetzung familienrechtlicher Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Dezember 2003 (BGBl I S. 2547) seit 2004 die jährlich rechtswirksam abgegebenen gemeinsamen Sorgeerklärungen statistisch erfasst. Setzt man die Zahl der im jeweiligen Berichtsjahr abgegebenen gemeinsamen Sorgeerklärungen ins Verhältnis zu den nichtehelichen lebend geborenen Kindern in dem betreffenden Jahr, ergibt dies
- im Jahr 2004 eine Quote von 44,3 %,
- im Jahr 2005 eine Quote von 45,2 %,
- im Jahr 2006 eine Quote von 46,6 %,
- im Jahr 2007 eine Quote von 49,1 % und
- im Jahr 2008 eine Quote von 50,7 %
(vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Statistisches Jahrbuch 2009, Tab. 2.23; Statistisches Bundesamt 2008, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2004, Tab. 3; Statistisches Bundesamt 2006, Bevölkerung 2005; Statistisches Bundesamt 2008, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2005, Tab. 3; Statistisches Bundesamt 2007, Bevölkerung 2006; Statistisches Bundesamt 2008, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2006, Tab. 3; Statistisches Bundesamt 2008, Bevölkerung 2007; Statistisches Bundesamt 2008, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2007, Tab. 3; Statistisches Bundesamt 2009, Bevölkerung 2008; Statistisches Bundesamt 2010, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2008, Tab. 3). Allerdings ist dabei zu beachten, dass damit nicht exakt wiedergegeben ist, wie viele Eltern nichtehelicher Kinder tatsächlich gemeinsame Sorgeerklärungen zu einem bestimmten Erhebungszeitpunkt abgegeben haben. Zum einen bleibt unberücksichtigt, dass Sorgeerklärungen auch für ältere Kinder abgegeben werden können und dass die Erklärung eines gemeinsamen Sorgerechts bereits vor der Geburt des Kindes vorgenommen werden kann (§ 1626b Abs. 2 BGB). Zum anderen kann von den amtlichen Zahlen der nichtehelichen Geburten nicht direkt auf die Anzahl nichtehelicher Kinder zu einem bestimmten Erhebungszeitpunkt geschlossen werden, da der Status des Kindes, beispielsweise durch Heirat der Eltern oder Adoption, veränderbar ist.

3. Eine im Jahr 2006 durchgeführte Umfrage des Bundesministeriums der Justiz zur gemeinsamen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern, an der sich 440 Jugendämter und 109 Rechtsanwälte beteiligten, hat das Ergebnis erbracht, dass nach Schätzung der befragten Jugendämter und Rechtsanwälte
- etwa 25 % bis 75 % aller Eltern nichtehelicher Kinder zusammenleben
- oder zumindest längere Zeit (mindestens ein Jahr) zusammengelebt haben,
ohne eine gemeinsame Sorge begründet zu haben (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 9, 12). Die Teilnehmer der Umfrage wurden ferner befragt, welche Motive von den Müttern für die Ablehnung der gemeinsamen Sorge angegeben würden. Dazu wurden acht mögliche Motive zur Auswahl gestellt, die zum Teil kindeswohlorientiert und zum Teil kindeswohlfern waren; eine Mehrfachnennung war möglich. Am häufigsten nannten die Teilnehmer die Motive
"Die Mutter möchte die Alleinsorge behalten, um allein entscheiden zu können", und
"Die Mutter möchte nichts mehr mit dem Vater zu tun haben und lehnt daher jeden Kontakt auch in Angelegenheiten des Kindes ab".
Diese beiden Motive wurden von etwa 80 % aller Jugendämter genannt. Mit etwa 70 % nannten die Jugendämter die Motive
"Es kommt häufig zu Konflikten der Eltern, eine friedliche Verständigung ist nicht möglich", und
"Eine Beziehung zwischen den Eltern hat nie bestanden, war lose oder ist beendet";
bei Rechtsanwälten wurden die beiden letzteren Motive nur von etwa 50 % der Teilnehmer genannt (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 12). Einige Befragte wiesen darüber hinaus darauf hin, dass Eltern häufig über die rechtlichen Folgen der Begründung oder Ablehnung der gemeinsamen Sorge wenig informiert seien. Dementsprechend würden bei ihren Entscheidungen emotionale Gründe - wie Verunsicherung, Kontrollbedürfnis und eigene Verletztheit - sowie die Einflussnahme Dritter eine große Rolle spielen. Darüber hinaus würden in einer intakten Beziehung die das Kind betreffenden Entscheidungen ohnehin gemeinsam getroffen, so dass viele Eltern nicht das Bedürfnis sehen würden, die gemeinsame Sorge zu begründen. Dieses Bedürfnis trete oftmals erst hervor, wenn sich die Eltern bereits getrennt hätten (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 14). Nach der Auswertung dieser Umfrage hat das Bundesministerium der Justiz ein Forschungsvorhaben in Auftrag gegeben. Dessen bisherige Ergebnisse weisen die gleiche Tendenz auf.

IV. 1. Der Beschwerdeführer ist Vater eines 1998 nichtehelich geborenen Sohnes. Die Eltern lebten lediglich einige Wochen zusammen und trennten sich noch während der Schwangerschaft der Mutter. Der gemeinsame Sohn lebt seit seiner Geburt im Haushalt der Mutter. Nachdem der Beschwerdeführer die Vaterschaft angezweifelt hatte, wurde diese in einem Verfahren vor dem Familiengericht durch Sachverständigengutachten festgestellt. Daraufhin erkannte der Beschwerdeführer im Dezember 1998 die Vaterschaft vor dem Jugendamt an. Die Mutter stimmte dem Anerkenntnis zu. Im Januar 2001 ließ der Beschwerdeführer eine notarielle Sorgeerklärung erstellen, in welcher er erklärte, die elterliche Sorge gemeinsam mit der Mutter übernehmen zu wollen. Die Mutter verweigerte eine entsprechende Sorgeerklärung. Im November 2002 vereinbarten die Eltern vor dem Familiengericht ein Umgangsrecht, das dem Beschwerdeführer unter anderem ermöglicht, jedes zweite Wochenende unter Einschluss von Übernachtungen mit dem gemeinsamen Sohn zu verbringen. Außerdem wurden Ferien-, Feiertags- und Geburtstagsregelungen getroffen. Beide Elternteile haben sich in den darauf folgenden Jahren an die getroffene Vereinbarung gehalten. Allerdings ist das Verhältnis der Eltern seit der Geburt des Kindes von Auseinandersetzungen und gegenseitigem Misstrauen geprägt.

2. Nachdem der Beschwerdeführer Anfang 2008 erfahren hatte, dass die Mutter beabsichtige, in den Sommerferien 2008 mit dem Kind innerhalb Deutschlands umzuziehen, beantragte er beim Familiengericht
- die teilweise Entziehung des Sorgerechts der Mutter und
- die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf ihn selbst;

darüber hinaus stellte er hilfsweise den Antrag,
- ihm das alleinige Sorgerecht für seinen Sohn zu übertragen oder
- zur Begründung einer gemeinsamen Sorge die Zustimmung der Mutter zu seiner Sorgeerklärung zu ersetzen.


Nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten wies das Familiengericht die Anträge des Beschwerdeführers mit Beschluss vom 30. Juni 2008 zurück. Gegen den Willen der sorgeberechtigten Mutter könne der Beschwerdeführer wegen § 1626a Abs. 1 BGB das alleinige Sorgerecht oder Teile davon nicht erlangen. Eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts oder des hilfsweise beantragten Sorgerechts auf den Beschwerdeführer komme auch nicht nach § 1672 Abs. 1 BGB in Betracht. § 1672 Abs. 1 BGB setze zwingend die Zustimmung der Mutter zur Begründung der alleinigen elterlichen Sorge voraus. Gründe für eine Entziehung der Sorge der Mutter nach § 1666 BGB lägen nicht vor. Allein der seit Beginn des Verfahrens bestehende und mit einer teilweisen Ablehnung der Mutter verbundene ausdrückliche Wunsch des Sohnes, beim Vater leben zu wollen, könne einen Eingriff nach § 1666 BGB nicht rechtfertigen. Die dagegen eingelegte Beschwerde verwarf das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 20. November 2008 als unzulässig, da der Beschwerdeführer nicht beschwerdebefugt sei. Eine unmittelbare Betroffenheit des nicht sorgeberechtigten Beschwerdeführers in seinen Rechten könne erst bejaht werden, wenn die elterliche Sorge der Mutter gemäß den §§ 1666, 1666a, 1680 BGB entzogen worden sei, da sich erst dann die Frage stelle, ob die Sorge auf den Beschwerdeführer zu übertragen sei. Die gegen die amtsgerichtliche Entscheidung erhobene Anhörungsrüge wies das Familiengericht mit Beschluss vom 8. Januar 2009 zurück, da dem Beschwerdeführer umfänglich rechtliches Gehör gewährt worden sei.

3. Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdeführer erhobene Verfassungsbeschwerde, mit der er eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 2, Art. 20 Abs. 3 GG sowie Art. 6 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 1, Art. 6, Art. 8 und Art. 14 EMRK geltend macht. Er hält die den Entscheidungen zugrunde liegenden Normen für verfassungswidrig, soweit diese die Begründung der gemeinsamen oder alleinigen Sorge für den Vater eines nichtehelich geborenen Kindes von der Zustimmung der Mutter oder einem Sorgerechtsentzug der Mutter abhängig machen. Verfassungsrechtlich geboten sei vielmehr der automatische Eintritt der gemeinsamen elterlichen Sorge ab Feststehen der Vaterschaft. Zumindest müsse eine gerichtliche Überprüfung der von der Mutter verweigerten Zustimmungserklärung im Einzelfall und die Anordnung einer gemeinsamen elterlichen Sorge oder die Übertragung der alleinigen Sorge auf den Vater unterhalb der Schwelle des § 1666 BGB möglich sein. In seinem Fall sei aufgrund der hohen Schwelle des § 1666 BGB der Kindeswille unbeachtet geblieben; eine Überprüfung, ob der Beschwerdeführer zur Ausübung der elterlichen Sorge geeignet sei und die Übertragung der elterlichen Sorge oder von Teilen der elterlichen Sorge auf ihn dem Kindeswohl diene, habe nicht stattgefunden. Wäre das Kind ehelich, hätte dem Beschwerdeführer das alleinige Sorgerecht bei bestehender Alleinsorge der Mutter gemäß § 1696 BGB und nach § 1671 Abs. 2 BGB bei bestehendem gemeinsamen Sorgerecht übertragen werden können. Zu Unrecht habe das Oberlandesgericht seine Beschwerdebefugnis verneint.

V. Von der eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme haben namens der Bundesregierung das Bundesministerium der Justiz und der Deutsche Familiengerichtstag e.V. Gebrauch gemacht.

1. Das Bundesministerium der Justiz geht in seiner Stellungnahme davon aus, dass nach dem derzeitigen Stand der Untersuchungen der Hauptantrieb der Mütter, einem gemeinsamen Sorgerecht mit dem Vater nicht zuzustimmen, wohl in einer größeren Zahl von Fällen nicht primär in schwerwiegenden Kindeswohlerwägungen liege. Angesichts dessen und im Lichte des jüngsten Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte würden Vorüberlegungen für einen Gesetzesentwurf zur Änderung der sorgerechtlichen Rechtslage angestellt. Die Vorschriften zur Beschwerdebefugnis in sorgerechtlichen Verfahren seien einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich.

2. Der Deutsche Familiengerichtstag e.V. ist der Auffassung, dass § 1672 Abs. 1 BGB und damit auch § 1626a BGB und § 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 1666 BGB gegen Art. 6 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 und Art. 3 GG verstoßen, soweit die Normen bei einer Zustimmungsverweigerung der Mutter keine gerichtliche Prüfung im Einzelfall vorsehen. Dem Vater allein über den Weg des § 1666 BGB die Zugangsmöglichkeit zur elterlichen Sorge zu eröffnen, sei ungeeignet, einen angemessenen, insbesondere auch dem Kindeswohl gerecht werdenden Ausgleich zwischen den Grundrechten der Eltern eines nichtehelichen Kindes zu schaffen. § 1666 BGB biete keinen Maßstab für die sorgerechtliche Entscheidung in Konfliktsituationen zwischen den Eltern, sondern sei auf den durch das Kindesinteresse legitimierten staatlichen Eingriff in das Elternrecht zugeschnitten. Eine Absenkung der in § 1666 Abs. 1 BGB definierten Eingriffsschwelle würde die Abgrenzung zwischen Elternverantwortung und staatlichem Wächteramt relativieren.

B. Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist begründet.

§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB und § 1672 Abs. 1 BGB sind mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar.

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber das elterliche Sorgerecht für ein nichteheliches Kind zunächst allein seiner Mutter übertragen hat (vgl. BVerfGE 107, 150 (169)). Ebenfalls steht mit der Verfassung in Einklang, dass dem Vater eines nichtehelichen Kindes nicht zugleich mit der wirksamen Anerkennung seiner Vaterschaft gemeinsam mit der Mutter das Sorgerecht eingeräumt ist. Eine solche Regelung wäre zwar möglich, sie ist aber verfassungsrechtlich nicht geboten.

Der Gesetzgeber greift jedoch dadurch unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes ein, dass er den Vater generell von der Sorgetragung für sein Kind ausschließt, wenn die Mutter des Kindes ihre Zustimmung zur gemeinsamen Sorge mit dem Vater oder zu dessen Alleinsorge für das Kind verweigert, ohne dass ihm die Möglichkeit eingeräumt ist, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob er aus Gründen des Kindeswohls an der elterlichen Sorge zu beteiligen oder ihm, auch in Abwägung seines Elternrechts mit dem der Mutter, die alleinige Sorge für das Kind zu übertragen ist. Die dem geltenden Recht zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers, dass die Zustimmungsverweigerung von Müttern in aller Regel auf einem sich nachteilig auf das Kind auswirkenden elterlichen Konflikt basiert und von Gründen getragen ist, die nicht Eigeninteressen der Mutter verfolgen, sondern der Wahrung des Kindeswohls dienen, hat sich nicht bestätigt.

I. Das Elternrecht, das Art. 6 Abs. 2 GG Müttern wie Vätern gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. So sind Regeln und rechtsförmige Verfahren erforderlich, die auch für nichtehelich geborene Kinder klären, wer rechtlich als Vater des Kindes anzuerkennen und damit Rechtsträger des Elternrechts nach Art. 6 Abs. 2 GG ist (vgl. BVerfGE 92, 158 (177 f.); 108, 82 (101)). Weil das Elternrecht beiden Elternteilen zusteht, sind zudem Regeln zu schaffen, die ihnen für den Fall, dass sie sich über die Ausübung ihrer Elternverantwortung nicht einigen können, jeweils Rechte und Pflichten gegenüber dem Kind zuordnen. Dabei hat der Staat aufgrund seines ihm durch Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG auferlegten Wächteramtes sicherzustellen, dass sich die Wahrnehmung des Elternrechts am Kindeswohl ausrichtet und bei der Ausübung der Elternverantwortung die Rechte des Kindes Beachtung finden (vgl. BVerfGE 121, 69 (94)). Fehlt es hieran mangels eines erforderlichen Mindestmaßes an Übereinstimmung zwischen den Eltern, darf der Gesetzgeber einem Elternteil die Hauptverantwortung für das Kind zuordnen (vgl. BVerfGE 92, 158 (178 f.); 107, 150 (169)).

1. Das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG wird nicht dadurch verletzt, dass das Kind nach § 1626a Abs. 2 BGB zunächst rechtlich allein seiner Mutter zugeordnet wird und sie die Personensorge für das Kind erhält. Wie das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 29. Januar 2003 ausgeführt hat, werden nichteheliche Kinder in eine Vielzahl familiärer Konstellationen hineingeboren (vgl. BVerfGE 107, 150 (170)). Das Spektrum reicht von Fällen, in denen der Vater nicht feststellbar ist oder nicht feststeht, über solche, in denen er zwar Unterhalt zahlen, aber keine Sorge für das Kind tragen will und teilweise sogar den Umgang mit dem Kind ablehnt (vgl. BVerfGE 121, 69 ff.), bis hin zu solchen, in denen der Vater zusammen mit der Mutter oder alleine für das Kind sorgen möchte. Im Zeitpunkt der Geburt eines nichtehelichen Kindes kann deshalb nicht generell davon ausgegangen werden, dass das Kind einen Vater hat, dem es rechtlich zugeordnet werden kann und der bereit ist, Verantwortung für das Kind zu tragen.

Hieran hat sich seit dieser Entscheidung nichts Wesentliches geändert. Zwar ist inzwischen der Anteil der Kinder, die nichtehelich geboren werden, an der Gesamtzahl der Geburten in Deutschland auf 32,1 % angestiegen (vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Bevölkerung 2008). Auch hat sich der Anteil der minderjährigen Kinder, die in nichtehelichen elterlichen Lebensgemeinschaften aufwachsen, seit dem Jahr 2001 von 5,4 % auf mindestens 7,1 % im Jahr 2008 erhöht. Jedoch wachsen zugleich mindestens 16,1 % der Kinder lediglich mit einem Elternteil auf, wobei hierunter auch Scheidungskinder fallen (vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Statistisches Jahrbuch 2009, Tab. 2.17). Setzt man wiederum die jährlich abgegebenen gemeinsamen Sorgeerklärungen von Eltern nichtehelicher Kinder ins Verhältnis zu den nichtehelich geborenen Kindern des jeweiligen Jahres, dann trägt dies die Einschätzung, dass mittlerweile für ungefähr die Hälfte der nichtehelich geborenen Kinder eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern besteht (vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Bevölkerung 2008; Statistisches Bundesamt 2010, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2008, Tab. 3). Allerdings ist nicht feststellbar, wann die Sorgeerklärungen, die die Anerkennung der Vaterschaft voraussetzen, abgegeben werden. So bleibt eine Studie bisher unwiderlegt, die bei den untersuchten Fällen zu dem Ergebnis kam, dass zwar 80 % der Väter ihre Vaterschaft freiwillig anerkannten, dies jedoch in zwei Dritteln der Fälle erst nach der Geburt des Kindes taten (vgl. Vascovics u.a., Lebenslage nichtehelicher Kinder, 1997, S. 160 f.). Aufgrund der statistischen Zahlen ist insofern zwar ein Entwicklungstrend hin zu Familiengründungen erkennbar, in denen nicht miteinander verheiratete Eltern gemeinsam für ihr Kind Sorge tragen. Allerdings ist auch heutzutage zum Zeitpunkt der Geburt eines nichtehelichen Kindes vielfach rechtlich noch nicht geklärt, wer dessen Vater ist und ob dieser gegebenenfalls auch Sorge für das Kind tragen will.

Das Kindeswohl verlangt aber, dass das Kind ab seiner Geburt eine Person hat, die für das Kind rechtsverbindlich handeln kann. Der Gesetzgeber verfolgt deshalb ein legitimes Ziel, wenn er das nichteheliche Kind bei seiner Geburt sorgerechtlich grundsätzlich der Mutter und nicht dem Vater oder beiden gemeinsam zuweist (vgl. auch EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 53, 55). Denn die Mutter ist die einzige sichere Bezugsperson, die das Kind bei seiner Geburt vorfindet und die aufgrund von § 1591 BGB als Elternteil feststeht. Um sicherzustellen, dass für das Kind vom ersten Lebenstag an tatsächlich und rechtlich Verantwortung getragen werden kann, ist es gerechtfertigt, den Vater zunächst einmal an der Sorge für das Kind nicht teilhaben zu lassen (vgl. BVerfGE 107, 150 (170 f.)).

2. Das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG gebietet es auch nicht, Vätern nichtehelicher Kinder generell mit wirksamer Anerkennung ihrer Vaterschaft gemäß §§ 1594 ff. BGB kraft Gesetzes das Sorgerecht für ihr Kind gemeinsam mit der Mutter zuzuerkennen.

Eine gesetzliche Regelung, die eine solche Rechtsfolge des Vaterschaftsanerkenntnisses vorsieht, wäre zwar mit der Verfassung vereinbar, sofern sie mit der Möglichkeit verbunden wird, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob die gesetzlich begründete gemeinsame Sorge der Eltern dem Kindeswohl im Einzelfall tatsächlich entspricht. Der Gesetzgeber hat aber tragfähige Gründe, von dieser Lösung abzusehen.

a) Die Anerkennung der Vaterschaft enthält die Erklärung, Vater eines nichtehelichen Kindes zu sein und für das Kind die Rechtsposition als Vater einnehmen zu wollen. Stimmt die Mutter des Kindes dem zu, dann wird gesetzlich vermutet, dass dies den Tatsachen entspricht, und der Erklärende rückt in die rechtliche Vaterschaft ein. Aus dieser Bereitschaft des Vaters eines nichtehelichen Kindes, rechtlich dem Kind als Vater zugeordnet zu werden, kann jedoch nicht generell darauf geschlossen werden, dass dieser auch gewillt ist, zusammen mit der Mutter Sorge für das Kind zu tragen. Ebenso lässt die elterliche Übereinstimmung über die Anerkennung der Vaterschaft nicht unbedingt darauf schließen, dass die Eltern bereit und in der Lage sind, die Sorge für das Kind unter hinreichender Berücksichtigung des Kindeswohls gemeinsam auszuüben. Zum einen sind die Beziehungskonstellationen zwischen den Eltern, in die nichteheliche Kinder hineingeboren werden, zu unterschiedlich, um eine solch weitgehende Vermutung zu tragen. Denn es kann vorkommen, dass beide Elternteile trotz rechtlicher Anerkennung der Vaterschaft einander ablehnen, was einer gedeihlichen gemeinsamen Sorge im Interesse des Kindes unzuträglich sein kann. Auch ist nicht auszuschließen, dass ein Vater zwar die Vaterschaft anerkennt, sich aber weigert, Kontakt mit seinem Kind aufzunehmen oder Umgang zu pflegen (vgl. BVerfGE 121, 69 ff.). Zum anderen spricht auch der Umstand, dass es nach rechtlicher Vaterschaftsanerkennung nur bei ungefähr der Hälfte der nichtehelichen Kinder zu einer freiwilligen Begründung einer gemeinsamen Sorge durch die Eltern nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt, gegen die Annahme, in der Übereinstimmung der Eltern hinsichtlich der Vaterschaft komme stets konkludent auch ein übereinstimmender Wille der Eltern zur gemeinsamen Sorgetragung zum Ausdruck. Ein genereller Wille des Vaters zur Sorgetragung für sein Kind lässt sich hieraus jedenfalls nicht ableiten. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Nichtbegründung einer gemeinsamen Sorge bei ungefähr der Hälfte der nichtehelich geborenen Kinder vor allem oder gar ausschließlich an der mangelnden Bereitschaft der Mutter dazu scheitert.

b) Dies hindert den Gesetzgeber allerdings nicht daran, angesichts des Umstandes, dass immerhin für die Hälfte der nichtehelichen Kinder eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern begründet wird, den Vater eines nichtehelichen Kindes mit der rechtlichen Anerkennung der Vaterschaft zugleich kraft Gesetzes in die Sorgetragung für das Kind einzubeziehen und ihm die gemeinsame Sorge mit der Mutter zu übertragen, zumal eine große Anzahl von Eltern nur mangels ausreichender Information oder weil sie meinen, ihre faktische gemeinsame Sorge für das Kind bedürfe keiner rechtlichen Absicherung, von der Abgabe einer gemeinsamen Sorgeerklärung absehen (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 14). Hierdurch würde nicht nur dem väterlichen Elternrecht Rechnung getragen, sondern der Vater eines nichtehelichen Kindes würde auch mehr in die Pflicht zur Pflege und Erziehung seines Kindes genommen, die mit dem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG verbunden ist (vgl. BVerfGE 108, 82 (102); 121, 69 (92)). Jedoch ist bei einer solchen generellen Rechtszuweisung der gemeinsamen elterlichen Sorge an die Mutter wie den Vater eines nichtehelichen Kindes zu berücksichtigen, dass keineswegs immer von einer tragfähigen Beziehung zwischen den Eltern eines nichtehelichen Kindes ausgegangen werden kann, die gewährleistet, dass die Ausübung gemeinsamer elterlicher Sorge hinreichend konfliktfrei verläuft und das Kindeswohl nicht beeinträchtigt. Zur Wahrung des Kindeswohls wäre der Gesetzgeber deshalb verfassungsrechtlich gehalten, in Ausübung seines Wächteramtes jedem Elternteil die Möglichkeit einzuräumen, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern im Einzelfall wirklich mit dem Kindeswohl in Einklang steht oder aus Kindeswohlgründen entweder wieder der Mutter oder nunmehr dem Vater die Alleinsorge für das Kind zu übertragen ist. Für den Fall einer durch Ehe oder übereinstimmende Sorgeerklärung begründeten gemeinsamen Sorge getrennt lebender Eltern hat der Gesetzgeber dies bereits in § 1671 BGB vorgesehen.

c) Andererseits aber ist es dem Gesetzgeber auch nicht verwehrt, bei der Zuordnung der elterlichen Sorge für ein nichteheliches Kind zu berücksichtigen, dass nicht davon ausgegangen werden kann, Väter nichtehelicher Kinder seien stets willens, gemeinsam mit der Mutter Sorge für ihr Kind zu tragen. Denn ein mangelnder Wille des Vaters zur gemeinsamen Sorgetragung könnte bei Koppelung der Sorgetragung an die Anerkennung der Vaterschaft die Gefahr in sich bergen, dass Väter sich weniger dazu bereit erklären, die Vaterschaft freiwillig anzuerkennen. Dies könnte die Zahl der notwendig werdenden Verfahren einer gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft gemäß § 1600d BGB erhöhen und das Verhältnis zwischen den Eltern in einer dem Kindeswohl unzuträglichen Weise beeinträchtigen. Darüber hinaus darf der Gesetzgeber in seine Erwägungen einbeziehen, dass eine generelle gesetzliche Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorgetragung auch Fälle umfassen kann, in denen aufgrund massiver Konflikte zwischen den Eltern das Kindeswohl zumindest so lange in Mitleidenschaft gezogen würde, bis die gemeinsame Sorge der Eltern durch gerichtliche Entscheidung wieder aufgehoben und in eine Alleinsorge überführt würde (vgl. BTDrucks 13/8511, S. 66). Um dies zu verhindern, ist es in Abwägung des Kindeswohls mit dem Elternrecht beider Elternteile ebenfalls verfassungsrechtlich gerechtfertigt und nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, dem Vater eines nichtehelichen Kindes mit wirksamer Vaterschaftsanerkennung zugleich kraft Gesetzes die gemeinsame Sorge mit der Mutter zu übertragen, womit es auch bei erfolgter Anerkennung der Vaterschaft zunächst bei der alleinigen Sorgetragung für das Kind durch die Mutter verbleibt.

II. Das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG ist jedoch dadurch verletzt, dass ihm der Zugang zur Sorgetragung für sein Kind bei Weigerung der Mutter, hierzu die Zustimmung zu erteilen, generell verwehrt ist, weil ihm durch § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB und § 1672 Abs. 1 BGB keine Möglichkeit eingeräumt ist, gegen den Willen der Mutter gerichtlich überprüfen zu lassen, ob es aus Gründen des Wohls seines Kindes angezeigt ist, ihm zusammen mit der Mutter die Sorge für sein Kind einzuräumen oder ihm anstelle der Mutter die Alleinsorge für das Kind zu übertragen.

1. Es ist nicht nur eine notwendige gesetzgeberische Ausgestaltung des Elternrechts, sondern stellt einen Eingriff in das von Art. 6 Abs. 2 GG geschützte Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes dar, dass der Gesetzgeber in § 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB die Möglichkeit der Realisierung des väterlichen Sorgerechts vom Willen der Mutter abhängig macht und dem Vater bei Zustimmungsverweigerung durch die Mutter den Zugang zur elterlichen Sorge verschließt, indem er für diesen Fall keine gerichtliche Einzelfallprüfung vorsieht. Die elterliche Sorge ist essentieller Bestandteil des von Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Rechts der Eltern auf Pflege und Erziehung des eigenen Kindes (vgl. BVerfGE 56, 363 (382)). Wird sie einem Elternteil generell vorenthalten, liegt darin ein Eingriff.

2. Ein Eingriff in das Elternrecht durch generellen Ausschluss des Vaters von der elterlichen Sorge bei mangelnder Zustimmung der Mutter ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil § 1680 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 1666 BGB es zulässt, bei einer Gefährdung des Kindeswohls durch Versagen der Mutter dieser unter bestimmten Voraussetzungen das Sorgerecht für das Kind zu entziehen und es auf den Vater zu übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes dient. Damit wird dem Vater eines nichtehelichen Kindes der Zugang zur elterlichen Sorge nicht grundsätzlich eröffnet. § 1666 BGB ist keine Norm, die den Eltern im Verhältnis zueinander prinzipiell Rechte zuordnet oder auf einen Ausgleich der elterlichen Rechte abzielt. Mit dieser Norm werden vielmehr Eingriffen des Staates in das Recht der Eltern Grenzen gesetzt und bestimmt, unter welchen Voraussetzungen der Staat seinem Wächteramt aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG nachkommen muss (vgl. BVerfGE 107, 150 (182 f.)). Deshalb verbietet es sich auch, durch interpretatorische Öffnung von § 1666 BGB dem Vater eines nichtehelichen Kindes einen erleichterten Zugang zum Sorgerecht zu verschaffen. Denn dies senkte zugleich die Hürde der staatlichen Eingriffsbefugnis in das Elternrecht, womit es zu einer unverhältnismäßigen und damit ungerechtfertigten Einschränkung der durch Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Eigenverantwortung von Eltern für ihre Kinder kommen könnte. § 1680 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 1666 BGB ist damit als generelle Zugangsregel zum elterlichen Sorgerecht für Väter weder gesetzlich vorgesehen noch geeignet.

3. Mit dem Erfordernis der mütterlichen Zustimmung als Voraussetzung für den Zugang des Vaters eines nichtehelichen Kindes zur elterlichen Sorge verfolgt der Gesetzgeber ein legitimes Ziel. Er will eine Kindeswohlgefährdung vermeiden, die
- bei Begründung einer gemeinsamen Sorge aufgrund fehlenden Konsenses der Eltern über die Sorgetragung für ihr Kind oder
- bei Übertragung der Alleinsorge auf den Vater gegen den Willen der Mutter durch Beeinträchtigung der Mutter-Kind-Beziehung eintreten könnte
(vgl. BTDrucks 13/4899, S. 58, 60).

a) Die Ausübung der gemeinsamen Verantwortung für ein Kind erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern. Fehlt es daran und sind die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage, kann die gemeinsame Sorge für das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen. Tragen die Eltern ihren Konflikt auf dem Rücken des Kindes aus, kann das Kind in seiner Beziehungsfähigkeit beeinträchtigt und in seiner Entwicklung gefährdet werden (vgl. BVerfGE 107, 150 (173)).

Besteht zwischen den Eltern Einigkeit über die Sorgetragung für das Kind und kommt dies in einer gemeinsamen und übereinstimmenden Erklärung zum Ausdruck, kann davon ausgegangen werden, dass beide Eltern auch den Willen zur Kooperation bei der Pflege und Erziehung ihres Kindes besitzen. Fehlt es jedoch an einer solchen Einigung, kann dies auf einen Konflikt zwischen den Eltern hinweisen, der sich folgenschwer auf das Kind auswirken kann (vgl. BVerfGE 107, 150 (174 ff.)). Denn Uneinigkeit über die Begründung einer gemeinsamen Sorge lässt darauf schließen, dass es auch zu Auseinandersetzungen über deren Ausübung kommen kann, die womöglich auf dem Rücken der Kinder ausgetragen werden. Nach Auffassung des Gesetzgebers ist zu vermuten, dass eine gegen den Willen eines Elternteils erzwungene gemeinsame Sorge regelmäßig mit mehr Nachteilen als Vorteilen für das Kind verbunden ist (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 58 ff.; BTDrucks 13/8511, S. 66). Um solche Nachteile auszuschließen und dem Kindeswohl Rechnung zu tragen, hat der Gesetzgeber die Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB nur bei übereinstimmendem elterlichen Willen dazu vorgesehen und sie bei mangelndem Konsens der Eltern ausgeschlossen.

b) Auch die Bindung der Sorgeübertragung allein auf den Vater an die Zustimmung der Mutter soll dem Kindeswohl dienen. Der Gesetzgeber will damit vermeiden, dass die Unsicherheit der Mutter, ihr könne gegen ihren Willen die Sorge für das Kind entzogen und auf den Vater übertragen werden, das bestehende enge Verhältnis zwischen Mutter und Kind belastet und dies dem Kind zum Nachteil gereicht. Zudem soll verhindert werden, dass die Befürchtung der Mutter, der Vater könne sich als der "bessere" Elternteil erweisen, sich schon auf deren Bereitschaft, die Vaterschaftsfeststellung zu betreiben, auswirken und auch den Umgang des Vaters mit dem Kind zu dessen Nachteil tangieren könnte (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 59 f.).

4. Die Regelungen der § 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB, die den Zugang des Vaters eines nichtehelichen Kindes zur elterlichen Sorge an die Zustimmung der Mutter binden, sind zur Wahrung des Kindeswohls und zur Verhinderung einer Kindeswohlgefährdung grundsätzlich auch geeignet. Sie können Konflikte zwischen den Eltern über die Sorgetragung für ihr Kind im Faktischen zwar nicht verhindern. Dadurch, dass diese Konflikte nicht gerichtlich ausgetragen werden können, haben sie jedoch auf die Ausübung der elterlichen Sorge keinen maßgeblichen Einfluss, die insofern widerspruchsfrei erfolgen und dem Kind Orientierung bieten kann. Zudem wird das Kind nicht noch zusätzlich durch eine gerichtliche Auseinandersetzung belastet (vgl. BVerfGE 107, 150 (177)).

5. Es bestehen allerdings Zweifel, ob der generelle, gerichtlich nicht überprüfbare Ausschluss des Vaters eines nichtehelichen Kindes von der elterlichen Sorge bei Zustimmungsverweigerung durch die Mutter erforderlich ist, um eine Kindeswohlgefährdung durch eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern oder durch eine Übertragung der Alleinsorge auf den Vater gegen den Willen der Mutter zu verhindern. Jedenfalls ist der darin liegende Eingriff in das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG unverhältnismäßig im engeren Sinne und verletzt das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes, weil dieser den Ausschluss des Sorgerechts nicht einer gerichtlichen Einzelfallprüfung am Maßstab des Kindeswohls unterziehen kann.

a) § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB eröffnet dem Vater eines nichtehelichen Kindes lediglich dann die Teilhabe an der gemeinsamen Sorge mit der Mutter, wenn diese ihre Zustimmung dazu gibt. Wird diese von der Mutter verweigert, ist der Vater dauerhaft von der gemeinsamen Sorge für sein Kind ausgeschlossen. Er wird zwar gemäß §§ 1601 ff. BGB zur Zahlung von Kindesunterhalt herangezogen und hat auch der Mutter nach Maßgabe von § 1615l BGB wegen der Betreuung des Kindes Unterhalt zu zahlen, soweit er leistungsfähig ist, darf aber über die Geschicke seines Kindes und dessen Erziehung nicht mitentscheiden. Ihm verbleibt lediglich das Recht auf Umgang mit dem Kind (§ 1684 BGB), sofern und soweit der Umgang mit dem Kindeswohl in Einklang steht. Diese Versagung der Einflussnahmemöglichkeit auf die Pflege und Erziehung des Kindes ohne die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung stellt einen tiefgreifenden Eingriff in das Elternrecht des Vaters dar.

Demgegenüber ist der Mutter gesetzlich nicht nur vorbehaltlos das alleinige Sorgerecht eingeräumt, das ihr nur bei Gefährdung des Kindeswohls entzogen werden kann. Ihr ist auch die Kompetenz übertragen, darüber zu entscheiden, ob der Vater Zugang zur elterlichen Sorge für sein Kind erhält. Unmaßgeblich ist bei dieser Regelung, ob die Sorgetragung, die die Mutter wünscht oder ablehnt, dem Kindeswohl zuträglich ist. Mit dieser Abhängigkeit der Beteiligung des Vaters an der gemeinsamen Sorge vom Willen der Mutter setzt der Gesetzgeber das Elternrecht des Vaters in unverhältnismäßiger Weise generell hinter das der Mutter zurück, ohne dass dies durch die Wahrung des Kindeswohls geboten ist. Zwar können Gerichtsverfahren temporär eine zusätzliche Belastung für das Kind mit sich bringen (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 61). Doch die grundsätzliche Klärung der Sorgerechtsfrage dient gerade dem Kindeswohl. Nur dieses vermag zu rechtfertigen, einen Elternteil von der Sorge für sein Kind auszuschließen (vgl. BVerfGE 121, 69 (94)).

(1) Dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ist beizupflichten, dass der Gesetzgeber selbst seine die Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtfertigende Prämisse, eine mangelnde Übereinstimmung der Eltern über die Sorgetragung lasse einen elterlichen Konflikt erkennen, der stets zu einer dem Wohl des Kindes abträglichen Ausübung gemeinsamer Sorge führe, nicht konsequent seinem Gesamtkonzept der Sorgetragung von Eltern nichtehelicher Kinder zugrunde gelegt hat (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 61 f.). Denn leben nicht miteinander verheiratete Eltern, die einmal eine gemeinsame Sorge begründet haben, getrennt und möchte ein Elternteil gegen den Willen des anderen die Alleinsorge für das Kind erhalten, ist ihm gemäß § 1671 BGB das Recht eingeräumt, einen entsprechenden Antrag auf Übertragung der Alleinsorge zu stellen. Dabei schließt der Gesetzgeber nicht schon aus dieser Antragstellung und der mangelnden Zustimmung des anderen Elternteils hierzu auf eine mangelnde Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit der Eltern mit schädlichen Auswirkungen für das Kind. Vielmehr hat das Gericht dann zu prüfen, ob zu erwarten ist, dass die Übertragung der Alleinsorge auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes tatsächlich am besten entspricht. Maßgeblich für die Sorgerechtszuweisung ist in diesem Fall also das Kindeswohl, nicht dagegen die fehlende Willensübereinstimmung der Eltern, die erst im Rahmen der Würdigung des Einzelfalls Berücksichtigung findet, wenn zu klären ist, ob sie auf einer Unfähigkeit der Eltern zur Kooperation beruht, die negative Auswirkungen auf das Kind befürchten lässt (so z.B. auch OLG Köln, FamRZ 2009, S. 62 (62 f.); OLG Hamm, FamRZ 2006, S. 1058 (1059)).

Insofern ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Gesetzgeber nicht auch bei der Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge vorrangig darauf abgestellt hat, ob diese trotz darüber bestehender Meinungsverschiedenheiten zwischen den Eltern im konkreten Einzelfall dem Kindeswohl entspricht, sondern hier den entgegenstehenden Willen der Mutter hat ausreichen lassen, um daran generell die Vermutung der Kindeswohlbeeinträchtigung anzuknüpfen, und aufgrund dessen eine gerichtliche Einzelfallprüfung am Maßstab des Wohles des betroffenen Kindes ausgeschlossen hat. Dass es, anders als bei einer Neubegründung der gemeinsamen elterlichen Sorge, bei deren Beendigung zumindest in der Vergangenheit zwischen den Eltern einmal ein gewisses Maß an Kooperationsbereitschaft gegeben hat, ist kein tragfähiger Grund für die unterschiedliche rechtliche Behandlung der Fallkonstellationen. Denn in beiden Fällen besteht ein Dissens der Eltern über die Sorgetragung für ihr gemeinsames Kind, der jeweils ein Indiz dafür sein kann, dass eine neu begründete oder weiterhin bestehende gemeinsame elterliche Sorgetragung wegen der elterlichen Konflikte dem Kindeswohl in Zukunft eher abträglich ist. Ob diese Annahme wirklich trägt, kann aber gleichermaßen erst durch gerichtliche Prüfung im Einzelfall geklärt werden.

(2) Vor allem aber bestätigen neuere empirische Erkenntnisse die Annahme des Gesetzgebers nicht, dass die Zustimmungsverweigerung von Müttern in aller Regel auf einem sich nachteilig auf das Kind auswirkenden elterlichen Konflikt basiert und von Gründen getragen ist, die nicht Eigeninteressen der Mutter folgen, sondern der Wahrung des Kindeswohls dienen.

Das Bundesverfassungsgericht hat dem Gesetzgeber in seiner Entscheidung vom 29. Januar 2003 zugestanden, dass er bei seiner Regelung der gemeinsamen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern davon ausgehen konnte, Eltern würden die eingeführte Möglichkeit gemeinsamer Sorgetragung in Zukunft in der Regel nutzen und Mütter sich nur dann dem Wunsch des Vaters nach einer Beteiligung an der Sorge verweigern, wenn sie dafür schwerwiegende Gründe haben, die von der Wahrung des Kindeswohls getragen werden, Mütter also die Möglichkeit, die Sorgeerklärung zu verweigern, nicht als Machtposition gegenüber dem Vater missbrauchen würden (vgl. BVerfGE 107, 150 (177)). Das Bundesverfassungsgericht hat aber darauf hingewiesen, dass sich § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB als unvereinbar mit dem Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG erweisen würde, wenn sich die Annahmen des Gesetzgebers nicht bestätigten, sich vielmehr herausstellen sollte, dass es in größerer Zahl aus Gründen, die nicht vom Kindeswohl getragen sind, nicht zur gemeinsamen Sorgetragung von Eltern nichtehelicher Kinder kommt (vgl. BVerfGE 107, 150 (178 f.)). Deshalb hat es den Gesetzgeber verpflichtet, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob seine Annahmen vor der Wirklichkeit Bestand haben. Denn sollte dies nicht der Fall sein, müsse der Gesetzgeber Vätern nichtehelicher Kinder einen Zugang zur gemeinsamen Sorge eröffnen, der ihrem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG unter Berücksichtigung des Kindeswohls ausreichend Rechnung trägt (vgl. BVerfGE 107, 150 (180 f.)).

Inzwischen liegt hinreichendes Datenmaterial vor, aus dem sich ergibt, dass sich die damaligen Annahmen des Gesetzgebers nicht als zutreffend erwiesen haben. Dies betrifft zum einen die Anzahl der von Eltern nichtehelicher Kinder begründeten gemeinsamen Sorgetragungen. Den statistischen Erhebungen ist zu entnehmen, dass sich lediglich knapp über die Hälfte der Eltern darauf verständigen, entsprechende Sorgeerklärungen abzugeben (vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Statistisches Jahrbuch 2009, Tab. 2.23). Eine gemeinsame Sorge wird in relevantem Umfang auch dann nicht begründet, wenn die Eltern zusammenleben (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 11 f.). Zum anderen hat sich die Vermutung des Gesetzgebers - wie auch die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme ausführt - nicht bestätigt, dass die Ablehnung einer gemeinsamen Sorgetragung seitens der Mütter in aller Regel von Gründen getragen wird, die sich am Kindeswohl orientieren. Die hierzu durchgeführten Befragungen von Institutionen und Experten, die aufgrund ständiger Befassung mit der Sorgetragung von Eltern nichtehelicher Kinder über Erfahrungen zur Motivation von Müttern verfügen, die einer gemeinsamen Sorge nicht zustimmen, aber auch die bisher vorliegenden Ergebnisse der Befragungen von Müttern lassen erkennen, dass neben Kindeswohlerwägungen häufig auch persönliche Wünsche der Mütter zu deren Ablehnung einer gemeinsamen Sorge mit dem Vater des Kindes führen. So wurde oftmals als Begründung angegeben, man wolle die Alleinsorge behalten, um allein über die Angelegenheiten des Kindes entscheiden zu können, wolle sich also nicht mit dem Vater darauf verständigen müssen oder nichts mit dem Vater zu tun haben (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 12 ff.).

Wenn sich aber damit die Annahme des Gesetzgebers nicht bestätigt, vielmehr davon auszugehen ist, dass in nicht unbeträchtlicher Zahl Mütter allein deshalb die Zustimmung zur gemeinsamen Sorge verweigern, weil sie ihr angestammtes Sorgerecht nicht mit dem Vater ihres Kindes teilen wollen, hängt der Zugang zur Sorgetragung von Vätern nichtehelicher Kinder in nicht zu vernachlässigender Zahl vom dominierenden Willen der Mutter ab und bleibt verschlossen, wenn sie hierzu nicht bereit ist, ohne dass damit feststeht, ob eine gemeinsame Sorge der Eltern dem Kindeswohl zu- oder abträglich ist. Dass Vätern bei Weigerung der Mutter, einer gemeinsamen Sorge zuzustimmen, gesetzlich nicht die Möglichkeit eingeräumt ist, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob eine gemeinsame Sorgetragung in ihrem Einzelfall nicht doch aus Kindeswohlgründen angezeigt sein könnte, beeinträchtigt deshalb das Elternrecht des Vaters gegenüber dem der Mutter in unverhältnismäßiger und damit nicht gerechtfertigter Weise.

b) § 1672 Abs. 1 BGB macht auch die Übertragung der Alleinsorge für ein nichteheliches Kind, die die Mutter gemäß § 1626a Abs. 2 BGB inne hat, auf den Vater eines nichtehelichen Kindes von der Zustimmung der Mutter dazu abhängig. Liegt sie nicht vor, hat der Vater keine Möglichkeit, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob eine Sorgetragung durch ihn dem Kindeswohl zuträglicher sein könnte als die Sorgetragung der Mutter. Dieser generelle Ausschluss des Zugangs zur elterlichen Sorge bei mangelnder Zustimmung der Mutter stellt ebenfalls einen schwerwiegenden Eingriff in das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG dar, der unverhältnismäßig und nicht gerechtfertigt ist.

(1) Eine mangelnde Fähigkeit der Eltern zur Zusammenarbeit bei der Sorge für ihr Kind, das in der Zustimmungsverweigerung der Mutter zum Ausdruck kommen kann, vermag den Ausschluss des Vaters von der Alleinsorge nicht zu rechtfertigen. Denn auch nach Auffassung des Gesetzgebers ist eine fehlende Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit der Eltern gerade ein gewichtiger Grund, eine gemeinsame elterliche Sorge nicht zu eröffnen oder aufrechtzuerhalten, sondern einem Elternteil die Sorge für das Kind allein zu übertragen, damit dieses durch Uneinigkeit und Zwist der Eltern keinen Schaden nimmt. Diese Einschätzung liegt jedenfalls § 1671 BGB zugrunde, der einen Wechsel von der gemeinsamen Sorge getrennt lebender Eltern zur Alleinsorge eines Elternteils aus Kindeswohlgründen ermöglicht.

(2) Soweit der Gesetzgeber mit der Regelung eine Belastung des bestehenden Mutter-Kind-Verhältnisses durch die ständige Befürchtung der Mutter vermeiden möchte, ihr könne bei entsprechender Beantragung durch den Vater das Sorgerecht für ihr Kind entzogen und auf den Vater übertragen werden (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 60), liegt darin ebenfalls kein hinreichender Grund, den Vater bei Zustimmungsverweigerung der Mutter generell vom Sorgerecht auszuschließen und ihm keine Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung einzuräumen, ob es aus Gründen des Kindeswohls angezeigt ist, ihm die Alleinsorge für das Kind zu übertragen.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Eröffnung einer gerichtlichen Übertragung der Alleinsorge auf den Vater zwar einerseits dem Elternrecht des Vaters Rechnung trägt, aber andererseits schwerwiegend in das Elternrecht der Mutter eingreift, wenn dem väterlichen Antrag im Einzelfall stattgegeben wird. Denn anders als beim Zugang des Vaters zur gemeinsamen Sorge mit der Mutter muss diese die Sorge für das gemeinsame Kind nicht lediglich mit dem Vater teilen, was Art. 6 Abs. 2 GG als Regelfall schützt, der die Pflege und Erziehung der Kinder nicht einem Elternteil, sondern den Eltern als natürliches Recht zuweist. Der Mutter wird vielmehr die bisher von ihr ausgeübte Sorge gänzlich entzogen, und zwar nicht, weil sie bei ihrer Erziehungsaufgabe versagt hat und dadurch das Kindeswohl gefährdet ist, wie dies § 1666 BGB voraussetzt, sondern weil in Konkurrenz zu ihr der Vater sein Recht reklamiert, an ihrer Stelle für das Kind zu sorgen. Dabei ist auch von Gewicht, dass der Gesetzgeber zunächst einmal den Müttern nichtehelicher Kinder die Sorge für diese ab deren Geburt zuweist. Damit erhalten sie nicht nur das Recht zur elterlichen Sorge, sondern sind auch gesetzlich dazu verpflichtet, für ihr Kind zu sorgen. Anders als Väter nichtehelicher Kinder haben sie nicht die Wahl, sich für oder gegen ein Sorgetragen für ihr Kind zu entscheiden. Ein Entzug der ihnen auferlegten Elternverantwortung trotz nicht zu beanstandender Ausübung der elterlichen Sorge wiegt deshalb schwer und stellt einen tiefen Eingriff in ihr Elternrecht dar.

(3) Zudem ist mit einem Sorgerechtswechsel von der Mutter auf den Vater, anders als bei der Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge, regelmäßig auch ein Wechsel des Kindes vom Haushalt der Mutter in den des Vaters verbunden. Dies wirkt sich nicht nur auf die bestehende Mutter-Kind-Beziehung aus, sondern berührt auch das Bedürfnis des Kindes nach Stabilität und Kontinuität hinsichtlich seiner gewachsenen persönlichen Bindungen und seines sozialen Umfeldes.

(4) Unter Berücksichtigung dessen und in Abwägung der grundrechtlich geschützten Interessen beider Eltern und des Kindes ist es zwar unverhältnismäßig und deshalb mit Art. 6 Abs. 2 GG nicht vereinbar, dass der Gesetzgeber den Vater eines nichtehelichen Kindes allein schon bei fehlender Zustimmung der Mutter vom Sorgerecht für sein Kind ausgeschlossen und ihm mangels Möglichkeit einer gerichtlichen Einzelfallprüfung den Zugang auch zur alleinigen Sorge verwehrt hat. Bei Eröffnung einer gerichtlichen Einzelfallprüfung ist aber dem Elternrecht der Mutter des nichtehelichen Kindes ebenfalls hinreichend Rechnung zu tragen. Ihr die Sorge zu entziehen, ist nur gerechtfertigt, wenn
- es zur Wahrung des väterlichen Elternrechts keine andere Möglichkeit gibt, die weniger in das mütterliche Elternrecht eingreift, und
- wenn gewichtige Kindeswohlgründe vorliegen, die den Sorgerechtsentzug nahelegen.

Weniger einschneidend in das Elternrecht der Mutter als der Entzug der elterlichen Sorge wäre eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern. Deshalb ist auch in einem Verfahren auf Übertragung der Alleinsorge von der Mutter auf den Vater eines nichtehelichen Kindes zunächst zu prüfen, ob
- nicht eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern angezeigt sein könnte, die dem Kindeswohl nicht abträglich ist.
Sofern dies der Fall ist, hat zur Wahrung des mütterlichen Elternrechts eine Übertragung der Alleinsorge auf den Vater zu unterbleiben. Ansonsten können gewichtige Belange des Kindes und sein Wohl den Wechsel der Alleinsorge auf den Vater rechtfertigen.

6. Da die angegriffenen Vorschriften schon Art. 6 Abs. 2 GG verletzen und sich als verfassungswidrig erweisen, ist nicht weiter zu prüfen, ob sie auch gegen Art. 3 Abs. 1 oder 2 GG und Art. 6 Abs. 5 GG verstoßen. Der Gesetzgeber hat allerdings bei einer Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge für nichteheliche Kinder darauf zu achten, dass auch diese Grundrechte gewahrt werden. Dies gilt insbesondere auch für die Frage, ob für den Fall, dass Vätern nichtehelicher Kinder bei Zustimmungsverweigerung der Mutter ein Antragsrecht auf Begründung einer gemeinsamen Sorge oder Übertragung der Alleinsorge für ihr Kind zuerkannt wird, auch Müttern ein solches Recht einzuräumen ist, wenn der Vater ihres Kindes nicht zur gemeinsamen Sorgetragung oder zur Übernahme der Alleinsorge bereit ist.

III. Die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Entscheidung des Amtsgerichts vom 30. Juni 2008 verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG, da sie auf den § 1626a Abs. 1 Nr. 1, § 1672 Abs. 1 BGB beruht, die gegen diese Grundrechtsnorm verstoßen. Die Entscheidung ist deshalb aufzuheben. Die lediglich aus prozessualen Gründen ergangene Entscheidung des Oberlandesgerichts vom 20. November 2008 sowie der die Anhörungsrüge des Beschwerdeführers betreffende Beschluss des Amtsgerichts vom 8. Januar 2009 werden damit gegenstandslos. Die Sache wird an das Amtsgericht zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen.

C. I. Steht eine Norm mit dem Grundgesetz nicht in Einklang, so ist sie grundsätzlich für nichtig zu erklären (§ 95 Abs. 3 Satz 1 und 2 BVerfGG). Dies gilt allerdings nicht, wenn durch die Nichtigkeit ein Zustand geschaffen würde, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt wäre als der bisherige (vgl. BVerfGE 119, 331 (382 f.)). Danach scheidet eine Nichtigerklärung der § 1626a Abs. 1 Nr. 1, § 1672 Abs. 1 BGB hier aus, weil sie zur Folge hätte, dass die Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge oder die Übertragung der Alleinsorge auf den Vater selbst dann nicht mehr möglich wäre, wenn die Eltern eines nichtehelichen Kindes dies übereinstimmend wollten. Zudem steht einer Nichtigerklärung entgegen, dass dem Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten offen stehen, den verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen (vgl. BVerfGE 109, 256 (273)).

II. Auch eine Unanwendbarkeit (vgl. BVerfGE 84, 9 (21)) der Normen in Folge ihrer Unvereinbarkeit mit Art. 6 Abs. 2 GG kommt nicht in Betracht, da dies ebenfalls den verfassungswidrigen Zustand nur weiter vertiefen würde.

Allerdings ist auch davon abzusehen, lediglich die verfassungswidrigen Normen bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber für weiter anwendbar zu erklären. Dies führte zu einer Perpetuierung der Grundrechtsbeeinträchtigung von Vätern nichtehelicher Kinder, die möglicherweise bei Inkrafttreten einer verfassungsgemäßen Regelung nicht mehr behoben werden könnte, weil in kindschaftsrechtlichen Verfahren der Zeitfaktor eine wesentliche Rolle spielt (vgl. Heilmann, Kindliches Zeitempfinden und Verfahrensrecht, 1998, S. 26). Mit zunehmendem Zeitablauf können sich die persönlichen Bindungen eines Kindes verändern, so dass sich hierdurch möglicherweise im Faktischen Weichen neu stellen, die sich auf spätere Entscheidungen nach neuem Recht auswirken können.

Vor allem aber hätten die Fachgerichte weiterhin Normen anzuwenden, die nicht nur unvereinbar mit dem Grundgesetz sind, sondern mit § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB auch eine Norm, die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte für unvereinbar mit der Europäischen Menschenrechtskonvention erklärt worden ist, weil sie Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK verletzt (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 64). Da die Fachgerichte gehalten sind, im Rahmen der Rechtsanwendung die Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ausreichend zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 111, 307 (323 f.)), und eine Aussetzung einschlägiger Sorgerechtsverfahren dem verfahrensrechtlichen Beschleunigungsgebot in Kindschaftssachen zuwiderlaufen könnte, ist es zur vorübergehenden Sicherstellung eines verfassungs- und konventionsgemäßen Zustandes angezeigt, eine Übergangsregelung zu treffen. Dabei ist eine Lösung zu wählen, die der gesetzlichen Regelung nicht vorgreift und sie nicht erschwert (vgl. BVerfGE 84, 9 (23)).

III. Insofern bietet es sich an, vom bisherigen Regelungskonzept des Gesetzgebers auszugehen, das die Begründung der gemeinsamen Sorge von Eltern nichtehelicher Kinder von der Abgabe gemeinsamer Sorgeerklärungen abhängig macht. Ergänzend zu dieser Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB wird deshalb bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Der gewählte Prüfungsmaßstab hinsichtlich des Kindeswohls soll sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden.

Bei der Übertragung der Alleinsorge auf den Vater erscheint für die Übergangszeit bis zur Neuregelung eine Anlehnung an die Regelung des § 1671 BGB sinnvoll. Da auch nach dieser Norm die Übertragung der Alleinsorge nur dann vorzunehmen ist, wenn die Voraussetzungen für eine gemeinsame Sorge der Eltern nicht mehr bestehen, und zugleich, wie unter B.II.5.b) (4) ausgeführt, die Begründung einer gemeinsamen Sorge bei bisher bestehender Alleinsorge der Mutter deren Elternrecht weniger beeinträchtigt als der vollständige Wechsel des Sorgerechts von ihr auf den Vater, wird in Ergänzung von § 1672 Abs. 1 BGB bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht dem Vater auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge überträgt, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

Wegen der getroffenen Übergangsregelung wird davon abgesehen, dem Gesetzgeber eine Frist für die vorzunehmende Neuregelung zu setzen, zumal die Bundesregierung im Verfahren erklärt hat, dass es schon Vorüberlegungen für eine gesetzliche Neuregelung gibt. ..."

***

Die Ersetzung der Einwilligung des Kindsvaters zur Adoption des Kindes erfordert eine umfangreiche Abwägung. Selbst wenn ein gelebtes Vater-Kind-Verhältnis fehlt, darf dieses nur dann zum Nachteil des Kindsvaters gewertet werden, wenn ihn hieran ein Verschulden trifft. Im Übrigen ist auch das Verhalten der Kindsmutter gegenüber dem Kindsvater zu berücksichtigen, insbesonder, ob sie ein Vater-Kind-Verhältnis unterbindet (BVerfG, Beschluss vom 27.04.2006, 1 BvR 2866/04):

"... Gründe

I. Mit der Verfassungsbeschwerde wendet sich der leibliche Vater eines nichtehelich geborenen Kindes gegen dessen Adoption durch die Mutter und deren Ehemann (Stiefvater). Die Verfassungsbeschwerde richtet sich mittelbar gegen § 1748 Abs. 4 BGB in der seit In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 geltenden Fassung, soweit danach die Einwilligung des zu keinem Zeitpunkt sorgeberechtigt gewesenen Vaters des nichtehelich geborenen Kindes unter leichteren Voraussetzungen ersetzt werden kann, als dies bei den übrigen Vätern der Fall ist.

1. Der Beschwerdeführer ist der nichteheliche Vater des im Oktober 1999 geborenen Kindes M. Er ist seit 1999 inhaftiert, hat im Jahr 2001 die Vaterschaft anerkannt und nach seinem eigenen Bekunden von seinem Arbeitsentgelt regelmäßig Unterhalt bezahlt. Die Kindesmutter ist gemäß § 1626 a BGB Inhaberin des alleinigen Sorgerechts. Sie heiratete im Juli 2001 einen anderen Mann, der die Adoption des Kindes begehrte. Der Beschwerdeführer erteilte die nach § 1747 BGB grundsätzlich erforderliche Einwilligung in die Adoption nicht.

2. Mit angegriffenem Beschluss vom 5. Februar 2004 ersetzte das Amtsgericht Saarbrücken auf Antrag des Kindes die Einwilligung des Beschwerdeführers in die Adoption. Die Auslegung des § 1748 Abs. 4 BGB sei umstritten. Das Gericht schließe sich der Auffassung an, dass ein unverhältnismäßiger Nachteil im Sinne der Vorschrift bereits vorliege, wenn das Unterbleiben der Adoption für das Kind nachteilig sei und wenn die Abwägung der Interessen des Kindes mit denen des Vaters zu dem Ergebnis führe, dass das Interesse des Kindes an der Adoption überwiege. Vorliegend überwiege das Interesse des Kindes an der Adoption das Interesse an der Beibehaltung der verwandtschaftlichen Beziehung. Denn es sei aufgrund der Inhaftierung des Beschwerdeführers niemals eine Vater-Kind-Beziehung aufgebaut worden. Demgegenüber kenne der Ehemann der Kindesmutter das Kind, seitdem dieses drei Monate alt sei. Das Kind sei mit dem Ehemann der Mutter groß geworden, als wäre dieser sein leiblicher Vater.

3. Auf die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers hin änderte das Landgericht Saarbrücken mit Beschluss vom 27. Juli 2004 den Beschluss des Amtsgerichts ab und wies den Antrag auf Ersetzung der Einwilligung zurück. Es genüge nicht, wenn das Unterbleiben der Adoption für das Kind in irgendeiner Form nachteilig sei, es müsse sich vielmehr um einen unverhältnismäßigen Nachteil handeln. Ohne den Ausspruch der Adoption wäre derzeit für das Antrag stellende Kind keine unmittelbare Gefährdung erkennbar. Das Kind trage den Namen der Familie und sei auch in den Familienverband tatsächlich integriert. Der Beschwerdeführer müsse für den Erwerb des Eigengeldes Leistungen in der Justizvollzugsanstalt erbringen. Es sei anzuerkennen, dass er durch diese Arbeitsleistung für den Lebensunterhalt seines Sohnes aufkomme. Auch sei seine Darlegung nicht widerlegt, dass er sich zu dem Kind hingezogen fühle. Dass keine Vater-Kind-Beziehung entstanden sei, liege daran, dass die Kindesmutter einen anderen Mann geheiratet habe und der Beschwerdeführer inhaftiert sei. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer wegen einer strafgerichtlichen Verurteilung eine achtjährige Freiheitsstrafe verbüße, stelle keine Rechtfertigung für die Ersetzung seiner Einwilligung zur Adoption seines Kindes dar. Die Inhaftierung sei kein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG .

4. Diese Entscheidung änderte das Saarländische Oberlandesgericht mit angegriffenem Beschluss vom 18. November 2004 dahingehend ab, dass die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den angegriffenen Beschluss des Amtsgerichts zurückgewiesen wurde. Für die Ersetzung der Einwilligung nach § 1748 Abs. 4 BGB sei ein Fehlverhalten des Vaters nicht Voraussetzung. Es könne dahinstehen, ob das Landgericht den Vortrag der Kindesmutter nur unzureichend berücksichtigt habe, dass der Beschwerdeführer bei den gemeinsamen Besuchen der Kindesmutter und des Kindes in der Justizvollzugsanstalt nur in Anwesenheit Dritter den liebevollen Vater gespielt und ansonsten keinerlei Interesse am Kind gezeigt habe. Selbst wenn man den vom Landgericht festgestellten Sachverhalt zugrunde legte, würde die Nichtersetzung der Adoption einen unverhältnismäßigen Nachteil darstellen. Das Kind sei vom Säuglingsalter an in einem Familienverband aufgewachsen, der als geradezu idealtypisch anzusehen sei. Das Kind wachse derzeit unter Bedingungen auf, die in jeder Hinsicht denen einer "normalen" Familie entsprächen. Das Landgericht vernachlässige den Gesichtspunkt, dass der Ehemann der Kindesmutter unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet sei, Leistungen für das Antrag stellende Kind zu erbringen. Ob der Beschwerdeführer nach seiner Haftentlassung in gleichem Maße in der Lage und bereit sei, für das Kind zu sorgen wie der Ehemann der Kindesmutter, sei nicht festgestellt. Noch gravierender seien die Veränderungen im persönlichen Bereich, die zu besorgen seien, wenn die Adoption unterbleibe. Der Beschwerdeführer beabsichtige nach eigenem Bekunden, ein Umgangsrecht zu erhalten und auszuüben. Er sei jedoch aus Sicht des Kindes für dieses ein Fremder.

5. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer unter anderem eine Verletzung des Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG . § 1748 Abs. 4 BGB verletze den Beschwerdeführer unter anderem in seinem Anspruch auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG , weil es noch immer dem nichtehelichen Vater gesetzlich nicht möglich sei, ohne Zustimmung der Kindesmutter Inhaber oder Mitinhaber des Sorgerechts zu werden. Das Elternrecht des Beschwerdeführers verlange es, dass der Gesetzgeber die Rechtsstellung des leiblichen Vaters gebührend berücksichtige und nicht differenziere zwischen ehelichen Vätern, nichtehelichen Vätern und nichtehelichen Vätern, die abhängig von der Zustimmung der Kindesmutter Mitinhaber des Sorgerechts seien. Evident werde das grundrechtliche Defizit des § 1748 Abs. 4 BGB , wenn man die Rechtsstellung des Vaters eines nichtehelichen Kindes mit derjenigen eines geschiedenen und möglicherweise seit vielen Jahren von seiner Familie getrennt lebenden Vaters eines ehelichen Kindes vergleiche. Selbst wenn er kein Sorgerecht besitzen sollte und seit Jahren keinen Kontakt mehr zum Kind habe, gelte für ihn nicht eine Vorschrift wie die des § 1748 Abs. 4 BGB . Sachliche Rechtfertigungsgründe für eine solche Ungleichbehandlung gebe es nicht. Die vom Beschwerdeführer angegriffene Entscheidung des Oberlandesgerichts habe lediglich zwei Elemente: Das Kind lebe in der Familie, der Vater sitze im Gefängnis; er habe keinen Kontakt zum Kind. Damit reduziere die Entscheidung sich darauf, dass letztendlich die Freiheitsstrafe die einzige Ursache für den Verlust des Elternrechts sei.

6. Das Bundesverfassungsgericht hat der saarländischen Landesregierung und der Verfahrensbeteiligten des Ausgangsverfahrens gemäß §§ 94 , 77 BVerfGG Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

7. Mit einer weiteren Eingabe vom 15. Februar 2006 hat der Beschwerdeführer dargelegt, die Kindesmutter lebe nunmehr seit vier Monaten von ihrem Ehemann - dem Adoptivvater des Kindes - getrennt.

II.

Die Verfassungsbeschwerde ist zur Entscheidung anzunehmen, weil ihre Annahme zur Durchsetzung des grundrechtlichen Anspruchs des Beschwerdeführers auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG angezeigt ist (vgl. § 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG ).

1. Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist begründet. Die angegriffenen Entscheidungen genügen nicht den aus Art. 3 Abs. 1 GG gründenden verfassungsrechtlich gebotenen Auslegungsmaßstäben zu § 1748 Abs. 4 BGB . Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung zur Verfassungsbeschwerde 1 BvR 1444/01 klargestellt, dass § 1748 Abs. 4 BGB einer Auslegung zugänglich ist, die eine Ungleichbehandlung zwischen ehemals sorgeberechtigten Vätern und nicht sorgeberechtigten leiblichen Vätern vermeidet (vgl. Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 29. November 2005, S. 8). Danach hat eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. März 2005 (vgl. BGH, NJW 2005, S. 1781 ff.) die Erwartung begründet, dass die verfassungsrechtlichen Maßstäbe für die Ersetzung der Einwilligung in eine Adoption in der fachgerichtlichen Rechtsprechung künftig einheitlich gehandhabt werden. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs gereicht nach der verfassungsrechtlich gebotenen Abwägung der Interessen von Vater und Kind das Unterbleiben der Adoption nur dann dem Kind zum unverhältnismäßigen Nachteil, wenn die Adoption einen so erheblichen Vorteil für das Kind bieten würde, dass ein sich verständig um sein Kind sorgender Elternteil auf der Erhaltung des Verwandtschaftsbandes nicht bestehen würde (vgl. BGH, NJW 2005, S. 1781 (1783) [BGH 23.03.2005 - XII ZB 10/03] ). Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auf Seiten des Vaters unter anderem zu erwägen sein werde, ob und inwieweit ein gelebtes Vater-Kind-Verhältnis bestehe oder bestanden habe oder welche Gründe den Vater am Aufbau oder an der Aufrechterhaltung eines solchen Verhältnisses gehindert hätten (vgl. BGH, NJW 2005, S. 1781 (1783) [BGH 23.03.2005 - XII ZB 10/03] ). Wie sich aus seinen weiteren Ausführungen ergibt, stellt der Bundesgerichtshof dabei maßgeblich einerseits auf die Beweggründe und Belange des Vaters ab, eine Einwilligung in die Annahme zu versagen, andererseits auf das Verhalten der Kindesmutter. Insbesondere ist danach maßgeblich, ob und inwiefern die Kindesmutter und ihr Ehemann eine Beziehung des Vaters zum Kind zu unterbinden suchen (vgl. BGH, NJW 2005, S. 1781 (1783 f.) [BGH 23.03.2005 - XII ZB 10/03] ). Selbst wenn ein gelebtes Vater-Kind-Verhältnis fehlt, wird danach eine Ersetzung der Einwilligung nach Absatz 4 regelmäßig nur dann in Betracht kommen, wenn der Vater selbst durch sein Verhalten das Scheitern eines solchen Verhältnisses zu verantworten hat. Der Sache nach ist damit fachgerichtlich geklärt, dass § 1748 BGB in Absatz 4 auch eine Berücksichtigung des Vorverhaltens des Vaters verlangt.

2. Den festgestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen werden die angegriffenen Entscheidungen nicht gerecht. Insbesondere haben das Oberlandesgericht und das Amtsgericht im Wesentlichen nur darauf abgestellt, dass das Kind bei einer Adoption noch fester in einen "idealtypischen", "normalen" Familienverbund integriert werde. Im Zusammenhang mit den fehlenden Umgangskontakten des Beschwerdeführers haben die beiden Gerichte ausdrücklich darauf abgestellt, dass es insoweit auf ein Verschulden des Beschwerdeführers nicht ankomme. Das Oberlandesgericht hat darüber hinaus etwaig zu erwartende künftige Bemühungen des Beschwerdeführers um ein Umgangsrecht negativ als ein "Hineindrängen" des Beschwerdeführers in den "Familienverbund" der Kindesmutter, des adoptionswilligen Ehemanns und des Kindes gewertet, ohne dabei das Elternrecht des Beschwerdeführers angemessen zu berücksichtigen. Die Gründe der angegriffenen Entscheidungen stehen damit im Gegensatz zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben, die der Bundesgerichtshof in der besagten Entscheidung vom 23. März 2005 für die Ersetzung der Einwilligung in eine Adoption nach § 1748 Abs. 4 BGB festgestellt hat. Insbesondere verstoßen die angegriffenen Entscheidungen gegen den aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitenden Rechtsgedanken, dass selbst beim Fehlen eines gelebten Vater-Kind-Verhältnisses die Ersetzung der Einwilligung nach § 1748 Abs. 4 BGB regelmäßig nur dann in Betracht kommen kann, wenn der Vater selbst durch sein Verhalten das Scheitern eines solchen Verhältnisses zu verantworten hat.

Überdies ist keineswegs gesichert, dass die neue Beziehung stets so "idealtypisch" verläuft, wie die Gerichte unterstellt haben. Sollte der - für die angegriffenen Entscheidungen allerdings nicht mehr entscheidungserhebliche - Vortrag des Beschwerdeführers zutreffen, dass die Kindesmutter und ihr Ehemann (der Adoptivvater) seit mehreren Monaten getrennt leben, gäbe es sogar im konkreten Fall Anhaltspunkte dafür, dass es im Interesse des Kindeswohls liegen kann, nicht schon stets dann eine Adoption zu ermöglichen, wenn der leibliche Vater durch äußere Umstände - hier die Verbüßung einer Freiheitsstrafe - am Aufbau einer engen Beziehung zu seinem Kind gehindert ist. Die auch während dieser Zeit mögliche Beziehung kann tragfähiger und dauerhafter sein als die zu einem neuen Partner der Mutter.

Da die Entscheidungen bereits in Ansehung des Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen einer umfassenden Interessenabwägung genügen, kommt es auf die Begründetheit weiterer Rügen des Beschwerdeführers nicht an. Daher sind die angegriffenen Entscheidungen aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen. ..."

***

"... Die Verfassungsbeschwerde ist auch begründet. Der Beschwerdeführer wird durch die angegriffene Entscheidung in seinem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt. Soweit das Oberlandesgericht sinngemäß festgestellt hat, eine Sorgerechtsübertragung auf den Beschwerdeführer scheide trotz dessen grundsätzlicher Erziehungseignung aus, weil die Kinder in der Pflegefamilie eine bessere Förderung genössen, hat es die inhaltlichen Anforderungen des Art. 6 Abs. 2 GG verkannt.

a) Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung der angegriffenen Entscheidung ist zu berücksichtigen, dass für die leiblichen Eltern die Trennung von ihrem Kind der stärkste vorstellbare Eingriff darstellt, der nur bei strikter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit mit dem Grundgesetz vereinbar ist (vgl.BVerfGE 60, 79; 79, 51 (60)).

Zwar stellt das Kindeswohl in der Beziehung zum Kind die oberste Richtschnur der elterlichen Pflege und Erziehung dar. Das bedeutet jedoch nicht, dass es zur Ausübung des Wächteramts des Staates nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG gehörte, gegen den Willen der Eltern für eine den Fähigkeiten des Kindes bestmögliche Förderung zu sorgen. Das Grundgesetz hat den Eltern zunächst die primäre Entscheidungszuständigkeit bezüglich der Förderung ihrer Kinder zugewiesen. Dabei wird auch in Kauf genommen, dass Kinder durch den Entschluss der Eltern wirkliche oder vermeintliche Nachteile erleiden, die im Rahmen einer nach objektiven Maßstäben betriebenen Begabtenauslese vielleicht hätten vermieden werden können (vgl.BVerfGE 60, 79 (94); stRspr).

b) Diese Erwägungen werden durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Januar 2003 - 1 BvL 20/99, 1 BvR 933/01 - über die grundsätzliche Zuweisung der elterlichen Sorge für nichteheliche Kinder zur Kindesmutter nicht in Frage gestellt (vgl. insbesondereBVerfGE 107, 150 (169 ff.) ). Danach beruht die durch § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB den Eltern eines nichtehelichen Kindes eröffnete Möglichkeit zur gemeinsamen Sorgetragung auf einem Regelungskonzept für die elterliche Sorge, das unter Kindeswohlgesichtspunkten den Konsens der Eltern über die gemeinsame Sorgetragung zu deren Voraussetzung macht. Das Bundesverfassungsgericht hat zumindest zum Zeitpunkt seiner Entscheidung keine Anhaltspunkte gesehen, dass damit dem Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG nicht hinreichend Rechnung getragen wird. Es hat auch nicht beanstandet, dass der Gesetzgeber in dem Fall einer fehlenden gemeinsamen Sorgerechtserklärung grundsätzlich der Mutter die elterliche Sorge zuweist (vgl.BVerfGE 107, 150 (169 ff.) ). Diese Entscheidung hat damit eine Klärung von Fragen nach dem Ausgleich der elterlichen Rechte in Konfliktsituationen zwischen den Eltern herbeigeführt. Sie lässt jedoch zugleich den Stellenwert des Elternrechts des bislang nichtsorgeberechtigten Kindesvaters für den Fall unberührt, dass der Kindesmutter die alleinige elterliche Sorge entzogen worden ist.

c) Der vorliegende Sachverhalt ist auch nicht mit der Fallkonstellation vergleichbar, die der Entscheidung der Dritten Kammer des Ersten Senats vom 23. April 2003 - 1 BvR 1248/99 - zugrunde lag (vgl. BVerfGK 1, 117-119). Im Rahmen dieser Entscheidung hat die Kammer keine Zweifel an der Verfassungskonformität der gesetzlichen Regelungen der § 1626 a, § 1672 Abs. 1 BGB gehabt. Die Kammer hat dabei darauf hingewiesen, dass ein Sorgerechtswechsel - anders als die gemeinsame Sorge beider Eltern - nicht zur Verfestigung der Beziehungen des Kindes zu beiden Elternteilen beitragen kann, sondern die bisherige Sorgetragung eines Elternteils durch die des anderen ersetzt. Es ist danach nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber mit § 1672 Abs. 1 BGB für eine solche Änderung zur Voraussetzung macht, dass die Übertragung der Alleinsorge dem Kindeswohl dient (vgl. BVerfGK 1, 117 (119)).

Diese Erwägungen sind auf den vorliegenden Sachverhalt schon deshalb nicht übertragbar, als hier kein Wechsel des Sorgerechts zwischen den Elternteilen stattfindet, sondern die elterliche Sorge der Kindesmutter weitgehend entzogen worden ist. Anders als bei der Entscheidung BVerfGK 1, 117 ff. wird bei einer Gesamtbetrachtung der Umfang der elterlichen Sorge vorliegend reduziert.

d) Soweit die elterliche Sorge, wie in diesem Verfahren, ursprünglich der Mutter gemäß § 1626 a BGB allein zustand, ist eine Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater dem Wortlaut des § 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB zufolge allerdings nur zulässig, wenn dies dem Wohl des Kindes dient.

Das Elternrecht des Beschwerdeführers aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gebietet jedoch, die Vorschrift des § 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB in einer Weise auszulegen, die der primären Entscheidungszuständigkeit der leiblichen Eltern gerecht wird. Wenn ein nach § 1626 a BGB nichtsorgeberechtigter Vater, wie hier der Beschwerdeführer, über einen längeren Zeitraum die elterliche Sorge für die Kinder zwar nicht in rechtlicher, aber in tatsächlicher Hinsicht wahrgenommen hat, ist es daher nach Art. 6 Abs. 2 BGB geboten, die Vorschrift dahingehend auszulegen, dass eine Sorgerechtsübertragung nach § 1680 Abs. 2 Satz 2 GG auf den Vater regelmäßig dem Kindeswohl dient, solange nicht konkret feststellbare Kindesinteressen der Übertragung widersprechen (vgl. beispielsweise Coester in Staudinger, BGB, Dreizehnte Bearbeitung 2000, § 1680, Rn. 14).

Der Gesetzesbegründung zufolge sollte die Formulierung des § 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB den Familiengerichten wegen der Vielzahl von denkbaren Einzelfallkonstellationen die Möglichkeit eröffnen, eine dem Kindeswohl dienliche Entscheidung zu treffen (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 103, 102). Die Erwägungen der Gesetzesbegründung zu § 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB, dass in Fällen, in denen Eltern nichtehelicher Kinder keine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben haben, der Vater vielfach wenig oder gar keinen Kontakt zu seinen Kindern habe (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 103, 102), treffen indes auf den Beschwerdeführer gerade nicht zu. Der Beschwerdeführer hat über längere Zeit nicht nur seine beiden eigenen Kinder, sondern alle sechs Kinder der Kindesmutter nahezu allein versorgt und betreut. Während dieser Zeitspanne der Kinderbetreuung durch den Beschwerdeführer sah das Jugendamt offenbar keinen Anlass, der Kindesmutter die alleinige elterliche Sorge entziehen zu lassen, wie sich aus dem Umstand ergibt, dass ein entsprechender Antrag erst nach der Trennung der Kindeseltern gestellt wurde. Die tatsächlich erfolgte Wahrnehmung elterlicher Verantwortung durch den Vater ist jedoch unter dem Gesichtspunkt einer grundsätzlich vorrangigen Entscheidungszuständigkeit der leiblichen Eltern zu berücksichtigen.

Dies hat das Oberlandesgericht in der angegriffenen Entscheidung verkannt. Es hat dabei nicht in Abrede gestellt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich in der Lage wäre, Kinder zu erziehen und zu versorgen. Soweit es den Verbleib der Kinder in der Pflegefamilie für besser für das Kindeswohl hält, verweist das Oberlandesgericht allerdings auf die dortigen besseren Fördermöglichkeiten für die Sprachentwicklung des Sohns. Der Beschwerdeführer sei nicht in der Lage, die hier erforderliche, besonders qualifizierte Betreuung und Förderung zu leisten. Bereits hierbei verkennt das Gericht jedoch die grundsätzlich vorrangige Erziehungsverantwortlichkeit des Beschwerdeführers. Insbesondere ist verfassungsrechtlich zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht bei der Beurteilung der Erziehungseignung des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit die Möglichkeit einer Unterstützung des Beschwerdeführers durch öffentliche Stellen in Gestalt von logopädischen, therapeutischen und vergleichbaren Hilfen nicht erkennbar berücksichtigt hat.

Diese Verletzung des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG stellt für den Beschwerdeführer einen besonders schweren Nachteil dar, sodass die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung anzunehmen ist (vgl. § 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG).

3. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der von der nach § 94 Abs. 3 BVerfGG anhörungsberechtigten Kindesmutter beantragten Prozesskostenhilfe unter Beiordnung einer Rechtsanwältin liegen nicht vor, da die mit dem Gesuch vorgelegte anwaltliche Stellungnahme der Kindesmutter keinen relevanten Beitrag zur verfassungsrechtlichen Beurteilung der Verfassungsbeschwerde geleistet hat (vgl.BVerfGE 92, 122 (125)). ..." (BVerfG, 1 BvR 364/05 vom 8.12.2005, Absatz-Nr. (1 - 21), www.bverfg.de/entscheidungen/rk20051208_1bvr036405.html)

***

Bekanntmachung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Februar 2003 (BGBl. I S. 274): "Aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Januar 2003 - 1 BvL 20/99, 1 BvR 933/01 - wird folgende Entscheidungsformel veröffentlicht:

1. § 1626a des Bürgerlichen Gesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz) vom 16. Dezember 1997 (Bundesgesetzblatt I Seite 2942) ist mit Artikel 6 Absatz 2 und 5 des Grundgesetzes insoweit nicht vereinbar, als eine Übergangsregelung für Eltern fehlt, die sich noch vor In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt haben.
2. Dem Gesetzgeber wird aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2003 eine verfassungsgemäße Übergangsregelung zu treffen. Bis zur gesetzlichen Neuregelung sind gerichtliche Verfahren auszusetzen, soweit die Entscheidung nach Maßgabe der Gründe von der Verfassungsmäßigkeit des § 1626a des Bürgerlichen Gesetzbuches abhängt. Die vorstehende Entscheidungsformel hat gemäß § 31 Abs. 2 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes Gesetzeskraft."

*** (BGH)

Sorgeerklärungen können formwirksam gemäß § 1626 d BGB auch in Form einer gerichtlich gebilligten Elternvereinbarung erfolgen. Die Motive des Elternteils für seinen Auswanderungsentschluss stehen grundsätzlich genauso wenig zur Überprüfung des Familiengerichts wie sein Wunsch, in seine Heimat zurückzukehren. Verfolgt der Elternteil mit der Übersiedlung allerdings (auch) den Zweck, den Kontakt zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil zu vereiteln, steht die Bindungstoleranz des betreuenden Elternteils und somit seine Erziehungseignung in Frage (im Anschluss an Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 23 f.). Das Gericht darf die Verfahrenspflegschaft nicht dadurch ineffektiv machen, dass es ohne nachvollziehbare Begründung den mit der Angelegenheit und vor allem dem Kind vertrauten Verfahrenspfleger kurz vor Abschluss des Sorgerechtsverfahrens entpflichtet und einen neuen bestellt, der nicht mehr die Möglichkeit hat, sich in angemessener Weise mit der Sache vertraut zu machen (BGH, Beschluss vom 16.03.2011 - XII ZB 407/10 zu BGB §§ 1626 a ff., 1671, 1696; KSÜ Art. 16, 53; FGG §§ 12, 50, 50 b).

***

Wird der allein sorgeberechtigten Mutter eines nichtehelichen Kindes das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen, so kann der Vater des Kindes insoweit die Übertragung des Sorgerechts auf sich beantragen und ist gegen eine ablehnende Entscheidung des Familiengerichts auch beschwerdeberechtigt (BGH, Beschluss vom 16.06.2010 - XII ZB 35/10 zu BGB §§ 1626 a, 1666, 1672, 1680; GG Art. 6; FGG § 20).

Hat das Familiengericht der nach § 1626 a II BGB allein sorgeberechtigten Mutter das Sorgerecht (teilweise) nach § 1666 BGB entzogen und es nicht zugleich nach § 1680 II und III BGB auf den Vater übertragen, kann der Vater insoweit das alleinige Sorgerecht weder durch Sorgeerklärung noch durch Heirat mit der Mutter, sondern allein durch eine familiengerichtliche Entscheidung nach § 1696 BGB erlangen (BGH, Beschluss vom 25.05.2005 - XII ZB 28/05).

Eine noch bestehende Ehe der Kindesmutter steht der Abgabe einer Sorgeerklärung durch den leiblichen Vater nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht entgegen, wenn das Kind bei Anhängigkeit des Scheidungsantrags noch nicht geboren war und der leibliche Vater nach § 1599 Abs. 2 BGB auch die Vaterschaft anerkannt hat. Die Sorgeerklärung ist dann - wie die Anerkennung der Vaterschaft - zunächst schwebend unwirksam und wird mit der Rechtskraft des dem Scheidungsantrag stattgebenden Urteils wirksam (BGH, Beschluss vom 11.02.2004, XII ZB 158/02).

Die Regelung des § 1626 a BGB, nach der das gemeinsame Sorgerecht nicht miteinander verheirateter Eltern die Abgabe übereinstimmender Sorgeerklärungen voraussetzt, ist mit dem Grundgesetz vereinbar (BGH, Beschluss vom 04.04.2001, XII ZB 3/00).

*** (OLG)

"... Nach § 1626 a BGB steht nicht verheirateten Eltern die elterliche Sorge dann gemeinsam zu, wenn sie erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärung), im Übrigen hat die Mutter die elterliche Sorge. In letzterem Fall kann der Vater mit Zustimmung der Mutter beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil davon allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn die Übertragung dem Wohl des Kindes dient (§ 1672 Abs. 1 BGB). Diese Regelung, die es dem nichtehelichen Vater unmöglich macht, ohne Zustimmung der Mutter eine Sorgerechtsübertragung auf sich zu beantragen, hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 21.7.2010 (FamRZ 2010, 1403) für unvereinbar mit Art. 6 Abs. 2 GG erklärt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Regelung greife unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters ein, wenn die Weigerung der Mutter, der gemeinsamen Sorge mit dem Vater zuzustimmen, nicht gerichtlich am Maßstab des Kindeswohls überprüft werden könne.

Als Folge der bestehenden Unvereinbarkeit der Regelungen aus den §§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1 BGB mit Art. 6 Abs. 2 GG ergibt sich nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts weder die Nichtigkeit noch die Unanwendbarkeit der Vorschriften, da anderenfalls selbst bei übereinstimmendem Willen der Eltern keine Sorgerechtsübertragungen mehr möglich wäre. Es sei erforderlich, dem Vater die Möglichkeit einzuräumen, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob er aus Gründen des Kindeswohls an der elterlichen Sorge zu beteiligen oder ihm - auch in Abwägung seines Elternrechts mit dem der Mutter - sogar die alleinige Sorge für das Kind zu übertragen ist. Dabei soll ein am Kindeswohl orientierter Prüfungsmaßstab sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2010, 1403; FamFR 2011, 138). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird wegen der Einzelheiten auf die von den Eltern für den Streitfall selbst herangezogene verfassungsgerichtliche Entscheidung Bezug genommen.

Das Bundesverfassungsgericht hat für die Zeit bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung angeordnet, dass das Familiengericht - in Anlehnung an die Regelung in § 1671 BGB - den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Hierzu bedarf es insbesondere einer tragfähigen Beziehung zwischen den Eltern. Die Ausübung der gemeinsamen Verantwortung für ein Kind erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern. Fehlt es daran und sind die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage, kann die gemeinsame Sorge für das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen (vgl. BVerfG, a.a.O.).

Von diesen rechtlichen Grundsätzen ausgehend hat es im vorliegenden Fall bei der bisherigen Alleinsorge der Mutter zu verbleiben. Gegenwärtig entspricht nur dies dem Wohl des Sohnes D. der beteiligten Eltern.

Zwar dient es grundsätzlich dem Wohl eines Kindes, wenn es in dem Bewusstsein lebt, dass beide Elternteile für es Verantwortung tragen. Das gilt jedenfalls dann, wenn das Kind - wie hier - zu beiden Elternteilen eine gute Beziehung hat und wenn sich beide um das Kind kümmern und Kontakt mit ihm pflegen. Eine gemeinsame elterliche Sorge ist allerdings nur möglich, wenn zwischen den Eltern nicht nur ein Mindestmaß an Übereinstimmung besteht, sondern wenn sie kooperationsfähig und -bereit sind und über eine angemessene Kommunikationsbasis verfügen. Entgegen der Auffassung des Vaters und auch des Amtsgerichts sind diese Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben.

Nach dem vom Senat bei der Anhörung der Beteiligten gewonnenen Eindruck bestehen gegenwärtig bei beiden Elternteilen so erhebliche Vorbehalte gegen den jeweils anderen, dass sie ein vertrauensvolles Zusammenwirken im Interesse des Kindeswohls ausschließen. Die Mutter macht dem Vater seinen Umgang mit Alkohol und Zigaretten zum Vorwurf. Sie lehnt Kontakte mit ihm aufgrund ihrer negativen Erfahrungen in der Vergangenheit ab. Der Vater "missbrauche" jeden direkten Kontakt, insbesondere einen solchen unter vier Augen, um sie zu beleidigen, zu bedrohen oder in sonstiger Weise einzuschüchtern. Der Vater macht der Mutter seinerseits Vorhaltungen soweit es um ihre Einbeziehung von Dritten beim Abholen oder Bringen von D. aus der bzw. in die Kindertagesstätte sowie bei seiner Entgegennahme nach dem Besuchswochenende mit ihm geht. Ferner hat er gegenüber dem Jugendamt geäußert, D. vermittle den Eindruck, dass es ihm bei der Mutter nicht gut gehe. Diese Befürchtung entbehrt nach den Angaben und Berichten des Jugendamts, der Verfahrensbeiständin und der von D. besuchten Kita jeder Grundlage.

Ferner gibt es zwischen den beteiligten Eltern derzeit keine Gesprächsbasis. Seit dem Gesprächstermin bei der A. am 5.9.2011 gehen die Eltern im Wesentlichen "sprachlos" miteinander um. Eine Kommunikation zwischen ihnen findet seither praktisch nicht mehr statt. Es wurden im Rahmen des Umzugs der Mutter nach Be. lediglich hinsichtlich der Organisation des Umgangs vereinzelte SMS zwischen ihnen ausgetauscht. Dies stellt jedoch keine echte (aktive) Kommunikation dar, zumal die vorgenommenen Umgangsänderungen den Wünschen des Vaters entsprochen haben. Tatsächlich relevante Fragen betreffend die Kindeswohlbelange waren damit nicht verbunden. Die Sprachlosigkeit der Eltern geht so weit, dass nach dem Bericht der Verfahrensbeiständin beide nicht einmal zu einem Gruß im Rahmen der Übergabe von D. am 2.6.2012 in der Lage waren. Dies ist umso bemerkenswerter, als die entsprechenden Zusammentreffen im Beisein der Verfahrensbeiständin stattgefunden haben und gerade auch der Vater mit Blick auf das Beschwerdeverfahren und die vom Bundesverfassungsgericht für die gemeinsame elterliche Sorge hervorgehobene Bedeutung einer angemessenen Kommunikation zwischen den Eltern weiß.

Um das gemeinsame Sorgerecht ausüben zu können, müssen die Eltern in der Lage sein, miteinander zu kommunizieren. Unterschiedliche Auffassungen der Eltern betreffend die Angelegenheiten von D. - wozu nicht erst in zwei bis drei Jahren die Frage der anstehenden Einschulung, sondern auch schon vorher etwa Fragen der Freizeitaktivitäten (Musik, Sport), Hobbys oder auch Gesundheitsfürsorge sowie medizinische Behandlungen gehören können - lassen sich nur dann kindeswohlverträglich entscheiden, wenn Gespräche zwischen den Eltern stattfinden und zumindest im Ansatz - gegebenenfalls auch schriftlich - ein Informationsaustausch sowie eine Verständigung und Kommunikation erfolgt. Unterschiedliche Vorstellungen der Eltern in tatsächlich relevanten Fragen betreffend das Kind lassen sich "sprachlos" weder abklären noch konstruktiv zu einer Lösung bringen. Entgegen dem schriftsätzlichen und mündlichen Vorbringen des Vaters liegt eine Kooperationsfähigkeit und -willigkeit, wie sie bei einer das Kindeswohl nicht gefährdenden gemeinsamen Sorgerechtsausübung erforderlich ist, derzeit bei beiden Elternteilen nicht vor. Dies ist nicht nur der Eindruck des Senats. Auch die Verfahrensbeiständin und das Jugendamt sind aufgrund von persönlichen Gesprächen mit den Eltern zu dieser Einschätzung gelangt. Sowohl das Jugendamt als auch die Verfahrensbeiständin haben in ihren vom Senat eingeholten schriftlichen Stellungnahmen vom 11.5. und 9.6.2012 ausgeführt, dass die Eltern gegenwärtig nicht fähig seien, ihre eigenen Befindlichkeiten im Interesse ihres Sohnes in den Hintergrund zu stellen und gemeinsam zu handeln. Es gebe keine Kommunikation als eine wesentliche und notwendige Voraussetzung für die gemeinsame Ausübung des Sorgerechts. Auch wenn D. äußerlich noch nichts anzumerken sei, müsse davon ausgegangen werden, dass er die Probleme der Eltern bemerke und sich Verhaltensauffälligkeiten herausbilden werden, wenn es den Eltern nicht gelinge, gemeinsam zu agieren.

Die Verfahrensbeiständin hat diese Einschätzung im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals bekräftigt. Sie hat darauf hingewiesen, dass im Kindeswohlinteresse eine Verbesserung des Kommunikationsverhaltens in Verbindung mit dem Versuch, gegenseitige Vorbehalte abzubauen, dringend erforderlich sei.

Soweit das Amtsgericht zu der Einschätzung gelangt ist, die Kindeseltern "dürften . nach Inanspruchnahme einer beratenden Unterstützung durch die Erziehungs- und Familienberatungsstelle in die Lage versetzt werden, zukünftig Absprachen und Entscheidungen bezüglich des Kindes gemeinsam zu treffen" bzw. es sei davon auszugehen, dass die Kindeseltern "grundsätzlich bereit und in der Lage sind, die Elternverantwortung für das gemeinsame Kind D. gemeinsam zu übernehmen", ist dem nicht grundsätzlich zu widersprechen. Im Ansatz hält der Senat die Eltern nach dem persönlichen Eindruck im Rahmen der Anhörung am 12.6.2012 durchaus für in der Lage, dieses Ziel bei entsprechendem ernsthaften Bemühen in der Zukunft zu erreichen. Gegenwärtig fehlt es jedoch an einem konstruktiven Miteinander und an dem unverzichtbaren Mindestmaß einer Kooperationsfähigkeit und -willigkeit. Experimente verbieten sich im Interesse des Kindeswohls. Das gilt umso mehr, als seit dem Gesprächstermin bei der A. am 5.9.2011 auch aufseiten des Vaters ein wirkliches Bemühen um die notwendige Herstellung/Verbesserung der Kommunikation zwischen den Eltern nicht zu erkennen ist. Er hat auch im Senatstermin keine eigenen Versuche aufgezeigt, die auf eine notwendige Erarbeitung einer neuen Kommunikationsbasis mit der Mutter zielen. Im Gegenteil zeigen die schriftsätzlichen und mündlichen Schuldzuweisung an die Mutter allein, dass der Vater selbst nicht in der Lage ist, seine eigene (Mit-) Verantwortlichkeit an der nicht funktionierenden Kommunikation zwischen beiden Eltern zu erkennen und sein eigenes Kommunikationsverhalten zu verändern und zu verbessern.

Der Umstand, dass die Eltern beim Amtsgericht am 15.8.2011 - 6 F 599/11 - zu einer Lösung ihres Streits betreffend das Umgangsrecht gekommen sind sowie in der Zeit danach ihr Zusammenwirken im Zusammenhang mit der Abwicklung des Umgangsrechts des Vaters funktionierte, reicht für sich genommen ebenfalls nicht aus. Denn die Begründung der Mitsorge des Vaters erfordert eine am Kindeswohl orientierte gleichberechtigte fortlaufende Kommunikation und Kooperation zwischen den Eltern. Daran fehlt es jedoch gegenwärtig.

Der Senat geht nach den vorstehenden Ausführungen davon aus, dass sich die Konflikte und Auseinandersetzungen zwischen den Eltern eher verschärfen würden, wenn die Eltern bereits jetzt gemeinsam das Sorgerecht ausüben würden. Durch diese Konflikte würde auch D. (weiterhin und voraussichtlich zunehmend) belastet. Demgegenüber verspricht sich der Senat von einer Entscheidung, nach der es bei der bisherigen Regelung verbleibt, dass Ruhe in das Verhältnis zwischen den Kindeseltern einkehrt und sich vielleicht doch im Laufe der Zeit ein normales und entspanntes Verhalten im Umgang miteinander ergibt, was sich auch für D. positiv auswirken würde.

Im Ergebnis ist unter den vorliegenden Verhältnissen ein gemeinschaftliches Sorgerecht der beteiligten Eltern im Interesse des Kindeswohls - auch probeweise - nicht zu verantworten, so dass die Entscheidung des Amtsgerichts abzuändern und der Antrag des Antragstellers zurückzuweisen ist. ..." (OLG Brandenburg, Beschluss vom 26.06.2012 - 10 UF 45/12 - Weiter-wie-bisher-Beschluss).

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"...Das Begehren des Antragstellers findet seine Grundlage in § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB, da er nicht die Übertragung der elterlichen Sorge oder eines Teils der elterlichen Sorge auf sich allein begehrt, sondern die Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge, so dass kein Fall des § 1672 Abs. 1 BGB vorliegt.

a) Da § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB wegen der in ihr begründeten Zurücksetzung des Kindesvaters gegenüber der Kindesmutter und ehelichen Vätern vom EGMR inzwischen für unvereinbar mit Art 8 und 14 EGMR erklärt worden ist (EGMR FamRZ 2010, 103, 106 Rn. 64 - Zaunegger/Deutschland) und auch das Bundesverfassungsgericht die Regelung für verfassungswidrig erklärt hat (BVerfG NJW 2010, 3008), findet die Regelung bis zur Neufassung durch den Gesetzgeber nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur eingeschränkt Anwendung.

aa) Da Abs. 1 Nr. 1 des § 1626a BGB vom BVerfG nur für verfassungswidrig, nicht für nichtig erklärt worden ist, besteht weiterhin die Möglichkeit, die gemeinsame elterliche Sorge durch Sorgeerklärungen zu begründen (Veit in: BeckOK, BGB, Stand: 01.11.2011, § 1626 Rn. 18.1). Eine solche Erklärung wird von der Kindesmutter ausdrücklich abgelehnt.

bb) Als Konsequenz aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass vorliegend auf die vom Bundesverfassungsgericht angeordnete Übergangsregelung, die bis zur gesetzlichen Neuregelung des § 1626 a BGB gilt, abzustellen ist, wonach das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Dabei soll der gewählte Prüfungsmaßstab hinsichtlich des Kindeswohls sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgebliche Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden (BVerfG NJW 2010, 3008, 3015).

b) Unter Zugrundelegung dieses vom BVerfG vorgegebenen Prüfungsmaßstabes kommt aus Sicht des Senats die begehrte Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge für das Kind H auf beide Elternteile nicht in Betracht, vielmehr hat es bei der Alleinsorge der Antragsgegnerin zu verbleiben.

Denn die Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge entspricht vorliegend nicht dem Kindeswohl. Hierzu im Einzelnen:

aa) Nach der dargestellten Rechtsprechung des BVerfG muss zu erwarten sein, dass die Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl entspricht.

Aufgrund des grundlegenden Beschlusses des BGH vom 29.09.1999 (FamRZ 1999, 1646) folgt aus der gesetzlichen Neuregelung kein Vorrang der gemeinsamen Sorge vor der Alleinsorge eines Elternteils. Es besteht auch keine gesetzliche Vermutung dafür, dass die gemeinsame elterliche Sorge im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung ist. Auch enthält die Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge durch das KindRG kein Regel-Ausnahme-Verhältnis in dem Sinne, dass eine Priorität zugunsten der gemeinsamen elterliche Sorge besteht und die Alleinsorge eines Elternteils nur in Ausnahmefällen als ultima ratio in Betracht kommen soll.

Vielmehr ist die Frage nach der Ausgestaltung der elterlichen Sorge nach dem jeweiligen zur Entscheidung stehenden Sachverhalt und nach dem maßgebenden Kriterium des Kindeswohls zu treffen.

(1) Entgegen der Ansicht des Familiengerichts kann dabei die Kindeswohlprüfung nicht in Anlehnung an § 1671 BGB erfolgen, denn die insoweit vom Familiengericht in Bezug genommene Entscheidung des BVerfG (NJW 2010, 3008) stellt gerade nicht auf § 1671 BGB, sondern auf § 1672 BGB ab.

(2) Dass vorliegend die gemeinsame elterliche Sorge nicht dem Kindeswohl entspricht, hat die Anhörung der Beteiligten aus Sicht des Senats eindeutig ergeben.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers und des Familiengerichts fehlt es an der notwendigen Kooperationsfähigkeit der Kindeseltern, die für die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge von erheblicher Bedeutung ist.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass beiden Kindeseltern das Wohl ihrer Tochter am Herzen liegt und hinsichtlich der derzeit drängenden Frage der weiteren schulischen Entwicklung des Kindes H beide auf eine intensive Förderung des Kindes ausgerichtet sind. Auch der Lebensmittelpunkt und die Umgangsfrage sind zwischen den Kindeseltern im Ergebnis nicht streitig.

Die fehlende Kooperationsfähigkeit der Kindeseltern liegt demgegenüber auf einer anderen, viel intensiveren Ebene.

Denn eine Übereinstimmung hinsichtlich einzelner Fragen, die die konkrete Situation des Kindes in seiner Familie oder die Grenzsetzungen durch die Kindesmutter betreffen, ist von den Kindeseltern nicht zu erreichen. Dies liegt daran, dass die Kindeseltern über diese Fragen nicht direkt kommunizieren können.

So finden die Gespräche z.B. betreffend H Schulproblemen auf Wunsch der Kindesmutter unter Mitwirkung des Jugendamtes statt. Dieser Wunsch der Kindesmutter ist auch aus Sicht des Senats nachvollziehbar, da der Kindesvater ausweislich seiner in der Akte befindlichen schriftlichen Äußerungen gegenüber der Kindesmutter ihr nicht auf Augenhöhe begegnet. Vielmehr tritt er in seinen stark juristisch geprägten Schreiben als Fordernder auf, der gleichzeitig die Konsequenzen androht, falls die Kindesmutter nicht auf seine Forderung eingeht. Exemplarisches Beispiel hierfür ist insoweit die Anforderung der Zustimmungserklärung zur Internatunterbringung zu Beginn des einstweiligen Anordnungsverfahrens. Aber auch die übrigen Schreiben des Kindesvaters zeigen, dass er Probleme auf der Paarebene mit juristischer Rhetorik angeht, um sein Gegenüber, die Kindesmutter, einzuschüchtern. Deutlich wird dies an der Wortwahl des Kindesvaters insbesondere in seinem 1. Statusbericht vom 21.02.2012, indem er der Kindesmutter massive Vorwürfe macht und ihr insbesondere vollkommenes Versagen mehrfach vorwirft.

Dabei geht es dem Kindesvater allein um die Durchsetzung seines Willens und dessen, was er für allein richtig hält. Die Situation der Kindesmutter wird von ihm in keiner Weise gesehen, selbst nach der mit der Inobhutnahme eingetretenen Eskalation der Gesamtsituation. So konnte der Kindesvater, obwohl er seine Tochter 17 Tage bei sich aufgenommen und deren Probleme hinsichtlich notwendiger Grenzsetzungen klar erkannt hat, wie er im Senatstermin selbst eingeräumt hat, immer noch nicht nachvollziehen, dass die Kindesmutter mit dem Verhalten des Kindes in ihrem Haushalt nicht mehr klar kommen konnte. Er geht immer noch davon aus, dass die Kindesmutter die gemeinsame Tochter vor die Tür gesetzt hat. Dass in der Einschaltung des Jugendamtes durch die Mutter deren Überforderung ganz deutlich wird, hat er weder in dem vorausgehenden Gespräch am 10.02.2012, wo er ausdrücklich eine Erziehungsberatung durch die Caritas abgelehnt hat, noch im Rahmen der Inobhutnahme erkannt.

Erst nachdem er selbst erfahren hat, dass seine Tochter kein Interesse an der Schule hat und auch ihm gegenüber aufmüpfig, frech und laut geworden ist, hat er sich mit der Erziehungsberatung - nachdem er die Tochter wieder zur Kindesmutter zurückgebracht hatte - einverstanden erklärt. Allerdings auch nicht ohne wenn und aber, weil er ausdrücklich die Information des Jugendamtes durch die Beratungsstelle hinsichtlich des Ergebnisses der Gespräche untersagt hat.

Diese Situation führt dazu, dass die Kindeseltern bei Fragen der Grenzsetzung für das Kind von diesem gegeneinander ausgespielt werden. Weil die Kommunikation bei solchen Alltagsfragen über die gemeinsame Tochter erfolgt, interpretiert diese aus Sicht des Senats unbewusst - die Vorgaben und Angaben seiner Eltern in einem für sich selbst günstigen Sinne.

So z.B., als die Handy-Kamera nach einem Sturz des Gerätes defekt geworden ist, hat die Tochter an die Kindesmutter nur die Information weitergegeben, dass sie vom Vater ein neues Handy bekäme. Nicht erzählt hat sie, dass diese Zusage unter der Prämisse stand, dass der Kindesvater am Ende des Jahres wegen seines bestehenden Vertrages sowieso ein neues Handy erhält. Da die sofortige Anschaffung eines neuen Handys aber gerade der Erziehungslinie der Kindesmutter widersprach, führte diese Art der indirekten Kommunikation erneut zu Differenzen zwischen den Eltern, was dem Kindeswohl gerade nicht entspricht.

Hinzu kommt, dass der Kindesvater im Ergebnis auch nicht an einer einvernehmlich mit der Kindesmutter getroffenen Entscheidung interessiert ist. Dies zeigt sich daran, dass er die von ihm mit dem Wechsel von H in seinen Haushalt initiierte Hausaufgabenbetreuung an der Schule nach der Rückkehr der Tochter zur Mutter ohne Wissen der Antragsgegnerin - wieder gekündigt hat. Wenn ihm, dem Kindesvater, tatsächlich an der gemeinsamen Ausübung der elterlichen Sorge gelegen wäre, dann hätte er die Frage der Hausaufgabenbetreuung - die derzeit für die schulische Entwicklung der Tochter von ganz erheblicher Bedeutung ist - mit der Kindesmutter absprechen müssen. Dass er dies nicht getan hat, zeigt wiederum deutlich, dass es ihm vornehmlich um die Durchsetzung seiner Interessen und Ansichten geht.

Besonders deutlich wurde diese Haltung des Kindesvaters dem Senat gegenüber, als er erklärte, wenn ihm die gemeinsame Sorge entzogen werden sollte, dies Konsequenzen haben werde; er sei dann nur noch Zahlvater und werde sich folglich hinsichtlich der Erziehung und Betreuung der Tochter zurücknehmen. Notfalls wolle er nach L gehen, sollte der Senat die Entscheidung des Familiengerichts abändern. Denn auch diese Erklärungen zeigen, dass der Kindesvater durch sein Drohen mit Konsequenzen versucht, seine Sicht der Dinge, seine Ansichten und Interessen - ohne Berücksichtigung des Kindeswohls - durchzusetzen.

Unter diesen Voraussetzungen entspricht die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge auf beide Elternteile nicht dem Kindeswohl.

Diese Einschätzung teilte auch der Vertreter des im Senatstermin angehörten Jugendamtes, der die Kindeseltern seit längerer Zeit betreut und ebenfalls zu der Beurteilung gelangt ist, dass die Kindeseltern keine gemeinsame Kommunikationsebene haben und - aufgrund ihrer Probleme auf Paarebene - nicht beratungsfähig sind.

uch das Ergebnis der Anhörung des Kindes H durch den Senat rechtfertigt keine andere Entscheidung. Zwar hat H zum Ausdruck gebracht, dass sie sich eine gemeinsame elterliche Sorge vorstellen könnte, die Eltern müssten sich dann halt verständigen. Wie aber bereits dargelegt resultiert diese Einstellung daraus, dass H gelernt hat, die Kommunikationsprobleme ihrer Eltern zu ihren Gunsten auszunutzen, was - wie ausgeführt - gerade nicht dem Kindeswohl entspricht. ..." (OLG Hamm, Beschluss vom 31.05.2012 - 4 UF 8/12 Weiter-wie-bisher-Beschluss)

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Besteht der Verdacht, dass die elterliche Sorge der gemäß § 1626a Abs. 2 BGB allein sorgeberechtigten Mutter wegen Geschäftsunfähigkeit ruht und kommt daher die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater gemäß § 1678 Abs. 2 BGB in Betracht, ist der Richter für das gesamte Verfahren einschließlich der Prüfung der Voraussetzungen des Ruhens der elterlichen Sorge zuständig. Die Bestellung eines Vormunds kommt in diesen Fällen erst in Betracht, wenn feststeht, dass dem Vater die elterliche Sorge nicht übertragen wird. Die unter Auslassung der Prüfung, ob die elterliche Sorge auf den Vater zu übertragen ist, erfolgte Anordnung der Vormundschaft durch den Rechtspfleger ist wegen der Missachtung des Richtervorbehalts unwirksam (OLG Dresden, Beschluss vom 14.03.2012 - 23 WF 1162/11).

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Einem Antrag des nichtehelichen Vaters auf Begründung der gemeinschaftlichen elterlichen Sorge ist stattzugeben, wenn die Übertragung dem Wohl des Kindes dient (§ 1672 Abs. 1 BGB). Auch bei einem funktionierenden Umgangsrecht widerspricht die Begründung der Mitsorge dem Kindeswohl, wenn eine am Kindeswohl orientierte gleichberechtigte Kommunikation und Kooperation zwischen den Eltern nicht möglich ist und die Mitsorge Streitigkeiten über Kindesbelange nur vermehren würde (OLG Braunschweig, Beschluss vom 09.03.2012 - 2 UF 174/11 zu Art 6 Abs 2 GG, §§ 1626a I Nr 1, 1672 I BGB):

"... I. Der Antragsteller erstrebt die gemeinschaftliche Sorgerechtsausübung mit der Kindesmutter für den aus ihrer Beziehung hervorgegangenen Sohn. Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Als sich die Kindeseltern getrennt haben, war J. ungefähr fünf Jahre alt. Nach seinem Vorbringen in der Antragsschrift war es ursprünglich eines der Ziele des Antragstellers in diesem Verfahren, ein Wechselmodell, wonach J. jeweils eine Woche bei ihm und die folgende Woche bei der Kindesmutter verbringen sollte, zu erreichen. Zur Zeit der Antragstellung fand ein großzügiger Umgang statt. J. verbrachte die Zeit von Freitag bis Dienstag beim Vater und in der darauf folgenden Woche dann die Zeit von Montag bis Dienstag. Der Kindesvater hat sein Begehren unter anderem damit begründet, dass er mit der Mutter ,auf Augenhöhe' über die Belange des Kindes sprechen wolle. Außerdem sei es seine Absicht, auf die schulischen Belange J.s Einfluss zu nehmen, und er habe deshalb die Absicht, sich in den Elternbeirat wählen zu lassen. In diesem Zusammenhang räumt er ein, in der Vergangenheit - trotz entsprechender Vollmachten der Antragsgegnerin während der Grundschulzeit des Kindes - nicht mit der Schule oder der Klassenlehrerin Verbindung aufgenommen zu haben. Unstreitig kümmert er sich aber während der Umgangszeiten immer darum, dass J. genügend für die Schule tut, macht mit ihm Schularbeiten und übt mit ihm. Daneben geht es ihm darum, in eventuellen medizinischen Notfällen, berechtigt zu sein, die erforderlichen Anweisungen oder Einwilligungen zu geben.

In der ersten Instanz war unstreitig, dass trotz des großzügigen Umgangsrechts zwischen den Kindeseltern eine Kommunikation, abgesehen von Besprechungen zur Organisation des Umgangs, praktisch nicht stattgefunden hat. Daraufhin ist - auf Anregung des Amtsgerichts - zunächst eine Erziehungsberatung durchgeführt worden, die das Ziel hatte, die Kommunikation zwischen den Eltern zu verbessern.

Dies hat nach Ansicht des Kindesvaters zu einem positiven Ergebnis geführt. Er hat die Ansicht vertreten, selbst wenn es künftig zu Kontroversen kommen sollte, entspräche dies der Normalität im Elternalltag.

Die Kindesmutter hat das Ergebnis der Erziehungsberatung nicht so positiv bewertet und befürchtet, der Antragsteller werde in alte Verhaltensmuster zurückfallen (er hat sie früher nicht einmal gegrüßt), wenn es erst zur Sorgerechtsübertragung gekommen sein sollte. Nach ihrer Darstellung hat es auch während der Erziehungsberatung keine Kommunikation, sondern nur Einzelgespräche und eine gemeinsame Schlussbesprechung gegeben. Dabei habe der Antragsteller erklärt, ,er werde kämpfen bis in die letzte Instanz'.

Neben Meinungsverschiedenheiten zum Wechselmodell, zu Hobbys und zur Freizeitgestaltung gab es zwischen den Kindeseltern zur Wahl der weiterführenden Schule für J. ursprünglich unterschiedliche Auffassungen (der Vater war für das Gymnasium, die Mutter für die IGS), letztlich hat aber der Vater dem Wechsel zur IGS zugestimmt.

Die Kindesmutter hat das auf die Absicht des Antragstellers zurückgeführt, während des laufenden Verfahrens keine Meinungsverschiedenheiten ausfechten zu wollen. Sie hat behauptet, tatsächlich relevante Fragen bespreche der Antragsteller aber nicht mit ihr, sondern mit J..

Trotz aller Differenzen halten sich beide Eltern gegenseitig für ausreichend erziehungsgeeignet.

Das Jugendamt der Stadt Wolfsburg hatte erstinstanzlich angesichts des relativ reibungslos verlaufenden Umgangs keine Notwendigkeit gesehen, an der Sorgerechtsituation etwas zu ändern.

Das Amtsgericht hat es für gerechtfertigt gehalten, die gemeinsame Ausübung des Sorgerechts zumindest einmal zu probieren, da ,die Entscheidung jederzeit wieder abgeändert werden' könne und derzeit nicht zu erwarten sei, dass die Eltern künftig gegeneinander arbeiten werden, so dass regelmäßig Streit bestehen werde.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde der Antragsgegnerin.

Sie hält die angefochtene Entscheidung nicht für richtig, weil ihrer Ansicht nach die gemeinsame elterliche Sorge mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren ist.

Sie behauptet, nach wie vor spreche der Antragsteller nur das Nötigste mit ihr. So habe er es zum Beispiel abgelehnt, sie zum Inhalt eines Elternabends zu befragen und stattdessen J. aufgefordert, ausführlich Bericht zu erstatten, womit dieser überfordert gewesen sei.

Insbesondere bezüglich des vom Antragsteller angestrebten Wechselmodells hält sie einen erheblichen Konflikt für vorprogrammiert, zumal der Antragsteller Fragen dieser Art zunächst mit J. bespreche und entscheide, bevor Sie dann von J. informiert werde.

So habe er zum Beispiel auch nur mit J. besprochen, dass dieser auch den Nachnamen des Antragstellers tragen solle. (Dieses Vorhaben hat der Antragsteller inzwischen fallen gelassen.) Ebenso hatte er mit J. ohne vorherige Information der Mutter vereinbart, ihm täglich unter Zuhilfenahme einer Webcam über das Internet bei den Hausaufgaben zu helfen, ohne dies mit ihr besprochen zu haben.

Der Antragsteller hatte ihr auch die Auskunft darüber, wie viel Taschengeld er J. gebe, verweigert und erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat den Umfang und den Zweck seiner Taschengeldzahlungen erläutert.

Die Antragsgegnerin beantragt, die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern und den Antrag des Antragstellers auf Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge zurückzuweisen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und meint, es sei tatsächlich zu verantworten, die gemeinsame Ausübung des Sorgerechts ,zu probieren'.

Er beanstandet, dass das Beschwerdevorbringen der Kindesmutter sich nur auf ihr Empfinden und ihr Wohl beziehe, nicht aber auf das Kindeswohl.

Er fühlt sich in seinem Begehren durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2010 (FamRZ 2010, 1403) bestätigt, wonach es nicht entscheidend auf das Verhältnis zwischen den Eltern ankomme, sondern auf das Verhältnis des Kindes zu beiden Elternteilen. Da die Beziehung zum Kindesvater aber von Anfang an gut und intensiv gewesen ist, entspricht es nach seiner Ansicht auch dem Kindeswohl, den Vater an der Sorgerechtausübung zu beteiligen.

Der Antragsteller hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet, die Kommunikation zwischen den Eltern habe bis zum Termin vor dem Amtsgericht ,toll geklappt', das Verhältnis zur Mutter hat er als ,super' empfunden. Die Kindesmutter will ihm nach seiner Einschätzung aber kein Mitspracherecht einräumen, weil sie keine Kontroversen wünsche, was es aber nach seiner Ansicht nicht rechtfertige, ihm die Teilhabe am Sorgerecht zu verweigern.

Dies gilt nach seiner Auffassung umso mehr, als die in der Vergangenheit praktizierte Ausübung des Umgangsrechts zeige, dass sich hier beide Eltern gemeinsam über das normale Maß hinaus um das Kind kümmerten, was sich nicht einmal durch das laufende Verfahren geändert habe.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der in der Beschwerdeinstanz gewechselten Schriftsätze, die Stellungnahmen des Jugendamtes und der Verfahrensbeiständin sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 21. Februar 2012 verwiesen.

II. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet. Unter den vorliegend gegebenen Voraussetzungen entspricht es nicht dem Kindeswohl, die elterliche Sorge für J. von den Kindeseltern gemeinsam ausüben zu lassen.

Nach § 1626a BGB steht nicht verheirateten Eltern die elterliche Sorge dann gemeinsam zu, wenn sie erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärung), im Übrigen hat die Mutter die elterliche Sorge. In Letzterem Fall kann der Vater mit Zustimmung der Mutter beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil davon allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn die Übertragung dem Wohl des Kindes dient (§ 1672 Abs. 1 BGB).

Diese Regelung, die es dem nichtehelichen Vater unmöglich macht, ohne Zustimmung der Mutter eine Sorgerechtsübertragung auf sich zu beantragen, hat das Bundesverfassungsgericht mit seiner Entscheidung vom 21. Juli 2010 (FamRZ 2010, 1403) für mit Artikel 6 Abs. 2 Grundgesetz unvereinbar erklärt. Es hat dies damit erklärt, dass die Regelung unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters eingreife, wenn die Weigerung der Mutter, der gemeinsamen Sorge mit dem Vater zuzustimmen, nicht gerichtlich am Maßstab des Kindeswohls überprüft werden könne.

Das Erfordernis der Zustimmung der Mutter dient nach Auffassung des Gerichts zwar einem legitimen Ziel, indem eine Kindeswohlgefährdung aufgrund mangelnder Kooperationsbereitschaft oder -fähigkeit der Eltern vermieden werden soll. Das Verfassungsgericht hat jedoch Zweifel an der Erforderlichkeit des Zustimmungserfordernisses geäußert und diesen Eingriff in das väterliche Elternrecht jedenfalls mangels der Möglichkeit einer gerichtlichen Einzelfallprüfung als unverhältnismäßig angesehen.

Das Bundesverfassungsgericht hat es einerseits als nicht gerechtfertigt angesehen, den Ausschluss des Vaters von der Alleinsorge gemäß § 1672 Abs. 1 BGB allein mit einer mangelnden Kooperationsfähigkeit der Eltern zu rechtfertigen. Andererseits sei aber auch zu berücksichtigen, dass eine Übertragung der Alleinsorge auf den Vater schwerwiegend in das Elternrecht der Mutter eingreife und damit erhebliche Folgen für das Mutter-Kind-Verhältnis sowie die Lebenssituation des Kindes verbunden seien.

Demgegenüber komme es im Falle einer Antragstellung nach § 1671 BGB (Fall der Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge) nicht auf die fehlende Übereinstimmung der Eltern, sondern auf das Kindeswohl für die Sorgerechtszuweisung maßgeblich an. Es sei deshalb kein Grund ersichtlich, nicht auch bei der Begründung gemeinsamer elterlicher Sorge vorrangig auf das Kindeswohl abzustellen.

Als Folge der bestehenden Unvereinbarkeit der Regelungen aus den §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1 BGB mit Art. 6 Abs. 2 GG ergibt sich nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts weder die Nichtigkeit noch die Unanwendbarkeit der Vorschriften, da anderenfalls selbst bei übereinstimmendem Willen der Eltern keine Sorgerechtsübertragung mehr möglich wäre.

Das Bundesverfassungsgericht hat es deshalb für notwendig angesehen, dass dem Kindesvater eine Möglichkeit eingeräumt wird, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob er aus Gründen des Kindeswohls an der elterlichen Sorge zu beteiligen oder ihm - auch in Abwägung seines Elternrechts mit dem der Mutter - die alleinige Sorge für das Kind zu übertragen ist.

Ein am Kindeswohl orientierter Prüfungsmaßstab soll sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden (Bundesverfassungsgericht, a. a. O. Rn. 75).

Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung hat das Bundesverfassungsgericht zudem vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht - in Anlehnung an die Regelung in § 1671 BGB - den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.

Unter Berücksichtigung dieser Prämissen hat es im vorliegenden Einzelfall bei der bisherigen Alleinsorge der Kindesmutter zu verbleiben, weil nur dies dem Wohl des Kindes entspricht.

Zwischen den Kindeseltern bestehen nach den vom Senat in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindrücken unüberbrückbare Differenzen, die maßgeblich auf der Befürchtung der Antragsgegnerin beruhen, der Antragsteller werde seine durch die Einräumung des Mitsorgerechts gewonnene Position dazu ausnutzen, ihre Mitwirkungsmöglichkeiten an der Entwicklung J.s immer weiter zurückzuführen, so dass sie auf die Entwicklung des Kindes letztlich keinen wesentlichen Einfluss mehr nehmen könne. Diese Befürchtungen der Kindesmutter, die J. nicht verborgen bleiben und auch ihn belasten, kann der Senat nachvollziehen. Er geht davon aus, dass die Beibehaltung der Alleinsorge der Kindesmutter dem Kindeswohl am besten entspricht; aus folgenden Gründen:

Zwar entspricht es grundsätzlich dem Wohl des Kindes, wenn es in dem Bewusstsein lebt, dass beide Elternteile für es Verantwortung tragen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Kind - wie hier - zu beiden Elternteilen eine gute Beziehung hat und wenn sich beide um es kümmern und Kontakt mit ihm pflegen. Eine gemeinsame elterliche Sorge ist allerdings nur möglich, wenn zwischen den Eltern nicht nur ein Mindestmaß an Übereinstimmung besteht, sondern wenn sie kooperationsfähig und -bereit sind und über eine angemessene Kommunikationsbasis verfügen.

Diese Voraussetzungen scheinen vorliegend auf den ersten Blick zwar gegeben zu sein. Bei näherer Betrachtung wird aber deutlich, dass beide Elternteile ihre Vorbehalte - auf Seiten der Kindesmutter sogar ihre Befürchtungen - gegen den jeweils anderen Elternteil nur vor J. nicht deutlich offenbaren, gleichwohl aber auf der einen Seite Befürchtungen und auf der anderen Seite Überlegenheitsgefühle in einem so erheblichen Maße vorhanden sind, dass sie ein dauerhaftes vertrauensvolles Zusammenwirken im Interesse des Kindeswohls ausschließen. Die Folgen der beiderseitigen ,Vorbehalte' sind nur deshalb noch nicht in vollem Umfang ,zum Ausbruch gekommen', weil die derzeit noch bestehende Sorgerechtsregelung der Mutter dadurch Sicherheit verleiht, dass sie noch ,das letzte Wort hat', während der Vater noch Zurückhaltung übt, um den Befürchtungen der Kindesmutter nicht neue Nahrung zu liefern.

Eine bedingte Kooperationsfähigkeit und -willigkeit, wie sie bei einer das Kindeswohl nicht gefährdenden gemeinsamen Sorgerechtsausübung erforderlich ist, liegt bei den Kindeseltern deshalb nur scheinbar vor. Dies ist nicht nur der Eindruck des Senats, sondern auch die Verfahrensbeiständin und die Vertreterin des Jugendamtes sind aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. Februar 2012 und der vorangegangenen Gespräche zu dieser Einschätzung gelangt. Die Vertreterin des Jugendamtes hat erklärt, sie habe selten so schwierige Gespräche mit zwei Elternteilen wie in diesem Fall anlässlich der Vorbereitung des Termins vor dem Senat gehabt. Es sei praktisch zu keiner der in dem Gespräch thematisierten Fragen (zum Beispiel Wechselmodell und Englandurlaub) Einigkeit erzielt worden, weil nach ihrer Ansicht die Eltern unterschiedliche Wahrnehmungen vom jeweiligen Geschehen hätten. Den klarsten Blick auf die jeweils anstehenden Fragen hat nach ihrer Einschätzung J., der die Situation scheinbar unbeeindruckt verarbeite und analysiere.

Auch die Verfahrensbeiständin hat zum Schluss der mündlichen Verhandlung ihr Bedauern zum Ausdruck gebracht, dass die Kindeseltern in der Vergangenheit nicht mehr an ihrer Kommunikationsfähigkeit gearbeitet haben. Nach ihrer Einschätzung wäre bei diesen Eltern nicht eine Erziehungsberatung (wie sie tatsächlich ansatzweise stattgefunden hat), sondern eine Schulung des Kommunikationsverhaltens in Verbindung mit dem Versuch, gegenseitige Vorbehalte abzubauen, erforderlich gewesen. Ein wirklich gemeinsames Bemühen der Kindeseltern um die Belange J.s hat auch sie nicht festgestellt.

Die dargestellten Einschätzungen decken sich mit den vom Senat in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindrücken.

Der stärkste Eindruck war der, dass die Antragsgegnerin ihre Zustimmung zur gemeinsamen elterlichen Sorge nicht willkürlich und aus Eigeninteresse mit dem Ziel, den Antragsteller im Verhältnis zum Kind zu ,degradieren' oder ihm ihre ,Position' zu demonstrieren, verweigert, sondern weil sie Angst davor hat, den Vorhaben und Einflussnahmen des Antragstellers nichts mehr entgegensetzen zu können, wenn er zusammen mit ihr Sorgerechtsinhaber wäre. Sie hat eindrucksvoll berichtet, wie ihr der Antragsgegner bei einer Veranstaltung anlässlich einer Kindergeburtstagsfeier für J. das Wort verboten hat, ihr bei Meinungsverschiedenheiten mit dem Jugendamt droht und ihr ,Ego-Probleme' vorwirft. Bei Erörterungen anstehender Fragen lasse er sie nicht ausreden, drohe mit dem Jugendamt und kündige an, seine Vorhaben bis in die letzte Instanz auszurichten.

Der Antragsteller hat diese Vorwürfe nicht bestritten, sie aber als Einzelfälle bezeichnet und - wie auch schon gegenüber dem Jugendamt - versprochen, sein Verhalten gegenüber der Antragsgegnerin zu verändern und zu verbessern.

Insoweit hat der Senat aber nur geringe Hoffnungen auf eine Umsetzung dieses Vorhabens, da der Antragsteller auch in der mündlichen Verhandlung eindrucksvoll demonstriert hat, dass es schwer ist, ihn zum Überdenken seiner Vorstellungen zu bewegen und in seiner Argumentation zu bremsen, wenn er erst einmal zur Darlegung seiner Ansichten angesetzt hat. So hat er den Vorwurf, die Antragsgegnerin in der Vergangenheit nicht gegrüßt zu haben, als Einzelfälle bezeichnet, in denen er aufgrund vorangegangenen Verhaltens der Antragsgegnerin ,sprachlos' gewesen sei.

Bezeichnend erscheint dem Senat auch das Verhalten des Antragsgegners bei der Erörterung der Frage, welche Schulform für J. gewählt werden sollte. Nachdem er sich zunächst eindeutig gegen die Empfehlung der Schule und den Wunsch der Mutter ausgesprochen und gegenüber J. den Wunsch geäußert hatte, er solle nicht die IGS, sondern das Gymnasium besuchen, hat er dann doch sein Einverständnis mit der Wahl der Kindesmutter erklärt. Seine vor dem Senat abgegebene Erklärung, er habe sich später schlau gemacht und festgestellt, dass die IGS eine in den skandinavischen Ländern erfolgreiche Schulform sei, zeigt, dass der Antragsteller dazu tendiert, von der Kindesmutter favorisierten Entscheidungen zunächst zu widersprechen. Dass die Schulform der IGS in den skandinavischen Ländern mit Erfolg praktiziert wird, ist zum einen kein zwingendes Argument dafür, dass diese Schulform auch im Rahmen des niedersächsischen Schulsystems funktioniert. Zum anderen hätte der Antragsgegner sich diese Erkenntnis schon verschaffen können, bevor er zu dieser Frage eine das Kind belastende Auseinandersetzung mit der Kindesmutter begann.

In einigen Bereichen scheint dem Antragsteller das nötige Einfühlungsvermögen zu fehlen, zum Teil aber auch die Kompetenz; so zum Beispiel, wenn er die erste Zwischenbeurteilung J.s, die nicht nur positiv ausgefallen ist, mit den Worten kommentiert, so etwas wolle er ,nicht noch einmal sehen', während die Kindesmutter der Ansicht ist, die Beurteilung sei in Ordnung und entspreche den Leistungen und Befähigungen J.s. Auch wenn der Antragsteller mit seiner Bemerkung nur den Ehrgeiz J.s wecken wollte, wie er erklärt hat, zeigt dies doch unterschiedliche Einschätzungen der Fähigkeiten des Kindes und unterschiedliche Vorstellungen über die Wege zur Überwindung vorhandener Schwächen.

In diesen Zusammenhang gehört auch die von den Eltern unterschiedlich bewertete Anschaffung des Laptops. Während der Antragsteller ohne endgültige Abstimmung mit der Antragsgegnerin schon im Laufe des ersten Schulhalbjahres in der IGS einen Laptop mit Digitalkamera gekauft hatte, um auf diesem Wege J. bei den Hausaufgaben auch an den Tagen, die dieser nicht beim Vater verbringt, helfen zu können, hat die Antragsgegnerin diese Form der Hausaufgabenbetreuung ,in ihren Haushalt hinein' im Ergebnis dann abgelehnt. Eine genaue Abstimmung über diese Frage hatte zwischen den Eltern vorher nicht stattgefunden. Inzwischen findet dieses Modell der Hausaufgabenbetreuung auch nicht mehr statt. Nach den Angaben J.s vor dem Senat ist es auch nicht erforderlich.

Ein ähnliches Verhalten zeigte der Antragsteller bei dem mit J. erörterten - inzwischen aber nicht mehr verfolgten - Vorhaben, diesem Klavierunterricht erteilen zu lassen. Dies hat der Antragsteller nicht etwa mit der Kindesmutter besprochen, sondern nur mit J. und die Ansicht vertreten, das Kind könne die Mutter ausreichend über das Vorhaben unterrichten. Seine Erklärung, diesen Plan während einer Autofahrt mit J. entwickelt zu haben und deshalb die Antragsgegnerin nicht eingebunden zu haben, vermag sein Verhalten nicht genügend zu erklären. Klavierunterricht ist keine Freizeitaktivität, die man so nebenbei erledigen kann. Neben den Besuchen der Klavierstunden erfordert er einen erheblichen Zeitaufwand für das notwendige Üben. Angesichts der Tatsache, dass J. mit der Vor- und Nachbereitung des Schulunterrichts schon erheblich belastet war und es eigentlich nach Einschätzung beider Elternteile wünschenswert wäre, dass er sich daneben sportlich betätigt, wäre es erforderlich gewesen, solche Vorhaben mit der Mutter zu besprechen anstatt den Jungen, der nach Angaben der Mutter eigentlich Schlagzeug spielen wollte, mit solchen Plänen zu behelligen; zumal der Antragsteller weiß, dass sein Wort und seine Vorhaben für J. erhebliches Gewicht haben.

Im übrigen hält der Senat es dem Kind gegenüber für unverantwortlich, das Kind als Boten für Nachrichten an die Mutter einzusetzen, insbesondere wenn absehbar ist, dass die zu überbringende Nachricht auf Widerstand der Kindesmutter stoßen wird, so dass der Sohn die erste - unter Umständen heftige - Abwehrreaktion der Mutter zu ertragen hat. Der Senat hat keinerlei Verständnis dafür, dass der Antragsgegner auf diese Weise J. als Nachrichtenüberbringer und ,Puffer' missbraucht und leitet daraus auch die Befürchtung ab, dass diese Botenfunktion umso mehr ausgeweitet würde, je weiter die Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des Vaters zunehmen würden.

Für bezeichnend für das falsche Verständnis des Antragstellers von einer funktionierenden Kommunikation über Kindesbelange hält der Senat auch die Tatsache, dass er die Kindesmutter erst auf ausdrückliche Aufforderung durch die Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung darüber informiert hat, wie viel Taschengeld er an J. zu welchen Zwecken zahlt. Auch dies sind erzieherische Aspekte, die unter verantwortungsbewussten Eltern normalerweise abgestimmt werden, weil es wichtig ist zu wissen, mit wieviel Bargeld in der Tasche ein elfjähriges Kind unterwegs ist und weil dessen Verwendung vernünftigerweise überwacht werden muss.

In dieses beim Antragsteller festzustellende Verhaltensmuster passt auch der - inzwischen angeblich wieder aufgegebene - Plan, J. einen Doppelnamen zu geben. Dabei hat der Antragsteller weder eine Erklärung für dieses Vorhaben noch für dessen Aufgabe gegeben. Die Vermutung der Kindesmutter, dies sei unter dem Eindruck des laufenden Verfahrens erfolgt, erscheint nicht abwegig.

Die vom Jugendamt festgestellte unterschiedliche Sichtweise der Parteien zeigt sich auch darin, dass der Antragsteller Fehlverhalten dieser Art in der Vergangenheit (zum Beispiel die Äußerung gegenüber J., mit der Mutter nicht sprechen zu wollen, so dass J. ihr erforderliche Mitteilungen überbringen könne) zwar einräumt, aber meint, mit der Erklärung, sich bessern zu wollen, die Gründe für die Vorbehalte der Mutter beseitigt zu haben.

Darin kommt zum Teil auch die von der Antragsgegnerin beklagte Missachtung ihr gegenüber zum Ausdruck. Wenn die Kindesmutter solche Verhaltensweisen des Antragstellers nicht einfach ,abhakt', sondern als Grund für Vorbehalte ihm gegenüber anführt, handelt es sich dabei nach Ansicht des Senats nicht um ein ,Ego-Problem' der Antragsgegnerin, sondern um die nachvollziehbare Deutung von Anzeichen, dass der Antragsteller Befindlichkeiten der Mutter nicht ernst nimmt.

Das kommt auch in seiner eigenen Einschätzung des Verhältnisses zur Antragsgegnerin bis zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung zum Ausdruck. Wenn er dieses Verhältnis als ,toll' und ,ideal' bezeichnet, während (oder weil) die Kindesmutter die oben dargestellten Verhaltensweisen hingenommen oder ertragen hat, zeigt auch dies die vom Jugendamt festgestellte unterschiedliche Sicht der Eltern auf die tatsächlichen Gegebenheiten.

Vordergründig ist das Zusammenwirken der Kindeseltern im Zusammenhang mit der Abwicklung des Umgangsrechts, der Hausaufgabenbetreuung und der Förderung J.s nicht zu beanstanden. Bei Meinungsverschiedenheiten ist in der Vergangenheit jeweils eine Lösung gefunden worden, wobei von einem Einvernehmen nicht ohne weiteres in jedem Falle ausgegangen werden kann, weil im Zweifel der Antragsgegnerin ohnehin die letzte Entscheidungsbefugnis zugestanden hat.

Und dieses ,Modell' hat in der Vergangenheit ,funktioniert'. J. hat zu beiden Elternteilen ein entspanntes Verhältnis. Er liebt und achtet sie und hat bei der Anhörung durch den Senat den Eindruck erweckt, dass er die Probleme, die seine Eltern miteinander haben, kennt und mit ihnen umgehen kann. Mit seiner eigenen derzeitigen Situation ist er zufrieden und wünscht keine Veränderung, weder vom Umfang des Umgangs mit dem Vater her noch vom Sorgerecht her. Er meint zu Letzterem, die Mutter habe ,es immer gut gemacht und er sehe nicht, warum daran jetzt etwas geändert werden sollte'.

Diese Darstellung und die Stellungnahme J.s vor dem Senat klang sehr vernünftig und verständig, in Teilbereichen der Äußerungen zu verständig. Der Senat hat den Eindruck gewonnen, dass die derzeitige Auseinandersetzung der Eltern um das Sorgerecht J. mehr belastet, als dieser zugibt und dass er versucht - was ihm zum Teil auch gelingt - seine Probleme mit scheinbar souveränem Umgang mit den Meinungsverschiedenheiten seiner Eltern zu überspielen. Dabei wirken sein Verhalten und seine Äußerungen zum Teil nicht altersgerecht, sondern eher altklug und zum Teil gekünstelt. Äußerungen und Formulierungen in dieser Form hätte man eher von außenstehenden Erwachsenen erwartet, aber nicht von einem noch nicht elf Jahre alten Kind.

Auch die Verfahrensbeiständin, Frau , hat in ihrem Bericht vom 29. November 2011 ihren Eindruck wiedergegeben, dass J. ,durch die Streitigkeiten seiner Eltern stärker belastet ist, als gut für ihn wäre', hat also trotz des scheinbare souveränen Umgangs des Kindes mit den Problemen der Eltern erkannt, dass die vorliegenden Umstände J. erheblich belasten.

Der Senat hat aufgrund der vorstehenden Ausführungen die Befürchtung, dass sich die Konflikte und Auseinandersetzungen zwischen den Kindeseltern verschärfen würden, wenn ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern eingerichtet würde. Durch diese Konflikte würde auch J. weiterhin und voraussichtlich zunehmend belastet, während der Senat sich von einer Entscheidung, nach der es bei der bisherigen Regelung verbleibt, verspricht, dass Ruhe in das Verhältnis zwischen den Kindeseltern einkehrt und sich vielleicht doch im Laufe der Jahre ein normales und entspanntes Verhalten im Umgang miteinander ergibt, was sich auch für J. positiv auswirken würde. Er könnte dann die vom äußeren Anschein her idealen Bedingungen, die ihm seine Eltern durch ihre persönlichen und finanziellen Möglichkeiten und ihr Engagement - trotz aller Meinungsverschiedenheiten und Vorbehalte gegeneinander - schaffen, unbeschwert nutzen. Zudem würde dadurch auch die Gefahr vermieden, dass er bei weiterhin erbittert ausgefochtenen Meinungsverschiedenheiten seiner Eltern seine Rolle als ,Objekt der Bestrebungen' ausnutzt, um die Eltern zum eigenen (alsbald auch finanziellen?) Vorteil gegeneinander auszuspielen, was nach den Erfahrungen des Senats aus vergleichbaren Fällen nicht selten geschieht und im Ergebnis nicht nur zu noch härter geführten Konflikten zwischen den Eltern, sondern auch zu einer noch schwereren Belastung des Kindes führen würde.

Unter den gegebenen Umständen hat der Senat auch davon abgesehen, dem Kindesvater in Teilbereichen der elterlichen Sorge (zum Beispiel schulische Belange und Gesundheitsfürsorge) ein Mitsorgerecht einzuräumen. Zum einen hatte die Kindesmutter den Antragsteller schon in der Vergangenheit (zur Grundschulzeit) mit allen Vollmachten ausgestattet, die er benötigt hätte, um sich in der Schule im Interesse J.s einzubringen. Sie wäre auch bereit, solche Bevollmächtigungen wieder zu erteilen. Der Senat versteht aber auch die Ablehnung einer solchen ,kleinen Lösung' durch die Antragsgegnerin, die befürchtet, wenn sie dem Antragsteller erst ,den kleinen Finger gereicht habe, werde der bald die ganze Hand nehmen'. Ihre Befürchtung stützt sie unter anderem auch darauf, dass der Antragsteller während der Grundschulzeit die ihm von ihr eingeräumten Befugnisse - unstreitig - nicht ein einziges Mal wahrgenommen hat, woraus sie die nachvollziehbare Befürchtung ableitet, dass der Antragsteller hier nur Argumente anführt, die sein in diesem Verfahren verfolgtes Begehren nachvollziehbar erscheinen lassen sollen, um nach Erlangung der formellen Rechtsposition in viel weiterem Umfang Einfluss nehmen zu können.

In diesem Zusammenhang verfängt auch nicht das Argument, es sei in absehbarer Zeit in schulischen Dingen ohnehin nichts Wesentliches zu entscheiden. Zum einen steht aktuell die Entscheidung zur Wahl der zweiten Fremdsprache an. Zum anderen hat die Kindesmutter als Beispiel vorhersehbarer Konflikte die Möglichkeit angeführt, dass eventuell entschieden werden müsse, ob J. auf Empfehlung der Schule vorsorglich eine Klasse wiederholen solle. In Fällen dieser Art sieht sie - verständlicherweise - erhebliches Konfliktpotenzial. Fragen ähnlicher Art haben in der Vergangenheit trotz des Alleinsorgerechts der Antragsgegnerin bereits zu den das Kind belastenden Auseinandersetzungen geführt. Eine gemeinschaftliche Entscheidungsbefugnis würde die Situation nicht verbessern, sondern eher verschärfen.

Auch das Argument des Antragstellers, auch in funktionierenden Ehen komme es zu Meinungsverschiedenheiten über Probleme der vorliegenden Art und die Eheleute müssten sich damit auseinandersetzen und letztlich auf eine Lösung einigen, verfängt nicht. In ,funktionierenden' Familien ist der Druck, Einvernehmen zu erzielen, wegen des Zusammenlebens der Familie in einem Haushalt viel stärker als bei getrennt lebenden Eltern. Schon deshalb ist dieser Vergleich hier nicht weiterführend.

Im Ergebnis ist nach alledem unter den vorliegenden Verhältnissen ein gemeinschaftliches Sorgerecht der Kindeseltern im Interesse des Kindeswohls - auch probeweise - nicht zu verantworten, so dass die Entscheidung des Amtsgerichts abzuändern und der Antrag des Antragstellers zurückzuweisen ist. ..."

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Zur Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den nichtehelichen Vater (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.03.2012 - 18 UF 266/11 zu §§ 1671 II Nr 2, 1672 I BGB, Art 6 II GG, Art 8 MRK):

"... I. Dem Antragsteller ist das alleinige Sorgerecht für das Kind S. B., geboren 2007, zu übertragen.

1. Der Vater eines nichtehelichen Kindes ist von der Sorgetragung für sein Kind nicht generell ausgeschlossen. Denn ein derartiger Ausschluss würde unverhältnismäßig in dessen Elternrecht eingreifen, wenn die Weigerung der Kindesmutter, der gemeinsamen elterlichen Sorge mit dem Vater oder dessen Alleinsorge zuzustimmen, gerichtlich nicht - am Maßstab des Kindeswohls - überprüft werden kann. §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB sind mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar und somit verfassungswidrig (BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010, 1 BvR 420/09, FamRZ 2010, 1403 ff.).

Das Bundesverfassungsgericht hat den Gesetzgeber aufgefordert, das Recht der elterlichen Sorge für nichteheliche Kinder neu zu regeln. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung wurde vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Der gewählte Prüfungsmaßstab hinsichtlich des Kindeswohls soll sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen elterlichen Sorge jedoch nicht zu hoch angesetzt werden. Soweit eine Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht in Betracht kommt, ist dem Vater die Alleinsorge zu übertragen, wenn zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht (BVerfG a.a.O. Rz. 75 f.).

2. Die Übertragung der gemeinsamen elterliche Sorge für das Kind S. kommt nicht in Betracht, da es den Eltern an der für ein gemeinsames Sorgerecht unverzichtbaren Voraussetzung der objektiven Kooperationsfähigkeit und subjektiven Kooperationsbereitschaft auf Elternebene fehlt.

Eine dem Kindeswohl entsprechende gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus (BVerfG FamRZ 2004, 354, 355; BVerfG FamRZ 2004, 1015, 1016). Unverzichtbare Grundvoraussetzung für die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist danach, dass zwischen den Eltern objektiv Kooperationsfähigkeit und subjektiv Kooperationsbereitschaft besteht (so bereits KG FamRZ 1999, 616; Johannsen/Henrich, Familienrecht, 5. Auflage 2010, § 1671 Rz. 36).

a) Es fehlt bereits an einem Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern in wesentlichen Sorgerechtsbereichen. Die Eltern haben insbesondere verschiedene Auffassungen darüber, wo und bei wem S. seinen Lebensmittelpunkt haben soll. Während sich die Mutter klar für die Betreuung des Kindes bei der Pflegefamilie ausspricht und dem Kind die bisherige Lebenssituation erhalten will, beabsichtigt der Vater, S. selbst im väterlichen Haushalt zu betreuen und strebt einen Wechsel des Kindes von den Pflegeeltern zu sich an. Dies wiederum lehnt die Mutter - seit der Geburt des Kindes bis heute - vehement ab. Insoweit ist keine Gesprächsebene zwischen den Eltern vorhanden. Die Differenzen hinsichtlich des Lebensmittelpunktes von S. sind auch nach dem Eindruck des Senats bei der mündlichen Anhörung der Eltern unüberbrückbar.

b) Zwischen den Eltern besteht keine tragfähige soziale Beziehung zur Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Bereits vor der Geburt bis zum heutigen Zeitpunkt gab und gibt es unüberwindbare Meinungsverschiedenheiten, gegenläufige Ansichten und - nicht zuletzt wegen der von Beginn an streitigen Frage des Aufenthalts von S. - erhebliches Misstrauen. Es fehlt an der gegenseitigen Wertschätzung der beteiligten Kindeseltern; indirekt werfen sie sich vor, nicht zum Wohle des Kindes zu handeln.

Bereits das Jugendamt führte in seinem Bericht vom 23.8.2008 aus, dass sich die Situation der Eltern als von Beginn an konfliktreich gestaltet habe. Im Sachverständigengutachten vom 25.5.2009 führte die Gutachterin Dr. C. aus, dass es zwischen den Eltern keine Gesprächsbasis gebe. Im Gutachten vom 21.3.2011 beschreibt sie die Elternbeziehung als hoch konfliktbehaftet. Eine ausreichende Kooperation der Eltern könne - so die Sachverständige - in Bezug auf die elterliche Sorge nicht erwartet werden. Beispielhaft für das zerrüttete Verhältnis sei etwa, dass sich die Eltern untereinander siezen, was auch in hochstreitigen Familiensachen nur selten vorkomme.

Dass die Mutter den Vater ablehnt und sich nicht in der Lage sieht, in irgendeiner Form Kontakt mit ihm zu haben, zeigte sich in der mündlichen Verhandlung auch bei der Erörterung der Frage des Umgangs der Mutter mit dem Kind für den Fall, dass der Vater S. bei sich aufnehmen würde. Während der Vater sich hinsichtlich des Umgangsrechts der Mutter mit dem Kind kooperationsbereit zeigte und versicherte, dass ihm der Kontakt des Kindes zur Mutter wichtig sei und die Mutter S. sogar im Haushalt des Vaters treffen könne, jedenfalls aber Lösungen gefunden werden müssten, erklärte die Mutter, dass sie sich unter solchen Voraussetzungen nicht vorstellen könne, den Kontakt zu S. aufrecht zu erhalten. Offensichtlich will die Mutter jede Form des Zusammentreffens und des gemeinsamen Gesprächs mit dem Vater vermeiden.

Vor diesem Hintergrund ist - nicht zuletzt wegen der extrem ablehnenden Haltung der Mutter - nicht zu erwarten, dass die Kindeseltern in der Lage sein werden, wesentliche, das Kind betreffende Fragen lösungsorientiert zu kommunizieren. Aufgrund notwendiger Absprachen der Kindeseltern, etwa über Fragen der Gesundheitsfürsorge, der Betreuung und Förderung des Kindes, absehbare Fragen der schulische Entwicklung und vor allem zum Lebensmittelpunkt des Kindes, besteht die konkrete Gefahr von Uneinigkeiten und Auseinandersetzungen der beteiligten Eltern, die bei Kindern erfahrungsgemäß zu kindeswohlgefährdenden Loyalitätskonflikten führen können. Dieser Elternkonflikt wird in der Regel auf dem Rücken des Kindes ausgetragen, so dass das Kind in seiner Beziehungsfähigkeit beeinträchtigt und in seiner Entwicklung gefährdet werden kann (BVerfG NJW 2003, 955).

c) In Hinblick darauf, dass es am erforderlichen Mindestmaß an Übereinstimmung fehlt und die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage sind, würde die - selbst nur in Teilbereichen eingeräumte - gemeinsame elterliche Sorge zu einer spürbaren Verschlechterung der Situation für das Kind S. führen. Dies entspricht der Einschätzung der Sachverständigen Dr. C. in ihrem Gutachten vom 21.3.2011, die die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge deshalb nicht empfohlen hat. Dem hat sich die Verfahrensbeiständin angeschlossen. Auch die Eltern sehen letztlich keine Basis für eine gemeinsame Sorge.

3. Dem Vater ist die alleinige elterliche Sorge für das Kind S. zu übertragen, § 1672 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Das Familiengericht überträgt dem Vater auf Antrag die elterliche Sorge, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht (BVerfGE FamRZ 2010, 1403 ff. Rz. 77). In Hinblick darauf, dass durch die Übertragung der Alleinsorge auf den Vater gleichzeitig der Mutter die elterliche Sorge entzogen wird, darf es - um deren Elternrecht hinreichend Rechnung zu tragen - zur Wahrnehmung des väterlichen Elternrechts keine andere Möglichkeit geben, die weniger in das mütterliche Elternrecht eingreifen. Zudem müssen gewichtige Kindeswohlgründe vorliegen, die den Sorgerechtsentzug nahelegen (BVerfGE a.a.O. Rz. 68).

Nach den obigen Ausführungen scheidet die - auch nur teilweise - Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge aus.

Die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge für S. auf den Vater entspricht dem Wohl des Kindes am besten. Diese Kindeswohlgründe rechtfertigen im Ergebnis den damit verbundenen Sorgerechtsentzug der Mutter.

Bei der allein am Kindeswohl auszurichtenden Frage, welchem der Elternteile die elterliche Sorge zu übertragen ist, sind die Erziehungseignung der Eltern - einschließlich ihrer Bindungstoleranz -, die Bindungen des Kindes - insbesondere an seine Eltern und Geschwister -, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie der Kindeswille als gewichtige Gesichtspunkte zu berücksichtigen (vgl. BGH FamRZ 2010, 1060; 1990, 392; 1985, 169). Außer diesen Aspekten sind je nach den Begleitumständen des Falles weitere Gesichtspunkte wie Erziehungsbereitschaft, häusliche Verhältnisse, soziales Umfeld und Grundsätze wie der einzubeziehen, dass Geschwister nicht ohne besonderen Grund voneinander getrennt werden sollen (BGH FamRZ 1985, 169).

a) Nach dem Förderungsprinzip ist die elterliche Sorge dem Elternteil zu übertragen, der am besten zur Erziehung und Betreuung des Kindes geeignet erscheint und von dem es voraussichtlich die meiste Unterstützung für den Aufbau seiner Persönlichkeit erwarten kann. Ein wesentlicher Aspekt sind die Möglichkeiten der Eltern zur persönlichen Betreuung des Kindes. Im Grundsatz ist dabei anerkannt, dass die persönliche Betreuung durch die Eltern für das Kindeswohl förderlicher ist als die Betreuung durch Dritte (BVerfG NJW 1981, 217). Letztlich kommt es entscheidend darauf an, dass der Elternteil für das Kind präsent ist, ihm ein Zugehörigkeits- und Geborgenheitsgefühl vermittelt und die ihm zur Verfügung stehende Zeit dem Kind widmen kann (Staudinger/Coester, BGB, Bearbeitung 2009, § 1671 Rz. 206). Ein Elternteil, der seine Elternfunktion praktisch verdrängt, etwa durch die Unterbringung des Kindes in einer Pflegefamilie, ist regelmäßig ungeeignet (Staudinger/Coester, a.a.O., § 1671 Rz. 206; Johannsen/Henrich, a.a.O., § 1671 Rz. 54; Schwab/Motzer, Handbuch des Scheidungsrechts, 6. Auflage 2010, Kap. III Rz. 128).

(1) Der Vater beabsichtigt, S. in seinen Haushalt, in dem er mit seiner Ehefrau und deren Tochter K. lebt, aufzunehmen. Er hat nachhaltig und ernsthaft erklärt, dass er S. in seinem Haushalt persönlich betreuen und die Hauptverantwortung für die Erziehung und Versorgung des Kindes tragen will. Die Erziehungsfähigkeit und die Erziehungseignung des Vaters sind nach den wiederholten Ausführungen der Sachverständigen Dr. C. sowohl in den schriftlichen Gutachten vom 25.9.2009 und vom 21.3.2011 als auch in den mündlichen Erörterungen der Gutachten beim Familiengericht am 1.7.2009 sowie am 24.5.2011 und im Senatstermin am 7.12.2011 nicht beeinträchtigt. Zweifel an der Erziehungsfähigkeit und der Erziehungseignung des Vaters wurden zu keinem Zeitpunkt von der Sachverständigen geäußert und sind auch aus Sicht des Senates nicht ersichtlich.

Die Mutter hingegen möchte S. - dies hat sie in der mündlichen Verhandlung auf Frage des Senats nochmals bestätigt -, nicht persönlich betreuen und wäre dazu wohl auch nicht in der Lage. Sie wünscht, dass S. wie bisher in der Pflegefamilie betreut wird. Durch die Delegation der gesamten Erziehung auf die Pflegeeltern erfüllt sie jedoch nicht ihre eigene Erziehungs- und Betreuungsverantwortung. Vielmehr müsste sie selbst einen zumindest nicht unerheblichen Teil dieser Erziehungs- und Betreuungsaufgaben erfüllen. Dies tut die Mutter jedoch nicht. Indem die Mutter diese Aufgabe nahezu vollständig an die Pflegeeltern delegiert, ist sie unter dem Aspekt des Förderungsprinzips nur sehr eingeschränkt erziehungsgeeignet. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Mutter S. 14-tägig für zwei Stunden bei den Pflegeeltern besucht. In dieser Zeit erfüllt sie keine nennenswerten Erziehungsaufgaben. Unternehmungen der Mutter mit S. allein gab es bisher nicht. Soweit in der mündlichen Verhandlung seitens der Pflegeeltern mitgeteilt wurde, dass die Mutter durchaus ihre Vorstellungen, etwa über die Konfession sowie über den Ablauf der Geburtstage, äußere, handelt es um eine Beteiligung eher punktuellen Charakters, die auch unter Berücksichtigung der Bedeutung der konfessionellen Orientierung eines Kindes keine nachhaltige Erfüllung wesentlicher Bereiche der Betreuung und Erziehung des Kindes darstellt, zumal die Mutter die konkrete Umsetzung der von ihr geäußerten Wünsche nicht selbst vornimmt, insbesondere die eigentliche religiöse Erziehung den Pflegeeltern überlässt.

Nachdem der Vater das Kind S. tatsächlich persönlich betreuen und im Vergleich zur Mutter die Verantwortung für die Erziehung und Versorgung übernehmen will und kann, ist er nach dem Förderungsprinzip besser erziehungsgeeignet als die Mutter.

(2) Auch unter dem Gesichtspunkt der Bindungstoleranz ergibt sich nichts anderes. Die Sachverständige hat insoweit ausgeführt, dass die Mutter ihre rechtliche Situation zum Teil ausgenutzt habe, etwa bezüglich der zunächst versagten Teilnahme des Vaters an der Taufe des Kindes. Der Vater hat demgegenüber angekündigt, den Kontakt zwischen S. und der Mutter einerseits, sowie den Pflegeeltern andererseits zu unterstützen. Dass es sich hierbei um Lippenbekenntnisse handelt, kann nicht festgestellt werden. Insbesondere kann aus den Irritationen zwischen Pflegeeltern und Antragsteller in der Vergangenheit auch bei Fragen des Umgangs nicht geschlossen werden, dass der Vater - wenn S. erst einmal bei ihm wohnt - dessen Kontakt zu seinen bisher wichtigsten Bezugspersonen nicht unterstützen wird.

b) Hat das Kind zu einem Elternteil eine stärkere Bindung und innere Beziehung entwickelt, so muss das bei der Sorgerechtsentscheidung berücksichtigt werden (vgl. BVerfG FamRZ 1981, 124).

Nach den Ausführungen der Sachverständigen hat S. eine positive Beziehung zu seinem Vater und geht vertrauensvoll mit ihm um. Bereits im ersten Gutachten vom 25.9.2009 führte die Sachverständige aus, dass S., obwohl der Beziehungsaufbau nur unter erschwerten Bedingungen möglich gewesen sei, eine gute Beziehung zu seinem Vater habe. Diese Beziehung des Kindes zum Vater sei deutlich ausgeprägter als diejenige zur Mutter, da der Vater - im Gegensatz zur Mutter - mit S. auch außerhalb des beschützten Rahmens bei den Pflegeeltern Unternehmungen durchführt und mit dem Kind seit Februar 2009 regelmäßig unbegleitete Umgangskontakte in zeitlich deutlich größerem Umfang als die Mutter ausübt.

Diese Einschätzung ist in jeder Hinsicht nachvollziehbar. Zur Mutter, die sich nur stundenweise im Schnitt etwa alle 14 Tage, zeitweise auch seltener bei den Pflegeeltern aufhält und dort mit der Pflegemutter Kaffee trinkt und sich mit ihr unterhält, konnte S. naturgemäß nur eine sehr eingeschränkte Beziehung entwickeln.

c) Der Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Vater steht nicht entgegen, dass der Vater S. selbst betreuen und versorgen will und S. somit von den Pflegeeltern in den Haushalt des Vaters wechseln soll und damit seine bisherigen Hauptbezugspersonen verlieren wird.

Zwar kommt dem Kontinuitätsgrundsatz, für die Zukunft die Einheitlichkeit und Gleichmäßigkeit des Erziehungs- und Betreuungsverhältnisses sicherzustellen, bei der Frage, welchem Elternteil die elterliche Sorge zu übertragen ist, eine nicht unerhebliche Bedeutung zu. Auch die Aufrechterhaltung der bestehenden gefühlsmäßigen Bindungen des Kindes an Eltern und Geschwister bzw. an weitere primäre Bezugspersonen wie etwa Pflegeeltern und deren Kinder wird vom Kontinuitätsgrundsatz erfasst, sodass vorliegend der Verbleib des Kindes bei den Pflegeeltern dem Kontinuitätsprinzip entspräche. Aus diesem Grund haben sich die Mutter, die Verfahrensbeiständin und letztlich auch die Sachverständige gegen einen Wechsel von S. in den väterlichen Haushalt ausgesprochen.

Dabei wird jedoch außer Acht gelassen, dass S. von Pflegeeltern betreut wird und nicht von einem - erziehungsgeeigneten und erziehungsbereiten - leiblichen Elternteil, im vorliegenden Fall von seinem Vater. § 1672 BGB muss insoweit im Lichte des Art. 6 Abs. 2 GG und insbesondere Art. 8 Menschenrechtskonvention (EMRK) ausgelegt werden. Danach ist jeder Vertragsstaat verpflichtet, geeignete Maßnahmen zur Zusammenführung eines leiblichen Elternteils mit seinem Kind zu ergreifen. Die Europäische Menschenrechtskonvention hat den Rang eines Bundesgesetzes und ist bei der Auslegung des deutschen materiellen Rechts zu berücksichtigen (BVerfG FamRZ 2004, 1857, 1859). Der Umstand, dass S. seine gewohnte Umgebung verlieren könnte, rechtfertigt allein nicht die Trennung des Kindes vom Vater (BVerfG NJW 2011, 3355). Insoweit tritt der Aspekt der Kontinuität in den Hintergrund.

In den Fällen der Adoptionspflege ist anerkannt, dass im Rahmen der Entscheidung über den Antrag eines erziehungsgeeigneten und -bereiten Vaters auf Übertragung des Sorgerechts geprüft werden muss, ob eine Zusammenführung von Vater und Kind möglich ist, die die Belastungen des Kindes soweit wie möglich vermindert (BGH NJW 2008, 223).

Etwas anderes kann nicht gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Vater ein fremduntergebrachtes Kind selbst betreuen will, die sorgeberechtigte Mutter - ähnlich wie in den Adoptionspflegefällen - dazu jedoch nicht bereit und / oder in der Lage ist. Denn auch bei dieser Konstellation ist das Recht des leiblichen Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG zu beachten, wenngleich es nicht nur mit dem Recht der Pflegeeltern aus Art. 6 Abs. 1, Abs. 3 GG, sondern auch mit dem der Mutter aus Art. 6 Abs. 2 GG konkurriert. Dies spiegelt sich in der Auslegung des § 1672 Abs. 1 BGB wider. Während in den Adoptionspflegefällen, in denen die alleinige elterliche Sorge der Mutter ruht, eine Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater bereits dann in Betracht kommt, wenn dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht (BGH NJW 2008, 223), ist im vorliegenden Fall, bei dem die Mutter Inhaberin des Sorgerechts ist, auf den vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Maßstab des § 1671 BGB abzustellen (BVerfG FamRZ 2010, 1403). Die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater muss also dem Kindeswohl am besten entsprechen. Dieser Maßstab gewährleistet nicht nur die Wahrung der Grundrechtsposition des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG, sondern auch die der Mutter aus Art. 6 Abs. 2 GG.

Die Trennung eines Kindes von seiner unmittelbaren Bezugsperson sowie seine Herausnahme aus der gewohnten Umgebung stellen für das Kind regelmäßig eine erhebliche psychische Belastung dar und sind mit einem schwer bestimmbaren Zukunftsrisiko verbunden. Dies darf aber allein nicht genügen, um die Betreuung des Kindes durch leibliche Eltern abzulehnen. Anderenfalls wäre die Zusammenführung von Kind und Eltern immer ausgeschlossen, wenn das Kind seine "sozialen" Eltern gefunden hätte (BVerfG FamRZ 2005, 783 Rz. 18; BVerfG FamRZ 2010, 865 Rz. 27; BGH NJW 2008, 223 Rz. 37). Dabei ist die mit Blick auf das Kindeswohl hinzunehmende Risikogrenze immer dann weiter zu ziehen, wenn das Kind im Haushalt der Eltern bzw. eines Elternteils untergebracht werden soll (BVerfG FamRZ 2005, 783; BVerfG FamRZ 2010, 865 Rz. 27). Des weiteren ist in diesen Fällen ein größeres Maß an Unsicherheiten bei der Prognose über mögliche Beeinträchtigungen des Kindes hinnehmbar als bei einem lediglich beabsichtigten Wechsel der Pflegefamilie (BVerfG FamRZ 2010, 865 Rz. 27). Die Risikogrenze für die Zusammenführung des erziehungsgeeigneten und -bereiten, leiblichen Elternteils mit dem Kind ist allerdings dann überschritten, wenn durch den Wechsel des Kindes von den Pflegeeltern in den Haushalt der Eltern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht auszuschließen ist, dass die Trennung des Kindes von seinen Pflegeeltern psychische oder physische Schädigungen nach sich ziehen kann. Ein solches Risiko wäre für das Kind nicht hinnehmbar (BVerfG FamRZ 2010, 865 Rz. 27).

Im vorliegenden Fall sind zwar bei S. als Folge einer Trennung von seinen Pflegeeltern gewisse Belastungsreaktionen wahrscheinlich. Es liegen jedoch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die zu gewärtigenden Beeinträchtigungen des Kindes über das mit einem Wechsel der Hauptbezugspersonen typischerweise verbundene Maß hinausgehen werden. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass die Trennung von den Pflegeeltern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bei S. psychische oder physische Schäden nach sich ziehen wird.

(1) S. hat nach den Ausführungen der Sachverständigen Dr. C. eine positive Beziehung zu seinem Vater und geht vertrauensvoll mit ihm um. Es besteht somit eine hinreichend tragfähige Basis für einen Wechsel des Kindes zum Vater. Demzufolge hält die Sachverständige einen Wechsel des Kindes in die Familie des Vaters ohne eine Kindeswohlgefährdung für möglich, wenn alle Beteiligten dies unterstützen.

Ausgehend von den Empfehlungen der Sachverständigen zu den Voraussetzungen eines schonenden Wechsels hat der Senat insoweit eine schrittweise Ausweitung der Umgangskontakte mit dem leiblichen Vater angeordnet, um so eine weitere Annährung des Kindes an den Vater und die väterliche Lebensverhältnisse zu gewährleisten. Die Hinführung zum Vater soll entsprechend den Ausführungen der Sachverständigen langsam, stressarm und mit wohlwollender Begleitung der Pflegemutter erfolgen.

(2) Es erscheint gut möglich, dass S. auch nach dem Wechsel seines Lebensmittelpunkts die Bindungen zu seinen Pflegeeltern erhalten bleiben.

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass es zu einem völligen Beziehungsabbruch zwischen dem Kind S. und der Pflegefamilie kommt. Der Vater seinerseits hat mehrfach betont, dass er den Kontakt S. zu den Pflegeeltern für wichtig hält und unterstützen wird. Der Senat kann nicht feststellen, dass es sich hierbei - wie die Mutter meint - nur um "Lippenbekenntnisse" handeln könnte. Der Vater hat sich bisher stets - wenn auch nicht immer mit voller Überzeugung - an die Vereinbarungen gehalten. Grenzüberschreitungen, etwa die eigenmächtige Ausdehnung des Umgangs, sind dem Senat nicht bekannt.

Der Senat ist auch davon überzeugt, dass die Pflegeeltern sich bemühen werden, zum Wohl des Kindes den Kontakt zu S. auch bei einem erfolgten Wechsel in den Haushalt des Vaters aufrecht zu erhalten, auch wenn die Herausnahme des Kindes aus ihrem Haushalt für sie derzeit nicht vorstellbar ist. Die Pflegeeltern, die von der Gutachterin als sehr feinfühlig bezeichnet wurden, werden nach der Überzeugung des Senats - wie bisher auch - stets das Wohl des Kindes in den Mittelpunkt rücken und reflektiert mit der für sie sicher schwierigen Situation umgehen. Dabei wird es ihnen - gegebenenfalls mit professioneller Unterstützung - gelingen, ihre eigenen Belange hinter die des Kindes zu stellen.

Der Senat geht davon aus, dass der Vater im Fall eines Wechsels des Kindes in seinen Haushalt den Pflegeeltern - auch ohne dass es hierfür einer gerichtlichen Regelung bedarf - ein regelmäßiges und ausgedehntes Umgangsrecht - mehrmals im Monat - einräumen wird.

(3) Auch die Bindungen des Kindes an seinen "Pflegebruder" M., den leiblichen Sohn der Pflegeeltern, können ausreichend durch den Umgang der Pflegeeltern mit S. aufrecht erhalten werden. Gleiches gilt für seine Halbgeschwister T. und A., die Kinder der Mutter. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass S. zu diesen Kindern, die ebenfalls fremduntergebracht sind - T. in einer Betreuungseinrichtung für Behinderte und A. bei einer anderen Pflegefamilie - in der Vergangenheit nur gelegentliche Kontakte hatte, namentlich mit T. einmal und mit A. drei bis vier Mal im Jahr. Auch diese Kontakte können - sogar im bisherigen Umfang - etwa durch Umgangskontakte bei der Mutter oder durch die erklärte Bereitschaft des Vaters, gemeinsam mit S. die Halbgeschwister zu besuchen - erhalten werden.

(4) Der Vater verfügt nach Einschätzung des Senats über die erforderliche erzieherische Kompetenz, um die mit einem Wechsel des Kindes verbundenen Schwierigkeiten zu bewältigen.

S. werden bei einem Wechsel von den Pflegeeltern zum Vater Trennungsschmerz und Verlustängste zugemutet. Dem Vater wird insoweit abverlangt, Ablehnung und Aggression des Kindes zu ertragen, mögliche Depression und Trauer des Kindes zu akzeptieren und insbesondere dem Kind zu helfen, den Trennungsschmerz zu verarbeiten. Dies erfordert elterliche Kompetenzen, die weit über das übliche Maß hinausgehen, Einfühlungs- und Lernfähigkeit sowie eine hohe Konflikt- und Frustrationstoleranz, um drohende Entwicklungsrisiken abzuwenden (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 1514). Der Vater muss insbesondere in der Lage sein, die nachteiligen Folgen einer eventuellen Traumatisierung des Kindes so gering wie möglich zu halten (BVerfG FamRZ 2010, 865).

Der Senat hat keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Vater diese besondere elterliche Kompetenz fehlen wird. Der Vater hat immer wieder betont, dass er nicht die sofortige Herausgabe des Kindes verlangen würde, sondern einen sukzessiven, schonenden Wechsel anstrebte. Ebenfalls ist ihm - auch darauf hat er mehrfach hingewiesen - bewusst, dass ein Wechsel für S. eine Belastung darstellt. Damit zeigt der Vater bereits, dass er bereit ist, im Interesse von S. tragfähige Lösungen für einen schonenden Wechsel zu suchen (ähnlich OLG Brandenburg FamRZ 2009, 994). Dass der Vater in der Lage ist, die Belange des Kindes ernst zu nehmen, wurde deutlich, als er seinen Antrag auf einen mehrtägigen Umgang über die Weihnachtsferien zurückgestellt hat, nachdem die Pflegemutter in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hatte, dass S. noch nie auswärts übernachtet habe und ihn dies belasten könnte. Soweit die Pflegeeltern die Befürchtung geäußert hatten, der Vater habe S. während der Umgangskontakte am 19.11. und 26.11.2011 stark verunsichert, indem er dem Kind "seinen" neuen Kindergarten gezeigt habe, kann nicht ausgeschlossen werden, dass S. selbst aufgrund der Erlebnisse beim Kindergartentag mit seiner Stiefschwester K. sowie aus einem - möglicherweise - indifferenten Verhalten des Vaters bestimmte Fragen und Ansichten aus seiner kindlichen Sicht formuliert hat.

Ebenso wenig ist feststellbar, dass dem Vater das Verständnis für das Bindungserleben des Kindes und somit in der Konsequenz auch das Verständnis für die Trennungsschmerzen und die Sorgen des Kindes bei einem Wechsel fehlen werden. Soweit die Sachverständige Dr. C. diesen Eindruck - ausschließlich - aus einem an die Pflegeeltern gerichteten Schreiben des Vaters vom 12.9.2011 gewinnt, vermag dies den Senat nicht überzeugen. Das Schreiben wurde vom Vater unmittelbar nach einem Telefonat mit den Pflegeeltern verfasst, bei dem die Pflegeeltern eine einmalige Ausweitung des Umgangs mit S. um zwei Stunden für einen Familienausflug abgelehnt hatten. In Hinblick darauf, dass diese Bitte nicht mit einer für ihn plausiblen Erklärung abgelehnt wurde, sah der Vater das Wohl von S. als gefährdet an und warf der Pflegefamilie vor, S. zu manipulieren und nicht im Interesse des Kindes zu handeln. Dieser Vorwurf ist auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Pflegeeltern - aus Sicht des Vaters vorwerfbar - entgegen vorheriger Absprache S. nicht ermöglicht hatten, an der Trauung seines Vaters am 10.6.2011 teilzunehmen. Aus diesem Vorfall entwickelte sich - jedenfalls nachvollziehbar - eine gewisse Verärgerung des Vaters, die sich auch in dem Schreiben vom 12.9.2011 wiederfindet.

Die Vorwürfe des Vaters gegenüber der Pflegefamilie in dem genannten Schreiben sind so sicherlich unberechtigt und anmaßend. Gleichwohl ist zu sehen, dass der Brief offensichtlich in Rage und Unmut über die derzeitige Situation verfasst wurde, und er von daher zu relativieren ist. Im übrigen lässt sich aus dem Brief zwar ableiten, dass der Vater ggf. überzogen und emotional reagiert und dass das Verhältnis zu den Pflegeeltern belastet ist. Es lässt sich indes dem Brief nicht entnehmen, dass dem Vater ein Verständnis für das Bindungserleben des Kindes fehlt. Damit setzt sich der Brief in keiner Weise auseinander und es war auch nicht Thema der damaligen Auseinandersetzung. Weitere tatsächliche Anhaltpunkte - außer dem genannten Brief - , aus denen sich die Folgerung ableiten ließe, dass dem Vater das Verständnis für das Bindungserleben des Kindes fehlt, hat die Sachverständige trotz Nachfrage des Senats in der Verhandlung nicht benannt.

In Hinblick darauf, dass es dem Vater trotz der ungünstigen und erschwerten Bedingungen, unter denen er den Kontakt zu seinem Sohn aufbauen musste, gelungen ist, eine positive, beachtliche, vertrauensvolle Beziehung zu seinem Sohn aufzubauen, geht der Senat davon aus, dass der Vater ein ausreichendes Verständnis für die Befindlichkeiten und Bedürfnisse seines Sohnes aufbringen kann. Andernfalls ist kaum vorstellbar, dass sich trotz der widrigen Umstände die Beziehung zwischen Vater und Kind in dieser Form entwickelt hätte. Der Vater hat sich seit der Geburt des Kindes um regelmäßige Umgangskontakte bemüht und diese auch zuverlässig im Rahmen des Möglichen wahrgenommen. Im Rahmen des Hausbesuches am 23.10.2010 konnte die Sachverständige feststellen, dass S. vertrauensvoll mit seinem Vater umgeht. Er habe sich von seinem Vater versorgen lassen, habe seine körperliche Nähe gesucht, sei spielerisch mit ihm in Interaktion getreten, habe sich von ihm anregen lassen, aber auch Grenzsetzungen angenommen. Diese Beschreibung der Sachverständigen deutet nicht darauf hin, dass der Vater in seiner Wahrnehmungsfähigkeit hinsichtlich der kindlichen Bedürfnisse und Sorgen eingeschränkt ist. Ebenso wenig wurde von erheblichen Verhaltensauffälligkeiten des Kindes vor, während und nach den Umgangskontakten beim Vater berichtet.

Das Verhältnis zwischen dem Vater und den Pflegeeltern ist - davon konnte sich der Senat in der mündlichen Verhandlung selbst ein Bild machen - angespannt. Die Pflegeeltern warfen dem Vater in der Verhandlung vor, er stelle das Wohl des Kindes S. nicht in dem Mittelpunkt. Umgekehrt beharrte der Vater auf seinem Standpunkt, dass es S. in seinem Haushalt nicht schlechter gehen werde als bei den Pflegeeltern und argumentierte ebenfalls mit Aspekten des Kindeswohls. Aus diesen Differenzen kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass der Vater kein Verständnis für das Kind in der besonderen Situation des Wechsels aufbringen werde. Immerhin ist es dem Vater und den Pflegeeltern gelungen, ihre zum Teil grundsätzlichen Meinungsverschiedenheiten von dem Kind weitgehend fernzuhalten.

(4) Der Senat geht davon aus, dass der Vater ggf. externe fachliche Unterstützung (etwa durch das Jugendamt) in Anspruch nehmen wird, um gemeinsam mit den Pflegeeltern für S. ein möglichst schonendes Szenario für die Durchführung des Wechsels zu entwickeln.

Soweit die Pflegeeltern darauf verweisen, dass der Vater in der Vergangenheit nicht bereit gewesen sei, an einem Beratungsprozess teilzunehmen, ist dies vor dem Hintergrund zu sehen, dass bereits das Beratungsziel, namentlich die dauerhafte Betreuung des Kindes in der Pflegefamilie und die Verbesserung der Umgangskontakte, für den Vater - nachvollziehbar - nicht konsensfähig war und es wohl deshalb bereits am Beratungswillen gefehlt hatte. Die Motivation für eine Beratung wird sich jedoch aus Sicht des Vaters völlig anders darstellen, wenn der Wechsel des Kindes und Fragen des schonenden Übergangs im Mittelpunkt der fachlichen Unterstützung stehen. Dass der Vater grundsätzlich beratungswillig ist, ergibt sich daraus, dass er jedenfalls anfänglich Beratungsgespräche wahrgenommen hat.

(5) Das zwischen den Beteiligten herrschende Konfliktniveau steht einem Wechsel nicht entgegen.

Soweit die Sachverständige für einen Wechsel des Kindes zum Vater die - aus ihrer Sicht notwendige - Unterstützung, vor allem der Mutter und der Pflegeeltern, nicht feststellen konnte und angesichts des zwischen den Beteiligten herrschenden Konfliktniveaus sich für einen Verbleib des Kindes bei den Pflegeeltern und - da die Mutter dies gewährleiste - für die Beibehaltung der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter aussprach, liegt dieser Einschätzung ein unzutreffender rechtlicher Maßstab zugrunde. Insbesondere berücksichtigen diese Ausführungen nicht ausreichend das Recht der leiblichen Eltern, hier des Vaters, aus Art. 6 Abs. 2 GG und die zu beachtenden Grundsätze des Art. 8 EMRK, wonach eine Verpflichtung des Staates besteht, geeignete Maßnahmen zur Zusammenführung eines leiblichen Elternteils mit seinem Kind zu ergreifen. Denn würde allein die Ablehnung der Mutter und die fehlende Unterstützung der Pflegeeltern einen Wechsel des Kindes zum Vater ausschließen, würde typischerweise ein Wechsel des Kindes zum leiblichen Vater bereits immer dann ausscheiden, wenn das Kind bei Unterbringung in einer Pflegestelle seine sozialen Eltern gefunden hätte. Damit würde indes das Recht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG verletzt, da er in diesen Fällen generell von der persönlichen Betreuung des Kindes und somit vom Sorgerecht ausgeschlossen werden könnte, ohne dass eine Kindeswohlprüfung erfolgt (vgl. dazu grundlegend BVerfG FamRZ 2010, 1403).

Unabhängig davon wird die Einschätzung auch nicht hinreichend durch entsprechende tatsächliche Feststellungen gestützt. Dabei wird nicht verkannt, dass das Verhältnis zwischen dem Vater und den Pflegeeltern angespannt ist. Andererseits arbeiten der Vater und die Pflegeeltern bereits seit der Geburt des Kindes, somit seit über vier Jahren im Rahmen der Umgangskontakte des Vaters mit S., zusammen und begegnen sich regelmäßig. Wäre das Konfliktpotential zwischen den Pflegeeltern und dem Vater derartig hoch, dass S. unter erheblichen Loyalitätskonflikten leiden würde, wäre kaum vorstellbar, dass die Umgangskontakte zum Vater - wie von allen Beteiligten beschrieben - für S. unbelastet und freudvoll ablaufen. Insofern spricht viel dafür, dass Pflegeeltern und leiblicher Vater über die gebotene Bindungstoleranz und erzieherische und kommunikative Kompetenz verfügen, S. aus den Konflikten herauszuhalten und zu seinem Wohl jedenfalls im Ergebnis gedeihlich zusammenzuarbeiten.

Zwar werden die Begegnungen der Pflegeeltern mit dem Vater durch seine sorgerechtliche Verantwortung für S. sowie durch die sich häufenden Umgangskontakte in den nächsten Monaten zunehmen. Insoweit ist es dann die primäre Aufgabe der Beteiligten, respektvoll zum Wohle des Kindes miteinander zu kommunizieren und miteinander Lösungen zu finden. Insoweit kann es geboten sein, die Unterstützung des Jugendamtes einzufordern und fachliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Der Senat geht davon aus, dass die Pflegeeltern, die von der Sachverständigen als im besonderen Maße feinfühlig und am Kindeswohl orientiert handelnd beschrieben werden und in der mündlichen Anhörung durch den Senat so erlebt wurden, alles tun werden, um S. einen schonenden Wechsel zum Vater zu ermöglichen und ihm Leid und Traurigkeit soweit wie möglich zu ersparen. Der Senat ist zuversichtlich, dass S. - auch wenn er seinen Lebensmittelpunkt zum Vater wechselt - seine sichere Bindung zu den Pflegeeltern dauerhaft beibehalten kann.

(6) Die von der Sachverständigen als möglich beschriebenen Belastungs-symptome bei S. haben kein derartiges Gewicht, dass sie einen Wechsel zum Vater unter Kindeswohlgesichtspunkten ausschließen würden.

Die Sachverständige hat ausgeführt, dass es in Folge der Trennung bei S. zu Schreiattacken, Einnässen oder ähnlichem kommen könne. Sie hat deswegen einen Wechsel von S. zu seinem Vater nicht befürwortet.

Die Trennung eines Kindes von seiner unmittelbaren Bezugsperson führt regelmäßig zu einer erheblichen psychischen Belastung für das Kind und ist mit einem Risiko für die Entwicklung des Kindes verbunden. Wie bereits ausgeführt, kann jedoch die stets mit einer Trennung von der Pflegefamilie verbundene Belastungssituation allein nicht dazu führen, die Übertragung des Sorgerechts auf den Vater mit dem Ziel eines Wechsels des Aufenthalts abzulehnen. Sonst wäre eine Rückführung zu den leiblichen Eltern stets ausgeschlossen, wenn sich eine tragfähige Bindung an die Pflegeeltern eingestellt hat, das Kind seine "soziale Familie" gefunden hätte (BVerfG FamRZ 2005, 783; BVerfG FamRZ 2010, 865).

Die Sachverständige beschreibt die befürchteten Symptome des Kindes als eine Reaktion auf die Verunsicherung und auf die durch die Trennung bedingten Belastungen. Weitere Belastungsreaktionen wurden von der Gutachterin - auch auf Nachfrage - nicht genannt, insbesondere wurden von der Sachverständigen keine über die genannten Symptome hinausgehenden dauerhaften psychischen oder sogar physischen Schädigungen prognostiziert. Insbesondere hat die Sachverständige nicht ausgeführt, dass sich die von ihr genannten Belastungssymptome voraussichtlich zu Schädigungen entwickeln werden. Eine Kindeswohlgefährdung im Sinne von § 1666 BGB hat die Sachverständige von daher nicht festgestellt.

Hierfür spricht auch im Übrigen wenig. S., der seit seiner Geburt bei den Pflegeeltern lebt, musste bisher keine Bindungsabbrüche erleben. Insoweit gestaltet sich der vorliegende Fall abweichend von denjenigen, in denen Kinder aufgrund bereits erfolgter Bindungsabbrüche, etwa nach erfolgten Maßnahmen gemäß §§ 1666, 1666a BGB, in ihre Familie zurückgeführt werden und in denen aufgrund der bereits erlebten Bindungsabbrüche eine erhöhte Vulnerabilität der Kinder besteht (so etwa im Fall OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 1514 und OLG Hamm FamRZ 2007, 659; auch BVerfG FamRZ 2010, 865).

S. ist ein gesundes, normal entwickeltes, fröhliches Kind. Er hat keinen erhöhten Pflege- und Betreuungsbedarf, ebenso wenig sind besondere Fördermaßnahmen für seine Entwicklung erforderlich. Verhaltensauffälligkeiten des Kindes wurden nicht festgestellt. Nach dem vorgelegten Bericht der Gruppenleiterin des Kindergartens vom 16.12.2011 ist die sprachliche Entwicklung des Kindes altersentsprechend. Nach einer anfänglichen Eingewöhnungsphase gehe S. gern in den Kindergarten und fühle sich dort wohl. Die Psychologin, die S. in der Zeit von September bis Dezember 2010 viermal aufgesucht hat, hielt nach den Angaben der Pflegeeltern die Fortsetzung der Gespräche mit dem Kind nicht für erforderlich, da S. ein natürliches, offenes und gut gebundenes Kind sei. Die Verfahrensbeiständin schilderte S. in der Verhandlung am 7.12.2011 ebenfalls als offenes Kind ohne Berührungsängste. S. habe nicht belastet gewirkt, sondern allenfalls still. Nach dem Bericht des Kindergartens vom 16.12.2011 benötigt S. eine klare und feste Tagesstruktur, feste Rituale und die zuverlässige Anwesenheit bestimmter Personen. Auf Veränderungen reagiere er verunsichert, sei motorisch unruhig und verhalte sich zwanghaft. Diese Beschreibung trifft - dies ist dem Senat aus anderen Verfahren und aus eigenen Erfahrungen bekannt - auf eine Vielzahl von Kindern zu, die (ganz unterschiedliche) Ablösungsschwierigkeiten im Kindergarten zeigen. Rückschlüsse, dass S. im Vergleich zu anderen Kindern verhaltensauffällig ist, ergeben sich insoweit nicht.

Bei der mündlichen Anhörung durch den Senat präsentierte sich S. als selbstbewusster, intelligenter, zugewandter Junge, der über eine für sein Alter sehr gute - die Bewältigung der auf ihn zukommenden Belastungen erleichternde - sprachliche Kompetenz verfügt.

Insgesamt ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass ein Wechsel des Kindes in den Haushalt des Vaters aufgrund eines besonderen Pflege- und Betreuungsbedürfnisses des Kindes oder aufgrund einer besonderen Vulnerabilität des Kindes, die etwa in seinem Wesen begründet sein könnte, zu einer Kindeswohlgefährdung oder gar zu psychischen oder physischen Schädigungen bei S. führen kann.

Die dennoch mit der Trennung des Kindes von den Pflegeeltern zu erwartenden psychischen Belastungen sind unter Berücksichtigung der Bedeutung des Elternrechts des Vaters letztlich hinzunehmen. Insoweit ist es insbesondere die Aufgabe des Jugendamtes, den Beteiligten die notwendige Unterstützung zu geben (BGH NJW 2008, 223), um die Beeinträchtigungen für S. so gering wie möglich zu halten. Dabei gehören die Eltern und deren sozio-ökonomische Verhältnisse grundsätzlich zum Schicksal und Lebensrisiko eines Kindes (BVerfG FamRZ 2010, 713). Selbst wenn S. möglicherweise bei den Pflegeeltern ein noch besseres Umfeld als beim Vater mit optimalen Förderungsmöglichkeiten geboten werden könnte, spräche dies für sich allein nicht gegen den Wechsel des Kindes zum Vater. Denn zum Wächteramt des Staates zählt nicht die Aufgabe, für eine den Fähigkeiten des Kindes bestmögliche Förderung zu sorgen (vgl. BVerfGE FamRZ 2010, 713 m. w. N.).

(7) Dies gilt auch unter Berücksichtigung der möglichen langfristigen Folgen bei einem Verbleib S. in der Pflegefamilie.

Für die Entscheidung dürfen nicht nur die unmittelbaren Auswirkungen einer Trennung des Kindes von seinen Pflegeeltern betrachtet werden, ohne die langfristigen Auswirkungen einer dauerhaften Trennung von seinem leiblichen Vater zu erwägen (EMRK FamRZ 2004, 1456, 1559; BVerfG FamRZ 2005, 783).

Auf Frage erklärte die Sachverständige insoweit, dass es bisher keine validen Forschungsergebnisse zur Frage gebe, wie sich die Entwicklung eines Kindes bei einer langfristigen Trennung vom leiblichen Elternteil auswirken würde. Die Möglichkeit, dass S. während seiner - noch lang andauernden - Kindheit und in der späteren Adoleszenz nach seinen Wurzeln fragt, sich in der Pflegefamilie tatsächlich als Pflegekind fühlt und seinem Vater vorwirft, er habe sich nicht ausreichend um seine Betreuung bemüht, ist jedenfalls denkbar.

(8) Soweit die Sachverständige befürchtet, dass es aufgrund der hochkonfliktbehafteten Elternbeziehung zu einem Bindungsabbruch zwischen S. und seiner Mutter kommen werde, kann einer solchen Entfremdung des Kinder von der Mutter durch eine angemessene - ggf. gerichtliche - Regelung des Umgangs entgegengewirkt werden (so ausdrücklich BVerfG NJW 2011, 3355).

Der Vater hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass er den Kontakt des Kindes zur Mutter unterstützen wird und sogar angeboten, dass die Mutter S. in seinem Haushalt trifft. Zweifel an der Ernsthaftigkeit diese Absicht ergeben sich nicht. Dass möglicherweise die Mutter Probleme hat, S. in einem anderen Rahmen als bisher im Haushalt der Pflegeeltern zu treffen, kann allein einem Wechsel des Kindes zum Vater nicht entgegenstehen. Insoweit hat es die Mutter bisher auch versäumt, mit S. unbegleitete Kontakte zu verbringen. Sollte zunächst ein unbegleiteter Kontakt nicht möglich sein, käme eine Begleitung im beschützten Rahmen, etwa beim Kinderschutzbund, in Betracht.

Soweit die Mutter den Vater nunmehr als äußerst diktatorisch anmutend, egozentrisch und wenig partnerschaftlich beschreibt und aus seiner Persönlichkeitsstruktur die fehlende Kooperationsbereitschaft ableitet, vermag das den Senat nicht zu überzeugen. Die Mutter stützt ihre Angaben auf Erfahrungen, die sie während einer lediglich zweimonatigen Beziehung mit dem Vater erlebt hat. Abgesehen davon, dass diese kurze gemeinsame Zeit nunmehr bereits fünf Jahre zurückliegt, sieht der Senat diese Konflikte ausschließlich auf der Paarebene der Eltern begründet.

Soweit die Sachverständige Spannungen zwischen den Eltern erwartet, etwa im Zusammenhang mit Umgangskontakten der Mutter, und darin eine langfristige Belastung des Kindes befürchtet, geht der Senat davon aus, dass durch die Übertragung des Sorgerechts auf den Vater und die zu treffenden Regelungen zum Umgang das Streitpotential eher gering sein wird. Die Eltern müssen keine sorgerechtsrelevanten Dinge besprechen. In Hinblick darauf, dass die Mutter S. nicht selbst betreuen will, werden die Loyalitätskonflikte für S. nicht gravierend sein.

Sollte der Mutter gleichwohl eine Wahrnehmung des Umgangs aufgrund des angespannten Verhältnisses zum Vater nicht möglich sein, wäre dies zwar bedauerlich. Eine Kindeswohlgefährdung, die einen Wechsel des Kindes zum betreuungsfähigen und -willigen leiblichen Vater unter Berücksichtigung der inmitten stehenden Grundrechte ausschließen würde, kann darin indes nicht erblickt werden. Denn S. konnte - wie dargelegt - aufgrund der Gesamtumstände ohnehin nur eine sehr eingeschränkte Beziehung zur Mutter entwickeln, sodass sie keine primäre Bezugsperson für ihn ist.

II. Es wird das Verbleiben des Kindes im Haushalt der Pflegeeltern befristet bis zum 31.8.2012 angeordnet, § 1632 Abs. 4 BGB.

Ein Wechsel des Kindes in den väterlichen Haushalt kann nicht sofort erfolgen, da dies zur Überzeugung des Senats mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Kindeswohlgefährdung führen würde. S. würde durch die abrupte Herausnahme aus dem Haushalt der Pflegeeltern seine Hauptbezugspersonen verlieren und dadurch in seiner psychischen Entwicklung erheblich geschädigt werden.

1. Der Anordnung der befristeten Verbleibensanordnung steht nicht entgegen, dass der Vater mehrfach erklärt hat, S. nicht sofort aus der Pflegefamilie herauszunehmen, sondern einen schonenden Wechsel herbeiführen zu wollen. Für ihn sei es selbstverständlich, dass ein Wechsel nicht zur Unzeit erfolgen dürfe. Eine rechtlich verbindliche Erklärung hat er insoweit jedoch nicht abgegeben, so dass der Senat eine ausdrückliche Regelung der Verbleibensanordnung zum Wohle des Kindes für angezeigt erachtet. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Vater im Schriftsatz vom 12.1.2012 vortragen lässt, dass der Antrag der Pflegeeltern auf eine Verbleibensanordnung nicht geboten sei, da eine sichere Bindung des Kindes zum Vater gegeben sei. Eine verlässliche Aussage, dass der Vater S. nur nach einer ausreichenden Übergangszeit und nach Intensivierung der Bindung durch erweitere Umgänge zu sich nehmen werde, kann daraus nicht abgeleitet werden, so dass für die Verbleibensanordnung ein Regelungsbedürfnis besteht.

2. Bei der vorzunehmenden Auslegung der Voraussetzung für die Verbleibensanordnung ist sowohl dem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG als auch der Grundrechtsposition des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 i. V. mit Art. 1 Abs. 1 GG sowie schließlich auch dem Grundrecht der Pflegefamilie aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 Rechnung zu tragen (BVerfG FamRZ 2005, 783). Gleichwohl ist im Rahmen der erforderlichen Abwägung das Wohl des Kindes letztlich entscheidend (BVerfG FamRZ 1999, 1417; BVerfG FamRZ 2005, 783; BVerfG FamRZ 2010, 865).

3. Eine unbefristete Verbleibensanordnung kommt nicht in Betracht, da durch eine weitere sukzessive Annäherung an den leiblichen Vater und eine damit einhergehende Lockerung des Verhältnisses zu den Pflegeeltern die Herausnahme des Kindes aus seiner Pflegefamilie und der Wechsel in den Haushalt des Vaters ohne Kindeswohlgefährdung in absehbarer Zeit möglich erscheint.

4. Der Gefährdung des Kindeswohls, die durch eine sofortige Herausnahme des Kindes aus der Pflegefamilie entstehen würde, kann entgegengewirkt werden, indem als milderer Eingriff eine befristete Verbleibensanordnung zugunsten der Pflegefamilie ergeht.

Der Senat hat nach den Ausführungen sämtlicher Beteiligter, insbesondere der Pflegeeltern, der Verfahrensbeiständin und der Vertreterin des Jugendamtes, sowie nach den Gutachten der Sachverständigen Dr. C. vom 25.5.2009 und vom 21.3.2011 keine Zweifel, dass S. eine feste, sichere und tragfähige Bindung zu seinen Pflegeeltern hat.

S. lebt seit seiner Geburt bei den Pflegeeltern. Er ist dort verwurzelt und hat zu den Pflegeeltern und deren Sohn M. eine stabile Bindung entwickelt. Die Pflegeeltern sind seine Hauptbezugspersonen. S. hat jedoch - dies wurde bereits ausgeführt - auch eine vertrauensvolle und positive Beziehung zu seinem Vater. Dies ist insoweit bemerkenswert, als dieser Beziehungsaufbau - insoweit wird auf die Ausführungen der Gutachterin im Sachverständigengutachten vom 25.5.2009 verweisen - erschwert wurde. Diese Bindung des Kindes an seinen Vater ist letztlich Voraussetzung für den mittelfristig bevorstehenden endgültigen Wechsel des ständigen Aufenthalts in die väterliche Familie.

Ein sofortiger Wechsel von S. zu seinem Vater würde jedoch eine abrupte Trennung von den Hauptbezugspersonen bedeuten. Ein solcher Bindungsabbruch zu den Hauptbezugspersonen - dies ist dem Senat aufgrund eigener Sachkunde, die er in anderen Verfahren gewinnen konnte, bekannt, kann bei Kindern im Alter von drei bis vier Jahren zu einem Trennungstrauma mit nachhaltigen psychischen Schäden in der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes. Das Sicherheitsgefühl des Kindes würde gravierend gestört, das Vertrauen in die Verlässlichkeit von Bindungen und damit auch das Selbstvertrauen und Selbstwertgefühl des Kindes elementar erschüttert.

In Hinblick darauf, dass die Beziehung von S. zu seinem Vater nicht so gefestigt und tragfähig ist wie die zu den Pflegeeltern, ist mit einer Gefährdung des Kindeswohls bei einer sofortigen Herausnahme des Kindes aus der Pflegefamilie zu rechnen. Dies sieht auch der Vater so, der mehrfach versichert hat, das Kind nicht sofort zu sich nehmen zu wollen.

Es ist somit erforderlich, dass die Bindungen zu den Pflegeeltern einerseits aufrechterhalten und andererseits die Bindungen zum Vater vor der endgültigen Übersiedelung intensiviert und verstärkt werden. Dies erfordert einen - bereits jetzt einzuleitenden - schonenden Hinführungsprozess. Dass eine schrittweise Umge-wöhnung in derartigen Fällen notwendig ist, hat zum einen die Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Familiengericht am 1.7.2009 ausgeführt. Dem Senat ist im übrigen auch aus anderen Verfahren bekannt, dass ein schrittweiser Wechsel mit zeitweise gleichstarken Bindungen an Pflegeeltern und leibliche Eltern zum Wohle des Kindes möglich ist. Auf die Anforderungen an die Pflegeeltern und den Vater in diesem Zusammenhang wurde bereits hingewiesen.

Um den Wechsel des Kindes in den väterlichen Haushalt vorzubereiten, muss eine verstärkte Annäherung des Kindes an den Vater erfolgen. Dabei sind auch mehrtägige Umgangskontakte und Ferienkontakte sicherzustellen (so BGH NJW 2008, 223). Die Sachverständige hat zur Beziehungsintensivierung zum Vater für den Fall eines beabsichtigten dauerhaften Wechsels die Ausweitung des Umgangs empfohlen, namentlich in Form von mehreren wöchentlichen Umgangskontakten mit Übernachtungsbesuchen.

Dieser Prozess wird durch die nachfolgende Umgangsregelung sichergestellt. Der Senat geht derzeit davon aus, dass der Prozess des Wechsels etwa ein halbes Jahr in Anspruch nehmen wird. Aus ähnlich gelagerten Fällen ist dem Senat bekannt, dass dieses Hinführungsszenario in etwa diese Zeit dauern wird. Insoweit ist die Verbleibensanordnung zu befristen (Palandt/Diederichsen, a.a.O., § 1632 Rz. 16).

Der Senat hält es für angemessen, wenn S. zu Beginn des Kindergartenjahres 2012/2013 zum Vater wechselt und dann am Wohnort des Vaters den Kindergarten besucht. Dies ermöglicht ihm, neue Freunde zu finden und mit einem Teil dieser Kinder dann auch eingeschult zu werden.

Der Senat weist darauf hin, dass diese Entscheidung gemäß § 1696 BGB jederzeit abgeändert werden kann, wenn triftige Gründe dies zum Wohle des Kindes erfordern.

5. Der Senat verkennt nicht, dass sich auch die Pflegeeltern auf eine eigene Grundrechtsposition aus Art. 6 Abs. 1 GG berufen können, da das Pflegeverhältnis bereits seit 13.11.2007, somit über einen längeren Zeitraum besteht und Bindungen zwischen ihnen und S. gewachsen sind (zur Grundrechtsposition der Pflegeeltern BVerfG FamRZ 1985, 39; BVerfG FamRZ 1989, 31; BVerfG FamRZ 2010, 865; BGH NJW 2008, 223).

Das Recht der Pflegeeltern aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 GG muss jedoch im Zusammenhang mit dem Recht der leiblichen Eltern aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gesehen werden, auf das sich Pflegeeltern nicht berufen können. Für die leiblichen Eltern ist die Trennung von ihrem Kind der stärkste vorstellbare Eingriff in das Elternrecht, der nur bei strikter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit mit dem Grundgesetz vereinbar ist (BVerfG FamRZ 1989, 31). Die Stellung der Pflegeeltern ist umso weniger geschützt, als sie sich auf die spätere Herausgabe des Kindes einstellen mussten (BGH NJW 2008, 223).

Im vorliegenden Fall war der Vater von Beginn an nicht mit der Unterbringung des Kindes bei einer Pflegefamilie einverstanden. Dies hatte er in einem Gespräch am 26.10.2007 - noch vor der Geburt des Kindes - dem Jugendamt und den künftigen Pflegeeltern mitgeteilt. Der Vater wollte stets das Kind in seinem Haushalt betreuen und versorgen. Darüber hinaus beantragte der Vater bereits im März 2008 erstmals die Übertragung der elterlichen Sorge auf sich. Für die Pflegeeltern war somit seit Beginn des Pflegeverhältnisses erkennbar, dass der Vater den Wechsel des Kindes in seinen Haushalt nachhaltig anstrebt. Die Pflegeeltern durften somit nicht darauf vertrauen, dass das Pflegeverhältnis auf Dauer angelegt sein wird.

III. Die Umgangskontakte des Vaters mit dem Kind sind mit dem Ziel auszuweiten, dass S. im September 2012 zum Vater wechseln und ab dem Kindergartenjahr 2012/2013 einen neuen Kindergarten besuchen kann.

Der Umgang wird - entsprechend den Empfehlungen der Sachverständigen für ähnlich gelagerte Fälle - stufenweise ausgedehnt. Dem Senat ist aus zahlreichen Umgangsverfahren bekannt, dass zur Intensivierung der Kontakte zu einem Elternteil eine sukzessive Ausdehnung des Umgangs zum Wohle des Kindes angezeigt ist. Dabei darf ein Kind nicht überfordert werden. Ihm müssen die Bindungen zu seinen bisherigen Hauptbezugspersonen erhalten bleiben; gleichzeitig müssen die Bindungen zum Vater qualitativ verbessert und insgesamt gefördert werden.

Zunächst wird das Ziel verfolgt, Übernachtungsumgänge an den Wochenenden zu ermöglichen. In Hinblick darauf, dass S. bisher nur einen Tag in der Woche, am Samstag für 6 Stunden, bei seinem Vater verbracht hat, soll in den ersten Wochen an einem zusätzlichen Tag, namentlich am Sonntag, Umgang stattfinden. In Hinblick darauf, dass S. noch nie auswärts übernachtet hat, könnten ihn sofortige Wochenendumgänge einschließlich Übernachtungen überfordern.

Übernachtungen können angeordnet werden, wenn zwischen dem Kind und dem Umgangsberechtigten eine innige und vertrauensvolle Bindung besteht (vgl. Johannsen/Henrich, a.a.O., § 1684 Rz. 26). Durch die zweitägigen Umgänge sollen die Übernachtungen des Kindes beim Vater behutsam angebahnt und dann ab Mai 2012 regelmäßig durchgeführt werden. Dadurch soll es S. ermöglicht werden, seine Beziehung zum Vater zu intensivieren und den Aufbau einer familiären Beziehung zum Vater zu erleichtern.

Der Anordnung der Übernachtungen steht nicht entgegen, dass S. im Rahmen der Anhörung durch den Senat am 25.1.2012 die Frage, ob er gern bei seinem Vater übernachten wolle, verneint hat. In Hinblick darauf, dass S. bisher nie auswärts übernachtet hat, konnte er bisher keine eigenen Vorstellungen oder Erfahrungen entwickeln. Ungeachtet dessen ist der Wille des 4-jährigen Kindes nicht allein als zuverlässige Entscheidungsgrundlage anzusehen und kann nicht als eigenständige Selbstbestimmung angenommen werden (Johannsen/Henrich, a.a.O., § 1671 Rz. 81 a.E.). Der Senat, der S. als offenen und kontaktfreudigen Jungen erlebt hat, geht davon aus, dass sich das Kind auf die Übernachtungen bei seinem Vater in einer für ihn - mittlerweile vertrauten Umgebung - einlassen kann.

Diese Übernachtungen werden in den Pfingstferien auf drei bzw. vier Tage ausgedehnt. Ab 15.6.2012 erfolgen sodann regelmäßige wöchentliche Umgänge von Freitagnachmittag bis Sonntag und ab Juli sodann von Donnerstagnachmittag bis Sonntag. Außerdem wird in den Sommerferien ein Ferienumgang in der Zeit vom 9.8.2012 bis 19.8.2012 vorgesehen.

Diese Umgangsregelungen sind so gefasst, dass S. sich einerseits bestmöglich auf seinen Vater und dessen Familie einstellen kann, andererseits aber eine sichere Bindung und zunächst den Lebensmittelpunkt bei seinen Pflegeeltern behält. Andererseits sind die Regelungen einfach und klar gefasst, so dass ein reibungsloser Ablauf des Umgangs die Gefahr möglicher Konflikte zwischen den Pflegeeltern und dem Vater ganz erheblich reduziert.

Der Senat ist davon überzeugt, dass sowohl die Pflegeeltern als auch der Vater dieses Übergangszenario für das Kind so verträglich wie nur möglich gestalten und alles unterlassen werden, was nur im geringsten Maß die Wertschätzung der jeweils andere Seite in Frage stellen und das Kind verunsichern könnte.

Der Senat regt ausdrücklich an, dass die Beteiligten die Unterstützung des Jugendamtes und gegebenenfalls weitere fachliche Beratung sowie Hilfe in Anspruch nehmen. Für den Fall, dass sich einzelne Umgangsanordnung aufgrund besonderer beruflicher oder persönlicher Erfordernisse als nicht praktikabel erweisen, sollten die Beteiligen einvernehmlich eine den Interessen aller gerecht werdende Regelung finden und Probleme gemeinsam lösen. In diesem Zusammenhang entspräche es dem Wohl des Kindes, nahtlos ab 1.9.2012 regelmäßige Umgangskontakte der Pflegeeltern mit Simon einerseits und der Mutter mit S. andererseits abzusprechen. ..."

***

Bei der Frage, ob dem Vater eines außerhalb einer bestehenden Ehe der Eltern geborenen Kindes gegen den Willen der Mutter die Mitsorge für das Kind einzuräumen ist, kann neben der Frage der elterlichen Kooperationsfähigkeit und -willigkeit in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung für das Kind u.a. auch berücksichtigt werden, ob der Vater in ausreichendem Maße die Gewähr für eine kontinuierliche, verlässliche und verantwortungsbewußte Wahrnehmung des Sorgerechts bietet. Diesbezügliche Zweifel sind angebracht, wenn der Vater seiner Umgangs- und Unterhaltspflicht nicht nachkommt oder die umgangsrechtliche Wohlverhaltenspflicht mißachtet. Eine vorgeburtlich von der Mutter abgegebene, privatschriftliche Erklärung, die elterliche Sorge mit dem Vater gemeinsam ausüben zu wollen, ist nur wirksam, soweit sie öffentlich beurkundet wurde. Zur Frage, ob es der Bestellung eines Verfahrensbeistandes bedarf, wenn die Eltern eine hierauf zielende Frage des Familiengerichts verneint haben (KG Berlin, Beschluss vom 16.02.2012 - 17 UF 375/11).

***

"... Die Beteiligten sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des am 12. Oktober 2007 in Braunschweig geborenen L. A. B. . Der Vater hat die Vaterschaft anerkannt. Die Mutter verweigert die Abgabe einer gemeinsamen Sorgeerklärung.

Zum Zeitpunkt der Geburt L. arbeiteten beide Parteien in den Niederlanden, ., S. . Sie lebten in getrennten, aber in unmittelbar benachbarten Häusern belegenen Wohnungen. L. wurde von einer Tagesmutter, aber auch von beiden Eltern -an jeweils einem Tag der Woche von je einem Elternteil allein - betreut, er war es gewohnt, auch ohne den anderen Elternteil zu übernachten. Die Kosten für die Versorgung und Betreuung des Kindes haben die Eltern damals hälftig abgerechnet. Eine Heirat der Eltern scheiterte daran, dass die Mutter nicht bereit war, einen Ehevertrag mit der vorgesehenen Gütertrennung zu unterzeichnen. Der Vater hielt die Vereinbarung einer Gütertrennung wegen des Vermögens seiner Eltern für unabdingbar.

Im März 2009, nach Beendigung ihres befristeten Arbeitsvertrags, zog die Mutter mit L. nach B. Der Vater hatte diesem Umzug zugestimmt, nachdem die Mutter ihm zugesagt hatte, dass er L. sehen und auch betreuen könne, sooft es ihm möglich sei, nach B. zu kommen. Die Eltern gingen damals davon aus, den Kindesunterhalt einvernehmlich regeln zu können.

Wann die Paarbeziehung der Eltern endete ist streitig, nach der Behauptung des Vaters erst im März 2009, nach dem Vorbringen der Mutter bereits vor der Geburt L. im 7. Schwangerschaftsmonat auf Veranlassung des Vaters.

Nach dem Umzug der Mutter kam es zu Streitigkeiten hinsichtlich des Kindesunterhalts und des Umgangsrechts. Das Umgangsrechtsverfahren Amtsgericht. -. - endete nach sehr langer Erörterung mit dem Vergleich der Eltern vom 11. März 2010.

Der Vater möchte an der elterlichen Sorge für L. teilhaben, hilfsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht für L. allein ausüben.

Das Familiengericht hat die Anträge des Vaters mit Beschluss vom 16. April 2010 zurückgewiesen.

Gegen diesen am 29. April 2010 zugestellten Beschluss wendet sich der Vater mit seiner am 25. Mai 2010 bei dem Familiengericht eingegangenen Beschwerde, die er mit Schriftsatz vom 29. Juni 2010, eingegangen an demselben Tag, begründet hat.

Der Vater trägt vor: Die gemeinsame elterliche Sorge entspreche dem Kindeswohl. Auf Grund seiner Persönlichkeit, Bildung und seinem persönlichen Engagement sei er in besonderem Maße in der Lage, die Entwicklung L. mitzugestalten und zu fördern. Unter seinem Einfluss habe sich L. hervorragend entwickelt, das Kind zeige überdurchschnittliche Begabungen. Zu einer weiteren bestmöglichen Förderung gehöre, dass er hinsichtlich wichtiger Belange ein Mitbestimmungsrecht erhalte und künftig die Entwicklung über die Umgangskontakte hinaus als gleichberechtigter Elternteil mitprägen könne. L----- solle ihn nicht als den schwächeren Elternteil erleben. Auch L. habe ein Recht darauf, dass der Vater an prägenden Weichenstellungen in seinem Leben mitwirke.

So dürfe er sich nicht einmal von dem behandelnden Arzt über den Gesundheitszustand des Kindes informieren lassen. Die von der Mutter angebotenen Vollmachtserteilungen (Kita/Schule, Ärzte) seien wegen ihrer jederzeitigen Widerrufbarkeit keine Alternative. Er sei bemüht, den Ruf einer B. bzw. B. nahen Universität zu erlangen, falls das nicht alsbald möglich sein sollte, würde er auch ein "Sabbatjahr" nehmen.

Er habe Sorge, dass- wenn die Mutter alleinentscheidungsbefugt bliebe- sie den Wohnsitz erneut wechseln und damit seine Bemühungen, L. im Alltag nahe zu sein, unterlaufen könnte oder dass in Zukunft ein neuer Partner der Mutter die Vaterrolle würde einnehmen wollen (50).

Die Mutter habe auch in der Vergangenheit nicht im Interesse L. gehandelt. Sie habe den Wohnort aus den Niederlanden verlegt, dem Kind damit die Tagesmutter und das sonstige Umfeld entzogen und dann in B zweimal die Kindertagesstätte gewechselt. Der Umzug nach B. sei erfolgt, um eine möglichst große Distanz zwischen Vater und Sohn zu schaffen (198). Die Eltern der Mutter lebten nicht in B., sondern in S. . Eine Mediation habe sie ebenfalls verweigert. Sie übe das Sorgerecht nicht gewissenhaft aus, wenn sie die Umgangszeiten gegen den Willen des erziehungswilligen Vaters schmälere.

Seit der Umgangsvereinbarung vom 11. März 2010 gestalte sich die Kommunikation der Eltern positiv, sie hätten übereinstimmende Erziehungsansätze -Probleme gebe es nur auf der Paarebene- und der Austausch erfolge sachlich. Beleidigungen fänden nicht statt. Die von der Mutter im Termin vom 11. Oktober 2010 vorgelegten e-mails vom 5. August 2010 seien untypisch und einer besonderen Problemlage geschuldet, wie sich aus den vorgelegten e-mails aus dem Zeitraum 12. März bis zum 15. Oktober 2010 ergebe. Die vorangegangenen Konflikte seien von der Mutter ausgelöst worden, die den Umgang eigenmächtig auf ein Minimum reduziert und das Unterhaltsverfahren angestrengt habe, obwohl sich seine Anwälte um eine außergerichtliche Klärung bemüht hätten.

Der Vater erkenne die Leistungen der Mutter in jeder Hinsicht an und er respektiere sie. Auf Wunsch des kranken Kindes habe er am 10. Oktober 2010 auch zugestimmt, dass L. mit seiner Mutter mitgehe, statt bis zum Ende der vereinbarten väterlichen Betreuungszeit bei ihm zu bleiben. Die Diskussion um einen Ersatztermin habe nicht mehr als eine Minute in Anspruch genommen. Damit habe der Vater Konsensfähigkeit bewiesen. Auch habe er auf ein Angebot der Mutter vom 13. Oktober 2010 flexibel reagiert (e-mail v. 13.10.10)

Die fortdauernde Weigerung der Mutter beruhe lediglich auf ihrer Angst, den - durchaus diskussionsfreudigen - Vater künftig in Entscheidungen einbinden zu müssen. Sie wolle mit dem Vater nichts mehr zu tun haben.

Hilfsweise wolle er das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht ausüben. Allerdings solle L. seinen Lebensmittelpunkt weiter bei der Mutter haben. Mit diesem Antrag möchte er nur sicherstellen, dass die Mutter den Aufenthaltsort des Kindes nicht erneut eigenmächtig und gegen die Belange des Kindes verändern kann und - als ein Instrument der Machtausübung gegen den Vater (80, 127) - ihm dadurch im Ergebnis nur noch den Mindestumgang ermöglichen würde. Schließlich habe er in B. bei B eine Wohnung gemietet, so dass er L. in den vereinbarten Umgangszeiten, also dort neun Tage im Monat, allein betreuen könne. Bei dieser langen Betreuungszeit müsse er auch mit einem Mindestmaß eigener Befugnisse ausgestattet sein. In diesen neun Tagen vermisse L. seine Mutter nicht, er habe im Gegenteil Schwierigkeiten, sich am Ende der Umgangszeit vom Vater zu trennen.

Er sei weder beharrend noch rechthaberisch und wolle sich auch nicht seiner Unterhaltsverpflichtung entziehen, aber er habe sehr hohe Umgangskosten von 800 EUR monatlich.

Der Vater beantragt, den Beschluss des Amtsgerichts Pankow-Weißensee vom 16. April 2010 abzuändern und ihm die elterliche Sorge für den am 12. Oktober 2007 geborenen L. A. B. zum Zwecke der gemeinsamen Ausübung mit der Mutter zu übertragen, hilfsweise die Zustimmung der Mutter zur Übertragung des Sorgerechts zwecks Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge gerichtlich zu ersetzen, und weiter hilfsweise, ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht für den am 12. Oktober 2007 geborenen L. A. B. allein zu übertragen.

Vorsorglich beantragt er die Zulassung der Rechtsbeschwerde (SS 8.11.10)

Die Mutter bittet um Zurückweisung der Beschwerde Sie trägt vor: Die gemeinsame elterliche Sorge entspreche nicht dem Kindeswohl. Die Lebenskonzepte der Eltern drifteten weit auseinander, es gebe in keiner einzigen Erziehungsposition Übereinstimmung. Der Vater stelle alles in Frage und zur Diskussion, was die Mutter für L. entscheide. Jede ihrer Entscheidung würde kritisiert und Rechtfertigung verlangt (Kitawechsel, Verordnungen des Kinderarztes, Wahl der Kita, Fähigkeiten der Kita, L. angemessen zu fördern). Der Vater unternehme regelmäßig lange und zermürbende Einwirkungsversuche, mit denen er sie zu seiner Ansicht umstimmen wolle. Sein Verhalten sei bereits jetzt - ohne, dass ihm ein entsprechendes "Recht hierzu" zustehe - übergriffig und sie fürchte erhebliche Weiterungen, wenn ihm ein Mitsorgerecht zugebilligt würde. Dabei sei der Vater entscheidungsschwach. Er habe sich bis zum Termin am 11. Oktober 2010 nicht entscheiden können, wann und wo er -gemäß Ziffer 4 des Vergleichs im Umgangsverfahren vom 11. März 2010 - mit L. im Jahr 2010 den ihm zustehenden 2-wöchigen Urlaub verbringen wollte.

Es sei schwierig, mit dem Vater ein Gespräch zu führen, weil er regelmäßig so lange weiterspreche, bis er sein Ziel erreicht habe. 80 % der Gesprächszeit entfielen auf ihn. Deshalb gehe sie Gesprächen mit ihm aus dem Weg. Er sei nicht bereit, die Positionen anderer zu berücksichtigen, nicht einmal die seiner Eltern. Alle Menschen, die nicht auf seinem Niveau denken, halte er für asozial. Er vermöge auch nicht, sein egoistisches persönliches Recht vom Kindeswohl zu trennen und im Interesse des Kindes zu handeln. Die erstinstanzliche Familienrichterin, die das stundenlang dauernde Umgangsverfahren geführt habe, könne das Konfliktpotential zwischen den Eltern ermessen. Der Vater sei zu keinem Kompromiss bereit. Er sei insgesamt wenig emphatisch und stelle den Intellekt des Kindes - er wähne L. erklärtermaßen auf der Entwicklungsstufe eines 5-jährigen - absolut in den Vordergrund. Er überfordere L., indem er maßlos viele und altersunangemessene Aktivitäten anbiete, die das Kind erschöpften.

Ferner habe der Vater die Absicht gehabt, mit L. in die USA und nach Madagaskar reisen, bzw. ihn im Sommer 2010 auf eine Dienstreise nach Paris mitzunehmen. Diese Reisen seien nicht kindgerecht. L., ein eher ängstliches Kind, sei dafür viel zu klein. Ein gemeinsames Sorgerecht hätte nur zur Folge, dass sie als engste und vertrauteste Bezugsperson in ihren Handlungsmöglichkeiten eingeschränkt und drangsaliert würde. Dies entspreche nicht dem Kindeswohl, sondern nur dem Machtanspruch des Vaters. Dass es dem Vater überhaupt nicht um das Kindeswohl gehe, folge auch daraus, dass er - obwohl gut verdienend und vermögend - freiwillig lediglich 225 EUR Mindestunterhalt monatlich zahle.

Der Umzug nach B nach dem Auslaufen ihrer befristeten Stelle sei mit dem Vater abgesprochen gewesen, er habe zugestimmt und dem Vorstellungsgespräch der Mutter für ihre neue Stelle in B im M.D.-Centrum sogar beigewohnt. Der Umzug sei nicht erfolgt, um das Umgangsrecht des Vaters zu beeinträchtigen. In B lebe ihre Herkunftsfamilie, auf deren Hilfe sie bei der Kinderbetreuung bei unvorhergesehenen Vorfällen zurückgreifen könne.

Sein Beitrag in dem Magazin B. 13/2008, in dem er eigenmächtig auch ein Foto L. habe veröffentlichen lassen, und seine Äußerungen in der Abendschau im R. vom 3. August 2010 verdeutlichten, dass er das - nicht seiner Disposition unterstehende - Persönlichkeitsrecht L. zugunsten seiner eigenen Meinungsäußerungsfreiheit missachte. Schon als Baby habe er L. im Rahmen seiner "Vater-Betreuungstage" zu Streitgesprächen mit Kollegen mitgenommen. Dies entspreche nicht dem Wohl des Kindes.

Für den Fall der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zur gemeinsamen Ausübung befürchte sie, dass der Vater seine Umgangszeiten nicht in B ausüben, sondern L. zu seinen anderen Wohnsitzen (D. H., R., M. /H. ) mitnehmen würde, so dass ein regelmäßiger Kita-Besuch und fristgerechte Rückgaben nicht gewährleistet wären.

Sie sei willens und bereit, sich vor der Entscheidung von Fragen, die Einfluss auf die Zukunft L. haben (etwa Schulwahl, Operationen) mit dem Vater auseinanderzusetzen und dessen Ansichten und Vorschläge in die Entscheidung mit einzubeziehen. Sie sei ferner bereit, ihm Vollmachten zu erteilen, um ihm ein eigenes Informationsrecht in der Kita/Schule oder Gesundheitsfragen betreffend einzuräumen.

Das Jugendamt hat in seinem Bericht vom 5. Oktober 2010 eine gemeinsame elterliche Sorge wegen der Kommunikationsschwierigkeiten nicht empfohlen.

Der Senat hat im Termin vom 11.Oktober 2010 die Eltern persönlich angehört. Der Versuch, den knapp 3-jährigen L., ein zartes, leises Kind, anzuhören, scheiterte am Alter des Kindes, das das Anhörungszimmer zwar auf Weisung betreten hat, darin jedoch an der Tür stehen blieb, weinte und jede Kommunikation mit dem Senat verweigert hat. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II. Die gemäß §§ 58 ff FamFG zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.

Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2010 - 1 BvR 420/09- verletzt es das Elternrecht des Vaters (Art. 6 Abs. 2 GG) eines nichtehelichen Kindes, dass er ohne Zustimmung der Mutter generell von der Sorgetragung für sein Kind ausgeschlossen ist und nicht gerichtlich überprüfen lassen kann, ob es aus Gründen des Kindeswohl angezeigt ist, ihm zusammen mit der Mutter die Sorge für sein Kind einzuräumen oder ihm an Stelle der Mutter die Alleinsorge für das Kind zu übertragen. Bis zur gesetzlichen Neuregelung der verfassungswidrigen Vorschriften ist auf Grund der vorläufigen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts (aaO, zu § 1626 a Abs. 1 Nr 1 BGB: Tz 75) auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder ein Teil der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam zu übertragen, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.

Soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt (BVerfG aaO, Tz 76 zu §1672 Abs. 1 BGB) überträgt das Familiengericht dem Vater auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder Teile der elterlichen Sorge allein, wenn zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

Der vorgegebene Prüfungsmaßstab zur gemeinsamen elterlichen Sorge ("dem Wohl des Kindes entspricht") soll sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden.

Der Vater und L. haben seit der Geburt des Kindes eine vertrauensvolle Beziehung. Am Willen (und der Fähigkeit) des Vaters, das Kind zu behüten und zu beschützen und es bestmöglich zu fördern, bestehen keine Zweifel. Der Vater zeigt ein erhebliches Interesse an L. . Er nimmt berufliche und zeitliche Einschränkungen sowie erhebliche Wegzeiten in Kauf, um das Umgangsrecht in dem vergleichsweise vereinbarten Umfang auszuüben.

Beide Eltern verhalten sich dem Kind gegenüber loyal, sie würdigen einander nicht herab und lassen es zu, dass L. auch den anderen Elternteil liebt und dass er das zeigen und aussprechen darf.

Es entspricht dem Kindeswohl, seine Eltern in wichtigen Entscheidungen für sein Leben als gleichberechtigt zu erleben. Diese Erfahrung ist auf Grund der Vorbildfunktion der Eltern wichtig und für das Kind und für seine Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit prägend. Auch werden in Diskussionen regelmäßig mehr Argumente erwogen als bei Alleinentscheidungen.

Der Wunsch der Mutter, berechtigt zu bleiben, Entscheidungen für L. auch künftig allein zu treffen, überwiegt das vom Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 21. Juli 2010 gestärkte Elternrecht des Vaters eines nichtehelich geborenen Kindes grundsätzlich nicht. Der Senat hält nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls dafür, dass die überwiegende gemeinsame elterliche Sorge dem Wohl des Kindes L. entspricht.

Von beiden Eltern ist zum Wohl L. eine Konsensbereitschaft zu verlangen. Dies ist in dem hierfür erforderlichen Umfang - dazu unten- der Mutter auch zumutbar.

Die gemeinsame elterliche Sorge darf allerdings nicht missbraucht werden, alltägliche Anordnungen zu hinterfragen oder über das Kind wieder Zugang zum Leben des anderen Elternteils zu suchen. Auch muss eine Lösung in einer dem Problem angemessenen Zeit herbeigeführt werden können. In diesem Punkt besteht vorliegend eine Problematik, weil nämlich der Vater regelmäßig lange braucht, sich zu entscheiden (Urlaub im Jahr 2010 -hierzu konnte der Vater sich auch im Termin vom 11. Oktober 2010 nicht entscheiden), er das Für und Wider zeitraubend abwägt (wie sich auch aus der Dauer des Anhörungstermins vor dem Familiengericht am 11. März 2010 ergibt), weil er beharrend auftritt und weil auch die von ihm angeführten Begründungen nicht immer richtig sind, er aber an seiner Meinung gleichwohl festhält. So ließ er die Eheschließung mit der Mutter erklärtermaßen daran scheitern, dass die Mutter einer Gütertrennung nicht zustimmen wollte, die er wegen des Vermögens seiner Eltern für sinnvoll hielt. Auch im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft wäre im Falle einer Ehescheidung ein von Todes wegen erworbenes Vermögen gemäß § 1374 Abs. 2 BGB jedoch nicht in einen auszugleichenden Zugewinn gefallen.

Die Besorgnis der Mutter, dass der Vater versuchen könnte, die Mitsorge dafür zu missbrauchen, für jede ihrer Entscheidungen eine Rechtfertigung zu verlangen und ihr durch unverhältnismäßig lange und immer wieder aufs neue geführte Diskussionen das Leben zu erschweren und so lange auf sie einzureden, bis sie "zermürbt aufgibt" und seiner Auffassung folgt, ist auch nach dem Eindruck, den der Senat im Termin vom 11. Oktober 2010 von dem Vater gewinnen konnte, nicht unberechtigt. Einem solchen Vorgehen steht die Mutter, eine promovierte Akademikerin und ebenfalls eloquent, jedoch nicht wehrlos gegenüber. Abgesehen davon, dass sich die Streitpunkte der Eltern nach den überreichten e-mails zu über 75 % auf die Ausübung des - inzwischen geregelten - Umgangsrechts beziehen (dieses erfährt durch die hiesige Sorgerechtsentscheidung keine Änderung) ist die Mutter auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge nicht gezwungen, sich in unverhältnismäßig lange Diskussionen einbinden zu lassen. Es ist auch nicht erforderlich, dass die Probleme gesprächsweise diskutiert werden, Argumente können auch per e-mail ausgetauscht werden, die Eltern haben hier inzwischen offenbar eine für beide Seiten akzeptable Form der Kommunikation gefunden.

Davon abgesehen ist darauf hinzuweisen, dass die Mutter gemäß § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB in allen Angelegenheiten des täglichen Lebens ohnehin alleinentscheidungsbefugt bleibt. Einvernehmen müssen die Eltern bei gemeinsamer elterlicher Sorge nur in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung herbeiführen. Das sind solche Angelegenheiten, deren Entscheidung nur schwer oder gar nicht abzuändernde Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes hat. Hierunter fallen etwa: Wahl der Kindertagesstätte und Schule, Schulwechsel, Wechsel in ein Heim/Internat, Religionsausübung, Berufswahl, medizinische Eingriffe, soweit sie mit der Gefahr erheblicher Komplikationen und Nebenwirkungen verbunden sind (nicht: die Behandlung kleinerer Erkrankungen beim Kinderarzt), Vermögenssorge für das Kind (Entscheidungen über die Anlage/Verwendung des Vermögens des Kindes, Annahme oder Ausschlagung von Erbschaften) und etwa auch Handlungen, die das Persönlichkeitsrecht des Kindes berühren (Veröffentlichung von Fotos des Kindes in Zeitschriften/Magazinen oder anderen Medien -"facebook"-, Mitnahme des Kindes auf Demonstrationen).

Hinzu kommt, dass in nächster Zeit ohnehin keine Entscheidungen von erheblicher Bedeutung anfallen. Das Umgangsrecht des Vaters und der Kita-Besuch sind geregelt. Die Einschulung steht erst in 2 ½ Jahren bevor. L. ist mit jetzt 3 Jahren und 4 Monaten auch nicht mehr so klein, dass die Unternehmungen des Vaters in B ihn überfordern würden.

Da die Mutter ohnehin erklärt hat, den Vater in weichenstellende Entscheidungen über die Zukunft L. einbinden zu wollen, war dies in rechtlich verbindlicher Form zu regeln.

Das Aufenthaltsbestimmungsrecht für L. hingegen war der Mutter allein zu belassen. Es entspricht auch dem Wunsch des Vaters, dass L. den Schwerpunkt seiner Lebensverhältnisse weiter im Haushalt der Mutter haben soll und dass das Kind ihn gemäß der Umgangsvereinbarung besucht. Dies war ebenfalls entsprechend in rechtlich verbindlicher Form zu regeln. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht war demjenigen zu übertragen, bei dem sich das Kind überwiegend aufhält. Der Vater kann grundsätzlich nicht bestimmen, wo die Mutter wohnt. Hierzu würde ihn im übrigen auch ein uneingeschränktes gemeinsames Sorgerecht nicht berechtigen. Die Alleinübertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Mutter trägt dem Rechnung, dass sie von Geburt an die engste Bezugsperson L. ist und dass der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse des Kindes in ihrem Haushalt nicht in Frage steht. Wenn der Gesetzgeber einerseits von Müttern ab dem 3. Lebensjahr des Kindes grundsätzlich eine volle Berufstätigkeit erwartet, darf dies andererseits nicht durch einschränkende Sorgerechtsregeln konterkariert werden. Soweit die Mutter aus beruflichen Gründen - etwa zur Steigerung ihrer wissenschaftlichen Reputation - ihren Wohnsitz von B weg verlegen muss, ist das grundsätzlich hinzunehmen. Eine Hemmung ihres beruflichen Fortkommens mit dementsprechenden Frustrationen über die eigene Lebensentwicklung würde im übrigen auch nicht dem Wohl L. dienen.

Die Besorgnis des Vaters, die Mutter könne mit L. B verlassen und damit - nach Vollzug seiner beruflichen Veränderung in den B. Raum - das vereinbarte Umgangsrecht beliebig umgehen, teilt der Senat nicht. Die Mutter hat derartige Handlungsmotivationen verneint und ihr bisheriges Verhalten -ihr Umzug von . nach B war zwischen den Parteien abgesprochen und der Vater hatte dem zugestimmt; seit März 2010 gewährt sie dem Vater ein großzügiges Umgangsrecht im Umfang von neun Tagen im Monat- lässt keine Zweifel an ihrer Aufrichtigkeit aufkommen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG, 45 FamGKG. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 70 Abs.2 FamFG nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. ..." (KG, Beschluss vom 07.02.2011 - 16 UF 86/10)

***

"... Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 27.7.2010 ist zulässig. Der Beteiligte zu 1. ist insbesondere beschwerdeberechtigt, § 59 Abs. 1 FamFG. Denn auch als Vater der nicht in einer Ehe geborenen Kinder hat er das Recht, die Übertragung der elterlichen Sorge bzw. eines Teils der elterlichen Sorge für diese Kinder auf sich zu beantragen (BVerfG, Beschluss vom 21.7.2010, 1 BvR 420/09).

Die Beschwerde ist auch begründet. Die aus der Beschlussformel ersichtliche einstweilige Anordnung zugunsten des Vaters ist zu erlassen.

Da die Mutter gegen den Willen des Vaters beabsichtigt, die Kinder aus der bisher besuchten Schule bzw. aus dem gewohnten Kindergarten herauszunehmen und zu Beginn des Schuljahrs am Montag, dem 23.8.2010, in eine andere Schule bzw. einen anderen Kindergarten in der Nähe ihrer Wohnung wechseln zu lassen, besteht ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Eingreifen, § 49 FamFG (s.a. Keidel/Giers, FamFG, 16. Aufl., § 49, Rz. 13).

Aufgrund der im Anordnungsverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung (vgl. dazu Keidel/Giers, a.a.O., § 49, Rz. 10) ist dem Vater, entsprechend seinem erstinstanzlichen Begehren, das Recht zu übertragen, vorläufig Schule bzw. Kindergarten für die Kinder zu bestimmen.

Der Erlass der einstweiligen Anordnung zugunsten des Vaters ist außerhalb der Eingriffsschwelle von § 1666 BGB möglich, nachdem das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 21.7.2010 (1 BvR 420/09) ausgesprochen hat, dass die Regelungen in §§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1 BGB, die den Vater eines nichtehelichen Kindes von der elterlichen Sorge ausschließen, wenn die Mutter ihre Zustimmung verweigert, mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar sind. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung darf nun auch dem Vater nicht in einer Ehe geborener Kinder in Anlehnung an die Regelung des § 1671 BGB die elterliche Sorge oder ein Teil davon übertragen werden, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

Somit ist dem Vater vorläufig die Befugnis zu übertragen, Schule bzw. Kindergarten für die Kinder zu bestimmen. Denn dies entspricht dem Wohl der Kinder am besten. Durch diese einstweilige Anordnung wird sichergestellt, dass den Kindern, die seit der Trennung ihrer Eltern im Sommer 2009 im Haushalt des Vaters leben und mit denen die Mutter erst seit Mai 2010 regelmäßigen Umgang pflegt, vorerst die bisherige Schule bzw. der gewohnte Kindergarten erhalten und ein Wechsel in die von der Mutter ausgewählten Einrichtungen erspart bleibt. In einem Hauptsacheverfahren - insoweit hat der Vater in der Beschwerdeschrift bereits Anträge angekündigt - mag geklärt werden, ob der von der Mutter gewünschte Umzug der Kinder in ihren Haushalt und damit einhergehend der Schul- bzw. Kindergartenwechsel deren Wohl am besten entspricht.

Von der Durchführung einer erneuten mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil das Amtsgericht diese bereits vor etwa zwei Wochen durchgeführt hat und von einer erneuten Verhandlung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind, § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG. (OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.08.2010 - 10 WF 187/10)

***

Ist der ursprünglich gemäß § 1626 a Abs. 2 BGB allein sorgeberechtigten Mutter die elterliche Sorge gemäß § 1666 BGB teilweise entzogen, kann die mit dieser Entscheidung verbundene Anordnung einer Pflegschaft hinsichtlich der entzogenen Teilbereiche der elterlichen Sorge einschließlich der Auswahl eines Pflegers im Hinblick auf § 1680 Abs. 3 i. V. mit Abs. 2 Satz 2 BGB vom Vater angefochten werden, auch wenn dieser nie (mit) sorgeberechtigt war. Hat ein Vater mit der Mutter nach der Geburt eines gemeinsamen Kindes nie zusammengelebt und zu diesem auch durch Umgangskontakte über mehrere Monate keine echte Beziehung hergestellt, spricht mehr dagegen als dafür, § 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB im Sinn der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 8.12.2005 (FamRZ 2006, 385) und vom 20.10.2008 (FamRZ 2008, 2185) "vaterfreundlich" auszulegen. Verbleiben der Mutter nach dem Entzug insbesondere des Aufenthaltsbestimmungsrechts nicht unwesentliche Teilbereiche der elterlichen Sorge, so kommt es für die Entscheidung, ob das Aufenthaltsbestimmungsrecht und mit diesem entzogene weitere Teilbereiche der elterlichen Sorge dem Vater zu übertragen sind oder ob insoweit eine Pflegschaft anzuordnen ist, auch darauf an, ob Vater und Mutter bereit und in der Lage sind, in Angelegenheiten des betroffenen Kindes zu kooperieren (OLG Nürnberg, Beschluss vom 30.12.2009 - 7 UF 1050/09 zu BGB § 1680 Abs. 2 S 2, Abs. 3, § 1666; ZPO § 621e a. F. = FamFG § 58 Abs. 1, FGG § 20).

***

Der nichteheliche Vater kann gegen den Willen der Mutter des Kindes kein gemeinsames Sorgerecht erhalten. Die Errichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1666 BGB kommt in Betracht, wenn die Mutter als allein Sorgeberechtigte das Elternrecht des Vaters nicht angemessen zur Geltung bringt und dadurch das Wohl des Kindes gefährde (OLG Jena, Beschluss vom 19.08.2009 - 1 UF 143/09):

"... Es trifft zwar zu, dass entsprechend der Vorschrift des § 1626 a BGB der nicht mit der Mutter verheiratete Vater auch nach jahrelangem Zusammenleben mit der Mutter gegen deren Willen grundsätzlich ein gemeinsames Sorgerecht nicht erreichen kann (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 67. Auflage, § 1626 a, Rdnr. 11 zu).

Materiell rechtliche Grundlage für die vom Familiengericht getroffene Entscheidung I. Instanz ist nur § 1666 BGB. Danach hat das Familiengericht die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen, wenn das Kindeswohl (unter anderem) durch missbräuchliche Ausübung des Sorgerechts oder durch unverschuldetes Versagen der Eltern gefährdet wird und die Eltern nicht gewillt und in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden. Dabei kommt es nicht darauf an, auf welche Weise das Familiengericht von der Gefahrenlage Kenntnis erlangt; es hat vielmehr von Amts wegen einzugreifen (vgl. OLG München, Beschluss vom 28.06.2005, Az. 26 WF 1169/05; Quelle: www.juris.de).

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 04.04.2001 (FamRZ 2001, 907 - 911), in der er sich mit der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift des § 1626 a BGB auseinander gesetzt hat, darauf hingewiesen, dass Maßnahmen nach § 1666 BGB in Betracht kommen, wenn die Mutter als alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge das Elternrecht des anderen Elternteils nicht angemessen zur Geltung bringt und das Wohl des Kindes durch das Verhalten der Mutter gefährdet wird.

Die gewählte gesetzliche Regelung stärke die rechtliche Stellung der Mutter, die nicht ohne ihre Zustimmung zur gemeinsamen elterlichen Sorge mit dem nichtehelichen Vater gezwungen, und der das eigene Sorgerecht in der Regel nur unter den Voraussetzungen des § 1666 BGB entzogen werden kann.

Unter diesem Gesichtspunkt werden verbreitet Bedenken gegen die gesetzliche Lösung geäußert (vgl. Palandt/Diederichsen aaO § 1626 a Rdn. 11).

Diese Bedenken führen indessen nach Auffassung des BGH nicht zur Verfassungswidrigkeit des § 1626 a BGB. Ihnen ist allerdings bei der Anwendung des § 1666 BGB im Einzelfall Rechnung zu tragen. Dabei muss - bei verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift - gewährleistet sein, dass in die Prüfung des Merkmals einer "missbräuchlichen Ausübung der elterlichen Sorge" durch die Mutter auch die Frage einbezogen wird, ob und inwieweit die Mutter das Elternrecht des Vaters angemessen zur Geltung bringt (BGH, a.a.O.).

Nach Auffassung des OLG München (a.a.O.) ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet, wenn nur die Maßnahmen gewählt werden, die für die Abwendung der Gefahr unerlässlich sind.

Das Amtsgericht hat der Kindesmutter die elterliche Sorge für N. nicht entzogen, sondern nur insoweit eingeschränkt, als an die Stelle der Alleinsorge die gemeinsame Sorge durch die Eltern getreten ist. Diese Einschränkung erscheint erforderlich, damit ausreichend sichergestellt ist, dass der Vater gemäß § 1687 BGB auch die Alleinentscheidungsbefugnis in Angelegenheiten des täglichen Lebens erhält, aber auch in Angelegenheiten, deren Regelung von erheblicher Bedeutung ist, mit entscheiden kann.

Soweit der Mutter die elterliche Sorge, die ihr gemäß § 1626 a Abs. 2 BGB allein zustand, entzogen wird, ist gemäß § 1680 Abs. 3 BGB die elterliche Sorge dem Vater zu übertragen, wenn dies dem Wohl der Kinder nicht widerspricht. Schon aus dem Sinn dieser Vorschrift ergibt sich, dass die vom Familiengericht getroffene Regelung unter den Voraussetzungen des § 1666 BGB grundsätzlich zulässig ist.

Das Verfahren I. Instanz leidet aber an Verfahrensfehlern, die zu einer Zurückverweisung zu führen haben.

Das Amtsgericht hat es unterlassen, N. einen Verfahrenspfleger zu bestellen, obwohl das Regelbeispiel des § 50 Abs. 2 Ziffer 2 FGG vorliegt. Das Amtsgericht hat in den Gründen auch nicht ausgeführt, warum von der Bestellung eines Verfahrenspflegers abgesehen wurde (§ 50 Abs. 2 FGG).

Das Amtsgericht hat sich auch nicht sachverständiger Hilfe bedient, um zu beurteilen, ob die weitere Belassung des Kindes N. bei der Mutter eindeutig den Charakter einer Kindeswohlgefährdung, die auf einem unverschuldeten Versagen der Mutter beruhen kann, annehme, um so eine nachvollziehbare Bewertung der Situation des Kindes aus familienpsychologischer Sicht zu erhalten.

Aufgrund dieser Verfahrensmängel ist die angefochtene Entscheidung - für den Fall der Entscheidung - aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht - Familiengericht - zurückzuverweisen.

Der Senat geht derzeit nicht davon aus, dass es sachdienlich ist, von der Zurückverweisung abzusehen und selbst zu entscheiden. Es erscheint sachgerechter, dass die Bestellung des Verfahrenspflegers vom Familiengericht durchgeführt wird und ggf. ein Sachverständigengutachten eingeholt wird (vgl. OLG Schleswig, OLGR 2008, 135).

Eines Antrags auf Zurückverweisung bedarf es im FGG-Verfahren nicht (vgl. OLG Köln, FamRZ 2005, 1921).

Der Senat weist die Parteien noch auf die Möglichkeit des § 1630 Abs. 3 BGB hin. Geben die Eltern (die nichteheliche Mutter) das Kind für längere Zeit in Familienpflege, so kann auf ihren Antrag das Familiengericht Angelegenheiten der elterlichen Sorge auf die Pflegeperson (hier: nichtehelicher Vater) übertragen; soweit das Familiengericht eine Übertragung vornimmt, hat die Pflegeperson die Rechte und Pflichten eines Pflegers; § 1630 Abs 3 BGB.

Auch sollten die Parteien - unter Berücksichtigung des Alters des Kindes überlegen - ob nicht die Errichtung einer gemeinsamen elterlichen Sorge in Teilbereichen in Betracht kommt.

Für den Fall der Zurückverweisung wäre auch für die Zeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine Zwischenlösung zu treffen, sei es in Form einer Verlängerung der Elternvereinbarung oder aber in einer einstweiligen Anordnung von Amts wegen. ..."

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Eine Abschiebung ist nicht auszusetzen, um dem Vater eines ungeborenen Kindes die Anerkennung seiner Vaterschaft (§ 1592 Nr. 2 BGB) und die Abgabe einer Sorgeerklärung nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB zu ermöglichen (OVG Niedersachsen, Beschluss vom 27.02.2007, 10 ME 76/07).

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Ist ein Kind nach längerer Zeit an ein Elternteil zurückzugeben, ist im Interesse des Kindes die Rückgabe mit einem intensiven Umgangsrecht zugunsten des Elternteils vorzubereiten und bis zur Rückkehr des Kindes zum Elternteil das Verbleiben bei der Pflegefamilie anzuordnen:

"... I. Die Beschwerde der Kindesmutter gegen den Sorgerechtsbeschluss des Amtsgerichts Wernigerode vom 15.06.2005 ist gemäß den §§ 621 e Abs. 1 , 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO als befristete Beschwerde statthaft, denn sie richtet sich gegen eine im ersten Rechtszug ergangene Endentscheidung über das Sorgerecht. Sie ist zudem rechtzeitig innerhalb der einmonatigen Beschwerdefrist der §§ 621 e Abs. 3 Satz 2 , 517 ZPO eingelegt worden.

II. Die befristete Beschwerde der Kindesmutter ist auch teilweise begründet.

Denn die Grundlage für den erstinstanzlich gemäß den §§ 1666 , 1666 a BGB vorgenommenen vollständigen Sorgerechtsentzug ist entfallen, sodass der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts Wernigerode vom 15.06.2005 gemäß § 1696 Abs. 2 BGB aufzuheben ist. Allerdings hält es der Senat von Amts wegen aus Gründen des Kindeswohls für geboten, einerseits gemäß § 1632 Abs. 4 BGB eine Verbleibensanordnung zugunsten der Pflegeeltern zu treffen und andererseits gemäß § 1666 Abs. 1 BGB den Teilbereich der elterlichen Sorge, nämlich die Gesundheitsfürsorge, auf die Antragsgegnerin zu übertragen.

Zwar hat es das Amtsgericht Wernigerode zum damaligen Zeitpunkt in grundsätzlich zutreffender Weise abgelehnt, die vollständige elterliche Sorge auf die Kindesmutter zurückzuübertragen und das Kind in den Haushalt der zu diesem Zeitpunkt noch nicht verheirateten Kindesmutter zurückzuführen, und den entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerin zurückgewiesen.

Das erstinstanzliche Gericht hat sich in dem angefochtenen Beschluss sorgfältig und nachvollziehbar mit den Interessen und Argumenten aller Beteiligter auseinandergesetzt und sich letztendlich bei seiner Entscheidung richtigerweise ausschließlich am Kindeswohl orientiert. Dabei hat das Amtsgericht sich vornehmlich in nicht zu beanstandender Weise auf das Ergebnis der gerichtlich durchgeführten Anhörungen sowie die schriftlichen Ausführungen des psychologischen Sachverständigen Sch. vom 25.04.2005 gestützt und ist im Ergebnis auf Grund der gegen die Kindesmutter erhobenen Vorwürfe zu dem Schluss gekommen, das Kind nicht in deren Haushalt zurückzuführen und ihr die komplette elterliche Sorge zu entziehen.

Der Senat schließt sich insoweit nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage den überzeugenden Ausführungen des Amtsgerichts in dem angefochtenen Beschluss an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Bezug.

Allerdings sind, wie tenoriert, gewisse Korrekturen vorzunehmen, da sich doch gravierende Umstände zwischenzeitlich ergeben haben, die zu dem damaligen Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung noch nicht vorgelegen haben.

1. Die vollständige Entziehung des nach § 1626 a Abs. 2 BGB bestehenden mütterlichen Sorgerechts ist mangels fortbestehender Gefahr für das Wohl des Kindes nicht mehr gerechtfertigt. Der gegenteilige Beschluss des Amtsgerichts vom 15.06.2005 war mithin aufzuheben.

Die Voraussetzungen des § 1696 Abs. 2 BGB , wonach Maßnahmen im Sinne der §§ 1666 , 1666 a BGB dann wieder aufzuheben sind, wenn keine Gefahr mehr für das Wohl des Kindes besteht, liegen vor.

Die Gefahr, die ohne Zweifel ursprünglich für das Kindeswohl im Sinne des § 1666 Abs. 1 BGB bestanden hat und die Grundlage der vom Amtsgericht getroffenen vorläufigen und letztlich auch endgültigen Sorgerechtsentziehung gewesen ist, nämlich die Vernachlässigungen des Kindes durch seine Mutter, ist hier zumindest teilweise wieder weggefallen. Eine Gefahr für das Kindeswohl ist eine gegenwärtige, in solchem Maße vorhandene Gefahr, dass sich bei der weiteren Entwicklung des Kindes eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 65. Aufl., 2006, § 1666, Rdnr. 16). Die eigentliche Schädigung des Kindesinteresses muss künftig drohen, schon eingetretene Schäden sind weder erforderlich noch ausreichend (vgl. Staudinger/Coester, BGB, 4. Buch, 13. Aufl., § 1666, Rdnr. 79). Insbesondere wird diese für einen Sorgerechtseingriff zwingend erforderliche gegenwärtige, begründete Besorgnis der Schädigung durch vereinzelt gebliebene Vorfälle in der Vergangenheit regelmäßig nicht hervorgerufen (vgl. Staudinger/Coester, a.a.O., Rdnr. 80).

Nach Ansicht des Senats besteht aber zur Zeit bei einer Ausübung der elterlichen Sorge durch die Kindesmutter, allerdings nur in einem vorgegebenen, eingeschränkten Rahmen, keine Kindeswohlgefährdung mehr im vorstehend dargestellten Sinne. Die Verhältnisse der Kindesmutter haben sich offensichtlich konsolidiert; sie hat eine Ausbildung absolviert und versucht sich, wie auch die beteiligten Jugendämter in ihren Stellungnahmen ausgeführt haben, ebenso in beruflicher und persönlicher Hinsicht (Eheschließung mit dem Kindesvater am 26.08.2005, offensichtlich geordnete wohnliche Verhältnisse im Hause der Großeltern mütterlicherseits) wieder zu festigen.

Weitere konkrete Anhaltspunkte hingegen, aus denen sich ergeben könnte, dass die Kindesmutter auch zukünftig zur Wiederholung das elterliche Sorgerecht missachtender Handlungen, wie die Vernachlässigungen des Kindes in der Vergangenheit ( § 1666 Abs. 1 BGB ), in der Lage sein könnte, die wiederum eine solch einschneidende Maßnahme des Entzugs der gesamten Personensorge nach den §§ 1666 , 1666 a Abs. 2 BGB rechtfertigten, sind zumindest in der Beschwerdeinstanz von den übrigen Beteiligten nicht vorgebracht worden noch ansonsten der Verfahrensakte selbst zu entnehmen.

Auch das Gutachten des Diplompsychologen Sch. vom 24.05.2005 ist letztlich zu dem Ergebnis gelangt, dass von der Kindesmutter bei entsprechenden Auflagen und Hilfen keine Gefahr für das Kindeswohl in dem Sinne ausgeht, dass in einem überschaubaren Zeitraum damit zu rechnen wäre, dass es erneut zu Vernachlässigungen etc., die nicht zuletzt ihre Wurzeln in dem jugendlichen Alter der Kindeseltern (geboren 1981 bzw. 1982) zum Zeitpunkt der Geburt von I. hatten, wie in der Vergangenheit, kommt.

Die vollständige Entziehung der Personensorge zur Gefahrenabwehr, wie in § 1666 a Abs. 2 BGB als äußerstes Mittel vorgesehen, ist daher unter keinen Umständen - mehr - als erforderlich anzusehen.

Diese erstinstanzlich vorgenommene Maßnahme war daher nach § 1696 Abs. 2 BGB wieder aufzuheben.

Eines neuerlichen Gutachtens bedarf es insoweit nicht, da keine Anhaltspunkte für eine weiterhin bestehende Gefährdung des Kindeswohls durch ein Verhalten der Mutter gemäß § 1666 a Abs. 1 BGB ausfindig zu machen sind.

2. Allerdings hält es der Senat für geboten, von Amts wegen das der Mutter zurückübertragene Sorgerecht in Teilbereichen, nämlich betreffend das Aufenthaltsbestimmungsrecht und damit verbunden zunächst auf Grund einer zugunsten der Pflegeeltern zu treffenden Verbleibensanordnung gemäß § 1632 Abs. 4 BGB , einzuschränken.

Zwar ist eine Gefahr im Sinne des § 1666 BGB weggefallen. Allerdings liegt nunmehr eine neue, über § 1632 Abs. 4 BGB zu berücksichtigende Gefährdung des Kindeswohls darin, dass der bei seinen Großeltern väterlicherseits seit Mai 2002 untergebrachte Junge inzwischen, wie die Berichte der Jugendämter und des Sachverständigen nachdrücklich belegen, dort doch schon so stark verwurzelt ist, dass es durch eine - nach Übertragung des Sorgerechts auf die Kindesmutter nicht auszuschließende - unvermittelte Herausnahme aus der Pflegefamilie seelischen Schaden erleiden würde. Dieser Gefahr gilt es durch die Verbleibensanordnung zu begegnen.

Eine uneingeschränkte Rückübertragung der elterlichen Sorge auf die Kindesmutter gemäß § 1632 Abs. 1 BGB würde nämlich grundsätzlich auch den Anspruch beinhalten, von den Pflegeeltern die Herausgabe des Kindes zu verlangen. Dass die Kindesmutter letztendlich aber mit der Sorgerechtsübertragung gerade auch und vor allem die Herausgabe des Kindes erstrebt, ergibt sich gewissermaßen bereits aus der Natur der Sache.

a) Der Senat geht zwar einerseits davon aus, dass die Kindesmutter durchaus in der Lage ist bzw. wäre, ihr Kind angemessen zu betreuen, insbesondere vor dem Hintergrund der von ihr dergestalt mit Hilfe ihres Ehemannes, dem Kindesvater, angepassten Wohn- und Berufssituation.

Doch ist andererseits im vorliegenden Fall mit Blick auf das Kindeswohl vorrangig die zwischenzeitlich zwischen dem Kind und seinen Pflegeeltern kontinuierlich über einen vierjährigen Zeitraum (von einer vor dieser Zeit liegenden Mutter-Kind-Beziehung in der Vergangenheit kann aufgrund des Sachverständigengutachtens und des von der damals noch sehr jugendlichen, sprunghaften Kindesmutter selbst eingeräumten, das Kind vernachlässigenden Verhaltens nicht die Rede sein) entstandene enge Eltern-Kind-Bindung zu berücksichtigen, und zwar im Hinblick darauf, dass eine sofortige Herausnahme des Kindes aus der Obhut der intakten, gleichermaßen zur Erziehung geeigneten und fähigen Pflegefamilie, bedingt durch die Sorgerechtsrückübertragung auf die Kindesmutter und die damit eventuell beabsichtigte Trennung des Kindes von seinen jetzigen primären Bindungspersonen, zu schwerwiegenden seelischen Problemen I. s mit womöglich irreparablen Schäden für seine weitere Persönlichkeitsentwicklung führen würde.

Der Senat vermag auf Grund eigener Sachkunde einzuschätzen, dass ein Kind, welches sehr früh nach seiner Geburt zu Pflegeeltern vermittelt wird, auf Grund seiner vitalen Bedürfnisse im Laufe der Zeit und erst recht nach dem hier maßgeblichen Zeitraum Beziehungen zu diesen entwickelt, die sich nicht von Beziehungen zu den leiblichen Eltern unterscheiden. Ferner ist davon auszugehen, dass I. als sicher gebundenes Kind die Erfahrung gemacht hat, sich auf die Unterstützung der Bindungspersonen verlassen zu können, und er über eine grundlegende Empfindung innerer Sicherheit und inneren Vertrauens in bezug auf das Pflegeverhalten seiner Bezugspersonen verfügt. Aus der Sicht und nach den Erkenntnissen sowohl der Jugendämter, des Sachverständigen Sch. und nicht zuletzt auch der Kindesmutter selbst ist im Laufe der Zeit zwischen I. und seinen Pflegeeltern eine existenzielle Bindung gewachsen und für die Pflegeeltern eine - die biologische Mutterschaft für das Kind zumindest nebensächlich werden lassende - faktische Elternschaft begründet worden.

Demgegenüber würde die Herauslösung aus der Pflegefamilie und die Herausgabe des Kindes an seine leibliche Mutter geradezu einen Neuanfang und einen zweiten tiefen Bruch im Leben des Kindes darstellen. Gerade aber in seinen ersten prägenden Lebensjahren ist das Kind im besonderen Maße auf die Betreuung durch eine konstante Bezugsperson angewiesen, um auch für seine Entwicklung unerlässliche Bindungen eingehen zu können, wie sehr anschaulich und überzeugend der Sachverständige Sch. in seinem Gutachten ausgeführt hat.

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass im Falle einer Trennung eines Kleinkindes von seinen Pflegeeltern die Gründe für die Trennung von diesem nicht wahrgenommen und begriffen werden könnten, mit der Folge, dass aus der Trauer des Kindes ein überwältigendes Gefühl der Bedrohung und des permanenten Misstrauens entstehen könnte, welches unter Umständen zu einer lebenslangen Belastung führen könnte.

Auch der Sachverständige Sch. hat ausdrücklich hervorgehoben, dass die engen Bezugspersonen für I. die Pflegeeltern seien. Weiter hat er ebenfalls auf den Umstand hingewiesen, dass das Kind in der Pflegefamilie einen Bindungsaufbau, der ihm ein Urvertrauen, das seiner Ansicht nach zwischen der Kindesmutter und dem Jungen zu keinem Zeitpunkt bestanden hat, ermöglicht, aufgrund der intensiven liebevollen Betreuung und Versorgung bereits nachgeholt und dort emotionale Wurzeln entwickelt habe. Ferner hat er deutlich gemacht, dass eine Trennung des Kindes, jedenfalls nicht zum jetzigen Zeitpunkt, von seinen Bezugspersonen nicht zugemutet werden könne. Der Sachverständige, ebenso wie die Jugendämter, sind auf Grund des von ihnen unmittelbar gewonnenen Eindrucks der Ansicht, dass bei einer Veränderung der bisherigen Lebenssituation eine Gefährdung des Kindeswohls in Form einer seelischen Belastung durch erneute Unruhe bei I. nicht ausgeschlossen werden könne.

Nach Aussagen aller Beteiligten ist festzustellen, dass das Kind in einer positiven Eltern-Kind-Beziehung in der Pflegefamilie lebt und dass auch seine weitere psychische und leibliche Gesundheit von der Sicherheit und Eindeutigkeit dieser Beziehung abhängt.

In Anbetracht dessen stellt nach Auffassung des Senats die Herausnahme des Kindes aus seinem vertrauten Lebensumfeld mit der einhergehenden Trennung von seinen bisherigen hauptsächlichen Bindungspersonen eine massive Gefährdung des Kindeswohls dar, weil irreversible seelische Probleme für die weitere Persönlichkeitsentwicklung wie unsägliche seelische Not, psychische Verletzung, Ängste, Desorientierung und damit eine Traumatisierung naheliegend sind. Auf Grund der Ausführungen des Jugendamtes sowie des psychologischen Sachverständigen ist der Senat daher der festen Überzeugung, dass die mit der Sorgerechtsübertragung verbundene - von der Kindesmutter auch beabsichtigte und beantragte - Trennung des Kindes aus seinem bisherigen Lebensumfeld zu schwerwiegenden psychischen Problemen mit unabsehbaren Konsequenzen für die weitere Persönlichkeitsentwicklung des Kindes führen würde. Insbesondere erscheint es dem Senat einleuchtend, dass für das fünf Jahre alte Kind die Gründe einer Trennung von seinen Pflegeeltern nicht begreiflich sein können noch begreiflich zu machen wären, sodass in der Tat eine große seelische Not und psychische Belastung für das einer rationalen Argumentation nicht zugängliche und emotional mit der Situation überforderte Kleinkind mit der Herausnahme aus dem bisherigen Familienverbund heraufbeschworen würde.

Nach alledem ist es nach Auffassung des erkennenden Senates erforderlich, dass das Kind auch zukünftig dort verbleibt, um eine anderenfalls drohende, nicht unerhebliche Gefährdung des Kindeswohls anzuschließen.

b) In Anbetracht der obigen Erwägungen erscheint es weder in der Sache sinnvoll noch prozessual geboten, von Amts wegen ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen. Denn auf Grund der bisherigen Ermittlungsergebnisse und der in concreto nicht weiter, vor allen Dingen hypothetisch nicht weiter erforschbaren Psyche des Kleinkindes ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass von einem zusätzlichen Gutachten keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten sind (zur Zulässigkeit des Absehens von der Einholung eines weiteren Gutachtens: BVerfG, FamRZ 2000, S. 1489, 1490), jedenfalls nicht in der Richtung erwartet werden können, dass die Herausnahme des Kindes aus der Pflegefamilie angesichts der daraus nachgerade zwangsläufig resultierenden Probleme für das Kind, entgegen allen bisherigen Erkenntnissen, nun gerade nicht mehr seinem Wohl abträglich sein könnte.

c) Die Entscheidung steht auch in Einklang mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an den Schutz von Kind und Familie gemäß Artikel 6 GG . Das BVerfG hat in ständiger Rechtsprechung die als Folge eines länger andauernden Pflegeverhältnisses gewachsenen Bindungen zwischen Pflegekind und Pflegeeltern anerkannt und folglich auch die Pflegefamilie unter den Schutz des Art. 6 Abs. 1 und 3 GG gestellt, falls es namentlich bei der Herausnahmeabsicht zu einer Interessenkollision zwischen dem Kind und seinen Eltern sowie den Pflegeeltern zu kommen droht. Da letztendlich das Kindeswohl maßgebend ist, ermöglicht gerade § 1632 Abs. 4 BGB in interessengerechter Weise auch solche Entscheidungen, die aus der Sicht der leiblichen Eltern nicht akzeptabel sein mögen, weil sie sich in ihrem Elternrecht beeinträchtigt fühlen (vgl. BVerfGE 68, 176, 190) [BVerfG 17.10.1984 - 1 BvR 284/84] . Wenn eine schwere und nachhaltige Schädigung des körperlichen oder seelischen Wohlbefinden des Kindes bei seiner Herausgabe zu erwarten ist, kann allein die Dauer und Intensität des Pflegeverhältnisses zu einer Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB führen (vgl. BVerfGE, a.a.O., S. 190). Davon ist hier, wie bereits des Näheren ausgeführt, definitiv auszugehen.

Die dem Gesetz Rechnung tragende Entscheidung des Senats, der Kindesmutter nicht uneingeschränkt die elterliche Sorge zurückzuübertragen, verletzt sie daher auch nicht in ihrem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG . Denn die nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrechtliche Gewährung des Elternrechtes hat in erster Linie den Zweck, dem Schutz des Kindes zu dienen. Damit ist das Kindeswohl (vgl. § 1697 a BGB ) grundsätzlich die oberste Richtschnur der im Bereich des Kindschaftsrechts zu treffenden Entscheidungen der Gerichte (BVerfG, FamRZ 2000, S. 1489), von welcher Direktive sich der Senat bei seiner Entscheidung auch allein maßgeblich hat leiten lassen.

Diese Entscheidung entspricht auch dem Gebot der Geeignetheit der gewählten Maßnahme. Geeignet und damit erforderlich können nur Maßnahmen sein, die die Kindessituation objektiv verbessern. Erforderlich und verhältnismäßig kann aber auch immer nur der geringstmögliche Eingriff sein. Genügt z. B. eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB , so bedarf es keines einschneidenderen Eingriffs in das Sorgerecht durch dessen vollständigen Entzug nach § 1666 BGB mehr (vgl. Staudinger/Coester, a. a. O., § 1666 Rdnr. 183 m. zahlr. Nachw.). Wenn aber eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB und der damit zwangsläufig verbundene Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechtes ausreichend ist, so kann der völlige Entzug der Personensorge niemals verhältnismäßig im Sinne der oben dargelegten Grundsätze sein. Auch diese Erwägung verdeutlicht, dass die angefochtene Entscheidung des Amtsgerichts Wernigerode vom 15.06.2005 keinen Bestand haben kann und daher aufzuheben war.

3. Allerdings ist das Sorgerecht der Kindesmutter insoweit einzuschränken, als die Gesundheitsfürsorge als Teil des Sorgerechtes bei den Pflegeeltern verbleiben muss, da anderenfalls das körperliche Wohl des Kindes gefährdet wäre ( § 1666 Abs. 1 BGB ). Die Kindesmutter war de facto nicht ansatzweise in der Lage, sich um die Gesundheit, sei es im Hinblick auf die Ernährung oder medizinische Versorgung, hinreichend zu kümmern. Hingegen haben die Pflegeeltern, ausgesucht von dem vormaligen Einzelvormund, nachhaltig und intensiv die diesbezügliche Betreuung, und zwar in kurzer Zeit mit großem Erfolg, durchgeführt. Anhaltspunkte, wie die Kindesmutter gleichermaßen zukünftig mit dieser gebotenen Intensität die gesundheitliche Fürsorge für das Kind bewerkstelligen will, hat sie nicht dargelegt. Ganz im Gegenteil ergibt sich aus den Ausführungen der Jugendämter und des Sachverständigen, dass die Kindesmutter hierzu (noch) nicht in der Lage ist.

Die Gesundheitsfürsorge kann daher nur sachgerecht von den Pflegeeltern (bzw. Einzelvormund), nicht jedoch von der nicht jederzeit sofort zur Verfügung stehenden Kindesmutter ausgeübt werden. Das Verbleiben dieses Teilbereiches der elterlichen Sorge beim Einzelvormund bzw. bei den von ihm ausgewählten Pflegeeltern war mithin zwecks Abwendung einer Gefahr für das Kindeswohl unumgänglich.

4. Allerdings hat die Anhörung des Kindes am 12.09.2006 eindeutig ergeben, dass es sehr an seinen "richtigen" Eltern hängt und öfters mit ihnen zusammen sein möchte. Die Erklärungen des Kindes sprechen für sich und bedürfen keiner weiteren Kommentierung im Hinblick auf seine Gefühlslage, wie auch die übrigen Beteiligten im Termin am 12.09.2006 zu verstehen gegeben haben, dass sie sich an den Bedürfnissen und Wünschen I. s orientieren wollen und sich bemühen werden, im Kindeswohlinteresse auch ihre persönlichen Spannungen hintenanzustellen. Denn, das war allen Erschienenen klar, vorrangig ist das Kindeswohl, das es zu respektieren gilt und das die Richtschnur auch für das Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und den Großeltern väterlicherseits sein soll.

Daher hält es der Senat für erforderlich, eine am Kindeswohl orientierte Regelung diesbezüglich zu konkretisieren, die auch das Recht der Kindesmutter und auch des Kindesvaters, den Kontakt zu ihrem Sohn allmählich und behutsam zu intensivieren, um eine positive Eltern-Kind-Beziehung aufzubauen, berücksichtigt, sodass nach Einschätzung des Senats eine Umgangsrechtsgestaltung, wie tenoriert, mit Übernachtung, dem ausdrücklichen Wunsch des Kindes entsprechend, bei den Kindeseltern, angemessen und kindgerecht, aber ebenso erforderlich erscheint ( § 1684 BGB ), um einerseits der Pflege der wechselseitigen Beziehungen im notwendigen Maße Rechnung zu tragen und andererseits einer Überforderung des mit einer Vielzahl umgangsberechtigter Personen konfrontierten Kindes entgegenzuwirken.

Insoweit ist es zwingend erforderlich, den Umgang nunmehr behutsam zwischen Sohn und seinen Eltern wieder im zweiwöchigen Turnus mit Übernachtung zu aktivieren, nicht zuletzt auch aus dem Grunde heraus, um die Spannungen zwischen dem Kindesvater und seinen Eltern, den Pflegeeltern von I. , nicht erneut in dem zuvor doch recht heftigen Rahmen wieder aufleben zu lassen und das Kind damit erneut zu konfrontieren.

Mit der nunmehr getroffenen Umgangsregelung wird auch vermieden, dass das Kind sich einem Loyalitätskonflikt gegenüber sieht, welcher es eindeutig erneut überfordern und die nunmehr in sein Leben eingekehrte Ruhe wieder zunichte machen würde.

Den Kindeseltern und den Großeltern väterlicherseits ist daher aufs Schärfste bewusst zu machen, dass ihr Konflikt nicht auf dem Rücken des Kindes ausgetragen werden darf. Durch den zwar noch eingeschränkten, aber offensichtlich dem Wunsch des Kindes entsprechenden Umgangskontakt besteht auch die Chance, ihre Probleme mit der gebotenen sachlichen Distanz vom Kind fern zu halten. ..." (OLG Naumburg, Beschluss vom 18.10.2006, 14 UF 89/05)

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Vereitelt eine Mutter wiederholt und vorsätzlich den Umgang des Vaters mit seinem Kind, kann ihr daraufhin das Sorgerecht entzogen werden und dem Vater das alleinige Sorgerecht übertragen werden. Die Herausnahme des Kindes aus dem Haushalt der Mutter ist in einem solchen Fall die dem Kindeswohl entsprechendste Maßnahme. Ohne diese Maßnahme würde entweder der Kontakt zum Vater völlig abreißen oder ein jahrelanger Kampf um das Sorgerecht entbrennen. Beide Möglichkeiten würden der Entwicklung des Kindes großen Schaden zufügen (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.04.2005, 6 UF 155/04).

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"... A. Der Beteiligte Ziffer 1 ist der Vater des .... 1996 geborenen N.F.. N. lebt im Haushalt seiner Mutter. Seine Eltern waren nicht miteinander verheiratet. Die Mutter (Beteiligte Ziffer 2) ist geschieden. Sie hat noch 2 ältere Kinder (20 und 15 Jahre alt), die ebenfalls bei ihr leben. Von 1994 bis einige Monate nach der Geburt von N. - das genaue Datum ist zwischen den Eltern streitig - lebten die Eltern mit ihm im Haushalt des Vaters. Dann zog die Mutter mit ihren Kindern zurück ihre Wohnung in S.. Der Antragsteller hat noch einen 21jährigen, behinderten Sohn M.. Dieser lebt in einem Heim.

Der Vater hat am 16.01.2004 beim Jugendamt eine Sorgeerklärung gemäß § 1626 a Abs. 1 BGB abgegeben (AS I, 27). Er will ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern für N., was die Mutter abgelehnt hat. Unter Hinweis auf das Gesetz zur Umsetzung familienrechtlicher Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 13.12.2003 hat er beim Amtsgericht beantragt, dass das Familiengericht die Sorgeerklärung der Kindesmutter ersetzt.

Die Mutter hat die Zurückweisung dieses Antrages beantragt. Sie lehnt eine gemeinsame elterliche Sorge ab.

Das Jugendamt hat in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 20.01.2004 (AS I, 29 ff.) ausgeführt, es halte eine gemeinsame elterliche Sorge nur für sinnvoll, wenn diese von beiden Eltern gewünscht und entsprechend gestaltet werde. Daran fehle es im vorliegenden Fall. Auf den Inhalt des Berichtes wird Bezug genommen.

Das Amtsgericht hat beide Eltern und N. angehört. Auf das Sitzungsprotokoll vom 17.02.2004 (AS I, 55 ff.) und den Vermerk vom 23.02.2004 (AS I, 73 f.) des Amtsgerichts wird Bezug genommen.

Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die formellen Voraussetzungen zur Anwendung des Art. 224 § 2 EGBGB Abs. 3 bis 5 lägen zwar vor. Streitig sei jedoch, ob die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl diene. Dies sei positiv festzustellen, hier aber zu verneinen, da nicht festgestellt werden könne, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Wohl von N. diene. Aus dem gesamten Akteninhalt, den früheren Verfahren zwischen den Parteien (35 F 25/99 - Umgang - und 35 F 165/02 - Unterhalt) sowie dem persönlichen Eindruck, den das Gericht von den Parteien in der mündlichen Verhandlung gewonnen habe, gehe hervor, dass die Eltern von N. nicht (mehr) willens noch in der Lage seien, einvernehmlich die für ihr Kind notwendigen Entscheidungen zu treffen. Ein wirklicher Austausch über die Belange des Kindes finde zwischen ihnen nicht statt, ein Verständnis für die Sichtweise des jeweils anderen Elternteils gebe es nicht. N. werde durch den Streit seiner Eltern und würde noch stärker belastet, wenn seine Eltern gemeinsam die elterliche Sorge für ihn ausübten, weil der Abstimmungsbedarf der Eltern stiege und damit die Konfliktanfälligkeit zunehmen würde. Eine Grundlage für ein gemeinsames Sorgerecht sei nicht vorhanden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des amtsgerichtlichen Beschlusses verwiesen.

Gegen diesen ihm am 03.04.2004 zugestellten Beschluss hat der Vater mit Schriftsatz vom 27.04.2004 - eingegangen beim OLG Karlsruhe am gleichen Tage - Beschwerde eingelegt, mit der er seinen Antrag weiter verfolgt.

Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, die Einschätzung des Kindeswohls durch das Amtsgericht sei unzutreffend. Während der Zeit des Zusammenlebens hätten beide Eltern Verantwortung für N. übernommen und sie wie verheiratete Eltern um ihn gekümmert. Nennenswerte Kooperationsprobleme habe es in dieser Zeit nicht gegeben. Diese Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft bestehe auch jetzt noch.

Die Mutter ist dem Antrag entgegengetreten. Das Jugendamt hat auf seinen bisherigen Bericht verwiesen und ausgeführt, nach seiner Ansicht gebe es keine tragfähige Grundlage zur Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge für N. (AS II, 27).

Der Senat hat die Eltern sowie die Zeugin Z. angehört. Insoweit wird auf das Protokoll und den Aktenvermerk vom 30.09.2004 (AS II, 71 ff.) Bezug genommen.

II. Die nach §§ 621 e Abs. 1 , 621 Abs. 1 Nr. 1 BGB zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

1. Der mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 01. Juli 1998 in Kraft getretene § 1626 a BGB regelt die gemeinsame elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern. Diese ist nach dem Wortlaut der Vorschrift ausschließlich der Mutter vorbehalten, sofern nicht beide Eltern übereinstimmend durch entsprechende Sorgerechtserklärungen für eine gemeinsame elterliche Sorge optieren. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 29.01.2003 (FamRZ 2003, 285 [BVerfG 29.01.2003 - 1 BvL 20/99] ) diese Regelung für verfassungsgemäß erklärt. Die in Art. 224 § 2 EGBGB geschaffene Übergangsregelung war dennoch nach der zitierten Entscheidung des BVerfG notwendig, weil es der Gesetzgeber verabsäumt hat, eine Übergangsregelung für Eltern zu treffen, die mit ihrem nichtehelichen Kind zusammengelebt und gemeinsam für das Kind gesorgt, sich aber noch vor In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 01.07.1998 getrennt haben. Insbesondere den Vätern soll damit die Möglichkeit eingeräumt werden, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob trotz entgegenstehendem Willen der Mutter unter Berücksichtigung des Kindeswohls eine gemeinsame elterliche Sorge begründet werden kann. Das BVerfG sah einen Verstoß gegen das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG , wenn er nur deshalb keinen Zugang zur gemeinsamen Sorge für sein Kind erhält, weil zum Zeitpunkt seines Zusammenlebens mit der Mutter und dem Kind keine Möglichkeit für ihn und die Mutter bestanden hat, eine gemeinsame Sorgetragung für das Kind zu begründen, und nach der Trennung die Mutter zur Abgabe einer Sorgeerklärung nicht (mehr) bereit ist, obwohl die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl entspricht.

2. Nach Auffassung des BVerfG (a.a.O. S. 291 unter Ziffer C.I.3.c) kann jedoch in solchen Fällen nicht vermutet werden, dass die gemeinsame Sorge der Eltern in der Regel dem Kindeswohl dient. Voraussetzung für eine gemeinsame elterliche Sorge ist vielmehr nach Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB , dass "die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient". Wie das Amtsgericht zutreffend ausführt, muss dies positiv festgestellt werden. Jeder Zweifel hieran schließt die gemeinsame elterliche Sorge aus.

a) Eine gemeinsame elterliche Sorge setzt stets voraus, dass ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft zwischen den Eltern besteht. Der Senat teilt die Auffassung der Amtsrichterin, dass im vorliegenden Fall die Eltern nicht mehr willens noch in der Lage sind, die für ihr Kind notwendigen Entscheidungen gemeinsam zu treffen und das ein wirklicher Austausch über die Belange und Bedürfnisse von Nikolas nicht mehr stattfindet.

Die Mutter hat bei der Anhörung deutlich zum Ausdruck gebracht, dass der Grund für das Scheitern der Beziehung zwischen den Eltern sehr unterschiedliche Vorstellungen über Erziehungsfragen und das Rollenverständnis innerhalb einer Familie waren. Trotz mehrfacher Versuche eines Zusammenlebens gelang dieses auf Dauer nicht. Nach Einschätzung der Zeugin Z. war die Beziehung schon vor der Geburt von N. gescheitert. Es ist deshalb davon auszugehen, dass auch die Erziehung von N. von derartigen Konflikten geprägt würde, wenn eine gemeinsame elterliche Sorge bestünde.

b) Dass die Versorgung von N. "während des häuslichen Zusammenlebens" von beiden Eltern -der Senat unterstellt: erfolgreich -übernommen worden war, hat wenig Aussagekraft für die heutigen Verhältnisse. Es darf nicht übersehen werden, dass dieser Zeitraum nur kurz war und 10 Jahre zurückliegt. Dass der Vater die Wünsche der Mutter in Teilbereichen auch heute respektiert (z.B. Kontakt zum Halbbruder M.), ist für eine gemeinsame elterliche Sorge nicht ausreichend. Art. 224 § 2 EGBGB hat nicht den Zweck, einen gegenüber § 1626 a BGB erleichterten Zugang zur gemeinsamen elterlichen Sorge zu gewähren, sondern soll nur den Mangel ausgleichen, dass vor dem 01.07.1998 die rechtlichen Möglichkeiten, die § 1626 a BGB bietet, gar nicht bestanden. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn die Mutter aus nachvollziehbaren Gründen die Zustimmung zur gemeinsamen elterlichen Sorge verweigert. Hätten sich die Eltern erst nach dem 01.07.1998 getrennt, so stünde ihr die elterliche Sorge ohnehin gemäß § 1626 a Abs. 2 BGB zu.

3. Eine gemeinsame elterliche Sorge lässt sich auch nicht durch die Anwendung des § 1666 BGB einrichten. § 1666 BGB eröffnet keinen Weg, zu einer das Elternrecht angemessen berücksichtigenden gerichtlichen Einzelfallprüfung hinsichtlich einer gemeinsamen Sorgetragung zu gelangen. § 1666 BGB zielt nicht auf den Ausgleich der elterlichen Rechte in Konfliktsituationen zwischen den Eltern ab. Die Norm zieht vielmehr eine Grenze für Eingriffe des Staates in das Recht der Eltern und bestimmt so, unter welchen Voraussetzungen der Staat seinem Wächteramt aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG nachkommen muss. Dieser Maßstab ist als Kriterium dafür, welche sorgerechtliche Stellung den einzelnen Elternteilen einzuräumen ist, wenn sie sich über die Sorge nicht einigen können, ungeeignet. Die Missbrauchsschwelle setzt das Elternrecht des Vaters in Widerspruch zu Art. 6 Abs. 2 GG gegenüber dem der Mutter unverhältnismäßig zurück, wenn der Vater erst bei einer Kindeswohlgefährdung durch die Mutter und nicht schon dann an der Sorge für das Kind beteiligt werden soll, wenn dies dem Kindeswohl dient. Auch kann allein in der Weigerung der Mutter, eine Sorgeerklärung abzugeben, keine missbräuchliche Ausübung ihrer Elternverantwortung gesehen werden (so ausdrücklich BVerfG a.a.O. S. 291 unter Ziffer C.I.3.d).

4. Eine gemeinsame elterliche Sorge lässt sich auch nicht auf § 1672 BGB stützen. Diese Vorschrift lässt die Übertragung der elterlichen Sorge auf den getrennt lebenden Vater (Abs. 1) bzw. die Einrichtung einer gemeinsamen elterlichen Sorge (Abs. 2) nur mit Zustimmung der Mutter zu. Diese liegt hier nicht vor. Das BVerfG hat auch diese Vorschrift für verfassungsgemäß erklärt (FamRZ 2003, 1447). ... (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 09.12.2004, 16 UF 67/04)

***

Gegen den Willen der Kindesmutter kann der Vater das gemeinsame Sorgerecht nicht erlangen (unter Berufung auf BGH in NJW 2001, 2472; OLG Naumburg, Beschluss vom 16.01.2003, 3 WF 3/03).

§ 1626 d BGB Sorgeerklärung, Form, Mitteilungspflicht

(1) Sorgeerklärungen und Zustimmungen müssen öffentlich beurkundet werden.

(2) Die beurkundende Stelle teilt die Abgabe von Sorgeerklärungen und Zustimmungen unter Angabe des Geburtsdatums und des Geburtsorts des Kindes sowie des Namens, den das Kind zur Zeit der Beurkundung seiner Geburt geführt hat, dem nach § 87c Abs. 6 Satz 2 des Achten Buches Sozialgesetzbuch zuständigen Jugendamt zum Zwecke der Auskunftserteilung nach § 58a des Achten Buches Sozialgesetzbuch unverzüglich mit.

Leitsätze/Entscheidungen:

Sorgeerklärungen können formwirksam gemäß § 1626 d BGB auch in Form einer gerichtlich gebilligten Elternvereinbarung erfolgen. Die Motive des Elternteils für seinen Auswanderungsentschluss stehen grundsätzlich genauso wenig zur Überprüfung des Familiengerichts wie sein Wunsch, in seine Heimat zurückzukehren. Verfolgt der Elternteil mit der Übersiedlung allerdings (auch) den Zweck, den Kontakt zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil zu vereiteln, steht die Bindungstoleranz des betreuenden Elternteils und somit seine Erziehungseignung in Frage (im Anschluss an Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 23 f.). Das Gericht darf die Verfahrenspflegschaft nicht dadurch ineffektiv machen, dass es ohne nachvollziehbare Begründung den mit der Angelegenheit und vor allem dem Kind vertrauten Verfahrenspfleger kurz vor Abschluss des Sorgerechtsverfahrens entpflichtet und einen neuen bestellt, der nicht mehr die Möglichkeit hat, sich in angemessener Weise mit der Sache vertraut zu machen (BGH, Beschluss vom 16.03.2011 - XII ZB 407/10 zu BGB §§ 1626 a ff., 1671, 1696; KSÜ Art. 16, 53; FGG §§ 12, 50, 50 b).

§ 1627 BGB Ausübung der elterlichen Sorge

Die Eltern haben die elterliche Sorge in eigener Verantwortung und in gegenseitigem Einvernehmen zum Wohl des Kindes auszuüben. Bei Meinungsverschiedenheiten müssen sie versuchen, sich zu einigen.

Leitsätze/Entscheidungen:

§ 1628 BGB Gerichtliche Entscheidung bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern

Können sich die Eltern in einer einzelnen Angelegenheit oder in einer bestimmten Art von Angelegenheiten der elterlichen Sorge, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, nicht einigen, so kann das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die Entscheidung einem Elternteil übertragen. Die Übertragung kann mit Beschränkungen oder mit Auflagen verbunden werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Üben Eltern die elterliche Sorge für ihr Kind gemeinsam aus, so haben sie die ihr Kind betreffenden Entscheidungen in eigener Verantwortung und im gegenseitigen Einvernehmen, also gemeinsam zu treffen. Können sich die Eltern trotz entsprechender Bemühungen nicht einigen, hat die nur von einem Elternteil befürwortete Maßnahme grundsätzlich zu unterbleiben. Gemäß § 1628 BGB kann das Familiengericht in derartigen Situationen die Entscheidungsbefugnis nur dann auf einen Elternteil allein übertragen, wenn es sich um eine Angelegenheit handelt, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist und seinem Wohl am besten entspricht. Eine von der Kindesmutter mit dem Kind geplante Besuchsreise zu ihrer Mutter nach Russland stellt für sich allein keine solche Kindesangelegenheit von erheblicher Bedeutung dar ( OLG Köln, Beschluss vom 22.11.2011 - 4 UF 232/11).

§ 1629 BGB Vertretung des Kindes

(1) Die elterliche Sorge umfasst die Vertretung des Kindes. Die Eltern vertreten das Kind gemeinschaftlich; ist eine Willenserklärung gegenüber dem Kind abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem Elternteil. Ein Elternteil vertritt das Kind allein, soweit er die elterliche Sorge allein ausübt oder ihm die Entscheidung nach § 1628 übertragen ist. Bei Gefahr im Verzug ist jeder Elternteil dazu berechtigt, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die zum Wohl des Kindes notwendig sind; der andere Elternteil ist unverzüglich zu unterrichten.

(2) Der Vater und die Mutter können das Kind insoweit nicht vertreten, als nach § 1795 ein Vormund von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen ist. Steht die elterliche Sorge für ein Kind den Eltern gemeinsam zu, so kann der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen. Das Familiengericht kann dem Vater und der Mutter nach § 1796 die Vertretung entziehen; dies gilt nicht für die Feststellung der Vaterschaft.

(2a) Der Vater und die Mutter können das Kind in einem gerichtlichen Verfahren nach § 1598a Abs. 2 nicht vertreten.

(3) Sind die Eltern des Kindes miteinander verheiratet, so kann ein Elternteil, solange die Eltern getrennt leben oder eine Ehesache zwischen ihnen anhängig ist, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil nur im eigenen Namen geltend machen. Eine von einem Elternteil erwirkte gerichtliche Entscheidung und ein zwischen den Eltern geschlossener gerichtlicher Vergleich wirken auch für und gegen das Kind.

Leitsätze/Entscheidungen:

Zur Vertretung des minderjährigen Kindes im Kindschaftsverfahren (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 7. September 2011, XII ZB 12/11, FamRZ 2011, 1788; BGH, Beschluss vom 18.01.2012 - XII ZB 489/11):

"... 1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch sonst zulässig. Die Mutter ist nach § 59 FamFG beschwerdebefugt, weil die Anordnung der Ergänzungspflegschaft einen Eingriff in das ihr zustehende Sorgerecht darstellt (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - FamRZ 2011, 1788 Rn. 4; vgl. Staudinger/Peschel-Gutzeit BGB [2007] § 1629 Rn. 304 mwN).

2. Nach der Auffassung des Oberlandesgerichts ist das minderjährige Kind Verfahrensbeteiligter. Da es nicht verfahrensfähig sei, bedürfe es eines gesetzlichen Vertreters. Die Mutter stehe in einem erheblichen Interessengegensatz, sodass ihr die Vertretungsbefugnis nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB zu entziehen sei. Abweichend von der Intention des Gesetzgebers könne daher in der Mehrzahl der gerichtlichen Kindschaftsverfahren nicht auf die Bestellung eines Ergänzungspflegers verzichtet werden. Die Bestellung eines Verfahrensbeistands reiche nicht aus, weil dieser nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes sei. Der Eingriff in die grundgesetzlich geschützte elterliche Sorge sei als nur vorübergehend hinzunehmen, um dem rechtlichen Gehör des Kindes als Rechtssubjekt effektive Geltung zu verschaffen.

3. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat, führt das Vorliegen eines erheblichen Interessengegensatzes zwischen Kind und Eltern nicht notwendigerweise zur Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis. Da es sich bei der Entziehung der Vertretungsbefugnis um einen Eingriff in das Elternrecht handelt, ist vielmehr der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Daher hat das Gericht vor Entziehung der Vertretungsbefugnis in jedem Fall zu prüfen, ob dem Interessengegensatz nicht auf andere Weise Rechnung getragen werden kann. Wenn mildere Maßnahmen möglich sind, um dem Interessenkonflikt wirksam zu begegnen, ist die Entziehung der Vertretungsbefugnis übermäßig und daher rechtswidrig (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - FamRZ 2011, 1788 Rn. 18 mN).

Die Wahrnehmung der Kindesinteressen ist hingegen in einem auf die Person bezogenen Kindschaftsverfahren die originäre Aufgabe des Verfahrensbeistands. Dass in Fällen des wesentlichen Interessengegensatzes von Eltern und Kind stets eine Entziehung der Vertretungsbefugnis angezeigt wäre, kann nicht als Wille des Gesetzgebers unterstellt werden, schon weil er sich damit zu seiner abgewogenen eigenen Entscheidung zur Reichweite der Interessenvertretung des Kindes im Verhältnis zum Elternrecht und zur Vermeidung von Verfahrensverzögerungen in Widerspruch gesetzt hätte (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - FamRZ 2011, 1788 Rn. 20, 25). Dass der Verfahrensbeistand nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes ist, begründet nicht die Notwendigkeit, die elterliche Vertretungsbefugnis zu entziehen. Gerade die der Regelung in § 158 Abs. 4 Satz 6 FamFG zugrunde liegenden Erwägungen zeigen, dass es nach den Vorstellungen des Gesetzgebers mit der Bestellung des Verfahrensbeistands als Interessenvertreter des Kindes selbst bei Interessenkonflikten regelmäßig auch bewenden soll (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - FamRZ 2011, 1788 Rn. 22).

§ 1796 BGB ist demnach im Zusammenhang mit Kindschaftsverfahren dahin zu verstehen, dass eine Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis dann nicht angeordnet werden darf, wenn durch die Bestellung eines Verfahrensbeistands bereits auf andere Weise für eine wirksame Interessenvertretung des Kindes Sorge getragen werden kann. Das ist in Verfahren, welche die Person des Kindes betreffen, der Fall. Die Bestellung eines Verfahrensbeistands ist dabei nicht auf Verfahren, die die Personensorge betreffen, beschränkt, sondern erfasst alle Verfahren, die sich nicht ausschließlich auf Vermögensangelegenheiten beziehen (Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - FamRZ 2011, 1788 Rn. 29).

b) Nach den vorstehenden Maßstäben war im vorliegenden Fall die Bestellung eines Verfahrensbeistands zulässig und ausreichend. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers ist demnach wie die damit verbundene Entziehung der Vertretungsbefugnis nicht geboten und daher unzulässig. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil es weiterer Feststellungen nicht bedarf. Demnach ist der Beschluss des Amtsgerichts - ersatzlos - aufzuheben. ..."

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Ein Kind lebt im Sinne des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Obhut desjeni-gen Elternteils, bei dem das Schwergewicht der tatsächlichen Betreuung liegt (BGH, Urteil vom 21.12.2005 - XII ZR 126/03).

*** (OLG)

Der Antrag des anfechtungsberechtigten Kindes auf Anfechtung der Vaterschaft setzt die Entscheidung der insoweit sorgeberechtigten Person über die Ausübung des materiellen Gestaltungsrechts voraus (BGH FamRZ 2009, 861 ff.). Bei gemeinsamer elterlicher Sorge kann ein Elternteil allein eine solche Entscheidung für das Kind nicht treffen. In diesem Fall ist der Antrag des Kind als unzulässig abzuweisen (OLG Celle, Beschluss vom 25.06.2012 - 15 UF 73/12).

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Betrifft ein Sorgerechtsverfahren - wie bei der familiengerichtlichen Genehmigung einer Erbausschlagung - ausschließlich Vermögensangelegenheiten, so bedarf es bei Vorliegen eines erheblichen Interessengegensatzes zwischen Eltern und Kindern der Bestellung eines Ergänzungspflegers, die durch Bestellung eines Verfahrensbeistands nicht ersetzt werden kann (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 7. September 2011, XII ZB 12/11; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 14.06.2012 - 6 UF 148/11).

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Die allein sorgeberechtigte Mutter ist nicht nach § 52 Abs. 2 Satz 3 StPO an der Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts ihres minderjährigen Kindes gehindert, wenn sie nicht Beschuldigte, sondern Geschädigte der fraglichen Straftat ist. Von einer Entziehung der Vertretungsmacht nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 2 BGB ist abzusehen, wenn trotz eines konkret festgestellten oder erkennbaren Interessenwiderstreits zu erwarten ist, dass der Sorgerechtsinhaber dennoch im Interesse seines Kindes handeln wird ( OLG Karlsruhe, Beschluss vom 26.03.2012 - 2 WF 42/12):

"... I. Die Beschwerdeführerin ist die Mutter des am ...2005 geborenen minderjährigen J. Z. Sie ist Inhaberin der alleinigen elterlichen Sorge. Leiblicher Vater des Kindes ist deren früherer Freund, D. B., mit dem die Kindesmutter drei weitere jüngere Kinder hat. Seine Vaterschaft hat D. B. bislang nicht förmlich anerkannt.

Die Staatsanwaltschaft Mannheim führt nach einer Strafanzeige der Mutter unter dem Aktenzeichen ./12 ein Ermittlungsverfahren gegen D. B. (im Folgenden: Beschuldigter) wegen gefährlicher Körperverletzung, Vergewaltigung, Entziehung Minderjähriger und Bedrohung. Dem Beschuldigten wird insoweit unter anderem vorgeworfen, er habe am 05.11.2011 drei der gemeinsamen Kinder unter gegen sie gerichteten Todesdrohungen gegen den Willen der Mutter mitgenommen und sie erst gegen 23.30 Uhr desselben Tages wieder zurückgebracht. Weiter wird ihm vorgeworfen, er habe die Kindesmutter am 02.01.2012 im Beisein der Kinder gewürgt, so dass diese Todesangst gehabt habe, nicht mehr habe atmen können und für eine nicht näher bestimmte Zeitspanne das Bewusstsein verloren habe; von der Mutter habe der Beschuldigte erst abgelassen, nachdem J. ihn angefleht habe, seine Mutter am Leben zu lassen. Darüber hinaus wird dem Beschuldigten neben weiteren Straftaten vorgeworfen, er habe dem Vater der Kindesmutter am 16.01.2012 aus Verärgerung mit einem Elektroschocker mehrere Stromschläge versetzt.

Am 19.01.2012 hat das Amtsgericht Mannheim unter dem Aktenzeichen ./12 Haftbefehl gegen den Beschuldigten erlassen.

Die Staatsanwaltschaft beabsichtigt, J. Z. in dem Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten als Zeugen zu den Themenbereichen "Bedrohung/Körperverletzung von März/April 2011", "Entziehung der Kinder vom 05.11.2012", "gefährliche Körperverletzung vom 02.01.2012" und "Besitzverhältnisse am Elektroschocker" richterlich vernehmen zu lassen. Die Mutter hat einer Vernehmung ihres Sohnes J. zugestimmt.

Am 14.02.2012 hat die zuständige Ermittlungsrichterin J. richterlich vernommen, um dessen Verstandesreife und Aussagebereitschaft zu überprüfen. J. hat dabei der Richterin nach (kindgerechter) Erklärung, dass er keine Angaben zu machen brauche und dass man seinen "Papa" möglicherweise aufgrund seiner Aussage bestrafen werde, mitgeteilt, dass er etwas erzählen wolle. Ausweislich des Vermerks der Staatsanwaltschaft vom 15.02.2012 bestand aufgrund des per Video übertragenen Vorgesprächs mit J. bei den Verfahrensbeteiligten übereinstimmend der Eindruck, dass mit Blick auf die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechtes nicht mit Sicherheit von der notwendigen Verstandesreife von J. ausgegangen werden könne.

Mit Antrag vom 15.02.2012 hat die Staatsanwaltschaft beim Amtsgericht beantragt, für J. Z. eine Ergänzungspflegschaft mit dem Wirkungskreis "Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts gemäß § 52 StPO" anzuordnen und das Jugendamt Rhein-Neckar-Kreis, Herrn A., als Ergänzungspfleger zu bestellen.

Der Rechtspfleger des Amtsgerichts hat diesem Antrag mit Beschluss vom 15.02.2012 entsprochen und gemäß §§ 1909, 1911 BGB eine Ergänzungspflegschaft mit dem Wirkungskreis "Vertretung des Pflegebefohlenen im Verfahren ./12 der Staatsanwaltschaft Mannheim, insbesondere für die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts" angeordnet; das Jugendamt des Rhein-Neckar-Kreises wurde als Pfleger bestellt. Der Ergänzungspfleger, Herr A., hat in der Folge angekündigt, das Zeugnisverweigerungsrecht auszuüben.

Gegen den Beschluss des Rechtspflegers vom 15.02.2012 hat die Mutter mit Anwaltsschriftsatz vom 01.03.2012, beim Amtsgericht eingegangen am 05.03.2012, Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt die Mutter aus, die Voraussetzungen für die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft lägen nicht vor. Insbesondere sei sie nicht gemäß § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO von der Vertretung ihres Sohnes und der Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts ausgeschlossen, weil sie nicht Beschuldigte des Ermittlungsverfahrens sei. Die Zustimmung des Beschuldigten sei für eine Vernehmung von J. nicht erforderlich, weil der Beschuldigte mangels Anerkennung seiner Vaterschaft nicht einmal rechtlicher Vater des Kindes sei, schon gar nicht aber Inhaber des Sorge- und Vertretungsrechts. Eine analoge Anwendung des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO sei schon mangels Regelungslücke und mangels vergleichbarer Interessenlage ausgeschlossen. Das Familiengericht habe auch nicht geprüft, ob J. aussagebereit sei. Schließlich habe J., wie in der von ihr mit Schriftsatz vom 20.03.2012 vorgelegten fachärztlichen Stellungnahme eines Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie sowie -psychotherapie bestätigt werde, die nötige Verstandesreife, um über seine Aussagebereitschaft selbst zu entscheiden.

Die Mutter beantragt, den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Schwetzingen vom 15.02.2012 über die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft für das Kind J. Z. aufzuheben, hilfsweise, den Beschluss des Amtsgerichts dahingehend abzuändern, dass ein anderer Mitarbeiter des Jugendamtes als Ergänzungspfleger bestellt wird.

Der Beschwerde der Mutter hat das Amtsgericht nicht abgeholfen (Entscheidung des Rechtspflegers vom 06.03.2012). Zur Begründung hat der Rechtspfleger ausgeführt, es bestehe ein Interessenkonflikt der Mutter als Geschädigter einerseits und als Inhaberin der elterlichen Sorge andererseits.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Vernehmungsprotokoll und die Beschlüsse des Amtsgerichts, die bei den Akten befindlichen Auszüge aus den polizeilichen und staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten sowie auf die Schriftsätze des Verfahrensbevollmächtigten der Mutter einschließlich der vorgelegten Anlagen Bezug genommen.

II. 1. Die Beschwerde der Mutter ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft liegen nicht vor.

Für Personen, die unter elterlicher Sorge oder unter Vormundschaft stehen, ist gemäß § 1909 Abs. 1 BGB ein Ergänzungspfleger zu bestellen, soweit die Eltern oder der Vormund an der rechtlichen Vertretung verhindert sind. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Mutter ist als alleinige Inhaberin des Sorgerechts (§ 1626a Abs. 2 BGB) an der ihr nach § 1629 Abs. 1 Satz 3 BGB alleine zustehenden Vertretung ihres Kindes J. im Bereich der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts im Ermittlungsverfahren gegen den leiblichen Vater des Kindes nicht gehindert.

a) Gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO steht einem minderjährigen Zeugen in Ermittlungsverfahren gegen Verwandte gerader Linie ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Hat der Minderjährige wegen mangelnder Verstandesreife von der Bedeutung seines Zeugnisverweigerungsrechts keine genügende Vorstellung, so darf er nur vernommen werden, wenn er zur Aussage bereit ist und auch sein gesetzlicher Vertreter der Vernehmung zustimmt (§ 52 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Hinsichtlich des Vorliegens oder Fehlens der erforderlichen Verstandesreife des minderjährigen Zeugen ist das Oberlandesgericht an die Einschätzung der vernehmenden Stelle gebunden (vgl. OLG Nürnberg, FamRZ 2010, 1996, m.w.N.). Von der erforderlichen Verstandesreife kann hiernach bei J. nicht ausgegangen werden, nachdem die Staatsanwaltschaft und die Ermittlungsrichterin letzte Zweifel an der nötigen Verstandesreife des Kindes nicht ausgeräumt sahen; auf die Einschätzung der Mutter des Kindes und des von ihr zu Rate gezogenen Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie sowie -psychotherapie kommt es insoweit nicht an.

b) Für eine Vernehmung von J., der ausweislich des richterlichen Vernehmungsprotokolls vom 14.02.2012 aussagebereit ist, bedarf es daher der Zustimmung seiner Mutter als gesetzlicher Vertreterin.

aa) Die Mutter ist vorliegend nicht nach § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO an der Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts gehindert. Über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts kann der gesetzliche Vertreter eines minderjährigen Zeugen gemäß § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO nur dann nicht entscheiden, wenn er selbst - oder im Falle der gemeinsamen Vertretung durch beide Eltern der andere Elternteil - Beschuldigter des Ermittlungs- oder Strafverfahrens ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Mutter ist gemäß § 1626a Abs. 2 BGB Inhaberin der alleinigen elterlichen Sorge für J. und damit gemäß § 1629 Abs. 1 Satz 1 und 3 BGB seine alleinige gesetzliche Vertreterin. Da sie nicht Beschuldigte des Ermittlungsverfahrens ist, ist sie an der Vertretung von J. bei der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts gemäß § 52 Abs. 1 StPO nicht nach § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO gehindert.

bb) Die Regelung in § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO ist auch nicht analog auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Umstritten ist bereits, ob die Vorschrift des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO auf den Fall entsprechend angewendet werden kann, dass der gesetzliche Vertreter mit dem Beschuldigten verheiratet ist (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O., 1996 f., m.w.N.). Die überwiegende Auffassung geht dabei unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut und das Fehlen einer Regelungslücke davon aus, dass eine entsprechende Anwendung des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO auf die vorstehend genannte Fallgestaltung ausscheidet (LG Berlin, FamRZ 2004, 905, m.w.N.; OLG Nürnberg, a.a.O.; Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 52 Rn. 20).

Erst Recht scheidet jedoch eine analoge Anwendung des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO auf Fälle der vorliegenden Art aus, in denen der gesetzliche Vertreter nicht Beschuldigter in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ist, sondern Geschädigter der fraglichen Straftat. Eine Ausweitung des Regelungsbereichs des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO im Wege richterlicher Rechtsfortbildung verbietet sich mit Blick auf die Grundrechtsrelevanz des damit verbundenen Eingriffs in das elterliche Vertretungs- und Sorgerecht (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) schon deshalb, weil § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO hierfür keine Grundlage bietet. Der klare und unzweideutige Wortlaut des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO erlaubt eine erweiternde oder analoge Auslegung, für die ein entsprechender Wille des Gesetzgebers auch nicht erkennbar ist, nicht. § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO enthält gerade keine zu verallgemeinernde Regelung in dem Sinne, dass die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts durch den gesetzlichen Vertreter ausscheidet, wenn bei diesem ein Interessenkonflikt besteht oder zu befürchten ist. Die Vorschrift regelt ausschließlich den speziellen Fall, dass der gesetzliche Vertreter oder (mindestens) einer der beiden gemeinsam zur gesetzlichen Vertretung berechtigten und verpflichteten Elternteile des Zeugen Beschuldigter eines Ermittlungs- oder Strafverfahrens ist und damit nicht nur einem, sondern dem denkbar größten Interessenkonflikt unterliegt.

Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der engen Fassung des Wortlauts des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO um ein Redaktionsversehen handeln und damit eine unbeabsichtigte Regelungslücke vorliegen könnte, sind nicht erkennbar. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass die Vielzahl möglicher Interessenkonflikte des gesetzlichen Vertreters eines minderjährigen Zeugen in einem Ermittlungs- oder Strafverfahren auf der Hand liegt und gerade der Fall, dass der gesetzliche Vertreter Opfer der dem Beschuldigten vorgeworfenen Straftat ist, in der Rechtswirklichkeit nicht selten auftritt; eine diesbezügliche Regelung hätte sich mithin aufgedrängt, wenn dies dem Willen des Gesetzgebers entsprochen hätte. Der engen Fassung des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO ist daher im Gegenteil zu entnehmen, dass im Regelfall - auch bei bestehendem Interessenkonflikt - dem gesetzlichen Vertreter die Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts des Minderjährigen anvertraut ist und überlassen bleiben soll. Dies ergibt sich letztlich auch daraus, dass eine Entziehung der Vertretungsmacht des sorgeberechtigten Elternteils gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB nur dann in Betracht kommt, wenn ein erheblicher Interessengegensatz vorliegt und Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der sorge- und vertretungsberechtigte Elternteil deshalb nicht mehr im Interesse des Kindes entscheiden kann (vgl. MünchKommBGB/Huber, 6. Aufl., § 1629 Rn. 56).

c) Die Mutter ist an der Vertretung ihres Kindes bei der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts nach § 52 Abs. 1 StPO auch nicht deshalb verhindert, weil ihr insoweit die gesetzliche Vertretung gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB zu entziehen ist.

Die angefochtene Entscheidung ist nicht im Sinne einer Entziehung der elterlichen Vertretungsmacht nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB für den Teilbereich der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts zu verstehen, sie ordnet lediglich eine Ergänzungspflegschaft an. Der Rechtspfleger wäre zwar gemäß § 3 Nr. 2a RPflG für eine Entziehung der elterlichen Vertretungsmacht nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB funktional zuständig gewesen, weil eine Ausnahme von der Zuständigkeit des Rechtspflegers für Kindschaftssachen nach § 14 RPflG nicht vorliegt (vgl. BGH NJW 2009, 1496 ff.). Eine solche Entscheidung wurde jedoch nicht getroffen. Durch den Beschluss vom 15.02.2012 wurde eine Entziehung der elterlichen Vertretungsmacht weder ausdrücklich noch konkludent angeordnet. Eine Entziehung des elterlichen Vertretungsrechts nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB wurde von der Staatsanwaltschaft auch nicht beantragt.

Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Entziehung der Vertretungsmacht für den Bereich der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts nach § 52 Abs. 1 StPO liegen auch nicht vor. Gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB kann das Familiengericht den sorge- und vertretungsberechtigten Eltern die Vertretung des Kindes für einzelne Angelegenheiten oder für einen bestimmten Kreis von Angelegenheiten nur dann entziehen, wenn das Interesse des Kindes zu dem Interesse der Eltern oder einer der in § 1795 Nr. 1 BGB bezeichneten Personen in erheblichem Gegensatz steht. Zweck des § 1796 Abs. 1 und 2 BGB ist es, Loyalitätskonflikte, wie sie typischerweise bei Interessengegensätzen entstehen können, zu vermeiden. Ein erheblicher Interessengegensatz ist dabei gegeben, wenn das eine Interesse nur auf Kosten des anderen Interesses durchgesetzt werden kann und die Gefahr besteht, dass die sorgeberechtigten Eltern das Kindesinteresse nicht genügend berücksichtigen können (MünchKommBGB/Huber, a.a.O.). Erforderlich ist hierbei, dass im konkreten Einzelfall besondere Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die sorgeberechtigten Eltern aufgrund eines erheblichen Interessengegensatzes nicht in der Lage sind, das Kindesinteresse in der gebotenen Weise zu berücksichtigen.

Ob ein erheblicher Interessenkonflikt im Sinne des § 1796 Abs. 2 BGB vorliegt, kann jedoch vorliegend dahin gestellt bleiben. Von einer Entziehung der Vertretungsmacht ist nämlich schon dann mit Blick auf den immer strikt zu wahrenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit abzusehen, wenn trotz eines konkret festgestellten oder erkennbaren Interessenwiderstreits zu erwarten ist, dass der Sorgerechtsinhaber dennoch im Interesse seines Kindes handeln wird (OLG Stuttgart, FamRZ 1983, 831; OLG Karlsruhe, FamRZ 2004, 51 f. Staudinger/Peschel-Gutzeit, BGB, Neubearb. 2007, § 1629 Rn. 284 f.).

Dies ist vorliegend der Fall. Der Senat erwartet eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung der Mutter über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts des Kindes. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Mutter trotz einer möglichen Interessenkollision nicht zu einer Entscheidungsfindung in der Lage wäre, die sich am Kindesinteresse orientiert, sind nicht erkennbar. Zu berücksichtigen ist dabei mit Blick auf die von der Mutter im Interesse des Kindes zu treffende Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts, dass nicht von vornherein davon ausgegangen werden kann, dass eine Aussage des Kindes in dem Ermittlungsverfahren gegen seinen leiblichen Vater die Interessen des Kindes verletzt. Neben dem Interesse des Kindes, eine erneute Konfrontation mit den belastenden Situationen, die es bezeugen soll, zu vermeiden, und einem möglichen Interesse des Kindes, seinen biologischen Vater nicht belasten zu müssen, kann auch ein erhebliches Interesse des Kindes anzuerkennen sein, durch seine Aussage eine Verurteilung des leiblichen Vaters zu ermöglichen und hierdurch weitere Straftaten gegen sich, seine Geschwister und seine Mutter zu verhindern. Dies gilt vorliegend insbesondere in Anbetracht des Umstands, dass ausweislich der bisherigen Ermittlungsergebnisse keine engere sozial-familiäre Beziehung zwischen J. und dem Beschuldigten besteht, sondern sich die Beziehung des Kindes zu seinem leiblichen Vater bislang auf unregelmäßige Besuchskontakte beschränkt hat, die nicht selten von Gewalt gegen die Mutter und Bedrohungen - auch gegen das Kind - geprägt waren. ..."

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Die Entziehung der Vermögenssorge gem. § 1666 BGB durch den Richter kommt bei einer Gefährdung von Vermögensinteressen nur als letztes Mittel in Betracht, wenn Maßnahmen gem. § 1667 BGB nicht mehr ausreichen. Dies kann nicht dadurch umgangen werden, dass der Rechtspfleger bereits bei jeder denkbaren Vermögensgefährdung einen "erheblichen Interessengegensatz" i.S. von § 1796 BGB annimmt und gem. § 1629 II Satz 3 BGB eingreift (OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.04.2005 - 5 UF 317/04, NJW-RR 2005, 1382).

§ 1631 b Mit Freiheitsentziehung verbundene Unterbringung

Eine Unterbringung des Kindes, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, bedarf der Genehmigung des Familiengerichts. Die Unterbringung ist zulässig, wenn sie zum Wohl des Kindes, insbesondere zur Abwendung einer erheblichen Selbst- oder Fremdgefährdung, erforderlich ist und der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch andere öffentliche Hilfen, begegnet werden kann. Ohne die Genehmigung ist die Unterbringung nur zulässig, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist; die Genehmigung ist unverzüglich nachzuholen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Wer (Mit-)Inhaber der elterlichen Sorge ist, muss grundsätzlich angehört werden (§ 167 Abs. 4 FamFG). Auch ein nicht- sorgeberechtigter Elternteil ist nach § 160 FamFG nur dann nicht anzuhören, wenn von der Anhörung eine Aufklärung nicht erwartet werden kann. Im Falle der Genehmigung der vorläufigen Unterbringung eines Minderjährigen ist das Jugendamt Beteiligter (OLG Naumburg, Beschluss vom 07.12.2009 - 8 UF 207/09).

§ 1632 BGB Herausgabe des Kindes; Bestimmung des Umgangs; Verbleibensanordnung bei Familienpflege

(1) Die Personensorge umfasst das Recht, die Herausgabe des Kindes von jedem zu verlangen, der es den Eltern oder einem Elternteil widerrechtlich vorenthält.

(2) Die Personensorge umfasst ferner das Recht, den Umgang des Kindes auch mit Wirkung für und gegen Dritte zu bestimmen.

(3) Über Streitigkeiten, die eine Angelegenheit nach Absatz 1 oder 2 betreffen, entscheidet das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils.

(4) Lebt das Kind seit längerer Zeit in Familienpflege und wollen die Eltern das Kind von der Pflegeperson wegnehmen, so kann das Familiengericht von Amts wegen oder auf Antrag der Pflegeperson anordnen, dass das Kind bei der Pflegeperson verbleibt, wenn und solange das Kindeswohl durch die Wegnahme gefährdet würde.

Leitsätze/Entscheidungen:

Ein Verständnis von § 1632 IV BGB, das eine Verbleibensanordnung von einer mit Sicherheit zu erwartenden Kindeswohlschädigung bei Rückkehr des Kindes zu seinen Eltern abhängig macht, wird der Grundrechtsposition des betroffenen Kindes aus Art. 2 I i.V. mit Art. 1 I GG nicht gerecht (BVerfG, Beschluss vom 31.03.2010 - 1 BvR 2910/09, NJW 2010, 2336 ff).

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"... 3. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung liegen vor (§ 93 c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Das Bundesverfassungsgericht hat die für die Entscheidung maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden. Die Verfassungsbeschwerde ist auch offensichtlich begründet, weil die angefochtene fachgerichtliche Entscheidung den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt.

a) Grundsätzlich ist im Rahmen der Prüfung der Verletzung eines Grundrechts die Gestaltung des Verfahrens, die Feststellung und Würdigung des Tatbestandes sowie die Auslegung und Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Regelungen im einzelnen Fall Angelegenheit der zuständigen Fachgerichte und der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen. Ihm obliegt lediglich die Kontrolle, ob die angegriffene Entscheidung Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung eines Grundrechts oder vom Umfang seines Schutzbereiches beruhen (vgl.BVerfGE 18, 85 (92); 42, 143 (147 ff.); 49, 304 (314); 72, 122 (138) ). Bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben lassen sich die Grenzen der Eingriffsmöglichkeit des Bundesverfassungsgerichts aber nicht starr und gleich bleibend ziehen. Sie hängt namentlich von der Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung ab (vgl.BVerfGE 42, 163 (168); 72, 122 (138)).

Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Die Erziehung des Kindes ist damit primär in die Verantwortung der Eltern gelegt, wobei dieses "natürliche Recht" den Eltern nicht vom Staate verliehen worden ist, sondern von diesem als vorgegebenes Recht anerkannt wird. Die Eltern können grundsätzlich frei von staatlichen Einflüssen und Eingriffen nach eigenen Vorstellungen darüber entscheiden, wie sie die Pflege und Erziehung ihrer Kinder gestalten und damit ihrer Elternverantwortung gerecht werden wollen (vgl.BVerfGE 60, 79 (88) ). Diese primäre Entscheidungszuständigkeit der Eltern beruht auf der Erwägung, dass die Interessen des Kindes am besten von den Eltern wahrgenommen werden. Dabei wird sogar die Möglichkeit in Kauf genommen, dass das Kind durch einen Entschluss der Eltern Nachteile erleidet (vgl.BVerfGE 34, 165 (184)). In der Beziehung zum Kind muss das Kindeswohl die oberste Richtschnur der elterlichen Pflege und Erziehung sein (vgl. BVerfGE 60, 79 (88) m.w.N.).

Eine gerichtliche Entscheidung, nach der die Trennung des Kindes von seinen Eltern fortdauern kann, ist mit dem in Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 GG gewährleisteten Elternrecht nur dann vereinbar, wenn ein schwerwiegendes - auch unverschuldetes - Fehlverhalten und entsprechend eine erhebliche Gefährdung des Kindeswohls vorliegen. Nicht jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit der Eltern berechtigt den Staat auf der Grundlage seines ihm nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG zukommenden Wächteramtes (vgl.BVerfGE 7, 320 (323); 59, 360 (376)), jene von der Pflege und Erziehung ihres Kindes auszuschalten oder gar selbst diese Aufgabe zu übernehmen (vgl. BVerfGE 24, 119 (144 f.); 60, 79 (91) ). Das elterliche Fehlverhalten muss daher ein solches Ausmaß erreichen, dass das Kind bei einem Verbleiben in der Familie in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist (vgl.BVerfGE 60, 79 (91)).

Die Aufrechterhaltung der Trennung eines Kindes von seinen Eltern darf zudem nur unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen (vgl.BVerfGE 60, 79 (89) ). Dieser gebietet die Ausrichtung der Art und des Ausmaßes des staatlichen Eingriffs am Grad des Versagens der Eltern und daran, was im Interesse der Kinder geboten ist. Der Staat muss nach Möglichkeit versuchen, durch helfende, unterstützende, auf Herstellung oder Wiederherstellung eines verantwortungsgerechten Verhaltens der leiblichen Eltern gerichtete Maßnahmen sein Ziel zu erreichen (vgl.BVerfGE 60, 79 (93) m.w.N.).

In diesem Zusammenhang hat das Bundesverfassungsgericht befunden, dass der Gesetzgeber mit § 1666 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1666 a BGB eine Regelung geschaffen hat, um bei Maßnahmen zum Schutze des Kindes auch dem grundgesetzlich verbürgten Elternrecht hinreichend Rechnung tragen zu können (vgl.BVerfGE 60, 79 (90)).

Bei Weggabe eines Kindes in eine Familienpflege kann allerdings ausnahmsweise allein aufgrund der Dauer eines solchen Pflegeverhältnisses auch ohne die Voraussetzungen des § 1666 Abs. 1 BGB eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB getroffen werden, wenn bei Herausgabe des Kindes an seine Eltern eine schwere und nachhaltige Schädigung des körperlichen oder seelischen Wohlbefindens des Kindes zu erwarten ist (vgl.BVerfGE 68, 176 (191 f.) ). Auch wenn die Trennung von seiner unmittelbaren Bezugsperson für das Kind regelmäßig eine erhebliche psychische Belastung bedeutet (vgl.BVerfGE 75, 201 (219) ), darf dies allerdings allein nicht genügen, um die Herausgabe des Kindes an seine Eltern zu verweigern, weil andernfalls die Zusammenführung von Kind und Eltern immer dann ausgeschlossen wäre, wenn das Kind seine "sozialen Eltern" gefunden hätte (vgl.BVerfGE 75, 201 (219 f.); BVerfGK 2, 144 (146)).

Aufgrund der Eingriffsintensität der Trennung eines Kindes von seinen Eltern müssen die Grundrechte aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3, die auch Pflegeeltern zugute kommen können, im Verhältnis zu dem Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gesehen werden. Bei Pflegekindschaftsverhältnissen hat die Trennung des Kindes von der Pflegefamilie geringeres Gewicht. Diese sind institutionell auf Zeit angelegt, so dass bei einer Herausnahme des Pflegekindes aus der Familie der Pflegeeltern diesen grundsätzlich zuzumuten ist, den mit der Trennung verbundenen Verlust zu ertragen. Ein Verstoß gegen die Grundrechte der Pflegeeltern aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 GG wird nur in Ausnahmefällen angenommen werden können, wenn etwa Pflegeeltern während einer jahrelangen Dauerpflege das Kind betreut haben oder andere ins Gewicht fallende Umstände von Verfassungs wegen eine Auflösung der Pflegefamilie mit der damit verbundenen Trennung des Pflegekindes von den Pflegeeltern verbieten (vgl.BVerfGE 79, 51 (60)).

Der Grundrechtsschutz beeinflusst auch weitgehend die Ge-staltung und Anwendung des Verfahrensrechts. Das gerichtliche Verfahren muss daher in seiner Ausgestaltung geeignet und angemessen sein, um eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu erlangen (vgl.BVerfGE 55, 171 (182)) und damit der Durchsetzung der materiellen Grundrechtspositionen wirkungsvoll zu dienen (vgl. BVerfGE 84, 34 (49) ). Die Gerichte müssen sich daher im Einzelfall um eine Konkordanz der verschiedenen Grundrechte bemühen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 18. Februar 1993 - 1 BvR 692/92 -, NJW 1993, S. 2671).

Diesen Anforderungen werden die Gerichte nur gerecht, wenn sie sich mit den Besonderheiten des Einzelfalles auseinandersetzen, die Interessen der Inhaber des Elternrechts sowie deren Einstellung und Persönlichkeit würdigen und auf die Belange des Kindes eingehen (vgl.BVerfGE 31, 194 (210)).

Wird ein Kind von seinen Eltern gegen deren Willen getrennt, so ist dies der stärkste vorstellbare Eingriff in das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, der in gleicher Intensität auch das Kind selbst betrifft. Bei dieser Sachlage können auch einzelne Auslegungsfehler nicht außer Betracht bleiben (vgl.BVerfGE 60, 79 (91); 72, 122 (138); 75, 201 (222)).

b) An diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben gemessen ist festzustellen, dass der angegriffene Beschluss verfassungswidrig gewesen ist. Das Oberlandesgericht hat die Bedeutung des Elternrechts des Beschwerdeführers im Rahmen seiner Auslegung des § 1632 Abs. 4 BGB und bei seiner Gestaltung des Verfahrens grundlegend verkannt.

aa) Schon die Annahme des Oberlandesgerichts, das Kind sei "mit zumindest konkludenter Billigung" des sorgeberechtigten Hammer Forum e.V. dauerhaft bei der Gastfamilie untergebracht worden, weshalb die Unterbringung einer Familienpflege nach § 1632 Abs. 4 BGB gleichzustellen sei, hält verfassungsgerichtlicher Prüfung nicht stand.

Diese Auslegung des Begriffs der Familienpflege lässt eine Auseinandersetzung damit vermissen, dass die Kindeseltern das Kind erkennbar nur zu dem Zweck der Heilbehandlung in die Obhut des Hammer Forum e.V. - und nicht in die der Gastfamilie - gegeben haben. Die Gasteltern hätten bereits für eine regelmäßige Kontaktaufnahme zu dem Kind gemäß einer Vereinbarung des Hammer Forum e.V. mit der behandelnden Klinik einer schriftlichen Ermächtigung des Hammer Forum e.V. bedurft, die zu keiner Zeit vorlag. Diese Vereinbarung war den Gasteltern auch bekannt; der Gastvater hat sie selbst seinem Antrag auf Erlass einer Verbleibensanordnung beigefügt. Trotzdem haben die Gasteltern das Kind einfach zu sich genommen. Es ist nicht ersichtlich, dass das Oberlandesgericht die Auswirkungen der Vereinbarung in seine Erwägungen eingestellt hat.

Im selben Zusammenhang hat das Oberlandesgericht die Voraussetzungen des § 1666 Abs. 1 BGB bejaht, weil der "Sorgeberechtigte das Kind [.] zunächst zumindest de facto anderen zur Pflege anvertraut" habe, sich "ein solches über Jahre bestehendes Pflegeverhältnis zu einer einem Eltern-Kind-Verhältnis entsprechenden Beziehung entwickelt und der Sorgeberechtigte dann versucht" habe, "das Kind zur Unzeit unvermittelt aus dem Pflegeverhältnis und der gewohnten Umgebung herauszunehmen, um es in die dem Kind entfremdete eigene Familie zurückzuführen". Eine solche Herausnahme aus den gewachsenen Beziehungen und Bindungen bringe "im Normalfall eine erhebliche psychische Belastung für das Kind mit sich".

Aus dieser Begründung erhellt sich nicht, dass sich das Gericht in Bezug auf die Wahrnehmung der Pflege des Kindes des grundsätzlichen, verfassungsrechtlich gewährleisteten Vorrangs der leiblichen Eltern gegenüber der - von ihm als Pflegeeltern angesehenen - Gasteltern bewusst war. Jedenfalls lässt die Bezugnahme des Oberlandesgerichts auf den Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsge-richts vom 13. Oktober 1994 - 1 BvR 1799/94 - (FamRZ 1995, S. 24 ff.) außer Betracht, dass - anders als hier - dort bereits sehr zweifelhaft war, ob die Kindeseltern in Afghanistan überhaupt noch lebten und damit das Kind bei sich aufzunehmen im Stande waren.

bb) Das Oberlandesgericht hat auch die Anforderungen verkannt, die das Elternrecht an die Gestaltung des gerichtlichen Verfahrens stellt.

Es hat den afghanischen, mit dem deutschen Rechtssystem offensichtlich nicht vertrauten und nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer weder zu den Lebensverhältnissen der Herkunftsfamilie und zu den persönlichen Lebensperspektiven des Kindes in seinem Heimatland befragt noch anderweitig hierzu Ermittlungen veranlasst. Insoweit wäre die Einholung eines Berichts über die konkreten Lebensumstände der Familie in Afghanistan in Betracht gekommen, etwa über den Internationalen Sozialdienst, der im Deutschen Verein für öffentliche und private Fürsorge organisiert ist. Auch hat das Oberlandesgericht keine Eltern-Kind-Exploration durch die Sachverständige veranlasst, obwohl die Möglichkeit hierzu bestanden hätte. Zu beiden Fragestellungen war jedoch eine Sachverhaltsermittlung erforderlich, um zu überprüfen, ob und inwieweit das Kind einem unzumutbaren "Kulturschock" ausgesetzt würde, wie es das Gericht im Ergebnis angenommen hat.

Das Oberlandesgericht ist ferner - im Ansatzpunkt aus seiner Sicht zutreffend - in Bezug auf die Wahrnehmung der von ihm angenommenen Familienpflege davon ausgegangen, dass der Umstand, dass das Kind bei seiner Rückführung in die Herkunftsfamilie völlig überfordert und deshalb einer ernsthaften Gefahr weit reichender psychischer Schäden ausgesetzt wäre, grundsätzlich geeignet sei, ausnahmsweise eine Verbleibensanordnung auch ohne die Voraussetzungen des § 1666 Abs. 1 BGB zu begründen. Allein die Dauer des Pflegeverhältnisses könne zu einer Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB führen, wenn eine schwere und nachhaltige Schädigung des körperlichen oder seelischen Wohlbefindens des Kindes bei seiner Herausgabe an die Eltern zu erwarten sei.

Zur Begründung dieser Annahme bezieht sich das Oberlandesgericht indes auf das eingeholte Sachverständigengutachten, das es für "fundiert" begründet und "in seinen Aussagen überzeugend" hält. Das Gericht setzt sich jedoch in keiner Weise kritisch mit den Feststellungen des Gutachtens auseinander, obwohl es sich hierzu offensichtlich hätte veranlasst sehen müssen. Das Oberlandesgericht geht etwa davon aus, dass die "gesellschaftlichen Verhältnisse im Herkunftsland" und "die erkennbare Perspektivenarmut" des Kindes zu einer zusätzlichen Belastung und damit zu einer weiteren Traumatisierung führen würden. Dies steht in Übereinstimmung mit den Feststellungen der Sachverständigen, wonach die Tochter des Beschwerdeführers bei einer Rückführung in die Herkunftsfamilie "gravierende Veränderungen in nahezu allen Bereichen ihres Lebens" hinnehmen müsste. Diese Feststellungen der Sachverständigen waren jedoch erkennbar mängelbehaftet. Bereits im fachgerichtlichen Verfahren hat der Hammer Forum e.V. darauf hingewiesen, dass die besagten Einschätzungen der Sachverständigen vorurteilsbehaftet seien. Ganz offenkundig beschränkt sich die Sachverständige insoweit auf nicht durch Tatsachenfeststellungen gestützte Vermutungen, als sie Ausführungen über die Lebensverhältnisse in Afghanistan und die Zukunftsperspektiven des Kindes macht. Problematisch sind auch die Feststellungen der Sachverständigen zur Qualität der Bindungen des Kindes zu seinen Eltern. So führt die Sachverständige aus, man möge "vermuten", dass die Bindungen der Tochter an ihre Herkunftsfamilie nicht eine vergleichbare gute Qualität gehabt hätten wie momentan diejenigen an die Gasteltern. Auch diese "Vermutung" ist jedoch angreifbar, weil sie allein auf den Umstand zurückgeführt wird, dass das Kind nur sehr geringfügig Heimwehreaktionen gezeigt habe. Beispielsweise lässt sie das große Engagement der leiblichen Eltern für das Wohl des Kindes außer Betracht. Dabei hat das Kind noch in seiner Anhörung vom 22. August 2002 ausführlich davon berichtet, dass bei seiner Behandlung in Kabul stets ein Familienmitglied - mal der Vater, mal die Mutter oder die Großmutter - bei ihr gewesen sei. Auch zu diesem Punkt wäre eine Eltern-Kind-Exploration erforderlich gewesen, um die "Vermutung" zu überprüfen.

4. Weil die angegriffene Entscheidung den Beschwerdeführer bereits in seinem Elternrecht verletzte, kann dahinstehen, ob er durch die Übernahme der offensichtlich nur vermutenden Schlussfolgerungen des Sachverständigengutachtens in der angegriffenen Entscheidung und die daraus folgende Nichtberücksichtigung seiner Belange auch in seinem Art. 103 Abs. 1 GG entspringenden Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt wurde, das auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu beachten ist (vgl.BVerfGE 19, 49 (51); 75, 201 (215); BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 7. Oktober 1996 - 1 BvR 520/95 -, FamRZ 1997, S. 151 f.).

5. Die Entscheidung beruhte auf der Verletzung von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG; es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Oberlandesgericht bei entsprechender Berücksichtigung des Elternrechts des Beschwerdeführers zu einer für diesen weniger belastenden Maßnahme gegriffen hätte. ..." (BVerfG, 1 BvR 476/04 vom 23.8.2006, Absatz-Nr. (1 - 41), www.bverfg.de/entscheidungen/rk20060823_1bvr047604.html).

***

§ 1632 IV BGB ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass dem Herausgabeverlangen der Eltern oder eines Elternteils, mit dem nicht die Zusammenführung der Familie, sondern ein Wechsel der Pflegeeltern bezweckt wird, nur stattzugeben ist, wenn mit hinreichender Sicherheit eine Gefährdung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes ausgeschlossen werden kann. Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Pflege durch die Großeltern (einen Großelternteil ) oder eine Zusammenführung zweier Geschwister erfolgen soll. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, dessen Schutz die strafrechtlich bewehrte Schweigepflicht nach § 203 I Nr. 4 StGB dient, ist auch im sorgerechtlichen Verfahren zu beachten (BVerfG, Beschluss vom 20.01.2005 - 1 BvR 2717, 2748/04).

Bei einer Entscheidung nach § 1632 IV BGB über die Anordnung des Verbleibs eines Kindes ein den Pflegeeltern verlangt die Verfassung eine Auslegung dieser Regelung, die sowohl dem Elternrecht aus Art. 6 II 1 GG als auch der Grundrechtsposition des Kindes aus Art. 2 I i.V. mit 1 I GG Rechnung trägt. Auch ein Großelternteil, der zugleich Vormund des Kindes ist, kann sich auf das Elternrecht berufen (BVerfG, Beschluss vom 25.11.2003 - 1 BvR 1248/03).

*** (BGH)

Der Adressat eines nach § 1632 Abs. 2 BGB gerichtlich verhängten Kontaktverbots ist berechtigt, eine Aufhebung des Verbots zu beantragen. Gegen eine die Aufhebung ablehnende Entscheidung des Familiengerichts ist er auch beschwerdeberechtigt (BGH, Beschluss vom 29.09.2010 - XII ZB 161/09 zu BGB § 1632; FGG (aF) § 20; FamFG § 59).

*** (OLG)

Zur Begründung einer Beschwerdeberechtigung im Verfahren betreffend die elterliche Sorge für ein Kind reicht alleine ein nachvollziehbares Interesse des Beschwerdeführers an der Änderung oder Beseitigung einer vom Familiengericht getroffenen Maßnahme nicht aus; erforderlich ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer in einem ihm selbst durch Gesetz oder durch die Rechtsordnung anerkanntem und von der Staatsgewalt geschütztem materiellem Recht unmittelbar betroffen ist (OLG Hamm, Beschluss vom 09.07.2012 - 9 UF 74/12 zu §§ 59 I FamFG, 1632, 1666, 1685 BGB).

***

Der wesentliche Inhalt der Kindesanhörung kann - außer in der Sitzungsniederschrift oder einem gesonderten Aktenvermerk - auch im tatbestandlichen Teil der die Instanz abschließenden Entscheidung wiedergegeben werden. Dann muss das Anhörungsergebnis aber vollständig, im Zusammenhang und frei von Wertungen des Gerichts dargestellt werden. Nur auf einen dahingehenden Willen zweier 14 bzw. 15 Jahre alten Kinder kann ein Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts zulasten des für sie sorgeberechtigten Elternteils oder der Erlass einer Verbleibensanordnung zu Gunsten ihrer Großeltern nicht gegründet werden. Vielmehr bedarf es hierfür der Feststellung, dass das Kindeswohl allein dadurch bereits nachhaltig gefährdet wäre, wenn man dem Kindeswillen nicht nachgäbe. Davon kann in Abwesenheit belastbarer Anhaltspunkte jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn der sorgeberechtigte Elternteil sich zwischenzeitlich von seinem Lebensgefährten getrennt hat, mit dem die Kinder nicht ausgekommen waren, die Kinder ein gutes und entspanntes Verhältnis zu dem ihnen vertrauten sorgeberechtigten Elternteil haben, bei dem sie bis zu ihrem 13. bzw. 14. Lebensjahr aufgewachsen sind, den sie regelmäßig besuchen und bei dem sie auch gelegentlich übernachten (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 31.05.2012 - 6 UF 20/12 zu §§ 1632 IV, 1666 BGB, 1666a BGB, 29 III , 159 FamFG).

***

"... I. Die am 5.2.1987 geborene Beschwerdeführerin ist die leibliche Mutter des betroffenen Kindes M (geb. am 11.10.2006). Sie ist außerdem Mutter von drei weiteren Kindern, G (geb. am 30.1.2008), B2 (geb. am 1.4.2009) und H2 (geb. am 27.3.2010). Leiblicher Vater der vier Kinder ist Herr H, mit dem die Kindesmutter seit Februar 2009 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammenlebt. Beide Eltern und das betroffene Kind sind italienische Staatsangehörige. Die Eltern von M sind arbeitslos. Eine gemeinsame Sorgeerklärung im Sinne des § 1629a I Nr. 1 BGB haben sie nicht abgegeben.

Die Beziehung der Kindeseltern zueinander war in der Vergangenheit von mehrfachen vorübergehenden Trennungen und Versöhnungen geprägt. In dieser Zeit wurde das betroffene Kind M geboren. Bei ihrer Geburt lebte die Kindesmutter alleine in einer Einzimmerwohnung. Sie war nicht krankenversichert und hatte keinerlei Vorkehrungen für die Zeit nach der Geburt des Kindes getroffen. Den Vorschlag der Mitarbeiter des Jugendamts, einer Unterbringung in einer Mutter-Kind-Einrichtung zuzustimmen, lehnte sie ab. Daraufhin wurde M - wenige Wochen nach ihrer Geburt - im Einverständnis mit der Kindesmutter bei den Pflegeeltern U und B untergebracht. Dort lebt sie bis heute. Regelmäßige Besuchskontakte des Kindes mit seiner leiblichen Mutter finden begleitet in vierwöchigen Abständen für die Dauer von jeweils einer Stunde in den Räumen des Jugendamts statt.

Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 17.7.2008 hat die Kindesmutter ihr Einverständnis mit der Unterbringung des Kindes in der Pflegefamilie widerrufen und seine Rückführung in den mütterlichen Haushalt begehrt. Auf Antrag des Jugendamts der Stadt Z1 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Witten durch Beschluss vom 11.11.2008 im Wege der einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht (als Teil der elterlichen Sorge) vorübergehend auf das Jugendamt der Stadt Z1 übertragen. Mit weiterem Beschluss vom 29.1.2009 hat es dem Jugendamt im Wege der einstweiligen Anordnung das Recht zur Beantragung eines Passes für das Kind übertragen, um M eine Auslandsreise mit ihren Pflegeeltern zu ermöglichen.

Zur Frage der von der Kindesmutter begehrten Rückführung des Kindes in den mütterlichen Haushalt hat das Familiengericht ein Sachverständigengutachten der Ärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie an den Kliniken F, Frau Dr. K, eingeholt. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 18.6.2009 (Bl. 55 ff. d. A.) und die mündlichen Ausführungen der Sachverständigen im Termin vor dem Familiengericht vom 28.10.2009 (Bl. 109 ff. d. A.) Bezug genommen. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 16.11.2009 und dem Berichtigungsbeschluss vom 4.12.2009 hat es der Kindesmutter die elterliche Sorge für das Kind M entzogen und angeordnet, dass das Kind seinen Lebensmittelpunkt weiterhin bei den Pflegeeltern haben soll. Hinsichtlich der Einzelheiten der Beschlüsse wird auf Bl.. 132 ff. und 144 f. der Akten verwiesen.

Dagegen richtet sich die befristete Beschwerde der Kindesmutter. Sie ist der Ansicht, Gründe für die Entziehung der elterlichen Sorge lägen nicht vor. Hierzu trägt sie vor, sie habe sich bei der Geburt des Kindes in einer psychischen Ausnahmesituation befunden. Ihre persönlichen Verhältnisse hätten sich jedoch zwischenzeitlich stabilisiert. Sie sei mit der Kindererziehung und Versorgung nicht mehr überfordert. Im übrigen sei ihr infolge der eingeschränkten Umgangskontakte mit der Tochter keine Möglichkeit eröffnet worden, eine tragfähige Eltern-Kind-Beziehung zu M aufzubauen.

Die Kindesmutter, deren Begehren zunächst darauf gerichtet war, dass die angefochtenen Beschlüsse des Familiengerichts insgesamt abgeändert, d. h. die Verbleibensanordnung aufgehoben und ihr die elterliche Sorge insgesamt belassen werde, hat im Termin vor dem Senat am 18.5.2010 ihre Beschwerde teilweise - im Hinblick auf die Verbleibensanordnung - zurückgenommen. Nunmehr beantragt sie, die angefochtenen Beschlüsse vom 16.11.2009 und vom 4.12.2009 insoweit abzuändern, dass der Entzug der elterlichen Sorge entfällt.

Die - anwaltlich vertretenen - Pflegeltern beantragen, die befristete Beschwerde der Kindesmutter zurückzuweisen.

Der Senat hat das betroffene Kind, die beteiligten Kindeseltern, das Jugendamt, die Verfahrenspflegerin und die Pflegeeltern persönlich angehört. Außerdem hat er eine ergänzende Stellungnahme der Sachverständigen, Frau Dr. K, zur Frage der elterlichen Sorge veranlasst. Hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung und ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme wird auf den Inhalt des Berichterstattervermerks zum Senatstermin vom 18.5.2010 verwiesen.

II. Die gegen die Entziehung der elterlichen Sorge gerichtete Beschwerde der Kindesmutter hat Erfolg, denn die Voraussetzungen für eine Entziehung der elterlichen Sorge liegen nicht vor.

1) Das Verfahren zum Erlass von Maßnahmen betreffend die elterliche Sorge für das Kind M richtet sich nach altem - bis zum 31.8.2009 geltenden - Recht, denn es ist durch Anregung des Jugendamts der Stadt Z1 im November 2008 und damit vor dem 1.9.2009 eingeleitet worden (Art. 111 I FGG-RG).

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte folgt aus Art. 8 I der Verordnung (EG) des Rates Nr. 2201/2003 vom 27.11.2003 (Brüssel II-a Verordnung), denn das betroffene Kind hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes in Deutschland führt auch dazu, dass auf das Verfahren gem. Art. 21 EGBGB deutsches Recht anzuwenden ist (vgl. Palandt-Thorn, BGB, 69. Aufl., Anh. zu Art. 24 EGBGB, Rz. 2, 16 m. w. N.).

2) Nach § 1666 I BGB kommt eine Entziehung der Personensorge für ein Kind nur in Betracht, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes gefährdet ist und die Eltern nicht willens oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden. Dabei muss es sich um eine gegenwärtige oder zumindest nahe bevorstehende Gefahr für die Entwicklung des Kindes handeln, die so ernst zu nehmen ist, dass sich eine Beeinträchtigung seines körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls mit ziemlicher Sicherheit voraussagen lässt (vgl. BGH FamRZ 2005, 344, 345). Darüber hinaus ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Da die Entziehung der elterlichen Sorge den stärksten vorstellbaren Eingriff in das durch Art. 6 II, III GG geschützte Elternrecht darstellt, ist eine solche Maßnahme nur gerechtfertigt, wenn massiv belastende Ermittlungsergebnisse und ein entsprechend hohes Gefährdungspotential vorliegen (vgl. OLG Thüringen FamRZ 2003, 1319) und keine anderen milderen Mittel gegeben sind, die geeignet sind, die bestehende Gefahr abzuwenden (vgl. § 1666a I 1, II BGB).

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, denn die Entziehung der elterlichen Sorge der Kindesmutter für das betroffene Kind M widerspricht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

a) Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist zu berücksichtigen, dass ein Pflegeverhältnis generell nicht so verfestigt werden darf, dass die leiblichen Eltern mit dessen Begründung nahezu in jedem Fall den dauerhaften Verbleib ihres Kindes in der Pflegefamilie befürchten müssen (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1997, 1299, 1300). Die Inpflegenahme eines Kindes stellt grundsätzlich eine vorübergehende Maßnahme dar, die zu beenden ist, sobald die Umstände es erlauben. Alle Durchführungsmaßnahmen haben mit dem anzustrebenden Ziel der Zusammenführung von Eltern und Kind in Einklang zu stehen (vgl. EGMR NJW 2004, 3401, 3404). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt die vom Familiengericht verfügte und mit der befristeten Beschwerde der Kindesmutter nicht angegriffene Verbleibensanordnung nach § 1632 IV BGB ein milderes Mittel im Sinne des § 1666a BGB gegenüber dem Entzug der gesamten elterlichen Sorge dar (vgl. BVerfG FamRZ 1989, 145, 146). Denn die Verbleibensanordnung ist nach ihrem Sinn und Zweck nicht auf eine dauerhafte Trennung von Eltern und Kind sondern darauf gerichtet, Nachteile, die die durch eine zur Unzeit vorgenommene Rückführung in den elterlichen Haushalt für das Kind entstehen, zu vermeiden indem der vorübergehende Verbleib des Kindes bei den Pflegeeltern für die Zeit der Vorbereitung der Rückführung verlängert wird (vgl. dazu: Palandt-Diederichsen, BGB, 69. Aufl., § 1632 Rz. 9, 15 m. w. N.).

b) Eine auf die Entziehung der elterlichen Sorge gerichtete Maßnahme nach § 1666 I BGB darf daher nur dann erfolgen, wenn die Verbleibensanordnung nicht geeignet oder nicht ausreichend ist, um die bestehende Gefahr für das Kindeswohl abzuwenden. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Gefährdung des Kindeswohls nur durch einen dauerhaften unbefristeten Verbleib des betroffenen Kindes in der Pflegefamilie sichergestellt werden kann, wie zum Beispiel bei einer festgestellten dauerhaften Erziehungsunfähigkeit der leiblichen Eltern (vgl. OLG Hamm, a. a. O.) oder dann, wenn das Verhältnis zwischen den leiblichen Eltern und den Pflegepersonen so gestört ist, dass eine am Kindeswohl ausgerichtete Ausübung der elterlichen Sorge nicht stattfindet oder mit ziemlicher Sicherheit nicht zu erwarten ist (vgl. dazu auch: OLG Frankfurt a/M FamRZ 2002, 1277, 1278).

Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die vom Familiengericht verfügte Verbleibensanordnung nicht geeignet oder nicht ausreichend ist, um die bestehende Gefahr für das Wohl des Kindes M abzuwenden, bestehen nicht.

aa) Vorliegend folgt die für M bestehende Gefahr für ihr geistiges und seelisches Wohl ausschließlich aus dem Rückführungsverlangen der Kindesmutter. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie erziehungsunfähig oder in ihrer Erziehungsfähigkeit so weit eingeschränkt ist, dass sie nicht in der Lage ist, die elterliche Sorge für M bei dem angeordneten Verbleib des Kindes in der Pflegefamilie auszuüben, bestehen nicht.

Die Beschwerdeführerin hat nach der Inpflegegabe von M drei weitere Kinder geboren. Ihre persönlichen Verhältnisse haben sich zwischenzeitlich dahingehend stabilisiert, dass sie mit dem Vater der Kinder zusammenlebt. Beide haben die Absicht bekundet, in nicht näher genannter Zeit die Ehe miteinander schließen zu wollen. Anhaltspunkte dafür, dass die bei ihr lebenden Kinder nicht ausreichend erzogen und versorgt werden, liegen nicht vor.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die - von der Sachverständigen beschriebene - fehlende Fähigkeit der Kindesmutter, auf die Wünsche und Bedürfnisse von M einzugehen und im Rahmen der bestehenden Umgangskontakte eine tragfähige Beziehung zu dem Kind aufzubauen, ihre Erziehungsfähigkeit dauerhaft beeinträchtigt. Nach den Ausführungen der Sachverständigen in ihrem Gutachten vom 18.6.2009 und ihren ergänzenden Ausführungen im Termin vor dem Senat am 18.5.2010 ist das fehlende Einfühlungsvermögen der Kindesmutter in erster Linie auf eine unrealistische Einschätzung der Problematik ihres Rückführungsverlangens für das Kind und auf einen Mangel an Erkenntnissen über das Funktionieren von Bindungsprozessen zurückzuführen. Das schließt es nicht aus, dass es der Kindesmutter in der Zukunft gelingt, gegebenenfalls mit Hilfe fachkundiger Dritter und in Zusammenarbeit mit den Pflegeeltern, eine tragfähige Beziehung zu M aufzubauen, die eine - schrittweise - Rückführung des Kindes in den elterlichen Haushalt erlaubt.

Der Umstand, dass die Kindesmutter derzeit die Zusammenarbeit mit dem Jugendamt als Träger der öffentlichen Hilfe ablehnt und zur Inanspruchnahme einer fachkundigen Beratung durch Dritte nicht bereit ist, schließt die Rückführung des Kindes in ihren Haushalt nicht grundsätzlich aus. Sie verhindert lediglich, dass eine Rückführung zeitnah erfolgen kann, weil der für eine Rückführung notwendige Aufbau einer tragfähigen Beziehung zwischen Mutter und Kind nach Einschätzung der Sachverständigen ohne fremde Hilfe von der hierfür verantwortlichen Kindesmutter nicht oder nur schwer geleistet werden kann.

bb) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass das Verhältnis zwischen der leiblichen Mutter des Kindes M und ihren Pflegeeltern so gestört ist, dass eine am Kindeswohl ausgerichtete Ausübung der elterlichen Sorge durch die Mutter nicht mehr möglich ist.

Zwar hat die Kindesmutter durch ihr Verhalten verhindert, dass ein für April 2009 geplanter Auslandsurlaub des Kindes mit seinen Pflegeeltern nicht stattfinden konnte, weil sie trotz Aufforderung durch die Mitarbeiter des Jugendamts keinen Pass für M beim italienischen Konsulat beantragt hat. Hinreichende Anhaltpunkte dafür, dass dieses Verhalten typisch für die Art und Weise der Ausübung der elterlichen Sorge durch die Kindesmutter ist und dass sie durch ihr Verhalten in Zukunft auch andere zum Wohl des Kindes zu treffende Maßnahmen verhindern wird, bestehen jedoch nicht.

Die Verweigerung der Ausweisbeantragung erfolgte im laufenden Verfahren im Zusammenhang mit dem Rückführungsverlangen der Kindesmutter und der von ihr außergerichtlich begehrten Ausweitung der Umgangskontakte mit dem Kind. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Maßnahme mit ihrem Verfahrensbevollmächtigten abgestimmt war. Im übrigen hat die Kindesmutter im Termin vor dem Senat am 18.5.2010 verbindlich zugesagt, schnellst möglich die zur Ausstellung eines Passes für das Kind erforderlichen Maßnahmen einzuleiten. Unter diesen Umständen kann nicht von einer grundsätzlichen Verweigerungshaltung der Kindesmutter in Bezug auf die notwendige Beantragung des Ausweises für das Kind ausgegangen werden.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Kindesmutter zukünftig in anderen Bereichen der elterlichen Sorge ihre notwendige Mitwirkung verweigern oder von der Ausweitung der Umgangskontakte mit dem betroffenen Kind abhängig machen wird. Für eine solche Prognose sind keine gesicherten Anhaltspunkte vorhanden. Vergleichbare Versäumnisse der Kindesmutter bei der Ausübung der elterlichen Sorge für M in der Vergangenheit sind nicht bekannt. Streitigkeiten zwischen ihr und den Pflegeeltern bestehen nach den übereinstimmenden Bekundungen aller Beteiligten gegenwärtig nicht. Die von ihr in der Vergangenheit im Rahmen der Umgangskontakte erhobenen Vorwürfe gegenüber der Pflegemutter bezogen sich ausschließlich auf die Geltendmachung ihres Rückführungsverlangens, über welches mit dem Erlass der Verbleibensanordnung durch das Familiengericht entschieden worden ist. Alleine die vom Jugendamt beschriebene schwierige Zusammenarbeit mit der Kindesmutter rechtfertigt die Annahme, dass sie die ihr zustehende elterliche Sorge in Zukunft missbräuchlich ausüben wird, nicht.

Ergänzend weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es in erster Line der Mutter selbst obliegt, die für die Rückführung des Kindes notwendigen Voraussetzungen zu schaffen, insbesondere eine tragfähige Beziehung zu M aufzubauen. Dazu bedarf es nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen Frau Dr. K in ihrem Gutachten und den ergänzenden Ausführungen im Senatstermin vom 18.5.2010 einer Ausweitung der bestehenden Umgangskontakte - jedenfalls derzeit - nicht. Vielmehr obliegt es der Kindesmutter, zunächst die Qualität ihres Beziehungsangebotes gegenüber dem Kind zu verbessern und ihr Verhalten im Umgang mit M entsprechend zu verändern. Ob und in welchem Umfang sie sich dazu der Inanspruchnahme fremder (fachkundiger) Hilfe bedient, liegt alleine in ihrem Verantwortungsbereich. Eine rechtliche Grundlage für eine staatliche Verordnung entsprechender Hilfen besteht nicht. ..." (OLG Hamm Beschluss vom 20.05.2010 - II-2 UF 280/09)

***

Lebt ein neunjähriges Kind nach häufigen Aufenthaltswechseln zwischen Vater und Mutter jetzt seit zwei Jahren beim Vater, so kann die erzwungene Rückkehr des Kindes zur Mutter zu dessen Retraumatisierung und damit zu einer Gefährdung des Kindes führen. Wird ein in diesem Zusammenhang vom Kind geäußerter klarer und autonom gefasster Wille, beim Vater bleiben zu wollen, missachtet, so erhöht dies die Gefahr der Kindeswohlgefährdung. Um diese Kindeswohlgefährdung zu vermeiden, ist der allein sorgeberechtigen Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht gem. §§ 1666, 1666a BGB zu entziehen und gem. § 1680 III, II 2 BGB auf den Vater zu übertragen. Eine Verbleibensanordnung gem. § 1632 IV BGB reicht nicht aus, um die Kindeswohlgefährdung abzuwenden. Eine Verbleibensanordnung gem. § 1632 IV BGB hat als das milderer Mittel zwar Vorrang vor einer Sorgerechtsbeschränkungsmaßnahme gem. § 1666 BGB. Nach ihrem Sinn und Zweck ist sie aber eine vorübergehende Maßnahme, die ein Herausnehmen des Kindes zur Unzeit verhindern und einen Aufenthaltswechsel zum erziehungsberechtigten Elternteil vorbereiten

soll. Ist mit einem Sinneswandel des Kindes und damit mit einer Rückkehr zur Mutter jedoch in absehbarer Zeit nicht zu rechnen, würde eine bloße Verbleibensanordnung den schutzwürdigen Belangen des Kindes nicht gerecht, sondern würde sowohl das Kind als auch die Eltern anhaltend und erheblich verunsichern. Deshalb muss der allein sorgeberechtigten Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen und auf den nicht sorgeberechtigten Vater, bei dem das Kind lebt, übertragen werden. Nur eine derart klare Regelung ist geeignet, dem stark verunsicherten Kind die notwendige Klarheit und Sicherheit für seine gesunde Entwicklung zu geben und so ein weitere Gefährdung seines Wohls abzuwehren. Damit wird sogleich die Kontinuität in der Betreuung und Erziehung des Kindes sichergestellt, und das Kind kann erfahren, dass sein Aufenthalt beim Vater gesichert und seinem Wunsch, dort zu bleiben, entsprochen ist. Nur eine solche Lösung wird dem auch zu berücksichtigenden Persönlichkeitsrecht des Kindes aus Art. 2 I i. V. mit Art. 1 I GG gerecht (KG, Beschluss vom 10.02.2005 - 13 UF 4/04, NJW-RR 2005, 878).

Die Eltern können auch verlangen, dass eine Pflegeperson ihr Kind an Großeltern herausgibt. Die Betreuung des Kindes durch die Großeltern ist in der Regel vorrangig vor einer Betreuung durch nicht familienangehörige Pflegepersonen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20.09.2004 - 16 UF 88/04, FamRZ 2005, 1501).

Es kann zum Wohl des Kindes im Einzelfall geboten sein, ein afghanisches Mädchen, das von einer Hilfsorganisation mit lebensgefährlichen Kriegsverletzungen zur Behandlung nach Deutschland geholt worden ist, hier mehr als vier Jahre verbleibt und seit ca. drei Jahren in einer Familienpflege lebt, trotz guten Heilungsverlaufs nicht in sein Heimatland zurückzuführen, sondern es gegen den Willen der leiblichen Eltern in der bisherigen Familienpflege - zunächst befristet für einen gewissen Zeitraum - zu belassen (OLG Hamm, Beschluss vom 19.12.2003 - 11 UF 373/02, FamRZ 2004, 1396).

Bei der Entscheidung über eine Verbleibensanordnung zu Gunsten der Pflegeeltern ist neben dem Elternrecht aus Art. 6 III 1 GG i.V. mit Art. 1 I GG und der Grundrechtsposition der Pflegefamilie aus Art. 6 I und III GG Rechnung zu tragen. Es ist aus verfassungsrechtlicher Sicht geboten, die Tragweite der Trennung des Kindes von seiner Pflegefamilie - unter Berücksichtigung der Intensität entstandener Bindungen - in die Entscheidung über die Verbleibensanordnung einzubeziehen. Die Erziehungsfähigkeit der Eltern ist auch im Hinblick auf ihre Eignung zu berücksichtigen, die negativen Folgen einer eventeullen Traumatisierung des Kindes gering zu halten (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19.12.2003 - 20 UF 47/02, FamRZ 2004, 722).

Die Voraussetzungen des § 1632 IV BGB sind gegeben, wenn ein Kind die gesamte Dauer des bisherigen Lebens - hier 18 Monate - von den Pflegeeltern betreut wurde, zu ihnen die primäre Bindung aufgebaut hat und zusätzliche Aspekte in der Persönlichkeit der handelnden Person und der konkreten Situation es erfordern, den natürlichen Wunsch der leiblichen Eltern nach eigener Betreuung des Kindes zugunsten eines Pflegekindverhältnisses zurückzustellen. Wenn nach den überzeugenden Ausführungen des vom Gericht eingeholten Gutachtens die Herausnahme des Kindes aus seinem bisherigen Umfeld die Folge einer schwerwiegenden Traumatisierung mit nachhaltigen Störungen der weiteren Entwicklung hätte, könnte dies nur durch eine besonders kompetente Beziehungsperson mit überdurchschnittlicher Fähigkeit, die Situation eines so getrennten Kindes aufzufangen, überwunden werden. Auch wenn die Mutter des Kindes ihre Erziehungseignung im Hinblick auf drei bei ihr lebende Kinder nachgewiesen hat, reicht dies nicht aus, wenn sie aufgrund ihrer eigenen Biographie nicht die Fähigkeit hat, eine enge Beziehung zu ihrem durch einen vorausgegangenen Beziehungsabbruch besonders gestörten Kind aufzubauen. Dies wäre aber erforderlich, um in der gegebenen Situation einen Wechsel der Beziehung verantworten zu können (OLG Frankfurt, Entscheidung vom 14.10.2003 - 1 UF 64/03, FamRZ 2004, 720).

Die Übertragung des Sorgerechts auf einen Dritten (hier: die Großmutter des Kindes) in einem Vorverfahren hat keine Bindungswirkung zu Lasten der an jenem Verfahren nicht beteiligten Pflegeeltern. Dem Verlangen nach Herausgabe des Kindes nicht an einen leiblichen Elternteil, sondern an die Großmutter ist nur stattzugeben, wenn ein Gefährdung des Kindeswohls ausgeschlossen ist (OLG Hamm, Beschluss vom 13.05.2003 - 13 UF 367/02, FamRZ 2003, 1858).

Kann und soll das (hier: 1997 geborene) Kind nicht in den Haushalt seiner leiblichen Mutter zurückkehren, so ist eine Trennung vom Pflegevater nur zulässig, wenn mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die Wegnahme mit psychischen oder physischen Schäden verbunden ist. Für eine vorläufige Maßnahme, mit der die Rückkehr des Kindes zum Pflegevater angeordnet wird, ist weder die Wirksamkeit des Pflegevertrages noch das Vorliegen einer Pflegeerlaubnis Voraussetzung. Das Jugendamt ist zur Herausnahme des Kindes aus der Pflegefamilie nur befugt, wenn die Annahme gerechtfertigt ist, dass insoweit die Voraussetzungen des § 1666 BGB vorliegen und Gefahr im Verzug ist. Aus einem sexualisierten Verhalten des Kindes allein lässt sich kein Hinweis auf stattgefundenen sexuellen Missbrauch ableiten (OLG Bremen, Beschluss vom 24.04.2002 - 5 WF 26/02, FamRZ 2003, 54).

*** (AG)

Bei Herausnahme eines längere Zeit in Familienpflege weilenden Kindes aus dieser durch das Jugendamt kann im Interesse des Kindeswohls eine vorläufige Anordnung der Rückführung geboten sein (AG Kamenz, Beschluss vom 17.04.2003 - 1 F 162/03, FamRZ 2005, 124).

§ 1666 BGB Gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls

(1) Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen durch missbräuchliche Ausübung der elterlichen Sorge, durch Vernachlässigung des Kindes, durch unverschuldetes Versagen der Eltern oder durch das Verhalten eines Dritten gefährdet, so hat das Familiengericht, wenn die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden, die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

(2) In der Regel ist anzunehmen, dass das Vermögen des Kindes gefährdet ist, wenn der Inhaber der Vermögenssorge seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind oder seine mit der Vermögenssorge verbundenen Pflichten verletzt oder Anordnungen des Gerichts, die sich auf die Vermögenssorge beziehen, nicht befolgt.

(3) Das Gericht kann Erklärungen des Inhabers der elterlichen Sorge ersetzen.

(4) In Angelegenheiten der Personensorge kann das Gericht auch Maßnahmen mit Wirkung gegen einen Dritten treffen.

Leitsätze/Entscheidungen:

"... 2. Die Verfassungsbeschwerde im Übrigen ist zulässig und begründet.

a) Das angegriffene Urteil vom 5. Januar 2011 des Oberlandesgerichts beruht auf willkürlichen Feststellungen zum Sachverhalt und verletzt die Beschwerdeführerin zu 1) sowie den Beschwerdeführer zu 2), soweit dessen Klage in Ansehung des materiellen Schadens abgewiesen wurde, dadurch in ihrem Grundrecht aus Art. 18 Abs. 1 SächsVerf.

aa) Die Feststellung und Würdigung des Sachverhalts ist zwar Sache der dafür zuständigen Fachgerichte und der Nachprüfung durch den Verfassungsgerichtshof entzogen; bei einer Verletzung spezifischen Verfassungsrechts durch diese kann der Verfassungsgerichtshof jedoch auf eine Verfassungsbeschwerde hin eingreifen (SächsVerfGH, Beschluss vom 4. November 2010 - Vf. 68-IV-10). Dies ist der Fall, wenn ein Richterspruch gegen das Willkürverbot verstößt, weil er bei verständiger Würdigung der die Verfassung beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und daher offensichtlich unhaltbar ist (vgl. SächsVerfGH, Beschluss vom 3. November 2011 - Vf. 45-IV-11; st. Rspr.).

bb) Als in diesem Sinne willkürlich stellt sich bereits die im Obersatz des Oberlandesgerichts gemachte Unterstellung dar, wonach die Annahme des Jugendamts der Beklagten zumindest vertretbar gewesen sei, dass ,aufgrund der mitgeteilten Gewalttätigkeiten und der mitgeteilten Verhaltensauffälligkeiten' des Beschwerdeführers zu 2) ein Antrag auf vorläufige Entziehung der elterlichen Sorge beim Amtsgerichts zu stellen sei. Allerdings kann insoweit im Ausgangspunkt dahingestellt bleiben, ob der Maßstab der Vertretbarkeit zutreffend ist. Jedenfalls ist offensichtlich, dass der Antrag des Jugendamts im Hinblick auf die Begründung der Gefährdung des Kindeswohls nicht auf Gewalttätigkeiten und Verhaltensauffälligkeiten des Beschwerdeführers zu 2) abstellte, sondern darauf, dass aus sozialpädagogischer Sicht die altersgemäße Entwicklung der Beschwerdeführerin zu 1) in der weiteren Verantwortung der allein sorgeberechtigten Kindesmutter nicht sicher und insbesondere die Kindesmutter in ihrer Erziehungsfähigkeit eingeschränkt erschien. Eine etwaige Amtspflichtwidrigkeit des Antrags ist offenkundig nur auf der Grundlage der diesem zugrunde gelegten Tatsachen zutreffend zu beurteilen.

cc) Als willkürlich stellt sich ebenfalls die Annahme des Oberlandesgerichts dar, dass ,aus damaliger Sicht des Jugendamts ausreichend Anhaltspunkte für die Annahme' vorhanden gewesen seien, ,dass eine konkrete Gefahr für Leib und Leben des Kleinkindes bestand und in diesem Rahmen ein unverzügliches Tätigwerden erforderlich war'. Diese Feststellung ist bei verständiger Würdigung der die Verfassung beherrschenden Gedanken nicht verständlich.

(1) Ein Anhaltspunkt dafür, dass Leib und Leben der Beschwerführerin zu 1) gefährdet gewesen sein könnten, ergab sich insbesondere nicht ohne Weiteres aus dem ,gewalttätigen' Streit zwischen dem Beschwerdeführer zu 2) und der Kindesmutter. Ausweislich des Polizeiberichts soll es während dieses Streits, von dem das Kind dem Anschein nach nichts mitbekommen habe, zu keinen Handgreiflichkeiten gekommen sein. Auch habe nicht festgestellt werden können, dass einer der Beteiligten unter Alkohol- oder Drogeneinfluss gestanden habe. ,Gewalt' sei nur gegen zwei Möbel ausgeübt worden, ohne dass fremdes Gut geschädigt worden sei.

Dem Oberlandesgericht kann zwar darin zugestimmt werden, dass ein derartiger Kontrollverlust des Beschwerdeführers zu 2) eine beachtliche ,Verhaltensauffälligkeit' darstellte, die ggf. auch ein Indiz für eine Beeinträchtigung der Erziehungsfähigkeit sein kann. Wie hieraus jedoch auf eine Gefahr für Leib und Leben des Kindes hätte geschlossen werden können, ist nicht erklärlich.

Dies gilt gerade vor dem Hintergrund der vom Oberlandesgericht - an sich zutreffend - entwickelten und verfassungsrechtlich aufgrund des in Art. 22 SächsVerf enthaltenen Grundrechts gebotenen strengen Voraussetzungen, die an eine Entscheidung über die Entziehung der elterlichen Sorge gemäß § 1666 BGB zu stellen sind. Diese ist nur zulässig, wenn bereits ein Schaden des Kindes eingetreten ist oder eine gegenwärtige, in einem solchen Maße vorhandene Gefahr besteht, dass sich bei seiner weiteren Entwicklung eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (vgl. BVerfG. Beschluss vom 28. Februar 2012 - 1 BvR 3116/11; BVerfG, Beschluss vom 29. Januar 2010 - 1 BvR 374/09 - juris Rn. 41). Dass eine körperliche Schädigung des Kindes in einem derart hohen Maße aufgrund des Vorfalls vom 29. Januar 2008 wahrscheinlich gewesen sein könnte, ist weder ersichtlich noch vom Oberlandesgericht auch nur ansatzweise erklärt worden, abgesehen davon, dass eine körperliche Schädigung in dem hier allein zur Beurteilung stehenden Antrag des Jugendamtes auch gar nicht als Bezugspunkt einer Gefährdungsprognose verwendet wurde.

(2) Ferner konnte das Oberlandesgericht nicht auf den Umstand verweisen, dass die Beschwerdeführerin zu 1) nach Mitteilung ihrer Tagesmutter ,bei einem Wurf mit einer CD im Gesicht verletzt' worden sei. Im Aktenvermerk der Beklagten zu dem vermeintlich anonymen Telefonanruf heißt es im Hinblick auf diesen Vorfall lediglich: ,S. bei anderen Streitigkeiten mit CD's geschmissen, hat dabei A. am Kopf getroffen und verletzt.' Damit war nicht einmal klar, welcher Art die angebliche Verletzung der Beschwerdeführerin zu 1) war und ob sie absichtlich zugefügt wurde. Der Vorfall mit der CD war nach Aktenlage ein hinsichtlich der genauen Umstände unbestätigtes Gerücht, dass gegenüber der Beklagten einzig von der Tagesmutter verlautbart worden war. Was diese genau gehört und weitergesagt hatte, konnte in der Beweisaufnahme vor dem Landgericht nicht abschließend aufgeklärt werden. Weshalb aus dieser Mitteilung auf eine mit ziemlicher Sicherheit eintretende weitere und erhebliche körperliche Schädigung des Kindes hätte geschlossen werden können und inwieweit eine solche auf Gerüchten gegründete Annahme den Anforderungen an eine Gefährdungseinschätzung nach § 8a Abs. 1 Satz 1 SGB VIII genügt, ist aus den Ausführungen des Oberlandesgerichts nicht ersichtlich.

(3) Noch weniger konnte sich das Oberlandesgericht darauf berufen, dass die Tagesmutter gegenüber der Beklagten über blaue Flecken an Ohr und Oberlippe sowie eine Verletzung des Unterkiefers im Dezember 2007 berichtet habe. In ihrer Vernehmung vor dem Landgericht hatte die Tagesmutter ausdrücklich erklärt, dass diese Verletzungen ihrer Einschätzung nach auf kindstypische Unachtsamkeit zurückzuführen gewesen seien; sie habe keinen Verdacht auf Misshandlungen geäußert. Dieser Aussage ist die Mitarbeiterin der Beklagten in ihrer anschließenden Vernehmung vor dem Landgericht nicht entgegengetreten. Auch aus den Vermerken der Beklagten oder dem Antrag an das Amtsgericht vom 1. Februar 2008 ist nicht ersichtlich, dass ein Verdacht auf Misshandlungen oder wenigstens auf eine erhebliche Verletzung der Aufsichtspflicht bestanden hatte. Hinzu kam, dass ein Attest der Kinderärztin der Beschwerdeführerin zu 1) vorlag, dass diese regelmäßig vorgestellt worden, ,in gutem Allgemeinzustand ohne Zeichen von Kindesmisshandlung' und ,altersgemäß entwickelt' sei. Den Verdacht auf Misshandlungen im Hinblick auf diese Verletzungen hatte einzig das Oberlandesgericht geäußert. Indem es dann noch erklärte, dass die Aussagen der Eltern, es habe sich um kindstypische Verletzungen gehandelt, ,wenig glaubhafte Schutzbehauptungen' seien, veränderte es den Prozessstoff zum Nachteil der Beschwerdeführer.

(4) Soweit das Oberlandesgericht des Weiteren darauf hinwies, dass die Beklagte von einem anonymen Anrufer bzw. der Tagesmutter Mitteilung darüber bekommen habe, dass sich die Mutter nicht mehr um ihr Kind kümmere, kann in der Tat ein Vernachlässigen des Kindes Sorgerechtsentscheidungen nach § 1666 BGB rechtfertigen. Die Information, es liege eine Vernachlässigung des Kindes durch die sorgeberechtigte Mutter vor, hatte die Tagesmutter jedoch nur vom Hörensagen erhalten. Dagegen hatte die Nachschau der Beklagten ergeben, dass nach dem Zustand des Kindes und der elterlichen Wohnung keine Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung bzw. Verwahrlosung bestanden. Auch aus dem Attest der Kinderärztin ergaben sich hierfür keine Anhaltspunkte. Damit ist nicht begreiflich, weshalb eine Trennung des Kindes von beiden Eltern erforderlich gewesen sein könnte, um eine mit ziemlicher Sicherheit bevorstehende Verwahrlosung zu verhindern. Noch unverständlicher ist in diesem Zusammenhang die Aussage des Oberlandesgerichts, ,der bloße Zustand der Wohnung und des Kindes' sei für eine Entscheidung über die Trennung des Kindes von seinen Eltern, die auf eine Vernachlässigung bzw. Verwahrlosung des Kindes gestützt werden soll, ,kein maßgebliches Kriterium'. Vielmehr ist der Zustand des Kindes hierbei ein Hauptkriterium.

(5) Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb das Oberlandesgericht meinte, die Beklagte habe davon ausgehen können, dass Leib und Leben der Beschwerdeführerin zu 1) deshalb gefährdet gewesen sein könnte, weil der Beschwerdeführer zu 2) ,kiffe', zumal zum Ausmaß und zu den Umständen des ,Kiffens' im Hinblick auf die Betreuung der Beschwerdeführerin zu 1) jegliche Feststellungen fehlen.

(6) Schließlich ist nicht verständlich, weshalb die Beklagte Anlass hätte haben können, von einer Gefahr für Leib und Leben der Beschwerdeführerin zu 1) auszugehen, weil sie den regelmäßigen Alkoholkonsum des Beschwerdeführers zu 2) ,samt hieraus resultierenden Gewalttätigkeiten' habe berücksichtigen müssen bzw. den Umstand, dass sein ,Suchtverhalten' ,von Gewaltausbrüchen begleitet' sei.

Zwar mögen Anhaltspunkte für eine solche Gefahr im Einzelfall gegeben sein, wenn ein Kindesvater regelmäßig alkoholisiert ist und in diesem Zustand zur Ausübung von Gewalt - z.B. gegen Familienmitglieder - neigt. Die Unterstellung, dass der Beschwerdeführer zu 2) sich derart verhalte, war auf Grundlage des in der Berufungsinstanz vorliegenden Akteninhalts aber vollends unverständlich und damit ebenfalls willkürlich. Dafür, dass der Beschwerdeführer zu 2) unter Alkoholeinfluss zu Gewalttaten gegen Personen oder gar gegen sein Kind neige, lagen vielmehr keine Anhaltspunkte vor. Die einzige nach Akteninhalt nachgewiesene ,Gewalttat' des Beschwerdeführers zu 2) war eine solche gegen Sachen, indem er am 29. Januar 2008 zwei Möbelstücke beschädigte; ausweislich des Berichts der nach diesem Vorfall herbeigerufenen Polizeibeamten konnte jedoch keine Alkoholisierung des Beschwerdeführers zu 2) festgestellt werden und hatte die an dem Streit beteiligte Kindesmutter auf Nachfrage Handgreiflichkeiten verneint; der Bericht enthält auch keine Angaben zu einem Drogeneinfluss. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer zu 2) jemals wegen einer Gewalttat gegen eine Person auffällig geworden sei. Die Feststellung, er sei ein unter regelmäßigem Alkoholeinfluss gewalttätiger Mensch, ist nach dem Prozessstoff nicht haltbar.

(7) Das angegriffene Urteil des Oberlandesgerichts beruht auch auf dem aufgezeigten Verstoß gegen das Willkürverbot. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Gericht bei willkürfreien Feststellungen zu dem seiner Meinung nach entscheidungserheblichen Sachverhalt zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre.

Entscheidungserheblich war für das Oberlandesgericht, dass der Anspruch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG schon deshalb nicht gegeben sei, weil der Beklagten keine Amtspflichtverletzung zur Last falle. Zu dieser Einschätzung gelangte das Gericht, weil der Antrag der Beklagten auf Entziehung der elterlichen Sorge ,zumindest vertretbar' gewesen sei. Die Vertretbarkeit der Entscheidung der Beklagten, einen familiengerichtlichen Antrag zu stellen, folgerte das Oberlandesgericht wiederum aus der - nach vorstehenden Ausführungen willkürlichen - Feststellung, dass aus damaliger Sicht des Jugendamts ausreichend Anhaltspunkte für die Annahme einer konkreten Gefahr für Leib und Leben der Beschwerdeführerin zu 1) bestanden hätten und daher das Erfordernis eines unverzüglichen Tätigwerdens habe angenommen werden dürfen. Damit ist nicht auszuschließen, dass das Oberlandesgericht sich womöglich der Sichtweise des Landgerichts Leipzig angeschlossen hätte, wenn es Anhaltspunkte für eine Gefahr für Leib und Leben verneint hätte.

Tragfähige Alternativbegründungen finden sich in der angegriffenen Entscheidung nicht. Wie bereits erläutert, befand das Oberlandesgericht es insbesondere nicht für nötig, sich näher mit der Vertretbarkeit der tatsächlichen Begründung des Antrags vom 1. Februar 2008 auseinanderzusetzen. Lediglich im Rahmen der Prüfung der Frage, ob die Verweisung des Beschwerdeführers zu 2) aus der elterlichen Wohnung ein milderes Mittel als die Trennung des Kindes von beiden Eltern gewesen sei, erwähnt das Oberlandesgericht, die Beklagte habe nach damaligem Erkenntnisstand davon ausgehen dürfen, dass ,auch' die Kindesmutter das Kindeswohl erheblich gefährde. Zur Begründung finden sich allerdings lediglich in einem Klammerzusatz die Wörter ,Verdacht der Verletzung des Kindes mittels geworfener CD; Vernachlässigung von Sorgepflichten', womit das Oberlandesgericht sich wiederum auf Anhaltspunkte bezog, aus denen es willkürlich auf eine Gefahr für Leib und Leben geschlossen hatte. Ob es mit der Beklagten der Meinung gewesen wäre, dass alternativ die Gefahr einer verzögerten ,altersgerechten Entwicklung' des Kindes ein unverzügliches Einschreiten vertretbar gerechtfertigt hätte, ist der Entscheidung nicht zu entnehmen. Der knappe Hinweis des Oberlandesgerichts auf bestehende Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung durch die Mutter lässt daher das Beruhen des Urteils auf dem oben erläuterten Willkürverstoß nicht entfallen.

Angesichts dessen erübrigt sich auch ein weiteres Eingehen auf die Frage, ob das Jugendamt dem Amtsgericht die vollständigen Informationen zur Nachvollziehbarkeit der Gefährdungsprognose vorgelegt hatte, ob das Verfahren der Gefährdungsprognose den Anforderungen des § 8a Abs. 1 SGB VIII entsprach und ob die Darstellung, es handele sich um anonyme Hinweise, obwohl dem Jugendamt der Name der Hinweisgeberin bekannt war, einer korrekten Antragstellung entsprach.

b) Ob weitere Grundrechte - etwa Art. 78 Abs. 2 oder Art. 22 SächsVerf - verletzt wurden, kann aufgrund des bereits festgestellten Grundrechtsverstoßes dahinstehen. ..." (Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen, Beschluss vom 19.07.2012 - Vf. 68-IV-11).

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Verletzung des Elternrechts bei mangelnder Verhältnismäßigkeit einer familiengerichtlichen Maßnahme (BVerfG, Beschluss vom 08.03.2012 - 1 BvR 206/12):

"... a) Die Beschwerdeführer werden durch die angegriffenen Entscheidungen in ihrem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt.

aa) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Die Erziehung des Kindes ist damit primär in die Verantwortung der Eltern gelegt. Die Eltern können grundsätzlich frei von staatlichen Eingriffen nach eigenen Vorstellungen darüber entscheiden, wie sie die Pflege und Erziehung ihrer Kinder gestalten und damit ihrer Elternverantwortung gerecht werden wollen (BVerfGE 60, 79 (88)). In der Beziehung zum Kind muss aber das Kindeswohl die oberste Richtschnur der elterlichen Pflege und Erziehung sein (BVerfGE 60, 79 (88) m.w.N.). Der Schutz des Elternrechts, das Vater und Mutter gleichermaßen zukommt, erstreckt sich auf die wesentlichen Elemente des Sorgerechts (vgl. BVerfGE 84, 168 (180); 107, 150 (173)).

Soweit es um die Trennung des Kindes von seinen Eltern als dem stärksten Eingriff in das Elternrecht geht, ist dieser allein unter den engen Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 3 GG zulässig. Danach dürfen Kinder gegen den Willen des Sorgeberechtigten nur aufgrund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen (vgl. BVerfGE 72, 122 (137 f.)). Das elterliche Fehlverhalten muss dabei ein solches Ausmaß erreichen, dass das Kind bei einem Verbleiben in der Familie in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist (BVerfGE 60, 79 (91)).

Wenn Eltern das Sorgerecht für ihre Kinder entzogen und damit zugleich die Aufrechterhaltung der Trennung der Kinder von ihnen gesichert werden soll, darf dies zudem nur unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen (vgl. BVerfGE 60, 79 (89)). Dieser gebietet es, dass Art und Ausmaß des staatlichen Eingriffs sich nach dem Grund des Versagens der Eltern und danach bestimmen müssen, was im Interesse des Kindes geboten ist. Der Staat muss daher nach Möglichkeit versuchen, durch helfende, unterstützende, auf Herstellung oder Wiederherstellung eines verantwortungsgerechten Verhaltens der leiblichen Eltern gerichtete Maßnahmen sein Ziel zu erreichen (vgl. BVerfGE 24, 119 (145); 60, 79 (93)).

bb) Danach sind die Fachgerichte in den angegriffenen Entscheidungen den Anforderungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG nicht gerecht geworden.

(1) Die Fachgerichte sind zunächst in nachvollziehbarer sowie verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gekommen, dass angesichts der berichteten allgemeinen Entwicklungsverzögerungen des Kindes sowie der nachlässigen Gesundheitssorge für das Kind hinreichende Anhaltspunkte für eine erhebliche Kindeswohlgefährdung gegeben sind, die eine Entziehung des Sorgerechts für das Kind erfordern. Die Bewertung haben die Gerichte in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise auf der Grundlage der Stellungnahmen des Jugendamts, der Familienhelfer und der Verfahrensbeiständin ohne Überschreitung der Grenzen des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG getroffen.

Das Oberlandesgericht hat nachvollziehbar dargestellt, dass gravierende Entwicklungsverzögerungen des Kindes bestehen, deren Ursache die mangelnde Erziehungsfähigkeit der Kindeseltern ist. Diese Ansicht wird insbesondere durch die berichteten Beobachtungen der Pflegemutter anlässlich der Besuchskontakte gestützt. Auch die weiteren Angaben der Familienhelfer und des Jugendamts in der mündlichen Verhandlung sowie der Verfahrensbeiständin bestätigen die Annahme, dass das Kind durch seine Eltern nicht ausreichend gefördert wurde, nachdem ein insgesamt fürsorglicher Umgang mit dem Kind nicht beobachtet werden konnte.

Ferner unterliegt es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass die Fachgerichte im Hinblick auf die nachlässige gesundheitliche Versorgung des Kindes von einer erheblichen Gefährdung für das körperliche Wohl des Kindes ausgegangen sind. Dies zeigen nicht nur die in den angegriffenen Entscheidungen geschilderten Vorgänge hinsichtlich einer Fiebererkrankung und eines Schädelbruchs des Kindes, sondern auch der Umstand, dass sich der Vater aus nicht nachvollziehbaren Motiven weigert, die Krankenkassenkarte, deren Besitz unabdingbar für eine ärztliche Versorgung des Kindes ist, an die Pflegefamilie herauszugeben.

(2) Soweit die Beschwerdeführer rügen, dass die Gerichte die einstweilige Anordnung ohne vorherige Einholung eines Sachverständigengutachtens getroffen haben, greift ihr Einwand nicht durch. Das Verfahren muss zwar grundsätzlich geeignet sein, eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu erlangen. Die Fachgerichte sind aber verfassungsrechtlich nicht stets gehalten, ein Sachverständigengutachten einzuholen (vgl. BVerfGE 55, 171 (182)). Sie müssen allerdings anderweit über eine hinreichend zuverlässige Entscheidungsgrundlage verfügen (vgl. BVerfGK 9, 274 (279)).

Die Gerichte haben sich vorliegend zur Überzeugungsbildung hinreichender Beweismittel in Gestalt der persönlichen Anhörung des Kindes, der Kindeseltern, der Verfahrensbeiständin sowie des Jugendamts und der Familienhelfer bedient. Tatsachen, die darüber hinaus im Rahmen des Eilverfahrens die Einholung eines kinderpsychologischen Sachverständigengutachtens erfordert hätten, ergeben sich aus dem Vorbringen der Beschwerdeführer nicht.

(3) Die angegriffenen Entscheidungen lassen allerdings hinsichtlich der Auswahl der angeordneten Maßnahmen eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vermissen. Die Fachgerichte haben von ihrem nach § 1779 Abs. 2 BGB eingeräumten Auswahlermessen nur unzureichenden Gebrauch gemacht und damit den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt.

(a) Es ist nicht hinreichend dargelegt, dass die konkret getroffenen Anordnungen zur Sicherung des Kindeswohls erforderlich sind. Erforderlich ist eine Maßnahme dann, wenn von den zur Erreichung des Zweckes gleich gut geeigneten Mitteln das mildeste, also die geschützte Rechtsposition am wenigsten beeinträchtigende Mittel gewählt wird (BVerfGE 100, 313 (375)). Die Gerichte mussten sich insoweit damit auseinandersetzen, ob mildere Mittel zur Verfügung standen, die ebenso geeignet gewesen wären, die festgestellte Gefährdung von dem Kind abzuwenden.

Als mildere Maßnahme wäre insbesondere die Anordnung der Vormundschaft der Großmutter väterlicherseits in Betracht zu ziehen gewesen.

Gemäß § 1773 Abs. 1 in Verbindung mit § 1779 Abs. 1 BGB hat das Familiengericht für einen Minderjährigen, der nicht unter elterlicher Sorge steht, einen Vormund auszuwählen. Dabei hat das Familiengericht bei der Auswahl mehrerer geeigneter Personen unter anderem den mutmaßlichen Willen der Eltern, die persönlichen Bindungen des Mündels und die Verwandtschaft oder Schwägerschaft mit dem Mündel zu beachten, § 1779 Abs. 2 BGB. Durch § 1779 Abs. 2 BGB hat der Gesetzgeber die Grundlage für einen verfassungsgemäßen Ausgleich zwischen den verfassungsrechtlichen Positionen der Betroffenen, insbesondere mit dem durch Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Elternrecht, geschaffen. Unter mehreren geeigneten Vormündern hat das Familiengericht die Auswahl nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu treffen.Dieses Ermessen hat der Gesetzgeber aber wiederum in verfassungsgemäßer Konkretisierung der widerstreitenden grundrechtlichen Belange rechtlich durch § 1779 Abs. 2 Satz 2 BGB sowie durch § 1775 BGB gebunden (vgl. Wagenitz, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 1779 Rn. 4).

Soweit Elternwille oder Kindesbindung nicht bereits eindeutig die Auswahl eines bestimmten Vormunds verlangen, hat das Familiengericht Verwandte und Verschwägerte des Mündels zu ermitteln. Das Gericht wählt unter den geeigneten Familienangehörigen nach pflichtgemäßem Ermessen aus (vgl. Wagenitz, a.a.O., § 1779 Rn. 10). Eine unzureichende Prüfung, welche geeigneten Familienangehörigen vorhanden sind, beeinträchtigt die mit der gesetzlichen Auswahlvorschrift geschützten Grundrechte der Betroffenen.

Angesichts der von den Beschwerdeführern benannten Verwandten, die als Betreuungspersonen in Betracht kommen, hätte es hier besonders sorgfältiger Erwägungen und Ausführungen zur Auswahl des Vormunds bedurft, zumal in der Beschwerdeschrift an das Oberlandesgericht der Wille der Eltern, im Falle der Entziehung der elterlichen Sorge einen Verwandten zum Vormund zu bestimmen, deutlich zum Ausdruck kam. Zwar hat das Oberlandesgericht die Cousine der Beschwerdeführerin zur mündlichen Verhandlung geladen. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, weshalb das Oberlandesgericht unter Verweis darauf, die Großmutter sei nicht als Vormund benannt worden, eine nach § 1779 Abs. 3 BGB gebotene Anhörung der Großmutter sowie eine nähere Prüfung der Betreuungsmöglichkeit durch die Großmutter unterlassen hat, obwohl diese als Zeugin benannt wurde und bereits zu einem früheren Zeitpunkt das Kind für einige Tage in Obhut genommen hatte, ohne dass es dabei erkennbar zu Beanstandungen gekommen ist.

Der ohnehin gravierende Eingriff in das Elternrecht durch die Entziehung des Sorgerechts und Trennung des Kindes von den Eltern hätte hier möglicherweise durch eine Unterbringung des Kindes bei Verwandten, zu denen nicht nur das Kind, sondern auch die Eltern regelmäßig eine engere Bindung als zu fremden Personen haben, abgemildert werden können. Umgangskontakte der Eltern mit dem Kind, die vorliegend grundsätzlich nicht als schädlich angesehen wurden, hätten dadurch möglicherweise erleichtert und gefördert werden können. Dies galt es insbesondere vor dem Hintergrund zu berücksichtigen, dass es sich lediglich um eine vorläufige Maßnahme handelte und eine Rückführung des Kindes in den elterlichen Haushalt nicht von vornherein ausgeschlossen werden darf. Aus den angegriffenen Entscheidungen ist jedoch nicht erkennbar, dass diesbezügliche Erwägungen angestellt wurden.

(b) Insoweit setzen sich die Entscheidungen auch nicht hinreichend mit den Auswirkungen der angeordneten Maßnahmen auf das Kindeswohl auseinander. Insbesondere hätten vor dem Hintergrund, dass die Regelung nur temporäre Geltung besitzt, sämtliche Mittel ausgeschöpft werden müssen, um die möglicherweise traumatischen Erfahrungen einer Fremdunterbringung auch für das Kind abzuschwächen. Die vorläufige Unterbringung bei einer verwandten Person, zu der das Kind eine vertrauensvolle Beziehung hat, hätte auch aus Kindessicht eine weniger einschneidende Maßnahme bedeuten können.

b) Die angegriffenen Entscheidungen beruhen auf den Verstößen gegen das Elternrecht. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Fachgerichte bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalls von einer Übertragung des Sorgerechts auf das Jugendamt als Vormund abgesehen hätten.

c) Mit der Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (BVerfGE 102, 197 (198, 224); 105, 197 (202, 235)).

d) Es erscheint angezeigt, nur den Beschluss des Oberlandesgerichts aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen (§ 95 Abs. 2 BVerfGG), weil den Beschwerdeführern damit besser gedient ist. Denn es liegt in ihrem Interesse, möglichst rasch eine das Verfahren abschließende Entscheidung zu erhalten (vgl. BVerfGE 84, 1 (5); 94, 372 (400)). ..."

***

Entzug der elterlichen Sorge ohne hinreichende Begründung einer Kindeswohlgefährdung und unzureichende Verhältnismäßigkeitsprüfung verletzt betroffenen Elternteil in Grundrecht aus Art 6 Abs 2 S 1 GG (BVerfG, Beschluss vom 28.02.2012 - 1 BvR 3116/11):

"... II. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt.

1. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung des Eltern-rechts der Beschwerdeführerin geboten (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Zu dieser Entscheidung ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen verfassungs-rechtlichen Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde offensichtlich zulässig und begründet ist (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

a) Die Beschwerdeführerin wird durch die angegriffenen Entscheidungen in ihrem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt.

aa) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Die Erziehung des Kindes ist damit primär in die Verantwortung der Eltern gelegt, wobei dieses "natürliche Recht" den Eltern nicht vom Staate verliehen worden ist, sondern von diesem als vorgegebenes Recht anerkannt wird. Die Eltern können grundsätzlich frei von staatlichen Eingriffen nach eigenen Vorstellungen darüber entscheiden, wie sie die Pflege und Erziehung ihrer Kinder gestalten und damit ihrer Elternverantwortung gerecht werden wollen (BVerfGE 60, 79 (88)). In der Beziehung zum Kind muss aber das Kindeswohl die oberste Richtschnur der elterlichen Pflege und Erziehung sein (BVerfGE 60, 79 (88) m.w.N.). Der Schutz des Elternrechts, das Vater und Mutter gleichermaßen zukommt, erstreckt sich auf die wesentlichen Elemente des Sorgerechts (vgl. BVerfGE 84, 168 (180); 107, 150 (173)).

Soweit es um die Trennung des Kindes von seinen Eltern als dem stärksten Eingriff in das Elternrecht geht, ist dieser allein unter den Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 3 GG zulässig. Danach dürfen Kinder gegen den Willen des Sorgeberechtigten nur aufgrund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen (vgl. BVerfGE 72, 122 (137 f.)). Nicht jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit der Eltern berechtigt den Staat auf der Grundlage seines ihm nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG zukommenden Wächteramtes, die Eltern von der Pflege und Erziehung ihres Kindes auszuschalten oder gar selbst diese Aufgabe zu übernehmen (vgl. BVerfGE 24, 119 (144 f.); 60, 79 (91)). Das elterliche Fehlverhalten muss vielmehr ein solches Ausmaß erreichen, dass das Kind bei einem Verbleiben in der Familie in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist (BVerfGE 60, 79 (91)).

Wenn Eltern das Sorgerecht für ihre Kinder entzogen und damit zugleich die Aufrechterhaltung der Trennung der Kinder von ihnen gesichert wird, darf dies zudem nur unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen (vgl. BVerfGE 60, 79 (89)). Dieser gebietet es, dass Art und Ausmaß des staatlichen Eingriffs sich nach dem Grund des Versagens der Eltern und danach bestimmen müssen, was im Interesse des Kindes geboten ist. Der Staat muss daher nach Möglichkeit versuchen, durch helfende, unterstützende, auf Herstellung oder Wiederherstellung eines verantwortungsgerechten Verhaltens der leiblichen Eltern gerichtete Maßnahmen sein Ziel zu erreichen (vgl. BVerfGE 24, 119 (145); 60, 79 (93)). In diesem Zusammenhang hat das Bundesverfassungsgericht befunden, dass der Gesetzgeber mit § 1666 Abs. 1 in Verbindung mit § 1666a BGB eine Regelung geschaffen hat, die es dem Familiengericht ermöglicht, bei Maßnahmen zum Schutze des Kindes auch dem grundgesetzlich verbürgten Elternrecht hinreichend Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE 60, 79 (90); 72, 122 (138)).

Grundsätzlich ist die Gestaltung des Verfahrens, die Feststellung und die Würdigung des Tatbestandes sowie die Auslegung und Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Regelungen im einzelnen Fall Angelegenheit der zuständigen Fachgerichte und der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen. Ihm obliegt lediglich die Kontrolle, ob die angegriffene Entscheidung Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung eines Grundrechts oder vom Umfang seines Schutzbereiches beruhen. Bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben lassen sich die Grenzen der Eingriffsmöglichkeiten des Bundesverfassungsgerichts aber nicht starr und gleichbleibend ziehen. Sie hängen namentlich von der Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung ab (BVerfGE 72, 122 (138); stRspr). Bei gerichtlichen Entscheidungen, die Eltern oder Elternteilen das Sorgerecht für ihr Kind entziehen, besteht wegen des sachlichen Gewichts der Beeinträchtigung der Eltern in ihren Grundrechten aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 und Art. 2 Abs. 1 GG Anlass, über den grundsätzlichen Prüfungsumfang hinauszugehen (BVerfGE 55, 171 (181); 72, 122 (138)). Daher können neben der Frage, ob die angefochtene Entscheidung Fehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung des Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines Schutzbereichs beruhen, auch einzelne Auslegungsfehler nicht außer Betracht bleiben (vgl. BVerfGE 60, 79 (91); 75, 201 (222)).

bb) Danach sind die Fachgerichte in den angegriffenen Entscheidungen den Anforderungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG nicht gerecht geworden.

Die Ausführungen lassen nicht hinreichend deutlich erkennen, dass die Gerichte die hohen verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für die Trennung eines Kindes von seinem Elternteil gegen dessen Willen (§ 1666 Abs. 1 BGB) sowie für die Abänderung einer bereits bestehenden Sorgerechtsregelung (§ 1696 BGB) berücksichtigt haben, die in § 1666 Abs. 1, § 1666a, § 1696 BGB ihren einfachrechtlichen Ausdruck gefunden haben. Das Oberlandesgericht erkennt zwar, dass es sich bei den getroffenen Anordnungen um ungewöhnliche und harte Entscheidungen handelt, deren Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit nicht auf der Hand liegen. Das Oberlandesgericht zieht daraus jedoch ebenso wenig wie das Amtsgericht die verfassungsrechtlich gebotene Konsequenz einer besonders sorgfältigen Darlegung der Erfordernisse des Kindeswohls einerseits und der Notwendigkeit der ergriffenen Maßnahmen andererseits.

(1) Die von den Gerichten getroffenen Feststellungen belegen nicht hinreichend, dass eine die Grundrechtseingriffe rechtfertigende Beeinträchtigung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls der Kinder H. T. und S. besteht oder zu befürchten ist. Inwiefern die angeordneten Maßnahmen ihre Grundlage in § 1666 BGB oder in § 1696 BGB finden sollen, geht aus den Entscheidungen nicht klar hervor. Für die Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde ist dies allerdings im Ergebnis unerheblich. Der Gesetzgeber hat in beiden Bestimmungen den potentiellen Konflikt zwischen elterlichem Erziehungsrecht und den zu schützenden Rechten des Kindes, insbesondere dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Kindes, in verfassungsmäßiger Weise konkretisiert. Die gerichtlichen Feststellungen genügen angesichts des erheblichen Grundrechtseingriffs weder zur Begründung einer Gefährdung des Kindeswohls im Sinne des § 1666 BGB noch zur Feststellung triftiger, das Wohl des Kindes nachhaltig berührender Gründe im Sinne des § 1696 BGB.

(a) Voraussetzung der Entziehung der elterlichen Sorge ist gemäß § 1666 BGB eine Gefährdung des Kindeswohls, also ein bereits eingetretener Schaden des Kindes oder eine gegenwärtige, in einem solchen Maße vorhandene Gefahr, dass sich für die weitere Entwicklung des Kindes eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (vgl. Diederichsen, in: Palandt, BGB, 71. Aufl., § 1666 Rn. 10).

Die Abänderung gemäß § 1696 BGB setzt triftige, das Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe voraus. Die für die Abänderung maßgebenden Gründe müssen die mit einer Änderung verbundenen Nachteile deutlich überwiegen. Maßgebend ist das Wohl des Kindes (vgl. Büte, in: Johannsen/Henrich, Familienrecht, 5. Aufl. 2010, § 1696 Rn. 11).

Die Ausführungen des Oberlandesgerichts lassen keine hinreichenden Erwägungen dazu erkennen, in welcher Art und welchen Ausmaßes seelische Schäden durch das Verbleiben der Kinder bei der Mutter zu befürchten sind. Das Gericht lenkt seinen Blick weitgehend auf die von ihm als negativ bewerteten Verhaltensweisen der Mutter, ohne die sich daraus seiner Auffassung nach ergebenden schwerwiegenden Konsequenzen für die Kinder näher darzulegen. Hinsichtlich der Kinder führt das Oberlandesgericht zwar aus, durch das Verhalten der Mutter werde den Kindern die Vaterfigur genommen und so ohne jede Not eine wesentliche Entwicklungskomponente für die Kinder ausgeblendet beziehungsweise extrem negativ besetzt. Die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Folgen für das weitere Leben der Kinder, die fast vorhersagbaren Persönlichkeitsdefizite würden von der Sachverständigen eindringlich beschrieben. Sie seien aber ohnehin inzwischen fast Allgemeingut und jedenfalls dem Senat aus einer Reihe von Verfahren mit ähnlichen Grundtendenzen des betreuenden Elternteils bekannt. Worin die negativen Folgen für die weiteren Leben der Kinder sowie deren fast vorhersagbare Persönlichkeitsdefizite bestehen, wird jedoch nicht dargelegt. Der nicht konkretisierte Hinweis auf die Beschreibungen der Sachverständigen führt insofern nicht weiter, weil auch aus deren Gutachten nicht hinreichend deutlich hervorgeht, worin genau die hier von Verfassungs wegen zu fordernde schwerwiegende Entwicklungsgefahr für die Kinder besteht. Es kann darum anhand der Ausführungen des Oberlandesgerichts nicht beurteilt werden, ob die vom Gericht für wahrscheinlich gehaltenen Entwicklungen von solcher Art und Gewicht sind, dass sie den schweren Eingriff in das Elternrecht der Mutter rechtfertigen könnten.

Das Amtsgericht hatte in der vom Oberlandesgericht bestätigten Entscheidung unter Berücksichtigung des Ergebnisses des Sachverständigengutachtens das Vorliegen einer Kindeswohlgefährdung ebenfalls bejaht. Es führte aus, im Falle einer Aussetzung der Umgangskontakte bestünden Risiken in Form der Beeinträchtigung der Bindungsbereitschaft, der Verfestigung des negativen Vaterbildes mit der Gefahr einer Selbstwertproblematik, der nicht gelingenden Persönlichkeits- und Autonomieentwicklung, des Stehenbleibens auf einer kindlichen Abhängigkeitsbeziehung von der Mutter sowie einer zukünftigen Belastung der Beziehung zur Mutter. Ein bereits eingetretener Schaden der Kinder lässt sich dieser Aufzählung und auch den weiteren Ausführungen des Amtsgerichts nicht entnehmen, es wird vielmehr von Gefahren für das Kindeswohl ausgegangen, die sich möglicherweise in der Zukunft verwirklichen. Das Ausmaß der eventuell eintretenden Schäden wird jedoch nicht näher festgestellt. Die in Anlehnung an das Sachverständigengutachten beschriebene, zu erwartende Entwicklung der Kinder ist zweifelsfrei nicht das, was einem Kind zu wünschen ist. Dass die Kinder damit im rechtlichen Sinne besonders gravierende Entwicklungseinbußen zu gegenwärtigen hätten, erschließt sich indes nicht. Auch das Amtsgericht setzt sich insoweit nicht damit auseinander, dass für den Entzug des Sorgerechts nicht eine irgendwie geartete Kindeswohlgefährdung ausreicht, sondern eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit zu erwarten sein muss. Das Amtsgericht übernimmt vielmehr die Einschätzung der psychologischen Sachverständigen, dass es sich bei den aufgezählten Risiken um eine Kindeswohlgefährdung handele, ohne die tatsächlichen Ausführungen und Wertungen der Sachverständigen einer spezifisch rechtlichen Bewertung zu unterziehen, derer es hier bedürfte, um das Gewicht der Kindesbelange im Verhältnis zum Elternrecht der Mutter würdigen zu können.

(b) Auf der anderen Seite befassen sich die Entscheidungen auch nicht hinreichend mit den für das Kindeswohl nachteiligen Folgen der Maßnahmen. Eine Maßnahme kann nicht ohne Weiteres als im Sinne der §§ 1666, 1696 BGB aus Gründen des Kindeswohls geboten angesehen werden, wenn sie ihrerseits nachteilige Folgen für das Kindeswohl haben kann.

Das Oberlandesgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass die Folgen der Fremdunterbringung für die Kinder nicht gravierender sein dürfen als die Folgen eines weiteren Verbleibens bei der Mutter. So lässt die Entscheidung des Oberlandesgerichts eine nähere Auseinandersetzung mit dem Umstand vermissen, dass die Kinder im Wege der getroffenen Anordnungen in eine ihnen fremde Umgebung verbracht werden und ihnen die bisherige Bezugsperson genommen wird, wobei die Situation aus Kindessicht dadurch verschärft wird, dass vorläufig auch der Vater nicht als Betreuungsperson in Betracht kommt und die Kinder für einige Zeit in einer Pflegestelle unterzubringen sind. Unzureichend sind auch die Darlegungen zu möglichen nachteiligen Folgen hinsichtlich der überraschenden Herausnahme der Kinder aus der Obhut der Mutter.

Das Amtsgericht führte in diesem Zusammenhang aus, ihm sei bewusst, dass mit der Herausnahme der Kinder deren erneute Traumatisierung verbunden sein werde. Die Schwere des Eingriffs sei jedoch die Folge der massiven Umgangsverweigerung. Auch das Amtsgericht hat damit die Folgen der plötzlichen Herausnahme der Kinder aus ihrer gewohnten Umgebung sowie der Trennung von ihrer Mutter und die vorübergehende Unterbringung in einer Pflegestelle nicht hinreichend ins Verhältnis zu den negativen Folgen eines weiteren Verbleibens der Kinder bei der Mutter gesetzt.

(2) Die angegriffenen Entscheidungen lassen zudem eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vermissen. Das Oberlandesgericht erkennt zwar, dass es sich bei den getroffenen Anordnungen um ungewöhnliche und harte Entscheidungen handelt, deren Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit nicht auf der Hand liegen. Gleichwohl verzichtet es auf eine nähere Begründung der Verhältnismäßigkeit der ergriffenen Maßnahmen. Gerade wegen dieses ungewöhnlichen Charakters der Anordnungen und der damit für Mutter und Kinder verbundenen Härten hätte es hier jedoch besonders sorgfältiger Erwägungen und Ausführungen zur Erforderlichkeit bedurft.

(a) Dass die getroffenen Anordnungen einen legitimen Zweck verfolgen und auch geeignet sind, den verfolgten Schutzzweck zu erreichen, ist den Ausführungen hinreichend deutlich zu entnehmen.

(b) Nicht hinreichend dargelegt ist jedoch, dass die Anordnungen zur Erreichung des verfolgten Zwecks erforderlich sind. Die Erforderlichkeit beinhaltet das Gebot, aus den zur Erreichung des Zweckes gleich gut geeigneten Mitteln das mildeste, also die geschützte Rechtsposition am wenigsten beeinträchtigende Mittel zu wählen ( BVerfGE 100, 313 (375)). In Anbetracht des massiven Eingriffs in das Elternrecht der Beschwerdeführerin, der nicht offensichtlich schweren Kindeswohlgefährdung im Fall des Verbleibens bei der Mutter und der aus Sicht des Kindeswohls nicht offensichtlich unproblematischen Wirkungen der ergriffenen Maßnahmen hätten sich die Gerichte intensiv damit auseinandersetzen müssen, ob mildere Mittel zur Verfügung gestanden hätten, die ebenso geeignet gewesen wären, die Kontakte der Kinder zum Vater zu fördern. An die Geeignetheit des milderen Mittels sind hier angesichts der genannten Besonderheiten des Falls keine überzogenen Anforderungen zu stellen.

(aa) Es hätte nahe gelegen, als milderes Mittel Maßnahmen in den Blick zu nehmen, die zur Wiederaufnahme des Umgangs des Vaters mit den Kindern beitragen. Wie die Sachverständige in ihrem Gutachten ausgeführt hat, dienen gerade die Umgangskontakte dem Kindeswohl. Das Gericht hätte darum genauer darlegen müssen, warum die Wiederherstellung des Umgangs mit dem Vater kein geeignetes Mittel zur Wahrung des Kindeswohls ist. Wäre nach genauerer Prüfung die Wiederaufnahme des Umgangs als milderes Mittel grundsätzlich in Betracht gekommen, hätte in einem zweiten Schritt untersucht werden müssen, ob wirksame Maßnahmen zur in der Vergangenheit problematischen Realisierung des Umgangs zur Verfügung stehen. Neben der Anordnung von Zwangsmitteln wären hierzu insbesondere die Installation einer Umgangspflegschaft oder die Anordnung einer Therapie der Kinder zu zählen gewesen. Hiermit hat sich das Oberlandesgericht jedoch, insofern folgerichtig, gar nicht befasst. Erwähnung finden diese alternativen Mittel im Beschluss des Amtsgerichts. Sie werden jedoch auch dort nicht mit der angesichts des erheblichen Grundrechtseingriffs gebotenen Sorgfalt erörtert.

(bb) Zum einen hätte genauerer Betrachtung bedurft, ob zur Durchsetzung des bestehenden Umgangsbeschlusses die Anordnung von Zwangsmitteln gemäß §§ 88 ff. FamFG in Betracht kommt. Soweit das Amtsgericht ausführt, die Verhängung von Zwangsmitteln werde die Mutter nicht davon abhalten, ihre Ängste und ihre Ablehnung des Vaters weiterhin auf die Kinder zu übertragen, ist dem Beschluss nicht zu entnehmen, auf welche konkreten Umstände das Gericht diese Annahme stützt, da - soweit ersichtlich - bisher keine Vollstreckungsversuche unternommen wurden. Ein Gericht kann aber grundsätzlich nicht ohne nähere Darlegung die von der Rechtsordnung zur Durchsetzung des Rechts vorgesehenen Instrumente für untauglich erklären.

(cc) Zum anderen wäre die Möglichkeit genauer zu erörtern gewesen, vor einer Fremdunterbringung und Entzug des Sorgerechts eine Umgangspflegschaft gemäß § 1684 Abs. 3 Sätze 3 - 6 BGB zur Gewährleistung der Durchführung der Umgangskontakte anzuordnen. Zwar führt das Amtsgericht aus, auch die Bestellung eines Umgangspflegers verspreche keinen Erfolg, da die notwendige Mitwirkung der Mutter nicht zu erwarten sei. Vielmehr wären wieder längere Unterbrechungen der Kontakte zu erwarten, mit der Folge, dass sich die Kinder weiter vom Vater entfernten. Hier fehlt es jedoch an differenzierten Erwägungen zu der Möglichkeit der Installation einer Umgangspflegschaft. Die Umgangspflegschaft umfasst den Anspruch auf Herausgabe des Kindes zur Durchführung des Umgangs sowie das Recht, für die Dauer des Umgangs den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen. Insbesondere für den Fall der Umgangsverweigerung durch einen Elternteil und die damit einhergehende Beeinträchtigung des Kindeswohls ist sie als geeignete Maßnahme anzusehen. Da die Umgangspflegschaft den Eingriff auf das zunächst erforderliche Maß beschränkt, ist sie als milderes Mittel einem vollständigen Entzug des Sorgerechts nach § 1666 BGB vorzuziehen. Ihre Anordnung kann nur dann unterbleiben, wenn die Umgangspflegschaft offensichtlich aussichtslos ist (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - XII ZB 247/11 - FamRZ 2012, S. 99 (101 f.)). Zwar hilft die Bestellung eines Umgangspflegers nicht weiter bei einem Elternteil, der sich - trotz Androhung und Verhängung von Zwangsgeldern - nachhaltig und erfolgreich geweigert hat, einen Umgang einzuräumen (Ziegler, in: Klein, Das gesamte Familienrecht, Bd. 3, § 1684 Rn. 37 ). Dies ist aus den angegriffenen Entscheidungen und der beigezogenen Akte jedoch nicht ersichtlich. Die Anordnung von Zwangsmitteln wurde offensichtlich mangels Antrags des Vaters gar nicht erst in Erwägung gezogen, so dass auch die Einrichtung einer Umgangspflegschaft nicht ohne nähere Begründung als aussichtslos angesehen werden kann.

(dd) Schließlich wäre auch eine Therapieauflage in Betracht zu ziehen gewesen, wonach der Mutter auferlegt wird, die Kinder einer therapeutischen Behandlung zuzuführen, um die Umgangskontakte mit dem Vater zu fördern. Hierzu finden sich keinerlei Überlegungen.

b) Die Beschlüsse des Amtsgerichts vom 10. und 28. Oktober 2011 und des Oberlandesgerichts vom 17. November 2011 beruhen auf den Verstößen gegen das Elternrecht der Beschwerdeführerin. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Gerichte bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalls von einer Sorgerechtsentziehung und Abänderung der Regelung des Aufenthaltsbestimmungsrechts abgesehen hätten.

c) Es erscheint angezeigt, nur den Beschluss des Oberlandesgerichts aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an einen anderen Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts zurückzuverweisen (§ 95 Abs. 2 BVerfGG), weil der Beschwerdeführerin damit besser gedient ist. Denn es liegt in ihrem Interesse, möglichst rasch eine das Verfahren abschließende Entscheidung über die von der Sachverständigen angeregte Entziehung ihres Sorgerechts zu erhalten (vgl. BVerfGE 84, 1 (5); 94, 372 (400)). ..."

***

Vorläufige Rückführung eines Sohnes in eine Pflegestelle (BVerfG, 1 BvR 303/11 vom 20.06.2011, Absatz-Nr. (1 - 27), www.bverfg.de/entscheidungen/rk20110620_1bvr030311.html):

"... I. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorläufige Rückführung seines Sohnes in eine Pflegestelle.

1. Der Beschwerdeführer ist der nichteheliche Vater eines im Dezember 2002 geborenen Sohnes. Das Sorgerecht stand beiden Kindeseltern gemeinsam zu. Das Kind lebte bei der Mutter in V.

Mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 entzog das Amtsgericht der Kindesmutter im Wege einer einstweiligen Anordnung das Sorgerecht für den Jungen und übertrug es auf den Beschwerdeführer zur alleinigen Ausübung mit Ausnahme des Aufenthaltsbestimmungsrechts, das dem Kreisjugendamt V. als Pfleger übertragen wurde. Der Kindesmutter wurde aufgegeben, das Kind unverzüglich an den Beschwerdeführer herauszugeben. Zur Begründung führte das Amtsgericht unter Berufung auf §§ 1666 f. BGB aus, dass die Kindesmutter derzeit zur Ausübung der elterlichen Sorge nicht in der Lage und daher das Wohl des Kindes akut gefährdet sei. Der Beschwerdeführer stimme der von der gerichtlichen Sachverständigen für erforderlich gehaltenen Unterbringung des Kindes in einer heilpädagogischen Einrichtung zu und werde es nicht sogleich in seinen Haushalt integrieren. Die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf das Jugendamt erfolge im Hinblick auf die angestrebte heilpädagogische Maßnahme, deren Voraussetzungen das Jugendamt bestens kenne.

Das Kind wurde in eine Übergangspflegestelle im Landkreis des Pflegers aufgenommen. Die Kindesmutter legte gegen die amtsgerichtliche Entscheidung Beschwerde ein.

In Ziffer 1) des angegriffenen, nicht begründeten Beschlusses vom 21. Januar 2011 setzte das Oberlandesgericht den amtsgerichtlichen Beschluss vom 7. Oktober 2010 einstweilen außer Vollzug mit der Maßgabe, dass dem Landkreis V. als Pfleger einstweilen das Recht zur Aufenthaltsbestimmung - mit Ausnahme einer Ortsveränderung - und zur Gesundheitsfürsorge für das betroffene Kind übertragen wird. Daneben traf es noch weitere Anordnungen.

Am 22./23. Januar 2011 zog das Kind in Absprache mit dem Pfleger in den Haushalt des Beschwerdeführers in den Landkreis H.

Mit weiterem Beschluss vom 25. Januar 2011 gab das Oberlandesgericht dem Pfleger auf, das Kind sofort wieder in den Zuständigkeitsbereich des Jugendamtes V. zurückzubringen und es in einer Pflegestelle unterzubringen. Zur Begründung führte das Gericht aus, dass das Kind entgegen seinen Anordnungen im vorangegangenen Beschluss vom 21. Januar 2011 nach H. verbracht worden sei und sich jetzt im Bereich des dortigen Jugendamtes befinde. In dieser Verbringung des Kindes und seinem fortdauernden Aufenthalt dort sehe der Senat eine mögliche Gefahr für das Kindeswohl, weil das Kind nicht nur aus seiner gewohnten Umgebung (Mutter, Wohnung, Schule, Freunde etc.) entfernt worden sei, sondern auch den Umgang mit seiner Mutter entbehren müsse, ohne dass geklärt sei, welcher Aufenthalt auf Dauer seinem Wohl eher zuträglich sei. Ein längerer Aufenthalt des Kindes in H. und damit seine entsprechende Eingewöhnung seien nicht zu verantworten, solange nicht abzusehen sei, wo letztlich sein endgültiger Aufenthalt sein werde. Das Jugendamt V. werde daher gemäß § 1666 BGB angewiesen, die zur Beseitigung der Gefahr erforderliche Maßnahme, nämlich den Rücktransport des Kindes nach V., sofort zu veranlassen.

Gegen den Beschluss vom 21. Januar 2011 erhob der Pfleger Anhörungsrüge, hilfsweise Gegenvorstellung. Er führte unter anderem aus, dass die Rückführung des Kindes in seine frühere Pflegestelle nicht mit seinem Wohl vereinbar sei. Das Kind werde hierdurch erneut verunsichert, nachdem der Wechsel zum Beschwerdeführer vorbereitet worden sei und das Kind die Situation für sich verstanden habe. Unter dem 27. Januar 2011 beschloss das Oberlandesgericht, die Gegenvorstellung des Pflegers gebe keinen Anlass zur Änderung des Beschlusses vom 21. Januar 2011, die Anhörungsrüge sei unstatthaft. Mit Verfügung vom 28. Januar 2011 teilte es dem Pfleger außerdem mit, dass derzeit die Kindesmutter - mit den bekannten Ausnahmen - einzige Inhaberin des Sorgerechts sei. Der Senat gehe davon aus, dass die Rückkehr des Kindes spätestens am 6. Februar 2011 erfolgen werde. Sollte eine Rückführung in die frühere Pflegestelle nicht möglich sein, bleibe es beim Beschluss vom 25. Januar 2011. Selbstverständlich komme dabei eine Rückführung in den Haushalt der Mutter nicht - jedenfalls nicht vor Abschluss des Verfahrens - in Betracht.

Der Beschwerdeführer erhob Gegenvorstellung gegen den Beschluss vom 21. Januar 2011 und wies auf das gemeinsame Sorgerecht der Kindeseltern hin. Hierauf teilte der Berichterstatter des Senats dem Beschwerdeführer mit, dass nach erneuter Prüfung die Verfügung vom 28. Januar 2011 dahin klargestellt werde, dass aufgrund gemeinsamer Sorgeerklärung Inhaber des Sorgerechts auch der Beschwerdeführer sei.

2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 6 GG durch die vom Oberlandesgericht angeordnete Fremdunterbringung des Kindes.

3. Mit Beschluss vom 4. Februar 2011 hat das Bundesverfassungsgericht im Wege einer einstweiligen Anordnung die Vollziehung der Beschlüsse des Oberlandesgerichts vom 21. Januar 2011 bezüglich Ziffer 1) und vom 25. Januar 2011 bis zur Entscheidung in der Hauptsache ausgesetzt. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen weitere Anordnungen (Ziffer 2 bis 4) im Beschluss des Oberlandesgerichts vom 21. Januar 2011 richtete, hat es die Verfassungsbeschwerde mangels Zulässigkeit nicht zur Entscheidung angenommen.

4. Die Verfassungsbeschwerde wurde der Niedersächsischen Landesregierung, der Kindesmutter, dem Pfleger des Kindes und der Verfahrenbeiständin des Ausgangsverfahrens zugestellt. Es wurden keine Stellungnahmen abgegeben.

5. Die Akte des Ausgangsverfahrens lag der Kammer vor.

II. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt.

1. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung des Elternrechts des Beschwerdeführers geboten (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Zu dieser Entscheidung ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde zulässig und offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

a) Die Verfassungsbeschwerde ist - soweit noch über sie zu entscheiden ist - zulässig.

aa) Sie ist dahingehend auszulegen, dass der Beschwerdeführer sich nicht nur gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts vom 21. Januar 2011, sondern auch gegen die ergänzende Anordnung des Oberlandesgerichts vom 25. Januar 2011 wendet. Denn die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Rückführung des Kindes in die Pflegestelle, die zugleich Gegenstand der Anordnung vom 25. Januar 2011 war.

bb) Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde steht nicht der Subsidiaritätsgrundsatz entgegen, obgleich die angegriffenen Entscheidungen im einstweiligen Anordnungsverfahren ergangen sind und eine Entscheidung in der Hauptsache noch aussteht.

Der Grundsatz der Subsidiarität fordert über das Gebot der Rechtswegerschöpfung hinaus, dass der Beschwerdeführer die ihm zur Verfügung stehenden weiteren Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erreichen oder diese gar zu verhindern. Daher ist die Erschöpfung des Rechtswegs in der Hauptsache geboten, wenn dort nach der Art des gerügten Grundrechtsverstoßes die Gelegenheit besteht, der verfassungsrechtlichen Beschwer abzuhelfen (BVerfGE 104, 65 (70 f.); stRspr). Das ist dem Beschwerdeführer vorliegend nicht möglich. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Fremdunterbringung seines Kindes, die gerade durch die angegriffenen Eilentscheidungen ermöglicht werden soll. Er rügt damit eine Verfassungsverletzung durch die Entscheidungen im vorläufigen Rechtsschutz selbst. Eine Grundrechtsverletzung könnte wegen der noch vor Beendigung des Hauptsacheverfahrens beabsichtigten Herausnahme des Kindes aus seinem Haushalt durch die Hauptsacheentscheidung nicht mehr vollständig ausgeräumt werden.

b) Der Beschwerdeführer wird durch die Anordnung der erneuten Fremdunterbringung seines Kindes in seinem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt.

aa) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Die Erziehung des Kindes ist damit primär in die Verantwortung der Eltern gelegt, wobei dieses "natürliche Recht" den Eltern nicht vom Staate verliehen worden ist, sondern von diesem als vorgegebenes Recht anerkannt wird. Die Eltern können grundsätzlich frei von staatlichen Eingriffen nach eigenen Vorstellungen darüber entscheiden, wie sie die Pflege und Erziehung ihrer Kinder gestalten und damit ihrer Elternverantwortung gerecht werden wollen (vgl. BVerfGE 60, 79 (88)). In der Beziehung zum Kind muss aber das Kindeswohl die oberste Richtschnur der elterlichen Pflege und Erziehung sein (vgl. BVerfGE 60, 79 (88) m.w.N.). Der Schutz des Elternrechts, das Vater und Mutter gleichermaßen zukommt, erstreckt sich auf die wesentlichen Elemente des Sorgerechts (vgl. BVerfGE 84, 168 (180); 107, 150 (173)).

Soweit es um die Trennung des Kindes von seinen Eltern als dem stärksten Eingriff in das Elternrecht geht, ist dieser allein unter den Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 3 GG zulässig. Danach dürfen Kinder gegen den Willen des Sorgeberechtigten nur aufgrund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen (vgl. BVerfGE 72, 122 (137 f.)). Nicht jede mögliche Beeinträchtigung des Kindeswohls berechtigt den Staat auf der Grundlage seines ihm nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG zukommenden Wächteramtes, die Eltern von der Pflege und Erziehung ihres Kindes auszuschalten oder gar selbst diese Aufgabe zu übernehmen (vgl. BVerfGE 24, 119 (144 f.); 60, 79 (91)). Vielmehr kommt ein solcher Eingriff nur in Betracht, wenn das Kind bei einem Verbleiben in der Familie in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist (vgl. BVerfGE 60, 79 (91)). Diese sich unmittelbar aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 GG ergebenden Anforderungen sind auch beim Erlass vorläufiger Eilmaßnahmen zu beachten.

bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Oberlandesgericht bei der Entscheidung über die vorläufige Aussetzung des amtsgerichtlichen Beschlusses und der Anordnung der erneuten Unterbringung des Kindes in einer Pflegestelle das Elternrecht des Beschwerdeführers in seiner Bedeutung und Tragweite verkannt. Den angegriffenen Entscheidungen sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass das Kind bei einem Verbleiben im Haushalt des sorgeberechtigten Beschwerdeführers in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet wäre. Allein der Umstand, dass das Kind durch den Wechsel aus der Pflegestelle zum Beschwerdeführer seine gewohnte Umgebung in V. verliert, rechtfertigt keine Trennung des Kindes von seinem Vater, an dessen Betreuungs- und Erziehungseignung nach den vom Oberlandesgericht nicht in Zweifel gezogenen Feststellungen des Amtsgerichts keine grundsätzlichen Bedenken bestehen. Einer möglicherweise kindeswohlgefährdenden Entfremdung des Kindes von der Mutter, in deren Haushalt das Kind auch nach Auffassung des Oberlandesgerichts derzeit nicht zurückkehren kann, kann durch eine angemessene Umgangsregelung Rechnung getragen werden.

c) Die angegriffenen Entscheidungen beruhen auf dem Verstoß gegen das Elternrecht. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Oberlandesgericht bei gebotener Berücksichtigung des Elternrechts des Beschwerdeführers von einer Aussetzung des amtsgerichtlichen Beschlusses und der Anordnung der unverzüglichen Rückführung des Kindes in eine Pflegestelle abgesehen hätte.

2. Die Entscheidung über die teilweise Erstattung der notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers im Verfassungsbeschwerdeverfahren folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG. In Anbetracht des Umfangs, in dem der Beschwerdeführer mit seiner Verfassungsbeschwerde erfolgreich ist, ist eine Erstattungsanordnung von vier Fünftel seiner Auslagen angemessen.

Mit der Anordnung der überwiegenden Auslagenerstattung zugunsten des Beschwerdeführers erledigt sich dessen - nach der teilweisen Nichtannahme seiner Verfassungsbeschwerde gestellter - Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts (vgl. BVerfGE 105, 239 (252)).

3. Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365 (366 ff.)). Weder die subjektive oder die objektive Bedeutung der Sache noch Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit rechtfertigen hier eine höhere Festsetzung. ..."

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Unzulässige Psychotherapie-Auflage im Sorgerechtsverfahren (BvR 1572/10 vom 1.12.2010, Absatz-Nr. (1 - 27), www.bverfg.de/entscheidungen/rk20101201_1bvr157210.html):

"... Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer - bereits teilweise nicht zur Entscheidung angenommenen - Verfassungsbeschwerde unter anderem gegen die ihr im Rahmen eines Sorgerechtsverfahrens erteilte Auflage, eine bereits begonnene Psychotherapie nach Weisung des Jugendamtes fortzusetzen.

1. Die unverheiratete Beschwerdeführerin ist Mutter einer im Mai 2001 geborenen Tochter und eines im Januar 2005 geborenen Sohnes. Sie war für beide Kinder allein sorgeberechtigt. Mit Beschluss vom 4. November 2008 bestätigte das Amtsgericht im Rahmen eines vom Jugendamt angeregten Verfahrens nach §§ 1666 f. BGB seine zuvor ergangene einstweilige Anordnung, mit der der Beschwerdeführerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht und die Gesundheitsfürsorge sowie das Recht, Hilfen zur Erziehung zu beantragen, für ihren Sohn entzogen und auf das Jugendamt als Pfleger übertragen worden war. Zugleich traf es eine Umgangsregelung. Seit Dezember 2008 lebt der Sohn der Beschwerdeführerin in einer Dauerpflegefamilie.

Mit Beschluss vom 6. Mai 2010 wies das Oberlandesgericht die gegen die amtsgerichtliche Entscheidung gerichtete Beschwerde der Beschwerdeführerin zurück. Es änderte den amtsgerichtlichen Beschluss in der Umgangsregelung sowie dahingehend ab, dass der Beschwerdeführerin im Hinblick auf ihre Tochter die Auflage erteilt wurde, "die bereits begonnene Psychotherapie bis zu dem Zeitpunkt fortzusetzen, den das Jugendamt - in Abstimmung mit dem jeweiligen Therapeuten - als erforderlich ansieht". Die Auflage sei auf Antrag von Jugendamt und Verfahrenspflegerin zu verhängen, um zum Wohle des Mädchens zu gewährleisten, dass die bereits begonnene Therapie fortgesetzt werde. Das erscheine aufgrund der Vorfälle der letzten zwei Jahre und wegen der eingeschränkten Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin als erforderlich.

2. Die Beschwerdeführerin hat gegen die Beschlüsse des Amtsgerichts vom 4. November 2008 und des Oberlandesgerichts vom 6. Mai 2010 Verfassungsbeschwerde eingelegt und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Mit Beschluss vom 13. Juli 2010 hat das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, soweit sich die Beschwerdeführerin hiermit gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 4. November 2008 und gegen die Zurückweisung der hiergegen gerichteten Beschwerde sowie die Umgangsregelung im Beschluss des Oberlandesgerichts vom 6. Mai 2010 gewandt hat. Damit hat sich zugleich ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erledigt.

3. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Auflage der Therapiefortsetzung im Beschluss des Oberlandesgerichts richtet, wurde sie der Regierung des Landes Hessen zugestellt. Diese hat von einer Stellungnahme abgesehen.

4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auflage, die begonnene Psychotherapie fortzusetzen, solange es das Jugendamt für erforderlich halte, verletze sie in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Es fehle an einer verfassungsrechtlich gebotenen klaren und unmissverständlichen gesetzlichen Grundlage für einen solch weitreichenden Eingriff. Eine solche könne insbesondere nicht in § 1666 BGB gesehen werden. Eine Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts ergebe sich zudem daraus, dass das Oberlandesgericht ausdrücklich auf eine Absprache des Jugendamtes mit dem Therapeuten abstelle und damit dem Jugendamt einen Auskunftsanspruch einräume.

5. Die Akten des Ausgangsverfahrens lagen der Kammer vor.

II. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, soweit sie sich gegen die Auflage zur Fortsetzung der Psychotherapie im Beschluss des Oberlandesgerichts vom 6. Mai 2010 richtet, und gibt ihr statt.

1. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung des Grundrechts der Beschwerdeführerin aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Voraussetzungen einer stattgebenden Kammerentscheidung sind gegeben (vgl. § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Die für die Beurteilung maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zum Persönlichkeitsrecht sind durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits entschieden (vgl. BVerfGE 32, 373 (378 ff.); 44, 353 (372 f.); 65, 1 (41 f.); 78, 77 (84 f.); 84, 192 (194 f.); 89, 69 (82 ff.); 96, 56 (61); 121, 69 (90 f.)). Die Verfassungsbeschwerde ist, soweit sie sich gegen die Auflage der Fortsetzung der Psychotherapie richtet, zulässig und begründet.

a) Die Verfassungsbeschwerde ist insoweit zulässig. Insbesondere hat die Beschwerdeführerin gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG hinreichend dargetan, dass die angegriffene Auflage zur Fortsetzung der Psychotherapie sie in ihrem Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG verletzen könnte.

Der Beschwerdeführerin fehlt auch nicht etwa das Rechtsschutzbedürfnis für die Erhebung einer hiergegen gerichteten Verfassungsbeschwerde, weil sie möglicherweise ohnehin gewillt ist, die Psychotherapie zu Ende zu führen. Dies schließt nicht aus, dass sich ihre Meinung im Laufe der Behandlung ändert und sie dann die Therapie aufgrund der gerichtlichen Anordnung gegen ihren Willen fortsetzen müsste. Ebenso wenig lässt der Umstand, dass die Anordnung mangels hinreichender Bestimmtheit der zu absolvierenden Therapie nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar ist, das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin entfallen. Denn die im Beschlusswege ergangene Anordnung hat gleichwohl verbindlichen Charakter und kann von der Beschwerdeführerin nicht ohne Rechtsverstoß missachtet werden.

b) Die Auflage, die begonnene Psychotherapie bis zu dem Zeitpunkt fortzusetzen, den das Jugendamt - in Abstimmung mit dem jeweiligen Therapeuten - als erforderlich ansieht, verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG.

aa) Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG das allgemeine Persönlichkeitsrecht. Dieses Recht schützt die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden (vgl. BVerfG 65, 1; 80, 367). Hierzu zählt auch der Schutz vor der Erhebung und Weitergabe von Befunden über den Gesundheitszustand, die seelische Verfassung und den Charakter des Einzelnen (vgl. BVerfGE 32, 373 (378 ff.); 44, 353 (372 f.); 65, 1 (41 f.); 78, 77 (84); 84, 192 (194 f.); 89, 69 (82)). Der Schutz ist umso intensiver, je näher die Daten der Intimsphäre des Betroffenen stehen, die als unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung gegenüber aller staatlichen Gewalt Achtung und Schutz beansprucht (vgl. BVerfGE 32, 373 (378 f.); 65, 1 (45 f.) ; 89, 69 (82 f.)).

Ungeachtet der konkret angewandten Form der Psychotherapie besteht ihr Ziel darin, im Wege der Interaktion mit dem Therapeuten persönliche Verhaltensweisen und/oder bestimmte Persönlichkeitsstrukturen zu ändern, um psychische Störungen oder Leiden zu mindern oder zu beheben. Eine solche Behandlung erfordert regelmäßig eine stete Analyse der seelischen Verfassung und persönlichen Denkweisen des Patienten durch den Therapeuten und verlangt vom Patienten seinerseits eine intensive Auseinandersetzung mit sich selbst. Sie berührt damit den höchstpersönlichen, durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Lebensbereich des Betroffenen. Dieser umfasst auch den Willen und die Entscheidung des Einzelnen, sich einer psychotherapeutischen Einflussnahme auf die eigene Persönlichkeit zu unterwerfen oder aber dies nicht zu tun.

bb) Wird jemand kraft gerichtlicher Anordnung verpflichtet, sich einer Psychotherapie gegebenenfalls auch gegen seinen Willen zu unterziehen, greift dies in das Recht auf Achtung seiner Privatsphäre ein (vgl. BVerfGK 1, 167 (169 f.) zur Erzwingung einer psychologischen Begutachtung). Dabei ist nicht entscheidend, ob die erteilte Auflage im Falle einer Weigerung mit Zwangsmitteln durchsetzbar wäre. Bereits die gerichtlich verbindlich getroffene Anordnung beeinträchtigt den Betroffenen in seiner Entscheidungsbildung, zumal der verpflichtete Elternteil im Falle des Nichtbefolgens gleichwohl mit negativen Konsequenzen, etwa einem erneuten Verfahren nach §§ 1666 f. BGB rechnen muss.

Die angegriffene Auflage greift zudem auch insoweit in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Beschwerdeführerin ein, als die Entscheidung über die Therapiedauer in das Ermessen des Jugendamtes "in Abstimmung mit dem jeweiligen Therapeuten" gestellt wird. Eine Abstimmung setzt einen Informationsaustausch zwischen Jugendamt und Therapeut zumindest über den bisherigen Erfolg der Therapie sowie die etwaige Notwendigkeit weiterer therapeutischer Maßnahmen und damit über dem Schutz von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG unterfallende Sachverhalte voraus. Die Anordnung einer solchen Datenübermittlung durch das Gericht beschneidet das Recht der Beschwerdeführerin, grundsätzlich selbst über die Weitergabe grundrechtlich relevanter Informationen zu entscheiden.

cc) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist nicht absolut geschützt. Vielmehr muss jeder Bürger staatliche Maßnahmen hinnehmen, die im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit auf gesetzlicher Grundlage unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots getroffen werden, soweit sie nicht den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung beeinträchtigen (vgl. BVerfGE 32, 373 (379); 65, 1 (44); 89, 69 (84); 96, 56 (61)). Aus der gesetzlichen Grundlage müssen sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen klar und für den Bürger erkennbar ergeben (vgl. BVerfGE 65, 1 (44); 121, 69 (91); BVerfGK 1, 167 (170)). In grundlegenden normativen Bereichen hat der Gesetzgeber dabei alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen (vgl. BVerfGE 61, 260 (275); 88, 103 (116)).

(1) Für den erheblichen Eingriff einer gerichtlich angeordneten Psychotherapie zur Verbesserung der Erziehungsfähigkeit fehlt eine solcherart klare und unmissverständliche gesetzliche Grundlage. Die - hier allein in Betracht kommende - Vorschrift des § 1666 Abs. 1 und 3 BGB genügt diesen Anforderungen insoweit nicht (vgl. hierzu auch OLG Saarbrücken, Beschluss vom 19. Oktober 2010 - 6 UF 48/09 -, NJW-RR 2010, S. 146 (148), OLG Bremen, Beschluss vom 2. November 2009 - 4 UF 83/09 -, FamRZ 2010, S. 821 (822); zur zwangsweisen Begutachtung in Sorgerechtsverfahren vgl. außerdem: BGH, Beschluss vom 17. Februar 2010 - XII ZB 68/09 -, NJW 2010, S. 1351 (1352); sowie zur Zulässigkeit von Therapieauflagen im Rahmen von § 1684 (§ 1634 a.F.) BGB: BGH, Beschluss vom 27. Oktober 1993 - XII ZB 88/92 -, FamRZ 1994, S. 158 (160); OLG Brandenburg, Beschluss vom 21. November 2001 - 9 UF 219/01 -, FamRZ 2002, S. 975 (977 f.); OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. Februar 2003 - 20 WF 152/02 -, FamRZ 2004, S. 56 (57); OLG Stuttgart, Beschluss vom 10. Januar 2007 - 17 UF 190/06 -, NJW-RR 2007, S. 1083).

§ 1666 BGB erlaubt Eingriffe in die elterliche Sorge, wenn das Kindeswohl gefährdet ist und die Eltern in ihrer Schutzfunktion ausfallen. Die Regelung wurde durch das Gesetz zur Erleichterung familiengerichtlicher Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls vom 4. Juli 2008 (BGBl I S. 1188) neu gefasst. Dabei wurde in Absatz 3 eine beispielhafte Aufzählung der Rechtsfolgen von § 1666 Abs. 1 BGB aufgenommen. Mit der Änderung sollte exemplarisch klargestellt werden, welche familiengerichtlichen Maßnahmen auch unterhalb der Schwelle der Sorgerechtsentziehung möglich sind (BTDrucks 16/6815, S. 11). Nach § 1666 Abs. 1 BGB hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung einer Gefährdung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes oder seines Vermögens erforderlich sind, sofern die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden. Zu den gerichtlichen Maßnahmen nach Absatz 1 gehören gemäß Absatz 3 der Regelung insbesondere Gebote, öffentliche Hilfen wie zum Beispiel Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe und der Gesundheitsfürsorge in Anspruch zu nehmen (Nr. 1), Gebote, für die Einhaltung der Schulpflicht zu sorgen (Nr. 2), Verbote, vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit die Familienwohnung oder eine andere Wohnung zu nutzen, sich in einem bestimmten Umkreis der Wohnung aufzuhalten oder zu bestimmende andere Orte aufzusuchen, an denen sich das Kind regelmäßig aufhält (Nr. 3), Verbote, Verbindung zum Kind aufzunehmen oder ein Zusammentreffen mit dem Kind herbeizuführen (Nr. 4), die Ersetzung von Erklärungen des Inhabers der elterlichen Sorge (Nr. 5) und die teilweise oder vollständige Entziehung der elterlichen Sorge (Nr. 6).

(a) Die Anordnung, dass sich ein Elternteil selbst einer psychiatrischen Therapie zu unterziehen hat, lässt sich keinem der in Absatz 3 beispielhaft aufgeführten Maßnahmen zuordnen oder ist ihnen vergleichbar. Insbesondere handelt es sich bei der Aufnahme oder Weiterführung einer Psychotherapie weder um eine öffentliche Hilfe noch um eine Maßnahme der Gesundheitsfürsorge für das Kind im Sinne von Absatz 3 Nr. 1. Die im Interesse vielfältiger Gestaltungsmöglichkeiten des Gerichts weit gefasste Formulierung des § 1666 Abs. 1 BGB (vgl. BTDrucks 16/6815, S. 11) lässt jedenfalls nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit erkennen, dass die Aufnahme beziehungsweise Fortsetzung einer Psychotherapie durch ein Elternteil hiernach zulässigerweise zur Auflage gemacht werden kann. Gegen eine solche Auslegung spricht vielmehr der systematische Gesichtspunkt, dass die psychotherapeutische Behandlung der Eltern - anders als die in Absatz 3 genannten Ge- und Verbote - keine Maßnahme ist, die die sorgerechtlichen Beziehungen zum Kind berührt. Dieses ist nur insoweit mittelbar betroffen, als infolge der angestrebten Veränderung der elterlichen Persönlichkeitsstrukturen oder Verhaltensweisen des Elternteils eine Verbesserung seiner Erziehungsfähigkeit erreicht werden soll.

Die verbindliche Auflage, eine Psychotherapie durchzuführen beziehungsweise fortzusetzen, kann angesichts des hiermit verbundenen erheblichen Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des Elternteils zudem nicht etwa als milderes Mittel gegenüber dem in § 1666 Abs. 3 Nr. 6 BGB aufgeführten Sorgerechtsentzug angesehen werden. Auch der Entstehungsgeschichte lassen sich keine Hinweise dahingehend entnehmen, dass vom Regelungszweck der Vorschrift ein derartiger Eingriff in das nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Selbstbestimmungsrecht der Eltern umfasst sein sollte. Allerdings hindert der Umstand, dass nach alldem die verpflichtende Anordnung einer Psychotherapie der Eltern unzulässig ist, das Gericht nicht, dem betroffenen Elternteil die Aufnahme oder Weiterführung einer psychotherapeutischen Behandlung anzuraten, durch die eine Verbesserung seiner Erziehungsfähigkeit erreicht werden könnte. Besteht die Kindeswohlgefährdung fort, weil der Elternteil der Anregung nicht nachkommt oder aber die Therapie zu keiner hinreichenden Verbesserung der Erziehungsfähigkeit führt, bleibt dem Gericht als ultima ratio die Möglichkeit, gemäß § 1666 Abs. 1 und 3 Nr. 6 BGB dem Elternteil das Sorgerecht oder Teile hiervon zu entziehen.

(b) Soweit der angegriffene Beschluss eine Abstimmung des Jugendamtes mit dem jeweiligen Therapeuten über die Fortdauer der Psychotherapie vorsieht, fehlt es ebenfalls an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. § 1666 BGB enthält keine Befugnis zur Anordnung derartiger Aufklärungsmaßnahmen durch das Jugendamt. Im Übrigen lässt das Oberlandesgericht unberücksichtigt, dass der Therapeut möglicherweise der Schweigepflicht nach § 203 StGB unterliegt und daher eine Abstimmung des Jugendamtes mit dem Therapeuten über die Erforderlichkeit der Therapiefortsetzung ohne Zustimmung der Beschwerdeführerin gar nicht möglich ist.

(2) Die angegriffene Auflage, die Psychotherapie fortzusetzen, ist zudem unverhältnismäßig. Sofern die Beschwerdeführerin - wozu der angegriffene Beschluss des Oberlandesgerichts keine Feststellungen enthält - die Psychotherapie selbst fortsetzen möchte, ist die beschlossene Auflage zur Abwehr der Gefährdung des Wohls des Kindes jedenfalls derzeit nicht erforderlich. Sollte die Beschwerdeführerin hingegen zu einer Weiterführung der psychiatrischen Therapie nicht bereit sein, bestehen erhebliche Zweifel, dass die zwangsweise verordnete Maßnahme den beabsichtigten Erfolg einer Verbesserung der Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin herbeiführen kann. Denn neben einem tragfähigen Vertrauensverhältnis zwischen Patient und Therapeut wird der Erfolg einer Psychotherapie regelmäßig von der Bereitschaft des Betroffenen abhängig sein, sich auf die Analyse seiner Persönlichkeit und Verhaltensweisen einzulassen, an der Erarbeitung von Lösungsstrategien mitzuarbeiten und gegenüber Hilfestellungen durch den Therapeuten offen zu sein. Hieran dürfte es jedoch häufig fehlen, wenn sich ein Elternteil einer Psychotherapie nur widerwillig aufgrund gerichtlicher Verpflichtung unterwirft. Vor diesem Hintergrund hätte das Gericht zumindest näher darlegen müssen, woraus es seine Überzeugung schöpft, dass die angeordnete Maßnahme zur Gefahrenabwehr geeignet ist.

dd) Die angegriffene Entscheidung beruht auf dem dargelegten Grundrechtsverstoß. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Oberlandesgericht bei Beachtung der Bedeutung und Tragweite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts davon abgesehen hätte, die Beschwerdeführerin zu einer Fortsetzung der Therapie nach Weisung des Jugendamtes zu verpflichten. ..."

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Die durch Art. 6 II 1 GG garantierte primäre Entscheidungszuständigkeit der Eltern für die Pflege und Erziehung ihrer Kinder beruht auf der Erwägung, dass die Interessen des Kindes am besten von den Eltern wahrgenommen werden. Dabei wird sogar die Möglichkeit in Kauf genommen, dass das Kind durch einen Entschluss der Eltern Nachteile erleidet, die im Rahmen einer nach objektiven Maßstäben getroffenen Erziehungsentscheidung vielleicht vermieden werden könnten. Die Eltern und deren sozio-ökonomischen Verhältnisse gehören grundsätzlich zum Schicksal und Lebensrisiko eines Kindes. Zum Wächteramt des Staates zählt nicht die Aufgabe, für eine den Fähigkeiten des Kindes bestmögliche Förderung zu sorgen. Nicht jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit der Eltern berechtigt den Staat auf der Grundlage seines ihm nach Art. 6 II 2 GG zukommenden Wächteramts, die Eltern von der Pflege und Erziehung ihres Kindes auszuschalten oder gar selbst diese Aufgabe zu übernehmen. Voraussetzung der Entziehung der elterlichen Sorge ist gem. § 1666 BGB eine Gefährdung des Kindeswohls, also ein bereits eingetretener Schaden des Kindes oder eine gegenwärtige, in einem solchen Maße vorhandene Gefahr, dass sich bei seiner weiteren Entwicklung eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt. Die hinreichende Tatsachengrundlage dafür ist vom Gericht näher darzutun (BVerfG, Beschluss vom 29.01.2010 - 1 BvR 374/09, NJW 2010, 2333 ff).

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Unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes ist es nicht zu beanstanden, wenn erstmals in der Beschwerdeinstanz zur Durchsetzung des Umgangsrechts eine teilweise Sorgerechtsentziehung (Einrichtung einer Umgangspflegschaft) verfügt wird (BVerfG, Beschluss vom 30.08.2005 - 1 BvR 1895/03).

*** (BGH)

Die Regelung in § 18 FamFG ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass die Frist zur Nachholung der Begründung der Rechtsbeschwerde nicht zwei Wochen, sondern einen Monat beträgt (im Anschluss an BGH, 4. März 2010, V ZB 222/09, BGHZ 184, 323 und BGH, 29. Mai 2008, IX ZB 197/07, NJW 2008, 3500). Zur Beseitigung einer Gefährdung des Kindeswohls (hier: Umgangsvereitelung und massive Beeinflussung des Kindes durch die allein sorgeberechtigte Mutter gegen den Vater) darf nur das mildeste Mittel gewählt werden. Vor Entziehung des - gesamten - Aufenthaltsbestimmungsrechts wegen Umgangsvereitelung ist eine Umgangspflegschaft einzurichten. Davon kann nur bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit abgesehen werden. Auch bei Wahl des mildesten Mittels hat ein Eingriff in das Sorgerecht (hier: Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zum Zweck der Heimunterbringung) zu unterbleiben, wenn dieser mit anderweitigen Beeinträchtigungen des Kindeswohls einhergeht und bei einer Gesamtbetrachtung zu keiner Verbesserung der Situation des gefährdeten Kindes führt (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 11. Juli 1984, IVb ZB 73/83, FamRZ 1985, 169, 171; BGH, Beschluss vom 26.10.2011 - XII ZB 247/11 - zu §§ 1666, 1666a BGB, 1684 BGB, §§ 18, 26 FamFG).

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Großeltern, die das minderjährige Kind nach dem Tod der allein sorgeberechtigten Mutter betreut haben und betreuen, sind gegen eine familiengerichtliche Entscheidung, die das Sorgerecht dem Vater und wichtige Einzelbefugnisse einem Pfleger überträgt, grundsätzlich nicht beschwerdeberechtigt (BGH, Beschluss vom 02.02.2011 - XII ZB 241/09 zu BGB §§ 1666, 1680; FGG §§ 20, 57, 59, 64; FamFG § 59).

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Wird der allein sorgeberechtigten Mutter eines nichtehelichen Kindes das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen, so kann der Vater des Kindes insoweit die Übertragung des Sorgerechts auf sich beantragen und ist gegen eine ablehnende Entscheidung des Familiengerichts auch beschwerdeberechtigt (BGH, Beschluss vom 16.06.2010 - XII ZB 35/10 zu BGB §§ 1626 a, 1666, 1672, 1680; GG Art. 6; FGG § 20).

In Verfahren nach § 1666 BGB kann ein Elternteil mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht gezwungen werden, sich körperlich oder psychiatrisch/psychologisch untersuchen zu lassen und zu diesem Zweck bei einem Sachverständigen zu erscheinen (im Anschluss an BVerfG FamRZ 2009, 944 f.; 2004, 523 f.). Verweigert in Verfahren nach § 1666 BGB ein Elternteil die Mitwirkung an der Begutachtung, kann dieses Verhalten nicht nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung gewürdigt werden. In Betracht kommt allerdings, den die Begutachtung verweigernden Elternteil in Anwesenheit eines Sachverständigen gerichtlich anzuhören und zu diesem Zweck das persönliche Erscheinen des Elternteils anzuordnen und gegebenenfalls gemäß § 33 FGG durchzusetzen (vgl. auch § 33 FamFG; BGH, Beschluss vom 17.02.2010 - XII ZB 68/09; GG Art. 6; BGB § 1666; FGG §§ 12, 33; FamFG §§ 26, 29, 33).

Hat das Familiengericht der nach § 1626 a II BGB allein sorgeberechtigten Mutter das Sorgerecht (teilweise) nach § 1666 BGB entzogen und es nicht zugleich nach § 1680 II und III BGB auf den Vater übertragen, kann der Vater insoweit das alleinige Sorgerecht weder durch Sorgeerklärung noch durch Heirat mit der Mutter, sondern allein durch eine familiengerichtliche Entscheidung nach § 1696 BGB erlangen (BGH, Beschluss vom 25.05.2005 - XII ZB 28/05).

Die Gefahr, dass bei einem Mädchen gambischer Staatsangehörigkeit während eines Aufenthalts in Gambia eine Beschneidung vorgenommen wird, rechtfertigt es, der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht gem. § 1666 I BGB insoweit zu entziehen, als es um die Entscheidung geht, ob das Kind nach Gambia verbracht wird. Ob diese Maßnahme allein ausreicht, um einen effektiven Schutz des Kindes zu gewährleisten, hat der Tatrichter im Rahmen seines Auswahlermessens zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 15.12.2004 - XII ZB 166/03).

*** (OLG)

Zur Begründung einer Beschwerdeberechtigung im Verfahren betreffend die elterliche Sorge für ein Kind reicht alleine ein nachvollziehbares Interesse des Beschwerdeführers an der Änderung oder Beseitigung einer vom Familiengericht getroffenen Maßnahme nicht aus; erforderlich ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer in einem ihm selbst durch Gesetz oder durch die Rechtsordnung anerkanntem und von der Staatsgewalt geschütztem materiellem Recht unmittelbar betroffen ist (OLG Hamm, Beschluss vom 09.07.2012 - 9 UF 74/12 zu §§ 59 I FamFG, 1632, 1666, 1685 BGB).

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Der wesentliche Inhalt der Kindesanhörung kann - außer in der Sitzungsniederschrift oder einem gesonderten Aktenvermerk - auch im tatbestandlichen Teil der die Instanz abschließenden Entscheidung wiedergegeben werden. Dann muss das Anhörungsergebnis aber vollständig, im Zusammenhang und frei von Wertungen des Gerichts dargestellt werden. Nur auf einen dahingehenden Willen zweier 14 bzw. 15 Jahre alten Kinder kann ein Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts zulasten des für sie sorgeberechtigten Elternteils oder der Erlass einer Verbleibensanordnung zu Gunsten ihrer Großeltern nicht gegründet werden. Vielmehr bedarf es hierfür der Feststellung, dass das Kindeswohl allein dadurch bereits nachhaltig gefährdet wäre, wenn man dem Kindeswillen nicht nachgäbe. Davon kann in Abwesenheit belastbarer Anhaltspunkte jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn der sorgeberechtigte Elternteil sich zwischenzeitlich von seinem Lebensgefährten getrennt hat, mit dem die Kinder nicht ausgekommen waren, die Kinder ein gutes und entspanntes Verhältnis zu dem ihnen vertrauten sorgeberechtigten Elternteil haben, bei dem sie bis zu ihrem 13. bzw. 14. Lebensjahr aufgewachsen sind, den sie regelmäßig besuchen und bei dem sie auch gelegentlich übernachten (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 31.05.2012 - 6 UF 20/12 zu §§ 1632 IV, 1666 BGB, 1666a BGB, 29 III , 159 FamFG).

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Vorrangige Maßnahmen nach § 1666a BGB sind die öffentlichen Hilfen nach den §§ 11 bis 40 SGB VIII. Das Gericht kann gegenüber den Eltern anordnen, solche Hilfen in Anspruch zu nehmen, wenn sie sich im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als milderes Mittel darstellen. Das Jugendamt hat grundsätzlich in eigener Verantwortung die Eignung öffentlicher Hilfen zu Abwehr einer Kindeswohlgefährdung zu beurteilen und sie anzubieten, § 8a SGB VIII. Andererseits ist dem Familiengericht das staatliche Wächteramt aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG in eigener Verantwortung auferlegt. Es besteht eine Verantwortungsgemeinschaft von Familiengericht und Jugendamt sowie die Pflicht zu einer kooperativen Zusammenarbeit. Gelingt die vorrangige Verantwortungsgemeinschaft von Familiengericht und Jugendamt nicht, besteht zwingend eine Letztverantwortlichkeit und ein Letztentscheidungsrecht des Familiengerichts. Ein Sorgerechtsentzug nach §§ 1666, 1666a BGB ist nicht bereits dann gerechtfertigt, wenn es Eltern nicht gelingt, ihre Erziehungsfähigkeit nachzuweisen (OLG Koblenz, Beschluss vom 29.05.2012 - 11 UF 266/12).

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Die Zustimmung des alleinsorgeberechtigten Elternteils zur Fremdunterbringung des eigenen Kindes ist nicht geeignet, eine in seinem Haushalt bestehende Gefährdung für das kindliche Wohl abzuwenden, wenn die akute und gegenwärtige Gefahr eines jederzeitigen Widerrufs seiner Zustimmung zur Fremdunterbringung besteht (OLG Hamm, Beschluss vom 08.05.2012 - 9 UF 57/12).

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Zur - § 26 FamFG geschuldeten - Erforderlichkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur zuverlässigen Ermittlung des wahren Kindeswillens, wenn ein zehnjähriges Kind einen Umgang mit dem nicht betreuenden Elternteil verbal ablehnt (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 03.04.2012 - 6 UF 10/12 zu § 1684 IV, §§§ 26, 89 II FamFG):

"... Das Familiengericht hat verfahrensfehlerhaft seiner Pflicht, den entscheidungserheblichen Sachverhalt amtswegig zu ermitteln, nicht genügt.

In welchem Umfang vom Gericht zur Beurteilung des Kindeswohls Tatsachen zu ermitteln sind, bestimmt sich nach § 26 FamFG. Danach hat das Gericht von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen und die geeignet erscheinenden Beweise zu erheben. Zwar muss das Gericht nicht jeder nur denkbaren Möglichkeit nachgehen und besteht insbesondere keine Pflicht zu einer Amtsermittlung "ins Blaue hinein", weshalb bloße Verdachtsäußerungen, die jeglicher tatsächlichen Grundlage entbehren, keinen Ermittlungsanlass geben (dazu BGH FamRZ 2011, 1047). Eine Pflicht zu der Aufklärung dienlichen Ermittlungen besteht jedoch insoweit, als das Vorbringen der Beteiligten und der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Prüfung hierzu Anlass geben. Die Ermittlungen sind erst dann abzuschließen, wenn von weiteren Ermittlungen ein sachdienliches, die Entscheidung beeinflussendes Ergebnis nicht mehr zu erwarten ist (BGH FamRZ 2010, 720), wobei in kindschaftsrechtlichen Familiensachen besondere Anforderungen an die tatrichterliche Sachaufklärung zu stellen sind.

Denn das Umgangsrecht eines Elternteils steht unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG. Es ermöglicht dem umgangsberechtigten Elternteil, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung durch Augenschein und gegenseitige Absprache fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zu ihm aufrechtzuerhalten und einer Entfremdung vorzubeugen, sowie dem Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen. Sowohl Sorge- als auch Umgangsrecht erwachsen aus dem natürlichen Elternrecht und der damit verbundenen Elternverantwortung und müssen von den Eltern im Verhältnis zueinander respektiert werden. Der Elternteil, bei dem sich das Kind gewöhnlich aufhält, muss demgemäß grundsätzlich den persönlichen Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil ermöglichen. Können sich die Eltern über die Ausübung des Umgangsrechts nicht einigen, haben die Gerichte eine Entscheidung zu treffen, die sowohl die beiderseitigen Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigt. Die Gerichte müssen sich im Einzelfall um eine Konkordanz der verschiedenen Grundrechte bemühen. An die - einfachrechtlich auf § 1684 Abs. 4 BGB zu gründende - Einschränkung oder gar den Ausschluss des Umgangsrechts eines Elternteils sind strenge Maßstäbe anzulegen, deren Wahrung das Gericht von Amts wegen und wegen des stets letztentscheidenden Kindeswohls (vgl. BVerfGE 56, 363; BVerfG FuR 2008, 338) auch unabhängig von einem etwaigen Einvernehmen der Eltern (vgl. dazu BGH FamRZ 2012, 533) zu überprüfen hat. Eine Einschränkung des Umgangsrechts ist nur veranlasst, wenn nach den Umständen des Einzelfalls der Schutz des Kindes dies erfordert, um eine Gefährdung seiner seelischen oder körperlichen Entwicklung abzuwehren (vgl. zum Ganzen BVerfG FamRZ 2010, 1622; 2009, 399; BGH FamRZ 1994, 158; Senatsbeschluss vom 24. Januar 2011 - 6 UF 116/10 -, FamRZ 2011, 1409). Letzteres setzt eine gegenwärtige Gefahr in solchem Maße voraus, dass sich bei ihrem weiterem Fortschreiten eine erhebliche Schädigung der weiteren Entwicklung des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (BVerfG, Beschluss vom 28. Februar 2012 - 1 BvR 3116/11 -, juris; BVerfG FamRZ 2009, 1472; Senatsbeschlüsse vom 16. Februar 2010 - 6 UF 96/09 -, FamRZ 2010, 1746 m.w.N., und vom 29. Februar 2012 - 6 UF 13/12 -).

Diese verfassungsrechtliche Dimension von Art. 6 Abs. 2 GG beeinflusst auch das Verfahrensrecht und seine Handhabung im Kindschaftsverfahren. Das gerichtliche Verfahren muss in seiner Ausgestaltung geeignet und angemessen sein, um der Durchsetzung der materiellen Grundrechtspositionen wirkungsvoll zu dienen. Das bedeutet nicht nur, dass die Verfahrensgestaltung den Elternrechten Rechnung tragen muss. Vielmehr steht das Verfahrensrecht auch unter dem Primat des Kindeswohls, zu dessen Schutz der Staat im Rahmen seines Wächteramtes gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG verpflichtet ist. Deshalb muss das Gericht insbesondere die zur Verfügung stehenden Aufklärungs- und Prüfungsmöglichkeiten hinsichtlich entscheidungserheblicher Tatsachen ausschöpfen und sein Verfahren so gestalten, dass es möglichst zuverlässig die Grundlage einer am Kindeswohl orientierten Entscheidung erkennen kann (vgl. zum Ganzen BVerfG FamRZ 2010, 1622; 2009, 291, 399 und 1897; 2007, 105; BGH FF 2012, 67 m. Anm. Völker; BGH FamRZ 2010, 720). Zu diesem Zweck ist das Gericht nicht stets gehalten, sich sachverständig beraten zu lassen. Insbesondere bei Entscheidungen von großer Tragweite kann es allerdings erforderlich sein, ein psychologisches Sachverständigengutachten einzuholen, das etwa zu Qualität der Bindungen des Kindes zum umgangsberechtigten Elternteil, seinem wirklichen Willen und den in Betracht kommenden familiengerichtlichen Maßnahmen näheren Aufschluss geben kann (vgl. BVerfG FamRZ 2009, 1897; BGH FamRZ 2010, 1060).

Der genaue Umfang der erforderlichen Ermittlungen richtet sich nach den im konkreten Einzelfall betroffenen Kindeswohlbelangen (BGH FamRZ 2011, 796; 2010, 1060, jeweils m. Anm. Völker). Dazu gehört - bei der hier vorliegenden Problemstellung des Umgangsausschlusses wegen einer vom Kind verbal geäußerten Ablehnung von Umgangskontakten - jedenfalls die möglichst zuverlässige Feststellung des wahren Kindeswillens. Denn der vom Kind geäußerte Wille hat nicht nur Erkenntniswert hinsichtlich seiner persönlichen Bindungen auch zum Umgangsberechtigten (vgl. BVerfG FamRZ 2007, 1078; vgl. - zum Sorgerecht - auch BVerfG FamRZ 2008, 1737; BGH FamRZ 1990, 392), sondern ist mit zunehmendem Alter auch als Ausdruck der Entwicklung des Kindes zu einer eigenständigen Persönlichkeit bedeutsam (§ 1626 Abs. 2 S. 2 BGB; dazu BVerfG FamRZ 2007, 105; 2008, 845; vgl. ferner - zum Sorgerecht - BVerfG FamRZ 2008, 1737). Weil der Kindeswille nur insoweit zu berücksichtigen ist, als er dem Kindeswohl entspricht (BVerfG FamRZ 1981, 124; 2008, 1737), und in tatsächlicher Hinsicht in Rechnung zu stellen ist, dass ein durch einen Elternteil maßgeblich beeinflusster Kindeswille nicht beachtlich ist (vgl. BGH FamRZ 1985, 169; vgl. auch BVerfG FamRZ 2009, 399), muss das Kind im gerichtlichen Verfahren die Möglichkeit erhalten, seine wirklichen persönlichen Beziehungen zu den Eltern erkennbar werden zu lassen (vgl. BVerfG FamRZ 2010, 1622; 2009, 399 und 1897).

An diesen verfassungs- und einfachrechtlichen Maßstäben gemessen hätte das Familiengericht vorliegend nicht ohne Einholung eines kinderpsychologischen Sachverständigengutachtens entscheiden dürfen. Denn es bestehen greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der vom zehn Jahre alten M. geäußerte, einen Umgang ablehnende Wille möglicherweise nicht seinem wirklichen Willen und seiner wahren Bindung zu seinem Vater entspricht.

M. hat seine Haltung gegenüber dem Familiengericht und seinem Verfahrensbeistand im Wesentlichen damit begründet, dass der Vater ihn in der Vergangenheit angelogen und Dinge getan habe, die ihn in seinem sozialen Umfeld in Schwierigkeiten gebracht hätten. Aufgrund eines im Frühjahr 2011 in der BILD-Zeitung erschienenen Artikels - dem lag ein Gespräch des Vaters mit einem Reporter über die Umgangsschwierigkeiten zugrunde, dem Artikel ist ein Bild hinzugefügt, auf dem neben dem Vater auch M. (mit allerdings nicht erkennbarem Gesicht) zu sehen ist - sei er erheblichen Hänseleien im schulischen Umfeld ausgesetzt gewesen. Aufgrund eines Vorfalles an der Schulbushaltestelle - der Vater habe seinen Halbbruder J. vom Bus weg auf die Straße gestoßen - hätten Kinder schon letztes Jahr aus Angst vor dem Vater nicht zu seiner Geburtstagsfeier kommen wollen. Der Vater habe außerdem ein Handy und Spielsachen von ihm zurückbehalten. Im April 2011 habe der Vater die Mutter angespuckt, da habe er, M., zurückgespuckt; ein solches Verhalten gehe nicht an.

Zu letzterem Vorfall hat der Vater vorgetragen, die Mutter habe zuvor ihn angespuckt, was der im Auto sitzende M. nicht habe sehen können. Aus dem im Verfahren 54 F 97/11 EAUG erstellten Jugendamtsbericht vom 18. April 2011 geht ferner hervor, dass der Vater im April 2011 aufgrund dieses Vorfalls zu M. gesagt hat, dass er keinen Sohn mehr habe und ihn zukünftig nicht mehr abholen werde. M. hat in den Osterferien 2011 auf die Abholung durch den Vater gewartet und als dieser nicht gekommen ist, beim Jugendamt nachgefragt. Dieses hat den Vater angerufen, der erklärt hat, es gebe keine emotionale Bindung zu seinem Sohn; er habe resigniert und werde künftig keinen Umgang mehr mit M. pflegen.

M. hat den Feststellungen des Familiengerichts in der richterlichen Anhörung vom 3. November 2011 zufolge wiederholt erklärt, dass er derzeit keine Kontakte mit dem Vater wolle. Die Anregung, ein gemeinsames Gespräch mit dem Vater in Anwesenheit einer dritten Person zur Klärung von Ereignissen aus der Vergangenheit zu führen, hat M. vehement abgelehnt. Er hat sich aber vorstellen können, in Zukunft hin und wieder Umgangskontakte mit seinem Großvater väterlicherseits auszuüben und im Rahmen dieser Kontakte vielleicht auch mit dem Vater zusammenzutreffen, vielleicht samstags tagsüber. M. hat sich aber gewünscht, sich das noch weiter überlegen zu können.

Aktenkundig ist ferner, dass der Vater dem Verfahrensbeistand erzählt hat, im Sommer 2011 einmal M. persönlich begegnet und zweimal - an dessen Geburtstag und zwei Tage später - mit ihm telefoniert zu haben; beide Male habe M. sich bezüglich weiteren Umgangs mit ihm positiv geäußert. Keiner der anderen Beteiligten hat dies in Zweifel gezogen.

Das Familiengericht hat über dieses Vorbringen weder mit M. in der Kindesanhörung gesprochen noch hat es sich damit in der angegangenen Entscheidung auseinandergesetzt.

Jedenfalls im Lichte dieser vom Vater unwidersprochen mitgeteilten Unterredungen mit M. im Sommer 2011 und der - Begegnungen mit dem Vater im Beisein des Großvaters nicht ausschließenden - Äußerungen des Kindes in seiner Anhörung vor dem Familiengericht hätte dieses - unbeschadet des selbstredend gravierenden Fehlverhaltens des Vaters gegenüber M. - die angegriffene Entscheidung nicht ohne Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens erlassen dürfen. Dies gilt umso mehr, als das Familiengericht ausweislich seiner Entscheidungsgründe selbst - ebenso wie der Verfahrensbeistand - davon ausgeht, dass M.s Willensäußerung von der Mutter nicht unbeeinflusst ist. Dass die Mutter ihrer Umgangsförderungspflicht aus § 1684 Abs. 2 BGB (dazu BGH FamRZ 2012, 533; Senatsbeschluss vom 24. Januar 2011 - 6 UF 116/10 -, FamRZ 2011, 1409) seit langem nicht nachkommt, ist dem Senat schon durch die beiden bis zu ihm zwischen den Eltern geführten Vollstreckungsbeschwerdeverfahren bekannt. Auch im vorliegenden Verfahren zeigen die Äußerungen des Kindes - etwa die vom Verfahrensbeistand in seinem Bericht vom 28. Oktober 2011 wiedergegebene Behauptung des Kindes, dass der Vater die Mutter geschlagen habe, was es aber selbst nicht gesehen habe - dass beide Eltern - auch die Mutter -M. nicht aus dem intensiven Elternstreit heraushalten. Dementsprechend hat der Verfahrensbeistand in diesem Bericht auch seinen Eindruck wiedergegeben, dass M. verschiedene Dinge "wie aus der Pistole geschossen" aufgezählt habe.

Dessen unbeschadet ist das Familiengericht in seinem Beschluss - ohne auf die insoweit vom Vater ausdrücklich aufgeworfene Frage einzugehen - davon ausgegangen, die Sache ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens entscheiden zu können. Worauf das Familiengericht seine - stillschweigende - Annahme stützt, über ausreichende kinderpsychologische Sachkunde zu verfügen, um bei diesen Gesamtumständen ohne sachverständige Beratung den zuverlässigen Schluss ziehen zu können, dass es dem wahren Willen von M. entspricht, keinerlei (!) Umgang mit seinem Vater zu haben, erhellt das angefochtene Erkenntnis nicht und ist auch sonst nicht nachvollziehbar. Allein dass M. sich - wie das Familiengericht ausführt - problemlos artikulieren, klar Stellung beziehen und seine Meinung zum Ausdruck bringen kann, einen ausgesprochen aufgeschlossenen, keineswegs verängstigten oder eingeschüchterten Eindruck macht und keinerlei Scheu vor der Anhörungssituation hat und bereitwillig über die mit dem Umgang in Zusammenhang stehenden Themenbereiche spricht, besagt nichts über den wirklichen Inhalt des von ihm geäußerten Willens. Dessen möglichst verlässliche Bewertung ist aber gerade bei Maßnahmen mit einer so hohen Eingriffsintensität, wie sie dem vom Familiengericht angeordneten langfristigen Umgangsausschluss innewohnt, dem Kindeswohl geschuldet.

Nach alledem ist die angegangene Entscheidung aufzuheben und die Sache nach Maßgabe der Entscheidungsformel zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht zurückzuverweisen.

Mithin kommt es nicht mehr darauf an, wie die Länge der vom Familiengericht angeordneten Ausschlussfrist von vierundzwanzig Monaten auf dem Boden des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i.V.m. Art. 8 EMRK zu bewerten ist. Der Senat gibt vorsorglich für die weitere Behandlung der Sache zu bedenken, dass die nationalen Gerichte die Vorschriften der EMRK in der Ausprägung, die sie durch die Rechtsprechung des EGMR gefunden haben, im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung zu beachten haben, und diese als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten des Grundgesetzes dienen (vgl. BVerfGE 111, 307). Die Rechtsprechung des EGMR könnten darauf hindeuten, dass ein längerer Umgangsausschluss als ein Jahr eingehender Begründung bedarf und regelmäßig nur gerechtfertigt ist, wenn bereits im Ausgangsverfahren gutachterlich festgestellt wird, dass schon die mit einer kürzeren Ausschlussfrist verbundene früher mögliche Prüfung eines Umgangsbegehrens des Umgangsberechtigten selbst dem Kindeswohl schaden würde (vgl. EuGHMR FamRZ 2011, 1484 [Heidemann/Deutschland] m. Anm. Wendenburg; vgl. auch EuGHMR, Urteil vom 19.6.2003 - Individualbeschwerde Nr. 46165/99 [Nekvedavicius/Deutschland] -, n.v.).

Dahinstehen kann infolge der Kassierung des angefochtenen Erkenntnisses auch, dass darin dem Umgangsausschluss entgegen § 89 Abs. 2 FamFG kein Hinweis auf die Folgen der Zuwiderhandlung gegen den Titel beigegeben worden ist, obwohl die Pflicht zur Folgenankündigung nach gefestigter Senatsrechtsprechung auch bei negativen Umgangsregelungen wie einem Umgangsausschluss besteht, weil der Begriff "Zuwiderhandlung" auch diese Alternative umfasst, zumal ansonsten ein Umgangsausschluss, der gerade dem Schutz des Kindes vor einer Gefährdung dienen soll, nicht vollstreckt werden könnte (Senatsbeschluss vom 24. Januar 2011 - 6 UF 116/10 -, FamRZ 2011, 1409 m.z.w.N.; vgl. auch OLG Celle ZKJ 2011, 393).

Ebenso wenig bedarf schließlich der Vertiefung, dass das Familiengericht sich in seiner Entscheidung nicht ansatzweise zu milderen Maßnahmen verhalten hat, die bei den vorliegenden Gegebenheiten geeignet sein könnten, den Umgang zwischen Vater und M. wiederherzustellen. Insoweit wird das Familiengericht bei seiner erneuten Entscheidung insbesondere die Möglichkeit des Erlasses einer dem Konkretheitsgebot genügenden (dazu BGH FamRZ 2012, 533) Umgangsregelung, verbunden mit der Einrichtung einer Umgangspflegschaft nach § 1684 Abs. 3 S. 3 BGB zu wägen haben (vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 28. Februar 2012 - 1 BvR 3116/11 -, juris; BGH FF 2012, 67 m. Anm. Völker). Sollte es die Anordnung begleiteten Umgangs in Erwägung ziehen - auch hierauf ist das Familiengericht im angegriffenen Beschluss nicht gehaltvoll eingegangen -, wird es sich auch mit den diesbezüglichen Anforderungen nach Grund (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2008, 494; BGHZ 51, 219; Senatsbeschluss vom 25. März 2010 - 6 UF 136/09 -, FamRZ 2010, 2085) und Ausgestaltung (dazu Senatsbeschluss a.a.O.; OLG Köln ZKJ 2011, 181) auseinandersetzen müssen. ..."

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Zu den Voraussetzungen eines Entzuges der Gesundheitssorge unter der Verdachtsdiagnose der Transsexualität eines 11jährigen Kindes (KG Berlin, Beschluss vom 15.03.2012 - 19 UF 186/11 zu §§ 1629, 1666, 1696, 1909 BGB u.a.):

"... 1. Der Senat entscheidet über die Beschwerde der Kindesmutter nach § 68 Abs. 3 S.2 FamFG ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Nachdem die Beteiligten vor dem Amtsgericht angehört worden sind, sind neue Erkenntnisse aus einem weiteren Anhörungstermin nicht zu erwarten. Die Beteiligten haben gegen diese mit gerichtlichem Schreiben vom 6.2.2012 angekündigte Vorgehensweise keine Einwendungen erhoben.

Das Kind wird in diesem Verfahren durch seine gemeinsam sorgeberechtigten Eltern gem. § 1629 Abs. 1 S.1 BGB vertreten. Der Entziehung der Vertretungsbefugnis der Eltern für dieses Verfahren gem. § 1629 Abs. 2 S.3 BGB und der Bestellung einer Ergänzungspflegschaft für die Wahrnehmung der Beteiligtenstellung des Kindes nach § 7 Abs. 2 Nr.1 FamFG bedarf es nicht. Denn auch wenn ein Interessenkonflikt vorliegt, können die Interessen des Kindes in der Regel ausreichend durch einen nach § 158 FamFG zu bestellenden Verfahrensbeistand wahrgenommen werden (BGH Beschluss v. 7.9.2011 Az. XII ZB 12/11 - Rn 17 ff). Das gilt erst recht, wenn von der Bestellung des Verfahrensbeistandes abgesehen werden kann, weil die Kindesinteressen - wie hier - durch die Ergänzungspflegerin vertreten werden.

Zwar ist die Bestellung eines Verfahrensbeistandes regelmäßig nach § 158 FamFG geboten, um zu gewährleisten, dass die Interessen des Kindes in dem seine Person betreffenden Verfahren eingeführt und vertreten werden. Ohne der rechtliche Vertreter zu sein wird der Verfahrensbeistand als "Anwalt" des Kindes bezeichnet (vgl. BGH Beschluss v. 7.9.2011 - Az. XII ZB 12/11 - Rn 21; Stößer in Prütting/Helms, FamFG, 2. Aufl. 2011, § 158 Rn 1). In die gleiche Richtung - und noch darüber hinaus - geht auch die Aufgabe der Ergänzungspflegerin, die nach den §§ 1915 Abs. 1 S.1, 1793 S.1 in dem Teilbereich, für den sie eingesetzt ist, für das Kind zu sorgen hat und zwar nach Möglichkeit im Einvernehmen mit diesem, § 1793 Abs. 1 S.2 i.V.m. § 1626 Abs. 2 BGB. Nach § 1800 BGB stehen ihr insoweit dieselben Pflichten zu wie den sorgeberechtigten Eltern nach den §§ 1631 bis 1633 BGB. Gegenstand dieser Sorge ist die Wahrnehmung der Kindesinteressen. Aufgrund der hier bereits eingerichteten und ausgeübten Ergänzungspflegschaft ist damit die von den Eltern unabhängige Einführung der Kindesinteressen in das Verfahren gewährleistet und die zusätzliche Bestellung eines Verfahrensbeistandes nicht erforderlich. Beiden Instituten liegt gleichermaßen der Gedanke zugrunde, dass die Eltern an der Wahrnehmung ihrer Aufgabe, die Kindesinteressen zu wahren, gehindert sind. Die weitergehende Ergänzungspflegschaft ersetzt in der hier gegebenen Konstellation den Verfahrensbeistand nach § 158 FamFG (vgl. Stößer a.a.O., § 158 FamFG Rn 26).

Etwas anderes gilt hier auch nicht in Anbetracht der von der Kindesmutter geäußerten Bedenken gegenüber der Ergänzungspflegerin S.. Denn es kommt für die Ergänzungspflegerin ebensowenig wie für einen Verfahrensbeistand darauf an, ob sie im Sinne und Interesse der Kindesmutter handelt. Von diesem hat der Beistand des Kindes sich gerade zu distanzieren. Auch ist hier nicht - wie die Kindesmutter meint - davon auszugehen, dass die Ergänzungspflegerin "zu Lasten des Kindeswohls wissentlich falsch vorträgt" (Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter v. 6.2.2012, S. 3, Bl. II 24 d.A.). Mangels Konkretisierung dieses Vorwurfs nimmt der Senat an, dass damit die in dem Schriftsatz vom 11.1.2012 (Bl. I 123, 128) angeführten Abweichungen zwischen Aussagen von Dr. K. und deren Wiedergabe in dem Bericht der Ergänzungspflegerin v. 4.12.2011 zu dem Verfahren 84 F 255/11, S. 5 (Bl. 44 d. Beiakte) gemeint sind. Die Gegenüberstellung verdeutlicht im Wesentlichen eine abweichende Gewichtung der Aussagen durch die Ergänzungspflegerin einerseits und die Kindesmutter bzw. ihre Verfahrensvertreter andererseits. Ferner hat auch das Jugendamt Herrn Dr. K. dahingehend verstanden, dass er in Sorge um den psychischen Zustand der Mutter sei (Schreiben vom 1.2.2012, S. 3 unten, Bl. II 8 d.A.). Auch ein Handeln "zu Lasten des Kindeswohls" ist keinesfalls erkennbar. Vielmehr hat die Ergänzungspflegerin sich nach Lage der Akten mit der gebotenen Sorgfalt der Besonderheiten des ihr übertragenen Falles angenommen. Eine konkrete Maßnahme, die dem Kindeswohl zuwider liefe, ist von ihr nicht ergriffenen worden. Das gilt auch für die angestrebte stationäre Diagnostik. Diese mag zwar nicht den Vorstellungen der Mutter entsprechen, wird aber von fachlicher Seite unterstützt bzw. für vertretbar erachtet (vgl. Schriftsatz der Ergänzungspflegerin vom 27.1.2012, S. 43, Bl. I 178 f) und liegt damit im Rahmen des der Ergänzungspflegerin zustehenden Ermessens. Jedenfalls soweit es auf die Frage ankommt, ob die Interessen des Kindes in dem hiesigen Verfahren sachgerecht von der Ergänzungspflegerin wahrgenommen werden, kann aus der beabsichtigten Diagnostik daher nichts Gegenteiliges geschlossen werden. Ein Rechtsverstoß ihrerseits liegt ebensowenig vor. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind zum Zwecke der Durchführung der stationären Maßnahme ist von der Ergänzungspflegerin in dem Verfahren 84 F 401/11 bei dem Amtsgericht Schöneberg beantragt worden und nicht dem Senat mit der hiesigen Beschwerde zur Entscheidung angefallenen. Dass die Ergänzungspflegerin sich über die Grenzen der ihr eingeräumten Kompetenzen hinwegsetzt, ist von der Kindesmutter nicht aufgezeigt worden.

2. Die Gefahr für das Wohl des Kindes, die den Entzug der Gesundheitsfürsorge und seine Übertragung auf einen Ergänzungspfleger erforderlich gemacht hat, besteht weiterhin fort. Eine Aufhebung der Maßnahme nach § 1696 Abs. 2 BGB kommt derzeit nicht in Betracht. Voraussetzung für ein Eingreifen des Familiengerichts nach § 1666 BGB ist das Vorliegen einer gegenwärtigen, in einem solchen Maß vorhandenen Gefahr, dass sich bei der weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des geistigen oder leiblichen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (BGH Beschluss v. 26.10.2011 - Az. XII ZB 247/11 - Rn 25 m.w.N.). Bei der Entscheidung und der Auswahl des Mittels zur Abwehr einer festgestellten Gefahr ist das verfassungsrechtlich verbürgte Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 S.1 GG zu beachten und die Verhältnismäßigkeit zu wahren (VerfGH Berlin Beschluss v. 20.9.2011 - Az. 38/11 - Rn 17). Ein Eingriff durch den Staat darf nicht bereits erfolgen, um dem Kind eine denkbare bessere Position zukommen zu lassen. Vielmehr muss das Wohl des Kindes gemessen an objektiven Kriterien derart gefährdet sein, dass der Staat in der Wahrnehmung seines Wächteramtes nach Art. 6 Abs. 2 S.2 GG zum Einschreiten verpflichtet ist. Das gleiche gilt für die Aufrechterhaltung der Maßnahme.

a. Hier besteht die dringende Notwendigkeit, E. im Hinblick auf die im Raume stehende Transsexualität ärztlich zu behandeln. Dies sehen auch die Kindeseltern, können allerdings keine Einigkeit über die Art und Weise der Behandlung erzielen. Während für die Kindesmutter die Transsexualität des Kindes nicht in Frage steht und sie angesichts der bevorstehenden Pubertät eine Hormonbehandlung befürwortet, lehnt der Vater einen solchen Eingriff derzeit ab und möchte Entscheidungen über irreversible Eingriffe in die Sexualität des Kindes zurückstellen und dem Kind nach Eintritt der Volljährigkeit selbst überlassen. In dieser Situation besteht die konkrete Gefahr, dass die Eltern sich gegenseitig bei der Entscheidung über die einzuleitende Diagnostik oder Therapie blockieren und E. im Ergebnis keinerlei medizinische Unterstützung erhält.

Zu Unrecht geht die Kindesmutter davon aus, dass die abzuwehrende Kindeswohlgefährdung durch die mögliche Transsexualität des Kindes begründet wird. Diese ist auch weder von dem Jugendamt noch dem Amtsgericht oder einem anderen Beteiligten als Begründung für den Entzug der Gesundheitsfürsorge angeführt worden, weshalb die entsprechenden wiederholten Angriffe der Kindesmutter gegen eine solche Gleichsetzung von Transsexualität mit Kindeswohlgefährdung an der Sache vorbeigehen. Abzustellen ist allein auf die - von allen Beteiligten dem Grunde nach gleichermaßen gesehene und bereits von dem Kammergericht in seinem Beschluss vom 1.2.2008, Az. 17 WF 13/08 angeführte - Notwendigkeit einer medizinischen Begleitung des Kindes. Solange die Eltern nicht in der Lage sind, diese zu gewährleisten, ist es Aufgabe des Staates, sie herbeizuführen, da eine Blockade weiterer Diagnostik eine massive Schädigung des Wohls des Kindes mit sich bringen würde. Es ist dringend geboten, die Frage der Transsexualität zu klären und in der gebotenen Form zu behandeln, was auch eine Unterstützung dieser Entwicklung unter Einschluss von Maßnahmen vor Eintritt der Volljährigkeit beinhalten kann. Dabei geht es nicht darum, bereits über einen bestimmten Behandlungsweg zu befinden, sondern dem Kind den Zugang zu einer medizinischen Behandlung überhaupt offen zu halten. Hinzu kommt die Notwendigkeit, E. aus dem Spannungsfeld des zwischen seinen Eltern um seine Behandlung geführten Konflikts, der nach den Angaben der behandelnden Ärzte und des Jugendamtes (vgl. Schreiben vom 1.2.2012, Bl. II 2 ff d.A) derzeit die stärkste Belastung für das Kind darstellt, herauszuholen. Um diese Gefahr - und daran anschließend die Verhältnismäßigkeit der Entzuges der Gesundheitsfürsorge sowie deren Übertragung auf einen Ergänzungspfleger - festzustellen, bedarf es entgegen der Ansicht der Kindesmutter (Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten v. 6.2.2012, S. 4, Bl. II 25 d.A.) keines Sachverständigengutachtens. Die Gefahr ist unstreitig und wird von der Mutter selbst angeführt, um die von ihr befürwortete Übertragung der Gesundheitsfürsorge auf sie allein zu rechtfertigen. Auch sie macht geltend, dass E. "dringend fachliche Hilfe und Unterstützung benötigt" (Antragsschrift v. 14.7.2011 S. 3, Bl. I 3 d.A.). Die Frage der Verhältnismäßigkeit ist eine juristische, die nicht durch ein Gutachten geklärt, sondern vom Senat beantwortet werden muss.

b. Die Entziehung der elterlichen Sorge für den Bereich Gesundheit im Zusammenhang mit der Bestellung einer Ergänzungspflegschaft ist geeignet, die festgestellte Gefahr von dem Kind abzuwenden. Der Eingriff in das elterliche Sorgerecht ist nur zulässig, wenn durch die Maßnahme die Gefahr für das Kind abgewendet werden kann und mit ihr nicht andere Belastungen einher gehen, die schwerer wiegen als der abzuwendende Schaden (vgl. BGH Beschluss v. 26.10.2011 - Az. XII ZB 247/11 - Rn 29). Dabei kommt es nicht darauf an, ob seit dem Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg v. 17.12.2007, Az. 161 F 15498/06, die Aufgabe durch das zunächst eingesetzte Jugendamt Steglitz-Zehlendorf hinreichend wahrgenommen wurde. Dafür spricht allerdings, dass die Eltern sich in der gerichtlichen Verhandlung am 17.2.2009 - Az. 161 F 15498/06, Bl. 222 d. Beiakte - mit der damaligen Ergänzungspflegerin darauf verständigt haben, es zunächst bei einer ambulanten Therapie zu belassen, die Mitte 2011 von E. unter Befürwortung der Kindesmutter abgebrochen wurde. Entgegen der Darstellung durch die Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter in dem Schriftsatz v. 23.12.2011, S. 7 (Bl. I 81 d.A.), war die Ergänzungspflegerin anschließend bemüht, eine neue Therapie einzurichten, konnte aber keinen Konsens mit der Mutter und E. herstellen (vgl. Schreiben des Jugendamtes v. 8.12.2011, S. 2 (Bl. I 46 b d.A.) und v. 1.2.2012, S. 2, Bl. II 7 d.A.). Jedenfalls ist nun eine neue Ergänzungspflegerin bestellt worden, die sich der Angelegenheit angenommen hat und ihre Aufgabe aktiv wahrnimmt. Die Beurteilung der von ihr befürworteten bzw. ergriffenen Maßnahmen, insbesondere die Einleitung der stationären Diagnostik von E., ist nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens. Dieses betrifft allein die Frage, ob die Entziehung und Übertragung der Gesundheitsfürsorge auf einen Ergänzungspfleger nach § 1909 BGB erforderlich ist. Die Überwachung der von dem Ergänzungspfleger ergriffenen Maßnahmen ist nach § 53 Abs. 3 SGB VIII in erster Linie Aufgabe des Jugendamtes, das darauf zu achten hat, dass die eingesetzte Ergänzungspflegerin zum Wohle des Kindes handelt und bei ihren Entscheidung die Grenzen des ihr zustehenden Ermessens nicht überschreitet.

Bei der Ausübung ihres Amtes ist die Ergänzungspflegerin auf die Kooperation des Kindes und auch der Eltern angewiesen, da eine Vielzahl von Behandlungsmaßnahmen, wie etwa eine Therapie, nur zielführend sein können, wenn das Kind ihnen positiv gegenübersteht. Hier liegt eine wesentliche Schwierigkeit der Maßnahme, da die Kindesmutter in der Vergangenheit wenig kooperativ erschienen ist und Maßnahmen, die mit ihren Vorstellungen über die Behandlung des Kindes nicht zu vereinbaren waren, abgelehnt hat. Dafür sprechen jedenfalls der nicht wahrgenommene Informationstermin am 17.1.2012 in der Charité sowie der ebenfalls ausgelassene Gesprächstermin am 23.1.2012. Auf den Schriftsatz der Ergänzungspflegerin S. vom 27.1.2012, S. 50 ff (Bl. I I 185 d.A.) wird in diesem Zusammenhang verwiesen. Auch das Jugendamt hat die fehlende Kooperationsbereitschaft beanstandet (vgl. Schreiben vom 1.2.2012, Bl. II 3 d.A.). Die Mutter übt einen so starken Einfluss auf das Kind aus, dass es dem Senat zweifelhaft erscheint, ob es E. - bei Fortbestand der elterlichen Sorge im Übrigen - überhaupt möglich sein wird, zu einer eigenen, von der Mutter unabhängigen Orientierung zu finden. Den Versuch zu unternehmen, dies zugunsten des Kindes sicherzustellen und eine Kooperationsbereitschaft zu erreichen, wird eine der wesentlichen Aufgaben der Ergänzungspflegerin sein, die hierfür ggf. die ihr zur Verfügung stehenden Mittel ausnutzen muss.

Anhaltspunkte für eine überwiegend nachteilige Auswirkung des Entzugs der Gesundheitsfürsorge auf E. liegen nicht vor. Sie können im Beschwerdeverfahren auch nicht mit den Belastungen, die nach Auffassung der Kindesmutter eine stationäre Diagnostik für E. mit sich bringen würde, begründet werden, da Gegenstand dieses Verfahrens nicht einzelne Maßnahmen der Ergänzungspflegerin sind, sondern einzig und allein die Übertragung der Gesundheitsfürsorge als solche.

c. Nach wie vor steht ein milderes Mittel zur Abwendung der Kindeswohlgefährdung nicht zur Verfügung. Ein Entzug der Gesundheitsfürsorge nur für ein Elternteil mit der Folge der partiellen Alleinsorge des anderen Elternteils, § 1680 Abs. 3 BGB, ist gerade unter Berücksichtigung der in Art. 6 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich garantierten Elternrechte derzeit kein geeignetes Mittel. Zwar könnte dadurch die Herbeiführung der anstehenden Entscheidungen ermöglicht werden. Es ist aber - wie oben ausgeführt - davon auszugehen, dass der andere Elternteil aufgrund der diametral entgegengesetzten Haltung der Eltern zu dem Umgang mit der im Raume stehenden Transsexualität diese Entscheidung nicht akzeptieren könnte. Dies wiederum würde den Konflikt zwischen den Eltern verschärfen und sich im Ergebnis negativ auf das Kind auswirken, das bereits jetzt massiv unter dem Streit der Eltern leidet (vgl. Bericht des Jugendamtes v. 1.2.2012, Bl. II 6 d.A.).

Abgesehen davon, dass er keinen entsprechenden förmlichen Antrag gestellt hat, spricht gegen eine Übertragung der Gesundheitsfürsorge auf den Vater, dass E. derzeit den Kontakt mit ihm verweigert, weshalb er das Kind zu den Arztbesuchen nicht begleiten und E. von dem Vater getroffene Entscheidungen nicht annehmen könnte. Welche Ursache dies hat, muss an dieser Stelle offen bleiben. Denn die Tatsache der Verweigerung des Kindes als solche macht eine Ausübung der Fürsorge durch den Vater unmöglich. Eine Verbesserung des Verhältnisses zwischen Kind und Vater kann nicht abgewartet werden, da nach Meinung aller Beteiligten die bevorstehende Pubertät ein schnelles Handeln erforderlich macht.

Die Übertragung der Gesundheitsfürsorge auf die Mutter allein scheidet schon deshalb aus, weil dem Senat derzeit nicht gesichert erscheint, dass sie diese allein zum Wohle des Kindes ausüben würde. Bereits die Möglichkeit, dass die bereits gelebte Transsexualität von E. auf eine Beeinflussung durch die Mutter zurückzuführen sein könnte, steht dem entgegen. Zwar handelt es sich hierbei derzeit nur um eine nicht auszuschließende Ursache unter mehreren anderen, der eine länger zurückliegende ärztliche Einschätzung (Schreiben der Charitè vom vom 29.6.2007 (Bl. 75 der Beiakte 161 F 15498/06) und vom 25.6.2008), eine ausführlich begründete Besorgnis der Ergänzungspflegerin S. (vgl. ihr Schriftsatz vom 27.1.2012, S. 15 ff, Bl. I 150 d.A.) sowie eine Stellungnahme des Jugendamtes (Schreiben von Frau Peters v. 1.2.2012, Bl. II 6 dA.) zugrunde liegen. Auf der anderen Seite stehen die dem widersprechende ärztliche Stellungnahme von Prof. M. sowie der Bericht des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf v. 12.6.2007 (Bl. 81 der Beiakte 161 F 15498/06), nach denen keine Anzeichen für eine induzierte Transsexualität vorliegen. Betrachtet man aber die Schäden durch einen irreversiblen Eingriff in die Sexualität des Kindes, die drohen, sofern sich eine Induzierung durch die Mutter bestätigen sollte, genügt bereits eine geringe Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Vermutung, um der drohenden Gefahr entgegen zu treten. Auch im Verhältnis zur Mutter gilt wiederum, dass eine Aufklärung der möglichen Beeinflussung des Kindes oder gar die Herbeiführung einer etwaigen Änderung der Einstellung der Mutter nicht abgewartet werden kann, da aktuell Handlungsbedarf zugunsten des Kindes besteht. In diesem Zusammenhang kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass nach den gegenwärtig aktenkundigen Anhaltspunkten eine Festlegung der Mutter auf die Transsexualität des Kindes nicht ausgeschlossen werden kann. Es besteht daher die ausreichend konkrete Gefahr, dass sie die Möglichkeit einer anderen Entwicklung, insbesondere die von ärztlicher Seite wiederholt geäußerte Option einer Änderung der geschlechtlichen Ausrichtung des Kindes in der Pubertät, nicht hinreichend berücksichtigt und sich Hinweisen, die nicht ihrer Überzeugung entsprechen, verschließen könnte. Dafür spricht jedenfalls ihre bisherige Haltung, trotz des Entzuges der Gesundheitsfürsorge einerseits eigenmächtig ärztliche Termine für E. zu vereinbaren und wahrzunehmen und auf der anderen Seite die Maßnahmen der Ergänzungspflegerin, die sie nicht befürwortet, zu boykottieren. Eine zum Wohle von E. mit der Ergänzungspflegerin gebotene Kooperation findet gegenwärtig nicht statt. Nachdrücklich strebt die Mutter stattdessen die nach ihrer Auffassung gebotene ambulante Therapie an (vgl. noch das Schreiben der Kindesmutter vom 22.1.2012, Anlage zu dem Schriftsatz der Ergänzungspflegerin S. vom 27.1.2012). Die Kooperation der Kindesmutter mit der Presse lässt zudem die Befürchtung zu, dass sie für die Verfolgung des aus ihrer Sicht einzig richtigen Weges bereit ist zu Mitteln zu greifen, die nicht angemessen sind und nicht dem Kindeswohl gerecht werden. Denn selbst wenn die Berichterstattung in der taz vom 19.1.2012 nicht von ihr selbst initiiert gewesen ist, hätte es doch nahegelegen, jedenfalls das Kind in seinem eigenen Interesse nicht in ein Interview einzubeziehen, durch das ihm der Streit zwischen den Eltern sowie der Mutter und der Ergänzungspflegerin erneut vor Augen geführt wird. Nicht von der Hand zu weisen ist demnach die Befürchtung des Jugendamts, dass die Mutter E. damit in einen Loyalitätskonflikt bringt und das Kind an sich bindet (vgl. Schreiben des Jugendamts v. 1.2.2012, Bl. II 4 d.A.). Geboten wäre dagegen eine zurückhaltende Einstellung und eine Förderung des Kindes dahingehend, dass es sich seine eigene Meinung unter ernstlicher Abwägung auch anderer Auffassungen als der der Mutter bilden kann.

Der Hinweis der Kindesmutter auf die Erforderlichkeit von zwei ärztlichen Gutachten, die eine Hormonbehandlung befürworten, um diesen schwerwiegenden und folgenreichen Schritt einzuleiten, ist nicht geeignet, die Bedenken gegen die Ausübung der Gesundheitsfürsorge durch sie allein auszuräumen. Den von ihren Verfahrensbevollmächtigten eingereichten Leitlinien ist schon nur eine Soll-Vorschrift zu entnehmen (vgl. Ziff. 4.3. der Leitlinien zur Diagnostik und Therapie von psychischen Störungen im Säuglings, Kindes- und Jugendalter, Störung der Geschlechtsidentität, Bl. I 105 d.A.). Entscheidend ist überdies die Befürchtung, dass es der Mutter freistünde, für diese Diagnostik zwei medizinische Einrichtungen aufzusuchen, von denen sie aus den bereits gesammelten Erfahrungen annehmen dürfte, dass dort ihr Standpunkt geteilt wird. Diese Befürchtung ist keine theoretische Erwägung. Denn die Mutter hat die Absicht geäußert, E. zu diesem Zwecke an den Kliniken in Frankfurt/M und Hamburg-Eppendorf vorzustellen (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 9.12.2011m Bl. I 47 d.A.), von denen sie weiß, dass dort insbesondere der Verdacht einer induzierten Transsexualität nicht geteilt wird. Eine Begutachtung in Berlin, München oder Kiel wird abgelehnt (Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten v. 6.2.2012, S. 11 unten, Bl. II 32). Die Einrichtungen in diesen Städten sind diejenigen, die einer Hormonbehandlung eher kritisch gegenüberstehen. Zutreffend hat daher bereits das Amtsgericht darauf hingewiesen, dass die Kindesmutter demnach keinerlei Bereitschaft erkennen lässt, auch den kritischen Stimmen nachzugehen. Im Gegenteil hat sie auch in der Vergangenheit versucht, auf die Therapie bei Herrn W. Einfluss zu nehmen und auf eine hormonelle Behandlung hinzuwirken (vgl. Schreiben des Jugendamtes v, 8.12.2011, S. 3, Bl. 46 c d.A.). Selbst wenn es der Mutter trotz dieser Bedenken nicht gelingen sollte, durch zwei Ärzte eine Hormonbehandlung befürworten zu lassen, würde sie umgekehrt möglicherweise auch nichts unternehmen, was die Diagnose der Transsexualität ausräumen oder dem Kind andere Wege eröffnen könnte.

Als milderes Mittel kommt es schließlich nicht in Betracht, lediglich einzelne Maßnahmen im Bereich der Gesundheitsfürsorge anzuordnen. Es geht hier nicht um die Frage der Notwendigkeit einer einzelnen medizinischen Maßnahme, wie etwa der stationären Diagnostik, sondern um eine längerfristige medizinische Begleitung des Kindes. Würde die Gesundheitsfürsorge bei den Eltern bleiben, wäre bereits jetzt absehbar, dass das Familiengericht wiederholt für Einzelentscheidungen eingeschaltet werden müsste. Selbst wenn die stationäre Diagnostik aufgrund einer Einzelentscheidung angeordnet würde, ist davon auszugehen, dass sich ein Elternteil der daran anschließenden, auf dem Ergebnis der Diagnostik beruhenden Behandlung verschließen würde. Die Kontinuität in der Behandlung, die für eine Stabilisierung von E. dringend geboten ist, könnte auf diesem Wege nicht erreicht werden. Ebenso wie die elterliche Sorge insgesamt einer sozialen Basis und Kooperationsbereitschaft zwischen den Eltern bedarf (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger, FamR, 5. Aufl. 2010, § 1671 BGB, Rn 63 m.w.N.), gilt dies für Teilbereiche. Da der Konflikt zwischen den Eltern sich in dem Bereich der Gesundheitsfürsorge zugespitzt hat, kann das Problem nur für diesen Bereich insgesamt und nicht durch singuläre Maßnahmen gelöst werden.

d. Der mit dem Entzug der Gesundheitsfürsorge verbundene Eingriff in das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 S.1 GG ist letztendlich auch angemessen im Verhältnis zu der hierdurch abzuwehrenden Gefahr für das Kind. Die medizinische Versorgung hat für E. eine über das normale Maß hinausgehende existentielle Bedeutung, der so großes Gewicht zu kommt, dass für die Eltern der sachlich beschränkte Eingriff in ihr Elternrecht hinzunehmen ist. ..."

***

"... Die nach §§ 76 Abs. 2 FamFG, 127, 569 ZPO zulässige Beschwerde gegen den die beantragte Verfahrenskostenhilfe versagenden Beschluss des Amtsgerichts hat in der Sache Erfolg.

1. Nach §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 ZPO ist einem Beteiligten, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Verfahrensführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

Hinsichtlich der Bewilligungsvoraussetzungen in Kindschaftssachen gemäß §§ 111 Nr. 2, 151 ff FamFG gelten die allgemeinen Grundsätze. Damit ist auch in Verfahren nach § 1666 BGB grundsätzlich die Erfolgsaussicht nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen (FamVerf/Gutjahr, 2. Aufl., § 2 Rdn. 62 unter Hinweis auf das Gesetzgebungsverfahren). Allerdings ist gerade bei Verfahren wegen Kindeswohlgefährdung, in denen es um den (teilweisen) Entzug der elterlichen Sorge geht, Zurückhaltung bei der Versagung von Verfahrenskostenhilfe für die Eltern im Hinblick auf den erheblichen Eingriff in das Grundrecht der Eltern nach Art. 6 Abs. 2 GG geboten (OLG Brandenburg, FamRZ 2006, 1775; FamVerf/Gutjahr, a.a.O., Rdn. 63). In diesen Amtsverfahren kann sich daher die Notwendigkeit der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe auch allein aus dem möglichen Eingriff in Grundrechte der Beteiligten ergeben (Prütting/Helms, FamFG, 2. Aufl., § 76 Rdn. 4 m.w.N.).

Stand die elterliche Sorge der Mutter gemäß § 1626 a Abs. 2 BGB allein zu, so hat im Fall des Sorgerechtsentzugs das Familiengericht nach § 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 BGB die elterliche Sorge dem Vater zu übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes dient. Diese Regelung begründet ein subjektives Recht des Vaters (BGH, FamRZ 2010, 1242). In Verfahren, die die Prüfung des Sorgerechtsentzuges der Mutter nach § 1666 BGB zum Gegenstand haben, ist der Kindesvater unmittelbar in eigenen Rechten betroffen (so auch OLG Schleswig, NJW-RR 2011, 1229 m.w.N.). Dementsprechend ist der Beteiligte zu 3 vom Amtsgericht auch als Beteiligter in die Verfahren gemäß § 7 Abs. 2 FamFG einbezogen worden.

Dem Amtsgericht ist zuzugeben, dass eine Sorgerechtsübertragung auf den Beteiligten zu 3 nach Aktenlage von Anfang an eher unwahrscheinlich war und vom Beteiligten zu 3 in der Folge auch nicht angestrebt worden ist. Dem Beteiligten zu 3 kann gleichwohl ein erhebliches Interesse an der Aufklärung des erhobenen Vorwurfs und der Verhinderung des Teilsorgerechtsentzuges und der damit verbundenen Trennung der Kinder von der Beteiligten zu 2 als Mutter nicht abgesprochen werden. Da der im Raum stehende Verdacht der Kindesmisshandlung im einstweiligen Anordnungsverfahren selbst zu überprüfen war, kann dem Beteiligten zu 3 die beantragte Verfahrenskostenhilfe nicht versagt werden.

2. Auch die Voraussetzungen für die Beiordnung eines Rechtsanwaltes gemäß § 78 Abs. 2 FamFG sind unter Berücksichtigung der hierzu entwickelten Grundsätze (BGH, FamRZ 2010, 1427) angesichts der Schwere des erhobenen Vorwurfs erfüllt. ..." (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 02.03.2012 - 2 WF 20/12)

***

"... II. Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Vaters hat in der Sache Erfolg. Eine Entziehung der elterlichen Sorge ist nicht gerechtfertigt, da die hierfür erforderlichen Voraussetzungen (§§ 1666, 1666 a BGB) gegenwärtig nicht vorliegen. Auf Antrag des Vaters ist ihm die elterliche Sorge für S. und A. allein zu übertragen, weil dies dem Wohl der Kinder am besten entspricht. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Der Vater hält an seiner im Termin erklärten Zustimmung, dass das Jugendamt zum Vormund für die Töchter bestellt wird und sie bis zu einer Entscheidung des Jugendamts über ihren zukünftigen Lebensmittelpunkt in der Wohneinrichtung O. leben, nicht fest. Da die Zustimmung des Vaters frei widerruflich ist (vgl. in diesem Zusammenhang auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.12.2011 - 2 UF 481/11, juris), hat sein in erster Instanz erklärtes Einverständnis mit einer Bestellung des Jugendamts zum Vormund für S. und A. und Fortdauer ihrer Fremdunterbringung keinen Bestand mehr.

2. Die Eingriffsvoraussetzungen für den Entzug aller Teilbereiche der elterlichen Sorge gemäß §§ 1666, 1666 a BGB und die damit verbundene Trennung der Kinder S. und A. von den Eltern liegen gegenwärtig nicht vor.Es fehlen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die beiden Kinder im Haushalt der Eltern einer akuten Gefährdung ausgesetzt wären, die es erforderlich machen könnten, die seit 2/2011 andauernde Fremdunterbringung der Kinder nach §§ 1666, 1666 a Abs. 1 BGB aufrechtzuerhalten.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommt dem Recht der Eltern auf Pflege und Erziehung, das ihnen durch Artikel 6 Abs. 2 S. 1 Grundgesetz (GG) garantiert ist, eine hohe Bedeutung zu. Dabei wird sogar die Möglichkeit in Kauf genommen, dass das Kind durch einen Entschluss der Eltern Nachteile erleidet, die im Rahmen einer nach objektiven Maßstäben getroffenen Erziehungsentscheidung vielleicht vermieden werden können. Dementsprechend darf die Trennung des Kindes von seinen Eltern als stärkster Eingriff in das Elternrecht nur unter sehr strengen Voraussetzungen erfolgen. Nicht jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit der Eltern berechtigt den Staat auf der Grundlage seines ihm nach Artikel 6 Abs. 2 S. 2 GG zukommenden Wächteramts, die Eltern von der Pflege und Erziehung ihres Kindes auszuschließen oder gar selbst die Aufgabe zu übernehmen. Das elterliche Fehlverhalten muss ein solches Ausmaß erreichen, dass das Kind bei einem Verbleib in der Familie in seinem körperlichen, seelischen oder geistigen Wohl erheblich und nachhaltig gefährdet ist (vgl. hierzu z.B. BVerfG, FamRZ 2010, 528; FamRZ 2010, 713). Wenn Eltern das Sorgerecht für ihre Kinder entzogen und damit zugleich die Aufrechterhaltung der Trennung der Kinder von ihnen umgesetzt wird, darf dies zudem nur unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen. Dieser gebietet es, dass Art und Ausmaß des staatlichen Eingriffs sich nach dem Grund des Versagens der Eltern und danach bestimmen müssen, was im Interesse des Kindes geboten ist. Der Staat muss daher nach Möglichkeit versuchen, durch helfende, unterstützende, auf Herstellung oder Wiederherstellung eines verantwortungsgerechten Verhaltens der Eltern gerichtete Maßnahmen sein Ziel zu erreichen (vgl. hierzu BVerfG, a.a.O.).In diesem Zusammenhang hat der Gesetzgeber mit § 1666 Abs. 1 in Verbindung mit § 1666 a BGB eine Regelung geschaffen, die es dem Familiengericht ermöglicht, bei Maßnahmen zum Schutze des Kindes auch dem grundgesetzlich verbürgten Elternrecht hinreichend Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, a.a.O.). Hierzu zählt auch die Inanspruchnahme von Familienhilfe, auf die Eltern gemäß §§ 27 ff. SGB VIII auch Anspruch haben.

b) Es kann dahinstehen, ob S. und A. vor dem Hintergrund der strengen Maßstäbe des Bundesverfassungsgerichts betreffend §§ 1666, 1666 a BGB in der Vergangenheit bzw. seit ihrer Fremdunterbringung in 2/2009 bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht in ihrer kindgerechten Entwicklung in einem so schwerwiegenden Maß gefährdet waren, dass dem nur durch gerichtliche Eingriffe in Form einer Sorgerechtsentziehung und Fremdunterbringung der Kinder zu begegnen war. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu §§ 1666, 1666 a BGB lässt sich eine gegenwärtige konkrete Kindeswohlgefährdung nicht mit der vom Amtsgericht in dem angefochtenen Beschluss gegebenen Begründung rechtfertigen. Sie machen ein fehlerhaftes Verständnis der Vorschriften der §§ 1666, 1666 a BGB deutlich.

Gemäß § 1666 BGB ist Voraussetzung für ein gerichtliches Eingreifen und den Entzug elterlicher Sorge eine körperliche, geistige oder seelische Kindeswohlgefährdung, die abzuwenden die Kindeseltern nicht willens oder nicht in der Lage sind und die nicht durch andere Maßnahmen als den Sorgerechtsentzug abwendbar ist. Eine Gefahr für das Kindeswohl im Sinne von § 1666 BGB setzt eine gegenwärtige, in solchem Maße vorhandene Gefahr voraus, dass sich bei der weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (vgl. hierzu BGH, FamRZ 2012, 99; FamRZ 2010, 720; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2010, 146; OLG Naumburg, OLGReport 2007, 543; OLG Hamm, FamRZ 2006, 359). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

Das Amtsgericht hat hierzu ausgeführt, dass sich die Situation zwischen den Eltern gegenwärtig so darstelle, dass sie weder miteinander kommunizieren noch kooperieren könnten. Eine gemeinsame Basis bestehe zwischen den Eltern nicht, so dass auch nicht Teile der elterlichen Sorge von ihnen weiter gemeinsam ausgeübt werden könnten. Es sei deshalb erforderlich, die aus dem Tenor des angefochtenen Beschlusses ersichtlichen Maßnahmen zu treffen, die mit der Trennung der Kinder von der elterlichen Familie verbunden seien. Der Gefahr für das Kindeswohl könne nicht auf andere Weise begegnet werden, da andere Maßnahmen ein Minimum an Kommunikationsbereitschaft bei beiden Elternteilen voraussetzen würden. Dies sei jedoch vorliegend nicht gegeben. Weiter führt das Amtsgericht aus, da die Eltern nicht in der Lage seien, ihr Konfliktpotential auf der Partnerschaftsebene abzubauen, sei ihnen die Auflage erteilt worden, eine Paartherapie aufzunehmen. Hiermit sollten sie in die Lage versetzt werden, zum Wohle der Kinder wieder eine vernünftige Kommunikation aufzubauen, um weiteren Schaden von den Kindern abzuwenden.

Ein Sorgerechtsentzug nach §§ 1666, 1666 a BGB zum Zweck der Aufrechterhaltung einer Fremdunterbringung ist jedoch nicht bereits dann gerechtfertigt, wenn es Eltern nicht gelingt, ihre Fähigkeit und Bereitschaft zur Kommunikation und Kooperation (wieder) herzustellen bzw. nachzuweisen. Ein derartiger Nachweis kann Eltern nicht abverlangt werden, ebenso wenig reichen Zweifel an der Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit aus, Kinder aus der elterlichen Umgebung zu nehmen bzw. ihre Fremdunterbringung aufrechtzuerhalten.

Getrennt lebende Eltern sind zwar im Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge zu einer Konsensfindung verpflichtet, solange ihnen dies zum Wohle ihrer Kinder zumutbar ist (vgl. hierzu Palandt/Diederichsen, BGB, 71. Aufl., § 1671, Rn. 21). Trotz der entsprechenden Verpflichtung lässt sich jedoch in der Realität eine Konsensfindung sowie elterliche Gemeinsamkeit nicht verordnen bzw. erzwingen (vgl. hierzu z. B. BGH FamRZ 2008, 592; FamRZ 2005, 1167; BVerfG, FamRZ 2007, 1876; FamRZ 2004, 354; Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 5. Aufl., § 1671 BGB, Rn. 36 c). Die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge setzt ein Mindestmaß an objektiver und subjektiver Verständigung zwischen den Eltern in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge voraus (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2004, 354 und 1015). Konflikte zwischen den Eltern und das daraus resultierende Fehlen einer Bereitschaft und Fähigkeit zur Kommunikation und Kooperation stellt dabei für sich genommen keine Fehlhandlung oder ein Erziehungsunvermögen der Eltern dar. Allein damit lässt sich folglich nicht die Annahme einer Kindeswohlgefährdung im Sinne von §§ 1666, 1666 a BGB und ein Eingriff in das Sorgerecht der Eltern rechtfertigen. Ob unter den verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 GG i. V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, § 1666) eine ausreichende Grundlage vorhanden ist für die gerichtlich angeordnete Auflage einer Paartherapie zur Verbesserung der Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern, erscheint zweifelhaft (vgl. hinsichtlich der Frage einer Psychotherapie BVerfG, FamRZ 2011, 179). Zudem ist eine solche Paartherapie ohne die Zustimmungserklärung beider Elternteile und vor allem die innere Bereitschaft zu einer solchen Therapie gar nicht möglich. Beides fehlt hier aber auf Seiten der Mutter, so dass das Ziel der (Wieder-) Herstellung der elterlichen Kommunikation und Kooperation in absehbarer Zeit nicht zu erreichen ist. Wenn es aber dauerhaft an der Bereitschaft und Fähigkeit der Eltern zu einer Kommunikation und Kooperation zwischen ihnen fehlt, folgt daraus nicht eine dauerhafte Kindeswohlgefährdung im Sinne von §§ 1666, 1666 a BGB, die zu einer unbefristeten Fremdunterbringung der Kinder führen könnte. Vielmehr machen gravierende Kommunikations- und Kooperationsdefizite zwischen den Eltern die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge erforderlich und die Übertragung der vollen oder partiellen Alleinsorge auf einen Elternteil gemäß § 1671 BGB. Denn das Fehlen der erforderlichen Bereitschaft zu einer Konsensfindung und Kommunikation kann einerseits für das Kindeswohl abträgliche Auswirkungen haben, reicht aber für sich genommen nicht aus, Kinder aus der elterlichen Umgebung zu nehmen bzw. ihre Fremdunterbringung aufrechtzuerhalten.

c) Es sind nach den Umständen auch keine anderen nach §§ 1666, 1666 a BGB für einen Sorgerechtsentzug erforderlichen Anzeichen einer konkreten Gefahr für das Wohl von S. und A. erkennbar.

Solche ergeben sich insbesondere nicht aus dem psychologischen Gutachten des Sachverständigen Dr. Sch. vom 17.6.2011. Dieser hat lediglich festgestellt, dass die beteiligten Eltern nicht in der Lage sind, einvernehmliche Konzepte der zukünftigen Aufteilung ihrer Elternverantwortung zu erarbeiten. Vor dem Hintergrund einer hohen Konflikthaftigkeit ihrer Beziehung, die auch im Senatstermin vom 26.1.2012 zum Ausdruck gekommen ist, können die Eltern nach Einschätzung des Sachverständigen in Fragen betreffend ihre Kinder weder miteinander kommunizieren noch kooperieren. Diese einer Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehenden Umstände rechtfertigen jedoch - wie dargestellt - nicht eine Fremdunterbringung der Kinder, weil daraus für sich genommen nicht die Annahme einer fehlenden Erziehungseignung der Eltern hergeleitet werden kann. Die gravierenden Konflikte zwischen den Eltern machen, ausgehend vom Erziehungsprimat der Eltern und mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, eine gerichtliche Sorgerechtsentscheidung gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB erforderlich, weil hier auch keine sonstigen Gefahren für das Kindeswohl zu erkennen sind.

2. Die Sorge für die gemeinsamen Kinder der beteiligten Eltern ist dem Vater allein zu übertragen, da dies dem Wohl und der weiteren Entwicklung von S. und A. im Sinne von § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB am besten entspricht.

a) Gemäß § 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB ist nach der Trennung der Eltern die elterliche Sorge ganz oder teilweise auf Antrag einem Elternteil allein zu übertragen, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge oder eines Teilbereichs davon sowie die Übertragung auf einen Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Maßstab für die zu treffende Sorgerechtsentscheidung ist nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB das Kindeswohl. Dabei geht der Senat von dem bereits dargestellten Grundsatz aus, dass beim Fehlen der Kooperationsbereitschaft und/oder -fähigkeit sowie eines tragfähigen Grundkonsenses der Eltern in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge die Nachteile oder Risiken für das Wohl des Kindes, das vom zu erwartenden Streit oder von den Konflikten der Eltern über die einzelnen Sorgerechtsangelegenheiten mitbetroffen, wenn nicht gar in den Streit hinein gezogen werden wird, so groß sind, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge - ganz oder teilweise - im Interesse des Kindeswohls erforderlich ist (vgl. hierzu Senat, FamRZ 2003, 1953; Johannsen/ Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1671, Rn. 38 m.w.N.). "Funktioniert" also die gemeinsame elterliche Sorge praktisch nicht, so ist nach der Rechtsprechung der Alleinsorge der Vorzug zu geben (vgl. hierzu z. B. BGH, FamRZ 2008, 592; FamRZ 2005, 1167; BVerfG, FamRZ 2007, 1876; FamRZ 2004, 354 und 1015).

Von diesen Grundsätzen ausgehend scheidet hier für die Zukunft eine Ausübung der gemeinsamen Sorge durch die beteiligten Eltern aus, und es bedarf der Begründung der Alleinsorge eines Elternteils.

b) Unter Berücksichtigung aller Umstände und Abwägung der eltern- und kindbezogenen Kriterien ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass es dem Wohl von S. und A. gegenwärtig am besten entspricht, wenn der Vater die gesamte elterliche Sorge für sie allein ausübt.

Angesichts der fehlenden Voraussetzung für eine gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge gewinnen für die Frage, auf welchen Elternteil das Sorgerecht gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu übertragen ist, insbesondere folgende Gesichtspunkte Bedeutung, wobei der hier gewählten Reihenfolge im Hinblick auf ihren Stellenwert keine Bedeutung zukommt (vgl. hierzu auch Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1671 BGB, Rn. 84):

- der Förderungsgrundsatz, nämlich die Eignung, Bereitschaft und Möglichkeit der Eltern zur Übernahme der für das Kindeswohl maßgeblichen Erziehung und Betreuung, einschließlich der Bindungstoleranz, also der Bereitschaft, den persönlichen Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil zuzulassen und zu fördern,

- die Bindung des Kindes an beide Elternteile und etwa vorhandene Geschwister,

- der Wille des Kindes, soweit er mit seinem Wohl vereinbar ist und das Kind nach Alter und Reife zu einer Willensbildung im natürlichen Sinne in der Lage ist, sowie

- der Kontinuitätsgrundsatz, der auf die Stetigkeit und die Wahrung der Entwicklung des Kindes abstellt.

Die einzelnen Kriterien stehen allerdings nicht wie Tatbestandsmerkmale kumulativ nebeneinander. Jedes von ihnen kann im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam für die Beurteilung sein, was dem Wohl des Kindes am besten entspricht (vgl. hierzu BGH, FamRZ 2011, 796; FamRZ 2010, 1060). Die Beurteilung des Kindeswohls anhand der genannten Gesichtspunkte und deren Gewichtung ist Aufgabe des Senats. Im Ergebnis führt dies hier zu einer Sorgerechtsübertragung auf den Vater.

Der Sachverständige Dr. Sch. hat in seinem psychologischen Gutachten vom 17.6.2011 festgestellt, dass der Vater von seiner Persönlichkeit her durchaus in der Lage sei, bei entsprechender Unterstützung durch eine Familienhilfe, eine kindeswohlförderliche Erziehung zu garantieren, d. h. die Bedürfnisse seiner beiden Töchtern wahrzunehmen und ihnen eine normale körperliche, seelische und geistige Entwicklung zu sichern. Er sei auch in der Lage, den Kindern ausreichende soziale Kontakte zu ermöglichen. Es ist danach davon auszugehen, dass der Vater zu einer verantwortlichen Ausübung des Sorgerechts in der Lage ist. Er hat im Senatstermin auch ausdrücklich seine Bereitschaft zur Annahme der zu seiner Unterstützung erforderlichen Familienhilfe erklärt.

Ferner hat der Sachverständige festgestellt, es habe sich im Rahmen der Begutachtung gezeigt, dass die emotionale Bindung der Kinder an die Eltern unterschiedlich sei. Die Kinder seien an den Vater emotional sicher gebunden, an die Mutter unsicher-ambivalent. Die Bindungsintensität von S. und A. zum Vater ist danach höher als diejenige zur Mutter einzuschätzen.

Des Weiteren hat der Sachverständige festgestellt, neben dieser emotionalen Bindung sei hier auch der kindliche Wille von Bedeutung. Dieser sei auch aus psychologischer Sicht ein wichtiges Kindeswohlkriterium. Zur Willensbildung und -haltung von Kindern sei aus psychologischer Sicht festzustellen, dass etwa ab dem 4. Lebensjahr der geäußerte Kindeswille für eine Sorgerechtsregelung bedeutsam sei, auch wenn der Bedürfnishintergrund und die Motivation des Kindes sowie das Ziel und die Stabilität des geäußerten Willens zu hinterfragen seien. Ebenso sei zu prüfen, ob der Kindeswille eventuell ein sich selbst gefährdender Wille sei. Im Ergebnis seiner Begutachtung ist der Sachverständige Dr. Sch. jedoch zu dem Ergebnis gekommen, dass es der ausdrückliche Wunsch und Wille von S. und A. sei, beim Vater zu leben. Dies spiegele sich auch in den Ergebnissen der von ihm durchgeführten Tests, insbesondere des Erziehungsstil-Inventars und des Familien-Identitätstests, wider. Es sei dabei nach dem Stand ihrer Persönlichkeitsentwicklung und einer ausreichenden Reife von einem stabilen, autonomen und nicht das Kindeswohl gefährdenden Wunsch der Kinder, beim Vater leben zu wollen, auszugehen. Das Vorhandensein eines entsprechenden stabilen kindlichen Wunsches und Willens nach ihrem zukünftigen Lebensmittelpunkt beim Vater hat der Sachverständige auch im Senatstermin im Rahmen seiner mündlichen Erläuterungen des schriftlichen Gutachtens wiederholt.

Der Kontinuitätsgrundsatz, nachdem sich diejenige Sorgerechtsregelung empfiehlt, die die Einheitlichkeit, Gleichmäßigkeit und Stetigkeit der erzieherischen Kontinuität, der räumlichen Kontinuität und der Kontinuität des sozialen Umfelds wahrt oder am wenigsten stört, spricht vorliegend für keinen Elternteil. S. und A. leben seit 2/2009, also bereits seit zwei Jahren, im Kinderheim R.. Ihre derzeitigen Lebensverhältnisse haben sich durch diesen Zeitablauf derart gefestigt, dass es auf den Kontinuitätsgesichtspunkt, insbesondere den früheren Aufenthalt der Kinder im Haushalt der Mutter, hier nicht entscheidend ankommt. Ein dem Kindeswohl zuwiderlaufender Bruch der Kontinuität ist mit dem Wechsel der Kinder in den Haushalt des Vaters jedenfalls nicht verbunden.

Zwar hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten und im Rahmen seiner mündlichen Erläuterungen empfohlen, aus seiner psychologischen Sicht für die Kinder zunächst noch einen Vormund zu bestellen. Davon abgesehen hat er es jedoch als "dringend geboten" erachtet, eine Rückführung der Kinder zu einem Elternteil vorzunehmen, und zwar nach seiner Einschätzung wegen der bestehenden stärkeren Bindungen und Beziehungen zum Vater. Jedenfalls solle der Lebensmittelpunkt der Kinder zukünftig nicht mehr in der Wohneinrichtung sein. Der Sachverständige hat sein schriftliches Gutachten mit der ausdrücklichen Empfehlung abgeschlossen, dem Wunsch und Willen der Kinder zu entsprechen, beim Vater leben zu können und dies mit Blick auf seine durch Gespräche und Tests erzielten Untersuchungsergebnisse im Senatstermin bekräftigt.

Der Senat folgt - abweichend von den Empfehlungen des Verfahrensbeistands und des Jugendamts - dieser Einschätzung des Sachverständigen zum künftigen Lebensmittelpunkt von S. und A.. Dabei steht angesichts des Alters von S. und A. weniger der Kindeswille, sondern die gutachterlich festgestellte stärkere Bindung der Kinder zum Vater und seine vorhandene Kompetenz, die Kinder in Zukunft umfassend und ausreichend zu versorgen, zu erziehen und zu fördern, im Vordergrund. Er ist für S. und A. (sowie für T.) eine stabile Bezugsperson und kann es gewährleisten, sich adäquat um die gemeinsamen Kinder zu kümmern, ihre Bedürfnisse wahrzunehmen und darauf angemessen zu reagieren. Da der Vater zur verantwortlichen Ausübung des Sorgerechts in der Lage ist, ist hier aus Rechtsgründen wegen des grundsätzlichen Vorrangs der Eltern und vor allem mit Blick auf die vorstehend dargestellte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu §§ 1666, 1666 BGB kein Raum für eine Aufrechterhaltung der vom Amtsgericht angeordneten Entziehung der elterlichen Sorge.

Zwar wird der Vater nach einem Umzug der Kinder in seinen Haushalt öffentlicher Hilfe bedürfen, um durch helfende und unterstützende Maßnahmen die Bedingungen für einen dauerhaften Verbleib von S. und A. in seinem Haushalt zu verbessern und ihm zu einer positiven Entwicklung der Kinder zu verhelfen. Der Vater hat jedoch im Senatstermin ausdrücklich erklärt, entsprechende Familienhilfe annehmen zu wollen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Absicht des Vaters nicht ernst gemeint sei.

Auch die Frage der bislang noch nicht sichergestellten adäquaten Wohnsituation lässt sich nach den vorgelegten Bescheinigungen bzw. der in Aussicht gestellten Aufnahme des Vaters und der beiden Kinder in das Wohnprojekt "M." lösen. Der Senat geht davon aus, dass der Vater den tatsächliche Wechsel von S. und A. aus dem Kinderheim in seinen Haushalt in verantwortlicher Ausübung der ihm übertragenen elterlichen Sorge erst dann vornimmt, wenn er die ihm in Aussicht gestellte Wohnung übernommen und eingerichtet hat und damit den notwendigen äußeren Rahmen für die Sorgerechtsauübung geschaffen hat. Zur Vermeidung von Beeinträchtigungen des Kindeswohls wird er bis dahin die beiden Mädchen im Kinderheim zu belassen haben.

Nach alldem ist der Senat der Auffassung, dass es dem Vater mit Unterstützung durch eine entsprechende Familienhilfe gelingen wird, die Bedürfnisse von S. und A. nach Orientierung, Lenkung und Struktur, nach altersgerechter Anregung und Förderung zu erfüllen. Er ist auch in der Lage, die sozialen und emotionalen Bedürfnisse der Kinder ausreichend sicherzustellen und hat zudem eine hohe Bereitschaft gezeigt, die Kinder zu unterstützen. Dementsprechend geht der Senat in der Gesamtschau davon aus, dass es dem Wohl der Kinder am besten entspricht, wenn sie in den Haushalt des Vaters wechseln.

Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass er von dem Vater mit Blick auf seine Erklärungen im Senatstermin sowie unter dem Gesichtspunkt der Bindungstoleranz erwartet, dass er der Mutter umgehend den üblichen Umgang mit den Kindern S. und A. in Form einer Wochenend-, Feiertags- und Ferienregelung - gegebenenfalls mit Hilfe und Unterstützung der Verfahrensbevollmächtigten beider Elternteile - einräumt, den beide Kinder wünschen und auch brauchen. Diese Umgangseinräumung ist Ausdruck der vom Vater erwarteten Erziehungsfähigkeit und -eignung. ..." (OLG Brandenburg, Beschluss vom 24.02.2012 - 10 UF 360/11)

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Einem Elternteil, der sich gegen auf der Grundlage von §§ 1666ff. BGB zu gewärtigende sorgerechtliche Maßnahmen verwahren will, wird häufig auch schon für den Anhörungstermin nach § 157 FamFG gemäß § 78 Abs. 2 FamFG ein Rechtsanwalt beizuordnen sein (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 10.02.2012 - 6 WF 8/12 zu §§ 1666, 1666a BGB, §§ 78 II, 157 FamFG).

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Der mit der Feststellung zu Fragen des Entzugs der elterlichen Sorge beauftragte Sachverständige, der nach Abschluss seiner Untersuchungen das Vorliegen einer akuten Kindeswohlgefährdung feststellt, welches einen Aufschub von Maßnahmen zum Schutz des Kindes bis zur schriftlichen Abfassung seines Gutachtens nicht gestattet, setzt sich nicht alleine dadurch dem Vorwurf der fehlenden Unvoreingenommenheit aus, dass er die zuständigen Behörden bereits vor Einreichung seines schriftlichen Gutachtens von der bestehenden Gefahrenlage in Kenntnis setzt, mit dem Ziel, das Maßnahmen zum Schutz des Kindes getroffen werden können. Der Vorwurf der fehlenden Unvoreingenommenheit kann sich in einem solchen Fall aber daraus ergeben, dass der Sachverständige die von den zu treffenden Maßnahmen betroffenen Beteiligten an dem Verfahren nicht zeitnah von seinem Vorgehen in Kenntnis setzt und dadurch verhindert, dass sie sich gegen die aufgrund der Mitteilung des Sachverständigen zu treffenden Maßnahmen angemessen zur Wehr setzen können ( OLG Hamm, Beschluss vom 30.01.2012 - 9 WF 56/11):

"... 1. Gem. den §§ 30 I FamFG, 406 I ZPO kann ein Sachverständiger aus den gleichen Gründen als befangen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Nach der gem. § 6 I FamFG auf das familiengerichtliche Verfahren anwendbaren Vorschrift des § 42 ZPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nur abgelehnt werden, wenn ein Grund gegeben ist, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dazu müssen Umstände vorliegen, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus objektiver Sicht bei vernünftiger Würdigung die Befürchtung fehlender Unvoreingenommenheit ergeben. Rein subjektive oder unvernünftige Vorstellungen des Ablehnenden scheiden als Befangenheitsgrund aus. Nicht erforderlich ist, dass der Abgelehnte tatsächlich befangen ist. Entscheidend ist allein, ob aus der Sicht des Ablehnenden genügend objektive Anhaltspunkte vorliegen, die nach Meinung einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des Abgelehnten zu zweifeln (Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. A., § 42 Rz. 9 m. w. N.).

2. Entsprechende Umstände liegen bei der mit der Gutachtenerstellung beauftragten Sachverständigen nicht vor.

Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Familiengerichts in dem angefochtenen Beschluss verwiesen. Die mit der Beschwerde vorgebrachten Argumente der beteiligten Eltern rechtfertigen kein anderes Ergebnis.

a) Das zuständige Jugendamt ist - entgegen der Ansicht der beteiligten Eltern - kein Gegner im vorliegenden Verfahren. Bei dem Verfahren zur Regelung der elterlichen Sorge nach den §§ 1666, 1666a BGB handelt es sich um ein Amtsverfahren, in welchem gestellte Anträge lediglich die Funktion von Anregungen haben, an die das Gericht bei seiner Entscheidung nicht gebunden ist. Mit der Anregung des zuständigen Jugendamts, den Eltern die elterliche Sorge zu entziehen, verfolgt dieses keine eigenen subjektiven Interessen, sondern ausschließlich die ihm vom Gesetz zugewiesene Aufgabe der Jugendhilfe (vgl. § 2 SGB VIII), die auch die Mitwirkung im gerichtlichen Verfahren in Kindschaftssachen umfasst (§ 50 I 2 Nr. 1 SGB VIII). Anregungen seitens des zuständigen Jugendamts im Verfahren auf Entzug der elterlichen Sorge erfolgen daher ausschließlich aus dem ihm im öffentlichen Interesse zugewiesenen Schutzauftrag bei Kindeswohlgefährdung, aus welchem sich im Übrigen auch die Verpflichtung zur Gewährung öffentlicher Hilfe an die betroffenen Eltern ergibt (vgl. § 8a I 3 SGB VIII). Unter diesen Umständen, kann alleine aus der einseitigen Kontaktaufnahme der Sachverständigen mit dem zuständigen Jugendamt aus objektiver Sicht bei vernünftiger Würdigung nicht der Eindruck entstehen, die Sachverständige stehe im "Lager" eines anderen, den Eltern zuwiderlaufende Interessen verfolgenden Dritten.

b) Der Sachverständigen kann auf der Grundlage ihrer Verpflichtung zur Unvoreingenommenheit bei vernünftiger Betrachtung auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie die im Rahmen ihrer Begutachtung festgestellte Gefährdung des kindlichen Wohls durch die Art und Weise der Ausübung des Umgangs der Eltern mit dem Kind zum Anlass genommen hat, gegenüber dem Jugendamt die Empfehlung auszusprechen, die Umgangskontakte zu modifizieren und einzuschränken.

Die Feststellung, ob von dem Verhalten der beteiligten Eltern eine Gefährdung für das Wohl des betroffenen Kindes ausgeht, war Teil ihres Gutachtenauftrags. Die zur Feststellung der Gefährdung führenden Untersuchungen waren nach Mitteilung der Sachverständigen im Zeitpunkt der Abgabe ihrer Empfehlung an das Jugendamt bereits abgeschlossen.

Die Gefährdung war, wie sich aus dem Inhalt ihres Gutachtens vom 14.11.2010 ergibt, auch akut, mit der Folge, dass ein Zuwarten bis zur Fertigstellung des schriftlichen Gutachtens mit den Kindeswohlinteressen nicht vereinbar war. Die Sachverständige hat in ihrem Gutachten festgestellt, dass die durch das mütterliche Verhalten während des Umgangs erzeugte emotionale Reizüberflutung und die Fokussierung des Umgangs auf die Nahrungsaufnahme zu einer erheblichen Beeinträchtigungen des kindlichen Wohlbefindens bis hin zu Selbstverletzungen des Kindes führen. Sie hat ferner festgestellt, dass beide Eltern aufgrund ihrer eigenen emotionalen Bedürftigkeit nicht in der Lage sind, die Bedürfnisse des Kindes zutreffend wahrzunehmen und ihr Verhalten darauf einzustellen.

Unter diesen Umständen war die Sachverständige - kraft ihres Gutachtenauftrags - nicht nur gehalten, sondern in höchstem Maße verpflichtet, bereits vor der schriftlichen Abfassung ihres Gutachtens tätig zu werden und eine entsprechende Empfehlung im Hinblick auf die Ausgestaltung des Umgangs der Eltern mit dem Kind abzugeben.

c) Alleine der Umstand, dass die Sachverständige es nicht an der gebotenen Transparenz hat walten lassen, indem sie die Eltern nicht vorher oder zumindest zeitgleich mit der von ihr abgegebenen Empfehlung an das zuständige Jugendamt von der - aus ihrer Sicht - vorhandenen Notwendigkeit der Einschränkung des Umgangs mit dem Kind informiert hat, reicht zur Überzeugung des Senats nicht aus, um bei vernünftiger Betrachtung Zweifel an der Unvoreingenommenheit der Gutachterin aufkommen zu lassen.

Das wäre nur dann der Fall, wenn die Sachverständige ihr Vorgehen überhaupt nicht oder erst so spät gegenüber den betroffenen Eltern transparent gemacht hätte, dass ihnen dadurch die Möglichkeit abgeschnitten worden wäre, sich gegen die von der Sachverständigen abgegebene Empfehlung zur Wehr zu setzen und zeitnah Argumente für die von ihnen begehrte Beibehaltung der bisherigen Umgangsregelung vorzubringen. Denn dann wäre durch das Verhalten der Sachverständigen das den Eltern zustehende rechtliche Gehör in einem Maße verletzt, welches von ihnen bei objektiver Betrachtung nicht mehr hingenommen werden muss. So liegen die Dinge hier aber nicht.

Die Sachverständige hat ihr Vorgehen den am Verfahren beteiligten Personen frühzeitig zur Kenntnis gebracht, indem sie das Gericht mit Schreiben vom 13.10.2011 von ihrer Empfehlung an das Jugendamt informiert und die Gründe für ihr Vorgehen in einem Satz beschrieben hat. Dabei konnte sie davon ausgehen, dass ihr Schreiben vom Gericht an die beteiligten Eltern weitergeleitet würde, was tatsächlich auch geschehen ist. Sie hat ihr schriftliches Gutachten, aus dem sich die Gründe für ihre Empfehlung an das Jugendamt nachvollziehbar ergeben zeitnah, rund einen Monat später zu den Akten gereicht. Unter diesen Umständen konnten die beteiligten Eltern des betroffenen Kindes bei vernünftiger Betrachtung nicht mehr ohne Hinzutreten besonderer Umstände davon ausgehen, dass die Sachverständige ihr Gutachten nicht unvoreingenommen erstattet hat. Weitere Umstände, die die verspätete Einbeziehung der Eltern in die Empfehlung der Sachverständigen zur Einschränkung der Umgangskontakte mit dem betroffenen Kind in einem anderen Licht erscheinen lassen könnten sind nicht ersichtlich. ..."

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Bei einer Weigerung des Sorgeberechtigten, das minderjährige Kind einer gerichtlich angeordneten psychologischen Begutachtung zuzuführen, reicht die Ersetzung der Zustimmung zur Begutachtung nach § 1666 Abs. 3 Nr. 5 BGB nicht aus. Vielmehr ist dem Sorgeberechtigten Elternteil gemäß § 1666 BGB für die Durchführung der Begutachtung das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen und dieses auf einen Pfleger zu übertragen. Bei einer unberechtigten Verweigerung der Begutachtung eines Kindes zum Zwecke der Feststellung, ob und wie Umgangskontakte mit dem anderen Elternteil möglich sind, liegt eine Kindeswohlgefährdung vor (OLG Rostock, Beschluss vom 30.06.2011 - 10 UF 126/11).

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"... I. Die Beteiligten zu 1. und 2. sind die Eltern des betroffenen Kindes X, geb. .1998, das bei der Kindesmutter lebt. Die Kindeseltern waren nie verheiratet; eine gemeinsame Sorgeerklärung wurde nicht abgegeben.

Nachdem jahrelang kein bzw. nur ganz unregelmäßiger Kontakt zwischen X und dem Kindesvater stattgefunden hatte, beantragte der Kindesvater in den vorangegangenen Verfahren 20 F 186/09 und 20 F 245/10 vor dem Familiengericht Ahrensburg die Einräumung eines Umgangsrechtes. Nach Einholung von Sachverständigengutachten einigten die Kindeseltern sich aufgrund der darin ausgesprochenen Empfehlung dahingehend, dass vor Durchführung eines Umganges des Kindesvaters mit X für diesen zunächst eine kindertherapeutische Maßnahme und zwischen den Eltern zur Verbesserung ihres Verhältnisses eine Beratung durchgeführt werden sollte.

Da im Laufe des Verfahrens Auffälligkeiten bei X festgestellt worden waren, leitete das Familiengericht zudem von Amts wegen ein Verfahren nach § 1666 BGB zur Überprüfung ein, ob das Kindeswohl durch die Sorgerechtsausübung seitens der Kindesmutter gefährdet sei. Der Kindesvater, der bislang an diesem Verfahren nicht beteiligt worden ist, beantragt seine Hinzuziehung gemäß § 7 FamFG.

Das Familiengericht hat den Antrag des Kindesvaters mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen, da er durch das Verfahren nicht unmittelbar in seinen Rechten betroffen sei.

Gegen diese Entscheidung wendet der Kindesvater sich mit seiner sofortigen Beschwerde.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 7 Abs. 5 Satz 2 FamFG iVm §§ 567 ff. ZPO statthaft und zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.

Sie hat auch in der Sache Erfolg, da der Kindesvater durch das vorliegende Verfahren, das die Prüfung des Sorgerechtsentzuges der Kindesmutter (§ 1666 BGB) zum Gegenstand hat, unmittelbar in eigenen Rechten betroffen ist (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG), auch wenn er nicht Inhaber der elterlichen Sorge ist (vgl. auch OLG Schleswig, Beschluss vom 19.11.2010 - 12 UF 153/10, nicht veröffentlicht).

Insoweit kann dahinstehen, ob dem Kindesvater allein aufgrund seines Elternrechtes aus Art. 6 Abs. 2 GG das Recht zusteht, die vom Familiengericht zu treffende Entscheidung, insbesondere im Falle der Ablehnung von Maßnahmen nach § 1666 BGB, durch Einlegung eines Rechtsmittels überprüfen zu lassen (abgelehnt noch durch BGH FamRZ 2009, 220; ausdrücklich offengelassen nunmehr in BGH FamRZ 2010, 1242). Jedenfalls begründen die §§ 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 BGB - danach hat das Familiengericht dem Kindesvater im Fall des Sorgerechtsentzugs der gemäß § 1626a Abs. 2 BGB alleinsorgeberechtigten Kindesmutter die elterliche Sorge zu übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes dient - ein subjektives Recht des Vaters, aus dem sich auch dessen Beschwerdeberechtigung ergibt (vgl. BGH FamRZ 2010, 1242 zu § 20 FGG a.F.).

Entgegen der Auffassung der Kindesmutter gilt dies auch vorliegend. Zwar übt der Kindesvater aufgrund einer Einigung der Kindeseltern derzeit keinen Umgang mit X aus und ist der Sachverständige Dr. Y in seinem Gutachten vom 15.07.2010 im Verfahren 20 F 245/10 zu dem Ergebnis gekommen, dass das krankheitsbedingte Zustandsbild des Kindesvaters ein Aufwachsen Xs bei ihm unmöglich mache. Dennoch schließt dies eine (Teil-)Sorgerechtsausübung des Kindesvaters für den Fall, dass der Kindesmutter das Sorgerecht oder Teile davon entzogen werden sollten, nicht von vornherein zwingend aus, da unter bestimmten Umständen auch eine Sorgerechtsausübung ohne gleichzeitige persönliche Betreuung des Kindes denkbar wäre. Jedenfalls kann eine entsprechende Prüfung, für die derzeit auch noch kein Anlass besteht, nicht in das Verfahren über die Hinzuziehung des Kindesvaters verlagert werden. Dieser ist vielmehr durch das Verfahren nach § 1666 auch als nichtsorgeberechtigter Vater stets in eigenen Rechten unmittelbar betroffen.

Über den weiteren, noch nicht beschiedenen Antrag des Kindesvaters auf Akteneinsicht hat das Familiengericht nach § 13 Abs. 1 FamFG zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 FamFG, die Entscheidung über die Festsetzung des Gegenstandswertes aus § 45 Abs. 3 FamGKG. ..." (OLG Schleswig, Beschluss vom 04.05.2011 - 12 UF 83/11)

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"... I. Die gemäß §§ 58, 59, 61, 63, 64, 111 Nr. 2, 151 Nr. 1 FamFG zulässige - insbesondere frist- und formgerecht eingelegte - Beschwerde des antragstellenden Kindesvaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Eschweiler vom 03.01.2011 - 13 F 133/10 -, mit welchem den Kindeseltern (Antragsteller und Antragsgegnerin) unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - Münster vom 14.12.2004 - 39 F 218/04 - die elterliche Sorge für die verfahrensbeteiligten im Beschlussrubrum genannten minderjährigen gemeinsamen Kinder entzogen, Vormundschaft angeordnet und zum Vormund das Jugendamt T. bestellt worden ist, ist unbegründet. Zu Recht und mit überzeugender Begründung hat das Familiengericht den Kindeseltern die elterliche Sorge entzogen und auf das Jugendamt der Stadt T. übertragen. Zur Begründung verweist der Senat zunächst auf die überzeugenden umfassenden Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung des Familiengerichts. Der Beschwerde führende Antragsteller hat seine Beschwerde nicht weiter begründet, so dass der Senat die tragenden Gründe der familiengerichtlichen Entscheidung lediglich nochmals wie folgt zusammenfasst:

Die elterliche Sorge war den Kindeseltern gemäß §§ 1666, 1666a, 1667 BGB vollständig zu entziehen, da ansonsten einer drohenden nachhaltigen Gefahr für das seelische Wohl der beteiligten gemeinsamen Kinder der Kindeseltern nicht anders begegnet werden konnte. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Entzug des gesamten Sorgerechts nur in Betracht kommt, wenn mildere Mittel nicht ausreichen. Die strikte Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bei Trennung des Kindes von der Familie ist oberstes Verfassungsgebot, nach dem sich die Familiengerichte bei der Auswahl der zu treffenden sorgerechtlichen Entscheidung zu richten haben (so BVerfG, NJW 1982, 1379, 1380). Dabei gehört es nicht zum staatlichen Wächteramt, für eine den Fähigkeiten des Kindes bestmögliche Förderung zu sorgen. Vielmehr gehören die Eltern und deren sozioökonomischen Verhältnisse grundsätzlich zum Schicksal und Lebensrisiko eines Kindes. Daher reicht es jedenfalls für eine Trennung des Kindes von seinen Eltern allein nicht aus, wenn das Kind woanders nur besser erzogen oder gefördert würde (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 70. Aufl. 2011, § 1666 Rdn. 9 m.w.N.). Ausgehend vom Erziehungsprimat der Eltern und von der Beschränkung des Staates auf das Wächteramt kann sich die staatliche Berechtigung, in die Eltern-Kind-Beziehung einzugreifen, nicht an irgendwelchen gesellschaftspolitischen, religiösen oder sonstigen weltanschaulichen Idealen oder bürgerlichen Höchststandards ausrichten, sondern darf sich sowohl beim Kind als auch bei den Eltern nur von Fällen einigermaßen bedenklicher sozialer Deviation herausgefordert fühlen. Nicht jedes Versagen berechtigt den Staat, die Eltern auszuschalten. Andererseits kann die erzieherische Nichteignung bei den Eltern durchaus unterschiedliche Gründe haben. Ein Verschulden der Eltern diesbezüglich ist nicht erforderlich. Die Rechtfertigung gerichtlicher Maßnahmen liegt in der zu besorgenden Kindeswohlgefährdung, die nicht anders ausgeglichen werden kann (Palandt/Diederichsen, a.a.O., Rdn. 13 ff.).

Das Familiengericht hat bei seiner Entscheidung diese Maßstäbe beachtet. Die Gefahr einer nachhaltigen Kindeswohlgefährdung in Form gravierender Entwicklungsstörungen der Kinder ist evident. So hat das erstinstanzlich eingeholte Sachverständigengutachten bereits erhebliche Entwicklungsstörungen bei den beteiligten Kindern festgestellt. Diese kindeswohlgefährdenden Entwicklungsstörungen sind gerade durch das erzieherische Fehlverhalten der Kindeseltern begründet. Extrem häufige Trennungen der Kindeseltern verbunden mit häufigen Umzügen sowie die damit verbundenen Loyalitätskonflikte, die den Kindern zugemutet worden sind, haben diese so schwer belastet, dass von den beteiligten Kindeseltern eine störungs- und angstfreie Entwicklung ihren Kindern nicht ermöglicht wurde. Die jeweiligen Trennungen haben zu fortschreitenden Entwurzelungen der Kinder geführt. Die Versuche der Kindeseltern, jeweilige Umgangskontakte zu vereiteln, haben zudem Loyalitätskonflikte bei den Kindern hervorgerufen. Auch dies hat zu nachhaltigen Schäden in der seelischen Entwicklung aller Kinder geführt. Diese Gefährdungssituation ist noch dadurch verstärkt worden, dass - wie der Sachverständige in seinem erstinstanzlich erstellten Gutachten vom 06.08.2010 (vgl. Sonderband Gutachten zu 13 F 133/10) festgestellt hat - bei beiden Elternteilen Defizite in der Elterlichkeit vorliegen, die diese nicht bereit bzw. in der Lage waren durch eine verantwortliche Zusammenarbeit in der gemeinsamen elterlichen Sorge auszugleichen. Auf Seiten des Kindesvaters fielen dabei verstärkend gravierende persönliche charakterliche Defizite ins Gewicht. So scheint der Kindesvater nicht in der Lage zu sein, seine Emotionen in den Griff zu bekommen. Vielmehr neigt er auch in Gegenwart der Kinder zu verbalen Ausfällen und auch Tätlichkeiten zumindest gegenüber der Antragsgegnerin. Dies hat wiederholt zur Flucht der Antragsgegnerin in Frauenhäuser geführt. Andererseits ist auch die Antragsgegnerin nicht in der Lage, Konstanz und Kontinuität in die Erziehungstätigkeit zu bringen. Auch sie ist viel zu sehr in der Auseinandersetzung mit ihrem Ehemann verhaftet, als dass sie das Wohl ihrer Kinder im Auge hätte. Es ist nicht absehbar, dass sich diese Konflikte trotz ihrer negativen Auswirkungen auf das Bedürfnis der Kinder nach Sicherheit und Stabilität beenden ließen. So ist das Bindungsverhalten der Kinder wie auch deren psychische Stabilität schon massiv beeinträchtigt. In der 23 Jahre dauernden Beziehung der Kindeseltern sollen 17 Trennungen erfolgt sein, wobei zumindest teilweise auch Gewalttätigkeiten des Antragstellers eine Rolle spielten und in die die Kinder jeweils seit ihrer Geburt eingebunden waren und noch sind. Es bedarf keiner weiteren Erläuterungen, dass derart hochemotionale Trennungen und Versöhnungen nicht nur die Eltern an die Grenze des für sie emotional Ertragbaren gebracht haben, sondern, dass auch ihre Kinder hierdurch massiv beeinträchtigt werden mussten.

Auch der Senat verkennt nicht, dass - wie auch der Sachverständige in seinem Gutachten in erster Instanz festgestellt hat - die Kindeseltern aus ihrer subjektiven Sicht durchaus glaubwürdig die Liebe zu ihren Kindern schildern. Gleichwohl sind sie aus objektiver Sicht nicht in der Lage, diese Liebe in verantwortungsvolles elterliche Verhalten umzusetzen und in ihrem täglichen Erziehungsverhalten zum Tragen zu bringen. Vielmehr bedingen das hohe Konfliktpotential sowie die bestehende Konfliktbereitschaft der Kindeseltern und ihr "Aufsichbezogensein" ihre Unfähigkeit zu erkennen, dass hierunter die gemeinsamen Kinder nicht nur leiden, sondern ganz gravierend in ihrer seelisch-geistigen Entwicklung geschädigt werden. Dies gilt sowohl für das zu erlernende Sozialverhalten der Kinder wie auch für das ihnen vermittelte "Menschenbild", welches insbesondere durch das nicht akzeptable Verhalten des Kindesvaters gegenüber seiner Ehefrau und Mutter seiner Kinder diesen vermittelt wird. So ist es in immer stärkerem Umfang den Kindeseltern auch unmöglich geworden, verantwortlich in wesentlichen die Erziehung und Entwicklung ihrer Kinder betreffenden Fragen zusammenzuarbeiten. Folgerichtig kommt es auch immer wieder zu Konflikten zwischen den Kindeseltern über Art und Umfang der Ausübung des Umgangsrechts der Kindesmutter mit ihren Kindern.

Aus dem oben Gesagten versteht sich von selbst, dass eine gemeinsame elterliche Sorge ausscheidet, dass aber auch wegen der bestehenden Defizite die alleinige Sorge für ihre Kinder keinem der Elternteile alleine übertragen werden kann. Bei der jeweils auf die eigene Person bezogene Sichtweise der Dinge liegt die Beeinflussung der Kinder zum Nachteil des jeweils anderen Partners auf der Hand.

Gegen eine Übertragung der elterlichen Sorge auf die Kindesmutter und den Verbleib der Kinder bei der Kindesmutter spricht schon der verfestigte erklärte Kindeswille. Wobei auch hier, wie der Sachverständige überzeugend festgestellt hat, dieses mit der Willensbildung verbundene negative Bild der Kinder von ihrer Mutter ganz entscheidend und für die Entwicklung der Kinder schädlich vom Kindesvater mit geprägt worden ist. Bei dieser Sachlage kann dem Willen der Kinder, beim Vater zu bleiben, nur insoweit entsprochen werden, als ein Verbleiben der Kinder bei der Mutter unter Beibehaltung ihres Sorgerechts ausscheidet. Und der Entzug der elterlichen Sorge auf Seiten des Vaters nicht notwendig damit verbunden sein muss, dass die Kinder auch aus seinem Haushalt genommen werden. Das Jugendamt wird in eigener Verantwortung zu prüfen haben, inwieweit trotz der Erziehungsdefizite des Kindesvaters ein Belassen der Kinder in dessen Haushalt möglich ist. Dabei wird der Kindesvater gehalten sein, sich mit dem Jugendamt abzustimmen und insbesondere sein Verhalten gegenüber der Kindesmutter und zu deren Umgangsrecht zu überprüfen. Das Jugendamt wird auch zu besorgen haben, inwieweit gerade auch bei den größeren Kindern der Kindeswille im Hinblick auf den Umgang mit ihrer Mutter zu beachten ist. Auch hier wird es geboten sein, negativen Einflüssen des Kindesvaters entgegenzuwirken. Sollte sich herausstellen, dass der Kindesvater nicht zu einer Zusammenarbeit im Kindeswohlinteresse bereit oder in der Lage ist, müssten seitens des Jugendamtes weitergehende Schritte ins Auge gefasst werden, was unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit bis zur Wegnahme der Kinder aus dem väterlichen Haushalt führen kann.

Für ein Belassen der Kinder vorerst im väterlichen Haushalt spricht, dass deren Versorgung gewährleistet ist. Soweit sich die Situation zwischen den Kindeseltern stabilisieren sollte, erscheint es daher sinnvoller, wenn die Kinder nicht aus ihrer gewohnten Umgebung beim Kindesvater herausgerissen werden. Das setzt allerdings Kooperationsbereitschaft des Antragstellers voraus. Hier wird der Kindesvater erhebliche Anstrengungen unternehmen müssen. Bis dahin braucht der Vater der erhöhten Aufsicht durch den Vormund. Der Vormund wird insbesondere zu bedenken haben, ob der geplante Wohnortwechsel dem Kindeswohl dient. ..." (OLG Köln, Beschluss vom 22.03.2011 - 4 UF 29/11)

***

"... I. Die am 5.2.1987 geborene Beschwerdeführerin ist die leibliche Mutter des betroffenen Kindes M (geb. am 11.10.2006). Sie ist außerdem Mutter von drei weiteren Kindern, G (geb. am 30.1.2008), B2 (geb. am 1.4.2009) und H2 (geb. am 27.3.2010). Leiblicher Vater der vier Kinder ist Herr H, mit dem die Kindesmutter seit Februar 2009 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammenlebt. Beide Eltern und das betroffene Kind sind italienische Staatsangehörige. Die Eltern von M sind arbeitslos. Eine gemeinsame Sorgeerklärung im Sinne des § 1629a I Nr. 1 BGB haben sie nicht abgegeben.

Die Beziehung der Kindeseltern zueinander war in der Vergangenheit von mehrfachen vorübergehenden Trennungen und Versöhnungen geprägt. In dieser Zeit wurde das betroffene Kind M geboren. Bei ihrer Geburt lebte die Kindesmutter alleine in einer Einzimmerwohnung. Sie war nicht krankenversichert und hatte keinerlei Vorkehrungen für die Zeit nach der Geburt des Kindes getroffen. Den Vorschlag der Mitarbeiter des Jugendamts, einer Unterbringung in einer Mutter-Kind-Einrichtung zuzustimmen, lehnte sie ab. Daraufhin wurde M - wenige Wochen nach ihrer Geburt - im Einverständnis mit der Kindesmutter bei den Pflegeeltern U und B untergebracht. Dort lebt sie bis heute. Regelmäßige Besuchskontakte des Kindes mit seiner leiblichen Mutter finden begleitet in vierwöchigen Abständen für die Dauer von jeweils einer Stunde in den Räumen des Jugendamts statt.

Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 17.7.2008 hat die Kindesmutter ihr Einverständnis mit der Unterbringung des Kindes in der Pflegefamilie widerrufen und seine Rückführung in den mütterlichen Haushalt begehrt. Auf Antrag des Jugendamts der Stadt Z1 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Witten durch Beschluss vom 11.11.2008 im Wege der einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht (als Teil der elterlichen Sorge) vorübergehend auf das Jugendamt der Stadt Z1 übertragen. Mit weiterem Beschluss vom 29.1.2009 hat es dem Jugendamt im Wege der einstweiligen Anordnung das Recht zur Beantragung eines Passes für das Kind übertragen, um M eine Auslandsreise mit ihren Pflegeeltern zu ermöglichen.

Zur Frage der von der Kindesmutter begehrten Rückführung des Kindes in den mütterlichen Haushalt hat das Familiengericht ein Sachverständigengutachten der Ärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie an den Kliniken F, Frau Dr. K, eingeholt. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 18.6.2009 (Bl. 55 ff. d. A.) und die mündlichen Ausführungen der Sachverständigen im Termin vor dem Familiengericht vom 28.10.2009 (Bl. 109 ff. d. A.) Bezug genommen. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 16.11.2009 und dem Berichtigungsbeschluss vom 4.12.2009 hat es der Kindesmutter die elterliche Sorge für das Kind M entzogen und angeordnet, dass das Kind seinen Lebensmittelpunkt weiterhin bei den Pflegeeltern haben soll. Hinsichtlich der Einzelheiten der Beschlüsse wird auf Bl.. 132 ff. und 144 f. der Akten verwiesen.

Dagegen richtet sich die befristete Beschwerde der Kindesmutter. Sie ist der Ansicht, Gründe für die Entziehung der elterlichen Sorge lägen nicht vor. Hierzu trägt sie vor, sie habe sich bei der Geburt des Kindes in einer psychischen Ausnahmesituation befunden. Ihre persönlichen Verhältnisse hätten sich jedoch zwischenzeitlich stabilisiert. Sie sei mit der Kindererziehung und Versorgung nicht mehr überfordert. Im übrigen sei ihr infolge der eingeschränkten Umgangskontakte mit der Tochter keine Möglichkeit eröffnet worden, eine tragfähige Eltern-Kind-Beziehung zu M aufzubauen.

Die Kindesmutter, deren Begehren zunächst darauf gerichtet war, dass die angefochtenen Beschlüsse des Familiengerichts insgesamt abgeändert, d. h. die Verbleibensanordnung aufgehoben und ihr die elterliche Sorge insgesamt belassen werde, hat im Termin vor dem Senat am 18.5.2010 ihre Beschwerde teilweise - im Hinblick auf die Verbleibensanordnung - zurückgenommen. Nunmehr beantragt sie, die angefochtenen Beschlüsse vom 16.11.2009 und vom 4.12.2009 insoweit abzuändern, dass der Entzug der elterlichen Sorge entfällt.

Die - anwaltlich vertretenen - Pflegeltern beantragen, die befristete Beschwerde der Kindesmutter zurückzuweisen.

Der Senat hat das betroffene Kind, die beteiligten Kindeseltern, das Jugendamt, die Verfahrenspflegerin und die Pflegeeltern persönlich angehört. Außerdem hat er eine ergänzende Stellungnahme der Sachverständigen, Frau Dr. K, zur Frage der elterlichen Sorge veranlasst. Hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung und ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme wird auf den Inhalt des Berichterstattervermerks zum Senatstermin vom 18.5.2010 verwiesen.

II. Die gegen die Entziehung der elterlichen Sorge gerichtete Beschwerde der Kindesmutter hat Erfolg, denn die Voraussetzungen für eine Entziehung der elterlichen Sorge liegen nicht vor.

1) Das Verfahren zum Erlass von Maßnahmen betreffend die elterliche Sorge für das Kind M richtet sich nach altem - bis zum 31.8.2009 geltenden - Recht, denn es ist durch Anregung des Jugendamts der Stadt Z1 im November 2008 und damit vor dem 1.9.2009 eingeleitet worden (Art. 111 I FGG-RG).

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte folgt aus Art. 8 I der Verordnung (EG) des Rates Nr. 2201/2003 vom 27.11.2003 (Brüssel II-a Verordnung), denn das betroffene Kind hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes in Deutschland führt auch dazu, dass auf das Verfahren gem. Art. 21 EGBGB deutsches Recht anzuwenden ist (vgl. Palandt-Thorn, BGB, 69. Aufl., Anh. zu Art. 24 EGBGB, Rz. 2, 16 m. w. N.).

2) Nach § 1666 I BGB kommt eine Entziehung der Personensorge für ein Kind nur in Betracht, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes gefährdet ist und die Eltern nicht willens oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden. Dabei muss es sich um eine gegenwärtige oder zumindest nahe bevorstehende Gefahr für die Entwicklung des Kindes handeln, die so ernst zu nehmen ist, dass sich eine Beeinträchtigung seines körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls mit ziemlicher Sicherheit voraussagen lässt (vgl. BGH FamRZ 2005, 344, 345). Darüber hinaus ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Da die Entziehung der elterlichen Sorge den stärksten vorstellbaren Eingriff in das durch Art. 6 II, III GG geschützte Elternrecht darstellt, ist eine solche Maßnahme nur gerechtfertigt, wenn massiv belastende Ermittlungsergebnisse und ein entsprechend hohes Gefährdungspotential vorliegen (vgl. OLG Thüringen FamRZ 2003, 1319) und keine anderen milderen Mittel gegeben sind, die geeignet sind, die bestehende Gefahr abzuwenden (vgl. § 1666a I 1, II BGB).

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, denn die Entziehung der elterlichen Sorge der Kindesmutter für das betroffene Kind M widerspricht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

a) Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist zu berücksichtigen, dass ein Pflegeverhältnis generell nicht so verfestigt werden darf, dass die leiblichen Eltern mit dessen Begründung nahezu in jedem Fall den dauerhaften Verbleib ihres Kindes in der Pflegefamilie befürchten müssen (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1997, 1299, 1300). Die Inpflegenahme eines Kindes stellt grundsätzlich eine vorübergehende Maßnahme dar, die zu beenden ist, sobald die Umstände es erlauben. Alle Durchführungsmaßnahmen haben mit dem anzustrebenden Ziel der Zusammenführung von Eltern und Kind in Einklang zu stehen (vgl. EGMR NJW 2004, 3401, 3404). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt die vom Familiengericht verfügte und mit der befristeten Beschwerde der Kindesmutter nicht angegriffene Verbleibensanordnung nach § 1632 IV BGB ein milderes Mittel im Sinne des § 1666a BGB gegenüber dem Entzug der gesamten elterlichen Sorge dar (vgl. BVerfG FamRZ 1989, 145, 146). Denn die Verbleibensanordnung ist nach ihrem Sinn und Zweck nicht auf eine dauerhafte Trennung von Eltern und Kind sondern darauf gerichtet, Nachteile, die die durch eine zur Unzeit vorgenommene Rückführung in den elterlichen Haushalt für das Kind entstehen, zu vermeiden indem der vorübergehende Verbleib des Kindes bei den Pflegeeltern für die Zeit der Vorbereitung der Rückführung verlängert wird (vgl. dazu: Palandt-Diederichsen, BGB, 69. Aufl., § 1632 Rz. 9, 15 m. w. N.).

b) Eine auf die Entziehung der elterlichen Sorge gerichtete Maßnahme nach § 1666 I BGB darf daher nur dann erfolgen, wenn die Verbleibensanordnung nicht geeignet oder nicht ausreichend ist, um die bestehende Gefahr für das Kindeswohl abzuwenden. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Gefährdung des Kindeswohls nur durch einen dauerhaften unbefristeten Verbleib des betroffenen Kindes in der Pflegefamilie sichergestellt werden kann, wie zum Beispiel bei einer festgestellten dauerhaften Erziehungsunfähigkeit der leiblichen Eltern (vgl. OLG Hamm, a. a. O.) oder dann, wenn das Verhältnis zwischen den leiblichen Eltern und den Pflegepersonen so gestört ist, dass eine am Kindeswohl ausgerichtete Ausübung der elterlichen Sorge nicht stattfindet oder mit ziemlicher Sicherheit nicht zu erwarten ist (vgl. dazu auch: OLG Frankfurt a/M FamRZ 2002, 1277, 1278).

Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die vom Familiengericht verfügte Verbleibensanordnung nicht geeignet oder nicht ausreichend ist, um die bestehende Gefahr für das Wohl des Kindes M abzuwenden, bestehen nicht.

aa) Vorliegend folgt die für M bestehende Gefahr für ihr geistiges und seelisches Wohl ausschließlich aus dem Rückführungsverlangen der Kindesmutter. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie erziehungsunfähig oder in ihrer Erziehungsfähigkeit so weit eingeschränkt ist, dass sie nicht in der Lage ist, die elterliche Sorge für M bei dem angeordneten Verbleib des Kindes in der Pflegefamilie auszuüben, bestehen nicht.

Die Beschwerdeführerin hat nach der Inpflegegabe von M drei weitere Kinder geboren. Ihre persönlichen Verhältnisse haben sich zwischenzeitlich dahingehend stabilisiert, dass sie mit dem Vater der Kinder zusammenlebt. Beide haben die Absicht bekundet, in nicht näher genannter Zeit die Ehe miteinander schließen zu wollen. Anhaltspunkte dafür, dass die bei ihr lebenden Kinder nicht ausreichend erzogen und versorgt werden, liegen nicht vor.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die - von der Sachverständigen beschriebene - fehlende Fähigkeit der Kindesmutter, auf die Wünsche und Bedürfnisse von M einzugehen und im Rahmen der bestehenden Umgangskontakte eine tragfähige Beziehung zu dem Kind aufzubauen, ihre Erziehungsfähigkeit dauerhaft beeinträchtigt. Nach den Ausführungen der Sachverständigen in ihrem Gutachten vom 18.6.2009 und ihren ergänzenden Ausführungen im Termin vor dem Senat am 18.5.2010 ist das fehlende Einfühlungsvermögen der Kindesmutter in erster Linie auf eine unrealistische Einschätzung der Problematik ihres Rückführungsverlangens für das Kind und auf einen Mangel an Erkenntnissen über das Funktionieren von Bindungsprozessen zurückzuführen. Das schließt es nicht aus, dass es der Kindesmutter in der Zukunft gelingt, gegebenenfalls mit Hilfe fachkundiger Dritter und in Zusammenarbeit mit den Pflegeeltern, eine tragfähige Beziehung zu M aufzubauen, die eine - schrittweise - Rückführung des Kindes in den elterlichen Haushalt erlaubt.

Der Umstand, dass die Kindesmutter derzeit die Zusammenarbeit mit dem Jugendamt als Träger der öffentlichen Hilfe ablehnt und zur Inanspruchnahme einer fachkundigen Beratung durch Dritte nicht bereit ist, schließt die Rückführung des Kindes in ihren Haushalt nicht grundsätzlich aus. Sie verhindert lediglich, dass eine Rückführung zeitnah erfolgen kann, weil der für eine Rückführung notwendige Aufbau einer tragfähigen Beziehung zwischen Mutter und Kind nach Einschätzung der Sachverständigen ohne fremde Hilfe von der hierfür verantwortlichen Kindesmutter nicht oder nur schwer geleistet werden kann.

bb) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass das Verhältnis zwischen der leiblichen Mutter des Kindes M und ihren Pflegeeltern so gestört ist, dass eine am Kindeswohl ausgerichtete Ausübung der elterlichen Sorge durch die Mutter nicht mehr möglich ist.

Zwar hat die Kindesmutter durch ihr Verhalten verhindert, dass ein für April 2009 geplanter Auslandsurlaub des Kindes mit seinen Pflegeeltern nicht stattfinden konnte, weil sie trotz Aufforderung durch die Mitarbeiter des Jugendamts keinen Pass für M beim italienischen Konsulat beantragt hat. Hinreichende Anhaltpunkte dafür, dass dieses Verhalten typisch für die Art und Weise der Ausübung der elterlichen Sorge durch die Kindesmutter ist und dass sie durch ihr Verhalten in Zukunft auch andere zum Wohl des Kindes zu treffende Maßnahmen verhindern wird, bestehen jedoch nicht.

Die Verweigerung der Ausweisbeantragung erfolgte im laufenden Verfahren im Zusammenhang mit dem Rückführungsverlangen der Kindesmutter und der von ihr außergerichtlich begehrten Ausweitung der Umgangskontakte mit dem Kind. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Maßnahme mit ihrem Verfahrensbevollmächtigten abgestimmt war. Im übrigen hat die Kindesmutter im Termin vor dem Senat am 18.5.2010 verbindlich zugesagt, schnellst möglich die zur Ausstellung eines Passes für das Kind erforderlichen Maßnahmen einzuleiten. Unter diesen Umständen kann nicht von einer grundsätzlichen Verweigerungshaltung der Kindesmutter in Bezug auf die notwendige Beantragung des Ausweises für das Kind ausgegangen werden.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Kindesmutter zukünftig in anderen Bereichen der elterlichen Sorge ihre notwendige Mitwirkung verweigern oder von der Ausweitung der Umgangskontakte mit dem betroffenen Kind abhängig machen wird. Für eine solche Prognose sind keine gesicherten Anhaltspunkte vorhanden. Vergleichbare Versäumnisse der Kindesmutter bei der Ausübung der elterlichen Sorge für M in der Vergangenheit sind nicht bekannt. Streitigkeiten zwischen ihr und den Pflegeeltern bestehen nach den übereinstimmenden Bekundungen aller Beteiligten gegenwärtig nicht. Die von ihr in der Vergangenheit im Rahmen der Umgangskontakte erhobenen Vorwürfe gegenüber der Pflegemutter bezogen sich ausschließlich auf die Geltendmachung ihres Rückführungsverlangens, über welches mit dem Erlass der Verbleibensanordnung durch das Familiengericht entschieden worden ist. Alleine die vom Jugendamt beschriebene schwierige Zusammenarbeit mit der Kindesmutter rechtfertigt die Annahme, dass sie die ihr zustehende elterliche Sorge in Zukunft missbräuchlich ausüben wird, nicht.

Ergänzend weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es in erster Line der Mutter selbst obliegt, die für die Rückführung des Kindes notwendigen Voraussetzungen zu schaffen, insbesondere eine tragfähige Beziehung zu M aufzubauen. Dazu bedarf es nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen Frau Dr. K in ihrem Gutachten und den ergänzenden Ausführungen im Senatstermin vom 18.5.2010 einer Ausweitung der bestehenden Umgangskontakte - jedenfalls derzeit - nicht. Vielmehr obliegt es der Kindesmutter, zunächst die Qualität ihres Beziehungsangebotes gegenüber dem Kind zu verbessern und ihr Verhalten im Umgang mit M entsprechend zu verändern. Ob und in welchem Umfang sie sich dazu der Inanspruchnahme fremder (fachkundiger) Hilfe bedient, liegt alleine in ihrem Verantwortungsbereich. Eine rechtliche Grundlage für eine staatliche Verordnung entsprechender Hilfen besteht nicht. ..." (OLG Hamm Beschluss vom 20.05.2010 - II-2 UF 280/09)

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"... Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht im Rahmen einer einstweiligen Anordnung der Mutter das Sorgerecht insoweit entzogen, als es um die Regelung des Umgangs des Antragstellers mit Pauline, der gemeinsamen Tochter der Parteien, geht und insoweit Ergänzungspflegschaft angeordnet.

Zu Recht weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass auch der nur teilweise Entzug des Sorgerechts nur bei einer Gefährdung des Kindeswohls im Sinn des § 1666 BGB in Betracht kommt. Eine solche Gefährdung liegt hier aber vor.

Unabhängig von der verfassungsrechtlichen Bewertung des sowohl dem Vater als auch dem Kind zustehenden Rechts auf Umgang miteinander, ist es in Fachkreisen allgemein anerkannt, dass i.d.R. die Umgangskontakte eines Kindes zum nicht sorgeberechtigten Elternteil zum Wohl des Kindes gehören und notwendig sind für die gesunde seelische Entwicklung eines Kindes und zwar in jeder seiner Einwicklungsstufen. Ein Kind von einem Elternteil fernzuhalten ist immer ein Eingriff in seine Persönlichkeitsrechte, der objektiv nicht zu verantworten ist, schließlich sind sowohl Vater als auch Mutter in ihrer besonderen Stellung Bezugspersonen, die es für jeden Menschen nur einmal gibt. Außerdem sollte sich jeder sorgeberechtigte Elternteil klar machen, dass der Versuch, den Kontakt zum anderen Elternteil einzuschränken, auf die Dauer zu psychischen Schäden führte, die sich verunsichernd auswirken auch auf die Gefühlsbeziehung des Kindes zum sorgeberechtigten Elternteil (vgl. z.B. Arntzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, 2. Auflage, Kap. III).

Deshalb stellt es eine Gefährdung des Kindeswohls dar, seinen Umgang mit dem anderen Elternteil zu verhindern.

Deshalb sind Ausschlüsse oder Beschränkungen des Umgangsrechts nur gerechtfertigt, soweit sie durch eine konkrete Gefährdung des Kindes erforderlich sind (z.B. BVerfG, FamRZ 83, 872). Eine solche Gefährdung ist hier aber nicht erkennbar.

Es mag dahinstehen, ob die Sorgen der Mutter vor einer Entführung des Kindes durch den Vater gerechtfertigt sind. Denn der Vater ist bereit, den Umgang mit dem Kind unter Aufsicht in Form der Begleitung durch einen Umgangspfleger durchzuführen.

Auch der Senat hält es ebenso wie das Amtsgericht für widersprüchlich, wenn die Mutter einerseits behauptet, der Vater wolle die Existenz des Kindes ausnutzen, um eine dauerhafte Aufenthaltserlaubnis zu erhalten und gleichzeitig eine Entführung befürchtet.

Um allerdings den Ängsten der Mutter Rechnung zu tragen und um zu verhindern, dass sich diese Ängste auf die Unbefangenheit des Kindes belastend auswirken, erscheint die Einrichtung einer Umgangspflegschaft erforderlich.

Weiterhin ist sie unerlässlich, weil sich die Mutter trotz des Angebots einer Umgangsbegleitung hartnäckig weigert, einen Umgang zuzulassen. Dies unterscheidet sich in seinen Auswirkungen nicht vom Verhalten einer Mutter, die eine bereits bestehende Umgangsregelung unterläuft, wie die Antragsgegnerin wohl meint. In jedem Fall kann auch hier nur ein Umgang stattfinden, indem ein Umgangspfleger eingesetzt wird, der die an sich der Mutter zukommende Aufgabe, den Kontakt zum Vater zuzulassen, zu fördern und durchzuführen übernimmt, weil die Mutter dies entweder nicht tun will oder dazu aus psychischen Gründen nicht der Lage ist.

Gemäß § 1630 Abs. 1 BGB erstreckt sich die elterliche Sorge nicht auf Angelegenheiten des Kindes, für die ein Pfleger bestellt ist.

Insoweit tritt der Pfleger an die Stelle der Eltern und verdrängt deren elterliche Sorge (Palandt/Diederichsen, BGB, 69. Auflage, § 1909 Rnr. 2).

Zu Recht hat das Amtsgericht also klarstellend der Mutter die elterliche Sorge insoweit entzogen, als das Umgangsrecht des Vaters betroffen ist. ..."(OLG Köln, Beschluss vom 16.04.2010 - 4 UF 47/10)

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"... I. Die Parteien sind die Eltern des am .. April 2002 geborenen Kindes D.. Sie streiten seit ihrer im Juli 2007 erfolgten Trennung um das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ihr gemeinsames Kind.

Nachdem die Kindesmutter zunächst mit dem gemeinsamen Kind die Ehewohnung verlassen hatte, ist sie nach einer entsprechenden Einigung der Kindeseltern in einem einstweiligen Verfahren in eine Wohnung in E. - dem Wohnort der Kindeseltern - gezogen. D. besucht seit September 2008 die Grundschule und wurde zunächst im sogenannten Wechselmodell mit wöchentlichem Wechsel, sowohl vom Vater als auch von der Mutter versorgt und betreut.

Während der beim Vater verbrachten Woche besuchte D. vor Schulbeginn und nach Schul-ende den Kinderhort.

Nachdem beide Kindeseltern zu der Auffassung gelangt waren, dass das Wechselmodell für das Wohl ihres Sohnes D. nicht förderlich sei, haben beide Eltern die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge insoweit beantragt, als sie jeweils das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ihren Sohn D. allein für sich beantragt haben.

Gemäß dem Beweisbeschluss vom 23. September 2008 hat das Amtsgericht Nauen ein Sachverständigengutachten eingeholt (siehe zum Inhalt des Beweisbeschlusses im Einzelnen Bl. 90 f. d.A.), das der bestellte Sachverständige Dr. E. S. am 8. April 2009 erstattet hat. Der Begutachtungszeitraum hat sich nach Angaben des Gutachters von September 2008 bis März 2009 erstreckt. Wegen des weiteren Inhalts des Sachverständigengutachtens im Einzelnen wird auf das Gutachten Bl. 127 bis 196 d.A. verwiesen.

Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind D. dem Kindesvater allein übertragen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die gravierenden Kommunikationsprobleme zwischen den Eltern die Aufhebung der gemeinsamen Elternverantwortung im Hinblick auf das Aufenthaltsbestimmungsrecht zum Wohl des gemeinsamen Sohnes D. zwingend erforderlich machten. Die Eltern seien gegenwärtig ausschließlich unter Mediation in der Lage, einvernehmlich im Interesse ihres gemeinsamen Sohnes zu handeln. Sie blockierten sich und den jeweils anderen auf Grund individueller Egoismen und teilweise auch nur aus Trotz. Nach dem Inhalt des Sachverständigengutachtens sei gegenwärtig davon auszugehen, dass der Kindesvater eine größere Bindungstoleranz zeigen könne und sich auch in der Mediation nachgiebiger und kompromissbereiter gezeigt habe. Zudem sei die Mutter für das Kind D. nur auf der Verbalebene die primäre Bezugsperson, während auf der Darstellungsebene und bei anderen Verhaltensparametern eindeutig der Kindesvater einen Vorsprung habe.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die befristete Beschwerde der Kindesmutter, die sie im Wesentlichen damit begründet, dass die Entscheidung des Amtsgerichts verfahrensfehlerhaft ergangen sei. Es habe dem Amtsgericht oblegen, dem Kind D. einen Verfahrenspfleger zu bestellen. Dies sei bereits durch die Feststellung, dass D. in starken Loyalitäts- und Ambivalenzkonflikten stecke, unbedingt erforderlich gewesen. Der Senat hat den Sachverständigen Dr. S. in der Sitzung zur mündlichen Verhandlung vom 12. August 2009 persönlich zu seinen Ausführungen im Gutachten befragt. Wegen der Ausführungen des Sachverständigen wird auf das Sitzungsprotokoll vom 12. August 2009, Bl. 321 d.A., verwiesen. Im Anschluss daran hat der Senat das Kind D. F. persönlich angehört.

Im Anschluss an den Termin vom 12. August 2009 haben die Kindeseltern zu den Herbst- und Weihnachtsferien eine einverständliche Vereinbarung getroffen. Während eines Treffens der Parteien beim Jugendamt in N. haben sie sich am 1. September 2009 auf eine "Umgangsvereinbarung" geeinigt, nach deren Inhalt gleichzeitig der ständige Aufenthalt von D. - bis auf Weiteres - geregelt wurde. D. hat sich seitdem in jeder ungeraden Kalenderwoche von Donnerstag nach der Schule bis Montag vor der Schule sowie jeden Mittwoch nach der Schule bis zum Ende des Fußballtrainings im Haushalt der Kindesmutter aufgehalten und im Übrigen im Haushalt des Kindesvaters gelebt.

Diese jedenfalls für die Zwischenzeit bis zu einer Entscheidung gefundene einverständliche Lösung der Kindeseltern führte - im erklärten Einverständnis der Parteien - zur Abgabe der Sache an die Mediationsabteilung im Hause. Die Mediation führte nicht zu einer von den Parteien ausgehandelten einverständlichen Lösung.

Dem Kind D. wurde ein Verfahrenspfleger gestellt. Die Verfahrenspflegerin Frau Dipl.-Psychologin B. hat sowohl in ihrem schriftlichen Bericht, datierend vom 4. März 2010, als auch nochmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 10. März 2010 ausgeführt, es sei der ausdrückliche Wunsch von D., bei beiden Eltern künftig gleich viel zu sein. Statt wie zurzeit 4 Tage bei der Mutter und 9 Tage beim Vater wolle er in Zukunft bei beiden Eltern 14 Tage im Wechsel wohnen. Er wolle im Übrigen auch am Montag jeweils wechseln, denn er könne schon alleine zur Bushaltestelle gehen, an der der Schulbus halte. Gleichzeitig äußerte sich D. dahin, dass er nicht wisse, für welchen der beiden Elternteile er sich entscheiden solle und er wäre auch mit einer Entscheidung des Gerichts, die bestimme, bei welchem Elternteil er künftig überwiegend wohnen solle, nicht einverstanden. Er glaube im Übrigen, dass seine Eltern, wenn sie von seinem dringenden Wunsch erführen, sich in dieser Weise auch einigen würden. In der mündlichen Verhandlung führte die Verfahrenspflegerin sodann ergänzend aus, D. habe beide Elternteile gleich lieb und könne seine Wünsche schon deshalb relativ klar benennen, weil er sich mit anderen Kindern in der Schule, deren Eltern ebenfalls getrennt lebten, offenbar austausche. Er befürchte insbesondere auch keinen Verlust seiner Freunde, weil die Eltern ja relativ nahe beieinander wohnten. Gleichzeitig erklärte die Verfahrenspflegerin, mit D. die Bedeutung eines 14tägigen Modells eingehend besprochen zu haben, ihm insbesondere den konkreten Zeitablauf erklärt zu haben. Sie wies darauf hin, dass D. eine niedrige Frustrationsschwelle habe, was man daran sehe, dass er ihr von seinen Ängsten hinsichtlich der Monster, die ihn auffressen wollten, wenn er ins Bett gehe und die Gardinen zumache, erzählt habe. Es werde Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes D. haben, dass sein nunmehr, nach langen Überlegungen gefundener Entschluss, den er auch noch einem Dritten - nämlich ihr gegenüber - geäußert habe, derart missachtet werde, ebenso wie sein Appell an die Eltern, sich auf Dauer zu einigen.

Auf Befragen des Senats erklärte die Kindesmutter in der mündlichen Verhandlung persönlich gehört, sie sei mit der Situation wie sie gegenwärtig in Bezug auf den Aufenthalt des Kindes D. bestehe, nicht zufrieden. Das Kind und sie möchten länger miteinander zusammen sein.

Der Antragsteller und Kindesvater persönlich gehört erklärte, er sei zufrieden und könne keine Wünsche des Kindes erkennen, auch nicht im Hinblick auf die Stellungnahme der Verfahrenspflegerin. Er erklärte nach den weiteren Ausführungen der Verfahrenspflegerin, für ihn scheide ein Wechselmodell - auch im 14-tägigen Rhythmus - aus.

II. Die gemäß § 621 e ZPO zulässige Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Nauen, mit dem das Amtsgericht das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind D. dem Kindesvater allein übertragen hat, führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Entscheidung. Der angefochtene Beschluss ist insoweit abzuändern, als weder dem Kindesvater noch der Kindesmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ihr gemeinsames Kind zu übertragen ist, sondern der Teilbereich des Aufenthaltsbestimmungsrechts den Kindeseltern zu entziehen und einem Pfleger zu übertragen ist. Im Übrigen verbleibt die elterliche Sorge bei den Kindeseltern.

Nach § 1666 Abs. 1 BGB kann den Sorgeberechtigten die elterliche Sorge entzogen werden, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes durch missbräuchliche Ausübung der elterlichen Sorge, durch Vernachlässigung des Kindes, durch unverschuldetes Versagen oder durch das Verhalten eines Dritten gefährdet wird, sofern die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden, d.h., die zur Gefahrabwehr erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Dabei sind Maßnahmen, mit denen eine Trennung des Kindes von der elterlichen Familie verbunden ist, nur zulässig, wenn der Gefahr nicht auf andere Weise begegnet werden kann (§ 1666 a BGB).

Maßstab für die zu treffende Entscheidung ist das Wohl des Kindes, also der umfassende Schutz des in der Entwicklung befindlichen jungen Menschen. Eine Gefährdung des Kindeswohls liegt stets vor, wenn das Kind bereits einen Schaden erlitten hat. Sie ist aber auch dann anzunehmen, wenn die begründete gegenwärtige Besorgnis besteht, dass bei Nichteingreifen des Gerichts das Kindeswohl beeinträchtigt würde, d.h., der Eintritt eines Schadens mit ziemlicher Sicherheit zu erwarten ist (Palandt/Diederichsen, BGB, 68. Aufl., § 1666, Rz. 8). Eine begründete Besorgnis zukünftiger Schädigungen des Kindes entsteht regelmäßig aus Vorfällen in der Vergangenheit. Auf Seiten der Sorgeberechtigten ist ein Missbrauch der elterlichen Sorge nicht notwendig. Es genügt, dass sie das Kind vernachlässigen, d.h., ausreichende Maßnahmen, die unter Berücksichtigung der sozialen, kulturellen und ökonomischen Situation der Familie eine ungestörte und beständige Erziehung, Beaufsichtigung und Pflege des Kindes im Rahmen der Familie gewährleisten soll, unterlassen. Möglich ist auch ein unverschuldetes Versagen der Eltern, wobei mit dem Auffangtatbestand bezweckt wird, akute und schwerwiegende Gefährdungen des körperlichen und seelischen Wohls der Kinder abzuwehren. Die Gründe für das elterliche Versagen sind unerheblich (OLG Brandenburg, FamRZ 2008, 1556).

Liegen diese Voraussetzungen vor, hat das Gericht die zur Gefahrenabwehr erforderlichen und geeigneten Maßnahmen unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu treffen. Denn nach Artikel 6 Abs. 2 S. 1 GG sind Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern. In dieses Recht darf der Staat grundsätzlich nur im Rahmen des staatlichen Wächteramtes (Artikel 6 Abs. 2 S. 2 GG) eingreifen. Eingriffe in das Elternrecht sind vorliegend jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt, weil das Wohl des Kindes durch die Sorgerechtsausübung der Kindeseltern gefährdet wird.

Der teilweise Entzug des Sorgerechts - des Aufenthaltsbestimmungsrechts - und die Anordnung einer Pflegschaft sind geeignet, dem Missbrauch der elterlichen Sorge durch die Kindeseltern entgegenzuwirken. Die getroffene Maßnahme beachtet den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, denn mildere Mittel zur Abwendung der Fortsetzung des kindeswohlgefährdenden Verhaltens der Kindeseltern sind nicht mit der gleichen Wirksamkeit ersichtlich. Der teilweise Sorgerechtsentzug und die Anordnung der Pflegschaft stehen zu dem mit diesen Maßnahmen verfolgten Kindesinteresse nicht außer Verhältnis; sie sind in Wahrnehmung des staatlichen Wächteramtes vielmehr geboten (siehe hierzu auch BGH, FamRZ 2008, 45).

Die Auslegung der genannten unbestimmten Rechtsbegriffe "Kindeswohl", "Gefährdung" und "erforderlichen Maßnahmen" ist geprägt von der verfassungsrechtlichen Ausgangssituation. Hiernach ist die Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zu vorderst ihnen obliegende Pflicht. Das Elternrecht besteht mithin nicht um seiner selbst Willen, sondern zum Wohle der Kinder. Es vermittelt daher keinen "ungebundenen Machtanspruch" der Eltern gegenüber ihren Kindern, sondern die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Elternrechts gilt in erster Linie dem Schutz des Kindes (BVerfG-Entscheidung 61, 358, 371; 72, 155, 172). Das Kindeswohl ist mithin der Richtpunkt für den auch den Familiengerichten durch die Verfassung übergebenden Auftrag des staatlichen Wächteramtes. Zudem ist das Kind selbst Grundrechtsträger, denn ihm steht das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Artikel 1 i.V.m. Artikel 2 GG zur Seite (vgl. BVerfG-Entscheidung, a.a.O.).

Der Bedeutung und Tragweite des Elternrechts über die Notwendigkeit der Berücksichtigung des Kindeswohls sind auch durch den Kindeswillen Grenzen gesetzt. Denn der Wille des Kindes ist grundsätzlich zu berücksichtigen, soweit dies mit seinem Wohl vereinbar ist (vgl. BVerfG-Entscheidung 55, 171, 182). Das Kind ist bei jeder Entscheidung des Familiengerichts in seiner Individualität und mit seinem Willen vor allem auch deswegen einzubeziehen, weil familiengerichtliche Entscheidungen maßgeblichen Einfluss auf sein künftiges Leben nehmen und es damit unmittelbar betroffen wird (vgl. BVerfG, FamRZ 2008, 1737, 1738; Kammergericht, FamRZ 2004, 483). Dieser Gesichtspunkt gewinnt mit zunehmenden Alter und zunehmender Einsichtsfähigkeit des Kindes an Bedeutung, da es sich nur so zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Person entwickeln kann.

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe führt eine Gesamtabwägung der maßgeblichen Umstände dazu, dass den Kindeseltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen war, weil anderenfalls das Wohl des Kindes D. erheblich gefährdet wäre. Eine weniger einschneidende Maßnahme reicht hier nicht aus, um die Situation von D. zu verbessern.

Eine Gefährdung des Wohls des Kindes D liegt darin, dass die Kindeseltern auf Grund ihres immer noch auf der Trennungsebene ausgetragenen Streites die Bedürfnisse ihres Kindes nicht zu erkennen vermögen. Bereits der Sachverständige Dr. S. hat in dem von ihm am 8. April 2009 erstatteten Gutachten aufgrund seiner über einen längeren Zeitraum gewonnen Erkenntnisse im Einzelnen ausgeführt, dass die Kindeseltern nur unter Mediation in der Lage seien, einvernehmlich zu handeln und dies letztlich deshalb nicht zum Erfolg führe, weil beide Eltern eine weitere Mediation ablehnten. Die Elternteile seien beide derart streitverhangen, dass sie nur wenig zwischen Paar- und Elternebene trennen könnten. Den Eltern gelängen viele Handlungen zum Wohle von D. nicht, weil sie noch negative Bindungen aneinander hätten. Die Eltern hätten nicht die Einsicht, dass sie eine gemeinschaftliche Elternschaft ausüben müssten, die sie gemeinschaftlich zum Wohle D.s auszuüben hätten. Erzieherisch sei am Wichtigsten, dass beide zu einem halbwegs kongruenten Verhalten in Bezug auf die Ge- und Verbote von D. kämen, so dass dieser die beiden Eltern nicht mehr gegeneinander ausspielen könne. Dazu gehöre es, sich über die Ge- oder Verbote zu einigen und Freizeitangebote für D. so zu gestalten, dass er sie tatsächlich nutzen könne. Dies erfordere von beiden Elternteilen ein Zugehen auf die Einstellungen und Erziehungserwartungen des jeweils anderen.

Die Eltern sind auch gegenwärtig - insoweit hat eine Veränderung ihres Verhaltens seit der Gutachtenerstattung durch den Sachverständigen S. nach dem Eindruck des Senats, den er sich selbst in den mündlichen Verhandlungen machen konnte nicht stattgefunden - nicht in der Lage, sich über den Aufenthalt des Kindes D. zu einigen. Insbesondere vermögen sie nicht zu erkennen, dass der von dem Kind D. gegenüber der Verfahrenspflegerin geäußerte Wille ernst zu nehmen ist, denn er entspricht einer langen Willensbildung des Kindes. Dass der Sohn D. sich umfangreiche Gedanken über seinen Aufenthalt gemacht hat ist schon daraus ersichtlich, dass er selbst einen Aufenthaltswechsel immer für den Montag vorgeschlagen hat, weil er bereits groß genug sei, um allein zum Schulbus zu gehen. Dies hat er ausdrücklich deshalb vorgeschlagen, damit die Eltern nicht zu häufig aufeinander treffen und so keine Gelegenheit haben, sich über die ihn betreffenden Dinge zu streiten. Der Wunsch und Wille des Kindes D. ist auch nachvollziehbar, eben weil er zu beiden Elternteilen ein gutes vertrauensvolles Verhältnis und eine intensive Beziehung und Bindung hat, wünscht er sich, seine Zeit in beiden Haushalten der Eltern gleichmäßig zu verbringen. Dass D. nicht für bzw. gegen einen Elternteil entscheiden möchte, entspricht auch den Äußerungen des Kindes in der persönlichen Anhörung durch den Senat. Die Eltern, insbesondere der Kindesvater, können in der gegenwärtigen Situation offenbar nicht erkennen, wie wichtig es für D. ist, dass seine Eltern sich auf Dauer über seinen Aufenthalt einigen und es hierbei aus seiner Sicht gerecht zugeht.

Sowohl die Verfahrenspflegerin als auch die Mitarbeiter des Jugendamtes sehen in dieser Einstellung der Kindeseltern die Gefahr einer Kindeswohlgefährdung, da D. bereits jetzt eine sehr niedrige Frustrationsschwelle habe mit der Folge, dass die Missachtung seines nunmehr sogar Dritten gegenüber geäußerten Willens Auswirkungen negativer Art auf seine weitere Entwicklung ernsthaft befürchten lässt.

Die Kindeseltern sind gehalten - und dies würde ein 14tägiges Wechselmodell in hohem Maße erfordern - sich über ein einheitliches Erziehungskonzept für ihren Sohn D. zu einigen, die Vorstellungen des jeweils anderen in der Frage der Erziehung zu tolerieren und damit zu verhindern, dass D. die Uneinigkeit der Eltern - mit zunehmenden Alter immer mehr - nutzt, um diese gegeneinander auszuspielen.

Entgegen der Ansicht der Kindesmutter war nicht ihr allein das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen und dem Kindesvater ein annähernd gleich häufiges Umgangsrecht einzuräumen. Denn die Unfähigkeit der Eltern, sich im Interesse und zum Wohl ihres Kindes D. dauerhaft zu einigen gebietet es, einem neutralen Dritten - dem Jugendamt- die Entscheidung zum Aufenthalt des Kindes zu überlassen, um den zu erwartenden Streit im Rahmen der Ausübung des Umgangsrechts zu vermeiden und für D. endlich eine dauerhafte Lösung zu finden, die seinem eindeutig geäußerten Willen entspricht.

Da beide Eltern ihren Sohn lieben und das Beste für ihn wollen, kann angenommen werden, dass sie nunmehr in der Lage sind, an den erforderlichen Maßnahmen mitzuwirken, mit der Folge, dass der Entzug der elterlichen Sorge für den Teilbereich Aufenthaltsbestimmung dem Senat als ausreichend erscheint. Das Jugendamt, das zum Pfleger bestimmt wird, wird im engen Kontakt mit den Eltern zu entscheiden haben, in welchem Rhythmus sich das Kind D. im jeweiligen Haushalt der Kindesmutter bzw. des Kindesvaters aufzuhalten hat. ..." (OLG Brandenburg, Beschluss vom 31.03.2010 - 13 UF 41/09)

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Ist der ursprünglich gemäß § 1626 a Abs. 2 BGB allein sorgeberechtigten Mutter die elterliche Sorge gemäß § 1666 BGB teilweise entzogen, kann die mit dieser Entscheidung verbundene Anordnung einer Pflegschaft hinsichtlich der entzogenen Teilbereiche der elterlichen Sorge einschließlich der Auswahl eines Pflegers im Hinblick auf § 1680 Abs. 3 i. V. mit Abs. 2 Satz 2 BGB vom Vater angefochten werden, auch wenn dieser nie (mit) sorgeberechtigt war. Hat ein Vater mit der Mutter nach der Geburt eines gemeinsamen Kindes nie zusammengelebt und zu diesem auch durch Umgangskontakte über mehrere Monate keine echte Beziehung hergestellt, spricht mehr dagegen als dafür, § 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB im Sinn der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 8.12.2005 (FamRZ 2006, 385) und vom 20.10.2008 (FamRZ 2008, 2185) "vaterfreundlich" auszulegen. Verbleiben der Mutter nach dem Entzug insbesondere des Aufenthaltsbestimmungsrechts nicht unwesentliche Teilbereiche der elterlichen Sorge, so kommt es für die Entscheidung, ob das Aufenthaltsbestimmungsrecht und mit diesem entzogene weitere Teilbereiche der elterlichen Sorge dem Vater zu übertragen sind oder ob insoweit eine Pflegschaft anzuordnen ist, auch darauf an, ob Vater und Mutter bereit und in der Lage sind, in Angelegenheiten des betroffenen Kindes zu kooperieren (OLG Nürnberg, Beschluss vom 30.12.2009 - 7 UF 1050/09 zu BGB § 1680 Abs. 2 S 2, Abs. 3, § 1666; ZPO § 621e a. F. = FamFG § 58 Abs. 1, FGG § 20).

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Der nichteheliche Vater kann gegen den Willen der Mutter des Kindes kein gemeinsames Sorgerecht erhalten. Die Errichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1666 BGB kommt in Betracht, wenn die Mutter als allein Sorgeberechtigte das Elternrecht des Vaters nicht angemessen zur Geltung bringt und dadurch das Wohl des Kindes gefährde (OLG Jena, Beschluss vom 19.08.2009 - 1 UF 143/09):

"... Es trifft zwar zu, dass entsprechend der Vorschrift des § 1626 a BGB der nicht mit der Mutter verheiratete Vater auch nach jahrelangem Zusammenleben mit der Mutter gegen deren Willen grundsätzlich ein gemeinsames Sorgerecht nicht erreichen kann (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 67. Auflage, § 1626 a, Rdnr. 11 zu).

Materiell rechtliche Grundlage für die vom Familiengericht getroffene Entscheidung I. Instanz ist nur § 1666 BGB. Danach hat das Familiengericht die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen, wenn das Kindeswohl (unter anderem) durch missbräuchliche Ausübung des Sorgerechts oder durch unverschuldetes Versagen der Eltern gefährdet wird und die Eltern nicht gewillt und in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden. Dabei kommt es nicht darauf an, auf welche Weise das Familiengericht von der Gefahrenlage Kenntnis erlangt; es hat vielmehr von Amts wegen einzugreifen (vgl. OLG München, Beschluss vom 28.06.2005, Az. 26 WF 1169/05; Quelle: www.juris.de).

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 04.04.2001 (FamRZ 2001, 907 - 911), in der er sich mit der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift des § 1626 a BGB auseinander gesetzt hat, darauf hingewiesen, dass Maßnahmen nach § 1666 BGB in Betracht kommen, wenn die Mutter als alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge das Elternrecht des anderen Elternteils nicht angemessen zur Geltung bringt und das Wohl des Kindes durch das Verhalten der Mutter gefährdet wird.

Die gewählte gesetzliche Regelung stärke die rechtliche Stellung der Mutter, die nicht ohne ihre Zustimmung zur gemeinsamen elterlichen Sorge mit dem nichtehelichen Vater gezwungen, und der das eigene Sorgerecht in der Regel nur unter den Voraussetzungen des § 1666 BGB entzogen werden kann.

Unter diesem Gesichtspunkt werden verbreitet Bedenken gegen die gesetzliche Lösung geäußert (vgl. Palandt/Diederichsen aaO § 1626 a Rdn. 11).

Diese Bedenken führen indessen nach Auffassung des BGH nicht zur Verfassungswidrigkeit des § 1626 a BGB. Ihnen ist allerdings bei der Anwendung des § 1666 BGB im Einzelfall Rechnung zu tragen. Dabei muss - bei verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift - gewährleistet sein, dass in die Prüfung des Merkmals einer "missbräuchlichen Ausübung der elterlichen Sorge" durch die Mutter auch die Frage einbezogen wird, ob und inwieweit die Mutter das Elternrecht des Vaters angemessen zur Geltung bringt (BGH, a.a.O.).

Nach Auffassung des OLG München (a.a.O.) ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet, wenn nur die Maßnahmen gewählt werden, die für die Abwendung der Gefahr unerlässlich sind.

Das Amtsgericht hat der Kindesmutter die elterliche Sorge für N. nicht entzogen, sondern nur insoweit eingeschränkt, als an die Stelle der Alleinsorge die gemeinsame Sorge durch die Eltern getreten ist. Diese Einschränkung erscheint erforderlich, damit ausreichend sichergestellt ist, dass der Vater gemäß § 1687 BGB auch die Alleinentscheidungsbefugnis in Angelegenheiten des täglichen Lebens erhält, aber auch in Angelegenheiten, deren Regelung von erheblicher Bedeutung ist, mit entscheiden kann.

Soweit der Mutter die elterliche Sorge, die ihr gemäß § 1626 a Abs. 2 BGB allein zustand, entzogen wird, ist gemäß § 1680 Abs. 3 BGB die elterliche Sorge dem Vater zu übertragen, wenn dies dem Wohl der Kinder nicht widerspricht. Schon aus dem Sinn dieser Vorschrift ergibt sich, dass die vom Familiengericht getroffene Regelung unter den Voraussetzungen des § 1666 BGB grundsätzlich zulässig ist.

Das Verfahren I. Instanz leidet aber an Verfahrensfehlern, die zu einer Zurückverweisung zu führen haben.

Das Amtsgericht hat es unterlassen, N. einen Verfahrenspfleger zu bestellen, obwohl das Regelbeispiel des § 50 Abs. 2 Ziffer 2 FGG vorliegt. Das Amtsgericht hat in den Gründen auch nicht ausgeführt, warum von der Bestellung eines Verfahrenspflegers abgesehen wurde (§ 50 Abs. 2 FGG).

Das Amtsgericht hat sich auch nicht sachverständiger Hilfe bedient, um zu beurteilen, ob die weitere Belassung des Kindes N. bei der Mutter eindeutig den Charakter einer Kindeswohlgefährdung, die auf einem unverschuldeten Versagen der Mutter beruhen kann, annehme, um so eine nachvollziehbare Bewertung der Situation des Kindes aus familienpsychologischer Sicht zu erhalten.

Aufgrund dieser Verfahrensmängel ist die angefochtene Entscheidung - für den Fall der Entscheidung - aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht - Familiengericht - zurückzuverweisen.

Der Senat geht derzeit nicht davon aus, dass es sachdienlich ist, von der Zurückverweisung abzusehen und selbst zu entscheiden. Es erscheint sachgerechter, dass die Bestellung des Verfahrenspflegers vom Familiengericht durchgeführt wird und ggf. ein Sachverständigengutachten eingeholt wird (vgl. OLG Schleswig, OLGR 2008, 135).

Eines Antrags auf Zurückverweisung bedarf es im FGG-Verfahren nicht (vgl. OLG Köln, FamRZ 2005, 1921).

Der Senat weist die Parteien noch auf die Möglichkeit des § 1630 Abs. 3 BGB hin. Geben die Eltern (die nichteheliche Mutter) das Kind für längere Zeit in Familienpflege, so kann auf ihren Antrag das Familiengericht Angelegenheiten der elterlichen Sorge auf die Pflegeperson (hier: nichtehelicher Vater) übertragen; soweit das Familiengericht eine Übertragung vornimmt, hat die Pflegeperson die Rechte und Pflichten eines Pflegers; § 1630 Abs 3 BGB.

Auch sollten die Parteien - unter Berücksichtigung des Alters des Kindes überlegen - ob nicht die Errichtung einer gemeinsamen elterlichen Sorge in Teilbereichen in Betracht kommt.

Für den Fall der Zurückverweisung wäre auch für die Zeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine Zwischenlösung zu treffen, sei es in Form einer Verlängerung der Elternvereinbarung oder aber in einer einstweiligen Anordnung von Amts wegen. ..."

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Er gibt Anlass, die Regelung des Sorgerechts zu überprüfen. Bei einem von einem Elternteil induzierten Willen eines Kindes ist zu bedenken, ob das Kind ihn sich selbst zu eigen gemacht hat. In diesem Fall ist zu prüfen, ob es mit dem Kindeswohl vereinbar ist, ihn zu übergehen oder ob dies dann zu einer für das Kind schädlichen Entwicklung führen würde. Mit der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Ergänzungspfleger kann die Verpflichtung verbunden sein, mit dem sorgeberechtigten Elternteil Kontakt zu halten und ihn zu informieren, damit er für die Kinder anstehende Entscheidungen treffen kann. Der Ergänzungspfleger ist dann gehalten, das Aufenthaltsbestimmungsrecht so auszuüben, dass die Entscheidungen des sorgeberechtigten Elternteils beachtet werden (OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.05.2005 - 1 UF 94/03, FamRZ 2005, 1700).

Belegt das Verhalten der Eltern, dass diese nicht in der Lage sind, für einen regelmäßigen Schulbesuch der Kinder zu sorgen, und lehnen die Eltern die angebotene stationäre Familienhilfe ab, sind dem Jugendamt zur Gewährleistung des regelmäßigen Schulbesuchs wesentliche Teile der Personensorge zu übertragen (OLG Koblenz, Beschluss vom 11.05.2005 - 13 WF 282/05, NJW-RR 2005, 1164).

Steht beiden Eltern die Sorge gemeinsam zu und zieht ein Elternteil mit dem gemeinsamen Kind in eine andere Stadt und steht beiden Eltern die Sorge gemeinsam zu, so hat sich die Entscheidung, ob das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf den anderen Elternteils zu übertragen und wie der Umgang zu regeln ist, maßgeblich am Kindeswohl zu orientieren und die berechtigten Interessen der Eltern zu beachten. Es soll eine Gefährdung des Kindeswohls abgewendet und dem Kind die Chance einer guten persönlichen Entwicklung ermöglicht werden (OLG München, Beschluss vom 05.04.2005 - 17 UF 1127/04, NJW-RR 2005, 1312).

Die Entziehung der Vermögenssorge gem. § 1666 BGB durch den Richter kommt bei einer Gefährdung von Vermögensinteressen nur als letztes Mittel in Betracht, wenn Maßnahmen gem. § 1667 BGB nicht mehr ausreichen. Dies kann nicht dadurch umgangen werden, dass der Rechtspfleger bereits bei jeder denkbaren Vermögensgefährdung einen "erheblichen Interessengegensatz" i.S. von § 1796 BGB annimmt und gem. § 1629 II Satz 3 BGB eingreift (OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.04.2005 - 5 UF 317/04, NJW-RR 2005, 1382).

Frühere gemeinsame Versorgung des Kindes (namentlich wenn diese längere Zeit - hier: zehn Jahre - zurückliegt) hat wenig Aussagekraft für die gegenwärtigen Verhältnisse (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 09.12.2004 - 16 UF 67/04, FamRZ 2005, 831).

Eine zeitliche Begrenzung gerichtlicher Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls (§ 1666 BGB) ist regelmäßig nicht möglich und allenfalls in Ausnahmefällen denkbar. Dies gilt auch für die minderjährigen Eltern gem. § 1673 II BGB zustehende Personensorge (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 04.10.2004 - 16 UF 81/04, FamRZ 2005, 1272).

Auch eine nur schubweise auftretende psychische Erkrankung des sorgeberechtigten Elternteils kann die (Teil-)Entziehung der Personensorge rechtfertigen (im Anschluss an BayObLG, FamRZ 1997, 956). Eine unkritische Unterstützung des sorgeberechtigten Elternteils bei seinem "Kampf um das Kind" ist wenig hilfreich, weil es dem Elternteil eine kritische Hinterfragung seiner eigenen Überzeugungen erschwert (OLG München, Beschluss vom 11.03.2004 - 26 UF 1439/03, FamRZ 2004, 1597).

Der sorgeberechtigte Elternteil, der seine Zustimmung zu einem von seiner minderjährigen Tochter geplanten Schwangerschaftsabbruch verweigert, übt sein Sorgerecht nicht missbräuchlich aus, und es liegt auch kein unverschuldetes Versagen i.S. von § 1666 BGB vor. Auch wird das Wohl der Minderjährigen nicht dadurch gefährdet, dass der Sorgeberechtigte das Austragen des Kindes verlangt; von einer solchen Pflicht der Schwangeren geht die staatliche Rechtsordnung vielmehr grundsätzlich aus. Ein fehlerhaftes Verhalten des Sorgeberechtigten kann dann gegeben sein, wenn die Heranwachsende nicht die notwendige Unterstützung bei der Betreuung des Kindes und seinem eigenen Vorwärtskommen (z.B. berufliche Ausbildung) für die Zukunft nach der Geburt erhält (im Anschluss an OLG Hamm, NJW 1998, 3424 (3425); LG Berlin, FamRZ 1980, 285 (286, 287); OLG Naumburg, Beschluss vom 19.11.2003 - 8 WF 152/03, FamRZ 2004, 1806).

Die Entziehung der elterlichen Sorge gem. § 1666 BGB ist erforderlich, wenn eine Gefährdung des körperlichen, geistigen und seelischen Wohls des Kindes nicht anders abgewendet werden kann. Eine Gefährdung des Kindeswohls liegt vor, wenn die begründete Besorgnis besteht, dass bei Nichteingreifen des Gerichts das Wohl des Kindes beeinträchtigt wird oder eine in einem solchen Maße vorhandene Gefahr besteht, dass sich bei der weiteren Entwicklung des Kindes eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt. Dabei entsteht die begründete Besorgnis in aller Regel aus Vorfällen in der Vergangenheit. Steht auf Grund des Verhaltens des Sorgeberechten in der Vergangenheit fest, dass bis zum Tag der letzten mündlichen Verhandlung eine Gefährdung des Kindeswohls bestanden hat, so reicht es nicht aus, um die begründete Besorgnis für die Gefährdung des Kindeswohles für die Zukunft zu beseitigen, dass die oder der Sorgeberechtigte erklärt, sie/er sei einsichtsfähig und werde sich einer medikamentösen und therapeutischen Behandlung in der Zukunft unterziehen. Die bestehende Besorgnis der Gefährdung kann erst in der Zukunft entkräftet werden, wenn ärztlicherseits festgestellt ist, dass die beabsichtigte bzw. in die Wege geleitete medizinische Behandlung Erfolg gehabt hat (OLG Köln, Beschluss vom 30.09.2003 - 4 UF 158/03, FamRZ 2004, 828).

Keinesfalls kann es für eine Trennung des Kindes von den Eltern oder einem Elternteil ausreichen, dass es andere Personen oder Einrichtungen gibt, die zur Erziehung und Förderung evtl. besser geeignet wären. Bei der Prüfung einer Kindeswohlgefährdung gemäß § 1666 BGB ist zu beachten, dass Art. 8 EMRK das Recht auf Achtung des Familienlebens garantiert und Eingriffe des Staates nur unter engen Voraussetzungen zulässt. Auch im Falle der Erforderlichkeit von Eingriffen, die mit einer Trennung des Kindes von seinen Eltern verbunden sind, hat der Staat - insbesondere im Hinblick auf die Entscheidung des EuGHMR v. 26.2.2002 (FamRZ 2002, 1393) - geeignete Schutzmaßnahmen zu ergreifen, um den betreffenden Elternteil und das Kind wieder zusammenzuführen (OLG Hamm, Beschluss vom 10.09.2003 - 8 UF 32/03, FamRZ 2004, 1664).

Hat der Vater durch sein Verhalten erheblich dazu beigetragen, dass seine Kinder nach dem Tode der Mutter jeglichen Kontakt zu ihm ablehnen, kann es gerechtfertigt sein, ihm das Sorgerecht (teilweise) zu entziehen, wenn die begründete Besorgnis besteht, dass bei Beibehaltung der vollen elterlichen Sorge beim Vater das Wohl der Kinder beeinträchtigt wird oder eine gegenwärtige, in einem solchen Maß vorhandene Gefahr besteht, dass sich bei der weiteren Entwicklung der Kinder eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (OLG Köln, Beschluss vom 07.07.2003 - 4 UF 70/03, FamRZ 2004, 827).

Der frühere (heterosexuelle) nichteheliche Lebensgefährte der Kindesmutter hat auch nach der Neufassung des § 1685 II BGB kein eigenes Umgangsrecht. Die Weigerung der Kindermutter, dem früheren nichtehelichen Lebensgefährten die Fortführung der bisherigen mehrjährigen Kontakte zu ihrem Kind zu gestatten, ist nicht missbräuchlich i. S. von § 1666 BGB, wenn sie auf plausible, nachvollziehbare Gründe gestützt wird (hier: tief greifendes Zerwürfnis mit subjektiv empfundener Bedrohung, ungestörtes Zusammenleben in der neuen Familie nach Einbenennung des Kindes). Das greift grundsätzlich auch dann, wenn der Umgang für das Kindeswohl förderlich wäre (OLG Oldenburg, Beschluss vom 31.03.2003 - 11 UF 25/03, FamRZ 2003, 1582).

Verweigert ein Elternteil nachhaltig Umgang des anderen Elternteils mit den Kindern, kommt zunächst die Einrichtung einer Pflegschaft als milderes Mittel gegenüber dem Entzug des gesamten Aufenthaltsbestimmungsrechts in Betracht. Bei der Frage, ob es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge bleiben kann oder ob diese einem Elternteil allein zu übertragen ist, ist auch von Bedeutung, ob in absehbarer Zeit sorgerechtsrelevante Entscheidungen gemeinsam zu treffen sind. Eine größere räumliche Entfernung zwischen den Eltern steht der Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge regelmäßig nicht entgegen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 27.03.2003 - 10 UF 253/02, FamRZ 2003, 1952).

Maßnahmen nach den §§ 1666, 1666a BGB sind nicht schon bei jeder abstrakten Gefährdung des Kindeswohls, sondern erst dann gerechtfertigt, wenn eine gegenwärtig vorhandene Gefahr die Erwartung begründet, dass bei weiterer unbeeinflusster Entwicklung der Eintritt eines Schadens mit ziemlicher Sicherheit zu erwarten ist (OLG Celle, Beschluss vom 14.03.2003 - 19 UF 35/03, FamRZ 2003, 1490).

Zur Entziehung des elterlichen Sorgerechts, wenn den Kindesvater massiv belastende Ermittlungsergebnisse im weiteren Verlauf des Verfahrens keine zusätzliche Bestätigung finden und damit an Gewicht verlieren. Zur Kennzeichnung einer vom Kindesvater - angeblich zur Bestrafung - vorgenommenen Handlung (hier: Pobisse, begangen an einem 1994 geborenen Jungen und einer 1997 geborenen Tochter) als sexueller Missbrauch (OLG Jena, Beschluss vom 10.03.2003 - 1 UF 264/02, FamRZ 2003, 1319).

Im Rahmen eines Beweisbeschlusses darf die Unterbringung eines Kindes in einer Diagnosegruppe, die mit einer Trennung des Kindes vom Sorgeberchtigten für mehrere Monate verbunden ist, gegen den Willen des Sorgeberechtigten vom Gericht unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann angeordent werden, wenn insoweit die Voraussetzungen für eine Maßnahme gem. § 1666 I, III BGB vorliegen. Die Anordnung des Gerichts gem. § 1666 I, III BGB mit der die Trennung des Kindes von den Sorgeberechtigten für einen nicht unerheblichen Zeitraum verbunden ist, ist - nicht nur formelhaft - zu begründen (OLG Hamm, Beschluss vom 18.12.2002 - 10 UF 207/02, FamRZ 2004, 483).

Kann und soll das (hier: 1997 geborene) Kind nicht in den Haushalt seiner leiblichen Mutter zurückkehren, so ist eine Trennung vom Pflegevater nur zulässig, wenn mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die Wegnahme mit psychischen oder physischen Schäden verbunden ist. Für eine vorläufige Maßnahme, mit der die Rückkehr des Kindes zum Pflegevater angeordnet wird, ist weder die Wirksamkeit des Pflegevertrages noch das Vorliegen einer Pflegeerlaubnis Voraussetzung. Das Jugendamt ist zur Herausnahme des Kindes aus der Pflegefamilie nur befugt, wenn die Annahme gerechtfertigt ist, dass insoweit die Voraussetzungen des § 1666 BGB vorliegen und Gefahr im Verzug ist. Aus einem sexualisierten Verhalten des Kindes allein lässt sich kein Hinweis auf stattgefundenen sexuellen Missbrauch ableiten (OLG Bremen, Beschluss vom 24.04.2002 - 5 WF 26/02, FamRZ 2003, 54).

Für die Entscheidung über das Umgangsrecht eines "sozialen Vaters" mit einem nicht von ihm abstammenden Kind ist die positive Feststellung erforderlich, dass das Umgangsrecht dem Kindeswohl dient. Kann das Gericht nicht feststellen, ob die Ablehnung des Umgangsrechts durch das Kind dessen wahrem und wirklichem Willen entspricht, so dient der Ermittlung dieses Willens die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Bei einer Sachlage, die sowohl die Bejahung als auch die Verneinung der in § 1626 III BGB genannten Kriterien möglich erscheinen und deshalb die näheren Feststellungen durch ein psychiologisches Sachverständigengutachten erforderlich erscheinen lässt, liegt es nicht allein in der Hand der Kindesmutter, nach Belieben über Umgangskontakte des Kindes zu befinden. Dementsprechend sind die Voraussetzungen für die Ersetzung der Zustimmung der Kindesmutter zur Einholung eines Sachverständigengutachtens gemäß § 1666 III BGB als gegeben anzusehen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.04.2002 - 2 WF 92/01, 93/01, FamRZ 2002, 1210).

*** (AG, VG)

Die behördliche Anordnung der Urnenbestattung gegenüber der leiblichen Tochter des Verstorbenen ist ausnahmsweise unbillig, wenn dem Verstorbenen (gleichzeitig mit dem anderen Elternteil) das Sorgerecht gemäß § 1671 Abs. 5 BGB a.F. (i.d.F. des Gesetzes vom 18. Juli 1957, BGBl. I S. 609) gerichtlich entzogen worden war, weil damit sinngemäß eine Kindeswohlgefährdung durch das Verhalten des Verstorbenen festgestellt worden war. Gestörte oder zerrüttete Familienverhältnisse, fehlende Bindung und vernachlässigte familiäre Pflichten begründen allein ebenso wenig eine Unbilligkeit, wie das Ausschlagen des Erbe des Verstorbenen (VG Oldenburg, Urteil vom 05.09.2012 - 5 A 1368/11).

***

§ 1666 a BGB Grundsatz der Verhältnismäßigkeit; Vorrang öffentlicher Hilfen

(1) Maßnahmen, mit denen eine Trennung des Kindes von der elterlichen Familie verbunden ist, sind nur zulässig, wenn der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch öffentliche Hilfen, begegnet werden kann. Dies gilt auch, wenn einem Elternteil vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit die Nutzung der Familienwohnung untersagt werden soll. Wird einem Elternteil oder einem Dritten die Nutzung der vom Kind mitbewohnten oder einer anderen Wohnung untersagt, ist bei der Bemessung der Dauer der Maßnahme auch zu berücksichtigen, ob diesem das Eigentum, das Erbbaurecht oder der Nießbrauch an dem Grundstück zusteht, auf dem sich die Wohnung befindet; Entsprechendes gilt für das Wohnungseigentum, das Dauerwohnrecht, das dingliche Wohnrecht oder wenn der Elternteil oder Dritte Mieter der Wohnung ist.

(2) Die gesamte Personensorge darf nur entzogen werden, wenn andere Maßnahmen erfolglos geblieben sind oder wenn anzunehmen ist, dass sie zur Abwendung der Gefahr nicht ausreichen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Entzug der elterlichen Sorge ohne hinreichende Begründung einer Kindeswohlgefährdung und unzureichende Verhältnismäßigkeitsprüfung verletzt betroffenen Elternteil in Grundrecht aus Art 6 Abs 2 S 1 GG (BVerfG, Beschluss vom 28.02.2012 - 1 BvR 3116/11 - Volltext unter § 1666 BGB).

***

Die durch Art. 6 II 1 GG garantierte primäre Entscheidungszuständigkeit der Eltern für die Pflege und Erziehung ihrer Kinder beruht auf der Erwägung, dass die Interessen des Kindes am besten von den Eltern wahrgenommen werden. Dabei wird sogar die Möglichkeit in Kauf genommen, dass das Kind durch einen Entschluss der Eltern Nachteile erleidet, die im Rahmen einer nach objektiven Maßstäben getroffenen Erziehungsentscheidung vielleicht vermieden werden könnten. Die Eltern und deren sozio-ökonomischen Verhältnisse gehören grundsätzlich zum Schicksal und Lebensrisiko eines Kindes. Zum Wächteramt des Staates zählt nicht die Aufgabe, für eine den Fähigkeiten des Kindes bestmögliche Förderung zu sorgen. Nicht jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit der Eltern berechtigt den Staat auf der Grundlage seines ihm nach Art. 6 II 2 GG zukommenden Wächteramts, die Eltern von der Pflege und Erziehung ihres Kindes auszuschalten oder gar selbst diese Aufgabe zu übernehmen. Voraussetzung der Entziehung der elterlichen Sorge ist gem. § 1666 BGB eine Gefährdung des Kindeswohls, also ein bereits eingetretener Schaden des Kindes oder eine gegenwärtige, in einem solchen Maße vorhandene Gefahr, dass sich bei seiner weiteren Entwicklung eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt. Die hinreichende Tatsachengrundlage dafür ist vom Gericht näher darzutun (BVerfG, Beschluss vom 29.01.2010 - 1 BvR 374/09, NJW 2010, 2333 ff).

*** (BGH)

Die Regelung in § 18 FamFG ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass die Frist zur Nachholung der Begründung der Rechtsbeschwerde nicht zwei Wochen, sondern einen Monat beträgt (im Anschluss an BGH, 4. März 2010, V ZB 222/09, BGHZ 184, 323 und BGH, 29. Mai 2008, IX ZB 197/07, NJW 2008, 3500). Zur Beseitigung einer Gefährdung des Kindeswohls (hier: Umgangsvereitelung und massive Beeinflussung des Kindes durch die allein sorgeberechtigte Mutter gegen den Vater) darf nur das mildeste Mittel gewählt werden. Vor Entziehung des - gesamten - Aufenthaltsbestimmungsrechts wegen Umgangsvereitelung ist eine Umgangspflegschaft einzurichten. Davon kann nur bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit abgesehen werden. Auch bei Wahl des mildesten Mittels hat ein Eingriff in das Sorgerecht (hier: Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zum Zweck der Heimunterbringung) zu unterbleiben, wenn dieser mit anderweitigen Beeinträchtigungen des Kindeswohls einhergeht und bei einer Gesamtbetrachtung zu keiner Verbesserung der Situation des gefährdeten Kindes führt (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 11. Juli 1984, IVb ZB 73/83, FamRZ 1985, 169, 171; BGH, Beschluss vom 26.10.2011 - XII ZB 247/11 - zu §§ 1666, 1666a BGB, 1684 BGB, §§ 18, 26 FamFG).

*** (OLG)

Der wesentliche Inhalt der Kindesanhörung kann - außer in der Sitzungsniederschrift oder einem gesonderten Aktenvermerk - auch im tatbestandlichen Teil der die Instanz abschließenden Entscheidung wiedergegeben werden. Dann muss das Anhörungsergebnis aber vollständig, im Zusammenhang und frei von Wertungen des Gerichts dargestellt werden. Nur auf einen dahingehenden Willen zweier 14 bzw. 15 Jahre alten Kinder kann ein Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts zulasten des für sie sorgeberechtigten Elternteils oder der Erlass einer Verbleibensanordnung zu Gunsten ihrer Großeltern nicht gegründet werden. Vielmehr bedarf es hierfür der Feststellung, dass das Kindeswohl allein dadurch bereits nachhaltig gefährdet wäre, wenn man dem Kindeswillen nicht nachgäbe. Davon kann in Abwesenheit belastbarer Anhaltspunkte jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn der sorgeberechtigte Elternteil sich zwischenzeitlich von seinem Lebensgefährten getrennt hat, mit dem die Kinder nicht ausgekommen waren, die Kinder ein gutes und entspanntes Verhältnis zu dem ihnen vertrauten sorgeberechtigten Elternteil haben, bei dem sie bis zu ihrem 13. bzw. 14. Lebensjahr aufgewachsen sind, den sie regelmäßig besuchen und bei dem sie auch gelegentlich übernachten (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 31.05.2012 - 6 UF 20/12 zu §§ 1632 IV, 1666 BGB, 1666a BGB, 29 III , 159 FamFG).

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Vorrangige Maßnahmen nach § 1666a BGB sind die öffentlichen Hilfen nach den §§ 11 bis 40 SGB VIII. Das Gericht kann gegenüber den Eltern anordnen, solche Hilfen in Anspruch zu nehmen, wenn sie sich im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als milderes Mittel darstellen. Das Jugendamt hat grundsätzlich in eigener Verantwortung die Eignung öffentlicher Hilfen zu Abwehr einer Kindeswohlgefährdung zu beurteilen und sie anzubieten, § 8a SGB VIII. Andererseits ist dem Familiengericht das staatliche Wächteramt aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG in eigener Verantwortung auferlegt. Es besteht eine Verantwortungsgemeinschaft von Familiengericht und Jugendamt sowie die Pflicht zu einer kooperativen Zusammenarbeit. Gelingt die vorrangige Verantwortungsgemeinschaft von Familiengericht und Jugendamt nicht, besteht zwingend eine Letztverantwortlichkeit und ein Letztentscheidungsrecht des Familiengerichts. Ein Sorgerechtsentzug nach §§ 1666, 1666a BGB ist nicht bereits dann gerechtfertigt, wenn es Eltern nicht gelingt, ihre Erziehungsfähigkeit nachzuweisen (OLG Koblenz, Beschluss vom 29.05.2012 - 11 UF 266/12).

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Die Zustimmung des alleinsorgeberechtigten Elternteils zur Fremdunterbringung des eigenen Kindes ist nicht geeignet, eine in seinem Haushalt bestehende Gefährdung für das kindliche Wohl abzuwenden, wenn die akute und gegenwärtige Gefahr eines jederzeitigen Widerrufs seiner Zustimmung zur Fremdunterbringung besteht (OLG Hamm, Beschluss vom 08.05.2012 - 9 UF 57/12).

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"... I. Die gemäß §§ 58, 59, 61, 63, 64, 111 Nr. 2, 151 Nr. 1 FamFG zulässige - insbesondere frist- und formgerecht eingelegte - Beschwerde des antragstellenden Kindesvaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Eschweiler vom 03.01.2011 - 13 F 133/10 -, mit welchem den Kindeseltern (Antragsteller und Antragsgegnerin) unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - Münster vom 14.12.2004 - 39 F 218/04 - die elterliche Sorge für die verfahrensbeteiligten im Beschlussrubrum genannten minderjährigen gemeinsamen Kinder entzogen, Vormundschaft angeordnet und zum Vormund das Jugendamt T. bestellt worden ist, ist unbegründet. Zu Recht und mit überzeugender Begründung hat das Familiengericht den Kindeseltern die elterliche Sorge entzogen und auf das Jugendamt der Stadt T. übertragen. Zur Begründung verweist der Senat zunächst auf die überzeugenden umfassenden Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung des Familiengerichts. Der Beschwerde führende Antragsteller hat seine Beschwerde nicht weiter begründet, so dass der Senat die tragenden Gründe der familiengerichtlichen Entscheidung lediglich nochmals wie folgt zusammenfasst:

Die elterliche Sorge war den Kindeseltern gemäß §§ 1666, 1666a, 1667 BGB vollständig zu entziehen, da ansonsten einer drohenden nachhaltigen Gefahr für das seelische Wohl der beteiligten gemeinsamen Kinder der Kindeseltern nicht anders begegnet werden konnte. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Entzug des gesamten Sorgerechts nur in Betracht kommt, wenn mildere Mittel nicht ausreichen. Die strikte Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bei Trennung des Kindes von der Familie ist oberstes Verfassungsgebot, nach dem sich die Familiengerichte bei der Auswahl der zu treffenden sorgerechtlichen Entscheidung zu richten haben (so BVerfG, NJW 1982, 1379, 1380). Dabei gehört es nicht zum staatlichen Wächteramt, für eine den Fähigkeiten des Kindes bestmögliche Förderung zu sorgen. Vielmehr gehören die Eltern und deren sozioökonomischen Verhältnisse grundsätzlich zum Schicksal und Lebensrisiko eines Kindes. Daher reicht es jedenfalls für eine Trennung des Kindes von seinen Eltern allein nicht aus, wenn das Kind woanders nur besser erzogen oder gefördert würde (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 70. Aufl. 2011, § 1666 Rdn. 9 m.w.N.). Ausgehend vom Erziehungsprimat der Eltern und von der Beschränkung des Staates auf das Wächteramt kann sich die staatliche Berechtigung, in die Eltern-Kind-Beziehung einzugreifen, nicht an irgendwelchen gesellschaftspolitischen, religiösen oder sonstigen weltanschaulichen Idealen oder bürgerlichen Höchststandards ausrichten, sondern darf sich sowohl beim Kind als auch bei den Eltern nur von Fällen einigermaßen bedenklicher sozialer Deviation herausgefordert fühlen. Nicht jedes Versagen berechtigt den Staat, die Eltern auszuschalten. Andererseits kann die erzieherische Nichteignung bei den Eltern durchaus unterschiedliche Gründe haben. Ein Verschulden der Eltern diesbezüglich ist nicht erforderlich. Die Rechtfertigung gerichtlicher Maßnahmen liegt in der zu besorgenden Kindeswohlgefährdung, die nicht anders ausgeglichen werden kann (Palandt/Diederichsen, a.a.O., Rdn. 13 ff.).

Das Familiengericht hat bei seiner Entscheidung diese Maßstäbe beachtet. Die Gefahr einer nachhaltigen Kindeswohlgefährdung in Form gravierender Entwicklungsstörungen der Kinder ist evident. So hat das erstinstanzlich eingeholte Sachverständigengutachten bereits erhebliche Entwicklungsstörungen bei den beteiligten Kindern festgestellt. Diese kindeswohlgefährdenden Entwicklungsstörungen sind gerade durch das erzieherische Fehlverhalten der Kindeseltern begründet. Extrem häufige Trennungen der Kindeseltern verbunden mit häufigen Umzügen sowie die damit verbundenen Loyalitätskonflikte, die den Kindern zugemutet worden sind, haben diese so schwer belastet, dass von den beteiligten Kindeseltern eine störungs- und angstfreie Entwicklung ihren Kindern nicht ermöglicht wurde. Die jeweiligen Trennungen haben zu fortschreitenden Entwurzelungen der Kinder geführt. Die Versuche der Kindeseltern, jeweilige Umgangskontakte zu vereiteln, haben zudem Loyalitätskonflikte bei den Kindern hervorgerufen. Auch dies hat zu nachhaltigen Schäden in der seelischen Entwicklung aller Kinder geführt. Diese Gefährdungssituation ist noch dadurch verstärkt worden, dass - wie der Sachverständige in seinem erstinstanzlich erstellten Gutachten vom 06.08.2010 (vgl. Sonderband Gutachten zu 13 F 133/10) festgestellt hat - bei beiden Elternteilen Defizite in der Elterlichkeit vorliegen, die diese nicht bereit bzw. in der Lage waren durch eine verantwortliche Zusammenarbeit in der gemeinsamen elterlichen Sorge auszugleichen. Auf Seiten des Kindesvaters fielen dabei verstärkend gravierende persönliche charakterliche Defizite ins Gewicht. So scheint der Kindesvater nicht in der Lage zu sein, seine Emotionen in den Griff zu bekommen. Vielmehr neigt er auch in Gegenwart der Kinder zu verbalen Ausfällen und auch Tätlichkeiten zumindest gegenüber der Antragsgegnerin. Dies hat wiederholt zur Flucht der Antragsgegnerin in Frauenhäuser geführt. Andererseits ist auch die Antragsgegnerin nicht in der Lage, Konstanz und Kontinuität in die Erziehungstätigkeit zu bringen. Auch sie ist viel zu sehr in der Auseinandersetzung mit ihrem Ehemann verhaftet, als dass sie das Wohl ihrer Kinder im Auge hätte. Es ist nicht absehbar, dass sich diese Konflikte trotz ihrer negativen Auswirkungen auf das Bedürfnis der Kinder nach Sicherheit und Stabilität beenden ließen. So ist das Bindungsverhalten der Kinder wie auch deren psychische Stabilität schon massiv beeinträchtigt. In der 23 Jahre dauernden Beziehung der Kindeseltern sollen 17 Trennungen erfolgt sein, wobei zumindest teilweise auch Gewalttätigkeiten des Antragstellers eine Rolle spielten und in die die Kinder jeweils seit ihrer Geburt eingebunden waren und noch sind. Es bedarf keiner weiteren Erläuterungen, dass derart hochemotionale Trennungen und Versöhnungen nicht nur die Eltern an die Grenze des für sie emotional Ertragbaren gebracht haben, sondern, dass auch ihre Kinder hierdurch massiv beeinträchtigt werden mussten.

Auch der Senat verkennt nicht, dass - wie auch der Sachverständige in seinem Gutachten in erster Instanz festgestellt hat - die Kindeseltern aus ihrer subjektiven Sicht durchaus glaubwürdig die Liebe zu ihren Kindern schildern. Gleichwohl sind sie aus objektiver Sicht nicht in der Lage, diese Liebe in verantwortungsvolles elterliche Verhalten umzusetzen und in ihrem täglichen Erziehungsverhalten zum Tragen zu bringen. Vielmehr bedingen das hohe Konfliktpotential sowie die bestehende Konfliktbereitschaft der Kindeseltern und ihr "Aufsichbezogensein" ihre Unfähigkeit zu erkennen, dass hierunter die gemeinsamen Kinder nicht nur leiden, sondern ganz gravierend in ihrer seelisch-geistigen Entwicklung geschädigt werden. Dies gilt sowohl für das zu erlernende Sozialverhalten der Kinder wie auch für das ihnen vermittelte "Menschenbild", welches insbesondere durch das nicht akzeptable Verhalten des Kindesvaters gegenüber seiner Ehefrau und Mutter seiner Kinder diesen vermittelt wird. So ist es in immer stärkerem Umfang den Kindeseltern auch unmöglich geworden, verantwortlich in wesentlichen die Erziehung und Entwicklung ihrer Kinder betreffenden Fragen zusammenzuarbeiten. Folgerichtig kommt es auch immer wieder zu Konflikten zwischen den Kindeseltern über Art und Umfang der Ausübung des Umgangsrechts der Kindesmutter mit ihren Kindern.

Aus dem oben Gesagten versteht sich von selbst, dass eine gemeinsame elterliche Sorge ausscheidet, dass aber auch wegen der bestehenden Defizite die alleinige Sorge für ihre Kinder keinem der Elternteile alleine übertragen werden kann. Bei der jeweils auf die eigene Person bezogene Sichtweise der Dinge liegt die Beeinflussung der Kinder zum Nachteil des jeweils anderen Partners auf der Hand.

Gegen eine Übertragung der elterlichen Sorge auf die Kindesmutter und den Verbleib der Kinder bei der Kindesmutter spricht schon der verfestigte erklärte Kindeswille. Wobei auch hier, wie der Sachverständige überzeugend festgestellt hat, dieses mit der Willensbildung verbundene negative Bild der Kinder von ihrer Mutter ganz entscheidend und für die Entwicklung der Kinder schädlich vom Kindesvater mit geprägt worden ist. Bei dieser Sachlage kann dem Willen der Kinder, beim Vater zu bleiben, nur insoweit entsprochen werden, als ein Verbleiben der Kinder bei der Mutter unter Beibehaltung ihres Sorgerechts ausscheidet. Und der Entzug der elterlichen Sorge auf Seiten des Vaters nicht notwendig damit verbunden sein muss, dass die Kinder auch aus seinem Haushalt genommen werden. Das Jugendamt wird in eigener Verantwortung zu prüfen haben, inwieweit trotz der Erziehungsdefizite des Kindesvaters ein Belassen der Kinder in dessen Haushalt möglich ist. Dabei wird der Kindesvater gehalten sein, sich mit dem Jugendamt abzustimmen und insbesondere sein Verhalten gegenüber der Kindesmutter und zu deren Umgangsrecht zu überprüfen. Das Jugendamt wird auch zu besorgen haben, inwieweit gerade auch bei den größeren Kindern der Kindeswille im Hinblick auf den Umgang mit ihrer Mutter zu beachten ist. Auch hier wird es geboten sein, negativen Einflüssen des Kindesvaters entgegenzuwirken. Sollte sich herausstellen, dass der Kindesvater nicht zu einer Zusammenarbeit im Kindeswohlinteresse bereit oder in der Lage ist, müssten seitens des Jugendamtes weitergehende Schritte ins Auge gefasst werden, was unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit bis zur Wegnahme der Kinder aus dem väterlichen Haushalt führen kann.

Für ein Belassen der Kinder vorerst im väterlichen Haushalt spricht, dass deren Versorgung gewährleistet ist. Soweit sich die Situation zwischen den Kindeseltern stabilisieren sollte, erscheint es daher sinnvoller, wenn die Kinder nicht aus ihrer gewohnten Umgebung beim Kindesvater herausgerissen werden. Das setzt allerdings Kooperationsbereitschaft des Antragstellers voraus. Hier wird der Kindesvater erhebliche Anstrengungen unternehmen müssen. Bis dahin braucht der Vater der erhöhten Aufsicht durch den Vormund. Der Vormund wird insbesondere zu bedenken haben, ob der geplante Wohnortwechsel dem Kindeswohl dient. ..." (OLG Köln, Beschluss vom 22.03.2011 - 4 UF 29/11)

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"... I. Die am 5.2.1987 geborene Beschwerdeführerin ist die leibliche Mutter des betroffenen Kindes M (geb. am 11.10.2006). Sie ist außerdem Mutter von drei weiteren Kindern, G (geb. am 30.1.2008), B2 (geb. am 1.4.2009) und H2 (geb. am 27.3.2010). Leiblicher Vater der vier Kinder ist Herr H, mit dem die Kindesmutter seit Februar 2009 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammenlebt. Beide Eltern und das betroffene Kind sind italienische Staatsangehörige. Die Eltern von M sind arbeitslos. Eine gemeinsame Sorgeerklärung im Sinne des § 1629a I Nr. 1 BGB haben sie nicht abgegeben.

Die Beziehung der Kindeseltern zueinander war in der Vergangenheit von mehrfachen vorübergehenden Trennungen und Versöhnungen geprägt. In dieser Zeit wurde das betroffene Kind M geboren. Bei ihrer Geburt lebte die Kindesmutter alleine in einer Einzimmerwohnung. Sie war nicht krankenversichert und hatte keinerlei Vorkehrungen für die Zeit nach der Geburt des Kindes getroffen. Den Vorschlag der Mitarbeiter des Jugendamts, einer Unterbringung in einer Mutter-Kind-Einrichtung zuzustimmen, lehnte sie ab. Daraufhin wurde M - wenige Wochen nach ihrer Geburt - im Einverständnis mit der Kindesmutter bei den Pflegeeltern U und B untergebracht. Dort lebt sie bis heute. Regelmäßige Besuchskontakte des Kindes mit seiner leiblichen Mutter finden begleitet in vierwöchigen Abständen für die Dauer von jeweils einer Stunde in den Räumen des Jugendamts statt.

Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 17.7.2008 hat die Kindesmutter ihr Einverständnis mit der Unterbringung des Kindes in der Pflegefamilie widerrufen und seine Rückführung in den mütterlichen Haushalt begehrt. Auf Antrag des Jugendamts der Stadt Z1 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Witten durch Beschluss vom 11.11.2008 im Wege der einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht (als Teil der elterlichen Sorge) vorübergehend auf das Jugendamt der Stadt Z1 übertragen. Mit weiterem Beschluss vom 29.1.2009 hat es dem Jugendamt im Wege der einstweiligen Anordnung das Recht zur Beantragung eines Passes für das Kind übertragen, um M eine Auslandsreise mit ihren Pflegeeltern zu ermöglichen.

Zur Frage der von der Kindesmutter begehrten Rückführung des Kindes in den mütterlichen Haushalt hat das Familiengericht ein Sachverständigengutachten der Ärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie an den Kliniken F, Frau Dr. K, eingeholt. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 18.6.2009 (Bl. 55 ff. d. A.) und die mündlichen Ausführungen der Sachverständigen im Termin vor dem Familiengericht vom 28.10.2009 (Bl. 109 ff. d. A.) Bezug genommen. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 16.11.2009 und dem Berichtigungsbeschluss vom 4.12.2009 hat es der Kindesmutter die elterliche Sorge für das Kind M entzogen und angeordnet, dass das Kind seinen Lebensmittelpunkt weiterhin bei den Pflegeeltern haben soll. Hinsichtlich der Einzelheiten der Beschlüsse wird auf Bl.. 132 ff. und 144 f. der Akten verwiesen.

Dagegen richtet sich die befristete Beschwerde der Kindesmutter. Sie ist der Ansicht, Gründe für die Entziehung der elterlichen Sorge lägen nicht vor. Hierzu trägt sie vor, sie habe sich bei der Geburt des Kindes in einer psychischen Ausnahmesituation befunden. Ihre persönlichen Verhältnisse hätten sich jedoch zwischenzeitlich stabilisiert. Sie sei mit der Kindererziehung und Versorgung nicht mehr überfordert. Im übrigen sei ihr infolge der eingeschränkten Umgangskontakte mit der Tochter keine Möglichkeit eröffnet worden, eine tragfähige Eltern-Kind-Beziehung zu M aufzubauen.

Die Kindesmutter, deren Begehren zunächst darauf gerichtet war, dass die angefochtenen Beschlüsse des Familiengerichts insgesamt abgeändert, d. h. die Verbleibensanordnung aufgehoben und ihr die elterliche Sorge insgesamt belassen werde, hat im Termin vor dem Senat am 18.5.2010 ihre Beschwerde teilweise - im Hinblick auf die Verbleibensanordnung - zurückgenommen. Nunmehr beantragt sie, die angefochtenen Beschlüsse vom 16.11.2009 und vom 4.12.2009 insoweit abzuändern, dass der Entzug der elterlichen Sorge entfällt.

Die - anwaltlich vertretenen - Pflegeltern beantragen, die befristete Beschwerde der Kindesmutter zurückzuweisen.

Der Senat hat das betroffene Kind, die beteiligten Kindeseltern, das Jugendamt, die Verfahrenspflegerin und die Pflegeeltern persönlich angehört. Außerdem hat er eine ergänzende Stellungnahme der Sachverständigen, Frau Dr. K, zur Frage der elterlichen Sorge veranlasst. Hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung und ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme wird auf den Inhalt des Berichterstattervermerks zum Senatstermin vom 18.5.2010 verwiesen.

II. Die gegen die Entziehung der elterlichen Sorge gerichtete Beschwerde der Kindesmutter hat Erfolg, denn die Voraussetzungen für eine Entziehung der elterlichen Sorge liegen nicht vor.

1) Das Verfahren zum Erlass von Maßnahmen betreffend die elterliche Sorge für das Kind M richtet sich nach altem - bis zum 31.8.2009 geltenden - Recht, denn es ist durch Anregung des Jugendamts der Stadt Z1 im November 2008 und damit vor dem 1.9.2009 eingeleitet worden (Art. 111 I FGG-RG).

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte folgt aus Art. 8 I der Verordnung (EG) des Rates Nr. 2201/2003 vom 27.11.2003 (Brüssel II-a Verordnung), denn das betroffene Kind hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes in Deutschland führt auch dazu, dass auf das Verfahren gem. Art. 21 EGBGB deutsches Recht anzuwenden ist (vgl. Palandt-Thorn, BGB, 69. Aufl., Anh. zu Art. 24 EGBGB, Rz. 2, 16 m. w. N.).

2) Nach § 1666 I BGB kommt eine Entziehung der Personensorge für ein Kind nur in Betracht, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes gefährdet ist und die Eltern nicht willens oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden. Dabei muss es sich um eine gegenwärtige oder zumindest nahe bevorstehende Gefahr für die Entwicklung des Kindes handeln, die so ernst zu nehmen ist, dass sich eine Beeinträchtigung seines körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls mit ziemlicher Sicherheit voraussagen lässt (vgl. BGH FamRZ 2005, 344, 345). Darüber hinaus ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Da die Entziehung der elterlichen Sorge den stärksten vorstellbaren Eingriff in das durch Art. 6 II, III GG geschützte Elternrecht darstellt, ist eine solche Maßnahme nur gerechtfertigt, wenn massiv belastende Ermittlungsergebnisse und ein entsprechend hohes Gefährdungspotential vorliegen (vgl. OLG Thüringen FamRZ 2003, 1319) und keine anderen milderen Mittel gegeben sind, die geeignet sind, die bestehende Gefahr abzuwenden (vgl. § 1666a I 1, II BGB).

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, denn die Entziehung der elterlichen Sorge der Kindesmutter für das betroffene Kind M widerspricht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

a) Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist zu berücksichtigen, dass ein Pflegeverhältnis generell nicht so verfestigt werden darf, dass die leiblichen Eltern mit dessen Begründung nahezu in jedem Fall den dauerhaften Verbleib ihres Kindes in der Pflegefamilie befürchten müssen (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1997, 1299, 1300). Die Inpflegenahme eines Kindes stellt grundsätzlich eine vorübergehende Maßnahme dar, die zu beenden ist, sobald die Umstände es erlauben. Alle Durchführungsmaßnahmen haben mit dem anzustrebenden Ziel der Zusammenführung von Eltern und Kind in Einklang zu stehen (vgl. EGMR NJW 2004, 3401, 3404). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt die vom Familiengericht verfügte und mit der befristeten Beschwerde der Kindesmutter nicht angegriffene Verbleibensanordnung nach § 1632 IV BGB ein milderes Mittel im Sinne des § 1666a BGB gegenüber dem Entzug der gesamten elterlichen Sorge dar (vgl. BVerfG FamRZ 1989, 145, 146). Denn die Verbleibensanordnung ist nach ihrem Sinn und Zweck nicht auf eine dauerhafte Trennung von Eltern und Kind sondern darauf gerichtet, Nachteile, die die durch eine zur Unzeit vorgenommene Rückführung in den elterlichen Haushalt für das Kind entstehen, zu vermeiden indem der vorübergehende Verbleib des Kindes bei den Pflegeeltern für die Zeit der Vorbereitung der Rückführung verlängert wird (vgl. dazu: Palandt-Diederichsen, BGB, 69. Aufl., § 1632 Rz. 9, 15 m. w. N.).

b) Eine auf die Entziehung der elterlichen Sorge gerichtete Maßnahme nach § 1666 I BGB darf daher nur dann erfolgen, wenn die Verbleibensanordnung nicht geeignet oder nicht ausreichend ist, um die bestehende Gefahr für das Kindeswohl abzuwenden. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Gefährdung des Kindeswohls nur durch einen dauerhaften unbefristeten Verbleib des betroffenen Kindes in der Pflegefamilie sichergestellt werden kann, wie zum Beispiel bei einer festgestellten dauerhaften Erziehungsunfähigkeit der leiblichen Eltern (vgl. OLG Hamm, a. a. O.) oder dann, wenn das Verhältnis zwischen den leiblichen Eltern und den Pflegepersonen so gestört ist, dass eine am Kindeswohl ausgerichtete Ausübung der elterlichen Sorge nicht stattfindet oder mit ziemlicher Sicherheit nicht zu erwarten ist (vgl. dazu auch: OLG Frankfurt a/M FamRZ 2002, 1277, 1278).

Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die vom Familiengericht verfügte Verbleibensanordnung nicht geeignet oder nicht ausreichend ist, um die bestehende Gefahr für das Wohl des Kindes M abzuwenden, bestehen nicht.

aa) Vorliegend folgt die für M bestehende Gefahr für ihr geistiges und seelisches Wohl ausschließlich aus dem Rückführungsverlangen der Kindesmutter. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie erziehungsunfähig oder in ihrer Erziehungsfähigkeit so weit eingeschränkt ist, dass sie nicht in der Lage ist, die elterliche Sorge für M bei dem angeordneten Verbleib des Kindes in der Pflegefamilie auszuüben, bestehen nicht.

Die Beschwerdeführerin hat nach der Inpflegegabe von M drei weitere Kinder geboren. Ihre persönlichen Verhältnisse haben sich zwischenzeitlich dahingehend stabilisiert, dass sie mit dem Vater der Kinder zusammenlebt. Beide haben die Absicht bekundet, in nicht näher genannter Zeit die Ehe miteinander schließen zu wollen. Anhaltspunkte dafür, dass die bei ihr lebenden Kinder nicht ausreichend erzogen und versorgt werden, liegen nicht vor.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die - von der Sachverständigen beschriebene - fehlende Fähigkeit der Kindesmutter, auf die Wünsche und Bedürfnisse von M einzugehen und im Rahmen der bestehenden Umgangskontakte eine tragfähige Beziehung zu dem Kind aufzubauen, ihre Erziehungsfähigkeit dauerhaft beeinträchtigt. Nach den Ausführungen der Sachverständigen in ihrem Gutachten vom 18.6.2009 und ihren ergänzenden Ausführungen im Termin vor dem Senat am 18.5.2010 ist das fehlende Einfühlungsvermögen der Kindesmutter in erster Linie auf eine unrealistische Einschätzung der Problematik ihres Rückführungsverlangens für das Kind und auf einen Mangel an Erkenntnissen über das Funktionieren von Bindungsprozessen zurückzuführen. Das schließt es nicht aus, dass es der Kindesmutter in der Zukunft gelingt, gegebenenfalls mit Hilfe fachkundiger Dritter und in Zusammenarbeit mit den Pflegeeltern, eine tragfähige Beziehung zu M aufzubauen, die eine - schrittweise - Rückführung des Kindes in den elterlichen Haushalt erlaubt.

Der Umstand, dass die Kindesmutter derzeit die Zusammenarbeit mit dem Jugendamt als Träger der öffentlichen Hilfe ablehnt und zur Inanspruchnahme einer fachkundigen Beratung durch Dritte nicht bereit ist, schließt die Rückführung des Kindes in ihren Haushalt nicht grundsätzlich aus. Sie verhindert lediglich, dass eine Rückführung zeitnah erfolgen kann, weil der für eine Rückführung notwendige Aufbau einer tragfähigen Beziehung zwischen Mutter und Kind nach Einschätzung der Sachverständigen ohne fremde Hilfe von der hierfür verantwortlichen Kindesmutter nicht oder nur schwer geleistet werden kann.

bb) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass das Verhältnis zwischen der leiblichen Mutter des Kindes M und ihren Pflegeeltern so gestört ist, dass eine am Kindeswohl ausgerichtete Ausübung der elterlichen Sorge durch die Mutter nicht mehr möglich ist.

Zwar hat die Kindesmutter durch ihr Verhalten verhindert, dass ein für April 2009 geplanter Auslandsurlaub des Kindes mit seinen Pflegeeltern nicht stattfinden konnte, weil sie trotz Aufforderung durch die Mitarbeiter des Jugendamts keinen Pass für M beim italienischen Konsulat beantragt hat. Hinreichende Anhaltpunkte dafür, dass dieses Verhalten typisch für die Art und Weise der Ausübung der elterlichen Sorge durch die Kindesmutter ist und dass sie durch ihr Verhalten in Zukunft auch andere zum Wohl des Kindes zu treffende Maßnahmen verhindern wird, bestehen jedoch nicht.

Die Verweigerung der Ausweisbeantragung erfolgte im laufenden Verfahren im Zusammenhang mit dem Rückführungsverlangen der Kindesmutter und der von ihr außergerichtlich begehrten Ausweitung der Umgangskontakte mit dem Kind. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Maßnahme mit ihrem Verfahrensbevollmächtigten abgestimmt war. Im übrigen hat die Kindesmutter im Termin vor dem Senat am 18.5.2010 verbindlich zugesagt, schnellst möglich die zur Ausstellung eines Passes für das Kind erforderlichen Maßnahmen einzuleiten. Unter diesen Umständen kann nicht von einer grundsätzlichen Verweigerungshaltung der Kindesmutter in Bezug auf die notwendige Beantragung des Ausweises für das Kind ausgegangen werden.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Kindesmutter zukünftig in anderen Bereichen der elterlichen Sorge ihre notwendige Mitwirkung verweigern oder von der Ausweitung der Umgangskontakte mit dem betroffenen Kind abhängig machen wird. Für eine solche Prognose sind keine gesicherten Anhaltspunkte vorhanden. Vergleichbare Versäumnisse der Kindesmutter bei der Ausübung der elterlichen Sorge für M in der Vergangenheit sind nicht bekannt. Streitigkeiten zwischen ihr und den Pflegeeltern bestehen nach den übereinstimmenden Bekundungen aller Beteiligten gegenwärtig nicht. Die von ihr in der Vergangenheit im Rahmen der Umgangskontakte erhobenen Vorwürfe gegenüber der Pflegemutter bezogen sich ausschließlich auf die Geltendmachung ihres Rückführungsverlangens, über welches mit dem Erlass der Verbleibensanordnung durch das Familiengericht entschieden worden ist. Alleine die vom Jugendamt beschriebene schwierige Zusammenarbeit mit der Kindesmutter rechtfertigt die Annahme, dass sie die ihr zustehende elterliche Sorge in Zukunft missbräuchlich ausüben wird, nicht.

Ergänzend weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es in erster Line der Mutter selbst obliegt, die für die Rückführung des Kindes notwendigen Voraussetzungen zu schaffen, insbesondere eine tragfähige Beziehung zu M aufzubauen. Dazu bedarf es nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen Frau Dr. K in ihrem Gutachten und den ergänzenden Ausführungen im Senatstermin vom 18.5.2010 einer Ausweitung der bestehenden Umgangskontakte - jedenfalls derzeit - nicht. Vielmehr obliegt es der Kindesmutter, zunächst die Qualität ihres Beziehungsangebotes gegenüber dem Kind zu verbessern und ihr Verhalten im Umgang mit M entsprechend zu verändern. Ob und in welchem Umfang sie sich dazu der Inanspruchnahme fremder (fachkundiger) Hilfe bedient, liegt alleine in ihrem Verantwortungsbereich. Eine rechtliche Grundlage für eine staatliche Verordnung entsprechender Hilfen besteht nicht. ..." (OLG Hamm Beschluss vom 20.05.2010 - II-2 UF 280/09)

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Maßnahmen nach den §§ 1666, 1666a BGB sind nicht schon bei jeder abstrakten Gefährdung des Kindeswohls, sondern erst dann gerechtfertigt, wenn eine gegenwärtig vorhandene Gefahr die Erwartung begründet, dass bei weiterer unbeeinflusster Entwicklung der Eintritt eines Schadens mit ziemlicher Sicherheit zu erwarten ist (OLG Celle, Beschluss vom 14.03.2003 - 19 UF 35/03, FamRZ 2003, 1490).

§ 1667 BGB Gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des Kindesvermögens

(1) Das Familiengericht kann anordnen, dass die Eltern ein Verzeichnis des Vermögens des Kindes einreichen und über die Verwaltung Rechnung legen. Die Eltern haben das Verzeichnis mit der Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit zu versehen. Ist das eingereichte Verzeichnis ungenügend, so kann das Familiengericht anordnen, dass das Verzeichnis durch eine zuständige Behörde oder durch einen zuständigen Beamten oder Notar aufgenommen wird.

(2) Das Familiengericht kann anordnen, dass das Geld des Kindes in bestimmter Weise anzulegen und dass zur Abhebung seine Genehmigung erforderlich ist. Gehören Wertpapiere, Kostbarkeiten oder Schuldbuchforderungen gegen den Bund oder ein Land zum Vermögen des Kindes, so kann das Familiengericht dem Elternteil, der das Kind vertritt, die gleichen Verpflichtungen auferlegen, die nach §§ 1814 bis 1816 , 1818 einem Vormund obliegen; die §§ 1819 , 1820 sind entsprechend anzuwenden.

(3) Das Familiengericht kann dem Elternteil, der das Vermögen des Kindes gefährdet, Sicherheitsleistung für das seiner Verwaltung unterliegende Vermögen auferlegen. Die Art und den Umfang der Sicherheitsleistung bestimmt das Familiengericht nach seinem Ermessen. Bei der Bestellung und Aufhebung der Sicherheit wird die Mitwirkung des Kindes durch die Anordnung des Familiengerichts ersetzt. Die Sicherheitsleistung darf nur dadurch erzwungen werden, dass die Vermögenssorge gemäß § 1666 Abs. 1 ganz oder teilweise entzogen wird.

(4) Die Kosten der angeordneten Maßnahmen trägt der Elternteil, der sie veranlasst hat.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Entziehung der Vermögenssorge gem. § 1666 BGB durch den Richter kommt bei einer Gefährdung von Vermögensinteressen nur als letztes Mittel in Betracht, wenn Maßnahmen gem. § 1667 BGB nicht mehr ausreichen. Dies kann nicht dadurch umgangen werden, dass der Rechtspfleger bereits bei jeder denkbaren Vermögensgefährdung einen "erheblichen Interessengegensatz" i.S. von § 1796 BGB annimmt und gem. § 1629 II Satz 3 BGB eingreift (OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.04.2005 - 5 UF 317/04, NJW-RR 2005, 1382).

§ 1671 BGB Getrenntleben bei gemeinsamer elterlicher Sorge

(1) Leben Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, nicht nur vorübergehend getrennt, so kann jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt.

(2) Dem Antrag ist stattzugeben, soweit 1. der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, dass das Kind das 14. Lebensjahr vollendet hat und der Übertragung widerspricht, oder 2. zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(3) Dem Antrag ist nicht stattzugeben, soweit die elterliche Sorge auf Grund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss.

Leitsätze/Entscheidungen:

Beabsichtigt bei gemeinsamer elterlicher Sorge der das Kind betreuende Elternteil, mit dem Kind in ein entferntes Land (hier: Mexiko) auszuwandern, so ist Maßstab der Entscheidung über die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts vornehmlich das Kindeswohl. Für die Entscheidung sind zudem die beiderseitigen Elternrechte einzubeziehen. Die allgemeine Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Elternteils schließt es aus, dass auch die Möglichkeit des Verbleibs des betreuenden Elternteils im Inland als tatsächliche Alternative in Betracht kommt, selbst wenn diese dem Kindeswohl am besten entspräche. Die Gründe des Elternteils für seinen Auswanderungswunsch sind nur insoweit bedeutsam, als sie sich nachteilig auf das Kindeswohl auswirken (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 6. Dezember 1989 - IVb ZB 66/88 - FamRZ 1990, 392). Das Familiengericht hat dem für das Kind bestellten Verfahrenspfleger (nunmehr: Verfahrensbeistand) regelmäßig die Möglichkeit zu geben, an der Kindesanhörung teilzunehmen, damit dieser seine Aufgabe, die Kindesinteressen zu vertreten, sinnvoll erfüllen kann. Anders kann nur verfahren werden, wenn konkrete Gründe dafür sprechen, dass die Sachaufklärung durch die Teilnahme des Verfahrenspflegers beeinträchtigt wird. Wenn es für die Entscheidung auf den persönlichen Eindruck von dem Kind und dessen Willen ankommt, ist die Anhörung in der Beschwerdeinstanz vom gesamten Senat durchzuführen (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 11. Juli 1984 - IVb ZB 73/83 - FamRZ 1985, 169; BGH, Beschluss vom 28.04.2010 - XII ZB 81/09 zu BGB §§ 1671, 1626, 1684; GG Artt. 2, 6; FGG §§ 12, 50, 50 b; FamFG §§ 26, 158, 159).

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"... Zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge, wenn der die Alleinsorge begehrende Elternteil für die völlige Zerrüttung der sozialen Beziehungen zwischen den Eltern (haupt)verantwortlich ist (BGH, Beschluss vom 12.12.2007 - XII ZB 158/05):

I. Die Antragstellerin (Mutter) und der Antragsgegner (Vater) streiten um die elterliche Sorge für ihre beiden gemeinsamen Kinder.

Die Mutter hatte mit dem Vater eine langjährige nichteheliche Beziehung; aus dieser Beziehung gingen die im Jahre 1996 geborene Tochter F. und der im Jahre 2001 geborene Sohn M. hervor. Die Eltern haben durch Erklärungen gegenüber dem Jugendamt die gemeinsame elterliche Sorge für die beiden Kinder erlangt, welche von Geburt an durchgehend im Haushalt der Mutter lebten. Der verheiratete Vater lebte auch während der Beziehung zur Mutter mit seiner Ehefrau zusammen, mit der er zwei bereits erwachsene Kinder hat. Im Frühjahr 2002 endete die Beziehung der Eltern. Die Mutter lebt seit mehreren Jahren mit einem neuen Partner zusammen, den sie zwischenzeitlich geheiratet hat.

Die Kinder hatten zunächst weiterhin Kontakt zu ihrem Vater, bis die Mutter im Februar 2003 jeden Umgang mit der Begründung unterband, die Ehefrau des Vaters habe ihr von dessen angeblicher Pädophilie berichtet; es bestehe auch der konkrete Verdacht des sexuellen Missbrauchs der Tochter F. durch den Vater. In einem anschließenden Umgangsrechtsverfahren wurde ein psychologisches Sachverständigengutachten eingeholt, welches den Verdacht auf sexuellen Missbrauch der Tochter F. durch den Vater nicht bestätigte. Die in dem seit März 2004 rechtskräftig abgeschlossenen Umgangsrechtsrechtsverfahren angeordnete Durchführung von zehn beschützten Umgangskontakten zwischen dem Vater und den Kindern fand durch Vermittlung des Deutschen Kinderschutzbundes e.V. zwischen April 2004 und Januar 2005 statt. Einem daran anschließenden unbegleiteten Umgang widersetzte sich die Mutter. Sie machte im Januar 2005 ein neues Umgangsrechtsverfahren anhängig mit dem Ziel, den Umgang der Kinder mit ihrem Vater für die Dauer von drei Jahren auszuschließen.

Im vorliegenden Sorgerechtsverfahren hat die Mutter den Antrag gestellt, die elterliche Sorge für die beiden Kinder auf sie allein zu übertragen. Der Vater ist dem Antrag entgegengetreten. Er hat sich für eine Fortdauer der gemeinsamen elterlichen Sorge ausgesprochen und hilfsweise die Übertragung der Alleinsorge auf sich begehrt. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die elterliche Sorge auf die Mutter übertragen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Vaters ist von dem Oberlandesgericht zurückgewiesen worden. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Vater sein Begehren weiter.

II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Bei Abwägung aller Umstände entspreche die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf die Mutter dem Wohl der Kinder am besten. Aus der seit Februar 2003 unvermindert anhaltenden Auseinandersetzung der Eltern lasse sich nur der Schluss ziehen, dass gegenwärtig keine Basis für die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge bestehe. Es fehle vor allem an einem Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Elternteilen. Die Mutter habe seit Februar 2003 sämtliche Entscheidungen, welche die wesentlichen Belange der Kinder (Einschulung der Tochter, Kindergartenbesuch des Sohnes) berührten, nach Möglichkeit ohne Einbindung des Vaters und unter eigenmächtiger Abänderung zuvor zustande gekommener Vereinbarungen selbst getroffen, so dass dem - grundsätzlich zur Kooperation bereiten - Vater nichts übrig geblieben sei, als diese Maßnahmen im nachhinein zu billigen, weil sie ohne nachteilige Auswirkungen auf das Wohl der Kinder nicht mehr zu ändern gewesen seien. Auch hinsichtlich der wohl wichtigsten zur Entscheidung anstehenden Frage, der Auswahl eines Therapeuten für die verhaltensauffällig gewordene Tochter F., sei eine Übereinstimmung nicht zu erzielen gewesen, wobei es nicht darauf ankomme, ob die Einigungsunfähigkeit der Eltern ihre Ursache in den unterschiedlichen Vorstellungen über die Person des Therapeuten, das Ziel der Therapie oder die Übernahme der Kosten gehabt habe. Die Unfähigkeit, ein Mindestmaß an Übereinstimmung zu erzielen, zeige sich insbesondere in der Frage des Umgangsrechts. Die Mutter verstoße gravierend gegen ihre Verpflichtung, einen persönlichen Umgang zwischen dem Vater und den Kindern zu gewährleisten. Auch wenn diese totale Verweigerungshaltung nicht durch objektive Umstände nachvollziehbar und demzufolge auch nicht billigenswert sei, bestehe keine andere Möglichkeit, als die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben. Insoweit sei vorrangig darauf abzustellen, dass aufgrund der mangelnden Kooperationsbereitschaft der Mutter nicht ausgeschlossen werden könne, dass bereits Anzeichen einer nachteiligen Auswirkung der gemeinsamen elterlichen Sorge auf die Entwicklung der Tochter F. gegeben seien.

Weniger einschneidende Maßnahmen kämen nicht in Betracht. Angesichts der Befürchtung der Mutter, dass sich der Vater über das Mitspracherecht in Erziehungsfragen in ihre gegenwärtige Familie drängen wolle, sei auch mit Rücksicht auf die bisherige Entwicklung nicht zu erwarten, dass die Mutter in absehbarer Zeit wieder zu einer Kooperationsbereitschaft zurückfände. In dieser Situation könne nur die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge dem Kindeswohl am besten dienen. Die Kinder hätten ihren Lebensmittelpunkt seit jeher bei der Mutter gehabt und fühlten sich auch nur dort wirklich zu Hause. Eine Herausnahme der Kinder aus dem mütterlichen Haushalt käme unter keinen Umständen in Betracht, da die Kinder für ihre weitere Entwicklung die absolute Gewissheit benötigten, dass die Mutter auch in Zukunft jederzeit für sie da sei.

Auch eine Teilentscheidung, wie sie das Bundesverfassungsgericht in den Fällen erwäge, in denen nach Maßgabe der Verhältnismäßigkeit dieses mildere Mittel genügt, um dem Kindeswohl gerecht zu werden, müsse hier ausscheiden. Aus der Alleinsorge könne der Bereich "Umgangsrecht" nicht herausgelöst und insoweit eine Pflegschaft eingerichtet werden, um den persönlichen Umgang des Vaters mit den Kindern sicherzustellen. Denn dies würde dem laufenden Verfahren vorgreifen, in dem die Eltern über eine Abänderung des bereits geregelten Umgangsrechts stritten.

2. Diese Ausführungen halten jedenfalls im Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand.

a) Leben die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern - wie hier - nicht nur vorübergehend getrennt, ist gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB einem Elternteil auf seinen Antrag auch ohne Zustimmung des anderen Elternteils die elterliche Sorge allein zu übertragen, wenn dies dem Kindeswohl am besten entspricht. Der Senat hat unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 13/4899, S. 63) bereits mehrfach entschieden, dass allein aus der normtechnischen Gestaltung dieser Regelung kein Regel-/Ausnahmeverhältnis zugunsten des Fortbestandes der gemeinsamen elterlichen Sorge hergeleitet werden kann. Ebenso wenig besteht eine gesetzliche Vermutung dafür, dass die gemeinsame elterliche Sorge nach der Trennung der Eltern im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung ist (Senatsbeschlüsse vom 29. September 1999 - XII ZB 3/99 - FamRZ 1999, 1646, 1647 und vom 11. Mai 2005 - XII ZB 33/04 - FamRZ 2005, 1167; vgl. auch BVerfG FamRZ 2004, 354, 355). Daran hält der Senat fest. Für die allgemein gehaltene Aussage, dass eine gemeinsame elterliche Sorge nach der Trennung der Eltern dem Kindeswohl prinzipiell förderlicher sei als die Alleinsorge eines Elternteils, besteht in der kinderpsychologischen und familiensoziologischen Forschung auch weiterhin keine empirisch gesicherte Grundlage (vgl. Staudinger/Coester, BGB [2004] § 1671 Rdn. 112 f., zugleich mit Nachweisen zum Forschungsstand).

b) Zutreffend ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass eine dem Kindeswohl entsprechende gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraussetzt (BVerfG FamRZ 2004, 354, 355; BVerfG FamRZ 2004, 1015, 1016). Die Überprüfung dieser Voraussetzungen muss anhand konkreter tatrichterlicher Feststellungen erfolgen und darf sich nicht auf formelhafte Wendungen beschränken (Senatsbeschluss vom 11. Mai 2005 - XII ZB 33/04 - FamRZ 2005, 1167).

aa) Zu den wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge, für die ein Mindestmaß an Verständigungsmöglichkeiten zur Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge getrennt lebender Eltern gefordert werden muss, gehören jedenfalls die Grundentscheidungen über den persönlichen Umgang des Kindes mit dem nicht betreuenden Elternteil (vgl. Senatsbeschluss vom 29. September 1999 - XII ZB 3/99 - FamRZ 1999, 1646, 1647; Bamberger/Roth/ Veit BGB § 1671 Rdn. 29), die gleichzeitig zu den Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung im Sinne von § 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB zählen (vgl. hierzu Palandt/Diederichsen BGB 67. Auflage § 1687 BGB Rdn. 7; Münch-Komm/Finger BGB 4. Aufl. § 1687 Rdn. 9; Schwab FamRZ 1998, 457, 469).

Hierzu hat das Oberlandesgericht im Einzelnen ausgeführt, dass die Mutter bei der Durchführung der gerichtlichen Umgangsregelung jede positive Mitwirkung verweigere. Sie lasse zudem nichts unversucht, um eine Abänderung bestehender gerichtlicher Umgangsregelungen zu erreichen und nehme auch die Verhängung von Zwangsgeldern in Kauf. Diese Feststellungen führen zu der Schlussfolgerung, dass bezüglich der grundsätzlichen Entscheidungen zum Umgangsrecht der Kinder mit dem Vater - auch und insbesondere zu der Frage, ob ein beschützter oder unbegleiteter Umgang stattfinden soll - nicht nur Abstimmungsprobleme zwischen den Eltern bestehen, sondern dass in dieser Angelegenheit keinerlei Übereinstimmung zwischen ihnen herzustellen ist. Auch für eine günstige Prognose dahingehend, dass sich die derzeit fehlende Verständigungsmöglichkeit unter dem "Druck" der gemeinsamen elterlichen Sorge in absehbarer Zeit wiederherstellen ließe, konnten sich für das Oberlandesgericht keine tragfähigen Anhaltspunkte ergeben. Dies wird insbesondere durch den Abschlussbericht des Deutschen Kinderschutzbundes e.V. vom 24. Januar 2005 über die Durchführung der beschützten Umgangskontakte verdeutlicht, wonach es von Seiten der Eltern über den Vollzug der gerichtlich angeordneten Umgangskontakte hinaus zu keiner eigenverantwortlichen Absprache oder Perspektiventwicklung bezüglich des zukünftigen Umgangs der Kinder mit dem Vater gekommen sei.

Soweit die Rechtsbeschwerde dagegen einwendet, dass die für die fehlenden Verständigungsmöglichkeiten der Eltern - auch nach der Einschätzung des Oberlandesgerichts - allein verantwortliche Verweigerungshaltung der Mutter mangels einer nachvollziehbaren oder billigenswerten Motivation unbeachtlich sei und ihre Haltung deshalb nicht ausreichen könne, um das gemeinsame Sorgerecht aufzuheben, vermag der Senat dem nicht ohne weiteres zu folgen. Zwar ist schon aufgrund des "ethischen Vorrangs", der dem Idealbild einer von beiden Elterteilen auch nach ihrer Trennung verantwortungsbewusst im Kindesinteresse ausgeübten gemeinschaftlichen elterlichen Sorge einzuräumen ist, eine Verpflichtung der Eltern zum Konsens nicht zu bestreiten. Die bloße Pflicht zur Konsensfindung vermag indessen eine tatsächlich nicht bestehende Verständigungsmöglichkeit nicht zu ersetzen. Denn nicht schon das Bestehen der Pflicht allein ist dem Kindeswohl dienlich, sondern erst die tatsächliche Pflichterfüllung, die sich in der Realität eben nicht verordnen lässt (vgl. KG FamRZ 2000, 504, 505 und NJW-FER 2000, 197, 198; Johannsen/Henrich/Jaeger Eherecht 4. Auflage § 1671 Rdn. 36c; Staudinger/Coester aaO Rdn. 137; Bamberger/Roth/Veit aaO Rdn. 29; Prütting/Wegen/Weinreich/Ziegler BGB 2. Auflage § 1671 Rdn. 21 f.; Oelkers FuR 1999, 349, 351 und MDR 2000, 32 f.; Sittig/Störr ZfJ 2000, 368, 369 f.; Born FamRZ 2000, 396, 399).

Die Gegenauffassung (vgl. OLG Dresden FamRZ 2000, 109, 110; OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 1209, 1210; Erman/Michalski BGB 11. Auflage § 1671 Rdn. 23; Haase/Kloster-Harz FamRZ 2000, 1003, 1005; Kaiser FPR 2003, 573, 577) läuft im Ergebnis (auch) darauf hinaus, das pflichtwidrige Verhalten des nicht kooperierenden Elternteils mit einer ihm aufgezwungenen gemeinsamen elterlichen Sorge sanktionieren zu wollen, um auf diese Weise den Elternrechten des anderen, kooperationsfähigen und -willigen Elternteils Geltung zu verschaffen. Die am Kindeswohl auszurichtende rechtliche Organisationsform der Elternsorge ist dafür jedoch grundsätzlich kein geeignetes Instrument. Dem steht schon die verfassungsrechtliche Wertung entgegen, dass sich die Elterninteressen in jedem Falle dem Kindeswohl unterzuordnen haben (vgl. hierzu BVerfGE 79, 203, 210 f.; BVerfG FamRZ 1996, 1267). Wenn angesichts der Entwicklungen in der Vergangenheit die begründete Besorgnis besteht, dass die Eltern auch in Zukunft nicht in der Lage sein werden, ihre Streitigkeiten in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge konstruktiv und ohne gerichtliche Auseinandersetzungen beizulegen, ist die erzwungene Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl aber nicht zuträglich. Denn ein fortgesetzter destruktiver Elternstreit führt für ein Kind zwangsläufig zu erheblichen Belastungen (vgl. hierzu Gödde ZfJ 2004, 201, 207), und zwar unabhängig davon, welcher Elternteil die Verantwortung für die fehlende Verständigungsmöglichkeit trägt.

bb) Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend hat das Oberlandesgericht ferner in seine Prüfung einbezogen, ob es sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit - als milderes Mittel - mit einer Teilentscheidung bezüglich derjenigen Angelegenheiten der elterlichen Sorge begnügen konnte, für die ein Mindestmaß an Übereinstimmung nicht festgestellt werden kann (BVerfG FamRZ 2004, 1015, 1016; Senatsbeschluss vom 11. Mai 2005 - XII ZB 33/04 - FamRZ 2005, 1167, 1168). Die Fragestellung, die sich daran anschließen muss, geht aber auf dieser Prüfungsebene entgegen den Ausführungen des Oberlandesgerichts nicht dahin, ob bestimmte streitige Teilbereiche der elterlichen Sorge aus der Alleinsorge herauszulösen und auf einen Pfleger zu übertragen sind, sondern dahin, ob sich die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge auf diese streitigen Punkte beschränken kann. Dies kommt im vorliegenden Fall - soweit es den Umgang des Vaters mit den Kindern betrifft - indessen nicht in Betracht. Zwar wäre es grundsätzlich möglich, die gemeinsame elterliche Sorge nur bezüglich der Grundentscheidungen über den persönlichen Umgang der Kinder mit dem Vater gegebenenfalls in Verbindung mit dem Aufenthaltsbestimmungsrecht aufzuheben und der Mutter zur alleinigen Ausübung zu übertragen. Dies erscheint hier aber schon deshalb zur Konfliktbereinigung wenig sinnvoll, weil § 1684 BGB gegenüber etwaigen, den Umgang einschränkenden Bestimmungen des Alleinsorgeberechtigten vorrangig ist (vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 1042, 1043; MünchKomm/Finger aaO § 1687 Rdn. 9).

cc) Ob die Feststellungen des Oberlandesgerichts die Annahme rechtfertigen, dass das erforderliche Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern auch in anderen wichtigen Teilbereichen der elterlichen Sorge (etwa der Gesundheitssorge oder der Schulwahl) nicht besteht, oder ob es sich - wie die Rechtsbeschwerde meint - überwiegend nur um Abstimmungsprobleme handelt, die durch das eigenmächtige Verhalten der Mutter hervorgerufen worden seien, kann im Ergebnis dahinstehen. Denn jedenfalls die Einschätzung, dass zwischen den Eltern eine tragfähige soziale Beziehung zur Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge derzeit nicht besteht, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sie wird bereits maßgeblich dadurch getragen, dass die Mutter den Verdacht, der Vater habe die Tochter F. sexuell missbraucht, nicht als ausgeräumt ansehen will und weiterhin unverändert an diesem Vorwurf festhält. Solche Vorwürfe sind regelmäßig Ausdruck einer völligen Zerrüttung der persönlichen Beziehung zwischen den Eltern, so dass eine soziale Basis für eine künftige Kooperation zwischen ihnen regelmäßig nicht bestehen wird. Dem entspricht letztlich das gesamte vom Oberlandesgericht festgestellte und insoweit zutreffend gewürdigte Verhalten der Mutter in Bezug auf den von ihr betriebenen Ausschluss des Vaters von allen die Kindesbelange berührenden wichtigen Entscheidungen. Für die Annahme, dass die Mutter in absehbarer Zeit ihr Verhalten gegenüber dem Vater zu ändern vermag, ergeben sich keine tragfähigen Anhaltspunkte.

Es steht dabei außer Frage, dass der unbegründete Vorwurf sexuellen Missbrauchs, soweit dieser von einem Elternteil besonders leichtfertig oder gar wider besseres Wissen erhoben worden ist, ein schwerwiegendes Indiz gegen dessen Erziehungseignung darstellt und diesem Gesichtspunkt bei der Prüfung der Frage, ob diesem Elternteil nach Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge die Alleinsorge übertragen werden kann, ein ganz erhebliches und in vielen Fällen entscheidendes Gewicht zukommt. Von einer erzwungenen Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge kann allerdings unabhängig vom Wahrheitsgehalt des Missbrauchsvorwurfes für das Kindeswohl "nichts Gutes erwartet" werden (so Staudinger/Coester aaO Rdn. 140; vgl. auch Rauscher Familienrecht Rdn. 1003). Dass dies im vorliegenden Fall nicht anders ist, verdeutlicht insbesondere die lang anhaltende und auch zum Gegenstand des Sorgerechtsverfahrens gemachte Auseinandersetzung der Eltern wegen der Auswahl eines Einzeltherapeuten für die verhaltensauffällige Tochter F. In diesem Zusammenhang spielte es für die Eltern eine erhebliche Rolle, mit welcher (Vor-) Einstellung ein Therapeut dem Missbrauchsvorwurf gegenübertrat. Dieser Konflikt konnte zwischen den Eltern nicht gelöst werden, so dass über Monate hinweg die von allen Beteiligten für notwendig angesehene Einzeltherapie überhaupt nicht eingeleitet wurde, was letztlich für das Kind die am meisten schädliche Alternative gewesen sein dürfte.

c) Entspricht danach die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge ganz oder in Teilbereichen dem Kindeswohl, so hat das Gericht auf der zweiten Prüfungsebene zu beurteilen, ob die Übertragung der elterlichen Sorge (gerade) auf den Antragsteller dem Kindeswohl am besten dient. Das Oberlandesgericht hat die für diese Beurteilung maßgeblichen Kindeswohlkriterien rechtlich zutreffend erkannt. Es hat in tatrichterlicher Verantwortung der besonderen emotionalen Bindung der Kinder an die Mutter und dem Gedanken der Erziehungskontinuität im Haushalt der Mutter unter den hier obwaltenden Umständen ein so hohes Gewicht beigemessen, dass diese Gesichtspunkte das vom Oberlandesgericht - zu Recht - festgestellte erzieherische Versagen der Mutter in Teilbereichen, nämlich unter anderem in Bezug auf die Herstellung und Erhaltung der Bindungen zum Vater, in der wertenden Gesamtschau doch noch überwiegen. Die darauf gegründete Schlussfolgerung, dass die Übertragung der Alleinsorge auf die Mutter dem Kindeswohl - auch gegenüber der Übertragung der Alleinsorge auf den Vater - (relativ) noch am besten entspricht, lässt schon angesichts der außergewöhnlichen Familienkonstellation des vorliegenden Einzelfalles ebenfalls keine offensichtlichen Rechtsfehler erkennen. Auch der Vater selbst, der in der Vergangenheit noch nie über einen längeren Zeitraum mit seinen Kindern in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat, kann - was schon angesichts seines hohen Lebensalters verständlich ist - für die Ausgestaltung der künftigen Betreuung und Pflege letztlich keine anderen realistischen Perspektiven aufzeigen, als die Kinder in der Obhut ihrer Mutter zu belassen. ..."

*** (OLG)

In einem Verfahren auf Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge (§ 1671 BGB) entsteht für den Rechtsanwalt keine Terminsgebühr, wenn das Familiengericht ohne Termin entscheidet (KG Berlin, Beschluss vom 16.08.2012 - 25 WF 58/12).

***

"... Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht Brühl das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das gemeinsame Kind T G auf die Kindesmutter übertragen. Der Senat nimmt Bezug auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.

Nach § 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB ist dem Antrag eines Elternteils auf Übertragung der elterlichen Sorge oder eines Teiles der elterlichen Sorge stattzugeben, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge bzw. eines Teilbereichs von dieser und die Übertragung auf den antragstellenden Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Maßstab für die Entscheidung nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist stets das Kindeswohl. Gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls sind die Bindungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung (Erziehungseignung) und der Kontinuität sowie die Beachtung des Kindeswillens (so BGH FamRZ 2011, 796-801; FamRZ 1990, 392, 393 mwN). Die einzelnen Kriterien stehen aber letztlich nicht wie Tatbestandsmerkmale kumulativ nebeneinander. Jedes von ihnen kann im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam für die Beurteilung sein, was dem Wohl des Kindes am besten entspricht (FamRZ 1990, 392, 393 mwN; FamRZ 2010, 1060). Erforderlich ist eine alle Umstände des Einzelfalls abwägende Entscheidung. Hierbei sind alle von den Verfahrensbeteiligten vorgebrachten Gesichtspunkte in tatsächlicher Hinsicht soweit wie möglich aufzuklären und unter Kindeswohlgesichtspunkten gegeneinander abzuwägen, um eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu erlangen (vgl. BVerfG FamRZ 2009, 1897; BGH FamRZ 2010, 1060).

Nach den überzeugenden Feststellungen des vom Senat eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. Q, nach den Berichten des Jugendamts und des Verfahrensbeistands sowie dem Ergebnis der erstinstanzlichen persönlichen Anhörung der Beteiligten und des Kindes ist der Senat auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens überzeugt, dass eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für T auf die Kindesmutter dem Kindeswohl am besten entspricht (§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

Nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. Q, denen sich der Senat anschließt, spricht bei gleicher Erziehungseignung der Eltern der Grundsatz der Kontinuität entscheidend dafür, dass T seinen Lebensmittelpunkt im Haus der Mutter in Alt-I. behalten soll. Der Sachverständige hat den Sachverhalt umfassend exploriert. Bedenken gegen seine fachliche Qualifikation als Diplompsychologe bestehen nicht. Aus den von ihm durchgeführten psychologischen Testverfahren und Untersuchungen ergibt sich, dass trotz der festgestellten derzeit etwas stärkeren Orientierung des Jungen zum Vater eine Beibehaltung des Lebensmittelpunktes bei der Mutter mit einem möglichst umfangreichen Umgangsrecht des Vaters dem Kindeswohl am besten entspricht.

T lebt seit seiner Geburt ununterbrochen im Haus der Kindesmutter in Alt-I.. Die Mutter betreut und versorgt T seit seiner Geburt. Die Eltern haben sich darauf verständigt, dass die Kindesmutter zur Betreuung von T im ersten Lebensjahr Erziehungszeit nimmt. Nach der Trennung der Eltern ist T im Haushalt der Mutter geblieben. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist T in allen Entwicklungsbereichen altersgerecht entwickelt. Schon dieser Entwicklungsstand spricht gegen die vom Kindesvater wiederholt erhobenen Vorwürfe gegen die Erziehungseignung der Kindesmutter. Es ist keinesfalls zu beanstanden, wenn die Kindesmutter an einem Abend ausgeht, soweit sie - wie dargetan - für eine angemessene Kinderbetreuung gesorgt hat. Auch der Umstand, dass zur Ausübung und ggf. Erweiterung der Berufstätigkeit eine geeignete Fremdbetreuung in Anspruch genommen wird, vermag keineswegs einen Wechsel des Kindes in den Haushalt des Vaters zu rechtfertigen. Der Sachverständige Prof. Dr. Q hat festgestellt, dass jedenfalls im Zeitpunkt der Begutachtung keinerlei Bedenken gegen die Erziehungsfähigkeit der Mutter bestehen. Nach Angaben der Erzieherinnen ist die hygienische Versorgung des Jungen nicht zu beanstanden. Die Kindesmutter habe insoweit hinzugelernt.

Neben der Bindung zur Mutter verfügt T in I über Kontakte, die er bei einem Wechsel in den Haushalt des Vaters verlieren müsste. T besucht 4 Tage pro Woche in I die Kindertagesstätte. Nach Aussagen der Erzieherinnen geht er sehr gerne in die Einrichtung. Er sei ein unproblematisches, sehr soziales Kind, freundlich, hilfsbereit und nicht aggressiv. Diese sozialen Kontakte müsste T bei einem Wechsel in den Haushalt des Vaters verlieren. Demgegenüber kann er die bestehenden familiären und freundschaftlichen Beziehungen am Wohnort des Vaters durch das regelmäßige umfangreiche Umgangsrecht wie bisher fortsetzen. Ohnehin bewertet der Senat es für die Entwicklung des Jungen positiv, dass er die Vorzüge einer ländlichen Umgebung am Wochenende beim Vater unbeschwert genießen kann. Die Vorteile des Aufwachsens eines Kindes in einer städtischen Umgebung, nämlich das größere Angebot an Kitas, Schulen und Freizeiteinrichtungen sowie deren bessere Erreichbarkeit, gingen bei einem Wechsel des Wohnorts des Jungen verloren.

Die vom Sachverständigen festgestellte etwas stärkere Orientierung von T zum Vater rechtfertigt keine andere Entscheidung. T verfügt über sichere Bindungen zu beiden Eltern. Der Sachverständige hat nachvollziehbar dargetan, dass angesichts des Alters von T das Kriterium der Bindung/Orientierung nicht zu hoch zu gewichten sei, weil in der frühen Kindheit Orientierungen des Kindes eine schnelle Änderung erfahren könnten. Der Senat hat keine Veranlassung, die nachvollziehbar begründete Einschätzung des Sachverständigen, der dem Senat aus einer Vielzahl von Kindschaftsverfahren als fachlich kompetent und erfahren bekannt ist, in Zweifel zu ziehen. Jedenfalls wertet der Senat es als positiv, dass die Kindesmutter nicht versucht, die für das Wohl von T wichtige Bindung zum Vater zu beeinträchtigen.

Entsprechendes gilt für das umfangreiche Umgangsrecht des Vaters, das weit über das übliche Maß hinausgeht. Trotz des Elternkonflikts wird das Umgangsrecht an drei Wochenenden im Monat regelmäßig und weitgehend unproblematisch durchgeführt. T genießt die Umgangswochenenden beim Vater in E. Dies spricht eindeutig für die Bindungstoleranz der Kindesmutter. Angesichts der vom Kindesvater erhobenen Vorwürfe gegen die Erziehungsfähigkeit der Kindesmutter hat der Senat Zweifel, ob der Kindesvater im Falle eines Wechsels von T in seinem Haushalt der Kindesmutter ein entsprechend umfangreiches Umgangsrecht einräumen würde. Demgegenüber hat der Senat die berechtigte Hoffnung, dass die Eltern nach Abschluss dieses Verfahrens auch die Übergabe des Kindes nach Beendigung des Umgangswochenendes wieder allein am Kindeswohl orientieren. Beide Eltern sollten sich bewusst sein, dass für die Fortsetzung der sehr guten Entwicklung ihres Sohnes eine vertrauensvolle und am Kindeswohl orientierte Ausübung ihrer gemeinsamen Elternverantwortung unerlässlich ist. Nach Abschluss des Verfahrens sollten sie wieder versuchen, eine gemeinsame Basis zur Kommunikation zu finden und die Angriffe gegen die Person des jeweils anderen Elternteils unterlassen. T sollte unbeschwert die Vorteile seiner beiden, sehr unterschiedlichen "Zuhause" genießen können.

Nach nochmaliger Abwägung aller Umstände ist der Senat überzeugt, dass eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für T auf die Kindesmutter und damit eine Beibehaltung der derzeitigen Verhältnisse dem Kindeswohl am besten entspricht.

Gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG hat der Senat von einer mündlichen Verhandlung abgesehen, nachdem erstinstanzlich mündlich verhandelt wurde und von einer Verhandlung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten waren. Nachdem T bei dem zuständigen, sehr erfahrenen Familienrichter im Rahmen seiner Anhörung keine das Verfahren förderlichen Angaben gemacht hat, hat der Senat nicht versucht, den Jungen nochmals anzuhören; zumal auch der Sachverständige trotz seiner umfangreichen Untersuchungen einen verbal erklärten Kindeswillen nicht feststellen konnte.

Es entspricht entgegen der Sollregelung in § 84 FamFG der Billigkeit, die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben. Die Entscheidung beruht auf einer umfassenden Abwägung aller Umstände, die erst nach dem Ergebnis der umfangreichen Ermittlungen getroffen werden konnte. ..." (OLG Köln, Beschluss vom 31.07.2012 - 4 UF 262/11)

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Führen die Kriterien zur Konkretisierung des Kindeswohls - Kontinuität der Erziehung, Förderung der Entwicklung eines Kindes, Bindungen des Kindes sowie der von ihm geäußerte Wille (vgl. BGH FamRZ 2010, 1060; 2011, 796) - zu keinem eindeutigen Vorrang eines Elternteils, kann im einstweiligen Anordnungsverfahren die Entscheidung über die Rückkehr des Kindes in den Haushalt des bisher betreuenden Elternteils auch auf eine Folgenabwägung gestützt werden, nach der ein mehrfacher Aufenthaltswechsel des Kindes zu vermeiden ist. Auch im Gutachten eines Sachverständigen, der auf die Herstellung des Einvernehmens zwischen den Beteiligten hinwirken soll (§ 163 Abs. 2 FamFG), sind die für das Kindeswohl maßgeblichen Kriterien umfassend abzuwägen (OLG Celle, Beschluss vom 19.07.2012 - 15 UF 81/12 - zu Normen: §§ 1671 I BGB, 1697a BGB, §§ 49, 54, 163 II FamFG).

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Der Hauptsacheantrag eines Elternteils auf Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts kann im Einzelfall mutwillig sein, wenn dieser Elternteil zeitgleich einen Antrag auf einstweilige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts gestellt hat (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 17.07.2012 - 6 WF 358/12 zu §§ 76 I FamFG, 114 1 ZPO, 1671 BGB).

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Ein Obhutswechsel kommt bei einer bereits vollzogenen einstweiligen Anordnung nur ausnahmsweise in Betracht. Eine Ausnahme kann im Falle der sogenannten "ertrotzten" Kontinuität vorliegen (OLG Hamm, Beschluss vom 05.07.2012 - 11 UF 106/12):

"... Nach den im Beschwerdeverfahren gewonnenen Erkenntnissen ist der Senat davon überzeugt, dass bei summarischer Prüfung im einstweiligen Anordnungsverfahren - bis zu einer Entscheidung in dem bereits anhängigen Hauptsacheverfahren - die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und die Übertragung derselben auf den Antragsgegner zur alleinigen Ausübung dem Wohle der Kinder T, T1 und T2 am besten entspricht.

Leben Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, nicht nur vorübergehend getrennt, so kann gemäß § 1671 Abs. 1 BGB jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil derselben allein überträgt. Dem Antrag ist, wenn nicht der andere Elternteil zustimmt, § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB, stattzugeben, soweit zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller - auch unter Berücksichtigung des von Art. 6 GG geschützten Elternrechtes (vgl. etwa Münchener-Kommentar-Finger, BGB, 5. Aufl. 2008, § 1671 Rdn. 72) - dem Wohl des Kindes am besten entspricht, § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

1. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet zunächst einmal, dass das Amtsgericht die Frage der alleinigen Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts durch einen der Elternteile im Wege der einstweiligen Anordnung geregelt hat.

Eine solche einstweilige Anordnung in Sorgerechtsfragen, die auch nur Teilbereiche der elterlichen Sorge erfassen kann, ist zulässig, wenn eine Regelungsbedürfnis, also ein dringendes Bedürfnis für ein unverzügliches Einschreiten besteht, das ein Abwarten bis zur endgültigen Entscheidung nicht gestattet, weil diese zu spät kommen und die Kindesinteressen nicht genügend wahren würde (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.8.1989 - 16 WF 144/89 - FamRZ 1990, 304; OLG Brandenburg, Beschluss vom 4.11.2008 - 10 WF 225/08 - OLGR 2009, 375). Dazu reicht es nicht aus, dass die gerichtliche Entscheidung dem Wohle des Kindes am besten entsprechen würde. Erforderlich ist vielmehr, dass ohne eine Eilentscheidung des Gerichts eine nachteilige Beeinträchtigung des Kindeswohls ernsthaft zu befürchten ist (OLG Brandenburg, Beschluss vom 18.8.1997 - 9 WF 90/97 - FamRZ 1998, 1249).

Ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden des Gerichts hat das Amtsgericht vorliegend zu Recht angenommen. Dieses ergibt sich zunächst daraus, dass sich die Kindeseltern über den weiteren Aufenthaltsort ihrer Kinder völlig uneins sind, so dass im Kindeswohlinteresse eine sofortige Regelung zu dieser Frage zu erfolgen hat. Ein ungeregelter Zustand bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens ist angesichts des erheblichen, auch im Senatstermin spürbaren Konflikts der Kindeseltern nicht hinnehmbar; diese Einschätzung wird von den Kindeseltern letztlich auch geteilt, was sich schon in ihren gegenläufigen Begehren zeigt. Wenn der Streit der Kindeseltern ohne eine auch nur vorläufige Regelung bis zur Vorlage des in der Hauptsache mutmaßlich in Auftrag zu gebenden Sachverständigengutachtens und der auf dessen Grundlage erfolgenden Gerichtsentscheidung - möglicherweise wiederum erst in zweiter Instanz - weiterginge, würden die Kinder hierdurch möglicherweise in ihrer Entwicklung schwer geschädigt werden (in diesem Sinne allgemein etwa auch OLG Hamm, Entscheidung vom 28.07.2011 - 8 UF 86/11 - FamRZ 2012, 236).

2. Aus den gleichen Erwägungen ebenfalls zu Recht hat das Amtsgericht angenommen, dass vorliegend im Sinne des Wohles der betroffenen Kinder eine Auflösung der gemeinsamen Sorge für den Teilbereich Aufenthaltsbestimmung und die Übertragung derselben auf einen Elternteil zu erfolgen hat.

Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach Trennung oder Scheidung der Eltern ist deshalb grundsätzlich ein Mindestmaß an Verständigungsbereitschaft zwischen ihnen, also an Kooperations- und Konfliktfähigkeit und ihre ernsthafte Absicht zur gemeinsamen Übernahme von Verantwortung für das Kind, mithin eine tragfähige soziale Beziehung auf der Elternebene (vgl. etwa BVerfG, NJW-RR 2004, 577; OLG Brandenburg NJW-RR 2010, 4; Münchener-Kommentar-Finger, BGB, 5. Aufl. 2008, § 1671 Rnd. 71). In diesem Zusammenhang ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht schon deshalb einem Elternteil allein zu übertragen, weil die Eltern darüber keine Einigkeit erzielen können (vgl. etwa OLG Brandenburg, Entscheidung vom 22.03.2012 - 3 UF 8/12).

Vorliegend beanspruchen die Kindeseltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht jeweils für sich. Bereits diese Anträge deuten auf fehlende Kooperationsbereitschaft beider Elternteile hin (vgl. OLG Brandenburg, Entscheidung vom 22.3.2012 - 3 UF 8/12; Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 5. Aufl., § 1671 BGB, Rz. 37), so dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge hinsichtlich des Teilbereichs des Aufenthaltsbestimmungsrechts unter Berücksichtigung des Kindeswohls erforderlich erscheint.

3. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts hält der Senat es hingegen aus Kindeswohlgesichtspunkten für angezeigt, das Aufenthaltsbestimmungsrecht für T, T1 und T2 einstweilen dem Antragsgegner zu übertragen.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass es regelmäßig dem Wohl eines Kindes eher abträglich ist, eine bereits vollzogene einstweilige Anordnung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht ohne gewichtige Gründe abzuändern, was bedeutet, dass vor der Entscheidung in der Hauptsache ein Obhutswechsel nur ausnahmsweise in Betracht kommt (vgl. allgemein etwa OLG Dresden, Entscheidung vom 10.01.2003 - 10 WF 0783/02 - FamRZ 2003, 1306). Vorliegend hält der Senat indes einen solchen Ausnahmefall für gegeben, da aus seiner Sicht nach dem Ergebnis der summarischen Prüfung derzeit eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass unter Kindeswohlgesichtspunkten in der Hauptsache eine Entscheidung zugunsten des Kindesvaters und Antragsgegners ergehen, dieser also das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die gemeinsamen Kinder übertragen erhalten wird. Insofern würde eine Aufrechterhaltung der einstweiligen Anordnung und damit der Verbleib bei der Kindesmutter Fakten zugunsten des gegenteiligen Ergebnisses schaffen. In diesem Sinne hat beispielsweise auch das Bundesverfassungsgericht davor gewarnt, einer "ertrotzten" Kontinuität maßgebliche Bedeutung für die Frage nach einer einstweiligen Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen der Elternteile beizumessen (vgl. Beschluss vom 27.06.2008 - 1 BvR 1265/08 - FamRZ 2009, 189).

Im Einzelnen:

Maßgeblich zu berücksichtigen ist aus der Sicht des Senates, dass unzweifelhaft der Antragsgegner aufgrund der einvernehmlichen Rollenverteilung der Eltern jedenfalls ab August 2011, also ab der Aufstockung der Tätigkeit der Antragstellerin auf eine Vollzeittätigkeit, die Hauptbetreuungs- und damit auch -bezugsperson der Kinder war, so dass für ihn der Kontinuitätsgrundsatz streitet, der die Einheitlichkeit und Gleichmäßigkeit des Erziehungsverhältnisses umfasst (vgl. allgemein etwa BVerfGE 61, 358). In diesem Zusammenhang kommt hinzu, dass davon ausgegangen werden muss, dass auch er auch schon zuvor, nämlich zu den Zeiten der schweren Erkrankung der Kindesmutter diese Rolle faktisch innehatte. Dass die Mutter der Antragstellerin bis zur Trennung der Beteiligten an drei Tagen in der Woche das Mittagessen zubereitet hat, spielt in diesem Zusammenhang keine entscheidende Rolle, denn - das bestreitet auch die Antragstellerin letztlich nicht - der Kindesvater war jedenfalls derjenige, der die Kinder nach Schule und Kindergarten nachmittags betreut und versorgt hat. Insofern überzeugt den Senat auch die Argumentation des Amtsgerichtes nicht, den Kindern müsse die Großmutter als weitere Betreuungs- und Bezugsperson erhalten bleiben - dass mit einem Wechsel der Kinder in die väterliche Obhut dieser Kontakt wegfiele, ist schließlich keinesfalls zwingend.

Hinzu kommt, dass in der vorliegenden Konstellation die Kinder zwar einen Obhuts- nicht aber einen Ortwechsel zu verkraften haben, da der Senat mit der Entscheidung im Parallelverfahren (11 UF 107/12), auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, gleichzeitig dem Antragsgegner die bisherige gemeinsame Ehewohnung zur vorläufigen alleinigen Nutzung zugewiesen hat.

Die Antragstellerin kann sich auch nicht darauf berufen, seit dem Auszug des Antragsgegners die gemeinsamen Kinder alleine zu betreuen. Es handelt sich insoweit um einen Fall der "ertrotzten" Kontinuität im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes (vgl. Beschluss vom 27.06.2008 - 1 BvR 1265/08 - FamRZ 2009, 189):

Nach dem besagtem Beschluss des Senates im Parallelverfahren (11 UF 107/06) ist das von der Antragstellerin erwirkte einstweilige Kontaktverbot nach § 1 GewSchG zu Unrecht ergangen. Die Antragstellerin hat mit dem unberechtigten Verweis des Antragsgegners aus dem gemeinsamen Haus daher zugleich im Hinblick auf die Frage der Betreuungssituation der Kinder Fakten geschaffen, die ihr nunmehr im Rahmen der einstweiligen Sorgerechtsentscheidung nicht zugutekommen dürfen; die hier zu treffende Entscheidung kann daher nicht maßgeblich auf eine derart "vorläufige Kontinuität" (BVerfG, a.a.O.) gestützt werden.

Ebenso wenig kann die Antragstellerin eine Zuweisung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrecht an sich damit begründen, der Antragsgegner sei ihr gegenüber handgreiflich geworden und habe gedroht, ihr und den gemeinsamen Kindern etwas anzutun. Auch insoweit wird auf die Entscheidung des Senates im Parallelverfahren verwiesen.

Für eine vorläufige Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts an den Antragsgegner spricht aus der Sicht des Senates schließlich ein weiterer Gesichtspunkt: Alle drei Kinder haben in der Anhörung durch den Senat - unabhängig voneinander - zum Ausdruck gebracht haben, ihren Vater sehr zu vermissen und wieder mehr mit ihm zusammen sein zu wollen. Am schönsten wäre es - so alle drei Kinder -, wenn sie wieder beide Eltern hätten, wieder mit beiden zusammen leben würden. Unter diesem Aspekt vermittelte der Kindesvater mehr noch als die Kindesmutter dem Senat den Eindruck, unter Zurückstellung eigener Interessen und Wünsche vordringlich das Wohl der Kinder im Auge zu haben. So konnte sich der Kindesvater sehr wohl vorstellen, entweder eine Trennung von der Antragstellerin im gemeinsamen Haus zu vollziehen oder aber sich auf ein sog. "Nestmodell" einzulassen, einen regelmäßigen Wechsel beider Eltern bei der Betreuung der Kinder in ebendiesem Haus. Beide Vorschläge hat die Kindesmutter hingegen kategorisch abgelehnt, obwohl eine gütliche Einigung der Eltern bereits als solche dem Wohl der von einem schwerwiegenden Loyalitätskonflikt belasteten Kinder am besten gedient hätte.

Auch auf die vor der Kindesanhörung gestellte Frage des Senates, ob der jeweilige Elternteil bereit sei, den Wunsch der Kinder unabhängig von ihrem Inhalt zu akzeptieren, reagierte die Antragstellerin deutlich zögernder und ausweichender als der Kindesvater, wobei sie dem Antragsgegner zugleich vorwarf, nicht hinreichend "kinderfokussiert" zu agieren - wie überhaupt ihr Verhalten im Senatstermin eher als beim Kindesvater Zweifel an einer hinreichenden Bindungstoleranz aufgeworfen hat.

Hinzu kommt, dass derzeit noch nicht abzuschätzen ist, wie sich die neue Beziehung der Kindesmutter auf das Wohl der Kinder auswirken wird. Trotz entsprechender gegenteiliger Beteuerungen kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass die Kindesmutter mittelfristig mit ihrem neuen Lebensgefährten zusammenziehen wird.

Ob es dauerhaft dem Kindeswohl dient, den Lebensmittelpunkt der drei Kinder bei dem Vater zu belassen, mag im Hauptsacheverfahren - gegebenenfalls durch Einholung eines Sachverständigengutachtens - abschließend geklärt werden. ..."

***

"... Der Antragstellerin war die alleinige elterliche Sorge gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB insgesamt zu übertragen, da zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

Es besteht kein Regel-Ausnahme-Verhältnis zu Gunsten der gemeinsamen Sorge in dem Sinne, dass die Alleinsorge eines Elternteils nur ausnahmsweise als "ultima ratio" in Betracht kommen soll (BGH FamRZ 2000, 478; BGH FamRZ 2005, 1167; OLG Dresden juris, Beschluss vom 23.12.2009 - 8 UF 200/09). Nach der Neugestaltung des Rechts der elterlichen Sorge durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz obliegt es in erster Linie der Entscheidung der Eltern, ob sie nach ihrer - dauerhaften - Trennung die gemeinsame elterliche Sorge beibehalten wollen; deren Auflösung in eine - gegebenenfalls auch nur partielle - Alleinsorge erfolgt nur auf Antrag eines Elternteils beim Vorliegen der im Gesetz genannten Voraussetzungen (sog. modifiziertes Antragsverfahren; vgl. BGH NJW 2000,203,204 = FamRZ 1999,1646 f.; Veit in: Bamberger/Roth, BGB, 1. Auflage 2003, § 1671 Rn. 2). Ein Vorrang der gemeinsamen vor der Alleinsorge eines Elternteils besteht dabei ebenso wenig wie eine gesetzliche Vermutung dafür, dass die gemeinsame elterliche Sorge im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung sei (BVerfG FamRZ 2004,354,355; BGH a.a.O.; OLG Zweibrücken FamRZ 2001,182; s. auch Bundestags-Drs. 13/4899, S. 63).

Dabei ist zu beachten, dass für eine gesunde gedeihliche Entwicklung des Kindes eine enge vertrauensvolle Beziehung zu beiden Elternteilen wichtig erscheint. Wünschenswert ist es daher, dass sich beim betroffenen Kind das Bewusstsein entwickeln kann, beide Elternteile seien über die Trennung an seiner geistig-seelischen Entwicklung gleichermaßen interessiert, würden Verständnis für seine Bedürfnisse zeigen und seien gewillt, Verantwortung für deren kindgerechte Umsetzung zu übernehmen.

Die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung, die sich als oberste Richtschnur an dem so verstandenen Kindeswohl auszurichten hat (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG), setzt jedoch eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus und erfordert daher ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen (BVerfG a.a.O.). Zentrale Bedeutung gewinnen damit - objektive - Kooperationsfähigkeit und - subjektive - Kooperationsbereitschaft der Eltern (OLG Saarbrücken OLGR 2004,155; OLG Frankfurt FamRZ 1999,612 f.; KG FamRZ 2000,502 f.;Veit a.a.O., Rn. 28 m.w.N.). Vermögen die Eltern nach der Trennung eine gemeinsame "Kommunikations- und Problemlösungsebene" nicht aufzubauen und steht dies - prognostisch - auch für die Zukunft nicht zu erwarten, ist die gemeinsame elterliche Sorge aufzulösen und demjenigen Elternteil zuzuweisen, bei dem das Wohl des Kindes am besten gewahrt zu werden verspricht (so OLGR Koblenz 2005, 834-835; vgl. auch OLG Naumburg FamRZ 2009, 792; OLG Saarbrücken a.a.O.; Veit a.a.O., Rn. 33: "relativ beste Lösung"). Denn in diesem Fall steht die vom Kind wahrgenommene Zerstrittenheit der Eltern bzw. das erkannte Desinteresse eines Elternteils an seiner Entwicklung dem Kindeswohl entgegen. Vielmehr erscheint die "gemeinsame Sorge" eher das Kindeswohl gefährdend, wenn das Kind immer wieder vergegenwärtigen muss, dass es für die Eltern mit seinen Belangen als "Zankapfel" herhalten muss. Ein vertrauensvolles Verhältnis zu den Eltern kann so nicht aufgebaut werden, erkennt sich das Kind doch nur als zumindest Mitgrund der Streitigkeiten. Dies gilt es zu verhindern, indem das Kind durch eine eindeutige Zuordnung zu einem Elternteil möglichst weit gehend aus dem Streit herausgehalten wird.

Unter diesen Gesichtspunkten erscheint vorliegend eine Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge auch nur in Teilbereichen nicht kindeswohldienlich.

Dabei mag allein das von der Kindesmutter seit der Trennung geschilderte Desinteresse des Kindesvaters an der Entwicklung von I. noch nicht ausreichen, um eine vollständige Übertragung der elterlichen Sorge auf die Kindesmutter für erforderlich zu halten. Indessen ist schon dieses gezeigte geringe Interesse an dem Wohlergehen seines Kindes ein deutliches Indiz dafür, dass der Antragsgegner nicht ernstlich gewillt ist, Verantwortung für seinen Sohn I. zu übernehmen. Er selbst hat in vorliegendem Verfahren nicht einmal ansatzweise deutlich gemacht, dass er es für I.s Entwicklung für förderlich hält, wenn er ebenfalls die elterliche Sorge mit ausübt. Wo und wie er Verantwortung für I. übernehmen will, bleibt völlig offen. So hat er gegenüber dem Verfahrensbeistand telefonisch geäußert, dass er keinen Zugang mehr zu seinem Sohn habe. Über die telefonische Kontaktaufnahme hinaus zeigte der Antragsgegner gegenüber dem Verfahrensbeistand kein Interesse an einer weiteren Beteiligung zur Aufarbeitung der Probleme und Erarbeitung einer sachgerechten, kindeswohldienlichen Lösung. Hierfür hätte allerdings durchaus Veranlassung bestanden, hat doch I. in vorliegendem Verfahren unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er nichts mehr mit seinem Vater zu tun haben wolle.

Dieser Wille ist auch gerade wegen der beim Vater sowohl ihm wie auch seiner Mutter gegenüber erlebten Gewaltbereitschaft durchaus verständlich und beachtenswert. Ein kindeswohlförderliches Bewusstsein dahin, der Antragsgegner sorge sich um sein Wohl und wolle gemeinsam mit der Mutter für ihn Verantwortung übernehmen, kann so bei I. nicht entstehen. Vielmehr erscheint für den Senat durchaus die von I. gegenüber dem Verfahrensbeistand geschilderte Angst vor dem Vater glaubhaft. Eine gewisse behandlungsbedürftige Traumatisierung des Kindes scheint - wie sich auch aus seinen Verhaltensauffälligkeiten ergibt - bereits eingetreten zu sein. Eine Vorbildfunktion des Vaters, mit der sich I. identifizieren könnte, ist nicht gegeben. Eine solche kann auf absehbare Zeit bei Fortbestehen des kontraproduktiven Verhaltens des Kindesvaters nicht entstehen.

Wie gestört das Verhältnis zwischen den Eltern, aber auch zwischen Vater und Sohn ist, zeigt das ausgesprochene Kontaktverbot. Die Kindeseltern sind nicht in der Lage sozialadäquat mit einander zu kommunizieren und gemeinsame Entscheidungen zu treffen.

Die gemeinsame elterliche Sorge auch nur in Restteilbereichen erscheint mithin praktisch nicht umsetzbar.

Ist aber die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben, so entspricht die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf die Antragstellerin dem Kindeswohl am besten, denn die Antragstellerin hat zumindest seit der Trennung die Betreuung und Versorgung des Kindes gewährleistet (Kontinuitätsprinzip). Eine Übertragung auf den Kindesvater kommt schon aus den oben genannten Gründen nicht in Betracht. Der Antragsgegner ist auch gar nicht gewillt, I. in seine Obhut zu nehmen und ist mit seiner Betreuung durch die Antragstellerin einverstanden.

Im Übrigen entspricht die Übertragung der Alleinsorge auf die Antragstellerin auch dem beachtenswerten Kindeswillen und steht dem Kindeswohl nicht entgegen, wie auch die Stellungnahme des Verfahrensbeistandes zeigt. I. ist durch die Trennung und das Verhalten des Vaters ihm und seiner Mutter gegenüber stark belastet. Es muss Sorge getragen werden, dass Ruhe in sein Leben einkehrt und er angstfrei aufwachsen kann. Das kann zurzeit nur dadurch gewährleistet werden, dass er das Gefühl vermittelt bekommt, sein Vater könne nicht (mehr) über ihn bestimmen. Das Vertrauen in eine sichere Zukunft muss bei I. wachsen, was nur in der Obhut der Kindesmutter bei Ausschluss des Kindesvaters bei der Entscheidungsfindung in wesentlichen Kindesbelangen erfolgen kann. ..." ( OLG Köln, Beschluss vom 28.06.2012 - 4 UF 91/12)

***

"... Gemäß § 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB ist nach der Trennung der Eltern die elterliche Sorge ganz oder teilweise auf Antrag einem Elternteil allein zu übertragen, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge oder eines Teilbereichs davon, sowie die Übertragung auf einen Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Stellen die Eltern einen Antrag auf Übertragung nur eines Teils der elterlichen Sorge, etwa des Aufenthaltsbestimmungsrechts, so ist eine Entscheidung nur insoweit erforderlich, im Übrigen bleibt die gemeinsame elterliche Sorge bestehen (Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 5. Aufl., § 1671 BGB, Rn. 18; Palandt/Diederichsen, BGB, 71. Aufl., § 1671, Rn. 4 f.).

Maßstab für die zu treffende Sorgerechtsentscheidung ist nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB das Kindeswohl. Dabei geht der Senat davon aus, dass beim Fehlen elterlicher Kooperationsbereitschaft und/oder -fähigkeit die Nachteile oder Risiken für das Wohl des Kindes, das vom zu erwartenden Streit oder von den Konflikten der Eltern über die einzelnen Sorgeangelegenheiten mitbetroffen, wenn nicht gar in den Streit hineingezogen werden wird, so groß sind, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge - ganz oder teilweise - zum Kindeswohl erforderlich ist (vgl. hierzu Senat, FamRZ 2003, 1953; Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1671 BGB, Rn. 38 m. w. N.). So liegt der Fall hier.

Das gemeinsame Aufenthaltsbestimmungsrechts ist vorliegend schon deshalb aufzuheben, weil jeder Elternteil es für geboten hält, dass das Kind seinen ständigen Aufenthalt bei ihm habe.

2. Bei der Frage, auf welchen Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen ist, gewinnen insbesondere folgende Gesichtspunkte Bedeutung, wobei der hier gewählten Reihenfolge im Hinblick auf ihren Stellenwert keine Bedeutung zukommt (vgl. hierzu auch Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1671 BGB, Rn. 84):
- der Förderungsgrundsatz, nämlich die Eignung, Bereitschaft und Möglichkeit der Eltern zur Übernahme der für das Kindeswohl maßgeblichen Erziehung und Betreuung, einschließlich der Bindungstoleranz, also der Bereitschaft, den persönlichen Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil zuzulassen und zu fördern,
- die Bindung des Kindes an beide Elternteile und etwa vorhandene Geschwister,
- der Wille des Kindes, soweit er mit seinem Wohl vereinbar ist und das Kind nach Alter und Reife zu einer Willensbildung im natürlichen Sinne in der Lage ist, sowie
- der Kontinuitätsgrundsatz, der auf die Stetigkeit und die Wahrung der Entwicklung des Kindes abstellt.

Die einzelnen Kriterien stehen allerdings nicht wie Tatbestandsmerkmale kumulativ nebeneinander. Jedes von ihnen kann im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam für die Beurteilung sein, was dem Wohl des Kindes am besten entspricht (vgl. hierzu BGH, FamRZ 2011, 796; FamRZ 2010, 1060). Die Beurteilung des Kindeswohls anhand der genannten Gesichtspunkte und deren Gewichtung ist Aufgabe des Senats. Im Ergebnis führt dies hier zu einer Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater.

a) Die tatsächlichen Betreuungsmöglichkeiten sind bei beiden Elternteilen gegeben. Beide Elternteile sind berufstätig. Die Mutter wird ab August von 9 bis 14 Uhr arbeiten und damit für S. etwas günstigere Arbeitszeiten haben als der vollschichtig tätige Vater. Allerdings hat er durch die Verlagerung seiner Arbeitsstätte in die Nähe des Wohnortes und durch die Gestaltung des Dienstplanes - als Filialleiter kann er selbst den Dienstplan bestimmen - für eine umfassendere persönliche Betreuung des Kindes durch ihn Sorge getragen. Zudem ist die Betreuung von S. auch durch die Lebensgefährtin des Vaters, zu der S. ebenfalls ein gutes Verhältnis hat, gesichert.

Es ist ferner davon auszugehen, dass das Kind bei beiden Eltern ausreichende und kindgerechte Wohnverhältnisse vorfindet. Hinsichtlich des Wohnumfeldes bestehen sowohl beim Vater als auch bei der Mutter keine Bedenken.

Nach den übereinstimmenden Feststellungen der Sachverständigen, der Verfahrensbeiständin und des Jugendamtes ...

(Anm. der Redaktion: Das sind nach der Erfahrung allesamt unzuverlässige Quellen, die alleine nicht ausrechen, um "Feststellungen" zu treffen! Innerhalb dieser Troika haben sich bundesweit der Mafia ähnliche Strukturen entwickeln können, ohne dass die Rechtsprechung eine Neigung erkennen lässt, darunter einen Schlussstrich zu ziehen!)

... sind beide Eltern gleichermaßen hinreichend fähig und bereit, das Kind zu erziehen.

Entscheidende Erziehungsdefizite sind bei beiden Elternteilen nicht festzustellen. Insbesondere hat sich der Vortrag der Mutter, der Vater sperre das Kind ein und schlage es, nicht bestätigt. So hat S. lediglich geschildert, dass sie manchmal ins Zimmer muss, die Tür aber nicht abgeschlossen sei.

Einen Schlag auf den Po bestätigt sie zwar, dies sei aber nur aus Spaß gewesen, habe Papa gesagt. Der im Übrigen von der Verfahrensbeiständin und der Sachverständigen geschilderte liebevolle Umgang des Vaters mit dem Kind spricht ebenfalls gegen eine unangemessene körperliche Einwirkung auf das Kind. Dem Beweisangebot der Mutter für die Behauptung, der Vater habe Schläge als sein Erziehungsmittel eingeräumt, ist nicht nachzugehen. Im Sachverständigengutachten der Dipl.-Psychologin P. wird die Aussage der als Zeugin angebotenen Frau S. wie folgt wiedergegeben: "Der Vater habe . eingeräumt, dass er S. manchmal einen Klaps gebe. In diesem Fall habe die Mitarbeiterin den Vater als authentisch und offen erlebt. An diesem Punkt habe es die Chance gegeben, weiterzuarbeiten, da der Vater zugänglich dafür gewesen sei, dass dies kein adäquates Erziehungsmittel sei. Jedoch habe die Mutter versucht, diesen Sachverhalt gegen den Vater zu verwenden, da sie die Mitarbeiterin gebeten habe, bezüglich der Schläge im Gericht auszusagen. Dies sei keine Grundlage für eine gemeinsame Zusammenarbeit gewesen."

Die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Darstellung wird von der Mutter nicht in Abrede gestellt und kann daher auch ohne eine persönliche Anhörung der Zeugin zugrundegelegt werden. Die Darstellung belegt gerade keine Gewalteinwirkung auf das Kind im Sinne von Schlägen und zeigt zudem die Einsicht des Vaters, dass auch ein Klaps keine angemessene Erziehungsform darstellt. Anhaltspunkte dafür, dass der Vater seit den von der Zeugin S. dargestellten Gesprächen im März/April 2011 nicht adäquat gehandelt hätte, sind nicht hervorgetreten. Die Sachverständige geht ebenfalls davon aus, dass sich das Verhalten des Vaters angesichts der Gespräche mit dem Jugendamt positiv verändert hat.

Im Bereich der Gesundheitssorge reagiert die Mutter oft überängstlich, wie die Sachverständige in der Anhörung vor dem Senat noch einmal bestätigt hat, während der Vater eher zurückhaltend agiert, dabei jedoch die notwendige Gesundheitsfürsorge nicht aus den Augen verliert. So achtet die Mutter in besonderem Maße auf jede Veränderung von S. und versucht die Ursache in jedem Fall sofort durch ärztliche Konsultationen aufzuklären. Dies führte u.A. dazu, dass sie S. an ihrem Geburtstag wegen nicht vordringlicher Untersuchungen einem Arzt vorstellte. Dieses Verhalten ist nicht im Sinne S., die nach den Feststellungen der Sachverständigen die Ansichten der Mutter bereits übernommen hat.

Der Vater nimmt ebenfalls Arztbesuche wahr. Seit dem Aufenthalt des Kindes bei ihm hat sich der Gesundheitszustand von S. verbessert. Während die Verfahrensbeiständin in ihrer Stellungnahme am 24.6.2011 noch ausführt, die extrem blasse Gesichtsfarbe des Kindes sei auffällig, sie müsse schon als bleich bezeichnet werden, stellt sie in der Stellungnahme vom 14.11.2011 fest, dass S. deutlich gesünder aussehe, als noch während des letzten Termins in der Kita (24.6.2011); sie habe keine Augenringe, vollere Wangen und eine natürliche Gesichtsfarbe. In Übereinstimmung damit hat der Vater in seiner Anhörung, von der Mutter unwidersprochen, angegeben, dass S. im letzten halben Jahr nicht krank gewesen sei. Das Kind erhält nunmehr auch das "normale" Essen in der Kindertagesstätte. S. hat es durchweg gut vertragen, wie selbst die Mutter einräumt.

Der Vater achtet zudem darauf, dass das Kind - soweit erforderlich - mit Sonnencreme versorgt ist. Soweit die Mutter beanstandet, der Vater habe S. bereits am Tag nach einer "Ohren-Operation" in den Kindergarten gegeben, ist ein dem Vater vorwerfbares Verhalten nicht festzustellen. Es handelte sich nämlich lediglich um die ambulant durchgeführte Entfernung eingesetzter Paukenröhrchen mit komplikationslosem Verlauf und Entlassung nach einer Stunde Beobachtung bei körperlichem Wohlbefund (ärztliches Attest vom 24.11.2011). Es erfolgte weder eine Krankschreibung noch zeigte S. Auffälligkeiten. In dieser Situation durfte der Vater davon ausgehen, dass S. ohne Probleme in den Kindergarten gehen konnte. Dabei haben sich keine Komplikationen eingestellt.

Die psychischen Belastungen des Kindes aus dem Elternkonflikt werden nach den Feststellungen der Sachverständigen von der Mutter im Vergleich zum Vater eher gesehen. Dies wirkt sich jedoch nicht maßgeblich aus. Denn beide Elternteile bemühen sich gleichermaßen um eine aus der jeweiligen Perspektive angemessene Betreuung des Kindes durch entsprechendes Fachpersonal. So hat S. eine Trennungskindergruppe besucht, zu der sie der Vater regelmäßig gebracht hat. Er hat bei seiner Anhörung durch den Senat erklärt, er könne sich für S. auch weiterhin eine Betreuung in einer Kindergruppe vorstellen. Die Mutter hält eine Behandlung ebenfalls für angezeigt. Daraus wird deutlich, dass beide Eltern um eine Stabilisierung des Kindes bemüht sind, selbst wenn die Herangehensweise der Eltern bei der Lösung von S. Problemen unterschiedlich ist. Das Problem des Einnässens zeigt, dass S. die Unterstützung ihrer Eltern benötigt.

Die Tatsache, dass die Mutter dem Kind einen Engel mitgegeben hat, erscheint allerdings problematisch. Selbst wenn - wie sie vorträgt - sie allein beabsichtigt habe, S. Schutz und Trost zu geben, hat S. den Engel anders wahrgenommen. Aus S. Sicht könne der Engel alles beobachten und der Mutter erzählen. Die Mutter wird dadurch immer präsent sein und auf das Kind einwirken. Damit ist - wie die Sachverständige ausgeführt hat - die Mutter über das Ziel hinausgeschossen. Obwohl der Mutter bereits bei der Anhörung der Sachverständigen durch das Amtsgericht am 16.11.2011 die Auswirkungen für das Kind vor Augen geführt wurden, hat sie keine Veränderung vorgenommen.

Die Bindungstoleranz, also die Bereitschaft, den persönlichen Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil zuzulassen und zu fördern, ist bei beiden Elternteilen leicht eingeschränkt und ebenfalls kein maßgebendes Kriterium für eine zu treffende Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht. Zwar ging die Sachverständige in ihrem Gutachten noch von einem weniger bindungstoleranten Verhalten der Mutter aus. In der Anhörung vor dem Senat hat sie aber zum Ausdruck gebracht, dass bei beiden Eltern Einschränkungen der Kooperation und Bindungstoleranz bestehen und sich beide Eltern eigentlich "nicht viel nehmen". Beide Eltern sind kaum in der Lage, zwischen Eltern- und Kindesebene zu trennen und Elternkonflikte zu lösen.

b) S. hat eine enge Beziehung zu Mutter und Vater, so dass dieses Kriterium keinen Anhalt zu Gunsten eines Elternteils begründen kann.

Beide Elternteile haben bei ihrer Anhörung durch den Senat eingeräumt, S. liebe den jeweils anderen und suche den engen Kontakt. Zwar hat die Sachverständige demgegenüber in ihrem Gutachten noch ausgeführt, S. verfüge zur Mutter über eine sichere Bindung und positivere emotionale Beziehung, während sie beim Vater von einer distanzierten emotionalen Beziehung und unsicheren Bindung ausgehe. In ihrer Anhörung durch den Senat hat sie jedoch ausgeführt, S. habe sich inzwischen gebunden und eingefunden. Dies entspräche dem natürlichen Verhalten von Kindern, die sich binden wollen. Das Kind habe sich sowohl bei der Mutter als auch beim Vater eingelebt. Für eine stärkere Bindung des Kindes zu dem einen oder dem anderen Elternteil gibt es daher aus Sicht des Senates derzeit keine Anhaltspunkte.

Geschwister hat S. nicht. Allerdings besteht nach den Ausführungen der Eltern, die von der Verfahrensbeiständin bestätigt werden, zu den Kindern der neuen Lebensgefährten der Eltern - ebenso, wie zu den neuen Lebensgefährten selbst - ein gutes Verhältnis.

c) Auch der Kindeswille gebietet es nicht, das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter zu übertragen.

Allerdings hat die Sachverständige in ihrem Gutachten festgestellt und im Wesentlichen bei ihrer Anhörung vor dem Amtsgericht daran festgehalten, dass S. mehrfach geäußert habe, lieber bei der Mutter wohnen zu wollen. Dabei ging die Sachverständige von einem zielgerichteten, stabilen und intensiven Kindeswillen aus. Es hätten sich jedoch Fremdeinflüsse nicht ganz ausschließen lassen, die bei der ersten Untersuchung des Kindes eher deutlich geworden seien. So habe S. angegeben, dass die Mutter ihr aufgetragen habe, der Sachverständigen zu sagen, dass sie bei der Mutter leben wolle; sie habe zudem angegeben, dass der Vater nicht merken würde, wenn sie krank sei. Daraus werden starke Anhaltspunkte für einen wenig gefestigten Kindeswillen deutlich. Dementsprechend hat S. bereits in der Anhörung durch das Amtsgericht zu der Frage, bei wem sie wohnen wolle gesagt, sie wisse das alles nicht so genau. Die Verfahrensbeiständin hat ausgeführt, dass das Kind keineswegs einen autonomen Willen habe. S. habe die Äußerungen der Mutter "Mama macht mich nicht krank, Papa schon, der cremt mich nicht ein", "Papa will mich von Mama wegnehmen" übernommen. Wenn dem nicht so sei, würde sie es sich "noch einmal überlegen", wo sie gerne leben möchte.

Diese Feststellungen liegen jetzt mehr als ein halbes Jahr zurück, die Sachverständige hat bei ihrer Anhörung durch den Senat erklärt, zurzeit keine belastbare Einschätzung des Kindeswillens abgeben zu können; der Kindeswille sei nicht statisch und könne sich entwickeln. Um eine Beurteilung abgeben zu können, sei eine erneute Untersuchung erforderlich. Dessen bedarf es aus Sicht des Senats allerdings nicht. Denn schon im Hinblick auf das Alter von S. kann ihrem - geäußerten - Willen keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen.

Der Kindeswille ist zum einen der verbale Ausdruck für die relativ stärkste Personenbindung, zum anderen von einem gewissen Alter an ein Akt der Selbstbestimmung des Kindes als zur Selbstständigkeit erzogener und strebender Person (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1671 BGB, Rn. 79). Dabei tritt der Gesichtspunkt der Selbstbestimmung hier auf Grund des Alters des Kindes in den Hintergrund, da davon auszugehen ist, dass der erst fünf Jahre alten S. die verstandesmäßige und seelische Reife für eine tragfähige, selbstbestimmte und Vernunft geleitete Entscheidung über ihren Aufenthalt fehlt. Denn regelmäßig bildet der Kindeswille jedenfalls vor Vollendung des zwölften Lebensjahres eines Kindes keine (relativ) zuverlässige Entscheidungsgrundlage (vgl. Senat, FamRZ 2003, 1953; Johannsen/Henrich/Jaeger, a. a. O., § 1671, Rn. 81 m. w. N.). Hinzu kommt, dass die Sachverständige, ebenso wie die Verfahrensbeiständin, Anhaltspunkte für eine Beeinflussung des Kindeswillens durch die Mutter gesehen hat. Tatsächlich nehmen beide Eltern durch die besondere Gestaltung des Wohnumfeldes und von Unternehmungen in der Freizeit auch intensiv Einfluss auf S.. In der Folge befindet sich S. - wie von der Verfahrensbeiständin ausführlich in der Stellungnahme vom 5.6.2012 dargestellt wird - in einem großen inneren Konflikt. Sie ist mit der von ihr letztlich nicht zu treffenden Entscheidung, bei welchem Elternteil sie leben will, überfordert. Auch die Sachverständige hat bestätigt, dass S. jetzt keine Entscheidung mehr treffen wolle. Aufgrund der Dauer des Konfliktes der Eltern sei nicht anzunehmen, dass sich das Kind jetzt noch positioniere. Kein Kind, so die Sachverständige, wolle die Eltern streiten sehen. Damit im Einklang steht die Einschätzung der Mutter, S. wolle "ihren Vater erleben" und ebenso die Darstellung des Vaters, S. liebe ihre Mutter und wolle Kontakt zu ihr. In der Gesamtschau der aktuellen Umstände kann deshalb nicht von einem autonomen und schützenswerten Kindeswillen zu Gunsten eines Elternteils ausgegangen werden. Daher kommt dem Kindeswillen in dieser Situation keine entscheidende Bedeutung zu.

d) Der Aufenthalt des Kindes im Haushalt des Vaters bietet S. mehr Kontinuität als bei der Mutter.

Allerdings hat S. nach der Trennung zunächst bei der Mutter gewohnt, der Vater hatte an jedem zweiten Wochenende Umgang und holte S. zweimal in der Woche vom Kindergarten ab. Dies hat sich jedoch mit der Vereinbarung des Wechselmodells im Februar 2011 geändert. Seit Juni 2011 lebt S. beim Vater, die Mutter nimmt die Tochter 14-tägig von Donnerstag bis Dienstag zu sich. Daher liegt der Schwerpunkt der Betreuung seit nunmehr einem Jahr beim Vater, der durch die Verlagerung seiner Arbeitsstätte in die Nähe des Wohnortes und durch die Gestaltung des Dienstplanes für eine umfassendere persönliche Betreuung Sorge getragen hat und diese nach dem Eindruck des Senates auch wahrnimmt. Der Verbleib des Kindes beim Vater gibt S. nach den zurückliegenden personalen Diskontinuitäten Ruhe und Sicherheit, die die Stressressourcen des Kindes schonen. Hinzu tritt beim Vater eine Kontinuität im Umfeld des Kindes, in den lokalen Lebensverhältnissen. S. besucht die Kindertagesstätte in F. und hat dort Freundinnen und einen Freund. Diese, wie auch nahezu die gesamte Kindergartengruppe, werden die Grundschule in F. besuchen. Auch in der Freizeit besteht die Möglichkeit gemeinsamer Unternehmungen, z.B. Inlineskaten mit ihren Freundinnen, was S. sich wünscht.

Die von der Mutter favorisierte Einschulung des Kindes in eine Flexklasse mit sonderpädagogischer Betreuung in B. ist nicht geeignet, eine Durchbrechung der Kontinuität zu rechtfertigen. Bislang bestehen keine Anhaltspunkte für die Notwendigkeit der Einschulung von S. in diese besondere Klassenform. Selbst die Mutter hält die Einschulung in einer anderen Schule, wie sie bei ihrer Anhörung durch den Senat angab, für möglich.

In der Gesamtabwägung entspricht es daher aus Sicht des Senates dem Kindeswohl am Besten, eine Veränderung der Lebensumstände durch den Wechsel in den Haushalt der Mutter zu vermeiden und die derzeitige Lebenssituation aufrechtzuerhalten. Die personale und lokale Kontinuität ist für S. in der auch im Rahmen der Anhörung der Beteiligten vor dem Senat erkennbaren konfliktbeladenen Beziehung zwischen den Eltern wichtig. Sie hat ihre Wurzeln in F., sich dort gebunden und eingebunden. Sie fühlt sich wohl und es geht ihr auch gesundheitlich gut. Im Ergebnis ist mithin das Aufenthaltsbestimmungsrecht - so bereits das Amtsgericht - dem Vater zu übertragen. Die elterliche Sorge im Übrigen liegt jedoch weiterhin bei beiden Elternteilen, die Mutter bleibt eine wichtige Bezugsperson für das Kind. Beide Elternteile müssen künftig ihrer Verantwortung vor dem Hintergrund der im Verfahren zutage getretenen Probleme gerecht werden. ..." (OLG Brandenburg, Beschluss vom 22.06.2012 - 10 UF 42/12)

***

Zur Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den nichtehelichen Vater (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.03.2012 - 18 UF 266/11 zu §§ 1671 II Nr 2, 1672 I BGB, Art 6 II GG, Art 8 MRK):

"... I. Dem Antragsteller ist das alleinige Sorgerecht für das Kind S. B., geboren 2007, zu übertragen.

1. Der Vater eines nichtehelichen Kindes ist von der Sorgetragung für sein Kind nicht generell ausgeschlossen. Denn ein derartiger Ausschluss würde unverhältnismäßig in dessen Elternrecht eingreifen, wenn die Weigerung der Kindesmutter, der gemeinsamen elterlichen Sorge mit dem Vater oder dessen Alleinsorge zuzustimmen, gerichtlich nicht - am Maßstab des Kindeswohls - überprüft werden kann. §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB sind mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar und somit verfassungswidrig (BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010, 1 BvR 420/09, FamRZ 2010, 1403 ff.).

Das Bundesverfassungsgericht hat den Gesetzgeber aufgefordert, das Recht der elterlichen Sorge für nichteheliche Kinder neu zu regeln. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung wurde vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Der gewählte Prüfungsmaßstab hinsichtlich des Kindeswohls soll sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen elterlichen Sorge jedoch nicht zu hoch angesetzt werden. Soweit eine Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht in Betracht kommt, ist dem Vater die Alleinsorge zu übertragen, wenn zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht (BVerfG a.a.O. Rz. 75 f.).

2. Die Übertragung der gemeinsamen elterliche Sorge für das Kind S. kommt nicht in Betracht, da es den Eltern an der für ein gemeinsames Sorgerecht unverzichtbaren Voraussetzung der objektiven Kooperationsfähigkeit und subjektiven Kooperationsbereitschaft auf Elternebene fehlt.

Eine dem Kindeswohl entsprechende gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus (BVerfG FamRZ 2004, 354, 355; BVerfG FamRZ 2004, 1015, 1016). Unverzichtbare Grundvoraussetzung für die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist danach, dass zwischen den Eltern objektiv Kooperationsfähigkeit und subjektiv Kooperationsbereitschaft besteht (so bereits KG FamRZ 1999, 616; Johannsen/Henrich, Familienrecht, 5. Auflage 2010, § 1671 Rz. 36).

a) Es fehlt bereits an einem Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern in wesentlichen Sorgerechtsbereichen. Die Eltern haben insbesondere verschiedene Auffassungen darüber, wo und bei wem S. seinen Lebensmittelpunkt haben soll. Während sich die Mutter klar für die Betreuung des Kindes bei der Pflegefamilie ausspricht und dem Kind die bisherige Lebenssituation erhalten will, beabsichtigt der Vater, S. selbst im väterlichen Haushalt zu betreuen und strebt einen Wechsel des Kindes von den Pflegeeltern zu sich an. Dies wiederum lehnt die Mutter - seit der Geburt des Kindes bis heute - vehement ab. Insoweit ist keine Gesprächsebene zwischen den Eltern vorhanden. Die Differenzen hinsichtlich des Lebensmittelpunktes von S. sind auch nach dem Eindruck des Senats bei der mündlichen Anhörung der Eltern unüberbrückbar.

b) Zwischen den Eltern besteht keine tragfähige soziale Beziehung zur Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Bereits vor der Geburt bis zum heutigen Zeitpunkt gab und gibt es unüberwindbare Meinungsverschiedenheiten, gegenläufige Ansichten und - nicht zuletzt wegen der von Beginn an streitigen Frage des Aufenthalts von S. - erhebliches Misstrauen. Es fehlt an der gegenseitigen Wertschätzung der beteiligten Kindeseltern; indirekt werfen sie sich vor, nicht zum Wohle des Kindes zu handeln.

Bereits das Jugendamt führte in seinem Bericht vom 23.8.2008 aus, dass sich die Situation der Eltern als von Beginn an konfliktreich gestaltet habe. Im Sachverständigengutachten vom 25.5.2009 führte die Gutachterin Dr. C. aus, dass es zwischen den Eltern keine Gesprächsbasis gebe. Im Gutachten vom 21.3.2011 beschreibt sie die Elternbeziehung als hoch konfliktbehaftet. Eine ausreichende Kooperation der Eltern könne - so die Sachverständige - in Bezug auf die elterliche Sorge nicht erwartet werden. Beispielhaft für das zerrüttete Verhältnis sei etwa, dass sich die Eltern untereinander siezen, was auch in hochstreitigen Familiensachen nur selten vorkomme.

Dass die Mutter den Vater ablehnt und sich nicht in der Lage sieht, in irgendeiner Form Kontakt mit ihm zu haben, zeigte sich in der mündlichen Verhandlung auch bei der Erörterung der Frage des Umgangs der Mutter mit dem Kind für den Fall, dass der Vater S. bei sich aufnehmen würde. Während der Vater sich hinsichtlich des Umgangsrechts der Mutter mit dem Kind kooperationsbereit zeigte und versicherte, dass ihm der Kontakt des Kindes zur Mutter wichtig sei und die Mutter S. sogar im Haushalt des Vaters treffen könne, jedenfalls aber Lösungen gefunden werden müssten, erklärte die Mutter, dass sie sich unter solchen Voraussetzungen nicht vorstellen könne, den Kontakt zu S. aufrecht zu erhalten. Offensichtlich will die Mutter jede Form des Zusammentreffens und des gemeinsamen Gesprächs mit dem Vater vermeiden.

Vor diesem Hintergrund ist - nicht zuletzt wegen der extrem ablehnenden Haltung der Mutter - nicht zu erwarten, dass die Kindeseltern in der Lage sein werden, wesentliche, das Kind betreffende Fragen lösungsorientiert zu kommunizieren. Aufgrund notwendiger Absprachen der Kindeseltern, etwa über Fragen der Gesundheitsfürsorge, der Betreuung und Förderung des Kindes, absehbare Fragen der schulische Entwicklung und vor allem zum Lebensmittelpunkt des Kindes, besteht die konkrete Gefahr von Uneinigkeiten und Auseinandersetzungen der beteiligten Eltern, die bei Kindern erfahrungsgemäß zu kindeswohlgefährdenden Loyalitätskonflikten führen können. Dieser Elternkonflikt wird in der Regel auf dem Rücken des Kindes ausgetragen, so dass das Kind in seiner Beziehungsfähigkeit beeinträchtigt und in seiner Entwicklung gefährdet werden kann (BVerfG NJW 2003, 955).

c) In Hinblick darauf, dass es am erforderlichen Mindestmaß an Übereinstimmung fehlt und die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage sind, würde die - selbst nur in Teilbereichen eingeräumte - gemeinsame elterliche Sorge zu einer spürbaren Verschlechterung der Situation für das Kind S. führen. Dies entspricht der Einschätzung der Sachverständigen Dr. C. in ihrem Gutachten vom 21.3.2011, die die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge deshalb nicht empfohlen hat. Dem hat sich die Verfahrensbeiständin angeschlossen. Auch die Eltern sehen letztlich keine Basis für eine gemeinsame Sorge.

3. Dem Vater ist die alleinige elterliche Sorge für das Kind S. zu übertragen, § 1672 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Das Familiengericht überträgt dem Vater auf Antrag die elterliche Sorge, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht (BVerfGE FamRZ 2010, 1403 ff. Rz. 77). In Hinblick darauf, dass durch die Übertragung der Alleinsorge auf den Vater gleichzeitig der Mutter die elterliche Sorge entzogen wird, darf es - um deren Elternrecht hinreichend Rechnung zu tragen - zur Wahrnehmung des väterlichen Elternrechts keine andere Möglichkeit geben, die weniger in das mütterliche Elternrecht eingreifen. Zudem müssen gewichtige Kindeswohlgründe vorliegen, die den Sorgerechtsentzug nahelegen (BVerfGE a.a.O. Rz. 68).

Nach den obigen Ausführungen scheidet die - auch nur teilweise - Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge aus.

Die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge für S. auf den Vater entspricht dem Wohl des Kindes am besten. Diese Kindeswohlgründe rechtfertigen im Ergebnis den damit verbundenen Sorgerechtsentzug der Mutter.

Bei der allein am Kindeswohl auszurichtenden Frage, welchem der Elternteile die elterliche Sorge zu übertragen ist, sind die Erziehungseignung der Eltern - einschließlich ihrer Bindungstoleranz -, die Bindungen des Kindes - insbesondere an seine Eltern und Geschwister -, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie der Kindeswille als gewichtige Gesichtspunkte zu berücksichtigen (vgl. BGH FamRZ 2010, 1060; 1990, 392; 1985, 169). Außer diesen Aspekten sind je nach den Begleitumständen des Falles weitere Gesichtspunkte wie Erziehungsbereitschaft, häusliche Verhältnisse, soziales Umfeld und Grundsätze wie der einzubeziehen, dass Geschwister nicht ohne besonderen Grund voneinander getrennt werden sollen (BGH FamRZ 1985, 169).

a) Nach dem Förderungsprinzip ist die elterliche Sorge dem Elternteil zu übertragen, der am besten zur Erziehung und Betreuung des Kindes geeignet erscheint und von dem es voraussichtlich die meiste Unterstützung für den Aufbau seiner Persönlichkeit erwarten kann. Ein wesentlicher Aspekt sind die Möglichkeiten der Eltern zur persönlichen Betreuung des Kindes. Im Grundsatz ist dabei anerkannt, dass die persönliche Betreuung durch die Eltern für das Kindeswohl förderlicher ist als die Betreuung durch Dritte (BVerfG NJW 1981, 217). Letztlich kommt es entscheidend darauf an, dass der Elternteil für das Kind präsent ist, ihm ein Zugehörigkeits- und Geborgenheitsgefühl vermittelt und die ihm zur Verfügung stehende Zeit dem Kind widmen kann (Staudinger/Coester, BGB, Bearbeitung 2009, § 1671 Rz. 206). Ein Elternteil, der seine Elternfunktion praktisch verdrängt, etwa durch die Unterbringung des Kindes in einer Pflegefamilie, ist regelmäßig ungeeignet (Staudinger/Coester, a.a.O., § 1671 Rz. 206; Johannsen/Henrich, a.a.O., § 1671 Rz. 54; Schwab/Motzer, Handbuch des Scheidungsrechts, 6. Auflage 2010, Kap. III Rz. 128).

(1) Der Vater beabsichtigt, S. in seinen Haushalt, in dem er mit seiner Ehefrau und deren Tochter K. lebt, aufzunehmen. Er hat nachhaltig und ernsthaft erklärt, dass er S. in seinem Haushalt persönlich betreuen und die Hauptverantwortung für die Erziehung und Versorgung des Kindes tragen will. Die Erziehungsfähigkeit und die Erziehungseignung des Vaters sind nach den wiederholten Ausführungen der Sachverständigen Dr. C. sowohl in den schriftlichen Gutachten vom 25.9.2009 und vom 21.3.2011 als auch in den mündlichen Erörterungen der Gutachten beim Familiengericht am 1.7.2009 sowie am 24.5.2011 und im Senatstermin am 7.12.2011 nicht beeinträchtigt. Zweifel an der Erziehungsfähigkeit und der Erziehungseignung des Vaters wurden zu keinem Zeitpunkt von der Sachverständigen geäußert und sind auch aus Sicht des Senates nicht ersichtlich.

Die Mutter hingegen möchte S. - dies hat sie in der mündlichen Verhandlung auf Frage des Senats nochmals bestätigt -, nicht persönlich betreuen und wäre dazu wohl auch nicht in der Lage. Sie wünscht, dass S. wie bisher in der Pflegefamilie betreut wird. Durch die Delegation der gesamten Erziehung auf die Pflegeeltern erfüllt sie jedoch nicht ihre eigene Erziehungs- und Betreuungsverantwortung. Vielmehr müsste sie selbst einen zumindest nicht unerheblichen Teil dieser Erziehungs- und Betreuungsaufgaben erfüllen. Dies tut die Mutter jedoch nicht. Indem die Mutter diese Aufgabe nahezu vollständig an die Pflegeeltern delegiert, ist sie unter dem Aspekt des Förderungsprinzips nur sehr eingeschränkt erziehungsgeeignet. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Mutter S. 14-tägig für zwei Stunden bei den Pflegeeltern besucht. In dieser Zeit erfüllt sie keine nennenswerten Erziehungsaufgaben. Unternehmungen der Mutter mit S. allein gab es bisher nicht. Soweit in der mündlichen Verhandlung seitens der Pflegeeltern mitgeteilt wurde, dass die Mutter durchaus ihre Vorstellungen, etwa über die Konfession sowie über den Ablauf der Geburtstage, äußere, handelt es um eine Beteiligung eher punktuellen Charakters, die auch unter Berücksichtigung der Bedeutung der konfessionellen Orientierung eines Kindes keine nachhaltige Erfüllung wesentlicher Bereiche der Betreuung und Erziehung des Kindes darstellt, zumal die Mutter die konkrete Umsetzung der von ihr geäußerten Wünsche nicht selbst vornimmt, insbesondere die eigentliche religiöse Erziehung den Pflegeeltern überlässt.

Nachdem der Vater das Kind S. tatsächlich persönlich betreuen und im Vergleich zur Mutter die Verantwortung für die Erziehung und Versorgung übernehmen will und kann, ist er nach dem Förderungsprinzip besser erziehungsgeeignet als die Mutter.

(2) Auch unter dem Gesichtspunkt der Bindungstoleranz ergibt sich nichts anderes. Die Sachverständige hat insoweit ausgeführt, dass die Mutter ihre rechtliche Situation zum Teil ausgenutzt habe, etwa bezüglich der zunächst versagten Teilnahme des Vaters an der Taufe des Kindes. Der Vater hat demgegenüber angekündigt, den Kontakt zwischen S. und der Mutter einerseits, sowie den Pflegeeltern andererseits zu unterstützen. Dass es sich hierbei um Lippenbekenntnisse handelt, kann nicht festgestellt werden. Insbesondere kann aus den Irritationen zwischen Pflegeeltern und Antragsteller in der Vergangenheit auch bei Fragen des Umgangs nicht geschlossen werden, dass der Vater - wenn S. erst einmal bei ihm wohnt - dessen Kontakt zu seinen bisher wichtigsten Bezugspersonen nicht unterstützen wird.

b) Hat das Kind zu einem Elternteil eine stärkere Bindung und innere Beziehung entwickelt, so muss das bei der Sorgerechtsentscheidung berücksichtigt werden (vgl. BVerfG FamRZ 1981, 124).

Nach den Ausführungen der Sachverständigen hat S. eine positive Beziehung zu seinem Vater und geht vertrauensvoll mit ihm um. Bereits im ersten Gutachten vom 25.9.2009 führte die Sachverständige aus, dass S., obwohl der Beziehungsaufbau nur unter erschwerten Bedingungen möglich gewesen sei, eine gute Beziehung zu seinem Vater habe. Diese Beziehung des Kindes zum Vater sei deutlich ausgeprägter als diejenige zur Mutter, da der Vater - im Gegensatz zur Mutter - mit S. auch außerhalb des beschützten Rahmens bei den Pflegeeltern Unternehmungen durchführt und mit dem Kind seit Februar 2009 regelmäßig unbegleitete Umgangskontakte in zeitlich deutlich größerem Umfang als die Mutter ausübt.

Diese Einschätzung ist in jeder Hinsicht nachvollziehbar. Zur Mutter, die sich nur stundenweise im Schnitt etwa alle 14 Tage, zeitweise auch seltener bei den Pflegeeltern aufhält und dort mit der Pflegemutter Kaffee trinkt und sich mit ihr unterhält, konnte S. naturgemäß nur eine sehr eingeschränkte Beziehung entwickeln.

c) Der Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Vater steht nicht entgegen, dass der Vater S. selbst betreuen und versorgen will und S. somit von den Pflegeeltern in den Haushalt des Vaters wechseln soll und damit seine bisherigen Hauptbezugspersonen verlieren wird.

Zwar kommt dem Kontinuitätsgrundsatz, für die Zukunft die Einheitlichkeit und Gleichmäßigkeit des Erziehungs- und Betreuungsverhältnisses sicherzustellen, bei der Frage, welchem Elternteil die elterliche Sorge zu übertragen ist, eine nicht unerhebliche Bedeutung zu. Auch die Aufrechterhaltung der bestehenden gefühlsmäßigen Bindungen des Kindes an Eltern und Geschwister bzw. an weitere primäre Bezugspersonen wie etwa Pflegeeltern und deren Kinder wird vom Kontinuitätsgrundsatz erfasst, sodass vorliegend der Verbleib des Kindes bei den Pflegeeltern dem Kontinuitätsprinzip entspräche. Aus diesem Grund haben sich die Mutter, die Verfahrensbeiständin und letztlich auch die Sachverständige gegen einen Wechsel von S. in den väterlichen Haushalt ausgesprochen.

Dabei wird jedoch außer Acht gelassen, dass S. von Pflegeeltern betreut wird und nicht von einem - erziehungsgeeigneten und erziehungsbereiten - leiblichen Elternteil, im vorliegenden Fall von seinem Vater. § 1672 BGB muss insoweit im Lichte des Art. 6 Abs. 2 GG und insbesondere Art. 8 Menschenrechtskonvention (EMRK) ausgelegt werden. Danach ist jeder Vertragsstaat verpflichtet, geeignete Maßnahmen zur Zusammenführung eines leiblichen Elternteils mit seinem Kind zu ergreifen. Die Europäische Menschenrechtskonvention hat den Rang eines Bundesgesetzes und ist bei der Auslegung des deutschen materiellen Rechts zu berücksichtigen (BVerfG FamRZ 2004, 1857, 1859). Der Umstand, dass S. seine gewohnte Umgebung verlieren könnte, rechtfertigt allein nicht die Trennung des Kindes vom Vater (BVerfG NJW 2011, 3355). Insoweit tritt der Aspekt der Kontinuität in den Hintergrund.

In den Fällen der Adoptionspflege ist anerkannt, dass im Rahmen der Entscheidung über den Antrag eines erziehungsgeeigneten und -bereiten Vaters auf Übertragung des Sorgerechts geprüft werden muss, ob eine Zusammenführung von Vater und Kind möglich ist, die die Belastungen des Kindes soweit wie möglich vermindert (BGH NJW 2008, 223).

Etwas anderes kann nicht gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Vater ein fremduntergebrachtes Kind selbst betreuen will, die sorgeberechtigte Mutter - ähnlich wie in den Adoptionspflegefällen - dazu jedoch nicht bereit und / oder in der Lage ist. Denn auch bei dieser Konstellation ist das Recht des leiblichen Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG zu beachten, wenngleich es nicht nur mit dem Recht der Pflegeeltern aus Art. 6 Abs. 1, Abs. 3 GG, sondern auch mit dem der Mutter aus Art. 6 Abs. 2 GG konkurriert. Dies spiegelt sich in der Auslegung des § 1672 Abs. 1 BGB wider. Während in den Adoptionspflegefällen, in denen die alleinige elterliche Sorge der Mutter ruht, eine Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater bereits dann in Betracht kommt, wenn dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht (BGH NJW 2008, 223), ist im vorliegenden Fall, bei dem die Mutter Inhaberin des Sorgerechts ist, auf den vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Maßstab des § 1671 BGB abzustellen (BVerfG FamRZ 2010, 1403). Die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater muss also dem Kindeswohl am besten entsprechen. Dieser Maßstab gewährleistet nicht nur die Wahrung der Grundrechtsposition des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG, sondern auch die der Mutter aus Art. 6 Abs. 2 GG.

Die Trennung eines Kindes von seiner unmittelbaren Bezugsperson sowie seine Herausnahme aus der gewohnten Umgebung stellen für das Kind regelmäßig eine erhebliche psychische Belastung dar und sind mit einem schwer bestimmbaren Zukunftsrisiko verbunden. Dies darf aber allein nicht genügen, um die Betreuung des Kindes durch leibliche Eltern abzulehnen. Anderenfalls wäre die Zusammenführung von Kind und Eltern immer ausgeschlossen, wenn das Kind seine "sozialen" Eltern gefunden hätte (BVerfG FamRZ 2005, 783 Rz. 18; BVerfG FamRZ 2010, 865 Rz. 27; BGH NJW 2008, 223 Rz. 37). Dabei ist die mit Blick auf das Kindeswohl hinzunehmende Risikogrenze immer dann weiter zu ziehen, wenn das Kind im Haushalt der Eltern bzw. eines Elternteils untergebracht werden soll (BVerfG FamRZ 2005, 783; BVerfG FamRZ 2010, 865 Rz. 27). Des weiteren ist in diesen Fällen ein größeres Maß an Unsicherheiten bei der Prognose über mögliche Beeinträchtigungen des Kindes hinnehmbar als bei einem lediglich beabsichtigten Wechsel der Pflegefamilie (BVerfG FamRZ 2010, 865 Rz. 27). Die Risikogrenze für die Zusammenführung des erziehungsgeeigneten und -bereiten, leiblichen Elternteils mit dem Kind ist allerdings dann überschritten, wenn durch den Wechsel des Kindes von den Pflegeeltern in den Haushalt der Eltern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht auszuschließen ist, dass die Trennung des Kindes von seinen Pflegeeltern psychische oder physische Schädigungen nach sich ziehen kann. Ein solches Risiko wäre für das Kind nicht hinnehmbar (BVerfG FamRZ 2010, 865 Rz. 27).

Im vorliegenden Fall sind zwar bei S. als Folge einer Trennung von seinen Pflegeeltern gewisse Belastungsreaktionen wahrscheinlich. Es liegen jedoch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die zu gewärtigenden Beeinträchtigungen des Kindes über das mit einem Wechsel der Hauptbezugspersonen typischerweise verbundene Maß hinausgehen werden. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass die Trennung von den Pflegeeltern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bei S. psychische oder physische Schäden nach sich ziehen wird.

(1) S. hat nach den Ausführungen der Sachverständigen Dr. C. eine positive Beziehung zu seinem Vater und geht vertrauensvoll mit ihm um. Es besteht somit eine hinreichend tragfähige Basis für einen Wechsel des Kindes zum Vater. Demzufolge hält die Sachverständige einen Wechsel des Kindes in die Familie des Vaters ohne eine Kindeswohlgefährdung für möglich, wenn alle Beteiligten dies unterstützen.

Ausgehend von den Empfehlungen der Sachverständigen zu den Voraussetzungen eines schonenden Wechsels hat der Senat insoweit eine schrittweise Ausweitung der Umgangskontakte mit dem leiblichen Vater angeordnet, um so eine weitere Annährung des Kindes an den Vater und die väterliche Lebensverhältnisse zu gewährleisten. Die Hinführung zum Vater soll entsprechend den Ausführungen der Sachverständigen langsam, stressarm und mit wohlwollender Begleitung der Pflegemutter erfolgen.

(2) Es erscheint gut möglich, dass S. auch nach dem Wechsel seines Lebensmittelpunkts die Bindungen zu seinen Pflegeeltern erhalten bleiben.

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass es zu einem völligen Beziehungsabbruch zwischen dem Kind S. und der Pflegefamilie kommt. Der Vater seinerseits hat mehrfach betont, dass er den Kontakt S. zu den Pflegeeltern für wichtig hält und unterstützen wird. Der Senat kann nicht feststellen, dass es sich hierbei - wie die Mutter meint - nur um "Lippenbekenntnisse" handeln könnte. Der Vater hat sich bisher stets - wenn auch nicht immer mit voller Überzeugung - an die Vereinbarungen gehalten. Grenzüberschreitungen, etwa die eigenmächtige Ausdehnung des Umgangs, sind dem Senat nicht bekannt.

Der Senat ist auch davon überzeugt, dass die Pflegeeltern sich bemühen werden, zum Wohl des Kindes den Kontakt zu S. auch bei einem erfolgten Wechsel in den Haushalt des Vaters aufrecht zu erhalten, auch wenn die Herausnahme des Kindes aus ihrem Haushalt für sie derzeit nicht vorstellbar ist. Die Pflegeeltern, die von der Gutachterin als sehr feinfühlig bezeichnet wurden, werden nach der Überzeugung des Senats - wie bisher auch - stets das Wohl des Kindes in den Mittelpunkt rücken und reflektiert mit der für sie sicher schwierigen Situation umgehen. Dabei wird es ihnen - gegebenenfalls mit professioneller Unterstützung - gelingen, ihre eigenen Belange hinter die des Kindes zu stellen.

Der Senat geht davon aus, dass der Vater im Fall eines Wechsels des Kindes in seinen Haushalt den Pflegeeltern - auch ohne dass es hierfür einer gerichtlichen Regelung bedarf - ein regelmäßiges und ausgedehntes Umgangsrecht - mehrmals im Monat - einräumen wird.

(3) Auch die Bindungen des Kindes an seinen "Pflegebruder" M., den leiblichen Sohn der Pflegeeltern, können ausreichend durch den Umgang der Pflegeeltern mit S. aufrecht erhalten werden. Gleiches gilt für seine Halbgeschwister T. und A., die Kinder der Mutter. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass S. zu diesen Kindern, die ebenfalls fremduntergebracht sind - T. in einer Betreuungseinrichtung für Behinderte und A. bei einer anderen Pflegefamilie - in der Vergangenheit nur gelegentliche Kontakte hatte, namentlich mit T. einmal und mit A. drei bis vier Mal im Jahr. Auch diese Kontakte können - sogar im bisherigen Umfang - etwa durch Umgangskontakte bei der Mutter oder durch die erklärte Bereitschaft des Vaters, gemeinsam mit S. die Halbgeschwister zu besuchen - erhalten werden.

(4) Der Vater verfügt nach Einschätzung des Senats über die erforderliche erzieherische Kompetenz, um die mit einem Wechsel des Kindes verbundenen Schwierigkeiten zu bewältigen.

S. werden bei einem Wechsel von den Pflegeeltern zum Vater Trennungsschmerz und Verlustängste zugemutet. Dem Vater wird insoweit abverlangt, Ablehnung und Aggression des Kindes zu ertragen, mögliche Depression und Trauer des Kindes zu akzeptieren und insbesondere dem Kind zu helfen, den Trennungsschmerz zu verarbeiten. Dies erfordert elterliche Kompetenzen, die weit über das übliche Maß hinausgehen, Einfühlungs- und Lernfähigkeit sowie eine hohe Konflikt- und Frustrationstoleranz, um drohende Entwicklungsrisiken abzuwenden (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 1514). Der Vater muss insbesondere in der Lage sein, die nachteiligen Folgen einer eventuellen Traumatisierung des Kindes so gering wie möglich zu halten (BVerfG FamRZ 2010, 865).

Der Senat hat keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Vater diese besondere elterliche Kompetenz fehlen wird. Der Vater hat immer wieder betont, dass er nicht die sofortige Herausgabe des Kindes verlangen würde, sondern einen sukzessiven, schonenden Wechsel anstrebte. Ebenfalls ist ihm - auch darauf hat er mehrfach hingewiesen - bewusst, dass ein Wechsel für S. eine Belastung darstellt. Damit zeigt der Vater bereits, dass er bereit ist, im Interesse von S. tragfähige Lösungen für einen schonenden Wechsel zu suchen (ähnlich OLG Brandenburg FamRZ 2009, 994). Dass der Vater in der Lage ist, die Belange des Kindes ernst zu nehmen, wurde deutlich, als er seinen Antrag auf einen mehrtägigen Umgang über die Weihnachtsferien zurückgestellt hat, nachdem die Pflegemutter in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hatte, dass S. noch nie auswärts übernachtet habe und ihn dies belasten könnte. Soweit die Pflegeeltern die Befürchtung geäußert hatten, der Vater habe S. während der Umgangskontakte am 19.11. und 26.11.2011 stark verunsichert, indem er dem Kind "seinen" neuen Kindergarten gezeigt habe, kann nicht ausgeschlossen werden, dass S. selbst aufgrund der Erlebnisse beim Kindergartentag mit seiner Stiefschwester K. sowie aus einem - möglicherweise - indifferenten Verhalten des Vaters bestimmte Fragen und Ansichten aus seiner kindlichen Sicht formuliert hat.

Ebenso wenig ist feststellbar, dass dem Vater das Verständnis für das Bindungserleben des Kindes und somit in der Konsequenz auch das Verständnis für die Trennungsschmerzen und die Sorgen des Kindes bei einem Wechsel fehlen werden. Soweit die Sachverständige Dr. C. diesen Eindruck - ausschließlich - aus einem an die Pflegeeltern gerichteten Schreiben des Vaters vom 12.9.2011 gewinnt, vermag dies den Senat nicht überzeugen. Das Schreiben wurde vom Vater unmittelbar nach einem Telefonat mit den Pflegeeltern verfasst, bei dem die Pflegeeltern eine einmalige Ausweitung des Umgangs mit S. um zwei Stunden für einen Familienausflug abgelehnt hatten. In Hinblick darauf, dass diese Bitte nicht mit einer für ihn plausiblen Erklärung abgelehnt wurde, sah der Vater das Wohl von S. als gefährdet an und warf der Pflegefamilie vor, S. zu manipulieren und nicht im Interesse des Kindes zu handeln. Dieser Vorwurf ist auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Pflegeeltern - aus Sicht des Vaters vorwerfbar - entgegen vorheriger Absprache S. nicht ermöglicht hatten, an der Trauung seines Vaters am 10.6.2011 teilzunehmen. Aus diesem Vorfall entwickelte sich - jedenfalls nachvollziehbar - eine gewisse Verärgerung des Vaters, die sich auch in dem Schreiben vom 12.9.2011 wiederfindet.

Die Vorwürfe des Vaters gegenüber der Pflegefamilie in dem genannten Schreiben sind so sicherlich unberechtigt und anmaßend. Gleichwohl ist zu sehen, dass der Brief offensichtlich in Rage und Unmut über die derzeitige Situation verfasst wurde, und er von daher zu relativieren ist. Im übrigen lässt sich aus dem Brief zwar ableiten, dass der Vater ggf. überzogen und emotional reagiert und dass das Verhältnis zu den Pflegeeltern belastet ist. Es lässt sich indes dem Brief nicht entnehmen, dass dem Vater ein Verständnis für das Bindungserleben des Kindes fehlt. Damit setzt sich der Brief in keiner Weise auseinander und es war auch nicht Thema der damaligen Auseinandersetzung. Weitere tatsächliche Anhaltpunkte - außer dem genannten Brief - , aus denen sich die Folgerung ableiten ließe, dass dem Vater das Verständnis für das Bindungserleben des Kindes fehlt, hat die Sachverständige trotz Nachfrage des Senats in der Verhandlung nicht benannt.

In Hinblick darauf, dass es dem Vater trotz der ungünstigen und erschwerten Bedingungen, unter denen er den Kontakt zu seinem Sohn aufbauen musste, gelungen ist, eine positive, beachtliche, vertrauensvolle Beziehung zu seinem Sohn aufzubauen, geht der Senat davon aus, dass der Vater ein ausreichendes Verständnis für die Befindlichkeiten und Bedürfnisse seines Sohnes aufbringen kann. Andernfalls ist kaum vorstellbar, dass sich trotz der widrigen Umstände die Beziehung zwischen Vater und Kind in dieser Form entwickelt hätte. Der Vater hat sich seit der Geburt des Kindes um regelmäßige Umgangskontakte bemüht und diese auch zuverlässig im Rahmen des Möglichen wahrgenommen. Im Rahmen des Hausbesuches am 23.10.2010 konnte die Sachverständige feststellen, dass S. vertrauensvoll mit seinem Vater umgeht. Er habe sich von seinem Vater versorgen lassen, habe seine körperliche Nähe gesucht, sei spielerisch mit ihm in Interaktion getreten, habe sich von ihm anregen lassen, aber auch Grenzsetzungen angenommen. Diese Beschreibung der Sachverständigen deutet nicht darauf hin, dass der Vater in seiner Wahrnehmungsfähigkeit hinsichtlich der kindlichen Bedürfnisse und Sorgen eingeschränkt ist. Ebenso wenig wurde von erheblichen Verhaltensauffälligkeiten des Kindes vor, während und nach den Umgangskontakten beim Vater berichtet.

Das Verhältnis zwischen dem Vater und den Pflegeeltern ist - davon konnte sich der Senat in der mündlichen Verhandlung selbst ein Bild machen - angespannt. Die Pflegeeltern warfen dem Vater in der Verhandlung vor, er stelle das Wohl des Kindes S. nicht in dem Mittelpunkt. Umgekehrt beharrte der Vater auf seinem Standpunkt, dass es S. in seinem Haushalt nicht schlechter gehen werde als bei den Pflegeeltern und argumentierte ebenfalls mit Aspekten des Kindeswohls. Aus diesen Differenzen kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass der Vater kein Verständnis für das Kind in der besonderen Situation des Wechsels aufbringen werde. Immerhin ist es dem Vater und den Pflegeeltern gelungen, ihre zum Teil grundsätzlichen Meinungsverschiedenheiten von dem Kind weitgehend fernzuhalten.

(4) Der Senat geht davon aus, dass der Vater ggf. externe fachliche Unterstützung (etwa durch das Jugendamt) in Anspruch nehmen wird, um gemeinsam mit den Pflegeeltern für S. ein möglichst schonendes Szenario für die Durchführung des Wechsels zu entwickeln.

Soweit die Pflegeeltern darauf verweisen, dass der Vater in der Vergangenheit nicht bereit gewesen sei, an einem Beratungsprozess teilzunehmen, ist dies vor dem Hintergrund zu sehen, dass bereits das Beratungsziel, namentlich die dauerhafte Betreuung des Kindes in der Pflegefamilie und die Verbesserung der Umgangskontakte, für den Vater - nachvollziehbar - nicht konsensfähig war und es wohl deshalb bereits am Beratungswillen gefehlt hatte. Die Motivation für eine Beratung wird sich jedoch aus Sicht des Vaters völlig anders darstellen, wenn der Wechsel des Kindes und Fragen des schonenden Übergangs im Mittelpunkt der fachlichen Unterstützung stehen. Dass der Vater grundsätzlich beratungswillig ist, ergibt sich daraus, dass er jedenfalls anfänglich Beratungsgespräche wahrgenommen hat.

(5) Das zwischen den Beteiligten herrschende Konfliktniveau steht einem Wechsel nicht entgegen.

Soweit die Sachverständige für einen Wechsel des Kindes zum Vater die - aus ihrer Sicht notwendige - Unterstützung, vor allem der Mutter und der Pflegeeltern, nicht feststellen konnte und angesichts des zwischen den Beteiligten herrschenden Konfliktniveaus sich für einen Verbleib des Kindes bei den Pflegeeltern und - da die Mutter dies gewährleiste - für die Beibehaltung der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter aussprach, liegt dieser Einschätzung ein unzutreffender rechtlicher Maßstab zugrunde. Insbesondere berücksichtigen diese Ausführungen nicht ausreichend das Recht der leiblichen Eltern, hier des Vaters, aus Art. 6 Abs. 2 GG und die zu beachtenden Grundsätze des Art. 8 EMRK, wonach eine Verpflichtung des Staates besteht, geeignete Maßnahmen zur Zusammenführung eines leiblichen Elternteils mit seinem Kind zu ergreifen. Denn würde allein die Ablehnung der Mutter und die fehlende Unterstützung der Pflegeeltern einen Wechsel des Kindes zum Vater ausschließen, würde typischerweise ein Wechsel des Kindes zum leiblichen Vater bereits immer dann ausscheiden, wenn das Kind bei Unterbringung in einer Pflegestelle seine sozialen Eltern gefunden hätte. Damit würde indes das Recht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG verletzt, da er in diesen Fällen generell von der persönlichen Betreuung des Kindes und somit vom Sorgerecht ausgeschlossen werden könnte, ohne dass eine Kindeswohlprüfung erfolgt (vgl. dazu grundlegend BVerfG FamRZ 2010, 1403).

Unabhängig davon wird die Einschätzung auch nicht hinreichend durch entsprechende tatsächliche Feststellungen gestützt. Dabei wird nicht verkannt, dass das Verhältnis zwischen dem Vater und den Pflegeeltern angespannt ist. Andererseits arbeiten der Vater und die Pflegeeltern bereits seit der Geburt des Kindes, somit seit über vier Jahren im Rahmen der Umgangskontakte des Vaters mit S., zusammen und begegnen sich regelmäßig. Wäre das Konfliktpotential zwischen den Pflegeeltern und dem Vater derartig hoch, dass S. unter erheblichen Loyalitätskonflikten leiden würde, wäre kaum vorstellbar, dass die Umgangskontakte zum Vater - wie von allen Beteiligten beschrieben - für S. unbelastet und freudvoll ablaufen. Insofern spricht viel dafür, dass Pflegeeltern und leiblicher Vater über die gebotene Bindungstoleranz und erzieherische und kommunikative Kompetenz verfügen, S. aus den Konflikten herauszuhalten und zu seinem Wohl jedenfalls im Ergebnis gedeihlich zusammenzuarbeiten.

Zwar werden die Begegnungen der Pflegeeltern mit dem Vater durch seine sorgerechtliche Verantwortung für S. sowie durch die sich häufenden Umgangskontakte in den nächsten Monaten zunehmen. Insoweit ist es dann die primäre Aufgabe der Beteiligten, respektvoll zum Wohle des Kindes miteinander zu kommunizieren und miteinander Lösungen zu finden. Insoweit kann es geboten sein, die Unterstützung des Jugendamtes einzufordern und fachliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Der Senat geht davon aus, dass die Pflegeeltern, die von der Sachverständigen als im besonderen Maße feinfühlig und am Kindeswohl orientiert handelnd beschrieben werden und in der mündlichen Anhörung durch den Senat so erlebt wurden, alles tun werden, um S. einen schonenden Wechsel zum Vater zu ermöglichen und ihm Leid und Traurigkeit soweit wie möglich zu ersparen. Der Senat ist zuversichtlich, dass S. - auch wenn er seinen Lebensmittelpunkt zum Vater wechselt - seine sichere Bindung zu den Pflegeeltern dauerhaft beibehalten kann.

(6) Die von der Sachverständigen als möglich beschriebenen Belastungs-symptome bei S. haben kein derartiges Gewicht, dass sie einen Wechsel zum Vater unter Kindeswohlgesichtspunkten ausschließen würden.

Die Sachverständige hat ausgeführt, dass es in Folge der Trennung bei S. zu Schreiattacken, Einnässen oder ähnlichem kommen könne. Sie hat deswegen einen Wechsel von S. zu seinem Vater nicht befürwortet.

Die Trennung eines Kindes von seiner unmittelbaren Bezugsperson führt regelmäßig zu einer erheblichen psychischen Belastung für das Kind und ist mit einem Risiko für die Entwicklung des Kindes verbunden. Wie bereits ausgeführt, kann jedoch die stets mit einer Trennung von der Pflegefamilie verbundene Belastungssituation allein nicht dazu führen, die Übertragung des Sorgerechts auf den Vater mit dem Ziel eines Wechsels des Aufenthalts abzulehnen. Sonst wäre eine Rückführung zu den leiblichen Eltern stets ausgeschlossen, wenn sich eine tragfähige Bindung an die Pflegeeltern eingestellt hat, das Kind seine "soziale Familie" gefunden hätte (BVerfG FamRZ 2005, 783; BVerfG FamRZ 2010, 865).

Die Sachverständige beschreibt die befürchteten Symptome des Kindes als eine Reaktion auf die Verunsicherung und auf die durch die Trennung bedingten Belastungen. Weitere Belastungsreaktionen wurden von der Gutachterin - auch auf Nachfrage - nicht genannt, insbesondere wurden von der Sachverständigen keine über die genannten Symptome hinausgehenden dauerhaften psychischen oder sogar physischen Schädigungen prognostiziert. Insbesondere hat die Sachverständige nicht ausgeführt, dass sich die von ihr genannten Belastungssymptome voraussichtlich zu Schädigungen entwickeln werden. Eine Kindeswohlgefährdung im Sinne von § 1666 BGB hat die Sachverständige von daher nicht festgestellt.

Hierfür spricht auch im Übrigen wenig. S., der seit seiner Geburt bei den Pflegeeltern lebt, musste bisher keine Bindungsabbrüche erleben. Insoweit gestaltet sich der vorliegende Fall abweichend von denjenigen, in denen Kinder aufgrund bereits erfolgter Bindungsabbrüche, etwa nach erfolgten Maßnahmen gemäß §§ 1666, 1666a BGB, in ihre Familie zurückgeführt werden und in denen aufgrund der bereits erlebten Bindungsabbrüche eine erhöhte Vulnerabilität der Kinder besteht (so etwa im Fall OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 1514 und OLG Hamm FamRZ 2007, 659; auch BVerfG FamRZ 2010, 865).

S. ist ein gesundes, normal entwickeltes, fröhliches Kind. Er hat keinen erhöhten Pflege- und Betreuungsbedarf, ebenso wenig sind besondere Fördermaßnahmen für seine Entwicklung erforderlich. Verhaltensauffälligkeiten des Kindes wurden nicht festgestellt. Nach dem vorgelegten Bericht der Gruppenleiterin des Kindergartens vom 16.12.2011 ist die sprachliche Entwicklung des Kindes altersentsprechend. Nach einer anfänglichen Eingewöhnungsphase gehe S. gern in den Kindergarten und fühle sich dort wohl. Die Psychologin, die S. in der Zeit von September bis Dezember 2010 viermal aufgesucht hat, hielt nach den Angaben der Pflegeeltern die Fortsetzung der Gespräche mit dem Kind nicht für erforderlich, da S. ein natürliches, offenes und gut gebundenes Kind sei. Die Verfahrensbeiständin schilderte S. in der Verhandlung am 7.12.2011 ebenfalls als offenes Kind ohne Berührungsängste. S. habe nicht belastet gewirkt, sondern allenfalls still. Nach dem Bericht des Kindergartens vom 16.12.2011 benötigt S. eine klare und feste Tagesstruktur, feste Rituale und die zuverlässige Anwesenheit bestimmter Personen. Auf Veränderungen reagiere er verunsichert, sei motorisch unruhig und verhalte sich zwanghaft. Diese Beschreibung trifft - dies ist dem Senat aus anderen Verfahren und aus eigenen Erfahrungen bekannt - auf eine Vielzahl von Kindern zu, die (ganz unterschiedliche) Ablösungsschwierigkeiten im Kindergarten zeigen. Rückschlüsse, dass S. im Vergleich zu anderen Kindern verhaltensauffällig ist, ergeben sich insoweit nicht.

Bei der mündlichen Anhörung durch den Senat präsentierte sich S. als selbstbewusster, intelligenter, zugewandter Junge, der über eine für sein Alter sehr gute - die Bewältigung der auf ihn zukommenden Belastungen erleichternde - sprachliche Kompetenz verfügt.

Insgesamt ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass ein Wechsel des Kindes in den Haushalt des Vaters aufgrund eines besonderen Pflege- und Betreuungsbedürfnisses des Kindes oder aufgrund einer besonderen Vulnerabilität des Kindes, die etwa in seinem Wesen begründet sein könnte, zu einer Kindeswohlgefährdung oder gar zu psychischen oder physischen Schädigungen bei S. führen kann.

Die dennoch mit der Trennung des Kindes von den Pflegeeltern zu erwartenden psychischen Belastungen sind unter Berücksichtigung der Bedeutung des Elternrechts des Vaters letztlich hinzunehmen. Insoweit ist es insbesondere die Aufgabe des Jugendamtes, den Beteiligten die notwendige Unterstützung zu geben (BGH NJW 2008, 223), um die Beeinträchtigungen für S. so gering wie möglich zu halten. Dabei gehören die Eltern und deren sozio-ökonomische Verhältnisse grundsätzlich zum Schicksal und Lebensrisiko eines Kindes (BVerfG FamRZ 2010, 713). Selbst wenn S. möglicherweise bei den Pflegeeltern ein noch besseres Umfeld als beim Vater mit optimalen Förderungsmöglichkeiten geboten werden könnte, spräche dies für sich allein nicht gegen den Wechsel des Kindes zum Vater. Denn zum Wächteramt des Staates zählt nicht die Aufgabe, für eine den Fähigkeiten des Kindes bestmögliche Förderung zu sorgen (vgl. BVerfGE FamRZ 2010, 713 m. w. N.).

(7) Dies gilt auch unter Berücksichtigung der möglichen langfristigen Folgen bei einem Verbleib S. in der Pflegefamilie.

Für die Entscheidung dürfen nicht nur die unmittelbaren Auswirkungen einer Trennung des Kindes von seinen Pflegeeltern betrachtet werden, ohne die langfristigen Auswirkungen einer dauerhaften Trennung von seinem leiblichen Vater zu erwägen (EMRK FamRZ 2004, 1456, 1559; BVerfG FamRZ 2005, 783).

Auf Frage erklärte die Sachverständige insoweit, dass es bisher keine validen Forschungsergebnisse zur Frage gebe, wie sich die Entwicklung eines Kindes bei einer langfristigen Trennung vom leiblichen Elternteil auswirken würde. Die Möglichkeit, dass S. während seiner - noch lang andauernden - Kindheit und in der späteren Adoleszenz nach seinen Wurzeln fragt, sich in der Pflegefamilie tatsächlich als Pflegekind fühlt und seinem Vater vorwirft, er habe sich nicht ausreichend um seine Betreuung bemüht, ist jedenfalls denkbar.

(8) Soweit die Sachverständige befürchtet, dass es aufgrund der hochkonfliktbehafteten Elternbeziehung zu einem Bindungsabbruch zwischen S. und seiner Mutter kommen werde, kann einer solchen Entfremdung des Kinder von der Mutter durch eine angemessene - ggf. gerichtliche - Regelung des Umgangs entgegengewirkt werden (so ausdrücklich BVerfG NJW 2011, 3355).

Der Vater hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass er den Kontakt des Kindes zur Mutter unterstützen wird und sogar angeboten, dass die Mutter S. in seinem Haushalt trifft. Zweifel an der Ernsthaftigkeit diese Absicht ergeben sich nicht. Dass möglicherweise die Mutter Probleme hat, S. in einem anderen Rahmen als bisher im Haushalt der Pflegeeltern zu treffen, kann allein einem Wechsel des Kindes zum Vater nicht entgegenstehen. Insoweit hat es die Mutter bisher auch versäumt, mit S. unbegleitete Kontakte zu verbringen. Sollte zunächst ein unbegleiteter Kontakt nicht möglich sein, käme eine Begleitung im beschützten Rahmen, etwa beim Kinderschutzbund, in Betracht.

Soweit die Mutter den Vater nunmehr als äußerst diktatorisch anmutend, egozentrisch und wenig partnerschaftlich beschreibt und aus seiner Persönlichkeitsstruktur die fehlende Kooperationsbereitschaft ableitet, vermag das den Senat nicht zu überzeugen. Die Mutter stützt ihre Angaben auf Erfahrungen, die sie während einer lediglich zweimonatigen Beziehung mit dem Vater erlebt hat. Abgesehen davon, dass diese kurze gemeinsame Zeit nunmehr bereits fünf Jahre zurückliegt, sieht der Senat diese Konflikte ausschließlich auf der Paarebene der Eltern begründet.

Soweit die Sachverständige Spannungen zwischen den Eltern erwartet, etwa im Zusammenhang mit Umgangskontakten der Mutter, und darin eine langfristige Belastung des Kindes befürchtet, geht der Senat davon aus, dass durch die Übertragung des Sorgerechts auf den Vater und die zu treffenden Regelungen zum Umgang das Streitpotential eher gering sein wird. Die Eltern müssen keine sorgerechtsrelevanten Dinge besprechen. In Hinblick darauf, dass die Mutter S. nicht selbst betreuen will, werden die Loyalitätskonflikte für S. nicht gravierend sein.

Sollte der Mutter gleichwohl eine Wahrnehmung des Umgangs aufgrund des angespannten Verhältnisses zum Vater nicht möglich sein, wäre dies zwar bedauerlich. Eine Kindeswohlgefährdung, die einen Wechsel des Kindes zum betreuungsfähigen und -willigen leiblichen Vater unter Berücksichtigung der inmitten stehenden Grundrechte ausschließen würde, kann darin indes nicht erblickt werden. Denn S. konnte - wie dargelegt - aufgrund der Gesamtumstände ohnehin nur eine sehr eingeschränkte Beziehung zur Mutter entwickeln, sodass sie keine primäre Bezugsperson für ihn ist.

II. Es wird das Verbleiben des Kindes im Haushalt der Pflegeeltern befristet bis zum 31.8.2012 angeordnet, § 1632 Abs. 4 BGB.

Ein Wechsel des Kindes in den väterlichen Haushalt kann nicht sofort erfolgen, da dies zur Überzeugung des Senats mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Kindeswohlgefährdung führen würde. S. würde durch die abrupte Herausnahme aus dem Haushalt der Pflegeeltern seine Hauptbezugspersonen verlieren und dadurch in seiner psychischen Entwicklung erheblich geschädigt werden.

1. Der Anordnung der befristeten Verbleibensanordnung steht nicht entgegen, dass der Vater mehrfach erklärt hat, S. nicht sofort aus der Pflegefamilie herauszunehmen, sondern einen schonenden Wechsel herbeiführen zu wollen. Für ihn sei es selbstverständlich, dass ein Wechsel nicht zur Unzeit erfolgen dürfe. Eine rechtlich verbindliche Erklärung hat er insoweit jedoch nicht abgegeben, so dass der Senat eine ausdrückliche Regelung der Verbleibensanordnung zum Wohle des Kindes für angezeigt erachtet. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Vater im Schriftsatz vom 12.1.2012 vortragen lässt, dass der Antrag der Pflegeeltern auf eine Verbleibensanordnung nicht geboten sei, da eine sichere Bindung des Kindes zum Vater gegeben sei. Eine verlässliche Aussage, dass der Vater S. nur nach einer ausreichenden Übergangszeit und nach Intensivierung der Bindung durch erweitere Umgänge zu sich nehmen werde, kann daraus nicht abgeleitet werden, so dass für die Verbleibensanordnung ein Regelungsbedürfnis besteht.

2. Bei der vorzunehmenden Auslegung der Voraussetzung für die Verbleibensanordnung ist sowohl dem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG als auch der Grundrechtsposition des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 i. V. mit Art. 1 Abs. 1 GG sowie schließlich auch dem Grundrecht der Pflegefamilie aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 Rechnung zu tragen (BVerfG FamRZ 2005, 783). Gleichwohl ist im Rahmen der erforderlichen Abwägung das Wohl des Kindes letztlich entscheidend (BVerfG FamRZ 1999, 1417; BVerfG FamRZ 2005, 783; BVerfG FamRZ 2010, 865).

3. Eine unbefristete Verbleibensanordnung kommt nicht in Betracht, da durch eine weitere sukzessive Annäherung an den leiblichen Vater und eine damit einhergehende Lockerung des Verhältnisses zu den Pflegeeltern die Herausnahme des Kindes aus seiner Pflegefamilie und der Wechsel in den Haushalt des Vaters ohne Kindeswohlgefährdung in absehbarer Zeit möglich erscheint.

4. Der Gefährdung des Kindeswohls, die durch eine sofortige Herausnahme des Kindes aus der Pflegefamilie entstehen würde, kann entgegengewirkt werden, indem als milderer Eingriff eine befristete Verbleibensanordnung zugunsten der Pflegefamilie ergeht.

Der Senat hat nach den Ausführungen sämtlicher Beteiligter, insbesondere der Pflegeeltern, der Verfahrensbeiständin und der Vertreterin des Jugendamtes, sowie nach den Gutachten der Sachverständigen Dr. C. vom 25.5.2009 und vom 21.3.2011 keine Zweifel, dass S. eine feste, sichere und tragfähige Bindung zu seinen Pflegeeltern hat.

S. lebt seit seiner Geburt bei den Pflegeeltern. Er ist dort verwurzelt und hat zu den Pflegeeltern und deren Sohn M. eine stabile Bindung entwickelt. Die Pflegeeltern sind seine Hauptbezugspersonen. S. hat jedoch - dies wurde bereits ausgeführt - auch eine vertrauensvolle und positive Beziehung zu seinem Vater. Dies ist insoweit bemerkenswert, als dieser Beziehungsaufbau - insoweit wird auf die Ausführungen der Gutachterin im Sachverständigengutachten vom 25.5.2009 verweisen - erschwert wurde. Diese Bindung des Kindes an seinen Vater ist letztlich Voraussetzung für den mittelfristig bevorstehenden endgültigen Wechsel des ständigen Aufenthalts in die väterliche Familie.

Ein sofortiger Wechsel von S. zu seinem Vater würde jedoch eine abrupte Trennung von den Hauptbezugspersonen bedeuten. Ein solcher Bindungsabbruch zu den Hauptbezugspersonen - dies ist dem Senat aufgrund eigener Sachkunde, die er in anderen Verfahren gewinnen konnte, bekannt, kann bei Kindern im Alter von drei bis vier Jahren zu einem Trennungstrauma mit nachhaltigen psychischen Schäden in der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes. Das Sicherheitsgefühl des Kindes würde gravierend gestört, das Vertrauen in die Verlässlichkeit von Bindungen und damit auch das Selbstvertrauen und Selbstwertgefühl des Kindes elementar erschüttert.

In Hinblick darauf, dass die Beziehung von S. zu seinem Vater nicht so gefestigt und tragfähig ist wie die zu den Pflegeeltern, ist mit einer Gefährdung des Kindeswohls bei einer sofortigen Herausnahme des Kindes aus der Pflegefamilie zu rechnen. Dies sieht auch der Vater so, der mehrfach versichert hat, das Kind nicht sofort zu sich nehmen zu wollen.

Es ist somit erforderlich, dass die Bindungen zu den Pflegeeltern einerseits aufrechterhalten und andererseits die Bindungen zum Vater vor der endgültigen Übersiedelung intensiviert und verstärkt werden. Dies erfordert einen - bereits jetzt einzuleitenden - schonenden Hinführungsprozess. Dass eine schrittweise Umge-wöhnung in derartigen Fällen notwendig ist, hat zum einen die Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Familiengericht am 1.7.2009 ausgeführt. Dem Senat ist im übrigen auch aus anderen Verfahren bekannt, dass ein schrittweiser Wechsel mit zeitweise gleichstarken Bindungen an Pflegeeltern und leibliche Eltern zum Wohle des Kindes möglich ist. Auf die Anforderungen an die Pflegeeltern und den Vater in diesem Zusammenhang wurde bereits hingewiesen.

Um den Wechsel des Kindes in den väterlichen Haushalt vorzubereiten, muss eine verstärkte Annäherung des Kindes an den Vater erfolgen. Dabei sind auch mehrtägige Umgangskontakte und Ferienkontakte sicherzustellen (so BGH NJW 2008, 223). Die Sachverständige hat zur Beziehungsintensivierung zum Vater für den Fall eines beabsichtigten dauerhaften Wechsels die Ausweitung des Umgangs empfohlen, namentlich in Form von mehreren wöchentlichen Umgangskontakten mit Übernachtungsbesuchen.

Dieser Prozess wird durch die nachfolgende Umgangsregelung sichergestellt. Der Senat geht derzeit davon aus, dass der Prozess des Wechsels etwa ein halbes Jahr in Anspruch nehmen wird. Aus ähnlich gelagerten Fällen ist dem Senat bekannt, dass dieses Hinführungsszenario in etwa diese Zeit dauern wird. Insoweit ist die Verbleibensanordnung zu befristen (Palandt/Diederichsen, a.a.O., § 1632 Rz. 16).

Der Senat hält es für angemessen, wenn S. zu Beginn des Kindergartenjahres 2012/2013 zum Vater wechselt und dann am Wohnort des Vaters den Kindergarten besucht. Dies ermöglicht ihm, neue Freunde zu finden und mit einem Teil dieser Kinder dann auch eingeschult zu werden.

Der Senat weist darauf hin, dass diese Entscheidung gemäß § 1696 BGB jederzeit abgeändert werden kann, wenn triftige Gründe dies zum Wohle des Kindes erfordern.

5. Der Senat verkennt nicht, dass sich auch die Pflegeeltern auf eine eigene Grundrechtsposition aus Art. 6 Abs. 1 GG berufen können, da das Pflegeverhältnis bereits seit 13.11.2007, somit über einen längeren Zeitraum besteht und Bindungen zwischen ihnen und S. gewachsen sind (zur Grundrechtsposition der Pflegeeltern BVerfG FamRZ 1985, 39; BVerfG FamRZ 1989, 31; BVerfG FamRZ 2010, 865; BGH NJW 2008, 223).

Das Recht der Pflegeeltern aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 GG muss jedoch im Zusammenhang mit dem Recht der leiblichen Eltern aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gesehen werden, auf das sich Pflegeeltern nicht berufen können. Für die leiblichen Eltern ist die Trennung von ihrem Kind der stärkste vorstellbare Eingriff in das Elternrecht, der nur bei strikter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit mit dem Grundgesetz vereinbar ist (BVerfG FamRZ 1989, 31). Die Stellung der Pflegeeltern ist umso weniger geschützt, als sie sich auf die spätere Herausgabe des Kindes einstellen mussten (BGH NJW 2008, 223).

Im vorliegenden Fall war der Vater von Beginn an nicht mit der Unterbringung des Kindes bei einer Pflegefamilie einverstanden. Dies hatte er in einem Gespräch am 26.10.2007 - noch vor der Geburt des Kindes - dem Jugendamt und den künftigen Pflegeeltern mitgeteilt. Der Vater wollte stets das Kind in seinem Haushalt betreuen und versorgen. Darüber hinaus beantragte der Vater bereits im März 2008 erstmals die Übertragung der elterlichen Sorge auf sich. Für die Pflegeeltern war somit seit Beginn des Pflegeverhältnisses erkennbar, dass der Vater den Wechsel des Kindes in seinen Haushalt nachhaltig anstrebt. Die Pflegeeltern durften somit nicht darauf vertrauen, dass das Pflegeverhältnis auf Dauer angelegt sein wird.

III. Die Umgangskontakte des Vaters mit dem Kind sind mit dem Ziel auszuweiten, dass S. im September 2012 zum Vater wechseln und ab dem Kindergartenjahr 2012/2013 einen neuen Kindergarten besuchen kann.

Der Umgang wird - entsprechend den Empfehlungen der Sachverständigen für ähnlich gelagerte Fälle - stufenweise ausgedehnt. Dem Senat ist aus zahlreichen Umgangsverfahren bekannt, dass zur Intensivierung der Kontakte zu einem Elternteil eine sukzessive Ausdehnung des Umgangs zum Wohle des Kindes angezeigt ist. Dabei darf ein Kind nicht überfordert werden. Ihm müssen die Bindungen zu seinen bisherigen Hauptbezugspersonen erhalten bleiben; gleichzeitig müssen die Bindungen zum Vater qualitativ verbessert und insgesamt gefördert werden.

Zunächst wird das Ziel verfolgt, Übernachtungsumgänge an den Wochenenden zu ermöglichen. In Hinblick darauf, dass S. bisher nur einen Tag in der Woche, am Samstag für 6 Stunden, bei seinem Vater verbracht hat, soll in den ersten Wochen an einem zusätzlichen Tag, namentlich am Sonntag, Umgang stattfinden. In Hinblick darauf, dass S. noch nie auswärts übernachtet hat, könnten ihn sofortige Wochenendumgänge einschließlich Übernachtungen überfordern.

Übernachtungen können angeordnet werden, wenn zwischen dem Kind und dem Umgangsberechtigten eine innige und vertrauensvolle Bindung besteht (vgl. Johannsen/Henrich, a.a.O., § 1684 Rz. 26). Durch die zweitägigen Umgänge sollen die Übernachtungen des Kindes beim Vater behutsam angebahnt und dann ab Mai 2012 regelmäßig durchgeführt werden. Dadurch soll es S. ermöglicht werden, seine Beziehung zum Vater zu intensivieren und den Aufbau einer familiären Beziehung zum Vater zu erleichtern.

Der Anordnung der Übernachtungen steht nicht entgegen, dass S. im Rahmen der Anhörung durch den Senat am 25.1.2012 die Frage, ob er gern bei seinem Vater übernachten wolle, verneint hat. In Hinblick darauf, dass S. bisher nie auswärts übernachtet hat, konnte er bisher keine eigenen Vorstellungen oder Erfahrungen entwickeln. Ungeachtet dessen ist der Wille des 4-jährigen Kindes nicht allein als zuverlässige Entscheidungsgrundlage anzusehen und kann nicht als eigenständige Selbstbestimmung angenommen werden (Johannsen/Henrich, a.a.O., § 1671 Rz. 81 a.E.). Der Senat, der S. als offenen und kontaktfreudigen Jungen erlebt hat, geht davon aus, dass sich das Kind auf die Übernachtungen bei seinem Vater in einer für ihn - mittlerweile vertrauten Umgebung - einlassen kann.

Diese Übernachtungen werden in den Pfingstferien auf drei bzw. vier Tage ausgedehnt. Ab 15.6.2012 erfolgen sodann regelmäßige wöchentliche Umgänge von Freitagnachmittag bis Sonntag und ab Juli sodann von Donnerstagnachmittag bis Sonntag. Außerdem wird in den Sommerferien ein Ferienumgang in der Zeit vom 9.8.2012 bis 19.8.2012 vorgesehen.

Diese Umgangsregelungen sind so gefasst, dass S. sich einerseits bestmöglich auf seinen Vater und dessen Familie einstellen kann, andererseits aber eine sichere Bindung und zunächst den Lebensmittelpunkt bei seinen Pflegeeltern behält. Andererseits sind die Regelungen einfach und klar gefasst, so dass ein reibungsloser Ablauf des Umgangs die Gefahr möglicher Konflikte zwischen den Pflegeeltern und dem Vater ganz erheblich reduziert.

Der Senat ist davon überzeugt, dass sowohl die Pflegeeltern als auch der Vater dieses Übergangszenario für das Kind so verträglich wie nur möglich gestalten und alles unterlassen werden, was nur im geringsten Maß die Wertschätzung der jeweils andere Seite in Frage stellen und das Kind verunsichern könnte.

Der Senat regt ausdrücklich an, dass die Beteiligten die Unterstützung des Jugendamtes und gegebenenfalls weitere fachliche Beratung sowie Hilfe in Anspruch nehmen. Für den Fall, dass sich einzelne Umgangsanordnung aufgrund besonderer beruflicher oder persönlicher Erfordernisse als nicht praktikabel erweisen, sollten die Beteiligen einvernehmlich eine den Interessen aller gerecht werdende Regelung finden und Probleme gemeinsam lösen. In diesem Zusammenhang entspräche es dem Wohl des Kindes, nahtlos ab 1.9.2012 regelmäßige Umgangskontakte der Pflegeeltern mit Simon einerseits und der Mutter mit S. andererseits abzusprechen. ..."

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Auch wenn Verfahren in bestimmten Kindschaftssachen einem Vorrang- und Beschleunigungsgebot unterliegen und die Möglichkeit besteht, im Anhörungstermin einstweilige Anordnungen zu erlassen (§§ 155, 156 Abs. 1, 3 Satz 1 FamFG), kann im Einzelfall gleichwohl ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden des Gerichts im Sinn von § 49 Abs. 1 FamFG bestehen (Abgrenzung zu OLG Stuttgart, Beschluss vom 30. September 2010, 16 WF 189/10, FamRB 2011, 42). Wenn die Beteiligten in einem früheren Verfahren eine gerichtlich gebilligte Elternvereinbarung abgeschlossen haben, ergibt sich der Abänderungsmaßstab hierfür aus § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB und nicht aus den höheren Anforderungen des § 1696 Abs. 1 BGB, solange die Elternvereinbarung nicht zu einer Änderung der Sorgeverhältnisse geführt hat. Soweit der im Verfahren der einstweiligen Anordnung von einem Elternteil vorgebrachte Verdacht des sexuellen Missbrauchs des Kindes durch den anderen Elternteil nach Ausschöpfung aller, im Eilverfahren zulässigerweise zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nicht geklärt werden kann, ist eine umfassende Risikoabwägung unter Berücksichtigung des Kindeswohls vorzunehmen, wobei es vom Grad der Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der erhobenen Anschuldigungen ankommt, ob eine Sorgeentscheidung zugunsten des betreffenden Elternteils ergehen kann. Der Verfahrensbeistand untersteht nicht der Aufsicht des Gerichts, sondern nimmt seine Aufgaben im Rahmen der Gesetze eigenverantwortlich wahr und deshalb liegt es regelmäßig allein an ihm, zu entscheiden, ob er im Eilverfahren vor dem Anhörungstermin noch einen Hausbesuch macht und mit den Kindern, die er bereits aus mehreren anderen, früheren Verfahren kennt, noch einmal in Kontakt tritt (KG Berlin, Beschluss vom 05.04.2012 - 17 UF 50/12 zu §§ 1671 II Nr 2, 1696 BGB, §§ 49 I, 155, 156 I, III FamFG).

***

"... II. Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Vaters hat in der Sache Erfolg. Eine Entziehung der elterlichen Sorge ist nicht gerechtfertigt, da die hierfür erforderlichen Voraussetzungen (§§ 1666, 1666 a BGB) gegenwärtig nicht vorliegen. Auf Antrag des Vaters ist ihm die elterliche Sorge für S. und A. allein zu übertragen, weil dies dem Wohl der Kinder am besten entspricht. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Der Vater hält an seiner im Termin erklärten Zustimmung, dass das Jugendamt zum Vormund für die Töchter bestellt wird und sie bis zu einer Entscheidung des Jugendamts über ihren zukünftigen Lebensmittelpunkt in der Wohneinrichtung O. leben, nicht fest. Da die Zustimmung des Vaters frei widerruflich ist (vgl. in diesem Zusammenhang auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.12.2011 - 2 UF 481/11, juris), hat sein in erster Instanz erklärtes Einverständnis mit einer Bestellung des Jugendamts zum Vormund für S. und A. und Fortdauer ihrer Fremdunterbringung keinen Bestand mehr.

2. Die Eingriffsvoraussetzungen für den Entzug aller Teilbereiche der elterlichen Sorge gemäß §§ 1666, 1666 a BGB und die damit verbundene Trennung der Kinder S. und A. von den Eltern liegen gegenwärtig nicht vor.Es fehlen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die beiden Kinder im Haushalt der Eltern einer akuten Gefährdung ausgesetzt wären, die es erforderlich machen könnten, die seit 2/2011 andauernde Fremdunterbringung der Kinder nach §§ 1666, 1666 a Abs. 1 BGB aufrechtzuerhalten.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommt dem Recht der Eltern auf Pflege und Erziehung, das ihnen durch Artikel 6 Abs. 2 S. 1 Grundgesetz (GG) garantiert ist, eine hohe Bedeutung zu. Dabei wird sogar die Möglichkeit in Kauf genommen, dass das Kind durch einen Entschluss der Eltern Nachteile erleidet, die im Rahmen einer nach objektiven Maßstäben getroffenen Erziehungsentscheidung vielleicht vermieden werden können. Dementsprechend darf die Trennung des Kindes von seinen Eltern als stärkster Eingriff in das Elternrecht nur unter sehr strengen Voraussetzungen erfolgen. Nicht jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit der Eltern berechtigt den Staat auf der Grundlage seines ihm nach Artikel 6 Abs. 2 S. 2 GG zukommenden Wächteramts, die Eltern von der Pflege und Erziehung ihres Kindes auszuschließen oder gar selbst die Aufgabe zu übernehmen. Das elterliche Fehlverhalten muss ein solches Ausmaß erreichen, dass das Kind bei einem Verbleib in der Familie in seinem körperlichen, seelischen oder geistigen Wohl erheblich und nachhaltig gefährdet ist (vgl. hierzu z.B. BVerfG, FamRZ 2010, 528; FamRZ 2010, 713). Wenn Eltern das Sorgerecht für ihre Kinder entzogen und damit zugleich die Aufrechterhaltung der Trennung der Kinder von ihnen umgesetzt wird, darf dies zudem nur unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen. Dieser gebietet es, dass Art und Ausmaß des staatlichen Eingriffs sich nach dem Grund des Versagens der Eltern und danach bestimmen müssen, was im Interesse des Kindes geboten ist. Der Staat muss daher nach Möglichkeit versuchen, durch helfende, unterstützende, auf Herstellung oder Wiederherstellung eines verantwortungsgerechten Verhaltens der Eltern gerichtete Maßnahmen sein Ziel zu erreichen (vgl. hierzu BVerfG, a.a.O.).In diesem Zusammenhang hat der Gesetzgeber mit § 1666 Abs. 1 in Verbindung mit § 1666 a BGB eine Regelung geschaffen, die es dem Familiengericht ermöglicht, bei Maßnahmen zum Schutze des Kindes auch dem grundgesetzlich verbürgten Elternrecht hinreichend Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, a.a.O.). Hierzu zählt auch die Inanspruchnahme von Familienhilfe, auf die Eltern gemäß §§ 27 ff. SGB VIII auch Anspruch haben.

b) Es kann dahinstehen, ob S. und A. vor dem Hintergrund der strengen Maßstäbe des Bundesverfassungsgerichts betreffend §§ 1666, 1666 a BGB in der Vergangenheit bzw. seit ihrer Fremdunterbringung in 2/2009 bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht in ihrer kindgerechten Entwicklung in einem so schwerwiegenden Maß gefährdet waren, dass dem nur durch gerichtliche Eingriffe in Form einer Sorgerechtsentziehung und Fremdunterbringung der Kinder zu begegnen war. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu §§ 1666, 1666 a BGB lässt sich eine gegenwärtige konkrete Kindeswohlgefährdung nicht mit der vom Amtsgericht in dem angefochtenen Beschluss gegebenen Begründung rechtfertigen. Sie machen ein fehlerhaftes Verständnis der Vorschriften der §§ 1666, 1666 a BGB deutlich.

Gemäß § 1666 BGB ist Voraussetzung für ein gerichtliches Eingreifen und den Entzug elterlicher Sorge eine körperliche, geistige oder seelische Kindeswohlgefährdung, die abzuwenden die Kindeseltern nicht willens oder nicht in der Lage sind und die nicht durch andere Maßnahmen als den Sorgerechtsentzug abwendbar ist. Eine Gefahr für das Kindeswohl im Sinne von § 1666 BGB setzt eine gegenwärtige, in solchem Maße vorhandene Gefahr voraus, dass sich bei der weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (vgl. hierzu BGH, FamRZ 2012, 99; FamRZ 2010, 720; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2010, 146; OLG Naumburg, OLGReport 2007, 543; OLG Hamm, FamRZ 2006, 359). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

Das Amtsgericht hat hierzu ausgeführt, dass sich die Situation zwischen den Eltern gegenwärtig so darstelle, dass sie weder miteinander kommunizieren noch kooperieren könnten. Eine gemeinsame Basis bestehe zwischen den Eltern nicht, so dass auch nicht Teile der elterlichen Sorge von ihnen weiter gemeinsam ausgeübt werden könnten. Es sei deshalb erforderlich, die aus dem Tenor des angefochtenen Beschlusses ersichtlichen Maßnahmen zu treffen, die mit der Trennung der Kinder von der elterlichen Familie verbunden seien. Der Gefahr für das Kindeswohl könne nicht auf andere Weise begegnet werden, da andere Maßnahmen ein Minimum an Kommunikationsbereitschaft bei beiden Elternteilen voraussetzen würden. Dies sei jedoch vorliegend nicht gegeben. Weiter führt das Amtsgericht aus, da die Eltern nicht in der Lage seien, ihr Konfliktpotential auf der Partnerschaftsebene abzubauen, sei ihnen die Auflage erteilt worden, eine Paartherapie aufzunehmen. Hiermit sollten sie in die Lage versetzt werden, zum Wohle der Kinder wieder eine vernünftige Kommunikation aufzubauen, um weiteren Schaden von den Kindern abzuwenden.

Ein Sorgerechtsentzug nach §§ 1666, 1666 a BGB zum Zweck der Aufrechterhaltung einer Fremdunterbringung ist jedoch nicht bereits dann gerechtfertigt, wenn es Eltern nicht gelingt, ihre Fähigkeit und Bereitschaft zur Kommunikation und Kooperation (wieder) herzustellen bzw. nachzuweisen. Ein derartiger Nachweis kann Eltern nicht abverlangt werden, ebenso wenig reichen Zweifel an der Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit aus, Kinder aus der elterlichen Umgebung zu nehmen bzw. ihre Fremdunterbringung aufrechtzuerhalten.

Getrennt lebende Eltern sind zwar im Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge zu einer Konsensfindung verpflichtet, solange ihnen dies zum Wohle ihrer Kinder zumutbar ist (vgl. hierzu Palandt/Diederichsen, BGB, 71. Aufl., § 1671, Rn. 21). Trotz der entsprechenden Verpflichtung lässt sich jedoch in der Realität eine Konsensfindung sowie elterliche Gemeinsamkeit nicht verordnen bzw. erzwingen (vgl. hierzu z. B. BGH FamRZ 2008, 592; FamRZ 2005, 1167; BVerfG, FamRZ 2007, 1876; FamRZ 2004, 354; Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 5. Aufl., § 1671 BGB, Rn. 36 c). Die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge setzt ein Mindestmaß an objektiver und subjektiver Verständigung zwischen den Eltern in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge voraus (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2004, 354 und 1015). Konflikte zwischen den Eltern und das daraus resultierende Fehlen einer Bereitschaft und Fähigkeit zur Kommunikation und Kooperation stellt dabei für sich genommen keine Fehlhandlung oder ein Erziehungsunvermögen der Eltern dar. Allein damit lässt sich folglich nicht die Annahme einer Kindeswohlgefährdung im Sinne von §§ 1666, 1666 a BGB und ein Eingriff in das Sorgerecht der Eltern rechtfertigen. Ob unter den verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 GG i. V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, § 1666) eine ausreichende Grundlage vorhanden ist für die gerichtlich angeordnete Auflage einer Paartherapie zur Verbesserung der Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern, erscheint zweifelhaft (vgl. hinsichtlich der Frage einer Psychotherapie BVerfG, FamRZ 2011, 179). Zudem ist eine solche Paartherapie ohne die Zustimmungserklärung beider Elternteile und vor allem die innere Bereitschaft zu einer solchen Therapie gar nicht möglich. Beides fehlt hier aber auf Seiten der Mutter, so dass das Ziel der (Wieder-) Herstellung der elterlichen Kommunikation und Kooperation in absehbarer Zeit nicht zu erreichen ist. Wenn es aber dauerhaft an der Bereitschaft und Fähigkeit der Eltern zu einer Kommunikation und Kooperation zwischen ihnen fehlt, folgt daraus nicht eine dauerhafte Kindeswohlgefährdung im Sinne von §§ 1666, 1666 a BGB, die zu einer unbefristeten Fremdunterbringung der Kinder führen könnte. Vielmehr machen gravierende Kommunikations- und Kooperationsdefizite zwischen den Eltern die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge erforderlich und die Übertragung der vollen oder partiellen Alleinsorge auf einen Elternteil gemäß § 1671 BGB. Denn das Fehlen der erforderlichen Bereitschaft zu einer Konsensfindung und Kommunikation kann einerseits für das Kindeswohl abträgliche Auswirkungen haben, reicht aber für sich genommen nicht aus, Kinder aus der elterlichen Umgebung zu nehmen bzw. ihre Fremdunterbringung aufrechtzuerhalten.

c) Es sind nach den Umständen auch keine anderen nach §§ 1666, 1666 a BGB für einen Sorgerechtsentzug erforderlichen Anzeichen einer konkreten Gefahr für das Wohl von S. und A. erkennbar.

Solche ergeben sich insbesondere nicht aus dem psychologischen Gutachten des Sachverständigen Dr. Sch. vom 17.6.2011. Dieser hat lediglich festgestellt, dass die beteiligten Eltern nicht in der Lage sind, einvernehmliche Konzepte der zukünftigen Aufteilung ihrer Elternverantwortung zu erarbeiten. Vor dem Hintergrund einer hohen Konflikthaftigkeit ihrer Beziehung, die auch im Senatstermin vom 26.1.2012 zum Ausdruck gekommen ist, können die Eltern nach Einschätzung des Sachverständigen in Fragen betreffend ihre Kinder weder miteinander kommunizieren noch kooperieren. Diese einer Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehenden Umstände rechtfertigen jedoch - wie dargestellt - nicht eine Fremdunterbringung der Kinder, weil daraus für sich genommen nicht die Annahme einer fehlenden Erziehungseignung der Eltern hergeleitet werden kann. Die gravierenden Konflikte zwischen den Eltern machen, ausgehend vom Erziehungsprimat der Eltern und mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, eine gerichtliche Sorgerechtsentscheidung gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB erforderlich, weil hier auch keine sonstigen Gefahren für das Kindeswohl zu erkennen sind.

2. Die Sorge für die gemeinsamen Kinder der beteiligten Eltern ist dem Vater allein zu übertragen, da dies dem Wohl und der weiteren Entwicklung von S. und A. im Sinne von § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB am besten entspricht.

a) Gemäß § 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB ist nach der Trennung der Eltern die elterliche Sorge ganz oder teilweise auf Antrag einem Elternteil allein zu übertragen, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge oder eines Teilbereichs davon sowie die Übertragung auf einen Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Maßstab für die zu treffende Sorgerechtsentscheidung ist nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB das Kindeswohl. Dabei geht der Senat von dem bereits dargestellten Grundsatz aus, dass beim Fehlen der Kooperationsbereitschaft und/oder -fähigkeit sowie eines tragfähigen Grundkonsenses der Eltern in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge die Nachteile oder Risiken für das Wohl des Kindes, das vom zu erwartenden Streit oder von den Konflikten der Eltern über die einzelnen Sorgerechtsangelegenheiten mitbetroffen, wenn nicht gar in den Streit hinein gezogen werden wird, so groß sind, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge - ganz oder teilweise - im Interesse des Kindeswohls erforderlich ist (vgl. hierzu Senat, FamRZ 2003, 1953; Johannsen/ Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1671, Rn. 38 m.w.N.). "Funktioniert" also die gemeinsame elterliche Sorge praktisch nicht, so ist nach der Rechtsprechung der Alleinsorge der Vorzug zu geben (vgl. hierzu z. B. BGH, FamRZ 2008, 592; FamRZ 2005, 1167; BVerfG, FamRZ 2007, 1876; FamRZ 2004, 354 und 1015).

Von diesen Grundsätzen ausgehend scheidet hier für die Zukunft eine Ausübung der gemeinsamen Sorge durch die beteiligten Eltern aus, und es bedarf der Begründung der Alleinsorge eines Elternteils.

b) Unter Berücksichtigung aller Umstände und Abwägung der eltern- und kindbezogenen Kriterien ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass es dem Wohl von S. und A. gegenwärtig am besten entspricht, wenn der Vater die gesamte elterliche Sorge für sie allein ausübt.

Angesichts der fehlenden Voraussetzung für eine gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge gewinnen für die Frage, auf welchen Elternteil das Sorgerecht gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu übertragen ist, insbesondere folgende Gesichtspunkte Bedeutung, wobei der hier gewählten Reihenfolge im Hinblick auf ihren Stellenwert keine Bedeutung zukommt (vgl. hierzu auch Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1671 BGB, Rn. 84):

- der Förderungsgrundsatz, nämlich die Eignung, Bereitschaft und Möglichkeit der Eltern zur Übernahme der für das Kindeswohl maßgeblichen Erziehung und Betreuung, einschließlich der Bindungstoleranz, also der Bereitschaft, den persönlichen Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil zuzulassen und zu fördern,

- die Bindung des Kindes an beide Elternteile und etwa vorhandene Geschwister,

- der Wille des Kindes, soweit er mit seinem Wohl vereinbar ist und das Kind nach Alter und Reife zu einer Willensbildung im natürlichen Sinne in der Lage ist, sowie

- der Kontinuitätsgrundsatz, der auf die Stetigkeit und die Wahrung der Entwicklung des Kindes abstellt.

Die einzelnen Kriterien stehen allerdings nicht wie Tatbestandsmerkmale kumulativ nebeneinander. Jedes von ihnen kann im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam für die Beurteilung sein, was dem Wohl des Kindes am besten entspricht (vgl. hierzu BGH, FamRZ 2011, 796; FamRZ 2010, 1060). Die Beurteilung des Kindeswohls anhand der genannten Gesichtspunkte und deren Gewichtung ist Aufgabe des Senats. Im Ergebnis führt dies hier zu einer Sorgerechtsübertragung auf den Vater.

Der Sachverständige Dr. Sch. hat in seinem psychologischen Gutachten vom 17.6.2011 festgestellt, dass der Vater von seiner Persönlichkeit her durchaus in der Lage sei, bei entsprechender Unterstützung durch eine Familienhilfe, eine kindeswohlförderliche Erziehung zu garantieren, d. h. die Bedürfnisse seiner beiden Töchtern wahrzunehmen und ihnen eine normale körperliche, seelische und geistige Entwicklung zu sichern. Er sei auch in der Lage, den Kindern ausreichende soziale Kontakte zu ermöglichen. Es ist danach davon auszugehen, dass der Vater zu einer verantwortlichen Ausübung des Sorgerechts in der Lage ist. Er hat im Senatstermin auch ausdrücklich seine Bereitschaft zur Annahme der zu seiner Unterstützung erforderlichen Familienhilfe erklärt.

Ferner hat der Sachverständige festgestellt, es habe sich im Rahmen der Begutachtung gezeigt, dass die emotionale Bindung der Kinder an die Eltern unterschiedlich sei. Die Kinder seien an den Vater emotional sicher gebunden, an die Mutter unsicher-ambivalent. Die Bindungsintensität von S. und A. zum Vater ist danach höher als diejenige zur Mutter einzuschätzen.

Des Weiteren hat der Sachverständige festgestellt, neben dieser emotionalen Bindung sei hier auch der kindliche Wille von Bedeutung. Dieser sei auch aus psychologischer Sicht ein wichtiges Kindeswohlkriterium. Zur Willensbildung und -haltung von Kindern sei aus psychologischer Sicht festzustellen, dass etwa ab dem 4. Lebensjahr der geäußerte Kindeswille für eine Sorgerechtsregelung bedeutsam sei, auch wenn der Bedürfnishintergrund und die Motivation des Kindes sowie das Ziel und die Stabilität des geäußerten Willens zu hinterfragen seien. Ebenso sei zu prüfen, ob der Kindeswille eventuell ein sich selbst gefährdender Wille sei. Im Ergebnis seiner Begutachtung ist der Sachverständige Dr. Sch. jedoch zu dem Ergebnis gekommen, dass es der ausdrückliche Wunsch und Wille von S. und A. sei, beim Vater zu leben. Dies spiegele sich auch in den Ergebnissen der von ihm durchgeführten Tests, insbesondere des Erziehungsstil-Inventars und des Familien-Identitätstests, wider. Es sei dabei nach dem Stand ihrer Persönlichkeitsentwicklung und einer ausreichenden Reife von einem stabilen, autonomen und nicht das Kindeswohl gefährdenden Wunsch der Kinder, beim Vater leben zu wollen, auszugehen. Das Vorhandensein eines entsprechenden stabilen kindlichen Wunsches und Willens nach ihrem zukünftigen Lebensmittelpunkt beim Vater hat der Sachverständige auch im Senatstermin im Rahmen seiner mündlichen Erläuterungen des schriftlichen Gutachtens wiederholt.

Der Kontinuitätsgrundsatz, nachdem sich diejenige Sorgerechtsregelung empfiehlt, die die Einheitlichkeit, Gleichmäßigkeit und Stetigkeit der erzieherischen Kontinuität, der räumlichen Kontinuität und der Kontinuität des sozialen Umfelds wahrt oder am wenigsten stört, spricht vorliegend für keinen Elternteil. S. und A. leben seit 2/2009, also bereits seit zwei Jahren, im Kinderheim R.. Ihre derzeitigen Lebensverhältnisse haben sich durch diesen Zeitablauf derart gefestigt, dass es auf den Kontinuitätsgesichtspunkt, insbesondere den früheren Aufenthalt der Kinder im Haushalt der Mutter, hier nicht entscheidend ankommt. Ein dem Kindeswohl zuwiderlaufender Bruch der Kontinuität ist mit dem Wechsel der Kinder in den Haushalt des Vaters jedenfalls nicht verbunden.

Zwar hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten und im Rahmen seiner mündlichen Erläuterungen empfohlen, aus seiner psychologischen Sicht für die Kinder zunächst noch einen Vormund zu bestellen. Davon abgesehen hat er es jedoch als "dringend geboten" erachtet, eine Rückführung der Kinder zu einem Elternteil vorzunehmen, und zwar nach seiner Einschätzung wegen der bestehenden stärkeren Bindungen und Beziehungen zum Vater. Jedenfalls solle der Lebensmittelpunkt der Kinder zukünftig nicht mehr in der Wohneinrichtung sein. Der Sachverständige hat sein schriftliches Gutachten mit der ausdrücklichen Empfehlung abgeschlossen, dem Wunsch und Willen der Kinder zu entsprechen, beim Vater leben zu können und dies mit Blick auf seine durch Gespräche und Tests erzielten Untersuchungsergebnisse im Senatstermin bekräftigt.

Der Senat folgt - abweichend von den Empfehlungen des Verfahrensbeistands und des Jugendamts - dieser Einschätzung des Sachverständigen zum künftigen Lebensmittelpunkt von S. und A.. Dabei steht angesichts des Alters von S. und A. weniger der Kindeswille, sondern die gutachterlich festgestellte stärkere Bindung der Kinder zum Vater und seine vorhandene Kompetenz, die Kinder in Zukunft umfassend und ausreichend zu versorgen, zu erziehen und zu fördern, im Vordergrund. Er ist für S. und A. (sowie für T.) eine stabile Bezugsperson und kann es gewährleisten, sich adäquat um die gemeinsamen Kinder zu kümmern, ihre Bedürfnisse wahrzunehmen und darauf angemessen zu reagieren. Da der Vater zur verantwortlichen Ausübung des Sorgerechts in der Lage ist, ist hier aus Rechtsgründen wegen des grundsätzlichen Vorrangs der Eltern und vor allem mit Blick auf die vorstehend dargestellte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu §§ 1666, 1666 BGB kein Raum für eine Aufrechterhaltung der vom Amtsgericht angeordneten Entziehung der elterlichen Sorge.

Zwar wird der Vater nach einem Umzug der Kinder in seinen Haushalt öffentlicher Hilfe bedürfen, um durch helfende und unterstützende Maßnahmen die Bedingungen für einen dauerhaften Verbleib von S. und A. in seinem Haushalt zu verbessern und ihm zu einer positiven Entwicklung der Kinder zu verhelfen. Der Vater hat jedoch im Senatstermin ausdrücklich erklärt, entsprechende Familienhilfe annehmen zu wollen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Absicht des Vaters nicht ernst gemeint sei.

Auch die Frage der bislang noch nicht sichergestellten adäquaten Wohnsituation lässt sich nach den vorgelegten Bescheinigungen bzw. der in Aussicht gestellten Aufnahme des Vaters und der beiden Kinder in das Wohnprojekt "M." lösen. Der Senat geht davon aus, dass der Vater den tatsächliche Wechsel von S. und A. aus dem Kinderheim in seinen Haushalt in verantwortlicher Ausübung der ihm übertragenen elterlichen Sorge erst dann vornimmt, wenn er die ihm in Aussicht gestellte Wohnung übernommen und eingerichtet hat und damit den notwendigen äußeren Rahmen für die Sorgerechtsauübung geschaffen hat. Zur Vermeidung von Beeinträchtigungen des Kindeswohls wird er bis dahin die beiden Mädchen im Kinderheim zu belassen haben.

Nach alldem ist der Senat der Auffassung, dass es dem Vater mit Unterstützung durch eine entsprechende Familienhilfe gelingen wird, die Bedürfnisse von S. und A. nach Orientierung, Lenkung und Struktur, nach altersgerechter Anregung und Förderung zu erfüllen. Er ist auch in der Lage, die sozialen und emotionalen Bedürfnisse der Kinder ausreichend sicherzustellen und hat zudem eine hohe Bereitschaft gezeigt, die Kinder zu unterstützen. Dementsprechend geht der Senat in der Gesamtschau davon aus, dass es dem Wohl der Kinder am besten entspricht, wenn sie in den Haushalt des Vaters wechseln.

Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass er von dem Vater mit Blick auf seine Erklärungen im Senatstermin sowie unter dem Gesichtspunkt der Bindungstoleranz erwartet, dass er der Mutter umgehend den üblichen Umgang mit den Kindern S. und A. in Form einer Wochenend-, Feiertags- und Ferienregelung - gegebenenfalls mit Hilfe und Unterstützung der Verfahrensbevollmächtigten beider Elternteile - einräumt, den beide Kinder wünschen und auch brauchen. Diese Umgangseinräumung ist Ausdruck der vom Vater erwarteten Erziehungsfähigkeit und -eignung. ..." (OLG Brandenburg, Beschluss vom 24.02.2012 - 10 UF 360/11)

***

Hat der Kindesvater der Kindesmutter eine umfassende Vollmacht zur Regelung der Angelegenheiten des gemeinsamen Kindes erteilt und kam es bisher nicht zu erheblichen Streitigkeiten betreffend die Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts, fehlt es an den Voraussetzungen für eine Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Der bloße fehlende Kontakt zwischen dem Kind und dem Kindesvater sowie der Wunsch des Kindes auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf die Kindesmutter reichen für eine Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge dann nicht aus (OLG Schleswig, Beschluss vom 03.01.2012 - 10 WF 263/11):

"... Insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Voraussetzungen für eine Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB vorliegen. Nach dieser Vorschrift kann die gemeinsame elterliche Sorge aufgehoben werden, wenn es dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Maßgebend ist dabei, ob zwischen den Kindeseltern ein Mindestmaß an Kooperations- und Kommunikationsbereitschaft besteht, um wesentliche Frage betreffend das Kind gemeinsam entscheiden zu können. Darüber hinaus muss sich diese fehlende Kooperations- und Kommunikationsbereitschaft negativ auf das Kindeswohl auswirken (Palandt/Diedrichsen, BGB, 71. Aufl. 2012, § 1671 Rn. 20 ff.).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Zwar besteht zwischen dem Kindesvater und dem Kind und wohl auch zwischen den Kindeseltern seit längerer Zeit kein Kontakt mehr. Dies allein ist allerdings für eine Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht ausreichend (vgl. OLG Dresden, FamRZ 2002, Seite 973).

Im vorliegenden Fall sind jedenfalls erhebliche für das Kindeswohl abträgliche Auswirkungen nicht festzustellen. Denn zum einen ist es zu erheblichen Streitpunkten zwischen den Kindeseltern im Hinblick auf Angelegenheiten der gemeinsamen elterlichen Sorge bisher nicht gekommen. Zwar dürfte dies insbesondere daran liegen, dass eine Bevollmächtigung erteilt wurde.

Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ist dies jedenfalls als mildere geeignetere Maßnahme im Vergleich zur Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge und den damit verbundenen Eingriff in das Elternrecht des Kindesvaters anzusehen.

Soweit die Kindesmutter vorträgt, dass beim Kind psychosomatische Reaktionen festzustellen seien, wenn Schreiben eintreffen, die an beide Elternteile adressiert sind, vermag dieser Vortrag eine Beeinträchtigung des Kindeswohls nicht zu begründen. Zum einen ist dieser Vortrag nicht weiter konkretisiert worden. Darüber hinaus kann den von der Kindesmutter behaupteten psychosomatischen Reaktionen einfach dadurch entgegengetreten werden, indem das Kind die an die Eltern adressierte Post nicht erhält.

Auch der Wunsch des Kindes, keinen Kontakt mehr zum Vater zu haben, führt nicht zwingend dazu, die gemeinsame elterliche Sorge aufzulösen. Zwar dürfte es im Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge regelmäßig notwendig sein, dass der jeweilige Elternteil insbesondere bei fortgeschrittenem Alter des Kindes Dinge von Bedeutung auch mit dem Kind bespricht. Diese Problematik stellt sich im vorliegenden Fall allerdings schon deshalb nicht, weil die Kindesmutter aufgrund der erteilten Vollmacht alle wesentlichen Dinge allein entscheiden kann. Im Übrigen ist der Kindeswille zwar im Rahmen einer Entscheidung nach § 1671 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen. Der bloße Wunsch vermag allerdings nicht das Fehlen der Voraussetzungen des § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu ersetzen. ..."

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Bis zu einer Regelung des Verfahrens durch den Gesetzgeber können auf Antrag des bislang nicht an der elterlichen Sorge beteiligten nichtehelichen Kindesvaters auch lediglich Teile der elterlichen Sorge auf beide Elternteile gemeinsam übertragen werden, wenn die Kindeseltern eine dahingehende Vereinbarung geschlossen haben. Eine Vereinbarung der Eltern, die Grundlage einer derartigen gerichtlichen Entscheidung über die elterliche Sorge geworden ist, ist einer "Aufkündigung" oder "Anfechtung" nicht zugänglich. Eine Änderung der auf Grundlage einer einvernehmlichen Erklärung der Eltern getroffenen gerichtlichen Entscheidung kommt nur unter den Voraussetzungen des § BGB § 1696 BGB in Betracht; dies gilt insbesondere auch, wenn von Seiten des Kindesvaters erstmals eine über die Vereinbarung hinausgehende Beteiligung an weiteren Teilen der elterlichen Sorge in Form einer gegen die erstinstanzliche Entscheidung gerichteten Beschwerde geltend gemacht wird (OLG Celle, Beschluss vom 12.08.2011 - 10 UF 270/10).

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Regelung des Sorgerechts auf der Grundlage der Entscheidung des BVerfG 1 BvR 420/09 (KG, Beschluss vom 07.02.2011 - 16 UF 86/10):

"... Die Beteiligten sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des am 12. Oktober 2007 in Braunschweig geborenen L. A. B. . Der Vater hat die Vaterschaft anerkannt. Die Mutter verweigert die Abgabe einer gemeinsamen Sorgeerklärung.

Zum Zeitpunkt der Geburt L. arbeiteten beide Parteien in den Niederlanden, ., S. . Sie lebten in getrennten, aber in unmittelbar benachbarten Häusern belegenen Wohnungen. L. wurde von einer Tagesmutter, aber auch von beiden Eltern -an jeweils einem Tag der Woche von je einem Elternteil allein - betreut, er war es gewohnt, auch ohne den anderen Elternteil zu übernachten. Die Kosten für die Versorgung und Betreuung des Kindes haben die Eltern damals hälftig abgerechnet. Eine Heirat der Eltern scheiterte daran, dass die Mutter nicht bereit war, einen Ehevertrag mit der vorgesehenen Gütertrennung zu unterzeichnen. Der Vater hielt die Vereinbarung einer Gütertrennung wegen des Vermögens seiner Eltern für unabdingbar.

Im März 2009, nach Beendigung ihres befristeten Arbeitsvertrags, zog die Mutter mit L. nach B. Der Vater hatte diesem Umzug zugestimmt, nachdem die Mutter ihm zugesagt hatte, dass er L. sehen und auch betreuen könne, sooft es ihm möglich sei, nach B. zu kommen. Die Eltern gingen damals davon aus, den Kindesunterhalt einvernehmlich regeln zu können.

Wann die Paarbeziehung der Eltern endete ist streitig, nach der Behauptung des Vaters erst im März 2009, nach dem Vorbringen der Mutter bereits vor der Geburt L. im 7. Schwangerschaftsmonat auf Veranlassung des Vaters.

Nach dem Umzug der Mutter kam es zu Streitigkeiten hinsichtlich des Kindesunterhalts und des Umgangsrechts. Das Umgangsrechtsverfahren Amtsgericht. -. - endete nach sehr langer Erörterung mit dem Vergleich der Eltern vom 11. März 2010.

Der Vater möchte an der elterlichen Sorge für L. teilhaben, hilfsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht für L. allein ausüben.

Das Familiengericht hat die Anträge des Vaters mit Beschluss vom 16. April 2010 zurückgewiesen.

Gegen diesen am 29. April 2010 zugestellten Beschluss wendet sich der Vater mit seiner am 25. Mai 2010 bei dem Familiengericht eingegangenen Beschwerde, die er mit Schriftsatz vom 29. Juni 2010, eingegangen an demselben Tag, begründet hat.

Der Vater trägt vor:

Die gemeinsame elterliche Sorge entspreche dem Kindeswohl. Auf Grund seiner Persönlichkeit, Bildung und seinem persönlichen Engagement sei er in besonderem Maße in der Lage, die Entwicklung L. mitzugestalten und zu fördern. Unter seinem Einfluss habe sich L. hervorragend entwickelt, das Kind zeige überdurchschnittliche Begabungen. Zu einer weiteren bestmöglichen Förderung gehöre, dass er hinsichtlich wichtiger Belange ein Mitbestimmungsrecht erhalte und künftig die Entwicklung über die Umgangskontakte hinaus als gleichberechtigter Elternteil mitprägen könne. L----- solle ihn nicht als den schwächeren Elternteil erleben. Auch L. habe ein Recht darauf, dass der Vater an prägenden Weichenstellungen in seinem Leben mitwirke.

So dürfe er sich nicht einmal von dem behandelnden Arzt über den Gesundheitszustand des Kindes informieren lassen. Die von der Mutter angebotenen Vollmachtserteilungen (Kita/Schule, Ärzte) seien wegen ihrer jederzeitigen Widerrufbarkeit keine Alternative. Er sei bemüht, den Ruf einer B. bzw. B. nahen Universität zu erlangen, falls das nicht alsbald möglich sein sollte, würde er auch ein "Sabbatjahr" nehmen.

Er habe Sorge, dass- wenn die Mutter alleinentscheidungsbefugt bliebe- sie den Wohnsitz erneut wechseln und damit seine Bemühungen, L. im Alltag nahe zu sein, unterlaufen könnte oder dass in Zukunft ein neuer Partner der Mutter die Vaterrolle würde einnehmen wollen (50).

Die Mutter habe auch in der Vergangenheit nicht im Interesse L. gehandelt. Sie habe den Wohnort aus den Niederlanden verlegt, dem Kind damit die Tagesmutter und das sonstige Umfeld entzogen und dann in B zweimal die Kindertagesstätte gewechselt. Der Umzug nach B. sei erfolgt, um eine möglichst große Distanz zwischen Vater und Sohn zu schaffen (198). Die Eltern der Mutter lebten nicht in B., sondern in S. . Eine Mediation habe sie ebenfalls verweigert. Sie übe das Sorgerecht nicht gewissenhaft aus, wenn sie die Umgangszeiten gegen den Willen des erziehungswilligen Vaters schmälere.

Seit der Umgangsvereinbarung vom 11. März 2010 gestalte sich die Kommunikation der Eltern positiv, sie hätten übereinstimmende Erziehungsansätze -Probleme gebe es nur auf der Paarebene- und der Austausch erfolge sachlich. Beleidigungen fänden nicht statt. Die von der Mutter im Termin vom 11. Oktober 2010 vorgelegten e-mails vom 5. August 2010 seien untypisch und einer besonderen Problemlage geschuldet, wie sich aus den vorgelegten e-mails aus dem Zeitraum 12. März bis zum 15. Oktober 2010 ergebe. Die vorangegangenen Konflikte seien von der Mutter ausgelöst worden, die den Umgang eigenmächtig auf ein Minimum reduziert und das Unterhaltsverfahren angestrengt habe, obwohl sich seine Anwälte um eine außergerichtliche Klärung bemüht hätten.

Der Vater erkenne die Leistungen der Mutter in jeder Hinsicht an und er respektiere sie. Auf Wunsch des kranken Kindes habe er am 10. Oktober 2010 auch zugestimmt, dass L. mit seiner Mutter mitgehe, statt bis zum Ende der vereinbarten väterlichen Betreuungszeit bei ihm zu bleiben. Die Diskussion um einen Ersatztermin habe nicht mehr als eine Minute in Anspruch genommen. Damit habe der Vater Konsensfähigkeit bewiesen. Auch habe er auf ein Angebot der Mutter vom 13. Oktober 2010 flexibel reagiert (e-mail v. 13.10.10)

Die fortdauernde Weigerung der Mutter beruhe lediglich auf ihrer Angst, den - durchaus diskussionsfreudigen - Vater künftig in Entscheidungen einbinden zu müssen. Sie wolle mit dem Vater nichts mehr zu tun haben.

Hilfsweise wolle er das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht ausüben. Allerdings solle L. seinen Lebensmittelpunkt weiter bei der Mutter haben. Mit diesem Antrag möchte er nur sicherstellen, dass die Mutter den Aufenthaltsort des Kindes nicht erneut eigenmächtig und gegen die Belange des Kindes verändern kann und - als ein Instrument der Machtausübung gegen den Vater (80, 127) - ihm dadurch im Ergebnis nur noch den Mindestumgang ermöglichen würde. Schließlich habe er in B. bei B eine Wohnung gemietet, so dass er L. in den vereinbarten Umgangszeiten, also dort neun Tage im Monat, allein betreuen könne. Bei dieser langen Betreuungszeit müsse er auch mit einem Mindestmaß eigener Befugnisse ausgestattet sein. In diesen neun Tagen vermisse L. seine Mutter nicht, er habe im Gegenteil Schwierigkeiten, sich am Ende der Umgangszeit vom Vater zu trennen.

Er sei weder beharrend noch rechthaberisch und wolle sich auch nicht seiner Unterhaltsverpflichtung entziehen, aber er habe sehr hohe Umgangskosten von 800 EUR monatlich.

Der Vater beantragt, den Beschluss des Amtsgerichts Pankow-Weißensee vom 16. April 2010 abzuändern und ihm die elterliche Sorge für den am 12. Oktober 2007 geborenen L. A. B. zum Zwecke der gemeinsamen Ausübung mit der Mutter zu übertragen, hilfsweise die Zustimmung der Mutter zur Übertragung des Sorgerechts zwecks Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge gerichtlich zu ersetzen, und weiter hilfsweise, ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht für den am 12. Oktober 2007 geborenen L. A. B. allein zu übertragen. Vorsorglich beantragt er die Zulassung der Rechtsbeschwerde (SS 8.11.10)

Die Mutter bittet um Zurückweisung der Beschwerde Sie trägt vor: Die gemeinsame elterliche Sorge entspreche nicht dem Kindeswohl. Die Lebenskonzepte der Eltern drifteten weit auseinander, es gebe in keiner einzigen Erziehungsposition Übereinstimmung. Der Vater stelle alles in Frage und zur Diskussion, was die Mutter für L. entscheide. Jede ihrer Entscheidung würde kritisiert und Rechtfertigung verlangt (Kitawechsel, Verordnungen des Kinderarztes, Wahl der Kita, Fähigkeiten der Kita, L. angemessen zu fördern). Der Vater unternehme regelmäßig lange und zermürbende Einwirkungsversuche, mit denen er sie zu seiner Ansicht umstimmen wolle. Sein Verhalten sei bereits jetzt - ohne, dass ihm ein entsprechendes "Recht hierzu" zustehe - übergriffig und sie fürchte erhebliche Weiterungen, wenn ihm ein Mitsorgerecht zugebilligt würde. Dabei sei der Vater entscheidungsschwach. Er habe sich bis zum Termin am 11. Oktober 2010 nicht entscheiden können, wann und wo er -gemäß Ziffer 4 des Vergleichs im Umgangsverfahren vom 11. März 2010 - mit L. im Jahr 2010 den ihm zustehenden 2-wöchigen Urlaub verbringen wollte.

Es sei schwierig, mit dem Vater ein Gespräch zu führen, weil er regelmäßig so lange weiterspreche, bis er sein Ziel erreicht habe. 80 % der Gesprächszeit entfielen auf ihn. Deshalb gehe sie Gesprächen mit ihm aus dem Weg. Er sei nicht bereit, die Positionen anderer zu berücksichtigen, nicht einmal die seiner Eltern. Alle Menschen, die nicht auf seinem Niveau denken, halte er für asozial. Er vermöge auch nicht, sein egoistisches persönliches Recht vom Kindeswohl zu trennen und im Interesse des Kindes zu handeln. Die erstinstanzliche Familienrichterin, die das stundenlang dauernde Umgangsverfahren geführt habe, könne das Konfliktpotential zwischen den Eltern ermessen. Der Vater sei zu keinem Kompromiss bereit. Er sei insgesamt wenig emphatisch und stelle den Intellekt des Kindes - er wähne L. erklärtermaßen auf der Entwicklungsstufe eines 5-jährigen - absolut in den Vordergrund. Er überfordere L., indem er maßlos viele und altersunangemessene Aktivitäten anbiete, die das Kind erschöpften.

Ferner habe der Vater die Absicht gehabt, mit L. in die USA und nach Madagaskar reisen, bzw. ihn im Sommer 2010 auf eine Dienstreise nach Paris mitzunehmen. Diese Reisen seien nicht kindgerecht. L., ein eher ängstliches Kind, sei dafür viel zu klein. Ein gemeinsames Sorgerecht hätte nur zur Folge, dass sie als engste und vertrauteste Bezugsperson in ihren Handlungsmöglichkeiten eingeschränkt und drangsaliert würde. Dies entspreche nicht dem Kindeswohl, sondern nur dem Machtanspruch des Vaters. Dass es dem Vater überhaupt nicht um das Kindeswohl gehe, folge auch daraus, dass er - obwohl gut verdienend und vermögend - freiwillig lediglich 225 EUR Mindestunterhalt monatlich zahle.

Der Umzug nach B nach dem Auslaufen ihrer befristeten Stelle sei mit dem Vater abgesprochen gewesen, er habe zugestimmt und dem Vorstellungsgespräch der Mutter für ihre neue Stelle in B im M.D.-Centrum sogar beigewohnt. Der Umzug sei nicht erfolgt, um das Umgangsrecht des Vaters zu beeinträchtigen. In B lebe ihre Herkunftsfamilie, auf deren Hilfe sie bei der Kinderbetreuung bei unvorhergesehenen Vorfällen zurückgreifen könne.

Sein Beitrag in dem Magazin B. 13/2008, in dem er eigenmächtig auch ein Foto L. habe veröffentlichen lassen, und seine Äußerungen in der Abendschau im R. vom 3. August 2010 verdeutlichten, dass er das - nicht seiner Disposition unterstehende - Persönlichkeitsrecht L. zugunsten seiner eigenen Meinungsäußerungsfreiheit missachte. Schon als Baby habe er L. im Rahmen seiner "Vater-Betreuungstage" zu Streitgesprächen mit Kollegen mitgenommen. Dies entspreche nicht dem Wohl des Kindes.

Für den Fall der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zur gemeinsamen Ausübung befürchte sie, dass der Vater seine Umgangszeiten nicht in B ausüben, sondern L. zu seinen anderen Wohnsitzen (D. H., R., M. /H. ) mitnehmen würde, so dass ein regelmäßiger Kita-Besuch und fristgerechte Rückgaben nicht gewährleistet wären.

Sie sei willens und bereit, sich vor der Entscheidung von Fragen, die Einfluss auf die Zukunft L. haben (etwa Schulwahl, Operationen) mit dem Vater auseinanderzusetzen und dessen Ansichten und Vorschläge in die Entscheidung mit einzubeziehen. Sie sei ferner bereit, ihm Vollmachten zu erteilen, um ihm ein eigenes Informationsrecht in der Kita/Schule oder Gesundheitsfragen betreffend einzuräumen.

Das Jugendamt hat in seinem Bericht vom 5. Oktober 2010 eine gemeinsame elterliche Sorge wegen der Kommunikationsschwierigkeiten nicht empfohlen.

Der Senat hat im Termin vom 11.Oktober 2010 die Eltern persönlich angehört. Der Versuch, den knapp 3-jährigen L., ein zartes, leises Kind, anzuhören, scheiterte am Alter des Kindes, das das Anhörungszimmer zwar auf Weisung betreten hat, darin jedoch an der Tür stehen blieb, weinte und jede Kommunikation mit dem Senat verweigert hat. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II. Die gemäß §§ 58 ff FamFG zulässige Beschwerde ist teilweise begründet. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2010 - 1 BvR 420/09- verletzt es das Elternrecht des Vaters (Art. 6 Abs. 2 GG) eines nichtehelichen Kindes, dass er ohne Zustimmung der Mutter generell von der Sorgetragung für sein Kind ausgeschlossen ist und nicht gerichtlich überprüfen lassen kann, ob es aus Gründen des Kindeswohl angezeigt ist, ihm zusammen mit der Mutter die Sorge für sein Kind einzuräumen oder ihm an Stelle der Mutter die Alleinsorge für das Kind zu übertragen. Bis zur gesetzlichen Neuregelung der verfassungswidrigen Vorschriften ist auf Grund der vorläufigen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts (aaO, zu § 1626 a Abs. 1 Nr 1 BGB: Tz 75) auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder ein Teil der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam zu übertragen, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.

Soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt (BVerfG aaO, Tz 76 zu §1672 Abs. 1 BGB) überträgt das Familiengericht dem Vater auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder Teile der elterlichen Sorge allein, wenn zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

Der vorgegebene Prüfungsmaßstab zur gemeinsamen elterlichen Sorge ("dem Wohl des Kindes entspricht") soll sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden.

Der Vater und L. haben seit der Geburt des Kindes eine vertrauensvolle Beziehung. Am Willen (und der Fähigkeit) des Vaters, das Kind zu behüten und zu beschützen und es bestmöglich zu fördern, bestehen keine Zweifel. Der Vater zeigt ein erhebliches Interesse an L. . Er nimmt berufliche und zeitliche Einschränkungen sowie erhebliche Wegzeiten in Kauf, um das Umgangsrecht in dem vergleichsweise vereinbarten Umfang auszuüben.

Beide Eltern verhalten sich dem Kind gegenüber loyal, sie würdigen einander nicht herab und lassen es zu, dass L. auch den anderen Elternteil liebt und dass er das zeigen und aussprechen darf.

Es entspricht dem Kindeswohl, seine Eltern in wichtigen Entscheidungen für sein Leben als gleichberechtigt zu erleben. Diese Erfahrung ist auf Grund der Vorbildfunktion der Eltern wichtig und für das Kind und für seine Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit prägend. Auch werden in Diskussionen regelmäßig mehr Argumente erwogen als bei Alleinentscheidungen.

Der Wunsch der Mutter, berechtigt zu bleiben, Entscheidungen für L. auch künftig allein zu treffen, überwiegt das vom Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 21. Juli 2010 gestärkte Elternrecht des Vaters eines nichtehelich geborenen Kindes grundsätzlich nicht. Der Senat hält nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls dafür, dass die überwiegende gemeinsame elterliche Sorge dem Wohl des Kindes L. entspricht.

Von beiden Eltern ist zum Wohl L. eine Konsensbereitschaft zu verlangen. Dies ist in dem hierfür erforderlichen Umfang - dazu unten- der Mutter auch zumutbar.

Die gemeinsame elterliche Sorge darf allerdings nicht missbraucht werden, alltägliche Anordnungen zu hinterfragen oder über das Kind wieder Zugang zum Leben des anderen Elternteils zu suchen. Auch muss eine Lösung in einer dem Problem angemessenen Zeit herbeigeführt werden können. In diesem Punkt besteht vorliegend eine Problematik, weil nämlich der Vater regelmäßig lange braucht, sich zu entscheiden (Urlaub im Jahr 2010 -hierzu konnte der Vater sich auch im Termin vom 11. Oktober 2010 nicht entscheiden), er das Für und Wider zeitraubend abwägt (wie sich auch aus der Dauer des Anhörungstermins vor dem Familiengericht am 11. März 2010 ergibt), weil er beharrend auftritt und weil auch die von ihm angeführten Begründungen nicht immer richtig sind, er aber an seiner Meinung gleichwohl festhält. So ließ er die Eheschließung mit der Mutter erklärtermaßen daran scheitern, dass die Mutter einer Gütertrennung nicht zustimmen wollte, die er wegen des Vermögens seiner Eltern für sinnvoll hielt. Auch im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft wäre im Falle einer Ehescheidung ein von Todes wegen erworbenes Vermögen gemäß § 1374 Abs. 2 BGB jedoch nicht in einen auszugleichenden Zugewinn gefallen.

Die Besorgnis der Mutter, dass der Vater versuchen könnte, die Mitsorge dafür zu missbrauchen, für jede ihrer Entscheidungen eine Rechtfertigung zu verlangen und ihr durch unverhältnismäßig lange und immer wieder aufs neue geführte Diskussionen das Leben zu erschweren und so lange auf sie einzureden, bis sie "zermürbt aufgibt" und seiner Auffassung folgt, ist auch nach dem Eindruck, den der Senat im Termin vom 11. Oktober 2010 von dem Vater gewinnen konnte, nicht unberechtigt. Einem solchen Vorgehen steht die Mutter, eine promovierte Akademikerin und ebenfalls eloquent, jedoch nicht wehrlos gegenüber. Abgesehen davon, dass sich die Streitpunkte der Eltern nach den überreichten e-mails zu über 75 % auf die Ausübung des - inzwischen geregelten - Umgangsrechts beziehen (dieses erfährt durch die hiesige Sorgerechtsentscheidung keine Änderung) ist die Mutter auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge nicht gezwungen, sich in unverhältnismäßig lange Diskussionen einbinden zu lassen. Es ist auch nicht erforderlich, dass die Probleme gesprächsweise diskutiert werden, Argumente können auch per e-mail ausgetauscht werden, die Eltern haben hier inzwischen offenbar eine für beide Seiten akzeptable Form der Kommunikation gefunden.

Davon abgesehen ist darauf hinzuweisen, dass die Mutter gemäß § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB in allen Angelegenheiten des täglichen Lebens ohnehin alleinentscheidungsbefugt bleibt. Einvernehmen müssen die Eltern bei gemeinsamer elterlicher Sorge nur in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung herbeiführen. Das sind solche Angelegenheiten, deren Entscheidung nur schwer oder gar nicht abzuändernde Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes hat. Hierunter fallen etwa: Wahl der Kindertagesstätte und Schule, Schulwechsel, Wechsel in ein Heim/Internat, Religionsausübung, Berufswahl, medizinische Eingriffe, soweit sie mit der Gefahr erheblicher Komplikationen und Nebenwirkungen verbunden sind (nicht: die Behandlung kleinerer Erkrankungen beim Kinderarzt), Vermögenssorge für das Kind (Entscheidungen über die Anlage/Verwendung des Vermögens des Kindes, Annahme oder Ausschlagung von Erbschaften) und etwa auch Handlungen, die das Persönlichkeitsrecht des Kindes berühren (Veröffentlichung von Fotos des Kindes in Zeitschriften/Magazinen oder anderen Medien -"facebook"-, Mitnahme des Kindes auf Demonstrationen).

Hinzu kommt, dass in nächster Zeit ohnehin keine Entscheidungen von erheblicher Bedeutung anfallen. Das Umgangsrecht des Vaters und der Kita-Besuch sind geregelt. Die Einschulung steht erst in 2 ½ Jahren bevor. L. ist mit jetzt 3 Jahren und 4 Monaten auch nicht mehr so klein, dass die Unternehmungen des Vaters in B ihn überfordern würden.

Da die Mutter ohnehin erklärt hat, den Vater in weichenstellende Entscheidungen über die Zukunft L. einbinden zu wollen, war dies in rechtlich verbindlicher Form zu regeln.

Das Aufenthaltsbestimmungsrecht für L. hingegen war der Mutter allein zu belassen. Es entspricht auch dem Wunsch des Vaters, dass L. den Schwerpunkt seiner Lebensverhältnisse weiter im Haushalt der Mutter haben soll und dass das Kind ihn gemäß der Umgangsvereinbarung besucht. Dies war ebenfalls entsprechend in rechtlich verbindlicher Form zu regeln. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht war demjenigen zu übertragen, bei dem sich das Kind überwiegend aufhält. Der Vater kann grundsätzlich nicht bestimmen, wo die Mutter wohnt. Hierzu würde ihn im übrigen auch ein uneingeschränktes gemeinsames Sorgerecht nicht berechtigen. Die Alleinübertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Mutter trägt dem Rechnung, dass sie von Geburt an die engste Bezugsperson L. ist und dass der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse des Kindes in ihrem Haushalt nicht in Frage steht. Wenn der Gesetzgeber einerseits von Müttern ab dem 3. Lebensjahr des Kindes grundsätzlich eine volle Berufstätigkeit erwartet, darf dies andererseits nicht durch einschränkende Sorgerechtsregeln konterkariert werden. Soweit die Mutter aus beruflichen Gründen - etwa zur Steigerung ihrer wissenschaftlichen Reputation - ihren Wohnsitz von B weg verlegen muss, ist das grundsätzlich hinzunehmen. Eine Hemmung ihres beruflichen Fortkommens mit dementsprechenden Frustrationen über die eigene Lebensentwicklung würde im übrigen auch nicht dem Wohl L. dienen.

Die Besorgnis des Vaters, die Mutter könne mit L. B verlassen und damit - nach Vollzug seiner beruflichen Veränderung in den B. Raum - das vereinbarte Umgangsrecht beliebig umgehen, teilt der Senat nicht. Die Mutter hat derartige Handlungsmotivationen verneint und ihr bisheriges Verhalten -ihr Umzug von . nach B war zwischen den Parteien abgesprochen und der Vater hatte dem zugestimmt; seit März 2010 gewährt sie dem Vater ein großzügiges Umgangsrecht im Umfang von neun Tagen im Monat- lässt keine Zweifel an ihrer Aufrichtigkeit aufkommen. ..."

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Übertragung des Sorgerechts auf den Vater eines nicht ehelichen Kindes (OLG Hamm, Beschluss vom 07.10.2010 - II-2 WF 211/10):

I. Das betroffene Kind K ging aus einer nichtehelichen Beziehung zwischen den Beteiligten zu 2) und 3) hervor. Eine gemeinsame Sorgerechtserklärung zwischen den Kindeseltern im Sinne von § 1626 a I Ziff. 1 BGB besteht nicht.

Die Kindesmutter, welche K seit seiner Geburt betreut und versorgt, lebte zunächst bei ihren Eltern in X (C2) im Landkreis P. Im Frühherbst 2009 verzog sie gemeinsam mit K und ihrer jüngeren Tochter L1, welche nicht vom Antragsteller abstammt, nach C3 zu ihrem jetzigen Ehemann I. Aus dieser Beziehung ging im Juli 2010 ein weiteres Kind hervor.

Der Kindesvater lebt mit seiner Partnerin O in C4. Beide erwarten ein gemeinsames Kind.

Auch K hält sich seit dem 09.08.2010 im Haushalt des Kindesvaters in C4 auf. Zum 01.09.2010 ist er dort in einen Kindergarten aufgenommen worden.

Durch den angegriffenen Beschluss vom 09.08.2010 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Bottrop im Wege einstweiliger Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht sowie das Recht für die schulischen Belange für K auf den Kindesvater allein und die elterliche Sorge im Übrigen auf beide Kindeseltern gemeinsam übertragen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Kindesmutter vom 30.08.2010, mit der sie sich ausschließlich gegen die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes und des Rechtes für die schulischen Belange auf den Kindesvater wendet.

II. A. Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 I, 57 S. 2, Ziff. 1 FamFG statthaft. Sie ist zulässig, insbesondere innerhalb der Beschwerdefrist nach § 63 II Ziff. 1 FamFG eingelegt worden. In der Sache ist die Beschwerde jedoch nicht begründet.

Die vorläufige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes und des Rechtes für die schulischen Belange auf den Kindesvater ist nach den weitergehenden Ermittlungen nicht zu beanstanden.

1. Entgegen der insoweit missverständlichen Formulierung im Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung ist davon auszugehen, dass das Amtsgericht die elterliche Sorge der Kindesmutter nicht teilweise gemäß § 1666 I, 1666 a I BGB entzogen sondern unmittelbar von der Kindesmutter aus den Kindesvater übertragen hat. Denn in seinen Entscheidungsgründen nimmt das Amtsgericht ausdrücklich auf § 1672 BGB i.V.m. mit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichtes vom 21.07.2010 (Az: 1 BvR 420/09) Bezug. Danach ist es bis zu einer entsprechenden Neuregelung durch den Gesetzgeber unter bestimmten Voraussetzungen möglich, die elterliche Sorge ausnahmsweise auch ohne Zustimmung der bislang allein sorgeberechtigten Kindesmutter auf den nichtehelichen Kindesvater zu übertragen.

a) In seinen Entscheidungsgründen weist das Bundesverfassungsgericht auf den Charakter der elterlichen Sorge als einen "essentiellen Bestandteil" des von Art. 6 II GG geschützten Rechtes der Eltern auf Pflege und Erziehung des eigenen Kindes hin (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010, Az: 1 BvR 420/09, FamRZ 2010, 1403, Juris, Rdnr. 47). Dieses Elternrecht wird in der Person eines nichtehelichen Vaters dadurch verletzt, dass ihm der Zugang zur Sorgerechtsausübung für sein Kind im Fall der Verweigerung der Zustimmung durch die Kindesmutter generell verwehrt wird. Denn durch §§ 1626 a I Ziff. 1, 1672 I BGB wird ihm keine Möglichkeit eingeräumt, gegen den Willen der Mutter gerichtlich überprüfen zu lassen, ob es aus Gründen des Wohls seines Kindes angezeigt ist, ihm gemeinsam mit der Kindesmutter die Sorge für das Kind einzuräumen oder ihm anstelle der Mutter die Alleinsorge für das Kind zu übertragen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010, Az: 1 BvR 420/09, FamRZ 2010, 1403, Juris, Rdnr. 46).

Durch die Abhängigkeit der Beteiligung des nichtehelichen Kindesvaters an der gemeinsamen Sorge vom Willen der Kindesmutter setzt der Gesetzgeber bislang das Elternrecht des Vaters in unverhältnismäßiger Weise generell hinter das Elternrecht der Mutter zurück, ohne dass dieses durch die Wahrung des Kindeswohls geboten ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010, Az: 1 BvR 420/09, FamRZ 2010, 1403, Juris, Rdnr. 56).

b) Bislang hat sich der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang von der Erwägung leiten lassen, die Zustimmungsverweigerung der Kindesmütter basiere in aller Regel auf einem sich nachteilig auf das Kind auswirkenden elterlichen Konflikt. Sie werde von Gründen getragen, die der Wahrung des Kindeswohls dienen und nicht den Eigeninteressen der Mütter folgen würden.

Insbesondere neuere empirische Erkenntnisse bestätigen diese Annahme des Gesetzgebers jedoch nicht. Denn in aktuellen Untersuchungen sind häufig persönliche Wünsche der Mütter hervorgetreten. So ist oftmals als Begründung für die Verweigerung der Zustimmung angegeben worden, man wolle die Alleinsorge behalten, um allein über die Angelegenheiten des Kindes entscheiden zu können. Man wolle sich also nicht mit dem Vater darauf verständigen und nichts mit dem Vater zu tun haben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010, Az: 1 BvR 420/09, FamRZ 2010, 1403, Juris, Rdnrn. 59, 61).

c) Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverfassungsgericht die §§ 1626 a I Ziff. 1, 1672 I BGB als mit Art. 6 II GG unvereinbar und deshalb für verfassungswidrig erklärt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010, Az: 1 BvR 420/09, FamRZ 2010, 1403, Juris, Rdnr. 34). Zugleich hat es Übergangsregelungen geschaffen, um den Fachgerichten bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber eine Rechtsgrundlage nicht nur im Einklang mit Art 6 II GG sondern darüber hinaus auch mit Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK zu gewährleisten und eine Aussetzung einschlägiger Sorgerechtsverfahren entsprechend dem verfahrensrechtlichen Beschleunigungsgebot in Kindschaftssachen zu vermeiden.

Hiernach kann das Familiengericht in Erweiterung der engen Tatbestandsvoraussetzungen in § 1672 I BGB bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung die elterliche Sorge ganz oder teilweise auf Antrag eines Elternteils auf den (nichtehelichen) Kindesvater übertragen, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010, Az: 1 BvR 420/09, FamRZ 2010, 1403, Juris, Rdnr. 76; Zimmermann, "Das Sorgerecht des Vaters für sein nichteheliches Kind", FamFR 2010, 413, 415).

Diese Voraussetzungen sind nach summarischer Prüfung erfüllt.

2. Es wird nicht übersehen, dass K während seiner vergangenen 6 Lebensjahre überwiegend von der Kindesmutter betreut und versorgt worden ist. Dass der Antragsteller sein Vater ist, war ihm anlässlich seiner erstinstanzlichen Anhörung nicht bekannt. Der Gesichtspunkt der Kontinuität spricht daher nicht für den Kindesvater sondern vielmehr für die Kindesmutter.

3. Allerdings haben die Vertreter des Jugendamtes der Stadt C3 im erstinstanzlichen Termin am 09.08.2010 die Befürchtung geäußert, bei K sei es während seines Aufenthaltes im mütterlichen Umfeld trotz der Präsenz der Kindesmutter zu einer Bindungsstörung gekommen. Für das Kind bedeute es keinen Unterschied, ob es mit seinen Eltern oder mit Fremden umgehe. K verhalte sich jedem Menschen gegenüber unbefangen und vertrauensvoll. Dieses Phänomen weise auf eine unsichere menschliche Bindung hin.

4. Die räumlichen Lebensverhältnisse für K während seiner Zeit in C3 sind in hohem Maße unzulänglich gewesen. Zunächst lebte die Kindesmutter gemeinsam mit ihrem Ehemann und ihren damals zwei Kindern in einer 30 m²-Junggesellenwohnung von Herrn I. Darin waren weder eine Küche noch ein Kühlschrank vorhanden. Betten fehlten ebenfalls. Das Spielzeug für die Kinder war in einem Müllbeutel verstaut. Als das Jugendamt von diesen Zuständen erfuhr, wurden K und L1 zumindest vorübergehend in Kurzzeitpflegefamilien untergebracht.

Eine neue größere Wohnung, welche die Kindesmutter zwischenzeitlich mit Herrn I und den Kindern bezogen hatte, ist seitens des Vermieters fristlos gekündigt worden. Als Kündigungsgrund sind u.a. Verunreinigungen in der Wohnung, eine erhebliche Geruchsbelästigung aus der Wohnung und die Ablagerung von Müll auf dem Balkon angegeben worden.

5. Der Ehemann der Kindesmutter I hat nach den vorläufigen Ermittlungen zumindest in der Vergangenheit Alkohol in einem derart erheblichen Umfang konsumiert, dass zwischen dem 20.05.2010 und dem 26.05.2010 eine Entgiftung im B-Krankenhaus in C3 durchgeführt wurde. In ihrer Beschwerdeschrift vom 30.08.2010 spricht die Kindesmutter selbst davon, ihr Ehemann plane eine Langzeittherapie.

6. Am 30.06.2010 ließ sich Herr I von Hausgenossen aus einer benachbarten Wohnung derart provozieren, dass er schließlich mit einer "Softairpistole" gegen die Fenster dieser Wohnung schoss.

Der Verfahrensbeistand beschreibt Herrn I als eine "Belastung für das gesamte Familiensystem". Seitens des Jugendamtes der Stadt C3 ist der Kindesmutter die Auflage erteilt worden, die Kinder nicht mit ihrem Ehemann allein zu lassen.

7. Als K zum Kindesvater nach C4 kam, wurden die Überfälligkeit seiner Vorsorgeuntersuchung U 9 sowie ein auffallend schlechter Zustand seiner Zähne festgestellt. Ausweislich der Stellungnahme des "Krisendienstes" C4 vom 16.09.2010 sind in dieser Hinsicht bereits mehrere Behandlungstermine durchgeführt worden. Überdies besucht der Junge inzwischen eine Psychomotorikgruppe.

8. Schließlich ist nach den bisherigen Ermittlungen zu befürchten, dass die Kindesmutter trotz eines installierten Schutzkonzeptes nach § 8 a SGB VIII mit der Versorgung von drei Kindern auf Dauer überfordert wäre.

Im Termin am 09.08.2010 haben die Vertreter des Jugendamtes in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, sie würden die häuslichen Verhältnisse als "schwankend" erleben. Es müsse immer wieder korrigierend eingegriffen werden. Längerfristige Verbesserungen seien noch nicht erreicht worden. Alles werde konflikthaft ausgetragen. Allein die Versorgung des Säuglings sei immer wieder gefährdet gewesen.

9. Soweit der Verfahrensbeistand und der "Krisendienst C4" demgegenüber vom Kindesvater berichtet haben, lassen sich Defizite in seiner Erziehungsfähigkeit nicht erkennen.

Zumindest während des vergangenen Jahres in C3 hat er K regelmäßig besucht und ist auf Wunsch der Kindesmutter sogar spontan angereist, als bei ihr am 20.06.2010 die Wehen einsetzten. Nicht nur die Übergabe von K im Anschluss an den Termin am 09.08.2010 hat er einvernehmlich mit der Kindesmutter geregelt, sondern Mitte September 2010 in einem gemeinsamen Gespräch mit der Sachverständigen und der Kindesmutter auch die Umgangskontakte zwischen K und seiner Mutter bis einschließlich Weihnachten 2010 abgestimmt. Daneben ermöglicht er dem Jungen alle 2 - 4 Tage einen telefonischen Kontakt zur Kindesmutter.

10. In der Stellungnahme des "Krisendienstes" C4 vom 16.09.2010 werden der Kindesvater und seine Partnerin als verantwortungsbewusste, fürsorgliche und liebevolle Bezugspersonen beschrieben. Den anstehenden Fragen würden sie sich interessiert und realitätsbezogen stellen. Untereinander begegnen sie sich mit Respekt.

Die notwendigen Schritte zur Integration von K in seine neue Situation hätten der Kindesvater und Frau O zielstrebig und konsequent in Angriff genommen. Der Kindergarten sei von ihnen selbst gesucht worden.

Beide seien offen für Hilfsangebote und nehmen zumindest für eine Übergangszeit von 6 Wochen eine Sozialpädagogische Familienhilfe in Anspruch.

In seiner Freizeit widme sich der Kindesvater konsequent den Bedürfnissen des betroffenen Kindes. Sein Arbeitgeber habe ihm zugesagt, seine Arbeitszeit ggf. flexibel zu gestalten.

Insgesamt werden die persönlichen Ressourcen und Fähigkeiten vom Kindesvater und seiner Partnerin in Bezug auf die Kindererziehung und die Organisation des Haushaltes aus Sicht des "Krisendienstes" als "sehr gut" bewertet.

Dementsprechend hat die Kindesmutter selbst im Termin am 09.08.2010 erklärt, sie hege keinen Zweifel daran, dass der Antragsteller gut für K sorgen würde.

11. Schließlich weist der Verfahrensbeistand darauf hin, K sei gerade im Begriff, sein neues Lebensumfeld in C4 zu akzeptieren und sich dort einzufinden. Der Kindergarten habe Frau L gegenüber ebenfalls bestätigt, dass er sich dort gut eingelebt habe.

Angesichts der zahlreichen Ortswechsel für das Kind seit seinem Fortzug aus X vor etwa einem Jahr würde es unter diesen Umständen seinem Wohl zuwiderlaufen, seinen Lebensmittelpunkt vor Abschluss des anhängigen Hauptsacheverfahrens erneut zu ändern. Zumindest im Rahmen des einstweiligen Anordnungsverfahrens ist von einer Rückkehr des Kindes nach C3 Abstand zu nehmen.

12. Neben dem Aufenthaltsbestimmungsrecht ist zu diesem Zweck auch das Recht für die schulischen Belange vorläufig auf den Kindesvater allein zu übertragen.

In dieser Hinsicht kommt eine gemeinsame elterliche Sorge ebenfalls nicht in Betracht, da sich die Interessen beider Kindeseltern unvereinbar gegenüberstehen. Während die Kindesmutter den gemeinsamen Sohn bereits im Sommer 2010 in C3 hat einschulen wollen, hat sich der Kindesvater entschieden, K noch für ein weiteres Jahr den Kindergarten besuchen zu lassen, um ihn danach in C4 einzuschulen.

13. Aufgrund der drängenden Frage einer möglichen Einschulung hat das Amtsgericht schließlich auch zu Recht die erforderliche Eilbedürftigkeit für den Erlass einer einstweiligen Anordnung im Sinne von § 49 I FamFG bejaht (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.08.2010, Az: 10 WF 187/10, FamFR 2010, 426, 426). ..."

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Bei einem Verfahren auf Übertragung der elterlichen Sorge im Verfahren der einstweiligen Anordnung ist das Kindeswohl auch für die Frage der Dringlichkeit gemäß § 49 Abs. 1 FamFG das maßgebliche Kriterium. An einem dringenden Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden (§ 49 Abs. 1 FamFG) fehlt es regelmäßig, wenn die gesamte elterliche Sorge übertragen werden soll. Bei einer zum Zweck des Umzugs in das Ausland zu treffenden Sorgerechtsentscheidung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit ("vorläufige Maßnahme", § 49 Abs. 1 FamFG) zu berücksichtigen, dass mit einen Umzug Fakten geschaffen werden, die sich auf das Kindeswohl gravierend auswirken können, und zudem durch die damit verbundene faktische Präjudizwirkung erheblich in die Grundrechtsposition des anderen Elternteils eingegriffen wird. (OLG Nürnberg, Beschluss vom 09.09.2010 - 11 WF 972/10):

"... I. Die beteiligten Eltern streiten um die elterlichen Sorge für das gemeinsame Kind ... geboren am ... . Die Eltern schlossen am ... in Brasilien die Ehe, wo der Antragsteller sich beruflich aufhielt und die Antragsgegnerin kennen gelernt hatte. Sie ist Brasilianerin und hat drei weitere vom Antragsteller in Brasilien adoptierte Kinder (... geboren ..., ... geboren .... und ... geboren ...). Diese Adoption wurde in Deutschland nicht anerkannt, weil das Anerkennungsverfahren nicht durchgeführt wurde. Die Eltern zogen mit den Kindern nach der Eheschließung im August 2004 nach Deutschland und wohnten bis zum Auszug der Mutter im ersten Halbjahr 2009 in ... beim Vater. Die anderen Kinder der Mutter leben bei dieser. Mit Beschluss vom 21.4.2009 (6 F 1607/08) übertrug das Amtsgericht Erlangen Im Einvernehmen mit beiden Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ... auf den Vater. Beim Amtsgericht - Familiengericht - Erlangen ist das Scheidungsverfahren anhängig (6 F 498/09). In diesem hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 25.5.2010 beantragt, in Abänderung des genannten Beschlusses das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf sie zu übertragen. Nunmehr hat der Vater die Übertragung der gesamten elterlichen Sorge auf sich beantragt, weil er für mindestens ein Jahr beruflich nach Argentinien will. Er hat dies durch einen Schriftsatz vom 1.6.2010 im Wege der einstweiligen Anordnung beim Amtsgericht - Familiengericht - Erlangen geltend gemacht und die Eilbedürftigkeit damit begründet, er müsse seinem Arbeitgeber bis spätestens Ende Juni eine verbindliche Mitteilung machen, ob der Auftrag von ihm durchgeführt werde oder nicht. Mit Beschluss vom 2.7.2010 hat das Amtsgericht Erlangen im Wege der einstweiligen Anordnung nach mündlicher Erörterung die elterliche Sorge auf den Vater übertragen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass ... bereits seit mittlerweile einem Jahr bei seinem Vater wohne und dieser die Hauptbezugsperson sei. Die Antragsgegnerin hat gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt. Sie beantragt, den Antrag des Vaters auf Übertragung der elterlichen Sorge unter Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts zurückzuweisen. Dies begründet sie insbesondere damit, ein Umzug nach Argentinien würde eine erhebliche Belastung für ... darstellen und insbesondere die Bindung zu ihr und zu den Halbgeschwistern erheblich beeinträchtigen. Sie befürchtet einen völligen Bindungsabbruch, weil sie damit rechnet, dass der Aufenthalt in Argentinien erheblich länger als ein Jahr dauern wird.

II. Das gemäß §§ 57, 58 Abs. 1 FamFG statthafte Rechtsmittel der Antragsgegnerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§§ 63, 64 FamFG) eingelegt. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der Antrag des Vaters auf Übertragung der elterlichen Sorge im Verfahren der einstweiligen Anordnung ist bereits deswegen unter Aufhebung der Entscheidung des Amtsgerichts - Familiengericht - Erlangen zurückzuweisen, weil es an einem dringenden Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden (§ 49 Abs. 1 FamFG) fehlt. Für die Übertragung der (gesamten) elterlichen Sorge auf einen Elternteil gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB besteht ein (dringendes) Regelungsbedürfnis nur ganz ausnahmsweise (Zöller/Feskorn , ZPO, 28. Aufl., § 49 Rn. 16; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, FamFG, 2. Aufl., § 49 Rn. 26; s.a. OLG München FamRZ 1999, 111). Hier vermag der Senat ein solches dringendes Regelungsbedürfnis nicht zu bejahen. Eine Anordnung ist am Kindeswohl zu orientieren. Damit ist auch für die Frage der Dringlichkeit das Kindeswohl das maßgebliche Kriterium. Warum eine Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater mit dem Ziel, mit dem Kind für mindestens ein Jahr nach Argentinien zu gehen, aus Kindeswohlgründen dringend erforderlich ist, legt der Antragsteller weder dar noch ist dies ersichtlich. Der Antragsteller hat vielmehr angegeben, er habe ein persönliches Interesse daran, für seinen Arbeitgeber in Argentinien tätig zu werden, weil er gerne im Ausland arbeite. Die Dringlichkeit hat er nur darauf gestützt, er müsse seinem Arbeitgeber baldmöglich Bescheid geben, ob der Auftrag von ihm durchgeführt werde. Obwohl der Vater erklärt hat, ohne seinen Sohn nicht nach Argentinien zu wechseln, ist bei der Frage der Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater allerdings dessen Lebensplanung grundsätzlich zu akzeptieren und bei der Prüfung gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB die denkbare Alternative, dass der Vater in Deutschland bleibt, nicht in Betracht zu ziehen (vgl. BGH FamRZ 2010, 1060). Eine solche Prüfung, ob die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller unter Zugrundelegung eines Umzugs nach Argentinien dem Wohl des Kindes am besten entspricht, kann jedoch nur in einem Hauptsacheverfahren und nicht im Verfahren der einstweiligen Anordnung erfolgen, zumal hier möglicherweise ein Sachverständigengutachten erholt werden muss. Eine schriftliches Sachverständigengutachten kommt im Verfahren der einstweiligen Anordnung jedoch grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. Zöller/Feskorn § 51 Rn. 6). Darüber hinaus hat der Senat erhebliche Bedenken hinsichtlich der Vorläufigkeit der Entscheidung des Erstrichters (,vorläufige Maßnahme', § 49 Abs. 1 FamFG), weil durch einen Umzug des Vaters mit dem Kind nach Argentinien Fakten geschaffen werden, die sich auf das Kindeswohl gravierend auswirken können und zudem durch die damit verbundene faktische Präjudizwirkung erheblich in die Grundrechtsposition der Mutter eingegriffen wird (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2009, 189). Auch unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist kein Raum für eine vorläufige Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes. Die Kostenentscheidung beruht auf § 51 Abs. 4, § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Für die Kosten des Verfahrens der einstweiligen Anordnung gelten die allgemeinen Vorschriften. Es entspricht billigem Ermessen, im Ergebnis eine ,Kostenaufhebung' anzuordnen. Ein Grund, dem Antragsteller darüber hinaus Kosten gemäß § 81 Abs. 2 FamFG aufzuerlegen, ist nicht gegeben. Die Wertfestsetzung beruht auf § 41 i.V. mit § 45 Abs. 1 FamGKG. Die Rechtsbeschwerde findet gemäß § 70 Abs. 4 FamFG nicht statt. Auch ein anderer ordentlicher Rechtsbehelf ist nicht statthaft. ..."

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"... Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 27.7.2010 ist zulässig. Der Beteiligte zu 1. ist insbesondere beschwerdeberechtigt, § 59 Abs. 1 FamFG. Denn auch als Vater der nicht in einer Ehe geborenen Kinder hat er das Recht, die Übertragung der elterlichen Sorge bzw. eines Teils der elterlichen Sorge für diese Kinder auf sich zu beantragen (BVerfG, Beschluss vom 21.7.2010, 1 BvR 420/09).

Die Beschwerde ist auch begründet. Die aus der Beschlussformel ersichtliche einstweilige Anordnung zugunsten des Vaters ist zu erlassen.

Da die Mutter gegen den Willen des Vaters beabsichtigt, die Kinder aus der bisher besuchten Schule bzw. aus dem gewohnten Kindergarten herauszunehmen und zu Beginn des Schuljahrs am Montag, dem 23.8.2010, in eine andere Schule bzw. einen anderen Kindergarten in der Nähe ihrer Wohnung wechseln zu lassen, besteht ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Eingreifen, § 49 FamFG (s.a. Keidel/Giers, FamFG, 16. Aufl., § 49, Rz. 13).

Aufgrund der im Anordnungsverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung (vgl. dazu Keidel/Giers, a.a.O., § 49, Rz. 10) ist dem Vater, entsprechend seinem erstinstanzlichen Begehren, das Recht zu übertragen, vorläufig Schule bzw. Kindergarten für die Kinder zu bestimmen.

Der Erlass der einstweiligen Anordnung zugunsten des Vaters ist außerhalb der Eingriffsschwelle von § 1666 BGB möglich, nachdem das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 21.7.2010 (1 BvR 420/09) ausgesprochen hat, dass die Regelungen in §§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1 BGB, die den Vater eines nichtehelichen Kindes von der elterlichen Sorge ausschließen, wenn die Mutter ihre Zustimmung verweigert, mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar sind. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung darf nun auch dem Vater nicht in einer Ehe geborener Kinder in Anlehnung an die Regelung des § 1671 BGB die elterliche Sorge oder ein Teil davon übertragen werden, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

Somit ist dem Vater vorläufig die Befugnis zu übertragen, Schule bzw. Kindergarten für die Kinder zu bestimmen. Denn dies entspricht dem Wohl der Kinder am besten. Durch diese einstweilige Anordnung wird sichergestellt, dass den Kindern, die seit der Trennung ihrer Eltern im Sommer 2009 im Haushalt des Vaters leben und mit denen die Mutter erst seit Mai 2010 regelmäßigen Umgang pflegt, vorerst die bisherige Schule bzw. der gewohnte Kindergarten erhalten und ein Wechsel in die von der Mutter ausgewählten Einrichtungen erspart bleibt. In einem Hauptsacheverfahren - insoweit hat der Vater in der Beschwerdeschrift bereits Anträge angekündigt - mag geklärt werden, ob der von der Mutter gewünschte Umzug der Kinder in ihren Haushalt und damit einhergehend der Schul- bzw. Kindergartenwechsel deren Wohl am besten entspricht.

Von der Durchführung einer erneuten mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil das Amtsgericht diese bereits vor etwa zwei Wochen durchgeführt hat und von einer erneuten Verhandlung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind, § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG. (OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.08.2010 - 10 WF 187/10)

***

" ... 1. Durch den angefochtenen Beschluss des Familiengerichts, auf dessen Inhalt wegen aller Einzelheiten verwiesen wird, ist die Ehe der Beteiligten zu 1. und 2. geschieden sowie unter Zurückweisung des Sorgerechtsantrages der Antragstellerin (Mutter) bestimmt worden, dass die elterliche Sorge für das betroffene Kind beiden Elternteilen gemeinsam zusteht (Ziff. II. der Entscheidungsformel) und dass ein Versorgungsausgleich nicht stattfindet.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde gegen die Entscheidung zur elterlichen Sorge und verfolgt ihren Antrag auf Übertragung der Alleinsorge weiter.

Sie begründet dies mit der von ihr seit längerer Zeit geplanten Auswanderung nach Kanada, an der der Antragsgegner ursprünglich - vor der Trennung der Beteiligten zu 1. und 2. - auch habe teilnehmen wollen. Die Auswanderung der gesamten Familie einschließlich ihrer Eltern sei seit langer Zeit geplant und vorbereitet. Die Familie ihrer Schwester wohne bereits in Kanada und habe ein Haus gebaut, in dem auch sie Unterkunft finden werde. Sie habe auch schon eine Arbeitsstelle, die sie antreten könne. Dem Antragsgegner werde der Umgang mit D. ermöglicht werden, wenn er besuchsweise nach Kanada komme. Sie gibt an, D. bisher im Wesentlichen allein versorgt zu haben.

Die Antragstellerin beantragt, unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung die elterliche Sorge auf sie allein zu übertragen. Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Er will weiterhin mit der Antragstellerin gemeinsam die elterliche Sorge wahrnehmen und widerspricht der Auswanderung des Kindes zusammen mit der Antragstellerin. Er macht geltend, dass der Umgang mit dem Kind im Falle der Auswanderung mit der Mutter praktisch unmöglich gemacht würde und es nicht dem Kindeswohl entspreche, ohne Vater aufzuwachsen. Er misstraut dem Angebot der Antragstellerin zur Ermöglichung des Umgangs in Kanada.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Das beteiligte Jugendamt ist in der mündlichen Verhandlung angehört worden.

2. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist die elterliche Sorge allein der Antragstellerin zu übertragen, weil dies dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

Dies ergibt sich für den Senat bei einer umfassenden Würdigung der entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 28.04.2010 XII ZB 81/09 RZ. 18,20 m.w.N. zitiert nach JURIS) zu beachtenden Gesichtspunkte des Kindeswohls unter Berücksichtigung der durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten Elternrechte beider Elternteile.

Dabei ist zu beachten, dass die Auswanderungsabsicht der Antragstellerin nicht zur Disposition der familiengerichtlich zu treffenden Entscheidung steht, sondern im Rahmen der Gesamtabwägung zu beurteilen ist, ob die Auswanderung mit der Antragstellerin oder der Verbleib im Inland beim Antragsgegner die für das Kindeswohl bessere Lösung ist (vgl. BGH a.a.O. RZ 28).

Vorliegend misst der Senat dem Grundsatz der Betreuungs- und Bindungs-Kontinuität in Bezug auf die Mutter für das noch nicht zwei Jahre alte Kind einen hohen und letztlich entscheidenden Stellenwert bei. Da sich auch der Antragsgegner - abgesehen von der Auswanderungsabsicht - für einen Verbleib des Kindes bei der Mutter ausgesprochen hat, kann es letztlich keinem Zweifel unterliegen, dass dies die bessere Lösung für das Kind ist, da anderen entgegen stehenden Gesichtspunkten kein noch höherer Stellenwert im Hinblick auf das Kindeswohl beizumessen ist.

Hier hat der Senat berücksichtigt, dass mit der Auswanderung nach Kanada jedenfalls das sowohl im Interesse des Kindes als auch des Vaters bestehende Umgangsrecht, das Gegenstand des durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten Elternrechtes ist, in erheblichen Maße beeinträchtigt zu werden droht, weil auch nach der Erörterung in der mündlichen Verhandlung noch keine konkrete Lösung für die Fortsetzung des Umgangs von Vater und Tochter nach der Auswanderung gefunden werden konnte und insoweit derzeit lediglich der Appell an den guten Willen der Parteien bleibt, der jedenfalls von Antragstellerseite zugesichert wurde. Bei einer Gesamtabwägung muss aber nach Auffassung des Senats die insoweit jedenfalls vorläufig nur vage Möglichkeit zur Aufrechterhaltung des Kontakts zum Vater, die angesichts des Alters des Kindes auch nur unbefriedigend mit Fernkommunikationsmitteln gewährleistet werden kann, in Kauf genommen werden, weil der alternativ drohende Beziehungsabbruch zur Mutter, die das Kind bisher vorwiegend betreut hat, mit einer erheblich gravierenderen Beeinträchtigung des Kindeswohls verbunden wäre. Einer näheren Aufklärung des von den Beteiligten unterschiedlich dargestellten Umfanges der Betreuungsbeiträge des Antragsgegners, die auch nach dessen Darstellung nur als untergeordnet bezeichnet werden können, bedarf es insoweit nicht. Der Antragsgegner hat auch keine konkreten Vorstellungen dargetan, wie die Betreuung Celinas ohne die von ihm grundsätzlich befürwortete Betreuung durch die Mutter erfolgen könnte. Allein der allgemeine Hinweis, dass er sehr wohl in der Lage sei, die Betreuung und Versorgung D. sicherzustellen, wobei er über einen längeren Zeitraum und im Falle eines Wiedereinstiegs in das Berufsleben durch seine Familie unterstützt werden könnte, erscheint insoweit als unzureichend. In der mündlichen Verhandlung wurde für den Senat durch die persönlichen Äußerungen des Antragsgegners deutlich, dass es diesem praktisch nur um die Verhinderung der Auswanderung zur Aufrechterhaltung des inzwischen nach Unterbrechung wieder angebahnten Umgangskontaktes geht, ohne ernsthaft selbst die persönliche alleinige Verantwortung übernehmen zu wollen. Dies ist zwar ein nachvollziehbares und verständliches Anliegen, zeigt aber letztlich auf, dass der weitere Verbleib der Tochter bei der Mutter im Interesse des Kindeswohls im Ergebnis alternativlos ist.

Hinzukommt, dass für die auswandernde Teilfamilie und damit auch für das Kind eine Verbesserung der Lebensumstände zu erwarten ist. Die Auswanderung ist seit längerer Zeit vorbereitet. Sie erfolgt im Familienverband der mütterlichen Familie. Auch der Antragsgegner hatte während des Zusammenlebens mit der Antragstellerin einen Einwanderungsantrag gestellt, der von den kanadischen Behörden allerdings abgelehnt wurde. Die Antragstellerin, die zurzeit nur Sozialhilfeleistungen erhält, hat bereits einen Arbeitsvertrag vorgelegt, der ein eigenes Einkommen sichert.

Im Hinblick auf die auch wegen der anstehenden erheblichen räumlichen Entfernung und die unterschiedlichen Lebensverhältnisse zu erwartenden Kommunikationsprobleme hält der Senat im Interesse des Kindeswohles auch die vollständige Übertragung der elterlichen Sorge auf die Antragstellerin für geboten.

Der Senat weist darauf hin, dass die der Antragstellerin hiermit übertragene Verantwortung sie verpflichtet, alles in ihrer Macht stehende zu tun, um im Rahmen der sich der Auswanderung ergebenden Möglichkeiten Kontakte des Kindes mit dem Vater zu fördern (OLG Köln, Beschluss vom 27.07.2010 - 10 UF 80/10).

***

Er gibt Anlass, die Regelung des Sorgerechts zu überprüfen. Bei einem von einem Elternteil induzierten Willen eines Kindes ist zu bedenken, ob das Kind ihn sich selbst zu eigen gemacht hat. In diesem Fall ist zu prüfen, ob es mit dem Kindeswohl vereinbar ist, ihn zu übergehen oder ob dies dann zu einer für das Kind schädlichen Entwicklung führen würde. Mit der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Ergänzungspfleger kann die Verpflichtung verbunden sein, mit dem sorgeberechtigten Elternteil Kontakt zu halten und ihn zu informieren, damit er für die Kinder anstehende Entscheidungen treffen kann. Der Ergänzungspfleger ist dann gehalten, das Aufenthaltsbestimmungsrecht so auszuüben, dass die Entscheidungen des sorgeberechtigten Elternteils beachtet werden (OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.05.2005 - 1 UF 94/03, FamRZ 2005, 1700).

Anordnung einer Pflegschaft zur Durchsetzung eines "behüteten" Umgangsrechts bei ablehnender Haltung des sorgeberechtigten Elternteils (u. a. wegen des Verdachts sexuell gefärbten Verhaltens; OLG Hamburg, Beschluss vom 02.08.1995 - 12 UF 85/94, FamRZ 1996, 422).

§ 1672 Getrenntleben bei elterlicher Sorge der Mutter

(1) Leben die Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626a Abs. 2 der Mutter zu, so kann der Vater mit Zustimmung der Mutter beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn die Übertragung dem Wohl des Kindes dient.

(2) Soweit eine Übertragung nach Absatz 1 stattgefunden hat, kann das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils mit Zustimmung des anderen Elternteils entscheiden, dass die elterliche Sorge den Eltern gemeinsam zusteht, wenn dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht. Das gilt auch, soweit die Übertragung nach Absatz 1 wieder aufgehoben wurde.

Leitsätze/Entscheidungen:

Es verletzt das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG, dass er ohne Zustimmung der Mutter generell von der Sorgetragung für sein Kind ausgeschlossen ist und nicht gerichtlich überprüfen lassen kann, ob es aus Gründen des Kindeswohls angezeigt ist, ihm zusammen mit der Mutter die Sorge für sein Kind einzuräumen oder ihm anstelle der Mutter die Alleinsorge für das Kind zu übertragen (BVerfG, 1 BvR 420/09 vom 21.7.2010, Absatz-Nr. (1 - 78), www.bverfg.de/entscheidungen/rs20100721_1bvr042009.html):

"... 1. § 1626a Absatz 1 Nummer 1 und § 1672 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz) vom 16. Dezember 1997 (Bundesgesetzblatt I Seite 2942) sind mit Artikel 6 Absatz 2 des Grundgesetzes unvereinbar.

2. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung ist § 1626a des Bürgerlichen Gesetzbuches mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.

3. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung ist § 1672 des Bürgerlichen Gesetzbuches mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Familiengericht dem Vater auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge überträgt, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

4. Der Beschluss des Amtsgerichts Bad Oeynhausen vom 30. Juni 2008 - 23 F 109/08 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 6 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes. Der Beschluss wird aufgehoben. Damit werden der Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. November 2008 - 1 UF 180/08 - und der Beschluss des Amtsgerichts Bad Oeynhausen vom 8. Januar 2009 - 43 F 3/09 - gegenstandslos. Die Sache wird an das Amtsgericht Bad Oeynhausen zurückverwiesen.

5. Die Bundesrepublik Deutschland und das Land Nordrhein-Westfalen haben dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen je zur Hälfte zu erstatten.

Gründe:

A. Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage, ob es mit dem Grundgesetz vereinbar ist, dass gegen den Willen der Mutter eine Übertragung der elterlichen Sorge für nichteheliche Kinder auch oder allein auf den Vater unterhalb der Schwelle des Sorgerechtsentzugs gemäß § 1666 BGB nach den einschlägigen familienrechtlichen Vorschriften nicht möglich ist.

I. Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz - KindRG) vom 16. Dezember 1997 (BGBl I S. 2942) am 1. Juli 1998 wurde nicht miteinander verheirateten Eltern erstmals unabhängig davon, ob sie zusammenleben, durch § 1626a BGB die Möglichkeit eröffnet, die elterliche Sorge für ihr Kind gemeinsam zu tragen, wenn sie dies wollen und entsprechende Sorgeerklärungen abgeben, was schon vor der Geburt des Kindes geschehen kann (§ 1626b Abs. 2 BGB). Erfolgen diese Sorgeerklärungen nicht, ist grundsätzlich die Mutter alleinige Sorgerechtsinhaberin für das nichteheliche Kind.

§ 1626a BGB lautet:

(1) Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, so steht ihnen die elterliche Sorge dann gemeinsam zu, wenn sie

1. erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärungen), oder
2. einander heiraten.

(2) Im Übrigen hat die Mutter die elterliche Sorge.

Auch eine Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge von der Mutter auf den Vater eines nichtehelichen Kindes bei Getrenntleben der Eltern ist mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz geregelt worden. Sie kann ebenfalls nur mit Zustimmung der Mutter erfolgen.

§ 1672 Abs. 1 BGB, der dies bestimmt, lautet:

(1) Leben die Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626a Abs. 2 der Mutter zu, so kann der Vater mit Zustimmung der Mutter beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn die Übertragung dem Wohl des Kindes dient.

Gegen den Willen der Mutter kann der Vater eines nichtehelichen Kindes nur dann das Sorgerecht für das Kind erhalten, wenn
- der Mutter wegen Gefährdung des Kindeswohls die elterliche Sorge entzogen wird (§ 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 1666 BGB),
- ihre elterliche Sorge dauerhaft ruht (§ 1678 Abs. 2 BGB) oder
- wenn sie stirbt (§ 1680 Abs. 2 Satz 2, § 1681 BGB)
.

II. 1. Bereits im Jahr 2003 hat sich das Bundesverfassungsgericht mit der Frage der Verfassungsmäßigkeit des Regelungskonzepts von § 1626a BGB zur gemeinsamen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern befasst und damals § 1626a BGB nur insoweit für nicht vereinbar mit Art. 6 Abs. 2 und 5 GG erklärt, als eine Übergangsregelung für Eltern fehlte, die sich noch vor Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt hatten (BVerfGE 107, 150 ff.).

Zur Begründung hat es ausgeführt, es verstoße nicht gegen das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG, dass ein Kind nach § 1626a Abs. 2 BGB zunächst rechtlich allein der Mutter zugeordnet und grundsätzlich ihr die Personensorge übertragen ist (vgl. BVerfGE 107, 150 (169)). Anders als bei Eltern ehelicher Kinder, die sich mit dem Eheschluss rechtlich dazu verpflichtet hätten, füreinander und für ein gemeinsames Kind Verantwortung zu tragen, könne der Gesetzgeber bei nicht miteinander verheirateten Eltern auch heutzutage nicht generell davon ausgehen, dass diese in häuslicher Gemeinschaft lebten und gemeinsam für das Kind Verantwortung übernehmen wollten und könnten. Das Kindeswohl verlange, dass das Kind ab seiner Geburt eine Person habe, die für das Kind rechtsverbindlich handeln könne. Angesichts der Unterschiedlichkeit der Lebensverhältnisse, in die nichteheliche Kinder hineingeboren würden, sei es gerechtfertigt, das Kind bei der Geburt sorgerechtlich grundsätzlich der Mutter und nicht dem Vater oder beiden Elternteilen gemeinsam zuzuordnen (vgl. BVerfGE 107, 150 (169 f.)).

Auch § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB verstoße nicht gegen Art. 6 Abs. 2 GG. Es lägen derzeit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass durch die Vorschrift, die unter Kindeswohlgesichtspunkten den Konsens der Eltern zur Voraussetzung einer gemeinsamen Sorge mache, dem Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes nicht ausreichend Rechnung getragen werde (vgl. BVerfGE 107, 150 (172)).

Die gemeinsame Sorge setze im Kindeswohlinteresse bei beiden Elternteilen die Bereitschaft voraus, Verantwortung für das Kind zu tragen. Die Ausübung dieser gemeinsamen Verantwortung erfordere den Aufbau einer persönlichen Beziehung zum Kind durch jeden Elternteil und bedürfe eines Mindestmaßes an Übereinstimmung zwischen den Eltern. Fehle es hieran und seien die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage, könne die gemeinsame Sorge für das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen (vgl. BVerfGE 107, 150 (173)).

Der Gesetzgeber habe bei verheirateten Eltern aufgrund der rechtlichen Verbindung, die diese mit der Ehe eingegangen seien, unterstellt, dass es zwischen ihnen als Voraussetzung für eine dem Kindeswohl dienliche gemeinsame Sorgerechtsausübung eine Übereinstimmung sowie die Bereitschaft gebe, zusammen Sorge für das gemeinsame Kind zu tragen. Bei nicht miteinander verheirateten Eltern fehle es an diesem Anknüpfungspunkt für eine solche Annahme. Um dafür ein Äquivalent zu schaffen, das die gesetzliche Vermutung einer gemeinsamen Sorgerechtsausübung im Kindeswohlinteresse auch bei nicht miteinander verheirateten Eltern trage, habe der Gesetzgeber ihnen mit § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB die Möglichkeit eingeräumt, durch übereinstimmende Erklärungen zum Ausdruck zu bringen, dass sie willig und bereit seien, gemeinsam für ihr Kind zu sorgen (vgl. BVerfGE 107, 150 (174)).

Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass die Eltern bei bestehender Kooperationsbereitschaft die Möglichkeit einer gemeinsamen Sorgetragung in der Regel nutzen und ihre tatsächliche Sorge durch Sorgeerklärungen auch rechtlich absichern würden. Dass es dennoch Fälle geben könne, in denen die Mutter sogar trotz Zusammenlebens mit dem Vater und dem Kind keine Sorgeerklärung abgeben wolle, habe der Gesetzgeber gesehen. Seine Einschätzung, in solchen Fällen sei die Weigerung der Mutter Ausdruck eines Konflikts zwischen den Eltern, der sich bei einem Streit auch über die gemeinsame Sorge nachteilig für das Kind auswirke, sei vertretbar. Der Gesetzgeber habe davon ausgehen dürfen, dass eine Mutter, gerade wenn sie mit dem Vater und dem Kind zusammenlebe, sich nur ausnahmsweise und nur dann dem Wunsch des Vaters nach einer gemeinsamen Sorge verweigere, wenn sie dafür schwerwiegende Gründe habe, die von der Wahrung des Kindeswohls getragen würden, und dass sie die Möglichkeit der Verweigerung einer Sorgeerklärung nicht etwa als Machtposition gegenüber dem Vater missbrauche (vgl. BVerfGE 107, 150 (176 f.)).

§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB würde sich aber mit Art. 6 Abs. 2 GG als unvereinbar erweisen, falls diese Annahme des Gesetzgebers nicht zuträfe und sich insbesondere herausstellen sollte, dass es selbst bei einem Zusammenleben der Eltern mit dem Kind in größerer Zahl nicht zur Abgabe gemeinsamer Sorgeerklärungen aus Gründen komme, die nicht vom Kindeswohl getragen würden. Da der Gesetzgeber Regelungen getroffen habe, die nur bei Richtigkeit seiner prognostischen Annahme das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG wahren, sei er verpflichtet, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob seine Annahme auch vor der Wirklichkeit Bestand habe. Stelle sich heraus, dass dies regelmäßig nicht der Fall sei, werde er dafür sorgen müssen, dass Vätern nichtehelicher Kinder, die mit der Mutter und dem Kind als Familie zusammenleben, ein Zugang zur gemeinsamen Sorge eröffnet werde, der ihren Elternrechten aus Art. 6 Abs. 2 GG unter Berücksichtigung des Kindeswohls ausreichend Rechnung trage (vgl. BVerfGE 107, 150 (178 ff.)).

2. Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat sich im Jahr 2009 in dem Fall Zaunegger gegen Deutschland mit der Vorschrift des § 1626a BGB befasst (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, Nr. 22028/04, Urteil vom 3. Dezember 2009). In dem Urteil erklärte eine Kammer der Fünften Sektion des EGMR, dass
- der grundsätzliche Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung der ursprünglichen Zuweisung der Alleinsorge an die Mutter im Hinblick auf den verfolgten Zweck, nämlich den Schutz des Wohls eines nichtehelichen Kindes, nicht verhältnismäßig sei. Folglich liege eine Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK vor.

Indem der deutsche Gesetzgeber Eltern eines nichtehelichen Kindes gestatte, sich auf das gemeinsame Sorgerecht zu einigen, versuche er, die nicht miteinander verheirateten Eltern in gewissem Umfang verheirateten Eltern gleichzustellen, die sich mit dem Eheschluss dazu verpflichtet hätten, füreinander und für ein gemeinsames Kind Verantwortung zu tragen. Angesichts der unterschiedlichen Lebenssituationen nichtehelicher Kinder und in Ermangelung einer gemeinsamen Sorgeerklärung sei es auch gerechtfertigt, zum Schutz des Kindeswohls die elterliche Sorge zunächst der Mutter zuzuweisen, um sicherzustellen, dass es ab der Geburt eine Person gebe, die für das Kind rechtsverbindlich handeln könne (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 53, 55).

Es könne auch triftige Gründe dafür geben, einem nicht verheirateten Vater die Teilhabe an der elterlichen Sorge zu versagen. Dies könne der Fall sein, wenn
- Streitigkeiten oder
- mangelnde Kommunikation zwischen den Eltern
- das Kindeswohl gefährden würden.

Es sei jedoch keineswegs erwiesen, dass die Beziehungen zwischen nicht verheirateten Vätern und ihren Kindern generell durch eine solche Haltung gekennzeichnet seien. Für den Fall, dass keine triftigen Gründe vorlägen, bleibe es nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB dem Vater eines nichtehelichen Kindes dennoch von vornherein kraft Gesetzes verwehrt, eine gerichtliche Überprüfung zu beantragen, ob die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl dienen würde, und durch eine gerichtliche Entscheidung eine möglicherweise willkürliche Weigerung der Mutter, dem gemeinsamen Sorgerecht zuzustimmen, ersetzen zu lassen. Das Argument des Gesetzgebers, dass, wenn die Eltern zusammenlebten, die Mutter sich aber weigere, eine gemeinsame Sorgeerklärung abzugeben, dies eine Ausnahme sei und die Mutter dafür schwerwiegende Gründe habe, die vom Kindeswohl getragen seien, sei nicht überzeugend (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 56 ff.).

Ebenso wenig sei der Gerichtshof von dem Argument überzeugt, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die gerichtliche Anordnung der gemeinsamen Sorge zu Konflikten zwischen beiden Elternteilen führe und dem Kindeswohl daher abträglich sei. Gerichtsverfahren zur Regelung der elterlichen Sorge könnten zwar immer potentiell zur Verunsicherung eines Kindes führen, allerdings sehe das deutsche Recht eine umfassende gerichtliche Überprüfung der Sorgerechtsregelung immer dann vor, wenn der Vater ehemals sorgeberechtigt gewesen sei, entweder weil die Eltern zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes verheiratet gewesen seien, oder danach geheiratet oder die gemeinsame elterliche Sorge vereinbart hätten. Es seien keine hinreichenden Gründe ersichtlich, warum der Vater eines nichtehelichen Kindes einen geringeren Rechtsschutz habe und bei Anerkennung der Vaterschaft und Übernahme der Vaterrolle anders behandelt werden solle als ein Vater, der ursprünglich die elterliche Sorge inne gehabt und sich später von der Mutter getrennt habe oder sich habe scheiden lassen (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 61 f.).

III. In allen 27 Ländern der Europäischen Union besteht die Möglichkeit zur gemeinsamen elterlichen Sorge für nichtehelich geborene Kinder unter der Voraussetzung, dass die Vaterschaft des nichtverheirateten Vaters rechtsverbindlich feststeht. Im Rahmen der konkreten Ausgestaltung der Regelung elterlicher Sorge belassen sieben EU-Mitgliedstaaten, anders als das deutsche Recht, der Mutter zwar von Gesetzes wegen die Alleinsorge, ermöglichen aber dem Vater sowohl bei Konsens der Eltern als auch aufgrund gerichtlicher Entscheidung ein Sorgerecht (Finnland: §§ 9, 10 finn. SorgRG; Irland: Sec. 6A para 1 Guardianship of Infants Act 1964 i.d.F. der Sec. 6 Children Act 1997, Sec. 9 Guardianship of Infants Act 1964; Luxemburg: Art. 380 lux. CC; Niederlande: Art. 1:253c nl. BW; Schweden: 6:5 schwed. FB; Vereinigtes Königreich: Sec. 4 para. 1c Children Act 1989; Zypern: Sec. 6 Illegitimate Children Law CAP 278). In 18 EU-Mitgliedstaaten sind unverheiratete Eltern verheirateten Eltern weitgehend oder vollständig gleichgestellt und erlangen kraft Gesetzes das gemeinsame Sorgerecht (Belgien: Art. 373, Art. 374 § 1 belg. CC; Bulgarien: Art. 68 Abs. 1, Art. 72 bulg. FamGB; Dänemark: Kap. 2 § 7 des dän. Gesetzes über elterliche Verantwortung; Estland: §§ 49, 50 estn. FamG; Frankreich: Art. 372 franz. Cciv; Griechenland: Art. 1515 griech. ZGB; Italien: Art. 317bis ital. Cciv; Lettland: Art. 178, 181 lett. ZGB; Litauen: Art. 3.165 litau. ZGB; Malta: Art. 90 Abs. 1, Art. 86 malt. ZGB; Polen: Art. 93 § 1 poln. FVGB; Portugal: Art. 1911 i.V.m. Art. 1901 port. CC; Rumänien: Art. 97 rumän. FGB; Slowakei: § 28 Abs. 2 slowak. FamG; Slowenien: Art. 102, Art. 105 Abs. 1 slowen. EheFamG; Spanien: Art. 156 span. CC; Tschechische Republik: § 34 Abs. 1, § 52 Abs. 1 tschech. FamG; Ungarn: § 72 Abs. 1 ungar. FamG).

Aufgrund des vom Bundesverfassungsgericht formulierten Prüfungsauftrags werden nach Maßgabe des Gesetzes zur Umsetzung familienrechtlicher Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Dezember 2003 (BGBl I S. 2547) seit 2004 die jährlich rechtswirksam abgegebenen gemeinsamen Sorgeerklärungen statistisch erfasst. Setzt man die Zahl der im jeweiligen Berichtsjahr abgegebenen gemeinsamen Sorgeerklärungen ins Verhältnis zu den nichtehelichen lebend geborenen Kindern in dem betreffenden Jahr, ergibt dies
- im Jahr 2004 eine Quote von 44,3 %,
- im Jahr 2005 eine Quote von 45,2 %,
- im Jahr 2006 eine Quote von 46,6 %,
- im Jahr 2007 eine Quote von 49,1 % und
- im Jahr 2008 eine Quote von 50,7 %
(vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Statistisches Jahrbuch 2009, Tab. 2.23; Statistisches Bundesamt 2008, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2004, Tab. 3; Statistisches Bundesamt 2006, Bevölkerung 2005; Statistisches Bundesamt 2008, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2005, Tab. 3; Statistisches Bundesamt 2007, Bevölkerung 2006; Statistisches Bundesamt 2008, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2006, Tab. 3; Statistisches Bundesamt 2008, Bevölkerung 2007; Statistisches Bundesamt 2008, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2007, Tab. 3; Statistisches Bundesamt 2009, Bevölkerung 2008; Statistisches Bundesamt 2010, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2008, Tab. 3). Allerdings ist dabei zu beachten, dass damit nicht exakt wiedergegeben ist, wie viele Eltern nichtehelicher Kinder tatsächlich gemeinsame Sorgeerklärungen zu einem bestimmten Erhebungszeitpunkt abgegeben haben. Zum einen bleibt unberücksichtigt, dass Sorgeerklärungen auch für ältere Kinder abgegeben werden können und dass die Erklärung eines gemeinsamen Sorgerechts bereits vor der Geburt des Kindes vorgenommen werden kann (§ 1626b Abs. 2 BGB). Zum anderen kann von den amtlichen Zahlen der nichtehelichen Geburten nicht direkt auf die Anzahl nichtehelicher Kinder zu einem bestimmten Erhebungszeitpunkt geschlossen werden, da der Status des Kindes, beispielsweise durch Heirat der Eltern oder Adoption, veränderbar ist.

3. Eine im Jahr 2006 durchgeführte Umfrage des Bundesministeriums der Justiz zur gemeinsamen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern, an der sich 440 Jugendämter und 109 Rechtsanwälte beteiligten, hat das Ergebnis erbracht, dass nach Schätzung der befragten Jugendämter und Rechtsanwälte
- etwa 25 % bis 75 % aller Eltern nichtehelicher Kinder zusammenleben
- oder zumindest längere Zeit (mindestens ein Jahr) zusammengelebt haben,
ohne eine gemeinsame Sorge begründet zu haben (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 9, 12). Die Teilnehmer der Umfrage wurden ferner befragt, welche Motive von den Müttern für die Ablehnung der gemeinsamen Sorge angegeben würden. Dazu wurden acht mögliche Motive zur Auswahl gestellt, die zum Teil kindeswohlorientiert und zum Teil kindeswohlfern waren; eine Mehrfachnennung war möglich. Am häufigsten nannten die Teilnehmer die Motive
"Die Mutter möchte die Alleinsorge behalten, um allein entscheiden zu können", und
"Die Mutter möchte nichts mehr mit dem Vater zu tun haben und lehnt daher jeden Kontakt auch in Angelegenheiten des Kindes ab".
Diese beiden Motive wurden von etwa 80 % aller Jugendämter genannt. Mit etwa 70 % nannten die Jugendämter die Motive
"Es kommt häufig zu Konflikten der Eltern, eine friedliche Verständigung ist nicht möglich", und
"Eine Beziehung zwischen den Eltern hat nie bestanden, war lose oder ist beendet";
bei Rechtsanwälten wurden die beiden letzteren Motive nur von etwa 50 % der Teilnehmer genannt (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 12). Einige Befragte wiesen darüber hinaus darauf hin, dass Eltern häufig über die rechtlichen Folgen der Begründung oder Ablehnung der gemeinsamen Sorge wenig informiert seien. Dementsprechend würden bei ihren Entscheidungen emotionale Gründe - wie Verunsicherung, Kontrollbedürfnis und eigene Verletztheit - sowie die Einflussnahme Dritter eine große Rolle spielen. Darüber hinaus würden in einer intakten Beziehung die das Kind betreffenden Entscheidungen ohnehin gemeinsam getroffen, so dass viele Eltern nicht das Bedürfnis sehen würden, die gemeinsame Sorge zu begründen. Dieses Bedürfnis trete oftmals erst hervor, wenn sich die Eltern bereits getrennt hätten (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 14). Nach der Auswertung dieser Umfrage hat das Bundesministerium der Justiz ein Forschungsvorhaben in Auftrag gegeben. Dessen bisherige Ergebnisse weisen die gleiche Tendenz auf.

IV. 1. Der Beschwerdeführer ist Vater eines 1998 nichtehelich geborenen Sohnes. Die Eltern lebten lediglich einige Wochen zusammen und trennten sich noch während der Schwangerschaft der Mutter. Der gemeinsame Sohn lebt seit seiner Geburt im Haushalt der Mutter. Nachdem der Beschwerdeführer die Vaterschaft angezweifelt hatte, wurde diese in einem Verfahren vor dem Familiengericht durch Sachverständigengutachten festgestellt. Daraufhin erkannte der Beschwerdeführer im Dezember 1998 die Vaterschaft vor dem Jugendamt an. Die Mutter stimmte dem Anerkenntnis zu. Im Januar 2001 ließ der Beschwerdeführer eine notarielle Sorgeerklärung erstellen, in welcher er erklärte, die elterliche Sorge gemeinsam mit der Mutter übernehmen zu wollen. Die Mutter verweigerte eine entsprechende Sorgeerklärung. Im November 2002 vereinbarten die Eltern vor dem Familiengericht ein Umgangsrecht, das dem Beschwerdeführer unter anderem ermöglicht, jedes zweite Wochenende unter Einschluss von Übernachtungen mit dem gemeinsamen Sohn zu verbringen. Außerdem wurden Ferien-, Feiertags- und Geburtstagsregelungen getroffen. Beide Elternteile haben sich in den darauf folgenden Jahren an die getroffene Vereinbarung gehalten. Allerdings ist das Verhältnis der Eltern seit der Geburt des Kindes von Auseinandersetzungen und gegenseitigem Misstrauen geprägt.

2. Nachdem der Beschwerdeführer Anfang 2008 erfahren hatte, dass die Mutter beabsichtige, in den Sommerferien 2008 mit dem Kind innerhalb Deutschlands umzuziehen, beantragte er beim Familiengericht
- die teilweise Entziehung des Sorgerechts der Mutter und
- die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf ihn selbst;

darüber hinaus stellte er hilfsweise den Antrag,
- ihm das alleinige Sorgerecht für seinen Sohn zu übertragen oder
- zur Begründung einer gemeinsamen Sorge die Zustimmung der Mutter zu seiner Sorgeerklärung zu ersetzen.


Nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten wies das Familiengericht die Anträge des Beschwerdeführers mit Beschluss vom 30. Juni 2008 zurück. Gegen den Willen der sorgeberechtigten Mutter könne der Beschwerdeführer wegen § 1626a Abs. 1 BGB das alleinige Sorgerecht oder Teile davon nicht erlangen. Eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts oder des hilfsweise beantragten Sorgerechts auf den Beschwerdeführer komme auch nicht nach § 1672 Abs. 1 BGB in Betracht. § 1672 Abs. 1 BGB setze zwingend die Zustimmung der Mutter zur Begründung der alleinigen elterlichen Sorge voraus. Gründe für eine Entziehung der Sorge der Mutter nach § 1666 BGB lägen nicht vor. Allein der seit Beginn des Verfahrens bestehende und mit einer teilweisen Ablehnung der Mutter verbundene ausdrückliche Wunsch des Sohnes, beim Vater leben zu wollen, könne einen Eingriff nach § 1666 BGB nicht rechtfertigen. Die dagegen eingelegte Beschwerde verwarf das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 20. November 2008 als unzulässig, da der Beschwerdeführer nicht beschwerdebefugt sei. Eine unmittelbare Betroffenheit des nicht sorgeberechtigten Beschwerdeführers in seinen Rechten könne erst bejaht werden, wenn die elterliche Sorge der Mutter gemäß den §§ 1666, 1666a, 1680 BGB entzogen worden sei, da sich erst dann die Frage stelle, ob die Sorge auf den Beschwerdeführer zu übertragen sei. Die gegen die amtsgerichtliche Entscheidung erhobene Anhörungsrüge wies das Familiengericht mit Beschluss vom 8. Januar 2009 zurück, da dem Beschwerdeführer umfänglich rechtliches Gehör gewährt worden sei.

3. Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdeführer erhobene Verfassungsbeschwerde, mit der er eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 2, Art. 20 Abs. 3 GG sowie Art. 6 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 1, Art. 6, Art. 8 und Art. 14 EMRK geltend macht. Er hält die den Entscheidungen zugrunde liegenden Normen für verfassungswidrig, soweit diese die Begründung der gemeinsamen oder alleinigen Sorge für den Vater eines nichtehelich geborenen Kindes von der Zustimmung der Mutter oder einem Sorgerechtsentzug der Mutter abhängig machen. Verfassungsrechtlich geboten sei vielmehr der automatische Eintritt der gemeinsamen elterlichen Sorge ab Feststehen der Vaterschaft. Zumindest müsse eine gerichtliche Überprüfung der von der Mutter verweigerten Zustimmungserklärung im Einzelfall und die Anordnung einer gemeinsamen elterlichen Sorge oder die Übertragung der alleinigen Sorge auf den Vater unterhalb der Schwelle des § 1666 BGB möglich sein. In seinem Fall sei aufgrund der hohen Schwelle des § 1666 BGB der Kindeswille unbeachtet geblieben; eine Überprüfung, ob der Beschwerdeführer zur Ausübung der elterlichen Sorge geeignet sei und die Übertragung der elterlichen Sorge oder von Teilen der elterlichen Sorge auf ihn dem Kindeswohl diene, habe nicht stattgefunden. Wäre das Kind ehelich, hätte dem Beschwerdeführer das alleinige Sorgerecht bei bestehender Alleinsorge der Mutter gemäß § 1696 BGB und nach § 1671 Abs. 2 BGB bei bestehendem gemeinsamen Sorgerecht übertragen werden können. Zu Unrecht habe das Oberlandesgericht seine Beschwerdebefugnis verneint.

V. Von der eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme haben namens der Bundesregierung das Bundesministerium der Justiz und der Deutsche Familiengerichtstag e.V. Gebrauch gemacht.

1. Das Bundesministerium der Justiz geht in seiner Stellungnahme davon aus, dass nach dem derzeitigen Stand der Untersuchungen der Hauptantrieb der Mütter, einem gemeinsamen Sorgerecht mit dem Vater nicht zuzustimmen, wohl in einer größeren Zahl von Fällen nicht primär in schwerwiegenden Kindeswohlerwägungen liege. Angesichts dessen und im Lichte des jüngsten Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte würden Vorüberlegungen für einen Gesetzesentwurf zur Änderung der sorgerechtlichen Rechtslage angestellt. Die Vorschriften zur Beschwerdebefugnis in sorgerechtlichen Verfahren seien einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich.

2. Der Deutsche Familiengerichtstag e.V. ist der Auffassung, dass § 1672 Abs. 1 BGB und damit auch § 1626a BGB und § 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 1666 BGB gegen Art. 6 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 und Art. 3 GG verstoßen, soweit die Normen bei einer Zustimmungsverweigerung der Mutter keine gerichtliche Prüfung im Einzelfall vorsehen. Dem Vater allein über den Weg des § 1666 BGB die Zugangsmöglichkeit zur elterlichen Sorge zu eröffnen, sei ungeeignet, einen angemessenen, insbesondere auch dem Kindeswohl gerecht werdenden Ausgleich zwischen den Grundrechten der Eltern eines nichtehelichen Kindes zu schaffen. § 1666 BGB biete keinen Maßstab für die sorgerechtliche Entscheidung in Konfliktsituationen zwischen den Eltern, sondern sei auf den durch das Kindesinteresse legitimierten staatlichen Eingriff in das Elternrecht zugeschnitten. Eine Absenkung der in § 1666 Abs. 1 BGB definierten Eingriffsschwelle würde die Abgrenzung zwischen Elternverantwortung und staatlichem Wächteramt relativieren.

B. Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist begründet.

§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB und § 1672 Abs. 1 BGB sind mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar.

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber das elterliche Sorgerecht für ein nichteheliches Kind zunächst allein seiner Mutter übertragen hat (vgl. BVerfGE 107, 150 (169)). Ebenfalls steht mit der Verfassung in Einklang, dass dem Vater eines nichtehelichen Kindes nicht zugleich mit der wirksamen Anerkennung seiner Vaterschaft gemeinsam mit der Mutter das Sorgerecht eingeräumt ist. Eine solche Regelung wäre zwar möglich, sie ist aber verfassungsrechtlich nicht geboten.

Der Gesetzgeber greift jedoch dadurch unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes ein, dass er den Vater generell von der Sorgetragung für sein Kind ausschließt, wenn die Mutter des Kindes ihre Zustimmung zur gemeinsamen Sorge mit dem Vater oder zu dessen Alleinsorge für das Kind verweigert, ohne dass ihm die Möglichkeit eingeräumt ist, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob er aus Gründen des Kindeswohls an der elterlichen Sorge zu beteiligen oder ihm, auch in Abwägung seines Elternrechts mit dem der Mutter, die alleinige Sorge für das Kind zu übertragen ist. Die dem geltenden Recht zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers, dass die Zustimmungsverweigerung von Müttern in aller Regel auf einem sich nachteilig auf das Kind auswirkenden elterlichen Konflikt basiert und von Gründen getragen ist, die nicht Eigeninteressen der Mutter verfolgen, sondern der Wahrung des Kindeswohls dienen, hat sich nicht bestätigt.

I. Das Elternrecht, das Art. 6 Abs. 2 GG Müttern wie Vätern gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. So sind Regeln und rechtsförmige Verfahren erforderlich, die auch für nichtehelich geborene Kinder klären, wer rechtlich als Vater des Kindes anzuerkennen und damit Rechtsträger des Elternrechts nach Art. 6 Abs. 2 GG ist (vgl. BVerfGE 92, 158 (177 f.); 108, 82 (101)). Weil das Elternrecht beiden Elternteilen zusteht, sind zudem Regeln zu schaffen, die ihnen für den Fall, dass sie sich über die Ausübung ihrer Elternverantwortung nicht einigen können, jeweils Rechte und Pflichten gegenüber dem Kind zuordnen. Dabei hat der Staat aufgrund seines ihm durch Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG auferlegten Wächteramtes sicherzustellen, dass sich die Wahrnehmung des Elternrechts am Kindeswohl ausrichtet und bei der Ausübung der Elternverantwortung die Rechte des Kindes Beachtung finden (vgl. BVerfGE 121, 69 (94)). Fehlt es hieran mangels eines erforderlichen Mindestmaßes an Übereinstimmung zwischen den Eltern, darf der Gesetzgeber einem Elternteil die Hauptverantwortung für das Kind zuordnen (vgl. BVerfGE 92, 158 (178 f.); 107, 150 (169)).

1. Das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG wird nicht dadurch verletzt, dass das Kind nach § 1626a Abs. 2 BGB zunächst rechtlich allein seiner Mutter zugeordnet wird und sie die Personensorge für das Kind erhält. Wie das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 29. Januar 2003 ausgeführt hat, werden nichteheliche Kinder in eine Vielzahl familiärer Konstellationen hineingeboren (vgl. BVerfGE 107, 150 (170)). Das Spektrum reicht von Fällen, in denen der Vater nicht feststellbar ist oder nicht feststeht, über solche, in denen er zwar Unterhalt zahlen, aber keine Sorge für das Kind tragen will und teilweise sogar den Umgang mit dem Kind ablehnt (vgl. BVerfGE 121, 69 ff.), bis hin zu solchen, in denen der Vater zusammen mit der Mutter oder alleine für das Kind sorgen möchte. Im Zeitpunkt der Geburt eines nichtehelichen Kindes kann deshalb nicht generell davon ausgegangen werden, dass das Kind einen Vater hat, dem es rechtlich zugeordnet werden kann und der bereit ist, Verantwortung für das Kind zu tragen.

Hieran hat sich seit dieser Entscheidung nichts Wesentliches geändert. Zwar ist inzwischen der Anteil der Kinder, die nichtehelich geboren werden, an der Gesamtzahl der Geburten in Deutschland auf 32,1 % angestiegen (vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Bevölkerung 2008). Auch hat sich der Anteil der minderjährigen Kinder, die in nichtehelichen elterlichen Lebensgemeinschaften aufwachsen, seit dem Jahr 2001 von 5,4 % auf mindestens 7,1 % im Jahr 2008 erhöht. Jedoch wachsen zugleich mindestens 16,1 % der Kinder lediglich mit einem Elternteil auf, wobei hierunter auch Scheidungskinder fallen (vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Statistisches Jahrbuch 2009, Tab. 2.17). Setzt man wiederum die jährlich abgegebenen gemeinsamen Sorgeerklärungen von Eltern nichtehelicher Kinder ins Verhältnis zu den nichtehelich geborenen Kindern des jeweiligen Jahres, dann trägt dies die Einschätzung, dass mittlerweile für ungefähr die Hälfte der nichtehelich geborenen Kinder eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern besteht (vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Bevölkerung 2008; Statistisches Bundesamt 2010, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2008, Tab. 3). Allerdings ist nicht feststellbar, wann die Sorgeerklärungen, die die Anerkennung der Vaterschaft voraussetzen, abgegeben werden. So bleibt eine Studie bisher unwiderlegt, die bei den untersuchten Fällen zu dem Ergebnis kam, dass zwar 80 % der Väter ihre Vaterschaft freiwillig anerkannten, dies jedoch in zwei Dritteln der Fälle erst nach der Geburt des Kindes taten (vgl. Vascovics u.a., Lebenslage nichtehelicher Kinder, 1997, S. 160 f.). Aufgrund der statistischen Zahlen ist insofern zwar ein Entwicklungstrend hin zu Familiengründungen erkennbar, in denen nicht miteinander verheiratete Eltern gemeinsam für ihr Kind Sorge tragen. Allerdings ist auch heutzutage zum Zeitpunkt der Geburt eines nichtehelichen Kindes vielfach rechtlich noch nicht geklärt, wer dessen Vater ist und ob dieser gegebenenfalls auch Sorge für das Kind tragen will.

Das Kindeswohl verlangt aber, dass das Kind ab seiner Geburt eine Person hat, die für das Kind rechtsverbindlich handeln kann. Der Gesetzgeber verfolgt deshalb ein legitimes Ziel, wenn er das nichteheliche Kind bei seiner Geburt sorgerechtlich grundsätzlich der Mutter und nicht dem Vater oder beiden gemeinsam zuweist (vgl. auch EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 53, 55). Denn die Mutter ist die einzige sichere Bezugsperson, die das Kind bei seiner Geburt vorfindet und die aufgrund von § 1591 BGB als Elternteil feststeht. Um sicherzustellen, dass für das Kind vom ersten Lebenstag an tatsächlich und rechtlich Verantwortung getragen werden kann, ist es gerechtfertigt, den Vater zunächst einmal an der Sorge für das Kind nicht teilhaben zu lassen (vgl. BVerfGE 107, 150 (170 f.)).

2. Das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG gebietet es auch nicht, Vätern nichtehelicher Kinder generell mit wirksamer Anerkennung ihrer Vaterschaft gemäß §§ 1594 ff. BGB kraft Gesetzes das Sorgerecht für ihr Kind gemeinsam mit der Mutter zuzuerkennen.

Eine gesetzliche Regelung, die eine solche Rechtsfolge des Vaterschaftsanerkenntnisses vorsieht, wäre zwar mit der Verfassung vereinbar, sofern sie mit der Möglichkeit verbunden wird, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob die gesetzlich begründete gemeinsame Sorge der Eltern dem Kindeswohl im Einzelfall tatsächlich entspricht. Der Gesetzgeber hat aber tragfähige Gründe, von dieser Lösung abzusehen.

a) Die Anerkennung der Vaterschaft enthält die Erklärung, Vater eines nichtehelichen Kindes zu sein und für das Kind die Rechtsposition als Vater einnehmen zu wollen. Stimmt die Mutter des Kindes dem zu, dann wird gesetzlich vermutet, dass dies den Tatsachen entspricht, und der Erklärende rückt in die rechtliche Vaterschaft ein. Aus dieser Bereitschaft des Vaters eines nichtehelichen Kindes, rechtlich dem Kind als Vater zugeordnet zu werden, kann jedoch nicht generell darauf geschlossen werden, dass dieser auch gewillt ist, zusammen mit der Mutter Sorge für das Kind zu tragen. Ebenso lässt die elterliche Übereinstimmung über die Anerkennung der Vaterschaft nicht unbedingt darauf schließen, dass die Eltern bereit und in der Lage sind, die Sorge für das Kind unter hinreichender Berücksichtigung des Kindeswohls gemeinsam auszuüben. Zum einen sind die Beziehungskonstellationen zwischen den Eltern, in die nichteheliche Kinder hineingeboren werden, zu unterschiedlich, um eine solch weitgehende Vermutung zu tragen. Denn es kann vorkommen, dass beide Elternteile trotz rechtlicher Anerkennung der Vaterschaft einander ablehnen, was einer gedeihlichen gemeinsamen Sorge im Interesse des Kindes unzuträglich sein kann. Auch ist nicht auszuschließen, dass ein Vater zwar die Vaterschaft anerkennt, sich aber weigert, Kontakt mit seinem Kind aufzunehmen oder Umgang zu pflegen (vgl. BVerfGE 121, 69 ff.). Zum anderen spricht auch der Umstand, dass es nach rechtlicher Vaterschaftsanerkennung nur bei ungefähr der Hälfte der nichtehelichen Kinder zu einer freiwilligen Begründung einer gemeinsamen Sorge durch die Eltern nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt, gegen die Annahme, in der Übereinstimmung der Eltern hinsichtlich der Vaterschaft komme stets konkludent auch ein übereinstimmender Wille der Eltern zur gemeinsamen Sorgetragung zum Ausdruck. Ein genereller Wille des Vaters zur Sorgetragung für sein Kind lässt sich hieraus jedenfalls nicht ableiten. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Nichtbegründung einer gemeinsamen Sorge bei ungefähr der Hälfte der nichtehelich geborenen Kinder vor allem oder gar ausschließlich an der mangelnden Bereitschaft der Mutter dazu scheitert.

b) Dies hindert den Gesetzgeber allerdings nicht daran, angesichts des Umstandes, dass immerhin für die Hälfte der nichtehelichen Kinder eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern begründet wird, den Vater eines nichtehelichen Kindes mit der rechtlichen Anerkennung der Vaterschaft zugleich kraft Gesetzes in die Sorgetragung für das Kind einzubeziehen und ihm die gemeinsame Sorge mit der Mutter zu übertragen, zumal eine große Anzahl von Eltern nur mangels ausreichender Information oder weil sie meinen, ihre faktische gemeinsame Sorge für das Kind bedürfe keiner rechtlichen Absicherung, von der Abgabe einer gemeinsamen Sorgeerklärung absehen (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 14). Hierdurch würde nicht nur dem väterlichen Elternrecht Rechnung getragen, sondern der Vater eines nichtehelichen Kindes würde auch mehr in die Pflicht zur Pflege und Erziehung seines Kindes genommen, die mit dem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG verbunden ist (vgl. BVerfGE 108, 82 (102); 121, 69 (92)). Jedoch ist bei einer solchen generellen Rechtszuweisung der gemeinsamen elterlichen Sorge an die Mutter wie den Vater eines nichtehelichen Kindes zu berücksichtigen, dass keineswegs immer von einer tragfähigen Beziehung zwischen den Eltern eines nichtehelichen Kindes ausgegangen werden kann, die gewährleistet, dass die Ausübung gemeinsamer elterlicher Sorge hinreichend konfliktfrei verläuft und das Kindeswohl nicht beeinträchtigt. Zur Wahrung des Kindeswohls wäre der Gesetzgeber deshalb verfassungsrechtlich gehalten, in Ausübung seines Wächteramtes jedem Elternteil die Möglichkeit einzuräumen, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern im Einzelfall wirklich mit dem Kindeswohl in Einklang steht oder aus Kindeswohlgründen entweder wieder der Mutter oder nunmehr dem Vater die Alleinsorge für das Kind zu übertragen ist. Für den Fall einer durch Ehe oder übereinstimmende Sorgeerklärung begründeten gemeinsamen Sorge getrennt lebender Eltern hat der Gesetzgeber dies bereits in § 1671 BGB vorgesehen.

c) Andererseits aber ist es dem Gesetzgeber auch nicht verwehrt, bei der Zuordnung der elterlichen Sorge für ein nichteheliches Kind zu berücksichtigen, dass nicht davon ausgegangen werden kann, Väter nichtehelicher Kinder seien stets willens, gemeinsam mit der Mutter Sorge für ihr Kind zu tragen. Denn ein mangelnder Wille des Vaters zur gemeinsamen Sorgetragung könnte bei Koppelung der Sorgetragung an die Anerkennung der Vaterschaft die Gefahr in sich bergen, dass Väter sich weniger dazu bereit erklären, die Vaterschaft freiwillig anzuerkennen. Dies könnte die Zahl der notwendig werdenden Verfahren einer gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft gemäß § 1600d BGB erhöhen und das Verhältnis zwischen den Eltern in einer dem Kindeswohl unzuträglichen Weise beeinträchtigen. Darüber hinaus darf der Gesetzgeber in seine Erwägungen einbeziehen, dass eine generelle gesetzliche Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorgetragung auch Fälle umfassen kann, in denen aufgrund massiver Konflikte zwischen den Eltern das Kindeswohl zumindest so lange in Mitleidenschaft gezogen würde, bis die gemeinsame Sorge der Eltern durch gerichtliche Entscheidung wieder aufgehoben und in eine Alleinsorge überführt würde (vgl. BTDrucks 13/8511, S. 66). Um dies zu verhindern, ist es in Abwägung des Kindeswohls mit dem Elternrecht beider Elternteile ebenfalls verfassungsrechtlich gerechtfertigt und nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, dem Vater eines nichtehelichen Kindes mit wirksamer Vaterschaftsanerkennung zugleich kraft Gesetzes die gemeinsame Sorge mit der Mutter zu übertragen, womit es auch bei erfolgter Anerkennung der Vaterschaft zunächst bei der alleinigen Sorgetragung für das Kind durch die Mutter verbleibt.

II. Das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG ist jedoch dadurch verletzt, dass ihm der Zugang zur Sorgetragung für sein Kind bei Weigerung der Mutter, hierzu die Zustimmung zu erteilen, generell verwehrt ist, weil ihm durch § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB und § 1672 Abs. 1 BGB keine Möglichkeit eingeräumt ist, gegen den Willen der Mutter gerichtlich überprüfen zu lassen, ob es aus Gründen des Wohls seines Kindes angezeigt ist, ihm zusammen mit der Mutter die Sorge für sein Kind einzuräumen oder ihm anstelle der Mutter die Alleinsorge für das Kind zu übertragen.

1. Es ist nicht nur eine notwendige gesetzgeberische Ausgestaltung des Elternrechts, sondern stellt einen Eingriff in das von Art. 6 Abs. 2 GG geschützte Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes dar, dass der Gesetzgeber in § 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB die Möglichkeit der Realisierung des väterlichen Sorgerechts vom Willen der Mutter abhängig macht und dem Vater bei Zustimmungsverweigerung durch die Mutter den Zugang zur elterlichen Sorge verschließt, indem er für diesen Fall keine gerichtliche Einzelfallprüfung vorsieht. Die elterliche Sorge ist essentieller Bestandteil des von Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Rechts der Eltern auf Pflege und Erziehung des eigenen Kindes (vgl. BVerfGE 56, 363 (382)). Wird sie einem Elternteil generell vorenthalten, liegt darin ein Eingriff.

2. Ein Eingriff in das Elternrecht durch generellen Ausschluss des Vaters von der elterlichen Sorge bei mangelnder Zustimmung der Mutter ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil § 1680 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 1666 BGB es zulässt, bei einer Gefährdung des Kindeswohls durch Versagen der Mutter dieser unter bestimmten Voraussetzungen das Sorgerecht für das Kind zu entziehen und es auf den Vater zu übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes dient. Damit wird dem Vater eines nichtehelichen Kindes der Zugang zur elterlichen Sorge nicht grundsätzlich eröffnet. § 1666 BGB ist keine Norm, die den Eltern im Verhältnis zueinander prinzipiell Rechte zuordnet oder auf einen Ausgleich der elterlichen Rechte abzielt. Mit dieser Norm werden vielmehr Eingriffen des Staates in das Recht der Eltern Grenzen gesetzt und bestimmt, unter welchen Voraussetzungen der Staat seinem Wächteramt aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG nachkommen muss (vgl. BVerfGE 107, 150 (182 f.)). Deshalb verbietet es sich auch, durch interpretatorische Öffnung von § 1666 BGB dem Vater eines nichtehelichen Kindes einen erleichterten Zugang zum Sorgerecht zu verschaffen. Denn dies senkte zugleich die Hürde der staatlichen Eingriffsbefugnis in das Elternrecht, womit es zu einer unverhältnismäßigen und damit ungerechtfertigten Einschränkung der durch Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Eigenverantwortung von Eltern für ihre Kinder kommen könnte. § 1680 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 1666 BGB ist damit als generelle Zugangsregel zum elterlichen Sorgerecht für Väter weder gesetzlich vorgesehen noch geeignet.

3. Mit dem Erfordernis der mütterlichen Zustimmung als Voraussetzung für den Zugang des Vaters eines nichtehelichen Kindes zur elterlichen Sorge verfolgt der Gesetzgeber ein legitimes Ziel. Er will eine Kindeswohlgefährdung vermeiden, die
- bei Begründung einer gemeinsamen Sorge aufgrund fehlenden Konsenses der Eltern über die Sorgetragung für ihr Kind oder
- bei Übertragung der Alleinsorge auf den Vater gegen den Willen der Mutter durch Beeinträchtigung der Mutter-Kind-Beziehung eintreten könnte
(vgl. BTDrucks 13/4899, S. 58, 60).

a) Die Ausübung der gemeinsamen Verantwortung für ein Kind erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern. Fehlt es daran und sind die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage, kann die gemeinsame Sorge für das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen. Tragen die Eltern ihren Konflikt auf dem Rücken des Kindes aus, kann das Kind in seiner Beziehungsfähigkeit beeinträchtigt und in seiner Entwicklung gefährdet werden (vgl. BVerfGE 107, 150 (173)).

Besteht zwischen den Eltern Einigkeit über die Sorgetragung für das Kind und kommt dies in einer gemeinsamen und übereinstimmenden Erklärung zum Ausdruck, kann davon ausgegangen werden, dass beide Eltern auch den Willen zur Kooperation bei der Pflege und Erziehung ihres Kindes besitzen. Fehlt es jedoch an einer solchen Einigung, kann dies auf einen Konflikt zwischen den Eltern hinweisen, der sich folgenschwer auf das Kind auswirken kann (vgl. BVerfGE 107, 150 (174 ff.)). Denn Uneinigkeit über die Begründung einer gemeinsamen Sorge lässt darauf schließen, dass es auch zu Auseinandersetzungen über deren Ausübung kommen kann, die womöglich auf dem Rücken der Kinder ausgetragen werden. Nach Auffassung des Gesetzgebers ist zu vermuten, dass eine gegen den Willen eines Elternteils erzwungene gemeinsame Sorge regelmäßig mit mehr Nachteilen als Vorteilen für das Kind verbunden ist (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 58 ff.; BTDrucks 13/8511, S. 66). Um solche Nachteile auszuschließen und dem Kindeswohl Rechnung zu tragen, hat der Gesetzgeber die Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB nur bei übereinstimmendem elterlichen Willen dazu vorgesehen und sie bei mangelndem Konsens der Eltern ausgeschlossen.

b) Auch die Bindung der Sorgeübertragung allein auf den Vater an die Zustimmung der Mutter soll dem Kindeswohl dienen. Der Gesetzgeber will damit vermeiden, dass die Unsicherheit der Mutter, ihr könne gegen ihren Willen die Sorge für das Kind entzogen und auf den Vater übertragen werden, das bestehende enge Verhältnis zwischen Mutter und Kind belastet und dies dem Kind zum Nachteil gereicht. Zudem soll verhindert werden, dass die Befürchtung der Mutter, der Vater könne sich als der "bessere" Elternteil erweisen, sich schon auf deren Bereitschaft, die Vaterschaftsfeststellung zu betreiben, auswirken und auch den Umgang des Vaters mit dem Kind zu dessen Nachteil tangieren könnte (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 59 f.).

4. Die Regelungen der § 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB, die den Zugang des Vaters eines nichtehelichen Kindes zur elterlichen Sorge an die Zustimmung der Mutter binden, sind zur Wahrung des Kindeswohls und zur Verhinderung einer Kindeswohlgefährdung grundsätzlich auch geeignet. Sie können Konflikte zwischen den Eltern über die Sorgetragung für ihr Kind im Faktischen zwar nicht verhindern. Dadurch, dass diese Konflikte nicht gerichtlich ausgetragen werden können, haben sie jedoch auf die Ausübung der elterlichen Sorge keinen maßgeblichen Einfluss, die insofern widerspruchsfrei erfolgen und dem Kind Orientierung bieten kann. Zudem wird das Kind nicht noch zusätzlich durch eine gerichtliche Auseinandersetzung belastet (vgl. BVerfGE 107, 150 (177)).

5. Es bestehen allerdings Zweifel, ob der generelle, gerichtlich nicht überprüfbare Ausschluss des Vaters eines nichtehelichen Kindes von der elterlichen Sorge bei Zustimmungsverweigerung durch die Mutter erforderlich ist, um eine Kindeswohlgefährdung durch eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern oder durch eine Übertragung der Alleinsorge auf den Vater gegen den Willen der Mutter zu verhindern. Jedenfalls ist der darin liegende Eingriff in das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG unverhältnismäßig im engeren Sinne und verletzt das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes, weil dieser den Ausschluss des Sorgerechts nicht einer gerichtlichen Einzelfallprüfung am Maßstab des Kindeswohls unterziehen kann.

a) § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB eröffnet dem Vater eines nichtehelichen Kindes lediglich dann die Teilhabe an der gemeinsamen Sorge mit der Mutter, wenn diese ihre Zustimmung dazu gibt. Wird diese von der Mutter verweigert, ist der Vater dauerhaft von der gemeinsamen Sorge für sein Kind ausgeschlossen. Er wird zwar gemäß §§ 1601 ff. BGB zur Zahlung von Kindesunterhalt herangezogen und hat auch der Mutter nach Maßgabe von § 1615l BGB wegen der Betreuung des Kindes Unterhalt zu zahlen, soweit er leistungsfähig ist, darf aber über die Geschicke seines Kindes und dessen Erziehung nicht mitentscheiden. Ihm verbleibt lediglich das Recht auf Umgang mit dem Kind (§ 1684 BGB), sofern und soweit der Umgang mit dem Kindeswohl in Einklang steht. Diese Versagung der Einflussnahmemöglichkeit auf die Pflege und Erziehung des Kindes ohne die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung stellt einen tiefgreifenden Eingriff in das Elternrecht des Vaters dar.

Demgegenüber ist der Mutter gesetzlich nicht nur vorbehaltlos das alleinige Sorgerecht eingeräumt, das ihr nur bei Gefährdung des Kindeswohls entzogen werden kann. Ihr ist auch die Kompetenz übertragen, darüber zu entscheiden, ob der Vater Zugang zur elterlichen Sorge für sein Kind erhält. Unmaßgeblich ist bei dieser Regelung, ob die Sorgetragung, die die Mutter wünscht oder ablehnt, dem Kindeswohl zuträglich ist. Mit dieser Abhängigkeit der Beteiligung des Vaters an der gemeinsamen Sorge vom Willen der Mutter setzt der Gesetzgeber das Elternrecht des Vaters in unverhältnismäßiger Weise generell hinter das der Mutter zurück, ohne dass dies durch die Wahrung des Kindeswohls geboten ist. Zwar können Gerichtsverfahren temporär eine zusätzliche Belastung für das Kind mit sich bringen (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 61). Doch die grundsätzliche Klärung der Sorgerechtsfrage dient gerade dem Kindeswohl. Nur dieses vermag zu rechtfertigen, einen Elternteil von der Sorge für sein Kind auszuschließen (vgl. BVerfGE 121, 69 (94)).

(1) Dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ist beizupflichten, dass der Gesetzgeber selbst seine die Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtfertigende Prämisse, eine mangelnde Übereinstimmung der Eltern über die Sorgetragung lasse einen elterlichen Konflikt erkennen, der stets zu einer dem Wohl des Kindes abträglichen Ausübung gemeinsamer Sorge führe, nicht konsequent seinem Gesamtkonzept der Sorgetragung von Eltern nichtehelicher Kinder zugrunde gelegt hat (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 61 f.). Denn leben nicht miteinander verheiratete Eltern, die einmal eine gemeinsame Sorge begründet haben, getrennt und möchte ein Elternteil gegen den Willen des anderen die Alleinsorge für das Kind erhalten, ist ihm gemäß § 1671 BGB das Recht eingeräumt, einen entsprechenden Antrag auf Übertragung der Alleinsorge zu stellen. Dabei schließt der Gesetzgeber nicht schon aus dieser Antragstellung und der mangelnden Zustimmung des anderen Elternteils hierzu auf eine mangelnde Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit der Eltern mit schädlichen Auswirkungen für das Kind. Vielmehr hat das Gericht dann zu prüfen, ob zu erwarten ist, dass die Übertragung der Alleinsorge auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes tatsächlich am besten entspricht. Maßgeblich für die Sorgerechtszuweisung ist in diesem Fall also das Kindeswohl, nicht dagegen die fehlende Willensübereinstimmung der Eltern, die erst im Rahmen der Würdigung des Einzelfalls Berücksichtigung findet, wenn zu klären ist, ob sie auf einer Unfähigkeit der Eltern zur Kooperation beruht, die negative Auswirkungen auf das Kind befürchten lässt (so z.B. auch OLG Köln, FamRZ 2009, S. 62 (62 f.); OLG Hamm, FamRZ 2006, S. 1058 (1059)).

Insofern ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Gesetzgeber nicht auch bei der Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge vorrangig darauf abgestellt hat, ob diese trotz darüber bestehender Meinungsverschiedenheiten zwischen den Eltern im konkreten Einzelfall dem Kindeswohl entspricht, sondern hier den entgegenstehenden Willen der Mutter hat ausreichen lassen, um daran generell die Vermutung der Kindeswohlbeeinträchtigung anzuknüpfen, und aufgrund dessen eine gerichtliche Einzelfallprüfung am Maßstab des Wohles des betroffenen Kindes ausgeschlossen hat. Dass es, anders als bei einer Neubegründung der gemeinsamen elterlichen Sorge, bei deren Beendigung zumindest in der Vergangenheit zwischen den Eltern einmal ein gewisses Maß an Kooperationsbereitschaft gegeben hat, ist kein tragfähiger Grund für die unterschiedliche rechtliche Behandlung der Fallkonstellationen. Denn in beiden Fällen besteht ein Dissens der Eltern über die Sorgetragung für ihr gemeinsames Kind, der jeweils ein Indiz dafür sein kann, dass eine neu begründete oder weiterhin bestehende gemeinsame elterliche Sorgetragung wegen der elterlichen Konflikte dem Kindeswohl in Zukunft eher abträglich ist. Ob diese Annahme wirklich trägt, kann aber gleichermaßen erst durch gerichtliche Prüfung im Einzelfall geklärt werden.

(2) Vor allem aber bestätigen neuere empirische Erkenntnisse die Annahme des Gesetzgebers nicht, dass die Zustimmungsverweigerung von Müttern in aller Regel auf einem sich nachteilig auf das Kind auswirkenden elterlichen Konflikt basiert und von Gründen getragen ist, die nicht Eigeninteressen der Mutter folgen, sondern der Wahrung des Kindeswohls dienen.

Das Bundesverfassungsgericht hat dem Gesetzgeber in seiner Entscheidung vom 29. Januar 2003 zugestanden, dass er bei seiner Regelung der gemeinsamen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern davon ausgehen konnte, Eltern würden die eingeführte Möglichkeit gemeinsamer Sorgetragung in Zukunft in der Regel nutzen und Mütter sich nur dann dem Wunsch des Vaters nach einer Beteiligung an der Sorge verweigern, wenn sie dafür schwerwiegende Gründe haben, die von der Wahrung des Kindeswohls getragen werden, Mütter also die Möglichkeit, die Sorgeerklärung zu verweigern, nicht als Machtposition gegenüber dem Vater missbrauchen würden (vgl. BVerfGE 107, 150 (177)). Das Bundesverfassungsgericht hat aber darauf hingewiesen, dass sich § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB als unvereinbar mit dem Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG erweisen würde, wenn sich die Annahmen des Gesetzgebers nicht bestätigten, sich vielmehr herausstellen sollte, dass es in größerer Zahl aus Gründen, die nicht vom Kindeswohl getragen sind, nicht zur gemeinsamen Sorgetragung von Eltern nichtehelicher Kinder kommt (vgl. BVerfGE 107, 150 (178 f.)). Deshalb hat es den Gesetzgeber verpflichtet, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob seine Annahmen vor der Wirklichkeit Bestand haben. Denn sollte dies nicht der Fall sein, müsse der Gesetzgeber Vätern nichtehelicher Kinder einen Zugang zur gemeinsamen Sorge eröffnen, der ihrem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG unter Berücksichtigung des Kindeswohls ausreichend Rechnung trägt (vgl. BVerfGE 107, 150 (180 f.)).

Inzwischen liegt hinreichendes Datenmaterial vor, aus dem sich ergibt, dass sich die damaligen Annahmen des Gesetzgebers nicht als zutreffend erwiesen haben. Dies betrifft zum einen die Anzahl der von Eltern nichtehelicher Kinder begründeten gemeinsamen Sorgetragungen. Den statistischen Erhebungen ist zu entnehmen, dass sich lediglich knapp über die Hälfte der Eltern darauf verständigen, entsprechende Sorgeerklärungen abzugeben (vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Statistisches Jahrbuch 2009, Tab. 2.23). Eine gemeinsame Sorge wird in relevantem Umfang auch dann nicht begründet, wenn die Eltern zusammenleben (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 11 f.). Zum anderen hat sich die Vermutung des Gesetzgebers - wie auch die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme ausführt - nicht bestätigt, dass die Ablehnung einer gemeinsamen Sorgetragung seitens der Mütter in aller Regel von Gründen getragen wird, die sich am Kindeswohl orientieren. Die hierzu durchgeführten Befragungen von Institutionen und Experten, die aufgrund ständiger Befassung mit der Sorgetragung von Eltern nichtehelicher Kinder über Erfahrungen zur Motivation von Müttern verfügen, die einer gemeinsamen Sorge nicht zustimmen, aber auch die bisher vorliegenden Ergebnisse der Befragungen von Müttern lassen erkennen, dass neben Kindeswohlerwägungen häufig auch persönliche Wünsche der Mütter zu deren Ablehnung einer gemeinsamen Sorge mit dem Vater des Kindes führen. So wurde oftmals als Begründung angegeben, man wolle die Alleinsorge behalten, um allein über die Angelegenheiten des Kindes entscheiden zu können, wolle sich also nicht mit dem Vater darauf verständigen müssen oder nichts mit dem Vater zu tun haben (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 12 ff.).

Wenn sich aber damit die Annahme des Gesetzgebers nicht bestätigt, vielmehr davon auszugehen ist, dass in nicht unbeträchtlicher Zahl Mütter allein deshalb die Zustimmung zur gemeinsamen Sorge verweigern, weil sie ihr angestammtes Sorgerecht nicht mit dem Vater ihres Kindes teilen wollen, hängt der Zugang zur Sorgetragung von Vätern nichtehelicher Kinder in nicht zu vernachlässigender Zahl vom dominierenden Willen der Mutter ab und bleibt verschlossen, wenn sie hierzu nicht bereit ist, ohne dass damit feststeht, ob eine gemeinsame Sorge der Eltern dem Kindeswohl zu- oder abträglich ist. Dass Vätern bei Weigerung der Mutter, einer gemeinsamen Sorge zuzustimmen, gesetzlich nicht die Möglichkeit eingeräumt ist, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob eine gemeinsame Sorgetragung in ihrem Einzelfall nicht doch aus Kindeswohlgründen angezeigt sein könnte, beeinträchtigt deshalb das Elternrecht des Vaters gegenüber dem der Mutter in unverhältnismäßiger und damit nicht gerechtfertigter Weise.

b) § 1672 Abs. 1 BGB macht auch die Übertragung der Alleinsorge für ein nichteheliches Kind, die die Mutter gemäß § 1626a Abs. 2 BGB inne hat, auf den Vater eines nichtehelichen Kindes von der Zustimmung der Mutter dazu abhängig. Liegt sie nicht vor, hat der Vater keine Möglichkeit, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob eine Sorgetragung durch ihn dem Kindeswohl zuträglicher sein könnte als die Sorgetragung der Mutter. Dieser generelle Ausschluss des Zugangs zur elterlichen Sorge bei mangelnder Zustimmung der Mutter stellt ebenfalls einen schwerwiegenden Eingriff in das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG dar, der unverhältnismäßig und nicht gerechtfertigt ist.

(1) Eine mangelnde Fähigkeit der Eltern zur Zusammenarbeit bei der Sorge für ihr Kind, das in der Zustimmungsverweigerung der Mutter zum Ausdruck kommen kann, vermag den Ausschluss des Vaters von der Alleinsorge nicht zu rechtfertigen. Denn auch nach Auffassung des Gesetzgebers ist eine fehlende Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit der Eltern gerade ein gewichtiger Grund, eine gemeinsame elterliche Sorge nicht zu eröffnen oder aufrechtzuerhalten, sondern einem Elternteil die Sorge für das Kind allein zu übertragen, damit dieses durch Uneinigkeit und Zwist der Eltern keinen Schaden nimmt. Diese Einschätzung liegt jedenfalls § 1671 BGB zugrunde, der einen Wechsel von der gemeinsamen Sorge getrennt lebender Eltern zur Alleinsorge eines Elternteils aus Kindeswohlgründen ermöglicht.

(2) Soweit der Gesetzgeber mit der Regelung eine Belastung des bestehenden Mutter-Kind-Verhältnisses durch die ständige Befürchtung der Mutter vermeiden möchte, ihr könne bei entsprechender Beantragung durch den Vater das Sorgerecht für ihr Kind entzogen und auf den Vater übertragen werden (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 60), liegt darin ebenfalls kein hinreichender Grund, den Vater bei Zustimmungsverweigerung der Mutter generell vom Sorgerecht auszuschließen und ihm keine Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung einzuräumen, ob es aus Gründen des Kindeswohls angezeigt ist, ihm die Alleinsorge für das Kind zu übertragen.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Eröffnung einer gerichtlichen Übertragung der Alleinsorge auf den Vater zwar einerseits dem Elternrecht des Vaters Rechnung trägt, aber andererseits schwerwiegend in das Elternrecht der Mutter eingreift, wenn dem väterlichen Antrag im Einzelfall stattgegeben wird. Denn anders als beim Zugang des Vaters zur gemeinsamen Sorge mit der Mutter muss diese die Sorge für das gemeinsame Kind nicht lediglich mit dem Vater teilen, was Art. 6 Abs. 2 GG als Regelfall schützt, der die Pflege und Erziehung der Kinder nicht einem Elternteil, sondern den Eltern als natürliches Recht zuweist. Der Mutter wird vielmehr die bisher von ihr ausgeübte Sorge gänzlich entzogen, und zwar nicht, weil sie bei ihrer Erziehungsaufgabe versagt hat und dadurch das Kindeswohl gefährdet ist, wie dies § 1666 BGB voraussetzt, sondern weil in Konkurrenz zu ihr der Vater sein Recht reklamiert, an ihrer Stelle für das Kind zu sorgen. Dabei ist auch von Gewicht, dass der Gesetzgeber zunächst einmal den Müttern nichtehelicher Kinder die Sorge für diese ab deren Geburt zuweist. Damit erhalten sie nicht nur das Recht zur elterlichen Sorge, sondern sind auch gesetzlich dazu verpflichtet, für ihr Kind zu sorgen. Anders als Väter nichtehelicher Kinder haben sie nicht die Wahl, sich für oder gegen ein Sorgetragen für ihr Kind zu entscheiden. Ein Entzug der ihnen auferlegten Elternverantwortung trotz nicht zu beanstandender Ausübung der elterlichen Sorge wiegt deshalb schwer und stellt einen tiefen Eingriff in ihr Elternrecht dar.

(3) Zudem ist mit einem Sorgerechtswechsel von der Mutter auf den Vater, anders als bei der Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge, regelmäßig auch ein Wechsel des Kindes vom Haushalt der Mutter in den des Vaters verbunden. Dies wirkt sich nicht nur auf die bestehende Mutter-Kind-Beziehung aus, sondern berührt auch das Bedürfnis des Kindes nach Stabilität und Kontinuität hinsichtlich seiner gewachsenen persönlichen Bindungen und seines sozialen Umfeldes.

(4) Unter Berücksichtigung dessen und in Abwägung der grundrechtlich geschützten Interessen beider Eltern und des Kindes ist es zwar unverhältnismäßig und deshalb mit Art. 6 Abs. 2 GG nicht vereinbar, dass der Gesetzgeber den Vater eines nichtehelichen Kindes allein schon bei fehlender Zustimmung der Mutter vom Sorgerecht für sein Kind ausgeschlossen und ihm mangels Möglichkeit einer gerichtlichen Einzelfallprüfung den Zugang auch zur alleinigen Sorge verwehrt hat. Bei Eröffnung einer gerichtlichen Einzelfallprüfung ist aber dem Elternrecht der Mutter des nichtehelichen Kindes ebenfalls hinreichend Rechnung zu tragen. Ihr die Sorge zu entziehen, ist nur gerechtfertigt, wenn
- es zur Wahrung des väterlichen Elternrechts keine andere Möglichkeit gibt, die weniger in das mütterliche Elternrecht eingreift, und
- wenn gewichtige Kindeswohlgründe vorliegen, die den Sorgerechtsentzug nahelegen.

Weniger einschneidend in das Elternrecht der Mutter als der Entzug der elterlichen Sorge wäre eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern. Deshalb ist auch in einem Verfahren auf Übertragung der Alleinsorge von der Mutter auf den Vater eines nichtehelichen Kindes zunächst zu prüfen, ob
- nicht eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern angezeigt sein könnte, die dem Kindeswohl nicht abträglich ist.
Sofern dies der Fall ist, hat zur Wahrung des mütterlichen Elternrechts eine Übertragung der Alleinsorge auf den Vater zu unterbleiben. Ansonsten können gewichtige Belange des Kindes und sein Wohl den Wechsel der Alleinsorge auf den Vater rechtfertigen.

6. Da die angegriffenen Vorschriften schon Art. 6 Abs. 2 GG verletzen und sich als verfassungswidrig erweisen, ist nicht weiter zu prüfen, ob sie auch gegen Art. 3 Abs. 1 oder 2 GG und Art. 6 Abs. 5 GG verstoßen. Der Gesetzgeber hat allerdings bei einer Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge für nichteheliche Kinder darauf zu achten, dass auch diese Grundrechte gewahrt werden. Dies gilt insbesondere auch für die Frage, ob für den Fall, dass Vätern nichtehelicher Kinder bei Zustimmungsverweigerung der Mutter ein Antragsrecht auf Begründung einer gemeinsamen Sorge oder Übertragung der Alleinsorge für ihr Kind zuerkannt wird, auch Müttern ein solches Recht einzuräumen ist, wenn der Vater ihres Kindes nicht zur gemeinsamen Sorgetragung oder zur Übernahme der Alleinsorge bereit ist.

III. Die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Entscheidung des Amtsgerichts vom 30. Juni 2008 verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG, da sie auf den § 1626a Abs. 1 Nr. 1, § 1672 Abs. 1 BGB beruht, die gegen diese Grundrechtsnorm verstoßen. Die Entscheidung ist deshalb aufzuheben. Die lediglich aus prozessualen Gründen ergangene Entscheidung des Oberlandesgerichts vom 20. November 2008 sowie der die Anhörungsrüge des Beschwerdeführers betreffende Beschluss des Amtsgerichts vom 8. Januar 2009 werden damit gegenstandslos. Die Sache wird an das Amtsgericht zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen.

C. I. Steht eine Norm mit dem Grundgesetz nicht in Einklang, so ist sie grundsätzlich für nichtig zu erklären (§ 95 Abs. 3 Satz 1 und 2 BVerfGG). Dies gilt allerdings nicht, wenn durch die Nichtigkeit ein Zustand geschaffen würde, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt wäre als der bisherige (vgl. BVerfGE 119, 331 (382 f.)). Danach scheidet eine Nichtigerklärung der § 1626a Abs. 1 Nr. 1, § 1672 Abs. 1 BGB hier aus, weil sie zur Folge hätte, dass die Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge oder die Übertragung der Alleinsorge auf den Vater selbst dann nicht mehr möglich wäre, wenn die Eltern eines nichtehelichen Kindes dies übereinstimmend wollten. Zudem steht einer Nichtigerklärung entgegen, dass dem Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten offen stehen, den verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen (vgl. BVerfGE 109, 256 (273)).

II. Auch eine Unanwendbarkeit (vgl. BVerfGE 84, 9 (21)) der Normen in Folge ihrer Unvereinbarkeit mit Art. 6 Abs. 2 GG kommt nicht in Betracht, da dies ebenfalls den verfassungswidrigen Zustand nur weiter vertiefen würde.

Allerdings ist auch davon abzusehen, lediglich die verfassungswidrigen Normen bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber für weiter anwendbar zu erklären. Dies führte zu einer Perpetuierung der Grundrechtsbeeinträchtigung von Vätern nichtehelicher Kinder, die möglicherweise bei Inkrafttreten einer verfassungsgemäßen Regelung nicht mehr behoben werden könnte, weil in kindschaftsrechtlichen Verfahren der Zeitfaktor eine wesentliche Rolle spielt (vgl. Heilmann, Kindliches Zeitempfinden und Verfahrensrecht, 1998, S. 26). Mit zunehmendem Zeitablauf können sich die persönlichen Bindungen eines Kindes verändern, so dass sich hierdurch möglicherweise im Faktischen Weichen neu stellen, die sich auf spätere Entscheidungen nach neuem Recht auswirken können.

Vor allem aber hätten die Fachgerichte weiterhin Normen anzuwenden, die nicht nur unvereinbar mit dem Grundgesetz sind, sondern mit § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB auch eine Norm, die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte für unvereinbar mit der Europäischen Menschenrechtskonvention erklärt worden ist, weil sie Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK verletzt (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 64). Da die Fachgerichte gehalten sind, im Rahmen der Rechtsanwendung die Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ausreichend zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 111, 307 (323 f.)), und eine Aussetzung einschlägiger Sorgerechtsverfahren dem verfahrensrechtlichen Beschleunigungsgebot in Kindschaftssachen zuwiderlaufen könnte, ist es zur vorübergehenden Sicherstellung eines verfassungs- und konventionsgemäßen Zustandes angezeigt, eine Übergangsregelung zu treffen. Dabei ist eine Lösung zu wählen, die der gesetzlichen Regelung nicht vorgreift und sie nicht erschwert (vgl. BVerfGE 84, 9 (23)).

III. Insofern bietet es sich an, vom bisherigen Regelungskonzept des Gesetzgebers auszugehen, das die Begründung der gemeinsamen Sorge von Eltern nichtehelicher Kinder von der Abgabe gemeinsamer Sorgeerklärungen abhängig macht. Ergänzend zu dieser Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB wird deshalb bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Der gewählte Prüfungsmaßstab hinsichtlich des Kindeswohls soll sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden.

Bei der Übertragung der Alleinsorge auf den Vater erscheint für die Übergangszeit bis zur Neuregelung eine Anlehnung an die Regelung des § 1671 BGB sinnvoll. Da auch nach dieser Norm die Übertragung der Alleinsorge nur dann vorzunehmen ist, wenn die Voraussetzungen für eine gemeinsame Sorge der Eltern nicht mehr bestehen, und zugleich, wie unter B.II.5.b) (4) ausgeführt, die Begründung einer gemeinsamen Sorge bei bisher bestehender Alleinsorge der Mutter deren Elternrecht weniger beeinträchtigt als der vollständige Wechsel des Sorgerechts von ihr auf den Vater, wird in Ergänzung von § 1672 Abs. 1 BGB bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht dem Vater auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge überträgt, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

Wegen der getroffenen Übergangsregelung wird davon abgesehen, dem Gesetzgeber eine Frist für die vorzunehmende Neuregelung zu setzen, zumal die Bundesregierung im Verfahren erklärt hat, dass es schon Vorüberlegungen für eine gesetzliche Neuregelung gibt. ..."

*** (BGH)

Wird der allein sorgeberechtigten Mutter eines nichtehelichen Kindes das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen, so kann der Vater des Kindes insoweit die Übertragung des Sorgerechts auf sich beantragen und ist gegen eine ablehnende Entscheidung des Familiengerichts auch beschwerdeberechtigt (BGH, Beschluss vom 16.06.2010 - XII ZB 35/10 zu BGB §§ 1626 a, 1666, 1672, 1680; GG Art. 6; FGG § 20).

*** (OLG)

Zur Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den nichtehelichen Vater (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.03.2012 - 18 UF 266/11 zu §§ 1671 II Nr 2, 1672 I BGB, Art 6 II GG, Art 8 MRK):

"... I. Dem Antragsteller ist das alleinige Sorgerecht für das Kind S. B., geboren 2007, zu übertragen.

1. Der Vater eines nichtehelichen Kindes ist von der Sorgetragung für sein Kind nicht generell ausgeschlossen. Denn ein derartiger Ausschluss würde unverhältnismäßig in dessen Elternrecht eingreifen, wenn die Weigerung der Kindesmutter, der gemeinsamen elterlichen Sorge mit dem Vater oder dessen Alleinsorge zuzustimmen, gerichtlich nicht - am Maßstab des Kindeswohls - überprüft werden kann. §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB sind mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar und somit verfassungswidrig (BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010, 1 BvR 420/09, FamRZ 2010, 1403 ff.).

Das Bundesverfassungsgericht hat den Gesetzgeber aufgefordert, das Recht der elterlichen Sorge für nichteheliche Kinder neu zu regeln. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung wurde vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Der gewählte Prüfungsmaßstab hinsichtlich des Kindeswohls soll sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen elterlichen Sorge jedoch nicht zu hoch angesetzt werden. Soweit eine Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht in Betracht kommt, ist dem Vater die Alleinsorge zu übertragen, wenn zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht (BVerfG a.a.O. Rz. 75 f.).

2. Die Übertragung der gemeinsamen elterliche Sorge für das Kind S. kommt nicht in Betracht, da es den Eltern an der für ein gemeinsames Sorgerecht unverzichtbaren Voraussetzung der objektiven Kooperationsfähigkeit und subjektiven Kooperationsbereitschaft auf Elternebene fehlt.

Eine dem Kindeswohl entsprechende gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus (BVerfG FamRZ 2004, 354, 355; BVerfG FamRZ 2004, 1015, 1016). Unverzichtbare Grundvoraussetzung für die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist danach, dass zwischen den Eltern objektiv Kooperationsfähigkeit und subjektiv Kooperationsbereitschaft besteht (so bereits KG FamRZ 1999, 616; Johannsen/Henrich, Familienrecht, 5. Auflage 2010, § 1671 Rz. 36).

a) Es fehlt bereits an einem Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern in wesentlichen Sorgerechtsbereichen. Die Eltern haben insbesondere verschiedene Auffassungen darüber, wo und bei wem S. seinen Lebensmittelpunkt haben soll. Während sich die Mutter klar für die Betreuung des Kindes bei der Pflegefamilie ausspricht und dem Kind die bisherige Lebenssituation erhalten will, beabsichtigt der Vater, S. selbst im väterlichen Haushalt zu betreuen und strebt einen Wechsel des Kindes von den Pflegeeltern zu sich an. Dies wiederum lehnt die Mutter - seit der Geburt des Kindes bis heute - vehement ab. Insoweit ist keine Gesprächsebene zwischen den Eltern vorhanden. Die Differenzen hinsichtlich des Lebensmittelpunktes von S. sind auch nach dem Eindruck des Senats bei der mündlichen Anhörung der Eltern unüberbrückbar.

b) Zwischen den Eltern besteht keine tragfähige soziale Beziehung zur Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Bereits vor der Geburt bis zum heutigen Zeitpunkt gab und gibt es unüberwindbare Meinungsverschiedenheiten, gegenläufige Ansichten und - nicht zuletzt wegen der von Beginn an streitigen Frage des Aufenthalts von S. - erhebliches Misstrauen. Es fehlt an der gegenseitigen Wertschätzung der beteiligten Kindeseltern; indirekt werfen sie sich vor, nicht zum Wohle des Kindes zu handeln.

Bereits das Jugendamt führte in seinem Bericht vom 23.8.2008 aus, dass sich die Situation der Eltern als von Beginn an konfliktreich gestaltet habe. Im Sachverständigengutachten vom 25.5.2009 führte die Gutachterin Dr. C. aus, dass es zwischen den Eltern keine Gesprächsbasis gebe. Im Gutachten vom 21.3.2011 beschreibt sie die Elternbeziehung als hoch konfliktbehaftet. Eine ausreichende Kooperation der Eltern könne - so die Sachverständige - in Bezug auf die elterliche Sorge nicht erwartet werden. Beispielhaft für das zerrüttete Verhältnis sei etwa, dass sich die Eltern untereinander siezen, was auch in hochstreitigen Familiensachen nur selten vorkomme.

Dass die Mutter den Vater ablehnt und sich nicht in der Lage sieht, in irgendeiner Form Kontakt mit ihm zu haben, zeigte sich in der mündlichen Verhandlung auch bei der Erörterung der Frage des Umgangs der Mutter mit dem Kind für den Fall, dass der Vater S. bei sich aufnehmen würde. Während der Vater sich hinsichtlich des Umgangsrechts der Mutter mit dem Kind kooperationsbereit zeigte und versicherte, dass ihm der Kontakt des Kindes zur Mutter wichtig sei und die Mutter S. sogar im Haushalt des Vaters treffen könne, jedenfalls aber Lösungen gefunden werden müssten, erklärte die Mutter, dass sie sich unter solchen Voraussetzungen nicht vorstellen könne, den Kontakt zu S. aufrecht zu erhalten. Offensichtlich will die Mutter jede Form des Zusammentreffens und des gemeinsamen Gesprächs mit dem Vater vermeiden.

Vor diesem Hintergrund ist - nicht zuletzt wegen der extrem ablehnenden Haltung der Mutter - nicht zu erwarten, dass die Kindeseltern in der Lage sein werden, wesentliche, das Kind betreffende Fragen lösungsorientiert zu kommunizieren. Aufgrund notwendiger Absprachen der Kindeseltern, etwa über Fragen der Gesundheitsfürsorge, der Betreuung und Förderung des Kindes, absehbare Fragen der schulische Entwicklung und vor allem zum Lebensmittelpunkt des Kindes, besteht die konkrete Gefahr von Uneinigkeiten und Auseinandersetzungen der beteiligten Eltern, die bei Kindern erfahrungsgemäß zu kindeswohlgefährdenden Loyalitätskonflikten führen können. Dieser Elternkonflikt wird in der Regel auf dem Rücken des Kindes ausgetragen, so dass das Kind in seiner Beziehungsfähigkeit beeinträchtigt und in seiner Entwicklung gefährdet werden kann (BVerfG NJW 2003, 955).

c) In Hinblick darauf, dass es am erforderlichen Mindestmaß an Übereinstimmung fehlt und die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage sind, würde die - selbst nur in Teilbereichen eingeräumte - gemeinsame elterliche Sorge zu einer spürbaren Verschlechterung der Situation für das Kind S. führen. Dies entspricht der Einschätzung der Sachverständigen Dr. C. in ihrem Gutachten vom 21.3.2011, die die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge deshalb nicht empfohlen hat. Dem hat sich die Verfahrensbeiständin angeschlossen. Auch die Eltern sehen letztlich keine Basis für eine gemeinsame Sorge.

3. Dem Vater ist die alleinige elterliche Sorge für das Kind S. zu übertragen, § 1672 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Das Familiengericht überträgt dem Vater auf Antrag die elterliche Sorge, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht (BVerfGE FamRZ 2010, 1403 ff. Rz. 77). In Hinblick darauf, dass durch die Übertragung der Alleinsorge auf den Vater gleichzeitig der Mutter die elterliche Sorge entzogen wird, darf es - um deren Elternrecht hinreichend Rechnung zu tragen - zur Wahrnehmung des väterlichen Elternrechts keine andere Möglichkeit geben, die weniger in das mütterliche Elternrecht eingreifen. Zudem müssen gewichtige Kindeswohlgründe vorliegen, die den Sorgerechtsentzug nahelegen (BVerfGE a.a.O. Rz. 68).

Nach den obigen Ausführungen scheidet die - auch nur teilweise - Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge aus.

Die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge für S. auf den Vater entspricht dem Wohl des Kindes am besten. Diese Kindeswohlgründe rechtfertigen im Ergebnis den damit verbundenen Sorgerechtsentzug der Mutter.

Bei der allein am Kindeswohl auszurichtenden Frage, welchem der Elternteile die elterliche Sorge zu übertragen ist, sind die Erziehungseignung der Eltern - einschließlich ihrer Bindungstoleranz -, die Bindungen des Kindes - insbesondere an seine Eltern und Geschwister -, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie der Kindeswille als gewichtige Gesichtspunkte zu berücksichtigen (vgl. BGH FamRZ 2010, 1060; 1990, 392; 1985, 169). Außer diesen Aspekten sind je nach den Begleitumständen des Falles weitere Gesichtspunkte wie Erziehungsbereitschaft, häusliche Verhältnisse, soziales Umfeld und Grundsätze wie der einzubeziehen, dass Geschwister nicht ohne besonderen Grund voneinander getrennt werden sollen (BGH FamRZ 1985, 169).

a) Nach dem Förderungsprinzip ist die elterliche Sorge dem Elternteil zu übertragen, der am besten zur Erziehung und Betreuung des Kindes geeignet erscheint und von dem es voraussichtlich die meiste Unterstützung für den Aufbau seiner Persönlichkeit erwarten kann. Ein wesentlicher Aspekt sind die Möglichkeiten der Eltern zur persönlichen Betreuung des Kindes. Im Grundsatz ist dabei anerkannt, dass die persönliche Betreuung durch die Eltern für das Kindeswohl förderlicher ist als die Betreuung durch Dritte (BVerfG NJW 1981, 217). Letztlich kommt es entscheidend darauf an, dass der Elternteil für das Kind präsent ist, ihm ein Zugehörigkeits- und Geborgenheitsgefühl vermittelt und die ihm zur Verfügung stehende Zeit dem Kind widmen kann (Staudinger/Coester, BGB, Bearbeitung 2009, § 1671 Rz. 206). Ein Elternteil, der seine Elternfunktion praktisch verdrängt, etwa durch die Unterbringung des Kindes in einer Pflegefamilie, ist regelmäßig ungeeignet (Staudinger/Coester, a.a.O., § 1671 Rz. 206; Johannsen/Henrich, a.a.O., § 1671 Rz. 54; Schwab/Motzer, Handbuch des Scheidungsrechts, 6. Auflage 2010, Kap. III Rz. 128).

(1) Der Vater beabsichtigt, S. in seinen Haushalt, in dem er mit seiner Ehefrau und deren Tochter K. lebt, aufzunehmen. Er hat nachhaltig und ernsthaft erklärt, dass er S. in seinem Haushalt persönlich betreuen und die Hauptverantwortung für die Erziehung und Versorgung des Kindes tragen will. Die Erziehungsfähigkeit und die Erziehungseignung des Vaters sind nach den wiederholten Ausführungen der Sachverständigen Dr. C. sowohl in den schriftlichen Gutachten vom 25.9.2009 und vom 21.3.2011 als auch in den mündlichen Erörterungen der Gutachten beim Familiengericht am 1.7.2009 sowie am 24.5.2011 und im Senatstermin am 7.12.2011 nicht beeinträchtigt. Zweifel an der Erziehungsfähigkeit und der Erziehungseignung des Vaters wurden zu keinem Zeitpunkt von der Sachverständigen geäußert und sind auch aus Sicht des Senates nicht ersichtlich.

Die Mutter hingegen möchte S. - dies hat sie in der mündlichen Verhandlung auf Frage des Senats nochmals bestätigt -, nicht persönlich betreuen und wäre dazu wohl auch nicht in der Lage. Sie wünscht, dass S. wie bisher in der Pflegefamilie betreut wird. Durch die Delegation der gesamten Erziehung auf die Pflegeeltern erfüllt sie jedoch nicht ihre eigene Erziehungs- und Betreuungsverantwortung. Vielmehr müsste sie selbst einen zumindest nicht unerheblichen Teil dieser Erziehungs- und Betreuungsaufgaben erfüllen. Dies tut die Mutter jedoch nicht. Indem die Mutter diese Aufgabe nahezu vollständig an die Pflegeeltern delegiert, ist sie unter dem Aspekt des Förderungsprinzips nur sehr eingeschränkt erziehungsgeeignet. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Mutter S. 14-tägig für zwei Stunden bei den Pflegeeltern besucht. In dieser Zeit erfüllt sie keine nennenswerten Erziehungsaufgaben. Unternehmungen der Mutter mit S. allein gab es bisher nicht. Soweit in der mündlichen Verhandlung seitens der Pflegeeltern mitgeteilt wurde, dass die Mutter durchaus ihre Vorstellungen, etwa über die Konfession sowie über den Ablauf der Geburtstage, äußere, handelt es um eine Beteiligung eher punktuellen Charakters, die auch unter Berücksichtigung der Bedeutung der konfessionellen Orientierung eines Kindes keine nachhaltige Erfüllung wesentlicher Bereiche der Betreuung und Erziehung des Kindes darstellt, zumal die Mutter die konkrete Umsetzung der von ihr geäußerten Wünsche nicht selbst vornimmt, insbesondere die eigentliche religiöse Erziehung den Pflegeeltern überlässt.

Nachdem der Vater das Kind S. tatsächlich persönlich betreuen und im Vergleich zur Mutter die Verantwortung für die Erziehung und Versorgung übernehmen will und kann, ist er nach dem Förderungsprinzip besser erziehungsgeeignet als die Mutter.

(2) Auch unter dem Gesichtspunkt der Bindungstoleranz ergibt sich nichts anderes. Die Sachverständige hat insoweit ausgeführt, dass die Mutter ihre rechtliche Situ